I Congreso Sobre Derecho Penal y CriminologÍa (TSJ)

Ponencias
del Congreso Internacional

sobre Derecho Penal y Criminología
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA
3 Biografía del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros
4 Programa del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología.

7 CONDUCTA DE LA VÍCTIMA E IMPUTACIÓN OBJETIVA.
Enrique Gimbernat Ordeig. Reino de España.
40 POLÍTICA CRIMINAL Y REFORMA PENAL.

Mireya Bolaños. República Bolivariana de Venezuela.
54 FUNDAMENTOS DEL GARANTISMO PENAL.
A PROPÓSITO DE LOS 200 AÑOS DEL NACIMIENTO
DE FRANCESCO CARRARA.
Nódier Agudelo Betancur. República de Colombia.
66 DOGMÁTICA PENAL SIN REPROCHE DE CULPABILIDAD
EN LA HORA ACTUAL.
Juan Fernández Carrasquilla. República de Colombia.
111 POLÍTICA CRIMINAL, TERRORISMO Y REFORMA PENAL.
José Martínez Rincones. República Bolivariana de Venezuela.
131 LA UBICACIÓN DEL DOLO Y LA IMPRUDENCIA EN UNA

CONCEPCIÓN NORMATIVA DE LA TEORÍA DEL DELITO.
Yesid Reyes Alvarado. República de Colombia.
158 LA CONSTITUCIÓN FRENTE AL DERECHO PENAL DEL
CIUDADANO Y DEL ENEMIGO.
Alegría Belilty República Bolivariana de Venezuela
192 DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS.
Deyanira Nieves Bastidas. República Bolivariana de Venezuela.
203 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CÁRCEL.
Elio Gómez Grillo. República Bolivariana de Venezuela.
218 A PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
EN LA LEY DE REFORMA PARCIAL DEL CÓDIGO PENAL.
José Tadeo Sain Silveira. República Bolivariana de Venezuela.
251 CHOISIR DE DONNER LA VIE
Gisèle Halimi. República Francesa
ÍNDICE
2
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Alejandro Angulo Fontiveros
Resumen curricular
Nació en Caracas el 7 de julio de 1947.
Abogado en 1972, de la Universidad Central de Venezuela.
Especialista en Ciencias Penales en 1977, de la Universidad Católica Andrés

Bello.
Doctor en Derecho en 1993, de la Universidad Católica Andrés Bello.
Ex profesor de Derecho Constitucional (sólo por un año) y Derecho Penal

(durante diez años) en la Universidad Santa María. (Se retiró por voluntad
propia para atender su ejercicio profesional). Sólo por un año fue profesor
de Derecho Penal en la Universidad Católica Andrés Bello (suplencia) y por
otro año en el Post Grado de Derecho Penal, del cual también se retiró por
voluntad propia para atender su ejercicio profesional.
Autor de varias obras de Derecho Penal y entre ellas Delito y Deporte,
Delitos Cambiarios, Delitos Tributarios y Crímenes de Lesa Humanidad.
Litigó por más de veinticinco años en su propio bufete y sólo en Derecho

Penal.
Desde diciembre de 1999 ocupa el cargo de Magistrado de la Sala de

Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Desde noviembre de 2001
hasta febrero de 2005 presidió esta Sala.
REPÚBLICA
BOLIVARIANA
DE VENEZUELA
3
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Jueves 24 de noviembre de 2005
8:00 a.m.
REGISTRO DE PARTICIPANTES Y ENTREGA DE MATERIAL
Acto de Instalación
9:30 a.m.
HIMNO NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Coral Tribunal Supremo de Justicia
9:40 a.m.
PALABRAS DE INSTALACIÓN DEL MAGISTRADO OMAR MORA DÍAZ
Presidente del Tribunal Supremo de Justicia
10:10 a.m.
CONCIERTO DE HUÁSCAR BARRADAS
11:15 a.m.
PRESENTACIÓN Y BAUTIZO DEL LIBRO "COMENTARIOS A LA REFOR-
MA DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO". Magistrado Luis Martínez
Hernández, Sala Electoral
11:30 a.m.
REFRIGERIO
Tarde
2:00 p.m.
ABORTO Y EUTANASIA. Dr. Enrique Gimbernat Ordeig
Reino de España
2:30 p.m.
POLÍTICA CRIMINAL Y REFORMA PENAL. Dra. Mireya Bolaños
República Bolivariana de Venezuela
3:00 p.m.
REFRIGERIO
3:30 p.m.
ABORTO , PROBLEMÁTICA, RAZONES JURÍDICAS FÁCTICAS QUE IMPO-
NEN SU DESPENALIZACIÓN. Dr. José Luis Tamayo
4:00 p.m.
FUNDAMENTOS DEL GARANTISMO PENAL. A PROPÓSITO DE LOS 200 AÑOS
DEL NATALICIO DE FRANCISCO CARRARA. Dr. Nódier Agudelo Betancur.
República de Colombia
4:30 p.m.
PREGUNTAS Y RESPUESTAS
PROGRAMA
4
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Viernes 25 de Noviembre de 2005
Mañana
8:30 a.m.
ACERCA DEL ESTADO ACTUAL DE LA CULPABILIDAD. Dr. Juan Fernández
Carrasquilla
9:00 a.m.
POLÍTICA CRIMINAL, TERRORISMO Y REFORMA PENAL. CASO VENE-
ZUELA. Dr. José Martínez Rincones.
9:30 a.m.
LA UBICACIÓN DEL DOLO Y LA CULPA EN UNA CONCEPCIÓN NORMA-
TIVA EN LA TEORÍA DEL DELITO. Dr. Yesid Reyes Alvarado
10:00 a.m.
REFRIGERIO
10:30 a.m.
LA CONSTITUCIÓN FRENTE AL DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y
DEL ENEMIGO. Dra. Alegría Belilty
11:00 a.m.
ESCOGER DAR VIDA (ANTICONCEPCIÓN Y ABORTO). Dra. Gisèle Halimi
República Francesa
11:30 m.
PONENCIA. Dr. Manuel Cancio
Reino de España
12:00 m.
PROGRAMA
5
Ponencias
Tarde
2:00 p.m.
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS. CASO VENEZOLANO.
Magistrada Deyanira Nieves
2:30 p.m.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CÁRCEL. Dr. Elio Gómez Grillo
3:00 p.m.
REFRIGERIO
3:30 p.m.
LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN LA REFORMA DEL
CÓDIGO PENAL. Dr. José Tadeo Saín
4:00 p.m.
IMPUTACIÓN OBJETIVA. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
ESPAÑOL. Dr. Enrique Gimbernat Ordeig
Reino de España
4:30 p.m.
5:30 p.m.
PALABRAS DE CLAUSURA DEL MAGISTRADO LUÍS VELÁZQUEZ ALVA-
RAY. Sala Constitucional. Director Ejecutivo de la Magistratura
5:50 p.m.
PALABRAS DEL MAGISTRADO ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
Sala de Casación Penal
6:00 p.m.
ENTREGA DE CERTIFICADOS DE ASISTENCIA
PROGRAMA
6
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Enrique Gimbernat Ordeig
Resumen curricular
TÍTULOS ACADÉMICOS
Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1959)

Doctor en Derecho por la Universidad de Hamburgo con la calificación
"magna cum laude", República Federal de Alemania (1963)
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, con la cali-
ficación de "Premio Extraordinario" (1965)
DOCTORADOS HONORIS CAUSA Y OTROS HONORES
Doctor "honoris causa" por la Universidad de Munich, Alemania (28 de julio

de 1999)
Doctor "honoris causa" por la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco,
México (16 de noviembre de 2000).
Doctor "honoris causa" por el Instituto Nacional de Ciencias Penales,
México (2005).
Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort, otorgada por Real
Decreto 888/2003, de 4 de julio (Boletín Oficial del Estado núm 160, de 5 de
julio de 2003).
Académico Honorario de la Academia Mexicana de Ciencias Penales (2002).
Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Peñafort (Orden Ministerial
del Ministerio de Justicia de enero de 1980).
CARRERA DOCENTE
Profesor ayudante de Derecho Penal de la cátedra de don Antonio Quintano

Ripollés en la Universidad Complutense de Madrid (1962-1968)
Profesor adjunto interino de Derecho Penal en la Universidad Complutense
de Madrid (1968-1969).
Profesor agregado interino de DerechoPenal en la Universidad Complutense
de Madrid (1969-1970).
Profesor Agregado numerario de Derecho Penal de la Universidad
Complutense de Madrid (1970-1975)
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca (1975-1978)
Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Alcalá de Henares,
Madrid (1978-1987)
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid
(1987 hasta la actualidad).
REINO DE ESPAÑA
7
Ponencias
CARGOS DESEMPEÑADOS
Vocal de la Junta Electoral Central (1977-1982)

Vocal permanente de la Comisión General de Codificación desde 1978 hasta
la fecha
Miembro de la Ponencia designada por el Excmo. Sr. Ministro de Justicia
encargada de la redacción del Anteproyecto de Código Penal de 1979
Miembro de la Comisión designada por el Excmo. Sr. Ministro de Justicia
encargada de la redacción de la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código
Penal de 1993
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares
(1978-1983)
Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad
Complutense de Madrid (1989-1987, 1999)
Miembro del Comité Científico del Centro Internacional de Investigación
sobre la delincuencia, la marginalidad y las relaciones sociales (Sociedad
Internacional de Criminología)
Vocal del Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia,
designado por Orden Ministerial del Ministerio de Justicia de 7 de noviembre
de 1996
Miembro de la Junta Académica del Instituto de Estudios, Investigación y
Formación para el Poder Judicial de la Fundación Justicia en el Mundo de la
Unión Internacional de Magistrados
Director del "Seminario Internacional Complutense", "Responsabilidad por
el producto. Tratamiento jurídico de los riesgos de la técnica y el desarrollo",
celebrado los días 20 y 21 de noviembre de 2002 en el Salón de Grados de la
Facultad de Derecho de la UCM, con la Intervención de los catedráticos
Kuhlen (Mannheim), Salvador Coderch (Pompeu Fabra), Gimbernat (UCM),
Hilgendorf (Würzburg), Octavio de Toledo (UCM) y Schünemann (Munich)
CARGOS DIRECTIVOS Y ASESORES EN PUBLICACIONES DE

LA ESPECIALIDAD
Director de la revista "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales" (desde

PONENTE 1983 hasta la fecha)
Enrique Gimbernat Miembro del Consejo Asesor de la "Biblioteca de Textos Legales" y de la
Ordeig "Biblioteca de Ciencias Jurídicas" de la Editorial Tecnos
8
Ponencias
Miembro de los Consejos de Redacción, Editoriales, Asesores o Consultivos

de las siguientes revistas de la especialidad:
"Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro"
"Derecho Privado y Constitución"
"Revista de Derecho Penal y Criminología"
"Sistema. Revista de Ciencias Sociales"
"Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales"
"La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario"
"Revista Peruana de Ciencias Penales" (Perú)
"Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal" (Argentina)
"ABZ, Información y Análisis Jurídicos" (México)
Criminalia. Órgano de la Academia Mexicana de Ciencias Penales (México)
PARTICIPACIÓN EN JURADOS DE PREMIOS Y BECAS
Presidente del Jurado del premio Euskadi de Investigación 2001, designado

por el Consejero de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco
Miembro del Jurado del premio Euskadi de Investigación para 1999, designa-
do por Orden de 22 de junio de 1999 (Boletín Oficial del País Vasco de 20
de julio de 1999) del Consejero de Educación, Universidades e Investigación
del Gobierno Vasco
Evaluador, en diversas ocasiones, de Proyectos de Investigación, designado
por la Agencia Nacional de Evaluación y Prospectiva de Proyectos
Científicos del Ministerio de Educación y Ciencia
Miembro de la Comisión de ayudas a la investigación en el área de Ciencias
Jurídicas del programa Nacional de Ciencias Sociales, Económicas y Jurídicas,
designado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología para el año 2004
Evaluador externo del tribunal encargado de otorgar el premio extraordina-
rio de doctorado en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra para las tesis
doctorales leídas entre el 1 de septiembre de 2003 y el 31 de julio de 2005
BECAS
Beca de la Universidad de Hamburgo (1960/1961)

Beca de la Fundación Juan March para estudios en el extranjero (1961/1962)
PONENTE Beca del Deutscher Akademischer Austauschdienst (1962)
Enrique Gimbernat Beca de la Fundación Juan March para estudios en España (1965)
Ordeig Beca de la Fundación Alexander von Humboldt (1966, 1969, 1970 y 1979)
9
Ponencias
Director del Proyecto de Investigación (BJU2003-06687) "La tipicidad

Juridíco Penal. Perspectivas de análisis desde la nueva realidad políticocrimi-
nal de la sociedad del riesgo" (2003-2006) subvencionado por el Ministerio
de Ciencia y Tecnología (en la actualidad Ministerio de Educación y Ciencia)
PUBLICACIONES
Libros
Enrique Gimbernat, Die innere und die äußere Problematik der inadäquaten
Handlungen in der deutschen Strafrechtsdogmatik. Zugleich ein Beitrag zum
Kausalproblem im Strafrecht, Hamburgo 1962, XXI + 174 pp. (reprografiado)
Enrique Gimbernat, Autor y cómplice en Derecho Penal, Madrid 1966,
Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, 349 pp.
Enrique Gimbernat, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 1ª ed.,
Reus, Madrid 1966, 235 pp.; 2ª ed., Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid 1990, 231 pp.
Tratado de la Parte Especial del Derecho penal de Quintano Ripollés, tomo
I, vols. I y II, 2ª ed., puesta al día por Enrique Gimbernat, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid 1972, XXIII + 1348 pp.
Enrique Gimbernat, Código de la Leyes Penales (en colaboración con Carlos
García Valdés), Boletín Oficial del Estado, Madrid 1977, 1006 pp.
Enrique Gimbernat, Introducción a la Parte General del Derecho penal espa-
ñol, Sección de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, Madrid 1979, 200 pp.
Enrique Gimbernat, Das spanische Strafrecht, en: Das ausländische Strafrecht
der Gegenwart, tomo VI, Duncker & Humblot, Berlín 1982, 123 pp.
Barbero/Cerezo/Gimbernat/Núñez Barbero (editores), Estudios Penales.
Libro Homenaje al Prof. José Antón Oneca, Ediciones Universidad de
Salamanca, Salamanca 1982, 962 pp.
Enrique Gimbernat, Estudios de Derecho penal, 3ª ed., Tecnos, Madrid 1990, 312 pp.
Enrique Gimbernat/Bernd Schünemann/Jürgen Wolter (edit.), Omisión e
imputación objetiva en Derecho penal, Servicio de Publicaciones de la UCM-
Centro de Estudios Judiciales, Madrid 1994, 124 pp.
Albin Eser/Enrique Gimbernat/Walter Perron (edit.), Justificación y excul-
PONENTE pación en Derecho penal, Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Enrique Gimbernat Derecho de la UCM-Centro de Estudios Judiciales, Madrid 1995, 235 pp.
Enrique Gimbernat/Bernd Schünemann/Jürgen Wolter (edit.),
Ordeig
10
Ponencias
Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der

Unterlassungsdelikte, C. F. Müller, Heidelberg 1995, VII + 115 pp.
Enrique Gimbernat, Código Penal [de 1973], 12 ed., con prólogo y notas de
Enrique Gimbernat, con la colaboración de Esteban Mestre, Tecnos, Madrid
1995, 375 pp.
Enrique Gimbernat, Ensayos Penales, Tecnos, Madrid 1999, 449 pp.
Enrique Gimbernat, Concepto y método de la ciencia del Derecho Penal,
Tecnos, Madrid 1999, 123 pp. [Hay traducción al portugués de José Carlos
Gobbis Pagliuca, revisada por Luiz Flavio Gomes, con el título: Conceito e
método da ciencia do Direito Penal, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo
2002, 110 pp.].
Enrique Gimbernat/Esteban Mestre, con la colaboración de Martínez
Galindo, Cotillas y Alcorta, Código Penal con Concordancias y Jurisprudencia,
Tecnos, Madrid 2003, 1151 pp.
Enrique Gimbernat Ordeig, La causalidad en la omisión impropia y la llamada
"omisión por comisión", Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2003, 120 pp.
Enrique Gimbernat Ordeig, Estudios sobre el delito de omisión, Instituto
Nacional de Ciencias Penales, México 2003, 454 pp.
Enrique Gimbernat, Código Penal [de 1995], 11ª ed., con la colaboración de
Esteban Mestre, Tecnos, Madrid 2005, 667 pp.
ACTIVIDADES INTERNACIONALES
Miembro de la Association Internationale de Droit Penal(AIDP).

Desde 1971, profesor invitado, ponente o conferenciante en numerosas
Universidades y Congresos de España, Alemania, Argentina, Brasil, Chile,
México, Francia e Italia.
En el Congreso sobre "¿Crisis del Derecho Penal y de las ciencias crimina-
les?" que, organizado por la Fundación Alexander von Humboldt, se celebró
del 1 al 5 de octubre de 2000 en Bamberg (Alemania), con asistencia de más
de 120 penalistas alemanes y becarios o ex becarios Humboldt procedentes
de 29 países, y en el que intervinieron en las sesiones plenarias siete ponen-
tes generales, fuimos designados, para desarrollar las dos ponencias sobre
Derecho Penal material, el profesor Ida, de Tokio, y quien suscribe este curri-
culum, donde pronuncié una conferencia con el título: "¿Sind die bisherigen
dogmatischen Grunderfordernisse eines Allgemeinen Teils geeignet, den
PONENTE heutigen Stand der Kriminalität, der Strafzumessung und des
Enrique Gimbernat Sanktionensystems zu genügen?" ["¿Las exigencias fundamentales hasta
ahora vigentes de una Parte General son adecuadas para satisfacer la situación.
Ordeig
11
Ponencias
En la ceremonia académica de entrega del Libro Homenaje al Prof.

Dr. Dr. h. c. mult. Claus Roxin, con motivo de su 70 cumpleaños, celebrada
en el claustro de la Universidad de Munich el 19 de mayo de 2001, intervine,
con una conferencia sobre "Begegnungen eines Strafrechtswissenschaftlers
der westlichen Hemisphäre mit Claus Roxin" ("Encuentros con Claus Roxin
de un científico del Derecho penal del hemisferio occidental"), junto con los
catedráticos Bernd Schünemann, Munich, Lorenz Fastrich, Decano de la
Facultad de Derecho de Munich, Horst Schüler-Springorum, Munich, Seiji
Saito, Tokio, y Bernhard Haffke, Passau.
PONENTE
Enrique Gimbernat
Ordeig
12
Ponencias
1 Así, el supuesto de hecho de la sentencia del TS de 20 de

febrero de 1993, A. 1383. V. también la sentencia de 29 de
CONDUCTA DE LA VÍCTIMA
mayo de 1991, A. 3983.
2 Así, el supuesto de hecho de la sentencia del TS de 25 de
E IMPUTACIÓN OBJETIVA
septiembre de 1986, A. 4837.
3 En las sentencias del TS de 23 de diciembre de 1963, A.
5168, y 26 de enero de 1981, A. 2465, se contemplan supues-
tos de hecho en los que, a consecuencia del comportamiento I. EL PROBLEMA
imprudente del conductor del vehículo, fallecen los acompa-
ñantes que habían consentido en la situación de riesgo que
estaban corriendo. En la participación en una autopuesta en peligro -por ejemplo: el ter-
cero vende heroína al drogadicto, falleciendo éste posteriormente al inyectár-
sela, debido al alto grado de pureza de la droga, circunstancia que era desco-
nocida tanto por el vendedor como por el comprador 1; a instancia de otro
conductor, un motorista acepta competir con aquél en una carrera prohibida
por las normas de diligencia, muriendo o resultando herido el segundo en el
curso de su propia actividad imprudente2 - el problema que se plantea es el de
si la muerte o las lesiones sufridas por la víctima deben imputársele a quien
generó la autopuesta en peligro, es decir, y en nuestros ejemplos: al vendedor
de la heroína, al que desafió al motorista muerto o herido a participar en la
competición, o si, por el contrario, la propia imprudencia de la víctima exclu-
ye la imputación objetiva del resultado a quien, imprudentemente también, dio
origen a que el sujeto pasivo se sometiera voluntariamente a una situación de
riesgo.
En la heteropuesta en peligro consentida, al igual que en la autopues-

ta, la víctima acepta también el riesgo de lesión, pero, a diferencia de la segun-
da, donde es el sujeto pasivo el que, en última instancia, y con su propia acti-
vidad, se autocausa su muerte o el daño a su integridad física, en la heteropues-
ta es un tercero el que, como autor directo, mata o lesiona a la víctima, si bien
ésta es consciente de -y asume- el riesgo de lesión para su vida o su integridad
al que aquél le está sometiendo. Como ejemplo de heteropuesta en peligro
puede acudirse al de la persona que, consciente de que quien se encuentra al
volante de un automóvil ni tiene permiso ni sabe conducir, accede, no obstan-
te, a ocupar el puesto de acompañante, produciéndose posteriormente, a con-
secuencia de una previsible maniobra imprudente del conductor, un acciden-
te de circulación en el que la víctima pierde la vida o resulta lesionada, lo que
PONENTE plantearía nuevamente la pregunta de si esa asunción consciente del peligro
Enrique Gimbernat por parte del acompañante excluiría -por ausencia de imputación objetiva- la
Ordeig responsabilidad del conductor por un homicidio imprudente3.
13
Ponencias
4 V., por ejemplo, la sentencia del TS de 15 de II. LA NECESIDAD DE DISTINGUIR ENTRE LA PARTICIPA-
diciembre de 1977, A. 4898, donde se castiga por un CIÓN EN UNA AUTOPUESTA EN PELIGRO Y LA HETERO-
homicidio consentido del art. 409, último inciso, CP
PUESTA EN PELIGRO CONSENTIDA
1973 (que se corresponde con el vigente art. 143.3 CP
1995) al hombre casado que, con la anuencia de su
amante soltera, que deseaba morir, "personal y mate- Independientemente de si la hetero- y la autopuesta en peligro deben
rialmente inyectó a la referida joven los dos gramos de
dicho medicamento diluidos en agua [una dosis mortal
recibir o no el mismo tratamiento juridicopenal -y que en la posición dogmá-
de <Nembutal>], determinando así su fallecimiento", tica más extrema mantiene que, por ausencia de imputación objetiva, en
revocándose, con ello, la sentencia del tribunal de ins- ambos casos queda excluida la responsabilidad por delito imprudente del ter-
tancia que, equivocadamente, había aplicado a quien
administró la inyección el auxilio al suicidio del art.
cero, tanto cuando convence a otro de que se ponga a sí mismo en peligro,
409, primer inciso, CP 1973 (que se corresponde, en autocausándose este último una lesión, como cuando es el propio tercero el
lo fundamental, con el vigente art. 143.1 y 2 CP 1995).
que, como autor material, causa la muerte o las lesiones de una víctima que ha
5 Cfr., por ejemplo, la sentencia del TS de 5 de junio
de 2002, A. 8035, en la que se condena por unas lesio- asumido la situación de riesgo-, lo cierto es que en el delito doloso el CP, tanto
nes consentidas del art. 155 CP al hombre que, en el en los delitos contra la vida como en los de contra la integridad física o psíqui-
curso de unas relaciones sadomasoquistas libremente
consentidas por ambas partes, causó gravísimas lesio-
ca, exige que se lleve a cabo esa diferenciación -que, naturalmente, y como
nes a su pareja sexual. toda diferenciación, presenta casos límite en los que es difícil decidir si, por
ejemplo, estamos ante una cooperación al suicidio o ante un homicidio con-
sentido-, y parte de ella para vincular distintas consecuencias jurídicas. Porque
en los delitos dolosos contra la vida si el tercero entrega a la víctima, con cono-
cimiento de que ésta la va a utilizar para causarse su propia muerte, una inyec-
ción con una sobredosis de morfina, siendo la propia víctima la que se la apli-
ca, y, de esta manera, se suicida, aquél responde, sobre la base del art. 143.2,
de una cooperación al suicidio con la pena de prisión de dos a cinco años,
mientras que si ese tercero aplica por sí mismo a la víctima, y con la anuencia
de ésta, la inyección letal, entonces el tipo que entra en juego es el del homici-
dio consentido del art. 143.3 y la pena aplicable sería entonces la más elevada
de prisión de seis a diez años4. Y por lo que se refiere a los delitos dolosos con-
tra la integridad física: Si el tercero da a la víctima un hacha para que se ampu-
te la mano, y la víctima lo hace, entonces aquél no responde penalmente de
nada, ya que se limita a participar en una conducta atípica -en una autolesión-,
y ya que el legislador en el Título "De las lesiones" no ha creado un precepto
especial que incrimine la inducción o la cooperación a esa autolesión, al con-
trario de lo que sucede en los delitos contra la vida, donde existe una disposi-
ción expresa que castiga la inducción y la cooperación al comportamiento atí-
pico del suicidio; en cambio, si el tercero, en vez de entregar el hacha a la víc-
PONENTE tima con la que ésta después se automutila, secciona por sí mismo la mano que
Enrique Gimbernat el sujeto pasivo ha colocado voluntariamente, y con el propósito de que se la
Ordeig corten, sobre la tabla de una carnicería, la consecuencia jurídica es que ese ter-
14
Ponencias
cero ya no queda impune como si se hubiera limitado a participar en la auto-

lesión de otro, sino que responde penalmente como autor de unas lesiones
consentidas, entrando en juego el tipo privilegiado del art. 1555.
De todo ello se sigue: Si en los delitos dolosos el CP exige diferenciar,

porque los tipos que entran en juego son distintos, o ni siquiera existe un tipo
aplicable, y porque son distintas también, obviamente, las consecuencias jurí-
dicas -inducción y cooperación al suicidio u homicidio consentido, participa-
ción impune en una autolesión o responsabilidad como autor de unas lesiones
consentidas-, entre quien mata a otro con su anuencia (art. 143.3) y quien coo-
pera a que otro se mate a sí mismo (art. 143.2), entre quien mutila a la víctima
con su consentimiento (art. 155) y quien ayuda a otro para que se autolesione
(comportamiento atípico), entonces también tiene que ser posible distinguir
entre la participación imprudente en una autopuesta en peligro de quien, con
su actuación asimismo imprudente, se mata a sí mismo (es el propio drogadic-
to el que negligentemente se inyecta la heroína adulterada letal que le ha ven-
dido un tercero) y la heteropuesta en peligro de quien mata a otro, porque, sin
saber conducir, estrella un coche contra un árbol, pereciendo el acompañante
que ha accedido a viajar en el vehículo, a pesar de que conocía el peligro que
corría al dejar en manos del conductor inexperto el manejo de dicho vehículo.
III. CRÍTICA A LA TESIS QUE MANTIENE QUE ES EL CRITE-

RIO DEL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA EL QUE SOLU-
CIONA LOS PROBLEMAS PLANTEADOS
Según una dirección dogmática mantenida en los inicios de la teoría de

la imputación objetiva, y que todavía se sigue defendiendo actualmente, en los
supuestos de conducta imprudente de la víctima, y muy especialmente en
aquellos de autopuesta en peligro, la responsabilidad del tercero que originó
imprudentemente esa autopuesta debería quedar excluida sobre la base del cri-
terio del "fin de protección de la norma".
Ciertamente que este criterio -a pesar de las críticas a las que está sien-
do sometido últimamente- sigue conservando su plena vigencia para funda-
PONENTE mentar en algunos casos de causación dolosa o imprudente de un resultado
Enrique Gimbernat típico por qué, no obstante, queda excluida la imputación objetiva y, con ella,
Ordeig la tipicidad de la conducta. Y así, el "fin de protección de la norma" es el que
15
Ponencias
6 Que en casos similares al del incendio la ausencia de explica, por ejemplo, por qué no responde el autor imprudente de un atrope-
imputación objetiva había que reconducirla al criterio
del fin de protección de la norma, es una tesis que
llo por la muerte de la víctima que, después de ser arrollada, fallece a conse-
establecí ya en mis "Delitos cualificados por el resulta- cuencia de un incendio que se declara en el hospital al que ha sido trasladada
do y causalidad", 1966, pp. 156/157 (p. 161 de la reim- para ser curada de sus heridas. Si el legislador prohíbe que se circule negligen-
presión de este libro de 1990).
temente, la finalidad que con todo ello persigue es, obviamente, la de prevenir
que quien resulta atropellado pueda morir por las lesiones que le produce el
conductor imprudente, pero lo que con ello ni quiere -ni puede- impedir es
que el accidentado perezca abrasado en el incendio de un edificio, ya que el
establecimiento de esa prohibición no tiene incidencia alguna en la evitación o
no-evitación de una muerte en tales circunstancias, porque podría muy bien
suceder que precisamente ese atropello -si variamos uno de los factores del
supuesto de hecho con el que estamos operando- hubiera impedido que la víc-
tima pereciera abrasada, pues si lo que se incendia no es el hospital, sino su
casa, en donde se habría encontrado en el caso de no haber resultado lesiona-
da por el autor imprudente, entonces habría sido precisamente en el hospital
donde se hubiera encontrado a salvo, evitando así que las llamas acabasen con
su vida mientras se encontraba en su vivienda -ileso hasta entonces, porque no
habría sufrido atropello alguno- contemplando tranquilamente la televisión.
Con otras palabras: Si el legislador quiere prevenir, en serio, que una persona
perezca abrasada en un edificio, entonces le surgiría la duda de si debía prohi-
bir o permitir que alguien atropellara a otro imprudentemente, porque si lo
que se incendia es la casa donde vive la víctima, entonces sería precisamente
la circunstancia de encontrarse en el hospital -por lo que lo procedente sería
permitir el atropello- la que habría salvado la vida del sujeto pasivo, de donde
se sigue: la finalidad que persigue el legislador al prohibir que se atropelle impru-
dentemente a otra persona es prevenir que se pueda producir la muerte a con-
secuencia de las heridas sufridas en el accidente, pero no a consecuencia de un
incendio, ya que aquella acción puede condicionar indistintamente que perezca
abrasado (si lo que es pasto de las llamas es el hospital) como que se salve de esa
clase de muerte (si, mientras se encuentra en el hospital, lo que se incendia es su
casa): el fin de protección de la norma que veda esa conducta no es el de impe-
dir un fallecimiento a consecuencia de incendios de edificios, y, por ello, si se pro-
duce en esas circunstancias, procede la absolución del autor del accidente por un
PONENTE homicidio imprudente, por falta de imputación objetiva, ya que la muerte por
Enrique Gimbernat incendio no pertenece a la clase de las que quería impedir el legislador cuando
Ordeig estableció la prohibición de circular imprudentemente por las carreteras6.
16
Ponencias
Que el criterio del "fin de protección de la norma" siga siendo uno de

los básicos para excluir la imputación objetiva, como acabo de exponer en el
análisis del "caso del incendio", sólo demuestra su vigencia para los casos que
caen dentro de su ámbito de aplicación; pero dicho criterio es solamente uno
de los que informan la teoría de la imputación objetiva, sin que sea posible
extender su aplicabilidad a otros supuestos en los que la eventual ausencia de
imputación objetiva sólo puede explicarse sobre la base de otra clase de con-
sideraciones.
Cuando se mantiene que en los casos de participación en una auto-

puesta en peligro quien, por ejemplo, ha propuesto imprudentemente la carre-
ra de motocicletas dentro del casco urbano, debe quedar exento de responsa-
bilidad criminal por ausencia de imputación objetiva sobre la base del criterio
del fin de protección de la norma, si el otro competidor, también imprudente,
resulta muerto, no se alcanza a comprender cómo con ese criterio se puede lle-
gar a semejante solución. Pues si alguien impulsa a otra persona a colocarse en
una situación de auto-riesgo que acaba desembocando en un resultado lesivo
para la víctima, aquél, con su conducta imprudente, está condicionando la
conducta asimismo imprudente de quien le hace caso, siendo previsible que,
como de hecho sucede, este último resulte muerto.
Si el tercero causa imprudente y previsiblemente las lesiones de la víc-

tima, por mucho que ésta sea consciente del riesgo que corre, la afirmación
apodíctica de que la norma que establece deberes de diligencia no quiere abar-
car aquellos casos en los que la víctima asimismo actúa de manera negligente,
y que, en consecuencia, queda excluida la imputación objetiva del resultado,
carece de cualquier clase de explicación razonable, pues en ninguna parte está
escrito, ni ello puede deducirse tampoco de una inexplicada e inexplicable
interpretación teleológica, que la responsabilidad por homicidio o lesiones
imprudentes deba quedar restringida sólo a aquellos casos en los que la vícti-
ma se ha comportado cuidadosamente.
Lo que acabo de exponer no significa que el factor de la conducta

arriesgada de la víctima no pueda excluir -al menos en determinados casos- la
PONENTE imputación objetiva: significa solamente que en estos supuestos al criterio del
Enrique Gimbernat fin de protección de la norma no se le ha perdido nada, que la eventual ausen-
Ordeig cia de imputación objetiva tendrá que ser fundamentada necesariamente sobre
17
Ponencias
7 Esta bipartición de Jakobs de las posiciones de la base de otras consideraciones, y que pretender decidir aquí sobre la respon-
garante no es más que un nuevo nombre para denomi-
sabilidad o irresponsabilidad con aquel criterio no pasa de ser una afirmación
nar la venerable teoría de las funciones de Armin
Kaufmann, coincidiendo la posición de garante deriva- gratuita con la que se trata de argumentar una solución intuitiva -pero no racio-
da de la competencia por organización, en lo esencial, nalmente- alcanzada, para la que se recurre a un "topos" prestigioso -al del fin
con la del garante-vigilante de Kaufmann, y la que
tiene su origen en la competencia institucional, con la
de protección de la norma- cuya aplicabilidad a los casos que nos ocupan ni
de garante-protector de este último autor. siquiera se intenta -porque no se puede- desarrollar con una mínima solidez.
8 Por su parte, las posiciones derivadas de la compe-
tencia institucional coinciden básicamente con las que
atribuye Armin Kaufmann al garante-protector, inclu-
IV. CRÍTICA A LA TESIS QUE MANTIENE QUE EL CRITERIO
yendo Jakobs entre ellas las derivadas de la relación DE LA "COMPETENCIA POR ORGANIZACIÓN" Y EL DE LAS
paternofilial y las del matrimonio, figurando aquí, por
SUPUESTAS "INCUMBENCIAS" DE LA VÍCTIMA Y DEL TER-
ejemplo, la obligación de los padres de alimentar y de
cuidar de sus hijos, y la de cada uno de los cónyuges CERO SON LOS QUE SOLUCIONAN LOS PROBLEMAS PLAN-
de impedir peligros para la vida, la salud o la libertad TEADOS
de su pareja.
1. Según un sector creciente de la doctrina, que ha encontrado tam-

bién eco en la jurisprudencia, y que cuenta con muy cualificados defensores en
la literatura nacional, la presencia o ausencia de imputación objetiva en los
casos de auto- y de heteropuesta en peligro debe resolverse argumentando,
como criterio rector, con el de la "competencia por organización", criterio éste
ideado originariamente por Jakobs como determinante, junto al de la "compe-
tencia institucional", para clasificar en la omisión impropia los dos grupos ima-
ginables de posiciones de garante 7. Dentro de la competencia por organiza-
ción, donde, aquellos a quienes les incumbe, "tienen que asegurar su propia
organización, de tal manera que no se desprendan riesgos que excedan del
nivel permitido", Jakobs incluye, por ejemplo, la posición de garante del
empresario para contener los riesgos derivados de su industria, así como la del
propietario de una casa para controlar su tejado, a fin de que las tejas que lo
integran no se desprendan sobre la calle 8.
Transponiendo este criterio de la "competencia por organización" de la

omisión impropia a los casos de auto- y de heteropuesta en peligro, se habla de
que "un afectado que se coloca en una situación arriesgada, o que, imputable-
mente, no se desprende de ella, es competente él mismo para las consecuencias
[lesivas], tanto de las conocidas como de las que no lo son", ya que "las terce-
ras personas no tienen que adaptar su organización con un mayor cuidado que
PONENTE el propio titular del bien jurídico a riesgos que ha originado este titular", exis-
Enrique Gimbernat tiendo una "competencia de la víctima" y una "competencia del autor", para lo
Ordeig cual es "decisivo ... determinar si la víctima ha desempeñado el rol de víctima".
18
Ponencias
Sobre la base de las precedentes consideraciones se plantea la pregun-

ta de si la víctima "ha organizado su lesión o no", de qué es lo que pertenece
a la "incumbencia de la víctima", y que es lo que sería de la "incumbencia de
un tercero", de "actividades arriesgadas organizadas conjuntamente por vícti-
ma y autor", y de "esferas de competencia".
2. a) En la omisión impropia, donde de lo que se trata es de determi-

nar los deberes ("las competencias", "las incumbencias") que se imponen a los
posibles garantes, el criterio de la competencia por organización no es uno
vacío, sino que está lleno de contenido, lo que permite deducir para el caso
concreto, mediante un proceso de subsunción, si a una determinada persona
le incumbía o no mantener un foco de peligro dentro del riesgo permitido.
Como al anestesista, dentro de la "organización" de una intervención

quirúrgica, le "incumbe" vigilar las constantes vitales del paciente, de ahí que,
si omite hacerlo, deba responder de las consecuencias lesivas que se sigan de
su abstención. Como el guardabarreras, en el marco de la "organización" del
tráfico ferroviario, es el "competente" para bajar las vallas, de su "rol" como
vigilante deriva su responsabilidad por las eventuales muertes y lesiones de los
viajeros, en el caso de que no abata aquéllas cuando un convoy se aproxima al
cruce de las vías férreas con una carretera. Como al controlador aéreo, dentro
de la "organización" del tráfico de aviones, le corresponde la responsabilidad
de que éstos despeguen y aterricen cuando no existan obstáculos, de ahí se
sigue su "incumbencia", y consiguiente responsabilidad, si una aeronave coli-
siona con un autobús que se encuentra en la pista, porque ese controlador ha
omitido advertir de ello al piloto. En la "organización" de las obras de rehabi-
litación de un edificio, pertenece al "rol" del arquitecto técnico vigilar que el
andamiaje cumpla con las normas reglamentarias, por lo que, si descuida su
"competencia", y permite que un obrero trabaje en unas condiciones que están
en contradicción con las establecidas por las normas de prevención de riesgos
laborales, en el caso de que el trabajador caiga al vacío, y fallezca, será ese arqui-
tecto técnico el que tenga que responder de un homicidio imprudente.
b) Ciertamente, por tanto, y por ejemplo, que las intervenciones qui-

PONENTE rúrgicas, los tráficos aéreo o ferroviario y las rehabilitaciones de edificios se
Enrique Gimbernat "organizan", que dentro de esas "organizaciones" ciertas personas tienen un
Ordeig "rol" predeterminado por normas extrapenales o por la correspondiente lex
19
Ponencias
artis que hacen posible determinar con una relativa seguridad cuáles son las
"competencias" de cada una de ellas, y que de ahí es posible inferir para el caso
concreto si se han comportado o no conforme a lo que es de su "incumbencia".
Pero el criterio de la "competencia por organización", que puede ser

de utilidad en la omisión impropia para establecer quién y con qué alcance es
garante, carece de cualquier sentido inteligible cuando se transpone, como cri-
terio de imputación objetiva, a los casos de participación en una autopuesta en
peligro y de heteropuesta en peligro consentida. Porque: ¿en qué norma extra-
penal o integrante de una lex artis figuran predeterminadas las competencias
que corresponden, por una parte, al motorista que propone una carrera den-
tro del casco urbano, y, por otra, a un segundo motorista que la acepta, de tal
manera que sea posible inferir de esas supuestas y, en realidad, inexistentes
competencias a quién hay que atribuir las lesiones que se autocausa este últi-
mo participante? Ciertamente que tiene sentido preguntarse si el guardabarre-
ras se ha comportado conforme a su "rol" -esto es: si ha cumplido las obliga-
ciones preestablecidas que le impone su papel como tal-, pero ¿dónde están
las normas previas -escritas o no- que nos permitan poder establecer a priori
"si la víctima ha desempeñado [o no] el rol de víctima"? Naturalmente que las
intervenciones quirúrgicas y las rehabilitaciones de edificios como el tráfico
aéreo o ferroviario se "organizan", pero ¿cómo es posible decir, en serio, que
si un sujeto incendia una casa, resultando con graves quemaduras el viandan-
te que, al advertir el siniestro, penetra en el edificio y logra salvar a uno de los
moradores, todo ello puede describirse como la "organización de una autole-
sión" para, sobre esa base, determinar cuál es la "competencia" del incendia-
rio y cuál la del heroico ciudadano que, para salvar a otra persona, ha resulta-
do él mismo lesionado?
Lo que aquí realmente está sucediendo, al contrario del procedimien-

to que se sigue en la omisión impropia, en donde, de la "competencia por
organización" y de las "incumbencias" preestablecidas se pueden deducir, para
el caso individual, los deberes -y la consiguiente imputación penal en el
supuesto de que éstos se infrinjan- que corresponden a quienes detentan los
distintos "roles" dentro de la concreta organización, es que, primero, tanto en
PONENTE los casos de auto- como de heteropuesta en peligro, se alcanza intuitiva e irra-
Enrique Gimbernat cionalmente la solución de que la responsabilidad por el homicidio o por las
Ordeig lesiones imprudentes le incumbe a la víctima con exclusión de la del partícipe
20
Ponencias
en la autopuesta en peligro o de la del autor en la heteropuesta en peligro con-

sentida, o que le incumbe a estos últimos con exclusión de la de la víctima, o
que corresponde compartidamente a todos ellos y, posteriormente, se cuelga
a la percha de la "competencia por organización" y de unas supuestas "incum-
bencias", para fundamentarlas, esas soluciones previamente alcanzadas.
3. Como con esas pretendidas "incumbencias" que corresponderían -

o dejarían de corresponder- a la víctima y/o al partícipe en la autopuesta en
peligro y/o al autor de la heteropuesta en peligro consentida, tales "incumben-
cias" -y al contrario de lo que sucede en la "competencia por organización" de
la omisión impropia- carecen de cualquier contenido conocido previo, un
importante sector de la dogmática juridicopenal pretende rellenar esa "laguna"
-pero, por así decirlo, a toro pasado- con el llamado "principio de autorrespon-
sabilidad". Según este principio, deducido de unas supuestas consideraciones
constitucionales, quien se pone en peligro o acepta que otro le someta a un
riesgo, sería responsable de las consecuencias lesivas que de ahí podrían deri-
var, su muerte o sus lesiones las habría "organizado" él mismo, y serían, con-
siguientemente, de su "incumbencia", de donde habría que llegar a la conclu-
sión final de que tanto en la auto- como en la heteropuesta en peligro el único
"competente" para esas consecuencias sería la propia víctima, quedando exen-
tos de responsabilidad por un homicidio o, en su caso, por una lesiones impru-
dentes el "no-competente" partícipe en la autopuesta en peligro y el "no-com-
petente" autor de la heteropuesta en peligro consentida.
Contra todo ello hay que decir:
En primer lugar, que aunque se admitiera que el supuestamente cons-

titucional "principio de autorresponsabilidad" es el que delimita la "competen-
cia" de la víctima, ello no permite dar la cuestión por zanjada, si antes no se
pregunta si no existe también algún otro principio que establezca cuál sería la
"competencia" del partícipe en la autopuesta en peligro o del autor de la hete-
ropuesta consentida, y como ese principio existe, ya que es el principio juridi-
copenal de que está prohibido causar dolosa o imprudentemente la lesión de
la vida o de la integridad física de otra persona, este proceso de argumentación
PONENTE con principios "competenciales" lleva al callejón sin salida de que en los
Enrique Gimbernat supuestos que estamos estudiando todos los intervinientes -tanto quienes
Ordeig generan imprudentemente el autopeligro como quienes, como autores mate-
21
Ponencias
riales, heterolesionan a quienes aceptan la situación de riesgo, como las vícti-

mas que asumen el peligro- son "competentes" -los unos sobre la base del
"principio de autorresponsabilidad", y los otros, del de la prohibición juridico-
penal de la causación dolosa o imprudente de bienes jurídicos ajenos-, y, con
ello, responsables de las consecuencias lesivas.
La segunda objeción que hay que formular al "principio de autorres-

ponsabilidad" -de acuerdo con el cual, siempre que la víctima asuma el riesgo
de lesión, a ella deben imputársele, con carácter exclusivo y eximiendo de cual-
quier responsabilidad a los terceros, los resultados típicos sobrevenidos- es que
si alguna cosa hay segura es que ese principio no es el que rige en el Derecho
penal vigente. Pues nuestro Código Penal, no de manera excepcional y no-
generalizable, sino con carácter absoluto, ha establecido que en todos los deli-
tos dolosos contra la vida la inducción y la cooperación al suicidio de perso-
nas autorresponsables -porque, si el suicida no fuera autorresponsable, enton-
ces estaríamos en presencia de un homicidio o de un asesinato cometido en
autoría mediata-, por muy autorresponsables que sean, ello no excluye, sino
que deja intacta la punibilidad de quienes participan en la automuerte (art.
143.1 y 2), y que el homicidio en el que consiente una persona autorresponsa-
ble -porque, si no lo fuera, entraría en juego otra vez una autoría mediata-,
igualmente, y por muy autorresponsable que ella sea, tampoco excluye, sino
todo lo contrario: condiciona la responsabilidad del homicida por un delito del
art. 143.3. Asimismo, y con carácter absoluto -que no excepcional ni no-gene-
ralizable- para todos los delitos dolosos contra la integridad física o psíquica,
el Código Penal vigente ha establecido -excluyendo la responsabilidad única-
mente en los supuestos de participación dolosa en una autolesión- que quien
lesiona a una persona autorresponsable con su consentimiento -si no fuera
autorresponsable, serían aplicables los tipos de las lesiones comunes, y no el
privilegiado de las lesiones consentidas-, de nuevo, y por muy autorresponsa-
blemente que preste su anuencia, es punible por unas lesiones del art. 155, sin
que ese supuesto "principio de autorresponsabilidad" tenga virtualidad alguna
para impedir la ineludible aplicación al autor de dicho precepto. De donde se
sigue, resumiendo esta segunda objeción: No sólo es que el "principio de auto-
rresponsabilidad" -con el que se quiere fundamentar la imputación a la vícti-
PONENTE ma y la no-imputación a los terceros de las consecuencias lesivas cuyo riesgo
Enrique Gimbernat de producción ha sido aceptado por aquélla- no ha sido contemplado por el
Ordeig Código penal: es que lo ha tenido en cuenta expresamente, con carácter gene-
22
Ponencias
ral para todos los delitos dolosos contra la vida y la integridad, pero para des-
cartar su vigencia, y para establecer, por encima de cualquier duda posible, que,
con la excepción de la participación dolosa en una autolesión, la actuación
autorresponsable de la víctima no excluye la punibilidad de los terceros.
Finalmente: El autor de este trabajo está muy lejos de profesar respe-

to reverencial de clase alguna por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: ésta,
como cualquier otro producto intelectual, sólo puede tener la fuerza de con-
vicción que le den, no su autoridad, sino la solidez de los argumentos raciona-
les sobre los que se base. Pero que cientos de magistrados de la Sala 2ª del
Tribunal Supremo -cada uno, por así decirlo, de su padre y de su madre-, a lo
largo de más de un siglo, ininterrumpidamente, y con algunas reservas y mati-
zaciones en fechas muy recientes, hayan establecido que no existe "compensa-
ción de culpas" en Derecho penal, y que la imprudencia de la víctima no puede
excluir la punibilidad del autor, si éste ha actuado también de manera negligen-
te, no deja de ser un indicio de que no puede ser correcta esa "vuelta a la tor-
tilla" que propugna la teoría de las "esferas de competencia" y del "principio
de autorresponsabilidad", en el sentido de que ahora hay que mantener la tesis
completamente opuesta de que por muy imprudentemente que haya actuado
el autor de una heteropuesta en peligro consentida o el partícipe en una auto-
puesta, si ha concurrido también la culpa de la víctima, sólo ésta, y nunca aqué-
llos, será responsable por las consecuencias lesivas sobrevenidas.
V. PRIMERA TOMA DE POSICIÓN: LA PARTICIPACIÓN EN

UNA AUTOPUESTA EN PELIGRO ES, EN PRINCIPIO, IMPUNE
EN DERECHO ESPAÑOL
1. En su art. 143.1 y 2 el CP castiga, respectivamente, la inducción y la

cooperación necesaria dolosas al suicidio. El suicidio no es un homicidio, por-
que, si lo fuera, esos dos preceptos serían superfluos, ya que la punibilidad de
la inducción y de la cooperación necesaria al homicidio deriva, sin más,
poniendo en relación el art. 138 con el art. 28 a) y b). Pero como en el art. 138
la conducta que se castiga es la de "matar a otro" -el sujeto activo es distinto
del pasivo- y el suicidio en lo que consiste es en "matarse a sí mismo" -el suje-
to activo es aquí el mismo que el pasivo-, por ello no existe ninguna descrip-
PONENTE ción legal que tipifique esta última conducta, y porque es atípica, ha sido nece-
Enrique Gimbernat sario crear el art. 143.1 y 2 que, excepcionalmente, castiga la participación en
Ordeig un comportamiento -la automuerte- en sí no punible.
23
Ponencias
Como el art. 12 CP dispone que "las acciones u omisiones impruden-

tes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley", ello quiere
decir que únicamente si existe un precepto específico que tipifique la conduc-
ta imprudente paralela a la del correspondiente delito doloso, sólo entonces
será punible también la realización imprudente del tipo objetivo. Y ello es lo
que sucede en el homicidio: si se mata a "otro" -tipo objetivo- intencionada-
mente -tipo subjetivo del delito doloso-, el precepto aplicable es el art. 138, y
si se mata a "otro" -tipo objetivo- por negligencia -tipo subjetivo del delito
imprudente- entra en juego el art. 142, ya que en el supuesto del homicidio la
ley sí que ha dispuesto "expresamente" el "castigo" de las correspondientes
"acción u omisión imprudentes". Por eso, si el conductor, al saltarse impru-
dentemente y a gran velocidad un semáforo en rojo, atropella y "mata a otro"
que cruzaba confiadamente el paso de peatones, aquél responderá sobre la
base del art. 142, porque en este caso la ley sí que ha dispuesto "expresamen-
te" el "castigo" de la "muerte de otro" realizada por imprudencia.
En cambio, la conducta imprudente paralela a la participación (siem-

pre dolosa) en el suicidio (art. 143. 1. y 2) no es punible en Derecho español.
Ello es así, porque, por una parte, aquella conducta no es subsumible en el art.
142 (homicidio imprudente), ya que aquí no estamos ante un supuesto en el
que, negligentemente, el autor mata "a otro", sino ante un supuesto distinto en
el que el sujeto ayuda a que "otro se mate a sí mismo". Y porque, por otra
parte, no existe en el CP una disposición que "castigue expresamente" la
inducción y la cooperación imprudentes al suicidio, por lo que, a falta de una
disposición explícita que penalice esas conductas imprudentes, éstas, de acuer-
do con lo previsto en el art. 12, deben considerarse atípicas.
2. Ciertamente que en los casos de participación imprudente en una
automuerte imprudente -el "dealer" vende al drogadicto heroína, falleciendo
éste posteriormente al inyectársela, desconociendo ambos que la droga estaba
adulterada; el motorista invita a otro a competir dentro del casco urbano, falle-
ciendo el último a consecuencia de su propia actividad imprudente-, ese suje-
to que se auto-mata imprudentemente no es un suicida, ya que el suicidio exige
conceptualmente que uno se prive a sí mismo de la vida queriendo hacerlo.
Pero si formulamos en términos técnicos juridicopenales la diferencia entre
PONENTE suicidio y autopuesta en peligro con resultado de muerte, a pesar de que ambas
Enrique Gimbernat son conductas indubitadamente atípicas, habría que definir a aquél como la
Ordeig automuerte dolosa y a ésta como la automuerte imprudente, y, como en
24
Ponencias
Derecho penal el dolo es más grave que la imprudencia, de ahí habría que dedu-
cir que la primera conducta: la automuerte dolosa (suicidio), también es más
grave que la automuerte imprudente (autopuesta en peligro con muerte no que-
rida de la víctima), y habría que deducir, asimismo, que, como la conducta más
grave -participación imprudente en un suicidio- es impune -por ejemplo: si el
"dealer" desconoce que la droga está adulterada, y que sus efectos son letales,
pero el comprador lo sabe, y la compra precisamente para suicidarse, la con-
ducta de aquél sería impune, porque sólo sería constitutiva de una participa-
ción imprudente en un suicidio-, también tiene que serlo la menos grave, esto
es: la participación imprudente en un suicidio "imprudente" -por ejemplo:
tanto el vendedor como el comprador ignoran la adulteración de la droga, y este
último se la inyecta (autopuesta en peligro), suicidándose, así, "imprudentemen-
te"-. Expresándolo todo ello con una frase: si, como debería estar fuera de dis-
cusión, la participación imprudente en un suicidio -que, para ser tal suicidio,
tiene que ser siempre doloso- es impune, con mayor motivo tiene que serlo la
participación imprudente en un suicidio "imprudente", esto es: en una auto-
puesta en peligro que desemboca en la muerte de la víctima.
Si la autopuesta en peligro no conduce a la muerte, sino sólo a la lesión

de la integridad física de la víctima, es todavía más fácil de demostrar por qué
la participación imprudente en la autolesión, imprudente también, no puede ser
punible: si la participación dolosa en una autolesión dolosa es impune, con
mayor motivo lo tiene que ser la participación imprudente en una autolesión
dolosa, y, con mayor motivo aún, la participación imprudente en una autolesión
imprudente, es decir: la participación imprudente en una autopuesta en peligro
que desemboca, asimismo imprudentemente, en la lesión de la víctima, por
ejemplo: ignorando que la heroína está adulterada, el vendedor se la entrega al
drogadicto, quien, después de inyectársela, no muere, sino que sólo sufre un
grave daño en su salud.
3. Resumiendo en pocas palabras todo lo que se acaba de exponer:

Como la participación imprudente en un suicidio (como tal suicidio, siempre
doloso) es impune en Derecho español, y como también lo es la participación
imprudente (lo es, incluso, la dolosa) en una autolesión dolosa, de ahí se sigue
PONENTE que igualmente tienen que ser impunes las participaciones imprudentes en una
Enrique Gimbernat automuerte o en unas autolesiones imprudentes, consecuencias de la autopues-
Ordeig ta en peligro en la que se ha colocado la propia víctima.
25
Ponencias
VI. SEGUNDA TOMA DE POSICIÓN: LA HETEROPUESTA EN

PELIGRO CONSENTIDA ES PUNIBLE EN DERECHO
ESPAÑOL
1. La conclusión general a la que acabamos de llegar: la participación

en una autopuesta en peligro con consecuencias lesivas para la víctima es
impune, conclusión que infra VIII será sometida a algunas matizaciones y limi-
taciones, fundamentando todo ello sobre la base de que el Código Penal no
castiga ni la participación imprudente en un suicidio (como tal suicidio, siem-
pre doloso) ni tampoco la participación imprudente -ni siquiera la dolosa- en
unas autolesiones dolosas, de donde hay que seguir que, por ello, también tie-
nen que ser impunes los comportamientos aún menos graves de participación
imprudente en suicidios "imprudentes" y en autolesiones imprudentes, aque-
lla conclusión no es extensible, porque no se puede utilizar la misma vía argu-
mentativa, a los supuestos de heteropuesta en peligro consentida.
2. Si la correspondiente figura dolosa del homicidio consiste en "matar

a otro" (art. 138 CP), sin que para la aplicación del tipo tenga trascendencia
alguna el que la víctima haya aceptado o no el riesgo de que la podían matar -
tan homicidio es el que se ejecuta sorpresivamente sobre un sujeto pasivo des-
conocido para el autor, y con el que éste acaba de cruzarse en la calle (es decir:
sobre una víctima que nunca ha asumido el riesgo de que podían matarla)
como aquél que comete el marido sobre la esposa enamorada, que, a pesar de
las continuas y serias amenazas de muerte de las que está siendo objeto, no ha
denunciado al esposo y ha preferido seguir conviviendo con él en el hogar
familiar (es decir: sobre una víctima que sí que ha asumido el riesgo que corre
su vida)-, no se ve el motivo por el cual en el homicidio imprudente tendría
que regir otra cosa, y excluirse su aplicación en el supuesto de que la víctima
fuera consciente de que la acción descuidada del autor podría conducir a su
propia muerte: el CP castiga a "el que por imprudencia grave causare la muer-
te de otro" (art. 142.1) y al que "por imprudencia leve causare[n] la muerte de
otra persona" (art. 621.2), y la muerte "se causa imprudentemente" tanto cuan-
do la víctima ignora como cuando conoce el peligro al que está siendo some-
PONENTE tida, por lo que no existe razón alguna que pueda impedir la subsunción de
Enrique Gimbernat ambos supuestos en el tipo correspondiente del homicidio imprudente (por
imprudencia grave o leve, según los casos).
Ordeig
26
Ponencias
Y como lo mismo es aplicable a las lesiones dolosas: el tipo doloso es

igualmente aplicable tanto si el sujeto no ha asumido riesgo alguno como si lo
ha aceptado -la esposa enamorada de nuestro ejemplo ha recibido continuas y
serias amenazas, no de muerte, sino de ser maltratada físicamente, amenazas
que terminan convirtiéndose en realidad-, de ahí se sigue que las lesiones
imprudentes son asimismo aplicables, independientemente de que la víctima
haya conocido y asumido, o no, el peligro al que la sometía el autor.
3. Y si la imprudencia consciente de la víctima no anula la punibilidad

del autor -el conductor responde del homicidio o de las lesiones imprudentes
de la víctima, aunque ésta, como acompañante en el vehículo, hubiera conoci-
do y asumido el manejo descuidado de aquél, y que, finalmente, se materializó
en la muerte o en el menoscabo de la integridad física del sujeto pasivo-, lo
mismo debe regir cuando la imprudencia de la víctima es inconsciente, siendo
inconsciente también, en consecuencia, del peligro que corría: si el sujeto pasi-
vo, abstraído en sus pensamientos y sin darse cuenta de ello, cruza la calle de
una ciudad por un lugar que no es un paso de peatones, y resulta atropellado,
y muerto o herido, por un automóvil que, en lugar de a la velocidad máxima
permitida en vías urbanas de 50 kilómetros por hora, circula a 140, el conduc-
tor será responsable, en función de los resultados causados, de un homicidio
o de unas lesiones imprudentes, porque la negligencia del peatón, irrelevante
en el correspondiente delito doloso, lo es asimismo en el culposo, y no hace
desaparecer de la faz de la tierra lo que es elemental: que ese conductor "ha
causado por imprudencia grave la muerte de otro", y que, por consiguiente, su
comportamiento es subsumible en el art. 142.1 CP.
4. La tesis que aquí se defiende para los casos de heteropuesta en peli-

gro consentida, en el sentido de que la imprudencia de la víctima no exime de
responsabilidad al causante culposo de la lesión del bien jurídico, coincide con
la tradicional del TS de que en Derecho penal no existe "compensación de cul-
pas". Sin embargo, la ulterior doctrina tradicional del TS de que, en tales casos,
la imprudencia de la víctima puede degradar la del autor de grave a leve, no
puede convencer. Porque la imprudencia grave -por ejemplo, circular a 140
kilómetros por hora en una vía urbana- se queda en lo que es: en imprudencia
PONENTE grave, sin que esa infracción temeraria de las normas de cuidado pueda verse
Enrique Gimbernat afectada porque la víctima haya actuado o haya dejado de actuar también
Ordeig imprudentemente. Sin embargo: ciertamente que en la heteropuesta en peligro
27
Ponencias
consentida -como ha sido puesto de manifiesto, acertadamente, por la doctri-

na-, el sujeto, sólo asume un riego, pero no consiente ni en su muerte ni en sus
lesiones -ni quiere morirse ni acepta el menoscabo real de su salud-, por lo que
aquella figura no es paralela a la del homicidio consentido privilegiado del art.
143.3 -donde el sujeto pasivo quiere que le maten- ni a las lesiones consenti-
das privilegiadas del art. 155 -donde la víctima quiere que atenten contra su
integridad física-; pero de la existencia de esos dos tipos privilegiados puede
deducirse, analógicamente, que en estos supuestos de concurrencia de culpas
la de la víctima puede condicionar, no la degradación de la imprudencia del
autor -de grave a leve-, ni mucho menos aún la impunidad de éste, pero sí que
aquella circunstancia sea tenida en cuenta para la determinación de una pena
menos severa dentro del marco punitivo correspondiente.
VII. LA PARTICIPACIÓN EN UNA AUTOPUESTA EN PELIGRO

Y LA HETEROPUESTA EN PELIGRO CONSENTIDA EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
1. Hasta ahora, en el presente trabajo se han defendido dos tesis:
Primera tesis: En la participación en una autopuesta en peligro de la

víctima que desemboca en su muerte o en el menoscabo de su integridad físi-
ca, esa conducta del partícipe es impune, porque si el Código Penal no castiga
ni la participación imprudente en un suicidio doloso ni tampoco la participa-
ción imprudente en unas autolesiones dolosas -ni siquiera castiga la participa-
ción dolosa en unas autolesiones dolosas-, con mayor motivo aún tiene que
considerar impunes las participaciones imprudentes en un suicidio "impru-
dente" o en unas autolesiones imprudentes.
Y segunda tesis: En la heteropuesta en peligro consentida, es decir: en

aquellos casos en los que el tercero -no ya como partícipe, sino como autor
material, mata o lesiona a otro imprudentemente, siendo este último conoce-
dor del riesgo que asume-, ese autor material responde penalmente de un
homicidio o, en su caso, de unas lesiones imprudentes, porque como en el
homicidio y en las lesiones dolosas es irrelevante para la aplicación del tipo
PONENTE correspondiente que la víctima haya sido o no consciente del riesgo que corrí-
Enrique Gimbernat an sus bienes jurídicos, lo mismo debe regir para los tipos paralelos del homi-
Ordeig cidio y de las lesiones imprudentes, que serán aplicables independientemente
28
Ponencias
de si el "matado" o el lesionado conocían la situación de peligro en la que se

habían situado. De todas formas, y como en los supuestos dolosos el consen-
timiento de la víctima, no en la situación de riesgo, sino en la lesión directa del
bien jurídico -quiere que la maten, quiere que la lesionen- da entrada a los tipos
privilegiados de, respectivamente, el homicidio consentido (art. 143.3) y de las
lesiones consentidas (art. 155), de ahí se sigue que en tales casos puede ser pro-
cedente, no, como ha mantenido en ocasiones el TS, la degradación de la
imprudencia de grave a leve -ya que la imprudencia, si es grave, no deja de serlo
porque la víctima conozca el peligro al que se expone-, pero sí tener en cuen-
ta esa circunstancia para, analógicamente, determinar una pena menos severa
dentro del marco punitivo correspondiente.
2. Independientemente de la fundamentación jurisprudencial, que

habitualmente suele argumentar las conclusiones a las que llega con la no-rele-
vancia en Derecho penal de la "compensación de culpas", la primera tesis que
he establecido -impunidad de la participación en una autopuesta en peligro-
discrepa de la posición que, en términos generales, ha mantenido y sigue man-
teniendo el TS, mientras que la segunda tesis -responsabilidad del autor de una
heteropuesta consentida- coincide en los resultados con la doctrina de nuestra
jurisprudencia.
a) Y así, y por lo que se refiere a la participación en una autopuesta en

peligro, han de ser rechazadas, por ejemplo, la sentencia del TS de 25 de sep-
tiembre de 1986, A. 4837, en la que se condena por homicidio imprudente al
conductor de una motocicleta que, imprudentemente, compite con otro moto-
rista a gran velocidad por una calle de Barcelona, falleciendo el último a con-
secuencia de una colisión ocasionada imprudentemente también, y las senten-
cias de 29 de mayo de 1991, A. 3983, y de 20 de febrero de 1993, A. 1383.
Estas dos últimas resoluciones se ocupan de la responsabilidad de

quienes entregan heroína a terceras personas, quienes se la autoinyectan, resul-
tando el drogadicto lesionado en el supuesto de hecho de la sentencia de 1991,
y muerto en el de la sentencia de 1993, y, aunque por consideraciones ajenas
al problema que ahora nos ocupa, en ninguna de las dos sentencias se impu-
tan esas consecuencias lesivas a las personas que proporcionaron la droga, no
PONENTE obstante, y a nivel de "obiter dicta", ambas sentencias se inclinan por hacer res-
Enrique Gimbernat ponsables por las lesiones, en un caso, y por la muerte, en el otro, a los sumi-
Ordeig nistradores de la sustancia.
29
Ponencias
9 En este último supuesto, de la sentencia no puede deducir- Frente a esto ha que decir que, como la heroína es una droga que se produce
se si la víctima era consciente o no de su imprudencia, y, por
ello, tampoco si había asumido o no el riesgo que corría. Pero,
y comercializa de forma clandestina y sin control de clase alguna, y, en conse-
como ya se ha señalado supra VI 3, la responsabilidad del cuencia, ni el "dealer" que la vende ni la persona que se la inyecta pueden saber
autor de una heteropuesta en peligro permanece intangible en el caso concreto cuál es su composición, ni, por consiguiente, cuál es su
independientemente de si la víctima imprudente conoce o no
el riesgo que corre
grado de pureza ni si está adulterada o no, de ahí que, en el supuesto de que
su administración desemboque en la lesión de la integridad física o de la vida
del consumidor, estaríamos ante una participación imprudente en una autole-
sión o automuertes también imprudentes y, como la participación impruden-
te en una autopuesta en peligro con consecuencias lesivas debe considerarse,
como ya he fundamentado anteriormente, impune, por ello hay que rechazar
tanto el resultado al que llega la sentencia de 25 de septiembre de 1986 como
los "obiter dicta" contenidos en las de 29 de mayo de 1991 y 20 de febrero de
1993.
b) aa) En la heteropuesta en peligro consentida con resultado de muerte o

lesiones la tesis que acoge el TS coincide, en los resultados, con la mantenida
en el presente trabajo: el autor responde por las consecuencias lesivas produ-
cidas.
Así se ha pronunciado el TS en, entre otras, las sentencias de 3 de diciembre

de 1963, A. 5168 (responsabilidad por homicidio imprudente del conductor
de una motocicleta que circula "a excesiva velocidad, en competición con
otros motoristas, por una carretera estrecha, en la que existen muchas curvas,
sin guardar las precauciones obligadas", chocando contra un automóvil, y
pereciendo en el accidente quien, consciente del riesgo que corría, viajaba en
dicha motocicleta como acompañante), 26 de enero de 1981, A. 246 (conde-
na por homicidio imprudente del conductor de un tractor, que se precipita por
un desnivel de 1,50 metros, falleciendo el obrero agrícola que, negligentemen-
te, iba subido en el apero que el tractor remolcaba), y 18 de marzo de 2002, A.
6691 (responsabilidad por homicidio imprudente del conductor de un auto-
móvil que, tras haberse parado en el lateral de la calzada, y sin "comprobar que
la vía se hallaba expedita", se reincorpora a ésta, arrollando y matando a una
persona que, imprudentemente también, estaba caminando "como peatón por
la carretera dentro de la zona destinada a la circulación de coches"9). Aunque,
PONENTE como ya he señalado anteriormente, el TS suele fundamentar éstas y otras
Enrique Gimbernat resoluciones similares con el argumento de que en Derecho penal no existe la
Ordeig "compensación de culpas", sin embargo, la razón determinante de la no-exen-
30
Ponencias
ción de responsabilidad del autor reside, de acuerdo con la tesis que aquí se
mantiene, en que, como en el homicidio y en las lesiones dolosas es irrelevan-
te para la aplicación del tipo correspondiente que la víctima haya sido o no
consciente del riesgo que corrían sus bienes jurídicos, lo mismo debe regir para
los tipos paralelos del homicidio y de las lesiones imprudentes.
bb) De la doctrina prácticamente unánime del TS de que, quien, por negligen-

cia, mata o lesiona a otro, responde por el correspondiente delito imprudente,
independientemente de si la víctima se ha comportado, a su vez, también
imprudentemente, discrepa, aisladamente, la sentencia de 17 de julio de 1990,
A. 6728.
Dicha sentencia se ocupa de un supuesto de hecho en el que la vícti-

ma, Héctor José R., reta al procesado, Carlos O. R., a que, para probar la pun-
tería de éste, dispare contra él mientras bebe de una botella. Carlos O. R. acep-
ta el desafío y dispara, pero, en vez de acertar en la botella, marra el tiro, alcan-
zando el proyectil en el hemitórax derecho de Héctor, quien fallece a conse-
cuencia del disparo. El TS confirma la condena por homicidio imprudente del
tribunal de instancia, argumentando su decisión en que, en el momento del
disparo, la víctima "efectuaba un movimiento con el cuerpo para limpiarse
algo de vino que le había caído encima", es decir: con el argumento de que la
víctima no había consentido en un riesgo tan elevado como aquél al que le
sometió el autor, ya que lo acordado era que éste disparase mientras aquélla
bebía de la botella, y no cuando se movía para limpiarse una mancha de vino.
Según esta sentencia del TS, habría procedido la absolución, en cam-

bio, por ausencia de imputación objetiva, y sobre la base del criterio del "fin
de protección de la norma", y aunque se hubiera producido igualmente la
muerte de la víctima, si el riesgo corrido por ésta hubiera coincidido con el
realmente aceptado, es decir: si el autor hubiera disparado cuando el sujeto
pasivo se encontraba, no limpiándose la mancha, sino bebiendo efectivamen-
te de la botella, ya que lo que fundamenta aquella responsabilidad por homi-
cidio imprudente es la circunstancia de que Héctor José R. "introdujo, sin pre-
vio aviso del momento de la acción un factor elevador del riesgo consentido
PONENTE que excluye la equivalencia que podría haber eliminado la imputación objeti-
Enrique Gimbernat va".
Ordeig La tesis defendida en esta sentencia del TS no puede convencer: en
31
Ponencias
10 Cfr. en este sentido, por todos, y con ulteriores primer lugar, porque el criterio del fin de protección de la norma, como se ha
referencias bibliográficas, Roxin, AT I, 3ª ed., 1997, §
13 nn. mm. 81 ss.
expuesto supra III, es completamente inidóneo para resolver los casos de
heteropuesta en peligro consentida; y, en segundo lugar, porque, como creo
haber demostrado supra VI, la heteropuesta en peligro consentida -es decir: la
causación imprudente de la muerte o de las lesiones de una víctima que, aún
sin "factor alguno elevador del riesgo", asume precisa y exactamente aquél al
que le está sometiendo el autores punible en Derecho español, tal como tam-
bién ha mantenido y mantiene, correctamente, la doctrina prácticamente uná-
nime del TS, reflejada, entre otras, en las sentencias que, a modo de ejemplo,
se han recogido supra aa).
VIII. OTRA VEZ: LA PARTICIPACIÓN EN UNA AUTOPUESTA

EN PELIGRO
1. Para finalizar, paso a ocuparme de algunos grupos de casos que

pueden servir para perfilar -y profundizar en- el principio general de que la
participación en una autopuesta en peligro es impune.
2. a) Como se ha explicado ya anteriormente, el motivo por el cual es

impune la participación en una autopuesta en peligro reside en que, si la par-
ticipación imprudente en un suicidio -esto es: en una automuerte dolosa con-
sentida- y la participación imprudente en unas autolesiones dolosas consenti-
das son impunes, también -y con mayor motivo- tiene que serlo la participa-
ción igualmente imprudente en una autopuesta en peligro consentida que, asi-
mismo por la imprudencia de la víctima, desemboca en el fallecimiento de ésta
o en una lesión de su integridad física.
Pero, para que pueda hablarse de un consentimiento eficaz en

Derecho penal, es preciso que éste se preste, en palabras del art. 155 CP, "váli-
da, libre, espontánea y expresamente"; por ello, y por ejemplo, habrá que
negarle esa eficacia al consentimiento cuando éste se manifieste como conse-
cuencia de la coacción delictiva a la que el autor está sometiendo a la víctima 10.
De ahí que, aunque preste su "consentimiento" la víctima, existirán un ataque
antijurídico contra la propiedad, si aquélla "accede" a entregar la cosa al autor
PONENTE que la está coaccionando, y un allanamiento de morada típico, cuando el mora-
Enrique Gimbernat dor haya "permitido" la entrada en la vivienda ante la amenaza del sujeto acti-
Ordeig vo, y un aborto punible, si la mujer, que se encuentra embarazada de un niño
32
Ponencias
que va a nacer con una tara física grave, presta su "consentimiento" a la inte-
rrupción del embarazo porque el médico que va a practicarlo le hace objeto
de una coacción delictiva; ciertamente que, tanto en el hurto, como en el alla-
namiento de morada, como en el aborto por indicación eugenésica, el consen-
timiento del sujeto pasivo excluye la punibilidad, pero ese consentimiento, para
que pueda ser tenido en cuenta juridicopenalmente, ha de ser eficaz, lo que, a
la vista de la forma coactiva en que se ha obtenido en nuestros tres ejemplos,
no es el caso en ninguno de ellos. Igualmente, y por lo que se refiere al con-
sentimiento, no como causa de exclusión de la tipicidad o de la antijuridicidad,
sino como mero factor de atenuación, y tal como se deduce del ya menciona-
do art. 155 CP, el autor responderá por unas lesiones genéricas, y no por el tipo
privilegiado contenido en ese precepto, si dicho consentimiento es ineficaz
porque el autor de las lesiones lo ha obtenido coaccionando delictivamente a
la víctima.
Pues bien: Si el único fundamento que justifica la exención de respon-

sabilidad del partícipe imprudente en una autopuesta en peligro de la víctima,
que, imprudentemente, se autocausa su muerte o sus lesiones, es el del con-
sentimiento de esta última en la situación de riesgo, dicho fundamento pierde
toda su vigencia cuando el consentimiento es ineficaz porque tiene su origen
en la coacción delictiva -entendida ésta, genéricamente, como cualquier ataque
o amenaza delictivos a la libertad de esa víctima- de quien ha maniobrado a esa
víctima en una autopuesta en peligro que ni desea ni acepta válidamente. En
tal caso, y como estaríamos ante una causación imprudente de un resultado
típico de muerte o de lesiones -sin la concurrencia de un consentimiento efi-
caz en la autopuesta en peligro, que es el que habría fundamentado la ausen-
cia de imputación objetiva-, el causante responderá de un homicidio o, en su
caso, de unas lesiones imprudentes -o dolosoeventuales, en el supuesto de que
el autor, consciente de ello, hubiera sometido al bien jurídico protegido a una
muy alta probabilidad de lesión-.
b) En consecuencia, y de acuerdo con la acertada tesis defendida por el TS, en

casos análogos, en las sentencias de 3 de mayo de 1982 (A. 2625), 8 de noviem-
bre de 1991 (A. 8298) y 15 de marzo de 1999 (A. 2943), el conductor de un
PONENTE vehículo que se niega a detenerlo, amenazando a la acompañante con hacerla
Enrique Gimbernat objeto de una agresión sexual, y a pesar de que aquélla ha anunciado que se va
Ordeig a arrojar del vehículo en marcha, para impedir el ataque a su libertad en gene-
33
Ponencias
11 En contra de una dirección doctrinal y jurisprudencial ral -y deambulatoria y contra su derecho a la autodeterminación sexual, en par-
que en la imprudencia, y argumentando con que "todo es pre-
visible", niega cualquier clase de significación al requisito de la
ticular-, lo que finalmente realiza la víctima, al persistir el conductor en su acti-
previsibilidad, hay que mantener que éste sigue siendo un ele- tud coactiva y antijurídica, resultando muerta o lesionada al chocar violenta-
mento del delito culposo, ya que, en sentido técnico, previsi- mente contra el piso de la carretera, ese conductor responderá de un homici-
ble no es todo lo que se puede prever, sino sólo aquello que se
puede prever como "posible", lo que significa la coincidencia
dio o, en su caso, de unas lesiones imprudentes -o dolosoeventuales, si concu-
del juicio de adecuación con el de previsibilidad [en este senti- rren los presupuestos de esta modalidad de dolo-; pues con su comportamien-
do, cfr., por ejemplo, Gimbernat, Delitos cualificados por el
to imprudente ha causado unas consecuencias lesivas previsibles11, sin que
resultado y causalidad, 1966, p. 52 n. 169 (p. 56 n. 169, de la
reimpresión de 1990), y, más recientemente, Frisch, pueda hablarse aquí de una participación imprudente en una autopuesta en
Nishihara-FS, 1998, p. 71 n. 18, y Schünemann, GA 1999, pp. peligro, excluyente de la imputación objetiva, dado que el consentimiento de
213 y 215)
la víctima en dicha autopuesta ha sido ineficaz.
c) De la correcta tesis mantenida por el TS en las tres citadas sentencias de 3

de mayo de 1982, 8 de noviembre de 1991 y 15 de marzo de 1999 se apartan
las sentencias del mismo Tribunal de 30 de diciembre de 1996 (A. 9244) y de
26 de febrero de 2000 (A. 1149).
En esta última sentencia de 26 de febrero de 2000 el TS se ocupa de

un supuesto de hecho en el que el conductor de un vehículo (Joaquín C. S.)
exige al autostopista que ocupa el sitio del acompañante (Iván) que le entregue
el dinero y el reloj que lleva, insistiendo "en sus pretensiones, diciéndole que
tenía una navaja", rogándole el acompañante a Joaquín, "asustado, ...que para-
ra el vehículo para bajarse, a lo que aquél se negó, pese a la insistencia de Iván,
el cual nervioso insistía en que parara o se tiraba del vehículo, haciendo inclu-
so ademán de abrir la puerta. Ante la insistencia de Iván, Joaquín se negó a
parar el vehículo, diciéndole que se tirara si quería, ante lo cual, Iván abrió la
puerta saltando del vehículo en marcha", sufriendo como consecuencia de la
caída "lesiones de las que tardó en obtener la sanidad 45 días". El TS anula la
sentencia del tribunal de instancia, que había condenado a Joaquín por las
lesiones sufridas por Iván, con el argumento de que "en los casos en los que
la víctima opta por crear con su acción un peligro mucho mayor que el real-
mente generado por el autor, sin una justificación especial, los resultados que
sean producto de la introducción de este nuevo peligro más grave no deben
ser imputados a dicho autor", añadiendo que "en la ponderación entre peligro
corrido y peligro asumido tiene singular relevancia la diferencia jerárquica de
PONENTE los bienes jurídicos afectados y la configuración real de la situación en la que
Enrique Gimbernat el agredido se encuentra". Este razonamiento del TS no puede convencer:
Ordeig porque, independientemente de que la víctima se autocausa unas lesiones para
34
Ponencias
evitar un ataque actual a su libertad deambulatoria -la estaban transportando,

en contra de su voluntad, en el vehículo en el que ya no quería viajar- y una
agresión física potencial con una navaja, si no entregaba el reloj que llevaba,
por lo que no se alcanza a entender que se quiere decir con que "la víctima [ha]
opta[do] por crear con su acción un peligro mucho mayor que el realmente
generado por el autor", independientemente de todo ello, lo único determi-
nante para imputar las lesiones al conductor -tal como había decidido, correc-
tamente, la sentencia recurrida- es que aquí no estamos ante una impune par-
ticipación en una autopuesta en peligro consentida, ya que ese consentimien-
to en la situación de riesgo, por venir condicionado por una coacción delicti-
va, es ineficaz, y ya que el resultado provocado imprudentemente por el con-
ductor era perfectamente previsible, en cuanto que la víctima había insistido a
aquél "en que parara o se tiraba del vehículo, haciendo incluso ademán de abrir
la puerta".
En la otra sentencia de 30 de diciembre de 1996 se anula la condena

por un delito de lesiones impuesta a un marido que agarró "a su cónyuge por
un brazo y la arrastró hasta el domicilio conyugal y la tiró sobre la cama y
seguidamente mientras Andrés [el marido] la asía por las muñecas con la otra
mano la agarraba por el cuerpo, diciéndole que la mataría", reaccionando la
esposa, para escapar de esas agresiones físicas de su marido, acompañadas de
amenazas de muerte, arrojándose "a la calle desde una altura de tres metros,
cayendo sobre el capot de un coche y luego rebotando sobre el suelo, deter-
minando un aplastamiento de la vértebra B-12 y 464 días de asistencia facul-
tativa e impedimento de sus ocupaciones". El TS anula la sentencia de instan-
cia sin otro argumento que el de que "el resultado acaecido [las lesiones] quedó
fuera del ámbito de protección de la norma", a lo que hay que objetar: en pri-
mer lugar, que, como ya se ha expuesto detenidamente supra III, al criterio del
fin de protección de la norma -que en esta sentencia se utiliza, sin ninguna
ulterior explicación, como un mero eslogan- no se le ha perdido nada en los
casos de autopuesta en peligro; y, en segundo lugar, que en este supuesto -y
ante la agresión física actual y las amenazas de muerte de que estaba siendo
objeto la víctima- era previsible que ésta no quisiera dejarse matar como un
conejo e intentara quedar fuera del alcance del potencial homicida cuanto
PONENTE antes y más efectivamente mejor: el comportamiento imprudente del marido
Enrique Gimbernat en relación a las previsibles lesiones que podía sufrir quien trataba de escapar
Ordeig de un intento de homicidio por la vía que se le ofrecía como la más eficaz, fun-
35
Ponencias
damenta la responsabilidad de aquél por las consecuencias lesivas sobreveni-

das, la autopuesta en peligro de la víctima no es reconducible a un consenti-
miento válido, y, por ello, tampoco puede excluir la imputación objetiva del
resultado al autor.
3. Hasta ahora nos hemos ocupado de supuestos de participación en

una autopuesta en peligro en los que ambos sujetos -partícipe y víctima- esta-
ban situados en un plano de igualdad: el "dealer" callejero que vende al droga-
dicto la heroína -desconociendo ambos la adulteración- y el motorista que pro-
voca a otro a una competición en un casco urbano, falleciendo o resultando
lesionadas las víctimas al autoinyectarse la droga o al estrellarse contra un
árbol, esos participes en la autopuesta en peligro no tienen ningún deber espe-
cial que les obligue a proteger a -ni a cuidar de- quienes, por su propia volun-
tad, han decidido ponerse a sí mismos en peligro.
La situación es distinta cuando en el partícipe concurre una posición

de garante que le obliga a vigilar que de la fuente de peligro que está a su cargo
no se deriven consecuencias lesivas para terceros. Pues, en virtud de normas
imperativas, la obligación de mantener el foco de peligro dentro del riesgo per-
mitido, y de evitar que pueda originar daños a otros, permanece con toda su
vigencia y no se ve alterada porque la persona que puede resultar lesionada en
su bien jurídico se haya comportado o no imprudentemente.
El socorrista tiene la obligación de arrojarse al agua para salvar a quien

se ahoga, tanto si el bañista es un imprudente que, sin saber nadar, se ha
sumergido en la piscina en una zona donde no hace pie, como si lo que ha
sufrido es un repentino e imprevisible desmayo; el controlador aéreo tampo-
co puede desvincularse de su deber de evitar que el piloto de la avioneta
monoplaza aterrice en una pista donde existe un obstáculo que va a provocar
un accidente, independientemente de si ese piloto, en vez de estar en contac-
to radiotelefónico con la torre de control, como era su obligación, venía escu-
chando en su "disc-man" una canción de moda que le había impedido captar
las advertencias del controlador: éste, si aún puede evitar el accidente, tiene
que seguir tratando de avisar al piloto, sin que pueda desentenderse de la situa-
PONENTE ción, fumándose un puro, pretendiendo exonerarse de toda responsabilidad,
Enrique Gimbernat apelando a que si la avioneta se estrella, y su único ocupante se muere, a él ese
Ordeig accidente ni le va ni le viene, dado que, al fin y al cabo, ha sido la propia vícti-
36
Ponencias
ma la que se ha autopuesto en peligro imprudentemente. E igualmente, y por

dar un último ejemplo: Si ninguno de los maquinistas de las dos locomotoras
ha prestado atención a los semáforos en rojo que les ordenaban parar, de tal
manera que amenaza un choque frontal, el guardagujas sigue teniendo la obli-
gación de evitar el accidente, cambiando las vías para evitar la colisión, sin que
esa obligación -y la consiguiente responsabilidad que derivaría de su infrac-
ción- desaparezca porque son los maquinistas quienes imprudentemente se
han autocolocado en una situación de peligro.
Las normas que regulan el comportamiento del garante que tiene a su

cargo un foco de peligro -y que le imponen la obligación de mantener ese foco
dentro del riesgo permitido, y de evitar, así, las consecuencias lesivas que
pudieran originarse si se rebasara ese nivel, convirtiéndose el foco en uno pro-
hibido- son imperativas, y no existe ninguna disposición ni principio jurídicos
que limite ese deber a los supuestos en que la víctima se está comportando
correctamente, pudiendo desentenderse el garante de su obligación cuando la
conducta de aquélla tiene un carácter imprudente, entre otras razones, porque
uno de los casos más frecuentes que pueden amenazar la estabilidad confor-
me a Derecho de un foco es aquél que tiene su origen precisamente en la
actuación negligente de otra persona, tanto si es ésta la propia víctima -el no-
nadador se ha sumergido en la piscina donde no hacía pie-, como si lo es un
tercero -es un "bromista" el que, por sorpresa, ha tirado al agua a una perso-
na que no sabía nadar-.
En estos casos el razonamiento analógico que ha fundamentado la

impunidad de la participación imprudente en una autopuesta en peligro -si la
participación imprudente en un suicidio (doloso) o en una autolesión dolosa
es impune, con mayor motivo lo tiene que ser la participación imprudente en
un suicidio "imprudente" o en una autolesión imprudente- estaría operando
con factores de comparación heterogéneos: el partícipe-garante dolosa o
imprudentemente en una autopuesta en peligro responde del resultado que se
autocausa la víctima, no porque sea un partícipe sin más -en ese supuesto sería
impune-, sino porque es un garante que responde frente a la sociedad de que
el foco de peligro que tiene a su cargo no va a rebasar el riesgo permitido, pro-
PONENTE vocando así consecuencias lesivas a terceros, a cuyos efectos es absolutamen-
Enrique Gimbernat te irrelevante que esos terceros se hayan comportado o no negligentemente.
Ordeig
37
Ponencias
En la práctica, los supuestos más frecuentes de responsabilidad por

homicidio o lesiones imprudentes de un partícipe-garante en una autopuesta
en peligro igualmente imprudente, son los accidentes laborales, especialmente
los que suceden en la construcción, donde difícilmente es imaginable que la
víctima no actúe siempre negligentemente cuando se presta a trabajar en un
edificio donde el empresario, imprudentemente también, ha infringido las
correspondientes normas de prevención de riesgos laborales: si el andamio
colocado en un tercer piso no tiene anclajes, ni barandillas, ni existen tampo-
co redes de protección, junto a la negligencia del empresario, tiene que concu-
rrir también necesariamente la imprudencia, consciente o inconsciente, del
obrero que ha aceptado trabajar en esas condiciones. Pero como aquí ese
empresario no es un mero partícipe, sino un partícipe-garante de que el foco
de peligro no rebase el riesgo permitido -y lo ha rebasado desde el momento
en que no ha observado las preceptivas medidas de seguridad-, de ahí que,
como tal garante, y como se acaba de exponer, responda penalmente de las
consecuencias lesivas que ha sufrido el obrero -cuya actuación ha sido tam-
bién, sin duda, imprudente- al precipitarse al vacío desde esa altura.
Por lo demás, ésta ha sido siempre la posición del TS, que en estos
casos habla de un "principio definitivamente adquirido", tal como se ha mani-
festado, por sólo citar dos recientes sentencias, en la de 5 de septiembre de
2001, A. 8340 ("Tampoco puede ser excusa [para no condenar a los garantes
por un homicidio imprudente] la evidente existencia de un descuido de la víc-
tima en la realización de su trabajo, al no haberse dado cuenta de que allí esta-
ba ese hueco de escalera, de modo que caminando hacia atrás se precipitó en
el vacío. Es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relacio-
nes laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias impruden-
cias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de acci-
dentes de trabajo. La propia dedicación a la tarea encomendada, como en este
caso la realización del apuntalamiento de la futura techumbre, concentra la
mente del obrero en esa tarea y si tiene un descuido ha de estar protegido para
evitar, pese a ello, el percance. Esta es la razón de ser de las medidas de segu-
ridad vigentes al respecto"), y en la de 18 de marzo de 2002, A. 6691 ("Esto
último se manifiesta con evidente claridad en materia de accidentes de trabajo
PONENTE en que se considera un principio definitivamente adquirido, como una mani-
Enrique Gimbernat festación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la
Ordeig necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales").
38
Ponencias
IX. CONCLUSIONES
Las conclusiones a las que se ha llegado en el presente trabajo son, por

una parte, que la heteropuesta en peligro consentida es siempre punible, y que,
por otra parte, la participación en una autopuesta en peligro es impune, a no
ser que el consentimiento en esa autopuesta sea ineficaz o que el partícipe, ade-
más de partícipe, sea también garante.
PONENTE
Enrique Gimbernat
Ordeig
39
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Mireya Bolaños
Resumen Curricular
Actualmente se desempeña como profesora agregada de la Universidad de Los

Andes en el área de Derecho Penal. Investigadora de Planta del Centro de
Investigaciones Penales y Criminológicas “Hector Febres Cordero” CENIPEC,
Universidad de Los Andes, Secretaria Coordinadora del CENIPEC. Editora de la
Revista Cenipec. Representante de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas ante el
CDCHT-ULA
ESTUDIOS POST-GRADO
Curso de Profundización en Criminología

Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas “Hector Febres Cordero”
CENIPEC. Universidad de Los Andes. Duración: 28 Mayo – 11 Julio 1991.
Especialización en Derecho Penal. Universidad Santa María. Noviembre 1997.

Mérida. Estado Mérida
Título obtenido: Especialista en Derecho Penal.
Promedio ponderado: 18.25
Maestría en Filosofía. Universidad de Los Andes. Septiembre 2000- Septiembre 2002.

Mérida. Estado Mérida.
Título a Obtener: Magíster en Filosofía.
Promedio Ponderado: 19.45
LINEAS DE INVESTIGACIÓN
Derecho Penal.
Filosofía del Derecho Penal
MÉRITOS ACADÉMICOS
Ratificación como Profesor Conaba Nivel III.

Ratificación como Profesor P.E.I.
PUBLICACIONES
Temas varios relacionados con el Derecho Penal,

Criminología y Filosofía del Derecho
EXPERIENCIA ACADÉMICIA
A NIVEL DE POSTGRADO
REPÚBLICA Universidad del Zulia. Maestría en Ciencias Penales y
BOLIVARIANA Criminológicas. Instituto Lolita Aniyar de Castro
Universidad de Carabobo. Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas
DE VENEZUELA
40
Ponencias
POLÍTICA CRIMINAL Y REFORMA PENAL

POLÍTICA Y POLÍTICA CRIMINAL
La política criminal debe entenderse como un sector de la política a

que debe avocarse el estado en función de atender de manera idónea y eficien-
te las necesidades de sus ciudadanos. Así como el estado debe atender a las
necesidades de salud pública y crea para ello políticas en materia de salud; de
igual forma en materia de vivienda y hábitat tiene a bien diseñar políticas ten-
dientes a proveer de una vivienda digna a cada ciudadano, de la misma mane-
ra debe hacerlo con el fenómeno delictivo con un política de naturaleza crimi-
nal. De esto se desprende casi una perogrullada, a saber, la política criminal es
ante todo política. Ya lo había expresado Von Liszt (s/f) al señalar que "el
asunto de la política criminal es puramente político" (66) y en este mismo
orden de ideas Tocora (1997) y Mir Puig (1994). Sin embargo, el sentido y
alcance que ha adquirido hoy en día la expresión "política" es sumamente
vasto por lo que es conveniente ajustar sus límites en función de tomar de ella
lo que nos interesa para el planteamiento de estas ideas.
En términos generales y en su versión original, por política se entien-

de todo lo que se refiere a la Ciudad y en consecuencia al ciudadano, civil,
público y también sociable y social, en una versión más contemporánea el tér-
mino se emplea para indicar la actividad o el conjunto de actividades que de
alguna manera tienen como término de referencia la polis, es decir, el Estado.
Sin embargo, estas actividades del Estado adquieren una connotación especí-
fica cuando se circunscriben a un espacio temático definido, tal es el caso de
las políticas que en materia criminal pretenden abordar, desde todas las pers-
pectivas posibles, el fenómeno de la criminalidad, y que ocupa nuestra aten-
ción en esta oportunidad.
Ahora bien, a qué se alude cuando nos referimos al término "activi-

dad". En relación a la política criminal esta expresión puede entenderse como
toda estrategia concienzudamente planificada y diseñada para la obtención de
un(os) objetivo(s) específico(s) con el (los) que se aborda una problemática
determinada. Todo ello implica que es connatural al concepto de política res-
PONENTE ponder a necesidades específicas previo estudio crítico-valorativo de la situa-
Mireya Bolaños ción que se quiere abordar, en función de que dicha política resulte idónea en
la valoración analítico-conceptual o pragmático-interventivo de la cuestión.
41
Ponencias
1 En este mismo orden de ideas Silva Sánchez en "La Significa pues que constituye un contrasentido una política improvisa-
expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política
Criminal en las sociedades post-industriales" Civitas. 2001
da, carente de base fáctica, que atienda a intereses sesgados, que no obedezca
2 La política criminal entendida tanto como ciencia del a un plan coherente y sistemáticamente elaborado, que no apunte a la obten-
ser como del deber ser es expuesta, entre otros autores ción de una meta específica y que desconozca la naturaleza ontológica del pro-
por Juan Fernández Carrasquilla en "Derecho Penal
blema que pretende atender. Se trataría en estos casos de medidas sueltas,
Liberal de hoy" ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. 2002.
determinadas por la inmediatez de la necesidad del momento, caracterizadas
por la inconsistencia y la coyuntura, orientadas por el contragolpe que obede-
cen al clientelismo y al oportunismo, y en función de todo ello encaminado al
inevitable fracaso.
Para referirse a la política criminal Von Liszt (s/f:62) habla de conte-

nido sistemático de principios; en el mismo orden de ideas Fernández
Carrasquilla (2002) utiliza los términos "ordenación o disposición de medios
sociales"(p.225) lo que confirma la idea de concierto y coherencia que debe
tenerse en las medidas y estrategias a utilizar las cuales en teoría deben hacer
parte de un mismo programa. En esta misma forma de entender la política cri-
minal se expresan Feuerbach (1803); Roxin (2000); Marc Ancel (1975); Delmas
Marty (1992); Sandoval Huertas (1982); Zaffaroni (2005); Baratta (2004) y
Silva Sánchez (2001) entre otros.
Vista así, asentimos siguiendo a Roxin (1992) en que la política crimi-

nal, es una estrategia social que como toda regulación jurídica se desarrolla en
el marco de un determinado sistema y está a su servicio (p.22). En tal sentido,
si bien es cierto que la política criminal no es un problema exclusivamente
nacional, sino que es tarea común de todos los estados modernos que se
esfuerzan por la configuración de una sociedad humana igualmente liberal y
social (Roxin, 1992:33)1 también es cierto que las políticas criminales de un país
deben estructurarse dentro del marco normativo constitucional que rige la
orientación social, política y económica de dicho país.
Se tiene entonces que la elaboración de un verdadero plan de política

criminal cuenta con dos limitantes perfectamente definidas, a saber; de una
parte las expresiones fácticas del fenómeno criminal en sí mismo y de otra
parte las limitaciones legales propias de los sistemas normativos de las socie-
PONENTE dades en el marco de las cuales se producen los fenómenos delictivos.2
Mireya Bolaños En relación a la segunda limitante deben tenerse presente para el caso venezo-
lano, entre otros, los siguientes principios:
42
Ponencias
-La naturaleza del estado venezolano (art 2 C.N.)

-Los fines del estado venezolano (art 3 C.N.)
-La primacía de la Constitución Nacional (art 7 C.N)
-La protección de los Derechos Humanos (art 19)
POLÍTICA CRIMINAL Y MARCO CONSTITUCIONAL
En virtud de su trascendencia e importancia para el tema tratado, vale

resaltar de estos principios, el que se consagra en el artículo 2º de la
Constitución Nacional de 1999 en el que se define al estado venezolano como
democrático, social, de Derecho y de justicia, expresiones en las que se con-
centran las expresiones definitorias de su naturaleza. Esta fórmula ha sido
denominada por el Profesor Mir Puig (1994) como una "concepción sintética
del estado, producto de la unión de los principios propios del estado liberal y
del estado social"(p.31) a lo cual agregaríamos dentro de un marco democrá-
tico. Estas expresiones que podemos lingüísticamente aceptar como adjetivos
calificativos pueden entenderse como recipientes vacíos cuyo contenido en
mayor o en menor medida vendrá determinado por "la visión política de que
se parta" (1994:31)
Asi, se entiende por Estado de Derecho, el Estado gobernado por el

derecho emanado de la voluntad general expresada por los representantes del
pueblo… lo que se traduce en la exigencia de que el ejercicio de los poderes
públicos respete tanto ciertos límites como garantías formales que aseguren el
respeto de las esferas de libertad reconocidas a los ciudadanos (Mir Puig, p.32).
Por su parte el estado social implica derrumbar las barreras que separan la
sociedad del estado (leviathan), entendido tanto como el motor activo de la
vida social como el agente modificador de las efectivas relaciones sociales,
visto desde la perspectiva intervencionistas, lo que no necesariamente implica
una visión autoritaria de la cuestión, sino que por el contrario tal intervencio-
nismo puede ponerse al servicio del colectivo así como del ciudadano singu-
larmente concebido (pp.32-33)
LÍMITES DE LA POLÍTICA CRIMINAL

PONENTE
Mireya Bolaños En perfecta armonía con este modelo de estado puede hablarse de
una política criminal que como bien lo señala Roxin (1992) se encuentra en un
43
Ponencias
peculiar punto medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la

práctica (p.9) o como lo ha señalado Fernández Carrasquilla (2002) la política
criminal se puede mirar como teoría o como praxis. Y esto es así porque si tal
como se afirmó con antelación, la política criminal consiste en una coordina-
ción de estrategias de carácter social tendientes a abordar el fenómeno de la
criminalidad, obviamente que ésta debe atender a las expresiones fácticas de
dicho fenómeno (limitaciones propias del mundo del ser) así como a las limi-
taciones normativas propias del estado de Derecho expresadas a nivel interna-
cional, constitucional y a nivel de las leyes especiales que rigen la materia penal
(limitaciones propias del mundo del deber ser).
En tal sentido, si la política criminal se ocupa del fenómeno criminal

debe entonces procurar atender no sólo sus distintas versiones sino también
sus diferentes fases o etapas, razón por la cual estimo que una verdadera polí-
tica criminal debe orientarse al "antes", "durante" y "después" de la produc-
ción de dicho fenómeno. Al mismo tiempo estas fases precisan de ser aborda-
das tanto a nivel teórico como a nivel práctico según corresponda.
FASES DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Una política criminal que atienda al "antes" del fenómeno criminal

estará orientada a poner en práctica políticas sociales de naturaleza fundamen-
talmente preventiva, a saber: programas educativos, programas de empleo,
programas de participación solidaria, programas de integración comunitaria,
programas de seguridad social, entre otros. Así mismo son plausibles, dentro
de esta forma de la política criminal los programas de definición positiva o
negativa de conductas como criminales, es decir, programas de criminalización
o decriminalización, que en razón del respeto al modelo de estado venezola-
no, exige tener presente el principio de legalidad penal, aspecto sobre el cual
volveremos más adelante.
Por su parte una política criminal "durante" amerita ante todo una
aclaración terminológica. A la expresión "durante" no debe dársele un sentido
literal pues con éste lo que quiere referirse es la puesta en marcha del aparato
PONENTE de justicia penal una vez cometido un hecho delictivo, es decir, refiere la inme-
Mireya Bolaños diatez posterior a la comisión del hecho. Esta forma de política criminal debe
entenderse correctamente en dos sentidos: de una parte refiere todo lo perti-
44
Ponencias
nente a las diligencias procesales que deben adelantarse una vez cometido el
hecho delictivo y practicada la detención del(os) agente(s) y de otra parte refie-
re las medidas alternativas a la prosecución del proceso entre las que pueden
señalarse: el principio de oportunidad por la insignificancia del hecho, la sus-
pensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios. Dentro de esta
forma de política criminal cabe destacar como situación excepcional el proce-
dimiento a seguir en las situaciones de flagrancia de un hecho delictivo.
Así, de una parte se tienen las prácticas y diligencias materiales concre-

tas de la agencia judicial, pero al mismo tiempo una verdadera política crimi-
nal exige que tales prácticas se lleven a cabo dentro del marco del estado social,
democrático, de derecho y de justicia, esto es, observando los principios garan-
tistas que sostienen el proceso penal en todas sus fases.
Y finalmente una política criminal "después" alude fundamentalmen-

te a las políticas penitenciarias y post-penitenciarias que debe atender el esta-
do conforme a su modelo político y en aras de obtener los objetivos que en
función del mismo se ha planteado. En tal sentido corresponde a esta forma
de política criminal todo lo pertinente a la ejecución de la pena, aspecto en el
que debe tenerse presente lo relativo a la prevención especial y al abordaje del
sujeto activo del delito visto desde su singularidad como persona y desde la
particularidad de su situación. En este aspecto han sido muy puntuales y siste-
máticos los aportes que ha hecho Roxin (2000) cuando señala que una políti-
ca criminal orientada a la prevención implica que la tarea del estado consiste
en mejorar las relaciones sociales, esto es, la libertad, la seguridad y bienestar
de sus ciudadanos y la mejor forma posible de conseguirlo es orientando la
finalidad de la pena a evitar comportamientos delictivos mediante la inciden-
cia del delincuente y en la conciencia jurídica de la comunidad (p.24)
Tal y como puede observarse la política criminal debe hacerse presen-

te en todas las expresiones posibles del fenómeno criminal y más aún debe
orientarse a evitar su aparición, de manera tal que corresponde trabajar en ella
aún cuando éste no haya aparecido. Este abordaje ex_ante así como las dili-
gencias que se adelantan dentro del proceso penal y las políticas penitenciarias
PONENTE y post-penitenciarias tendientes a procurar que con la ejecución de la pena se
Mireya Bolaños concreten los objetivos de la sanción penal dentro del modelo de estado vene-
zolano, están todos vinculados por el hilo conductor de principios de natura-
45
Ponencias
leza constitucional, dado que la constitución es el estatuto político del estado,

es un lugar común que el Derecho Penal debe someterse a su marco … es
decir, el saber del Derecho Penal debe estar sujeto siempre a lo que informe
el saber del Derecho constitucional. El nexo funcional entre ambos saberes lo
pone de manifiesto la caracterización del Derecho penal como un apéndice del
Derecho constitucional, en razón de ser el instrumento de contención del esta-
do de derecho históricamente dado (Zaffaroni, 2005: 121-122)
POLÍTICA CRIMINAL Y DOGMÁTICA PENAL
A todas estas formas de expresión de la política criminal subyace la

dogmática jurídico-penal, entendida como el estudio general, abstracto, siste-
mático, crítico y axiológico de las normas del derecho penal positivo en gene-
ral del sistema penal de cada país y que se orienta a determinar el verdadero
sentido y genuino alcance de las normas, correlacionarlas e integrarlas en tota-
lidades coherentes de progresiva generalidad, extraer los principios generales
que rigen las normas y los grupos racionales que de ellas se forman y desen-
trañar las valoraciones políticas, constitucionales e internacionales que en esas
normas descansan o se inspiran. (Fernández C, 1993: 19). En tales términos la
dogmática jurídico-penal debe coordinarse en perfecta armonía con todas y
cada una de las prácticas y estrategias que se tengan a bien diseñar e implemen-
tar en el abordaje, manejo e intervención del fenómeno de la criminalidad en
aras a desentrañar el alcance de cada uno de los principios sobre los que se sos-
tiene tanto la propia noción del delito como el contenido de todas y cada una
de las categorías que componen su estructura. Pero al mismo tiempo las prác-
ticas propias de la política criminal deben desarrollar los principios dogmáti-
cos que rigen el quehacer del derecho penal como ciencia. De donde se des-
prende que entre dogmática y política criminal existe un estrecho vínculo de
conexión interdependiente en el que teoría y práctica de determinan de forma
mutua. Así, se tiene que si bien la política criminal implica acciones y prácticas
concretas, a su vez éstas tienen que obedecer a principios básicos de la dog-
mática jurídico-penal que a su vez tiene que observar limitaciones de naturale-
za constitucional y de derecho internacional.
PONENTE Al mismo tiempo se requiere que tales acciones hagan parte de un

Mireya Bolaños plan mucho más ambicioso, que reconociendo una problemática específica
haya diseñado o escogido tales acciones para implementarlas concientemente
46
Ponencias
en la obtención de objetivos concretos. Esto implica, no sólo coherencia entre

lo teórico y lo práctico y que esto último sea la concreción de lo primero, sino
que evita que la política criminal pierda su verdadera naturaleza desdibujándo-
se en medidas aisladas e inconexas que atienden a la coyuntura o inmediatez
de una respuesta de contenido eminentemente simbólico, esto es, una res-
puesta con la cual se autoafirman los componentes ideológicos del poder o
sólo se quiere apaciguar la opinión pública. (Roxin:2000,70).
Tal y como puede observarse principios teóricos y acciones se retroa-

limentan en una relación directa de dinámica interactiva. De una parte las
acciones deben procurar la materialización de los principios y al mismo tiem-
po los principios sólo adquieren sentido en la medida en que sea posible loca-
lizar las acciones o estrategias pertinentes que procuren su concreción y expre-
sión en hechos materiales. En palabras de Roxin (1992) "no se pueden asumir
honradamente conceptos teóricos por muy bonitos que parezcan, ya que seria
inútil si acaso no se pueden llevar a la práctica" (25) a lo que podría agregarse
que tan deshonesto resulta asumir teóricamente principios que no son plausi-
bles de concreción en la práctica como llevar adelante prácticas que descono-
cen el contenido de los principios.
POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL
Ahora bien, retomando lo pertinente a la naturaleza originaria de la

política criminal, esto es, que se trata de un aspecto de la política del estado y
siendo que dentro de este universo de fenómenos tanto teóricos como prácti-
cos constitutivos de la política criminal, se encuentra como elemento determi-
nante el derecho penal entendido como mecanismo de control social formal,
es evidente la relación que existe entre la política, la política criminal y el dere-
cho penal, relación que no en pocas ocasiones ha ocupado la atención de los
teóricos. En expresión de Zaffaroni (2005) el derecho penal no es sino una
propuesta o un programa político (74). Sin embargo, es de advertir que dicha
relación, susceptible de tomar distintas orientaciones, debe revisarse con pre-
caución a fin de evitar que distorsione su verdadero sentido acentuando sólo
uno de sus aspectos en detrimento del resto de ellos. En tales casos en lugar
PONENTE de una política criminal podríamos tener una política de seguridad, una políti-
Mireya Bolaños ca preventiva, una política represiva, una política penal, una política policial,
entre otras. De manera tal que para evitar la desnaturalización de la política cri-
47
Ponencias
minal insisto en que ésta debe atender a la expresión fáctica de la criminalidad

en todas sus manifestaciones posibles, así como tener presente las limitaciones
propias del deber ser expuestas en el marco normativo nacional e internacio-
nal de que se trate, todo ello teniendo en cuenta cada unas de las fases propias
de la caracterización del fenómeno criminal en su existencia.
Sin embargo, en esta relación entre la política criminal y del Derecho

Penal, entendida ésta como una forma de la política social del estado, se corre
el riesgo de que al desconocer la realidad y trabajar sobre la base de construc-
tos útiles pero ficticios, de comprobación empírica no verificada, se convierta
a la política criminal en un discurso político no sólo desvinculado de la reali-
dad, es decir, en el que se omite el verdadero contexto político, social, econó-
mico y cultural del fenómeno sino en un discurso eminentemente político de
naturaleza clientelista y orientado por el oportunismo que nada tiene que ver
con una verdadera política y menos aún con una política criminal.
Cuando la política criminal degenera en esto, no sólo ha dejado de ser

política criminal en su más genuino sentido sino que por irracional e incohe-
rente es adaptable a cualquier realidad social indistintamente de la problemáti-
ca criminal que en ella se presente y del modelo político en que se enmarque,
prescindiendo de igual modo del modelo social del que se parta. Esto se tra-
duce en lo que Zaffaroni ha llamado la "alienación política del teórico" situa-
ción que se caracteriza porque en su seno es posible darle forma técnica a un
discurso que indistintamente puede tener uno u otro contenido.(77) supuesto
en el que se corren graves peligros para la legitimidad material del propio sis-
tema.
DESNATURALIZACIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL
Esto es lo que suele suceder con uno de los aspectos de la política cri-
minal "antes" como lo es el proceso de criminalización o decriminalización.
Históricamente los sistemas políticos (gobiernos) han echado mano de sus sis-
temas normativos penales bien sea creando nuevas leyes, nuevas normas o
modificando en diversos sentidos las ya existentes, cualquiera de estos supues-
PONENTE tos se enmarcan en lo que podemos llamar la "legislación salvadora" cuyo
Mireya Bolaños inmediato efecto es hacer sentir que la puesta en vigencia de tales instrumen-
tos normativos permite estar a salvo de la indolencia de la criminalidad.
48
Ponencias
Todo ello en la idea de crear un ambiente de seguridad en la colectivi-

dad, generando un pensamiento colectivo de que ciertamente el estado se está
encargando de la problemática de la criminalidad. La razón de esto reside en
que las legislaciones penales difícilmente pasan desapercibidas y que por el
contrario son un foco de atención que sin mayores inconvenientes captan el
interés del colectivo. Estas "estrategias" se enmarcan en lo que se denomina
derecho penal de emergencia, derecho penal mágico (Delmas Marty); derecho
penal simbólico (Hassemer); o derecho penal reactivo (Tocora) que aunque su
desvinculación con la realidad es total o casi total, se maneja sobre el supues-
to de las sensaciones, pues genera fácilmente un ambiente de seguridad y de
esta manera calma las expectativas de la colectividad de forma efectiva y a muy
"bajo costo", toda vez que consiste en una manera fácil y expedita de sentir
que se ha salido momentáneamente del problema. Bien lo ha señalado
Zaffaroni (2000) cuando afirma que la historia de los derechos penales de
emergencia es casi la historia del derecho penal mismo, pues una emergencia
sucede a otra desde que se operó la confiscación de la víctima en el siglo XII
hasta la fecha (p.8).
Sin embargo es de advertir que tales comportamientos de los gobier-

nos degradan a la política criminal en una mal llamada política penal, pues tal
como se señaló anteriormente, al desconocer la verdadera naturaleza ontoló-
gica del problema que aspira abordar, hacerse sostener sobre datos empíricos
no verificados y carecer de la sistematicidad y coherencia propias de una autén-
tica política, hacen que tales actuaciones mal puedan llamarse siquiera políticas
penales.
Satisfacción de la opinión pública, necesidad de intimidar, urgencia en

el control de las situaciones a costa de generar efectos negativos, apaciguar la
alarma pública, generar la sensación de solución en las demandas de seguridad
y de justicia, son algunos de los objetivos inmediatistas que suelen motivar este
tipo de actuaciones en los gobiernos y tal como se indicó se suelen valer para
ello de los sistemas de normas penales de una sociedad.
Dentro de estas salidas existe un elemento que resulta aún mucho
más contundente que las propias legislaciones en si. Se trata de las sanciones
PONENTE penales, éstas logran de forma más eficaz e inmediatas los efectos antes seña-
Mireya Bolaños lados, razón por la cual en repetidas ocasiones esta mala praxis se reduce a
modificar no el propio sistema de normas penales sino casi exclusivamente las
49
Ponencias
sanciones que acompañan dichas normas. La manera como el estado decide

abordar la cuestión sancionatoria define el problema de no poca trascenden-
cia en materia penal, como lo es, la orientación retribucionista o prevencionis-
ta que se quiere dar a la sanción en su aplicación, lo que incide de manera
directa en los objetivos que se quieran alcanzar y las estrategias que se diseñan
para ello.
En materia penal se suele asociar de forma imprecisa que la protec-

ción que la pena brinda a los bienes jurídicos será más efectiva y contundente
cuanto mayor y más severa sea la pena a aplicar. Obviamente esto no sólo no
es cierto sino que obedece al mismo sentido "ilusorio" que mueve al derecho
penal de emergencia, toda vez que se orienta a satisfacer los objetivos inme-
diatistas que lo caracterizan. En palabras de hassemer(1999) sucede que el
derecho penal y la pena se han elevado a la categoría de fuentes de expectati-
vas para la solución de problemas políticos y sociales, frente a tales expectati-
vas se ha de actuar de manera que la necesidad de acción se asocia directamen-
te con el aumento de prohibiciones y sanciones. (p.p.191-192)
Por las razones expuestas tampoco esta forma de abordar el proble-

ma puede llamarse política criminal porque su verdadero sentido no está
enmarcado en la coherencia y sistematicidad de medidas y estrategias que se
diseñan con arreglo al abordaje de un problema específico y en la idea de obte-
ner metas preestablecidas conforme a la naturaleza de la cuestión aporética y
sus formas de expresión. Ahora bien, esta forma tan simple y al mismo tiem-
po tan nociva de abordar la cuestión de la criminalidad anula la posibilidad de
hablar de un verdadero estado de derecho, expresión que en materia penal
refiere tanto el gobierno "sub lege" como el gobierno "per lege".
El verdadero sentido de la expresión estado de derecho no se limita

simplemente a designar un estado legal o regulado por la ley sino un modelo
de estado nacido de las modernas constituciones y caracterizado en lo formal
por el principio de legalidad y en lo sustancial por la funcionalización de todos
los poderes del estado al servicio de la garantía de los derechos fundamenta-
les de los ciudadanos (Ferrajoli,1997:857) De esta forma los principios consti-
PONENTE tucionales que constituyen el "deber ser" de la política criminal exigen o recla-
Mireya Bolaños man constantemente medidas o estrategias cuya implementación tienda a su
concreción. De manera tal que cuando un gobierno en lugar de una verdade-
50
Ponencias
ra política criminal opta por las decisiones inmediatistas con las que solo se
puede aspirar apaciguar sentimientos o sensaciones populares, es un gobierno
que se autoexcluye la posibilidad de abordar adecuadamente el problema, todo
ello sin contar con los inconvenientes que van surgiendo como consecuencia
de la adecuada e in idónea forma de avocarse al manejo de la cuestión.
Es importante advertir que uno de los problemas sustanciales que aca-

rrea la toma de este tipo de medidas redunda nada más y nada menos que en
la progresiva deslegitimación del estado de derecho, entendido en su expresión
sustancial, esto es, que tiende a materializar en cada una de sus acciones, la
garantía y el respeto por los derechos fundamentales de los ciudadanos. No
demora la colectividad en percatarse que la creación de nuevas leyes o la modi-
ficación de las ya existentes no reporta beneficios directos en la efectiva segu-
ridad de que deben gozar en su condición de ciudadanos. De igual forma pue-
den señalarse como parte de los efectos negativos más resaltantes de la medi-
da de la "legislación salvadora" el hecho de que los límites que debe tener el
derecho penal en el marco de una sociedad democrática, se diluyen creando
de esta manera un clima de inseguridad que atenta directamente contra la legi-
timidad del sistema así como contra la propia validez de las normas.
En tal sentido, una política criminal debe procurar, entre otras metas,
un equilibrio entre el estado constitucional y el estado social y de justicia.
Ciertamente un estado que aborde el problema de la criminalidad desde la filo-
sofía de la emergencia y de la reacción desorganizada, no cuenta con los ins-
trumentos idóneos y necesarios para lograr el objetivo de la justicia, que es no
sólo uno de los objetivos fundamentales del Estado venezolano sino una de
sus características definitorias. Las medidas que se adoptan en el marco de la
filosofía de la emergencia y de las sensaciones, no sólo desconocen la verda-
dera naturaleza del problema criminal sino que es imposible que se orienten
adecuadamente en un abordaje crítico óptimo del mismo y con mucha mayor
razón a su manejo idóneo, sin pensar siquiera en soluciones aunque sea para
parcelas o sectores del problema. Bien puede señalarse que tales medidas cons-
tituyen una verdadera estafa para el colectivo a quien se le hace creer que se
está manejando de forma adecuada la situación.
PONENTE
Mireya Bolaños
51
Ponencias
A MANERA DE REFLEXIÓN FINAL
Teniendo presente que la política criminal es una ciencia y que un plan

que atienda al problema de la criminalidad debe gozar de soportes de carácter
científico y atender al mismo tiempo a la normativa existente, estimo pertinen-
te la ocasión para reflexionar en función de crear programas en los cuales, en
atención a este tipo de problemas, se cuente con el apoyo y la colaboración de
personas entrenadas desde el punto de vista técnico y científico en esta área.
Creo conveniente y aún más necesario que las instancias gubernamentales en
manos de las cuales reposa la toma de decisiones en esta materia, deben soli-
citar formalmente a las universidades (facultades, escuelas, centro e institutos
de investigación) asesoría técnica que permita llevar adelante un trabajo de
carácter científico orquestado en función de la verdadera naturaleza del pro-
blema. Esto no implica necesariamente la inmediata solución del problema de
la criminalidad, ni la puesta en marcha de programas "macro" tendientes al
manejo de la cuestión, pero si puede significar experiencias positivas en parce-
las o sectores problemáticos en los cuales se pongan en funcionamiento pro-
gramas pilotos, que diseñados racionalmente en función de una realidad espe-
cífica se propongan la obtención de metas que procuren la realización de los
fines del estado venezolano así como la concreción de los valores sobre los
cuales se sostiene teóricamente su estructura y funcionamiento. Considero que
la responsabilidad del científico social es latente y que poco se logra critican-
do vagamente una u otra situación errada en la que se haya incurrido, debe-
mos por el contrario preguntarnos de qué manera colaboramos y en que
forma estuvimos presentes para que no fuese así. En resumidas cuentas con
errores o sin ellos las "políticas" implementadas por el estado nos tocan de
manera directa e indirecta a todos sin excepción, de forma tal que más allá de
señalar los desaciertos que se puedan haber cometido a nivel de políticas del
estado en relación a la intrincada problemática de la criminalidad, debemos
avocarnos a la idea de buscar formas no tan complicadas mediante las cuales
podamos intervenir de manera útil para mejorar toda esta situación. Esta creo
que es una de esas formas, razón por la cual me he permitido compartir con
este auditorio esta reflexión personal que más que reflexión siento como un
verdadero compromiso.
PONENTE
Mireya Bolaños
52
Ponencias
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Baratta, alessandro. Criminología y sistema penal. Ed. B de F. Buenos Aires. 2004

Fernández Carrasquilla, juan. Derecho Penal Fundamental. Tomo I. Ed.
Temis. Bogotá. 1993
Fernández Carrasquilla, juan. Derecho Penal Liberal de Hoy. Ed. Gustavo
Ibáñez. Bogotá. 2002
Ferrajoli, luigi. Derecho y Razón. Trotta. Madrid. 1997
Hassemer, winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Tirant lo blanch.
Valencia. 1999
Mir Puig, santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de
Derecho. Ariel. Barcelona. 1994
Roxin, claus. La Evolución de la Política Criminal, el derecho penal y el proce-
so penal. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2000
Roxin, claus. Política criminal y estructura del delito. PPU. Barcelona. 1992.
Silva Sánchez, Jesús M. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la polí-
tica criminal en las sociedades post-industriales. Civitas. Madrid. 2001
Tocora, fernando. Política Criminal Contemporánea. Ed. Temis. Bogotá.1997
Von Liszt, franz. Tratado de Derecho Penal. Instituto Editorial Reus. Madrid. s/f
Zaffaroni, Eugenio Raúl. (Coordinador). Proceso penal y derechos humanos:
Códigos, principios y realidad. En El proceso penal. El sistema penal y
Derechos humanos. Ed. Porrúa. Buenos Aires. 2000
Zaffaroni, Eugenio Raúl. En torno de la cuestión penal. Ed. B de F Buenos
Aires.2005.
PONENTE
Mireya Bolaños
53
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Nódier Agudelo Betancur
DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA Profesor de Derecho Penal,
Universidad Externado de Colombia
Venezolano, nacido en Caracas el 16-5-58, 47 años, Abogado egresado de la

UCV en 1981. Veinticuatro años dedicado al ejercicio profesional en materia
penal.
Profesor de Pre Grado y Post Grado de la Escuela de Derecho de la Facultad

de Ciencias Jurídicas y Políticas de la U.C.V.; donde además opta actualmente
por el Título de Doctor en Derecho.
Facilitador del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Escuela de

Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la U.C.V.
Tutor y Jurado de Tesis de Grado en la U.C.V. y prologuista de varias obras

jurídicas.
Asesor de la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional para la reforma del

COPP y miembro de la sub-comisión que redactó el articulado final del
Proyecto de Ley de Reforma del COPP (2001).
Asesor de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia (2001-2004) para la

reforma del Código Penal.
Fundador y Director Principal del Escritorio Jurídico TAMAYO-TAMAYO

(Caracas, 1986).
Fundador y Presidente del Instituto de Capacitación Jurídica y Mejoramiento

Profesional "Profesor JOSÉ MIGUEL TAMAYO TAMAYO", CEJUTT
(Caracas, 2001).
Autor de las obras "INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y GRABACIO-

NES ILICITAS" (1999), "PROPOSICIONES PARA LA REFORMA DEL
COPP" (Junio 2001); "MANUAL PRÁCTICO COMENTADO SOBRE LA
REFORMA DEL COPP" (2002); "GOLPE DE ESTADO, REBELIÓN
CIVIL Y REBELIÓN MILITAR" (2003); y, "EL ABORTO: SU
PROBLEMÁTICA. RAZONES JURÍDICAS Y FÁCTICAS QUE IMPO-
NEN SU DESPENALIZACIÓN" (2005), al igual que de otras numerosas
Monografías.
Ponente y Expositor en más de ochenta Conferencias a nivel nacional e inter-
nacional.
Acreedor de diversas distinciones honoríficas por su labor académica, otorga-

REPÚBLICA das por diversos entes, entre las que destaca la "Orden Bicentenaria", en su
única clase, del Ilustre Colegio de Abogados del Distrito Capital (2004)
DE COLOMBIA
54
Ponencias
1 Quien quiera consultar con más detalles la cuestión lo

invito a mi obra Grandes corrientes del derecho penal,
FUNDAMENTOS DEL GARANTISMO PENAL.
Escuela Clásica, El pensamiento jurídico- penal de Francesco
Carrara, Bogotá, Linotipia Bolivar, 1.993, Segunda Edición..
A PROPÓSITO DE LOS 200 AÑOS DEL NACI-
2 Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal,
Bogotá, Editorial Temis, 1.978, T.I, pág. 32.
MIENTO DE FRANCESCO CARRARA
INTRODUCCIÓN
En el presente año se conmemora el segundo centenario del naci-

miento de quien es, a mi manera de ver, el máximo representante del demoli-
beralismo penal: Francesco Carrara; nació en la pequeña ciudad de Lucca, el
18 de septiembre de 1.805, ciudad en la que también culminó la parábola de
su vida en 1.888, después de haber dedicado su existencia a la enseñanza del
derecho penal en esa misma ciudad primero, y luego en la Real Universidad de Pisa.
Bien vale la pena en este importante evento, "Primer Congreso

Internacional de Derecho Penal y Criminología, Doctor Alejandro Angulo
Fontiveros", destacar al autor italiano como máximo continuador de la cami-
nos garantistas de la obra de quien se considera como el iniciador del derecho
penal moderno, Cesar Beccaria.
1. EL PENSAMIENTO DEMOLIBERAL COMO UNO DE LOS

AFLUENTES DE PENSAMIENTO QUE CONVERGEN EN LA
OBRA DE CARRARA
Por razón del tiempo, no es posible explicar aquí en detalle lo que he

podido explicar en otro lugar 1; basta aquí destacar que en la obra del autor
intaliano convergen el aristotélico-tomismo, el racionalismo y el demoliberalis-
mo penal.
La influencia de Aristóteles y Santo Tomás es muy clara cuando expli-

ca su concepción sobre el origen y fundamento del poder político, cuando
explica el surgimiento del derecho penal a partir del orden del universo, en fin,
cuando exige la imputabilidad moral o sea la capacidad de comprender la ilici-
tud del comportamiento y la capacidad de determinación conforme a tal com-
PONENTE prensión, lo que resumía en la palabra libertad. El racionalismo se refleja sobre
Nódier Agudelo todo en el modus precedendi, la "manera de proceder": partiendo de postula-
Betancur
dos a axiomas que no demostraba deducía sus consecuencias últimas impor-
55
Ponencias
3 Francesco Carrara, Prefacio a la Quinta Edición, en tantes para todo el sistema; paradigmático de esto es su afirmación contunden-
Programa de Derecho Criminal, cit. pág. 3. te cuando comienza a analizar la estructura del delito a partir de la teoría de las
fuerzas, sobre la base del libre albedrío: "No me ocupo en cuestiones filosófi-
cas, por lo cual presupongo aceptada la doctrina de libre albedrío y de la impu-
tabilidad moral del hombre, y asentada sobre esa base la ciencia criminal, que
mal se construiría sin aquella" 2.
También el afluente demoliberal y garantista es patente en Carrara;

bien podemos decir que es el más fiel continuador de la obra de Beccaria; es
verdad que no coinciden en todo: así, mientras que el autor de Milán parte del
modelo contractualista en cuanto al origen y fundamento del poder punitivo,
y cree que la pena tiene una finalidad preventiva, y acepta la pena de muerte
en determinadas circunstancias, cuando el sujeto aún bajo prisión ponga en
peligro la existencia de la sociedad.
No obstante lo anterior, el legalismo y el humanitarismo beccariano es

patente en Carrara; y es esto lo que lo hace epígono de la Escuela Clásica y del
garantismo penal.
2. LOS POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA OBRA CARRA-

RIANA, EN CLAVE GARANTISTA
Es posible mostrar que todos los principales postulados de la obra de

Carrara tienen una finalidad garantía o protección del derecho: él elaboró toda
su máxima obra, el Programa de Derecho Criminal, en función de un derecho
penal favor libertatis, a favor del individuo: la defensa de la libertad contra los
posibles abusos de poder, tal fue su preocupación constante.
2.1.El "Programa de Derecho Criminal" como búsqueda de l defensa

de la libertad. El sentido garantista de la ciencia del derecho criminal
En el Prefacio a la Quinta Edición nos dice que cuando se decidió a

publicar su obra se decidió a dar a ella el título de Programa, palabra que indi-
caría no el libro donde ella se expone, sino "el principio fundamental, y la fór-
PONENTE mula en la cual el autor ha sintetizado la fuerza motriz de todos los preceptos
Nódier Agudelo que esa misma ciencia, de conformidad con su pensamiento, debe desenvol-
Betancur ver y mostrar" 3; el Programa debía resumir en una fórmula sencilla la verdad
56
Ponencias
reguladora de la ciencia del derecho criminal y los preceptos que gobiernan la

vida práctica de ella, en cuanto tiene por misión "refrenar los abusos de la
autoridad social en la prohibición, en la represión y en el juicio, para que esa
autoridad se mantenga en las vías de la justicia y no degenere en tiranía".
La autoridad social, en misión de proteger el orden, prohíbe conduc-

tas, las reprime y las juzga, de donde resulta la teoría del delito, la teoría de las
penas y la teoría del juicio; en estos tres grandes temas que constituyen la acti-
vidad sustancial y la razón de ser de la organización social, cuando se regulan
como se debe, hay un complemento del orden, "y una fuente perenne de des-
órdenes y de iniquidad, cuando quedan abandonados al capricho y a las pasio-
nes del legislador".
La fórmula sencilla la encuentra en un apotegma que dice: "el delito

es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la vio-
lación de un derecho".
Así como se dice que el árbol más grande, bello y frondoso algún día
estuvo contenido en un grano pequeño, como un grano de mostaza, así tam-
bién toda la inmensa obra de Carrara se resume y se desprende de ese pensa-
miento; por ejemplo, la teoría de las fuerzas del delito: si el delito es daño, si es
lesión al derecho, no basta el solo pensamiento, no basta la fuerza moral sub-
jetiva, la conciencia y la voluntad: se necesita la fuerza física subjetiva, el com-
portamiento y fuerza física objetiva, el daño; de esto se deduce que la sola mala
intención, así sea ella perversa, no puede fundar la punición.
Este principio debía ser a su vez, le rector de la ciencia del derecho cri-
minal en la misión de esta de indicarle al legislador su comportamiento en el
prohibir, reprimir o juzgar. En efecto, mientras que normalmente la ciencia del
derecho se entiende como un orden de conceptos sobre una legislación dada,
lo que conduce a una ciencia vasalla, Carrara invierte la relación y sitúa la posi-
ción de la ciencia antes de la existencia de la norma, para indicar lo que puede
o no puede hacer en materia penal.
PONENTE De lo anterior se deduce: que el legislador con las normas ejerce con-
Nódier Agudelo trol social formalizado; pero si la ciencia del derecho penal está antes que la
Betancur norma, la ciencia del derecho penal es un control del control social-penal. Y la
57
Ponencias
4 Francesco Carrara, Prefacio, cit. pág. 5. ciencia también está gobernada por el principio que reza "el delito es un ente
5 Cesar Becccaria, De los Delitos y de las Penas, Bogotá,
jurídico, porque su esencia debe consistir necesariamente en el violación de un
Editorial Temis, año 2.000, pág. 81.
derecho"; entonces remata el autor su razonamiento:
"Al definir el delito como un ente jurídico, colocamos la ciencia penal

bajo el dominio de un imperativo absoluto; la libertamos, de una vez por todas,
del riesgo de convertirse en instrumento de la religión o de veleidades políti-
cas, y adquirimos un criterio perenne para distinguir los códigos penales de las
tiranías de los códigos penales de la justicia" 4.
Obviamente, cuando el autor se refiere a la liberación de la ciencia del

derecho criminal de ser un "instrumento de la religión", pensamos en la
Inquisición; quizá pensaba Carrara al expresar esto, en el pasaje de De los deli-
tos y de las penas de Beccaria que alude a los tiempos en los que "se alzó aque-
llas funestas piras en que servían de alimento a las llamas los cuerpos huma-
nos vivos, cuando eran jocundo espectáculo y grata armonía para una ciega
multitud los sordos y confusos gemidos de los desdichados que salían de entre
los torbellinos de negro humo, humo de miembros humanos, entre el chirriar
de los huesos carbonizándose y el freírse de las vísceras aún palpitantes"!!! 5.
Cuando habla de las "veleidades políticas", pensamos en el derecho

penal como instrumento de persecución ideológica.
Aquí está pues señalada la responsabilidad de la ciencia del derecho

penal, que no puede limitarse a ser un eco de la legislación que expide quien
domine en una sociedad en un momento dado, sino que tiene que orientar a
esa autoridad morigerando su poder: la ciencia del derecho penal debe enton-
ces desempeñar un papel garantístico.
2.2.Dualismo normativo: jusnaturalismo.
Carrrara sostuvo un dualismo normativo: la creencia en una orden

ideal justo intemporalmente válido, es decir, válido para todo tiempo y lugar;
aquí, el criterio de validez de la norma positiva es la concordancia de esta con
PONENTE la idea de justicia implicada en ese orden ideal.
Nódier Agudelo
Betancur El autor fundamenta la existencia del derecho penal insertándolo den-
58
Ponencias
6 Francesco Carrara, Prefacio, cit. pág. 5 tro de su concepción más amplia del universo mismo; el derecho penal tiene
.
su origen y fundamento en la idea de armonía universal, de acuerdo al siguien-
te sorites:
-Dios existe y existe una idea universal del orden;

-Existe una armonía en el universo físico; debe existir una armonía en el uni-
verso moral;
-Las leyes del mundo físico se cumplen inexorablemente, no así las del mundo
moral pues la conciencia individual del hombre puede verse obnubilada por
las pasiones;
-Dios dio derechos naturales al hombre, para poder cumplir su cometido en
la tierra;
-Para el respeto de esos derechos naturales, es necesaria una autoridad; la auto-
ridad, para hacer respetar esos derechos, necesitaba un instrumento;
-El instrumento del cual la autoridad está dotada es el derecho penal; por con-
siguiente, el derecho penal tiene su origen en la ley de la armonía universal.
El carácter jusnaturalista de tal forma de razonamiento, salta a la vista;

ahora bien: la invocación al derecho natural se explica en Carrara por la nece-
sidad de encontrar límites al poder del legislador: "el derecho debe tener vida
y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios
infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y
de las utilidades ávidamente codiciadas por ellos" 6.
Lo anterior quiere decir que el jusnaturalismo del autor en comento

tiene una fin de garantía del individuo.
2.3.El delito como ente jurídico o daño al derecho.
Ya se ha destacado antes, hizo radicar su esencia en la lesión del bien

jurídico, es decir, que profesó un concepto de antijuridicidad material en el
sentido de que no bastaba con la mera actitud subjetiva así fuera exteriormen-
te manifestada para predicar responsabilidad; este principio se convirtió en el
axioma supremo de todo su pensamiento y el que iría a liberar al derecho penal
PONENTE de convertirse en instrumento de la religión o de las veleidades políticas.
Nódier Agudelo
Betancur En efecto, si el delito exige siempre el daño, no basta con el simple
59
Ponencias
8 Francesco Carrara, Programa cit. pág. 36. pensamiento para violarlo: esto exige en el delito además del elemento subje-
7 Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, cit. Vol. tivo, el objetivo como comportamiento externo. Esto debe llevar a negar la
I, pág. 32
punción al no creyente o al disidente, pues no es con el pensamiento o con la
sola palabra como se ofende el derecho.
Reitero, el sentido de garantía salta a la vista.
2.4.La responsabilidad penal fundada en la libertad.
Sostuvo que ella debía fundarse en la libertad del individuo, como su

capacidad y posibilidad de decidir entre la violación del derecho y su no viola-
ción; el postulado de la libertad era una axioma que no estaba entre sus come-
tidos demostrar; es célebre la afirmación de Carrara:
"No me ocupo de cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo acep-

tada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre, y
asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquella"7.
Carrara decía que para que una autoridad pudiese condenar a una per-
sona, tenía que hacer primero 3 juicios de imputación: Imputación física, con-
cretada en el juicio, "tú lo hiciste", es decir, se puede predicar una relación de
causalidad entre el comportamiento y el resultado; Imputación legal, concre-
tada en el juicio, "tú obraste contra la ley", es decir, el hecho realizado, es con-
siderado delito por la ley y encaja en ella; Imputación moral, concretada en el
juicio, "tú lo hiciste voluntariamente", es decir, obraste con voluntad inteligen-
te y libre.
Remata el autor el parágrafo 8 de su Programa diciendo de manera

contundente:
"Sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones,
podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como delito" 8.
En resumen: para podérsele achacar responsabilidad penal a un suje-

to, es necesario poder decir que obró con voluntad inteligente y libre.
PONENTE
Nódier Agudelo Carrara en uno de sus más importantes Opúsculos, dice que hay que
Betancur reconocer el error y la ignorancia como causales que excluyen la imputabili-
60
Ponencias
9 Francesco Carrara, Violencia carnal y prostitución putati- dad, por falta de la libertad; si estos fenómenos, no obstante existir en el pro-
va, en Opúsculos de derecho criminal, Bogotá, Editorial
Temis, 1.976, T.III, pág. 211.
ceso, no se reconocen, "se juzgará al hombre como se juzga a un animal, no
como debe ser juzgado un ser pensante y libre, el cual cuando se trata de
hechos dolosos solo es imputable en cuanto quiso, conoció y previó, y fuera
de esto en ningún otro caso" 9.
La concepción de la libertad en Carrara, tenía un finalidad garantísti-

ca pues entonces el hombre debía ser tratado en razón de la dignidad que le
confiere la libertad y no como una simple cosa.
2.5.Distinción entre sujetos imputables y sujetos inimputables.
Distinguió entre sujetos imputables y sujetos inimputables: aquellos

son los que tienen capacidad de comprender y/o de determinarse al momen-
to del hecho, estos los que no tienen esa capacidad; el derecho penal sólo se
ocuparía de los sujetos imputables en cuanto que libres; los otros serían deja-
dos a la autoridad administrativa, pero no serían sujetos del derecho penal.
Sólo la libertad era lo que hacía que una persona pudiera ser sujeto del
derecho penal; y se le sometía a un pena que debía ser ejecutada con dignidad,
sin ofender la humanidad.
2.6.La pena como retribución o como tutela jurídica.
En efecto, es corriente decir que la Escuela profesó una concepción

retributiva de la pena, es decir, como un mal que se aplica a quien causó un
mal, mirando hacia el pasado por el delito cometido; esto es válido en líneas
generales, pero no en Carrara quien sostuvo que la pena tenía por finalidad el
restablecimiento del orden, es decir, lo que él llamó la tutela jurídica.
Lo importante es retener aquí, que la Escuela Clásica no concibe la respon-

sabilidad sin previa imputabilidad: los inimputables, es decir, los que no tienen la
capacidad de "entender y de querer" al momento del hecho, no pueden ser decla-
rados responsables para serles anexarles la consecuencia jurídica de la pena.
PONENTE Cuando se habla de imputabilidad o inimputabilidad en este contexto, se
Nódier Agudelo hace referencia a la posibilidad de atribuir o achacar pena como consecuencia del
Betancur comportamiento.
61
Ponencias
10 Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, cit. pág. 58. 2.7.Proporcionalidad entre el daño y la responsabilidad y la pena.
11 Francesco Carrara, Programa de derecho criminal,
Bogotá, Editorial Temis, 1.957, T.2, pág. 1 y siguientes.
12 Francesco Carrara, Derecho penal y procedimiento Como hereditaria de los principios garantísticos predicados por
penal, en Opúsculos de derecho criminal, Bogotá, Editorial Beccaria, siempre exigió una proporcionalidad entre la gravedad del delito o
Temis, 1.980, T. V, cit. pág. 20.
sea entre el daño y la cantidad de la pena. El milanés había dicho: "Debe haber
una proporción entre los delitos y las penas...la única y verdadera medida de
los delitos es el daño hecho a la sociedad..." 10.
La pena del delito no queda al arbitrio del aplicador de la ley penal,

sino que a cada delito se le asigna una sanción de acuerdo con la gravedad del
ataque al bien jurídico tutelado y violado; luego vendrá la tasación de la pena
que haga el operador judicial en el caso concreto, pero siempre dentro de esos
límites previamente señalados.
El autor rechazaba el correccionalismo por el temor que le daba que

el Estado intentara penetrar en el ser íntimo del individuo horadando su con-
ciencia. A este respecto, hay que recordar sus críticas severas a Roeder 11.
2.8.La dignidad humana como barrera para el legislador.
Carrara piensa que la consideración de la persona humana como ser

responsable, la consideración del hombre como ser con autonomía ética,
implica un límite al legislador; en su concepción cristiana y humanista, dice:
También el delincuente es un ser humano y como tal debe ser protegido; es
una criatura de Dios:
"El delincuente, así se haya embrutecido por sus costumbres perversas,

aún no es un bruto, no es un animal, y al considerarlo de esta guisa, la justicia se
convierte en figura retórica. Sigue siendo una criatura de Dios, y una criatura
investida de derechos que deben ser respetados, salvo esa parte que, proporcio-
nalmente a su culpa, la necesidad de la defensa del derecho impone que le sea
suprimida por mano de la autoridad social. Pero esta supresión siempre es par-
cial, tiene sus límites en los dogmas supremos de lo justo, que forman el evan-
gelio de la ciencia penal; y mientras se lucha por la observancia de esos límites,
PONENTE no es causa de rubor, es casa de gloria, es sagrado ejercicio de virtudes ciudada-
Nódier Agudelo nas la protección del delincuente contra sus encarnizados perseguidores" 12.
Betancur
62
Ponencias
13 Francesco Carrara, Derecho penal y procedimiento penal, Y claro, esa dignidad del hombre es la que lo tiene que proteger del
cit. págs. 29 y 20. abuso y por eso no se le puede manipula como cosa, y por eso el poder o fun-
14 Francesco Carrara, Derecho penal y procedimiento penal,
cit. págs. 29 y 20.
ción punitiva tiene límites:
15 Francesco Carrara, Derecho penal y procedimiento
penal, cit. págs. 17 y 18.
"¿ Acaso de quien ha cometido un delito puede la autoridad hacer lo
que le venga en gana?. ¿Por ventura era legítima la barbarie de los tiempos de
los Médicis cuando por rescripto soberano los condenados eran entregados
para la anatomía, esto es, se entregaban a los hospitales para que fueran sec-
cionados vivos a fin de incrementar los estudios de medicin" 13.
Y claro, esa dignidad de hombre es la que lo tiene que proteger del

abuso y por eso no se le puede manipula como cosa, y por eso el poder o fun-
ción punitiva tiene límites:
"¿ Acaso de quien ha cometido un delito puede la autoridad hacer lo

que le venga en gana?. ¿Por ventura era legítima la barbarie de los tiempos de
los Médicis cuando por rescripto soberano los condenados eran entregados
para la anatomía, esto es, se entregaban a los hospitales para que fueran sec-
cionados vivos a fin de incrementar los estudios de medicina" 14.
Y por esto hay que limitar el poder para evitar los abusos:
"Niego, pues, abiertamente que pueda llamarse protectores del delito o de
los delincuentes a los defensores de las libertades civiles que arremeten contra el
empleo inútil e insensato de la detención preventiva, contra la mala fe y contra el
fanatismo de los investigadores; contra las viles artes policíacas disfrazadas de for-
malidades procesales y saludadas como prodigios de crítica judicial; contra los tes-
tigos anónimos u ocultos entre bambalinas, o contra los testigos pagados o recogi-
dos sin suficientes precauciones; contra las confesiones arrancadas mediante enga-
ño o felonía, o mediante torturas malignamente prolongadas en los calabozos; con-
tra las coartaciones de la defensa, o contra una defensa mutilada, atormentada, per-
seguida, o tardíamente concedida; contra las infamias de los confidentes y de los
delatores premiados; contra la infidelidad de las actas; contra la falta de control de
la investigación y la falta de sanciones suficientes que protejan la observancia sacra-
mental del procedimiento; en una palabra, contra toda esa selva salvaje de vejáme-
PONENTE nes y de sistemas tiránicos, que sin hacer más cierto el castigo de los delincuentes,
Nódier Agudelo exponen a los hombres de bien a perennes molestias y a tremendos peligros"15.
Betancur A veces parece que Carrara nos señala con su dedo acusador.
63
Ponencias
3. Por qué todavía Carrara?.
Es cierto que la humanidad ha progresado en el nivel de las formula-

ciones teóricas de los derechos y garantías del hombre. Sin embargo, pienso
que todavía hay que luchar para que esos principios encarnen en la realidad; el
poder de cualquier color o tendencia que sea, tiende a la prepotencia y al
abuso; y por eso la idea del control del poder no puede dejarse de lado como
algo evidente; y por más que pretendamos vivir en una realidad idílica, siem-
pre habrá ámbitos que requieran control dentro del contexsto social.
Aquí son aplicables las palabras de Piero Calamandrei, cuando redac-

tó un bello Prefacio para la obra De los delitos y de las penas en 1.945, termi-
nando la catástrofe de la segunda guerra mundial, frescas aun las barbaries del
facismo, del cual fue él víctima:
"Sólo un lector extraño al mundo podría consolarse, después de oir las

protestas de Beccaria, diciéndose que se trata de atrocidades de los tiempos
bárbaros, que los siglos han corregido ya; los signos han pasado, la técnica de
los códigos se ha perfeccionado, pero los angustiosos problemas morales que
constituyen el centro de toda esta materia de los delitos y de las penas, conti-
núan en el mismo punto. Y no menos ingenuo se mostraría aquel discreto lec-
tor que, seguro de la propia honestidad y de su firme intención de ajustarse a
las leyes, alejara de sí estas páginas diciéndose que el argumento atañe a los
facinerosos y a los delincuentes y no a los hombres de bien, inocentes e iner-
mes. Es precisamente Beccaria quien observa, en un pasaje de su tratado (capí-
tulo XXXII), que el ciudadano honesto se siente inducido por su egoísmo a
desear a desear más bien que a temer las leyes crueles, porque las cree hechas
para los demás y no para él; en los períodos de paz social, en que los ordena-
mientos jurídicos permanecen largamente estacionarios, se forma en las con-
ciencias la peligrosa ilusión de que las reglas del derecho se rigen por su pro-
pia virtud y desafían, inviolables como las leyes naturales, cualquier violencia
subversiva; entonces los hombres pacíficos, atentos únicamente a gozar de los
beneficios de esa civilización que consideran establecida para siempre y sin
posibilidades de recaídas en la barbarie, no reparan ya en la invisible atmósfe-
PONENTE ra jurídica que es condición de la vida social, como no reparan en el aire que
Nódier Agudelo respiran. Pero llega súbitamente un día en que esa atmósfera es trastornada
Betancur por el huracán; las nociones de justicia e injusticia, de culpabilidad y de inocen-
64
Ponencias
16 Piero Calamandrei, Prefacio al libro De los delitos y de cia, que tan claramente diferenciadas y contrapuestas parecían, se confunden,
las penas, Buenos Aires, Editorial EJEA, 1.958, págs. 5 y 6.
se superponen e invierten. Los asesinos saltan al estrado de los jueces y la
pureza de conciencia pasa a ser título merecedor del patíbulo. Sobre la cabeza
de cada cual vuelve a gravitar, sin distinciones, la amenaza de la cárcel y la tor-
tura; y quien se ilusionaba con su privilegiada inmunidad, tiene que volver a
reconocer, a costa de la propia dignidad vilipendiada y de la propia carne mar-
tirizada, que la materia de los delitos y de las penas le incumbe también a él" 16.
En la permanente oscilación del péndulo de las tendencias básicas del

derecho penal entre autoritarismo y demoliberalismo, entre dominación y
libertad, entre el valor Estado e Individuo, Carrara pregonó la supremacía de
este.
Toda la obra del Maestro de Pisa es un alegato en favor de la libertad,

y razón tenía cuando se refería con afecto a la "fulgurante luz de las teorías
humanistas que fueron siempre el orgullo de la Escuela Toscana" a la cual per-
tenecía.
Y en su fervor nacionalista le asignaba a Italia la misión de postular un

derecho penal distinto del que se había construido sobre principios teológico-
sascéticos de nefandas consecuencias para el derecho penal cuando este se
puso al servicio de tales principios.
He aquí el legado más permanente de Carrara, su proyección política

actual: humanitarismo y garantismo, necesidad de controlar el poder legislati-
vo, la lucha por la idea de libertad iluminada ella por la ideología demoliberal
que, en su caso, era un credo.
PONENTE
Nódier Agudelo
Betancur
65
Ponencias
Juan Fernández Carrasquilla
1 La presente es una reelaboración del artículo que, con el

título de "Hacia una dogmática penal sin culpabilidad", apare- DOGMÁTICA PENAL SIN REPROCHE DE
ció en la revista Nuevo Foro Penal, No. 16, Medellín, 1983, al
cual se le ha agregado una segunda perspectiva sobre las CULPABILIDAD EN LA HORA ACTUAL 1
actuales metodologías funcionalistas y teleológico-valorativas
(Homenaje al Maestro Alfonso Reyes Echandía)
en el Derecho penal. El sentido fundamental del ensayo sigue
siendo el mismo porque el tiempo transcurrido no ha hecho
modificar -sino tal vez consolidar- la perspectiva. Este replan- 1. En la historia de la dogmática jurídico-penal como teoría general del
teamiento es válido en homenaje al maestro colombiano
ALFONSO REYES ECHANDÍA (libro en prensa en
delito , de BINDING y BELING hasta JESCHECK, puede identificarse una
2
Colombia a finales de 2005) por cuanto éste jamás abandonó ostensiva tendencia hacia la subjetivación del injusto y la normativización de la
los fundamentos clásicos del concepto de culpabilidad y pre- culpabilidad 3que casi ha terminado en la culpabilidad moral de un injusto sub-
vino acerca de la necesidad de reinterpretar las categorías de la
dogmática penal en el sentido de evitar siempre sus <<extra- jetivo y, más radical y recientemente, sobre todo en la línea de JAKOBS, en la
víos>>, esto es, la pérdida de su sentido protectorio de las asignación o atribución ejemplarizante de culpabilidad por un injusto moral o
libertades democráticas. En este mismo ensayo se encuentran
las bases del resumen que será utilizado por el autor como
meramente formal. Las nuevas corrientes normativistas o funcionalistas no se
ponencia en el I Congreso Internacional de Derecho Penal y orientan a la constatación o verificación de lo que realmente ha sucedido y de
Criminología, en noviembre de 2005, en el Tribunal Supremo lo que concreta o empíricamente ha podido (y por tanto debido) no suceder,
de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con el
título de ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DE
sino a la imputación de responsabilidades con fines preventivos (defensa social
LA CULPABILIDAD. o protección de la sociedad) 4. Éstos términos deben ser explicados.
2 Se trata de la dogmática jurídico-penal de origen germáni-
co. Tal orientación no es, sin embargo, universal -pese a su
enorme influencia-, pues no se registra en países como Italia Para sentar esa premisa baste, en una primera aproximación, con des-
o Francia, Estados Unidos o Inglaterra, por ejemplo. tacar que originariamente el injusto era lo contrario al "poder" y la culpabili-
3 Seguidamente, ya en ROXIN y decididamente en
JAKOBS -aunque desde puntos de vista distintos-, el proceso
dad lo contrario al "deber" (MERKEL, WEBER), en tanto que al final se nos
de re-normativización se traslada también al injusto, que en el presenta el injusto como lo contrario al "deber" (antinormatividad) y el repro-
fondo se convierte en una doctrina de la imputación objetiva che de culpabilidad como lo contrario al "poder actuar de otro modo" (WEL-
(entendiendo que se conserva el reproche de culpabilidad
como imputación subjetiva). Cfr. CLAUS ROXIN,
ZEL y los normativistas posteriores), o simplemente como la atribución de
Derecho Penal- Parte General I, edit. Civitas, Madrid, 1997, responsabilidad por haber realizado el injusto en virtud de un defecto de acti-
págs. 340 y ss. y 788 y ss.; GÜNTHER JAKOBS, Derecho tud frente a la norma, o sea por un déficit frente al deber (JAKOBS). Es claro
Penal-Parte General, edit. Marcial Pons, Madrid, 1995,
págs.939 y ss. Sobre la normativización también del dolo - que la asignación de estos contenidos contrapuestos a categorías del mismo
tomando como prototipo la noción de dolo eventual y como nombre no puede entenderse sin una visión de la evolución histórica (cuyo
modelo histórico el "dolus indirectus"-, cfr., por todos,
RAMÓN RAGUÉS I VALLÉS, El dolo y su prueba en el
conocimiento, por razones de espacio, aquí se supone), pero también lo es que
proceso penal, edit. Bosch, Barcelona, 1999, págs. 357 y ss. no hay historia que pueda salvar tal contradicción si se supone que al comien-
4 Algunas de estas corrientes ni siquiera soportan ya el con- zo y al final los penalistas están hablando de las mismas cosas. La gravedad del
cepto de acción y mucho menos el de una voluntad real psi-
cológica o individual en que se funde la libertad de actuación
asunto estriba en que si están hablando de cosas distintas simplemente bajo
del sujeto. los mismo rótulos, entonces propiamente no habría una historia de la dogmá-
tica penal.
Es de singular importancia destacar que la tendencia a la sub-

REPÚBLICA jetivación5 del injusto y la correlativa des-psicologización de la culpabilidad -sin
duda acelerada con el desplazamiento del dolo y la culpa hacia el tipo de injus-
DE COLOMBIA
66
Ponencias
6 Estos procesos no son ni mucho menos exclusivos del to- es sobre todo la que muestra la fusión (o puede hablarse ya de confusión?)
funcionalismo (sistémico), pero es claro que sí han des-
collado tras el desarrollo del método "funcionalista" (en entre injusto y culpabilidad, en donde el primero ha terminado por absorber
realidad teleológico-valorativo) de los neokantianos que
tanto ROXIN como JAKOBS han puesto al día: el pri-
la segunda, pese a las insistentes protestas nominales acerca de la necesidad de
mero, al incluir la antijuridicidad (tipo "total" de injusto) mantener la distinción, calificada por la mayoría como "fundamental".
en el tipo y considerar la tipicidad como imputación
objetiva de riesgo (para el bien jurídico o para la indem-
Empero, en la medida en que todo lo psicológico de la culpabilidad se despla-
nidad de la norma?), y el segundo al nominar la teoría del za hacia el injusto, la categoría "culpabilidad" se convierte en un ente norma-
delito precisamente como "teoría de la imputación" y tra-
tar la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva- también tivo que toma el nombre de reprochabilidad o juicio de reproche. El entendi-
como un asunto de imputación objetiva de riesgo. Dado
que el prototipo es para JAKOBS, como los subjetivistas,
miento de este juicio de reproche se torna más en un juicio ético-social que
la tentativa (inacabada), con la tentativa acabada se ha jurídico, o a lo sumo se convierte en un reproche social con matiz ideológico
realizado ya todo el injusto (creado todo el riesgo)
(Derecho penal..., pág. 202). Con todo, el sistema de
de reproche político. De modo que la culpabilidad como juicio se reproche se
JAKOBS es incongruente porque al tratar de la imputa- viene moviendo de los terrenos psicológicos hacia los ético-sociales y de éstos
ción objetiva habla de "daños" a "bienes" y presupone la
causalidad (Ib., págs. 269 y ss.). hacia los políticos, prestándose cada vez en mayor medida a ser manejada
como "razón de Estado". El concepto de injusto ha registrado desde luego un
movimiento correlativo de índole bastante similar. Pero, además, en la medida
en que mucho de lo normativo de la culpabilidad (p.e., la exigibilidad general,
la contrariedad de la voluntad al imperativo de la norma, etc.) se desplaza asi-
mismo hacia el injusto (injusto subjetivo o personal), la diferenciación entre
una imputación objetiva y otra ulterior de carácter subjetivo se torna por lo
menos movediza y confusa.
Ese desplazamiento de la culpabilidad psicológica hacia el injusto típi-

co y el parejo mantenimiento de la distinción formal y nominal entre injusto y
culpabilidad, dio por resultado que se preservara la culpabilidad como una
categoría vacía que cada autor podía llenar y de hecho llenaba con los más
amañados contenidos valorativos. Y, lo que es más significativo, esta torre de
Babel no ha terminado de construirse, pero el efecto sí ha sido muy claro: el
injusto, que era la constatación de una lesión o cualidad lesiva de la acción, se
ha convertido también en sede de imputación (que ahora se llama objetiva); y
la doctrina de la culpabilidad, que era la sede de la imputación jurídica del
hecho antijurídico a su autor como su <<causa libre>>, prácticamente ha
cedido su puesto ante el injusto y reducido a un apéndice de imputación sub-
jetiva que no se entiende bien tras su vaciamiento de elementos psicológicos 6.
Una culpabilidad desprovista de sus contenidos tradicionales y especí-

PONENTE ficamente de sus bases "ontológicas" -únicas que no están a disposición de las
Juan Fernández valoraciones y se encuentran por tanto en condiciones de plantear "límites
Carrasquilla irrebasables" con la tozudez de la realidad- siguió, empero, asumiendo las ricas
67
Ponencias
7 WINFRIED HASSEMER, Fundamentos del derecho funciones de garantía que de antaño se le asignaron al principio de culpabili-
penal, Edit. Bosch, Barcelona, 1984, pág. 293.
8 Sólo una posición normativista rígida podrá pensar dad. Vana idea, porque una caparazón no puede cumplir las funciones del
que la "moralización", o sea la conversión de algo real en
un proceso de valoración moral o su reducción a juicios
organismo que una vez formó unidad con ella. Y si ya la teoría normativa de
de deber (moral), es todavía "objetivo" en algún sentido. la culpabilidad merecía objeciones de disponibilidad al asalto de valoraciones
Parece claro que en tal contexto "objetivo" sólo significa
"intersubjetivo" o "social", pero no real, ni exterior, ni
exteriores (del legislador, del juez o del científico del derecho, por ejemplo,
material. Obvio resulta que con tal criterio no hay en el pero también del político criminal y del sociólogo), la pura y nuda reprochabi-
hombre nada que no sea "objetivo".
9YESID REYES ALVARADO, Imputación objetiva, lilidad no solo no puede brindar para la responsabilidad penal un fundamen-
Edit. Temis, Bogotá, 1994, cap. III.
10 EDUARDO MONTELEALEGRE LYNNET, La
to serio y firme, sino que ella misma necesita un fundamento que no encuen-
culpa en la actividad médica, Univ. Externado de tra. Para sus partidarios, en efecto, la libertad individual es en concreto de
Colombia, Bogotá, 1988.
11 MANUEL SALVADOR GROSSO GARCÍA,
imposible demostración y por esto solo importa un "poder general de actuar
"Antinormatividad e imputación objetiva como límites a de otro modo", o sea una "culpabilidad social" por el hombre medio, de suyo
la actividad estatal en un derecho penal funcional", en
Revista del Instituto de Posgrados No. 3, Univ. Libre, ya incurso en el peligro de instrumentalización.
Bogotá, 1998, y Dos estudios sobre la nueva teoría nor-
mativista del delito, Edit. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2001.
Sin embargo, muy crítico y abierto en su última produc- Es harto claro que una "culpabilidad" así "ni frena, ni obstaculiza ya a
ción -hasta el punto que de él puede decirse que usa el
método funcionalista, pero no es funcionalista en el sen-
nadie con sus confusos y difusos criterios y, en todo caso, no limita el poten-
tido "tópico" o moderado de ROXIN, ni se identifica te interés político-criminal en el tratamiento y la intimidación"7 (y mucho
totalmente con el modelo "sistémico" o radical de
JAKOBS-, El concepto del delito en el nuevo Código menos en la motivación forzada o determinación moral coactiva por las cate-
Penal -Una propuesta de interpretación desde el sistema
de la teoría del delito, Ediciones Jurídicas Gustavo
gorías valorativas del derecho positivo). Pero si la culpabilidad -en su versión
Ibáñez, Bogotá, 2003. moderna de reprochabilidad- ya no es un límite al poder punitivo de legislado-
res y jueces, su función queda esclarecida como mera legitimación formal del
mismo en la medida en que no se prescinde de ella en la fundamentación de
la imposición de las penas criminales. De otra parte, la culpabilidad tradicio-
nal, en cuando denotativa del "grado de participación interna" del sujeto en el
injusto era mensurable y permitía, por tanto, un alto grado de intersubjetivi-
dad en la determinación de los concretos marcos penales; en tanto que la men-
surabilidad de la reprochabilidad actual es algo mucho más etéreo y por ende
inseguro.
Estos procesos de subjetivación y moralización8 de injusto y culpabi-

lidad, que hoy confluyen a grandes rasgos en lo que ha dado en llamarse nor-
mativismo -que ahora se concreta como <<imputacionismo>>-, no habían
ingresado a la doctrina colombiana hasta el último decenio, cuando han
comenzado a aparecer bosquejos del normativismo jurídico-penal (YESID
REYES9, EDUARDO MONTEALEGRE10, MANUEL S. GROSSO11). La
PONENTE influencia en Colombia ha comenzado por la introducción de la "imputación
Juan Fernández objetiva" y el "riesgo permitido" en un sistema normativo y unitario de la teo-
Carrasquilla ría del injusto (Reyes Alvarado), para la cual la realización del mismo no se
68
Ponencias
12 Cfr. WINFRIED HASSEMER, Persona, mundo y funda en una acción genérica -no es esencial si se trata de acción o de omisión,
responsabilidad, edit. Temis, Bogotá, 1999, págs. 43 y ss.
13 Tal vez no sea enteramente justo imputar la influencia sino de defraudación de expectativas por quedar por debajo del deber de cui-
eficientista al funcionalismo académico alemán, pero es dado exigido por el rol-; luego ha elucidado el camino general del "principio
notoria la simpatía de algunos funcionalistas por conse-
cuencias tan cercanas al mismo como la corriente expan- de confianza" a partir del modelo de la actividad médica (Montealegre
siva (cfr. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS-MARÍA, La expan-
sión del derecho penal, edit. Civitas, Madrid, 1999) y el
Lynnet), y finalmente ha asumido, con MANUEL GROSSO, al menos for-
movimiento del péndulo hacia la derecha. Esas simpatías malmente, la ruta abierta por el funcionalismo sistémico de JAKOBS -sin
por lo menos muestran la compatibilidad de ambos
movimientos. Pero en todo caso el eficientismo es una duda alguna heredado del de LUHMANN, pero emparentado también con
línea muy destacada de la política criminal oficial de WELZEL, con una fuerte acentuación de la misión del derecho penal hacia la
nuestros días, tanto de la norteamericana como de la
europea. tutela de las normas y no de los bienes jurídicos (aunque con la singular con-
14 Esta diferenciación es mantenida, lamentablemente,
por GROSSO GARCÍA (El concepto..., págs. 329 y ss.).
notación crítica de señalar esta auto-referencia como "limitación" al poder
punitivo y remitirse a los derechos humanos internacionales como marco fun-
damental de referencia). En la praxis legislativa y judicial la resonancia ha
tomado, a partir de los 90, sobre todo la forma del "eficientismo" -"derecho
penal eficaz"- que corresponde a la imagen de la denominada "funcionaliza-
ción de la administración de justicia"12, que no es otra cosa que poner ésta al
servicio de determinados resultados socio-políticos inmediatos (severos efec-
tos simbólicos del derecho penal) en detrimento de los principios del derecho
penal tradicional y de las garantías individuales13 ("derecho penal de enemi-
gos", en expresión crítica de JAKOBS, el cual se hace ominosamente posible
a partir de la diferenciación entre "persona" e "individuo")14.
2. En los orígenes clásicos de la dogmática del delito, el injusto típico

se mostraba como un fenómeno completamente objetivo: se refería solo a la
parte externa o física de la conducta, con la mera exigencia de que ésta fuese
impulsada por la voluntad, pero sin que importase el contenido de la última.
Es difícil aceptar que tal entendimiento de la acción fuese puramente causal
desde el momento en que estaba reducido al específico campo de lo humano,
bajo el dogma del libre albedrío. Nunca se sostuvo que la acción fuese entera-
mente causal, sino que la parte externa de la acción estaba regida por el prin-
cipio de causalidad.
Sin embargo, en la medida en que el caso fortuito sólo excluía la cul-

pabilidad (dolo y culpa), sin duda un mero acontecimiento externo causal
podía ser calificado sistemáticamente como antijurídico (estado jurídicamente
PONENTE desvalorado). Salta a la vista que esto es incongruente con la exigencia de
Juan Fernández "voluntariedad" en la acción, pues un resultado fortuito puede ser cualquier
Carrasquilla cosa menos voluntario, tomados ambos términos en el sentido de los clásicos.
69
Ponencias
15 Muy conocido es el gracejo con que FRANK radicaliza la Para éstos, "voluntario" significaba causado por la voluntad, esto es, libremen-
distinción: conciencia del injusto y potencial conocimiento del
injusto son tan distintos como una escuela de niñas y una niña te; pero "causar" remitía la mayoría de las veces a decisión libre o autodeter-
de escuela. Sin embargo, el gracejo es sofístico porque no agota
la comparación entre "conciencia real o actual del injusto" y "con-
minada (en muy pocas ocasiones a "causalidad psíquica").
ciencia de un injusto potencial"- que las dos son formas de "con-
ciencia"-, sino entre conciencia (cualquiera que ésta sea) y posibi-
lidad de tenerla, que es muy otra cosa. No se trata, pues, de la
Por razón de su característico origen garantista en el principio de
posibilidad de tener conciencia, sino de tener una conciencia de estricta legalidad de los delitos (BELING), el tipo era también objetivo en un
algo posible, que son fenómenos bien diferentes.
doble sentido: neutro al valor (tipo acromático que puede tanto conducir a lo
justo como a lo injusto) y desprovisto de contenidos psicológicos. El objeti-
vismo patentizaba una tipicidad puramente formal, el resultado casi mecáni-
co de una subsunción que se suponía muy simple y desde luego empíricamen-
te verificable. Y esto último tenía sin duda carácter fundamental: el tipo con-
tiene la parte objetivo-real del hecho realizado por el autor, es el contacto no
manipulable de la imputación con la realidad material, en tanto el contacto con
la realidad espiritual e individual del agente lo mantenía tradicionalmente la
culpabilidad bajo sus formas o especies de dolo y culpa.
3. La culpabilidad no era en los clásicos un juicio de valor -aunque

desde luego sí lo suponía e implicaba-, sino la fase interna, psíquica o "finalis-
ta" de la conducta típicamente antijurídica que hacía al agente personalmente
responsable por su hecho con base en el ejercicio de su libertad interna y exter-
na.
El dolo y la culpa, a su vez, como formas o especies de culpabilidad

en que ésta se agotaba, eran vistos en su integridad jurídica como conciencia
y voluntad referidas, al tiempo, a los hechos y al derecho, esto es, en todo caso
abarcaban, cada uno a su manera, la conciencia de la ilicitud o antijuridicidad
del hecho (elementos cognitivo y volitivo o emocional del dolo). A nadie se le
ocurrió, en esta arcadia inicial de claridad, que la conciencia de la antijuridici-
dad no fuese un factor cognoscitivo y por ende psicológico -integrante del
dolo como dolus malus-, de modo que se estaba aún muy lejos de convertirla
en una valoración o en una simple posibilidad de valoración 15.
La mancha del esquema aparecía, sin embargo, al constatar que, pese

a exigir para el dolo la presencia actual de la conciencia de una antijuridicidad
PONENTE también actual (o al menos eventual o virtual), el error de derecho no eximía
Juan Fernández de responsabilidad penal (error vel ignorantia iuris nocet). Esta inconsecuen-
Carrasquilla cia sistemática daba lugar de hecho a un dolo sin conciencia de la antijuridici-
70
Ponencias
16 Cfr. JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Delito y dad -o con una conciencia de la antijuridicidad apenas sí nominal- y efectiva-
error - Perspectiva político-criminal, Edit. Temis, Bogotá, 1990,
caps. I y II. mente creó la brecha por donde históricamente penetró la "teoría de la culpa-
17 CLAUS ROXIN, Política criminal y sistema del derecho, bilidad" (el dolo no requiere conciencia actual de la antijuridicidad, sino que se
edit. Bosch, Barcelona, 1972, trad. e introd. por F. Muñoz
Conde. conforma con la posibilidad de la misma: "potencial conocimiento del injus-
to") 16.
4. Por lo que atañe a la política criminal, su existencia y actuación eran

fenómenos externos al derecho penal. Ella determinaba desde afuera el con-
tenido del derecho penal y su interés se concretaba en perseguir el crimen por
medio de éste para defender a la sociedad del doble flagelo del crimen y de la
impunidad. Pero en virtud de la primacía reconocida al principio de legalidad
de delitos y penas desde BECCARIA y FEUERBACH, el derecho penal
representaba la "barrera infranqueable" de la política criminal, esto es, de los
intereses sociales de persecución del crimen (LISZT).
Hoy, por el contrario, el derecho penal ha tomado consciencia inter-

namente de su naturaleza político-criminal sin renunciar al ideal de la legalidad,
un poco como LISZT lo quería. En el marco de un Estado social y democrá-
tico de derecho y no de otro meramente liberal, la política criminal constitu-
cional e internacional positiva ha devenido el límite material pero dinámico del
derecho penal. Los intereses de una política criminal y penal contemporánea
no se limitan a la lucha contra la criminalidad -que sin duda se libra pro socie-
tate- sino que necesariamente se tornan prioritarios en función de los derechos
humanos internacionales y los derechos fundamentales -pro homine-, y, un
poco más allá y en la misma dirección de los valores superiores, de los dere-
chos morales de la persona y los valores formales y materiales de la democra-
cia constitucional (que, contrariamente a lo que opinaba KELSEN, no se
puede pensar hoy como libre para suprimirse a sí misma, o sea para eliminar
la ley de mayorías o autorizar la persecución de minorías).
A partir de ROXIN se ha vuelto de estilo repensar las categorías de la teoría

del delito a la luz de los principios valorativos de la política criminal (constitu-
cional)17. Ello se lo hace teniendo desde luego a la vista los fines sociales de la
pena, fines que tienen que ser de suyo prácticos y por tanto preventivos y
PONENTE balanceados por tanto a la luz del principio de utilidad; la alternativa restante
Juan Fernández es sólo la retribución. Pero ello no aparece como una labor de revisión huma-
Carrasquilla nitaria del derecho penal sino a partir de la concepción de la pena como un
71
Ponencias
18 C. ROXIN/G. ARZT/K. TIEDEMANN, Introducción al "mal necesario" (teoría negativa de la pena), como una "amarga necesidad
derecho penal y al derecho penal procesal, edit. Ariel Derecho,
Barcelona, 1989, págs. 19 y 23.
social" (Proyecto Alternativo alemán) o como una "amenaza para la existen-
19 Un causalismo o naturalismo puro nunca lo hubo en la con- cia" (ROXIN)18. Ninguna concepción positiva o redentorista de la pena puede
ceptuación de los elementos de la teoría dogmática del delito.
Por el hecho de ser humana, voluntaria, externa y social, la escapar a los atroces círculos de la retribución, ni asegurarse contra la tenta-
acción estaba valorada, aunque se hiciera mayor énfasis en sus ción o los peligros del autoritarismo penal. En este sentido, pues, un retorno
componentes objetivo-materiales, y el tipo, al contenerla, no era
tan "independiente" ni tan "neutral"; la antijuridicidad no podía a KANT o HEGEL carece en nuestros días de sentido histórico. De esta falta
sino ser valorativa, en su aspecto formal, y en el material también
tenía que serlo porque los conceptos de bien jurídico y de lesión
de sentido adolece sin duda el funcionalismo sistémico jurídico-penal y, en
u ofensa (daño o peligro) no se pueden construir de otra mane- general, toda la doctrina penológica actual que gira en torno de la "prevención
ra. Y, en fin, la culpabilidad también tenía que caer en lo valorati-
vo al suponer la imputabilidad del sujeto -sea que la misma se general positiva" desde WELZEL hasta JAKOBS, incluido parcialmente el
entendiera como capacidad de derecho penal o como capacidad propio ROXIN.
de culpabilidad- y al presuponerse por las causas de inculpabili-
dad el entorpecimiento de los factores internos o externos de la
libertad de voluntad o de actuación. Por razones similares, pero
inversas, un normativismo puro tampoco es posible.
5. La clara tranquilidad de los comienzos no habría de durar mucho.
20 Cfr. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal - Prontamente, en efecto, fueron descubiertos y admitidos en el tipo algunos
Parte General, Ediar, Bs. Aires, 2000, págs. 461 y ss.
elementos normativos y con éstos se derrumbó el carácter acromático o ava-
lorado del tipo, al introducir en su seno juicios de valor (o valoraciones) que lo
acercaban cada vez más a la antijuridicidad19. Un elemento normativo hace
parte del tipo (objetivo) por cuanto su consistencia no es psicológica; pero la
valoración misma que lo constata sí es una operación psicológica y además
altamente comprometida y emocional del operador, de suerte que en cierta
forma también es "subjetivo".
Ahora bien, una completa valorización del tipo representa su indistin-

ción con la antijuridicidad -que por definición es la valoración jurídica de lo
típico-, o al menos la admisión de las causas de justificación como elementos
negativos del mismo (reconocimiento que ahora se hace cada vez más frecuen-
te y no ha perdido en absoluto fuerza, como lo demuestran, para no ir más
lejos, aportaciones dogmáticas como las de MIR PUIG o LUZÓN PEÑA, o
la construcción del "tipo total de injusto" por parte de ROXIN, o de la "tipi-
cidad conglobante" por parte de ZAFFARONI20). Se escogió entonces la posi-
ción intermedia de no concebir el tipo penal como la ratio essendi (a donde la
llevaría la sobresaliente e influyente sistematización de MEZGER), sino sim-
plemente como la ratio cognoscendi de la antijuridicidad (M.E. MAYER,
RADBRUCH), construyéndose de esta manera la llamada "función indiciaria"
que da a la acción típica como una desvaloración provisional que solo habrá
PONENTE de ratificarse con la ausencia de causas de justificación.
Juan Fernández
Carrasquilla La doctrina del tipo neutral, tan clara en BELING como recognosci-
72
Ponencias
21 Ilustrativas sobre el particular las pretensiones finalistas por ble en WELZEL, ha llegado a ser empleada también para mantener alejada del
distinguir entre tipicidad, prohibición, antinormatividad y antiju-
ridicidad, permisión y justificación, tipicidad legal, penal y con- tipo la consideración efectiva del bien jurídico, pues una tipicidad meramente
globante, etc. Cfr. por todos, E. R. ZAFARONI, Manual de
derecho penal- Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1979, págs.
formal se estructura sin referencia a la lesividad de la conducta -que es la que
317-22, refinadas ahora en Derecho Penal-Parte General, Ediar, implica la valoración teleológica de la prohibición penal- y no solo con inde-
Bs. Aires, 2000, págs. 412 y ss., 542 y ss. y 560 y ss. En el mismo
sentido los esfuerzos de MIR PUIG por salvar el sistema con la pendencia frente a las causas de justificación.
distinción entre antinormatividad y antijuridicidad, que a nada
conduce si la primera no se distingue de la tipicidad.
22 HELLMUTH v. WEBER. "Para la estructuración En algunas ocasiones, las confusiones propias de estos malabares neo-
del sistema del derecho penal", trad. de Eugenio Raúl
Zaffaroni, en Nuevo Foro Penal, núm. 13, Bogotá, Edit.
clásicos y finalistas -que a veces el teleologismo valorativo de ROXIN ha pro-
Temis, 1982, págs. 567 y ss., Especialmente pág. 575. longado- terminan en una logomaquia inconcluyente, resultado de la tensión
entre la necesidad de reconocer valor al tipo y el prejuicio sistemático original
de mantenerlo sigilosamente separado de la antijuridicidad21. Esto conduce a
construcciones poco claras.
La rígida separación metodológica -característicamente neokantiana-

exigida por DOHNA, entre "objeto de valoración" y "valoración del objeto"
no ha sido para nada fácil de mantener en la dogmática neoclásica y posterior,
y mucho menos la postulada por WEBER entre "poder" (para el injusto) y
"deber" (para la reprochabilidad)22.
A partir de WELZEL, en todo caso, la separación entre injusto y cul-

pabilidad no es tampoco clara y satisfactoria; su acercamiento ha sido cada vez
más íntimo desde que dicho pensador construyó su doctrina del "injusto per-
sonal" y atribuyó la fundamentación del injusto ante todo al "desvalor de
acción" -en contraposición al tradicional "desvalor de resultado". Parece hoy
incuestionable que el énfasis en el deber ético-social y el puro "desvalor de
acción" -con razón entendido en esta dimensión como "desvalor de inten-
ción"- es una tradición que se remonta a la escuela de Kiel. Esto no quiere
decir que propiamente el nacional-socialismo haya continuado, sino que dejó
para la teoría dogmática del delito el pesado fardo herencial del subjetivismo
(que no es tan lamentable como proceso de psicologización sino como proce-
so de normativización moral).
6. Parejamente, como se ha apuntado, el tipo perdió de modo paulati-

no su carácter objetivo o no-psicológico, primero con la forzada admisión de
PONENTE los elementos subjetivos del tipo o del injusto (los llamados antes "dolos espe-
Juan Fernández cíficos" y el dolo en las tentativas, principalmente). Este proceso de psicologi-
Carrasquilla zación ha sido mucho más hondo y claro, pues de la admisión de una presen-
73
Ponencias
23 Todavía recientemente se pone en duda, sin embargo, que en la imprudencia excepcional de tales elementos subjetivos se pasó al desplazamiento del
cia inconsciente exista un verdadero tipo subjetivo (cfr. ROXIN, ob. cit., págs.
1021-1023. dolo y la culpa (al menos del dolo y la culpa llamadas naturales), de la culpabi-
En esto consiste básica el aporte del neokantiano FREUDENTHAL.
24 REINHARD FRANK, Estructura del concepto de culpabilidad,
lidad hacia el tipo, desplazamiento característico de DOHNA, WEBER,
Universidad de Chile, Santiago, 1966. FRANK y WELZEL. Hoy parece haberse parado en un concepto "comple-
25 Sin duda esta observación no cabe frente a JAKOBS y sus discípulos, ya
que para ellos todo en el derecho penal y por tanto en la dogmática del delito
jo" de tipo, entendiendo por tal su bifurcación en tipo objetivo y subjetivo,
es normativo, desde la acción y su imputación objetivahasta la atribución de contentivo el primero del acontecimiento lesivo (o del riesgo prohibido) y el
culpabilidad; y, más aún, lo es el propio concepto de persona con relación al
sistema social. segundo del dolo, la culpa y demás componentes psicológicos del injusto. Lo
que para los funcionalista dista mucho de ser claro es si lo "típico" es el resul-
tado del proceso de imputación objetiva, o si, por el contrario, es lo que se
imputa.
Correlativa a la psicologización del injusto típico fue la des-psicologi-

zación o normativización de la culpabilidad, que para algunos es mirada como
un proceso objetivo de creciente normativización, y que nosotros apreciamos
como un desplazamiento hacia la subjetivización moral. De esta suerte, los
excepcionales elementos subjetivos del injusto típico desencadenaron la crea-
ción del tipo subjetivo, cuyos componentes psicológicos generales y constan-
tes son el dolo y la culpa (naturales) y al que pertenecen así mismo otros com-
ponentes anímicos (elementos subjetivos especiales)23. Es claro que de esta
guisa la culpabilidad cambió -al menos parcialmente- de sentido, pues se des-
prendió de su consistencia psicológica para convertirse en una entidad norma-
tiva (FRANK). Sin embargo, sistemáticamente quería conservársela y enton-
ces, para poderla distinguir del tipo subjetivo, se la convirtió en un "juicio de
reproche", esto es, en un ente normativo integrado (o a veces precedido) por
la imputabilidad, la exigibilidad de otra conducta (poder actuar de otra mane-
ra)24 y el "potencial conocimiento del injusto".
Sin duda, tanto en FRANK25 como en los finalistas y post-finalistas la

culpabilidad normativa es un mixtum compositum26, pues el primero mante-
nía allí al dolo y a la culpa y los últimos conservan en tal lugar la imputabilidad
(capacidad psíquica para comprender la valoración jurídica del hecho típico) y,
expeditivamente, también la conciencia de la antijuridicidad, aunque en el últi-
mo caso con la pretensión de trasformarla de conocimiento en posibilidad
(valoración) con solo mutar su nombre por el de "potencial conocimiento del
PONENTE injusto"; pero allí se mantienen también cómodamente la evitabilidad personal
Juan Fernández de la acción y la concreta exigibilidad del deber jurídico. La falacia es esta: dado
Carrasquilla que la culpabilidad como reproche debe contener (sólo) elementos normati-
74
Ponencias
27JAMES GOLDSCHMIDT, La teoría normativa de la culpabili- vos y que la conciencia de la antijuridicidad tiene que permanecer en ella, la
dad, edit. Depalma, Bs. Aires, 1943.
28 EDMUND MEZGER, Tratado de derecho penal, Editorial correcto es convertir ésta en una categoría valorativa, transformándola de
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. "conciencia" en posibilidad de conocer el injusto del hecho. Y, por supuesto,
29 YESID REYES A., Imputación...., págs. 77 y ss.
conforme al aporte de GOLDSCHMIDT sobre las "normas de deber"27, la
reprochabilidad se inspiraba en la norma de determinación y el injusto seguía
haciéndolo en la de valoración -tal como se perfeccionó luego en el majestuo-
so sistema formal de MEZGER -.28
Es claro que el conocimiento de la ilicitud (real o posible de la acción)

había siempre pertenecido al dolo, y, por tanto, lo que con tal nombre se des-
plazó de la culpabilidad hacia el tipo no fue todo el dolo, sino una parte de él,
a saber: la conciencia y voluntad de los nudos hechos, pero no la conciencia
de su valor jurídico, tomando así origen y forma el llamado "dolo de tipo"
como conocimiento acromático de los nudos hechos. Es claro también que si
el "dolo natural" resulta extraño para los inimputables, con mucha mayor
razón resuena exótico al aplicarlo a los imputables. Pero esta es la instalación
de la llamada "teoría estricta de la culpabilidad", según la cual la conciencia del
injusto no pertenece al dolo (dolo de tipo) ni hace por tanto parte del tipo sub-
jetivo, sino que corresponde al reproche de culpabilidad, pues no se trataría de
un hecho psiconormativo sino de un juicio de valor (posibilidad de conocer la
antijuridicidad de la acción, o, dicho en términos actuales, de acceder al cono-
cimiento de la norma de prohibición).
No se puede decir que la doctrina actual haya abandonado estos cami-

nos, tal como entre nosotros lo demuestra lúcidamente YESID REYES al
separar voluntad del injusto y culpabilidad (dolo o culpa)29.
7. Empero, si la culpabilidad es el reproche, no puede al tiempo ser en

todo o en parte el objeto del reproche. Si el reproche se quiere mantener, no
queda más alternativa que reconocer que la culpabilidad (de la realización del
objetivo injusto típico) no es el reproche sino lo que se reprocha. Le reprocha-
mos a un autor el injusto de que es culpable, pero no hacemos lo mismo fren-
te al inimputable precisamente porque no es culpable del mismo (a pesar de
que comete injusto y le aplicamos por ello medidas de seguridad no menos
PONENTE preventivas que la pena). Este problema se oculta bajo la definición tradicio-
Juan Fernández nal y prácticamente unánime de imputabilidad como capacidad de culpabili-
Carrasquilla dad, que no pasa de ser una perogrullada para defender el binarismo sancionatorio.
75
Ponencias
30 REINHART MAURACH, Tratado de derecho penal, t. II, Por esa vía se reconoce la posibilidad de iniciar la distinción entre cul-
Edit. Ariel, Barcelona, 1962, trad. y notas por Juan Córdoba
Roda, págs.31 y ss., pabilidad y reproche, dando cabida a un elemento más en la ya bastante com-
31 Tal vez se trate de una manera muy hegeliana de negar el
pasado para conservarlo en el presente y superarlo en el futuro
pleja analítica del delito (un poco al modo en que MAURACH separó respon-
(!). Y dado que la dialéctica hegeliana ha vuelto, como se aprecia sabilidad por el hecho y reproche de culpabilidad en la estructura de la atribui-
sin disimulos en JAKOBS al conceptuar la pena como reafirma-
ción del derecho o confirmación de la vigencia de la norma, nada bilidad30, o en que ROXIN ha distinguido entre culpabilidad y responsabili-
más consecuente que retornar a la retribución o concepción dad). Amén de que ello no resuelve el problema del reproche moral sino que
absolutista de la pena, ahora bajo el nuevo rubro de "prevención
general positiva" o prevención-integración. lo posterga, en la hora actual ya no contiene responsabilidad culpabilista sino
32 Esta categoría la sostienen, aunque no sin variantes, claro
está, penalistas de pensamientos tan dispares de ROXIN y
fundamentalmente preventivista y en ésta no se trata ya de fundar una reac-
JAKOBS. Nosotros la hemos mantenido todo el tiempo (o sea ción legítima sino de propiciar una reacción efectiva o útil. De ahí a predicar
desde 1979, cuando menos). Recientemente, sobre esa doctrina,
MIGUEL POLAINO NAVARRETE, El injusto típico en la (o practicar) que la culpabilidad se asigna o no se asigna según su funcionali-
teoría del delito, edit. Mave, Corrientes, 2000. dad para el sistema (estabilización normativa) no queda más que un corto y
leve paso. Y como esto aparece tan claro en el contexto de ROXIN como en
el de JAKOBS, salta a la vista que para ninguno de ellos existe propiamente
culpabilidad, aunque conserven su nombre. Es más o menos como el nombre
que se pone a veces a los nietos para recordar a los abuelos31. Una culpabili-
dad que depende de necesidades político-criminales o funcionales sobre dis-
tribución social de las cargas penales no tiene ya nada en común con el con-
cepto originario y tradicional, ya que en éste dependía de las relaciones del
autor con su hecho y de ninguna manera de las conveniencias de reacción de
la comunidad frente al mismo.
Otro camino, sin embargo, es posible: la eliminación del reproche,

concluyendo por desplazar al tipo subjetivo todo lo psicológico el delito, esto
es, pasando también a él la conciencia del injusto y acomodando de alguna
manera en el injusto (tipo subjetivo) la teoría de la imputabilidad (si se va a
mantener el dualismo) y el fundamento de las causas legales de exclusión de la
culpabilidad. Tipo subjetivo queda así identificado con "culpabilidad" (pala-
breja que quizás no convenga, por su recargado sabor moral, conservar en la
teoría jurídica del delito), como en el paso anterior hubo que terminar por
refundir tipo y antijuridicidad, porque lo típico es el injusto o no es sino una
forma vacía, tal como se ha hecho en la construcción del "injusto típico" (o
tipo de injusto)32. La conciencia de la antijuridicidad regresa así a esa su casa,
que es el dolo, aunque valorativamente se perfilen exigencias de alguna mane-
ra diferentes para la conciencia de los hechos y la conciencia de lo antijurídi-
PONENTE co. Ello puede de momento conjurar el fantasma de la moralización o subje-
Juan Fernández tivación de la dogmática de de la culpabilidad.
Carrasquilla
76
Ponencias
33 ALEXANDER Graf zu DOHNA, La estructura de la teoría Así como las causas de justificación, en un sistema de tal modo cons-
del delito, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1958, trad. de la
4a. ed. alemana por Carlos Fontán Balestra y Eduardo Friker , truido, juegan como elementos negativos del tipo objetivo de lo injusto, las
especialmente pág. 32. causas de inculpabilidad en buena parte tendrán que acomodarse como ele-
34 WEBER contó con una suerte de predestinado: los finalistas
no lo consideraron neokantiano -y por tanto para ellos no era un mentos negativos del tipo subjetivo de lo injusto. Es la forma de lograr un lógi-
"enemigo causalista" que había que combatir o enterrar, sino un
precursor de su "revolución copernicana", cuyos aportes había
co equilibrio entre tipo prohibitivo y tipo permisivo.
que desarrollar, en tanto que los normativistas de hoy lo consi-
deran prácticamente como el primer funcionalista consecuente
de la dogmática penal en el mentado tópico. 8. Es bien sabido que, bajo la influencia de la filosofía de los valores,
el delito comenzó a entenderse, sobre todo a partir de DOHNA, como un jui-
cio de doble valoración que se efectuaba así: sobre el tipo objetivo, la antijuri-
dicidad o la justificación, y, sobre el tipo subjetivo, la culpabilidad (reproche de
culpabilidad) o la inculpabilidad33. Cada uno de esos juicios, como es bien
sabido, consta lógicamente de un "objeto de valoración" (tipo objetivo y tipo
subjetivo) y de la "valoración del objeto" (antijuridicidad-justificación y culpa-
bilidad-inculpabilidad).
Con todo, ese doble juicio de valor (sobre el acto y sobre el autor, esca-
lonadamente), es todavía pecaminoso en la "teoría de la culpabilidad".
Ciertamente, en esta teoría el aspecto subjetivo del acto (típico) está todavía
recortado, pues la conciencia de la antijuridicidad se deja en la reprochabilidad,
por lo que puede afirmarse que el acto como objeto de la primera valoración
no es un acto en su integridad "ontológica", es decir, no es todo el objeto de
valoración.
Como la propuesta estructural de DOHNA, pese a su relevancia diná-

mica para la dogmática, no resultó satisfactoria para la subsiguiente dogmáti-
ca finalista, WEBER introdujo una variante que rápidamente se difundió: el
injusto se categoriza por el deber (en referencia a la norma de determinación)
y la culpabilidad por el poder (o sea el "poder actuar de otro modo", que se
traduce en libertad de actuación y exigibilidad personal, y que también se ins-
pira en la norma de determinación). Si esta postura fue de inmediato asumida
v desarrollada por el finalismo, se debe a su fundamental acuerdo con la "teo-
ría de la culpabilidad" y el movimiento de subjetivación del injusto que desde
la escuela de Kiel (nacionalsocialista) viene conmoviendo o socavando las
bases de la dogmática liberal34. No sin razón la doctrina actual se inclina por la
PONENTE sospecha de que una "norma de valoración" propiamente no existe: existe la
Juan Fernández norma, que en el injusto "motiva" y en la culpabilidad "determina".
Carrasquilla
77
Ponencias
Más adelante, y en forma completamente clara en los finalistas, la con-

cepción del delito como doble juicio de valor continúa así: primero un juicio
de valor sobre el acto, comprehensivo a la vez del tipo objetivo y del subjeti-
vo (con dolo y culpa meramente naturales), el que apunta a la antijuridicidad
o la justificación del mismo; y, segundo, un juicio de valor sobre el autor, que
determina para éste la presencia o ausencia del reproche de culpabilidad
(impregnado todavía por elementos psicológicos tales como la capacidad de
culpabilidad o imputabilidad y el "potencial" conocimiento del injusto).
En la doctrina posterior ha ganado mucho terreno la diferenciación

entre imputación objetiva (el injusto típico) y subjetiva (el reproche de culpa-
bilidad). Pero siendo todas esas operaciones de tipo normativo, la palabra
"subjetivo" no conserva ya su sentido inicial de psicológico (y JAKOBS preci-
samente insiste en la necesidad de des-psicologizar las categorías del delito, y
en esto consiste precisamente el proceso correlativo de su renormativización).
La "imputación objetiva", al radicalizar las categorías normativas,

corre el peligro de perder de vista las bases naturales o causales del fenómeno
delictivo. Pero la "imputación subjetiva" corre el mismo riesgo con respecto a
las realidades psicológicas del sujeto, como lo muestran las nuevas concepcio-
nes normativistas del dolo, en el que éste pasa de "conocer" a "deber cono-
cer". Por otra parte, parece claro que si el injusto es lo que se imputa, no puede
él mismo consistir en una imputación. Es por completo absurdo sostener que
algo es un injusto porque se lo imputa, o que algo es una acción porque es
injusta. No hay ningún juicio de valor que se tenga por objeto a sí mismo, pues
la lógica impide que algo pueda ser al mismo tiempo el valor y lo que se valo-
ra. También carece de sentido la aserción "esto es una acción porque es injus-
to (o porque se imputa como injusta". Es palmario que no hay juicios sin objeto.
Esta normativización por partida doble está difuminando, por "naturalistas",

las bases empíricas constatables que los penalistas suelen resumir en el rubro de lo
"ontológico" (que acostumbran usar como lo perteneciente al mundo real o natural
y no al conocimiento del mismo, o sea, en franca confusión con lo óntico). Aquí no
se pretende restaurar la función de "valor absoluto" asignada por el finalismo a las lla-
PONENTE madas categorías lógico-objetivas, sino solamente sentar delito y responsabilidad
Juan Fernández sobre datos verificables o constatables (sin los cuales todo queda al vaivén de los antojos valo-
Carrasquilla rativos del momento o del operador).
78
Ponencias
35 G. JAKOBS, Derecho penal..., pág. 596. Dado que, en verdad, en JAKOBS también la "culpabilidad" es pura-
36 "La imputación establece a qué persona ha de castigarse para
la estabilización de la norma", que es el que con su comporta- mente normativa y por tanto objetiva, la diferenciación entre ambas formas de
miento ha contrariado la norma culpablemente (G. JAKOBS, imputación (objetiva y subjetiva) es apenas sí terminológica y las palabras se
Derecho penal..., pág. 156).
mantienen tan sólo para guardar las apariencias de continuar la tradición dog-
mática o de mantenerse unido a ella (al fin y al cabo, para él, el injusto hace
parte de la culpabilidad35, lejos de que ésta simplemente se refiera a él). Sólo
que la "culpabilidad funcional" ya no es una calidad del sujeto en relación con
su hecho antijurídico, sino un criterio social preventivo de distribución de la
responsabilidad penal para determinar quién debe asumir la carga de servir
como ejemplo para la reafirmación de la norma y la confirmación de la esta-
bilidad normativa por medio de la pena criminal36.
Al evaporarse todo lo objetivo del delito, lo que queda no puede ser

más subjetivo, aunque se insista en que los procesos de normativización de
que se trata son objetivos en el sentido de intersubjetivos o de des-psicologi-
zados. Es que "subjetivo" no ha de llamarse sólo a lo psicológico en contrapo-
sición con lo externo-causal, sino también a lo moral con respecto a lo jurídi-
co, y a lo puramente "normativo" (valorativo) con respecto a lo ontológico o
real. Pero el problema no está obviamente en el nombre sino en sus implica-
ciones para el derecho penal. Así como hay un mundo objetivo que sirve de
referente al conocimiento, lo que se postula es que existen ciertos hechos obje-
tivos -internos y externos- que operan como referentes de las valoraciones
propias de la imputación penal.
Resulta entonces preferible la supresión del llamado reproche culpabi-

lidad como concepto dogmático de la estructura del delito, correspondiente a
la eliminación de todo lo que en la teoría jurídica del delito signifique o impli-
que reproche moral, o funde la responsabilidad en actitudes internas frente a
la ética social o el ordenamiento jurídico. Ello, por lo demás, facilita la tenden-
cia moderna a conjurar el pesado fantasma de la retribución penal -que nos
viene tanto de KANT como de HEGEL, y tanto de CARRARA como de
BINDING-, permitiendo una mejor comprensión político-criminal de la pena.
Una responsabilidad penal que ya no responde a la retribución no

PONENTE tiene por qué seguir fundándose en la categoría clásica de la culpabilidad y,
Juan Fernández pese a los esfuerzos de ROXIN -o gracias a ellos-, hoy vemos muy claro que
Carrasquilla tampoco funciona bien solamente con las categorías utilitarias de la preven-
79
Ponencias
37 Que el derecho penal no funciona bien es casi un dogma; pero ción37. La pena criminal -al ser un mal social e individual- responde en forma
que ha de hacerse lo necesario para que no funcione peor, es una
responsabilidad constitucional de nuestro tiempo. proporcional al demérito que implica la realización de un injusto fundado en
normas democráticamente legítimas. Lo que no se requiere en forma alguna,
fuera del rechazo del acto y de algunas de sus consecuencias, es reprochar la
intimidad de la voluntad o de la personalidad del agente, pues ya esto condu-
ce a la discriminación social y por tanto a la restricción de los derechos bási-
cos e inalienables de la persona del delincuente.
La única función que de la culpabilidad conserva ROXIN es en reali-

dad la de proporcionalidad (límite máximo de la pena), pero ésta se puede con-
servar en la relación entre delito y pena con solo acudir al valor justicia como
regente de todas las instituciones en el Estado social y democrático de dere-
cho y su secuela de la prohibición de exceso (penas desproporcionadas y per-
petuas), o bien por el principio normativo de humanidad (prohibición de
penas crueles, inhumanas o degradantes), y, sobre todo, con el principio cons-
titucional de proporcionalidad en sede de intervención de derechos funda-
mentales (necesidad y razonabilidad de toda injerencia).
Las penas inferiores a la culpabilidad, hoy tan frecuentes en la prácti-

ca por los avances del derecho penitenciario y del llamado "derecho penal pre-
mial" (o justicia negociada), pueden sin duda explicarse por categorías político
criminales como la necesidad social de la pena, las exigencias de la mínima
intervención, etc., pero ciertamente no se inspiran en la culpabilidad como
fundamento ni como límite. Cosa distinta es que las funciones que se atribu-
yen al principio de culpabilidad deban ser conservadas en el conjunto de la
teoría del delito, algo que justamente puede hacerse con base en los principios
invocados y los político-criminales y jurídico-penales que de ellos se despren-
den, sobre todo los principios de acto, lesividad y responsabilidad subjetiva.
No puede, en cambio, sostenerse con facilidad que el concepto teleo-

lógico de culpabilidad sostenido por ROXIN mantenga la función de preser-
var la integridad del principio de dignidad en el derecho penal, ya que no es
fundamento de la pena y declara indemostrable la libertad concreta del sujeto,
o sea el "poder actuar de otra manera". Y aunque se mantiene la función limi-
PONENTE tadora, ésta se muestra muy pobre en eficacia frente a una dignidad fundada
Juan Fernández en el vacío de la indemostrabilidad y por tanto simplemente en la gracia de la
Carrasquilla fe o en el supuesto de las propias convicciones políticas.
80
Ponencias
38 R.MAURACH,Tratado..,t.I,pág.171. 9. La división de los elementos del delito en objetivos y subjetivos

40Al respecto, por todos, JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ,
La expansión del derecho penal (Aspectos de la política criminal cumplía en la dogmática inicial la muy clara y precisa función de separar injus-
en las sociedades postindustriales), Edit. Civitas, Madrid, 1999,
págs. 115 y ss. Para una réplica, cfr. JUAN FERNÁNDEZ
to y culpabilidad38, pero ella decayó prontamente al surtirse el desplazamiento
CARRASQUILLA, Derecho penal liberal de hoy, Edit. de lo psicológico hacia el tipo y de la imputación (también subjetiva) hacia el
Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2002, especialmente págs. 201 y ss.
41 E.R. ZAFFARONI, Derecho Penal..., págs. 119 y ss.
injusto. Mas la separación entre injusto y culpabilidad dista mucho de ser hoy
42 SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal-Parte General, conceptualmente clara y aunque forma parte de la gran tradición verbal de la
4ª. ed., Barcelona, 1996, págs. 74 y ss.
dogmática no resulta ya ni convincente (en el estado actual de la ciencia teóri-
ca del derecho penal) ni necesaria, al menos en la medida en que se deslinden
nítidamente el tipo objetivo y el subjetivo de lo injusto, es decir, en que no se
prescinda de elementos esenciales para la imposición de la pena en un Estado
social y democrático de derecho, como con tanta persistencia y lucidez lo ha
puesto de manifiesto MIR PUIG. En ese deslinde es claro que, para no caer
de nuevo en la indistinción de fondo, el injusto no puede consistir ni simple ni
principalmente en la conducta antinormativa y que culpabilidad no puede ser
algo por entero desligado del dolo y de la culpa.
10. Poco a poco fue entonces perdiendo importancia, como conteni-

do del injusto típico, en ciertos sectores doctrinales, la lesividad de la conduc-
ta para bienes jurídicos determinados y se fue agigantando, como idea regula-
dora, su concepción como violación de un deber jurídico general de obedien-
cia y respeto. Para preservar la objetividad de un injusto ya casi totalmente psi-
cologizado, se acudió al distingo entre función valorativa y función determina-
dora de la norma (MEZGER), fincando en la primera la antijuridicidad obje-
tiva y en la segunda el reproche subjetivo de culpabilidad.
La teoría del bien jurídico como parte integrante de los bienes perso-
nales y sociales no era solo el primordial contacto del derecho penal y la dog-
mática con la realidad social, sino el principal tope político al poder punitivo
del legislador y de los jueces. Hoy esta orientación protectoria del derecho
penal es mantenida por la líneas político-criminales de ROXIN y de HASSE-
MER -que vienen sin duda del Proyecto Alternativo alemán de 1962-, pero es
en cambio sujeta a fuertes negaciones por parte de JAKOBS39 y hasta a diti-
rambos por parte de sus seguidores40. La línea demoliberal es mantenida en
América Latina por los autores más representativos (p.e., ZAFFARONI41,
PONENTE BUSTOS, CURY) y en España, entre muchos otros, por MIR PUIG42 y
Juan Fernández VIVES ANTÓN.
Carrasquilla
81
Ponencias
43 La diferencia entre ambas estribaría -si es que se sostiene- en Con todo, las normas subjetivas de motivación o determinación43 se
que la primera simplemente propone (el valor), en tanto que la
segunda impone (el deber). En la medida en que su contenido es enfocaron más finamente hacia otra función: dirigir el reproche de culpabili-
idéntico y ambas coexisten en la estructura lógica de la norma, la dad no a la ejecución del injusto típico, sino al proceso motivacional de la
distinción resulta contradictoria.
44 Decididamente, en tal sentido y con gran amplitud, FER- voluntad de su ejecutor, corolario del finalismo que ha sido ya abandonado
NANDO MOLINA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad penal y
sistema del delito, edit. Bosch, Barcelona, 2000, págs. 497 y ss.
mayoritariamente. Y si bien hoy prevalece el entendimiento de que el deber es
45 El injusto se integra exclusivamente con el puro desvalor de una categoría objetiva porque depende de normas y roles -como tales no dis-
acto como desvalor de intención; el desvalor de resultado es a lo
sumo un selector o una condición objetiva de punibilidad, pues ponibles por el sujeto-, eso es todavía subjetivista porque no hay categoría más
dado que el proceso causal no depende de la voluntad del agente, característicamente subjetiva (moral y psicológicamente) que la de obligación.
la producción de cualquier resultado es asunto de azar que nada
agrega al injusto: Cfr. ARMIN KAUFMANN, Teoría de las Esto es bien conocido por todas las variantes del imperativismo (la norma es
normas: Fundamentos de la dogmática penal moderna, edit.
Depalma, Bs. Aires, 1977; DIETHART ZIELINSKI, Disvalor
un imperativo que se dirige a la voluntad de sus destinatarios, o sea que, antes
de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, edit. que cualquier cosa, es "norma de determinación" y como tal obliga en con-
Hammurabi, Bs. Aires,1990; MARCELO SANCINETTI,
Teoría del delito y disvalor de acción, edit. Hammurabi, Bs. ciencia y no solamente en la conducta externa)44.
Aires, 1991; JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA,
"Sobre el subjetivismo en el nuevo derecho penal", en Nuevo
Foro Penal, No. 16, 1982. Este es un proceso de moralización de la culpabilidad jurídico-penal
46 JOHANNES WESSELS, Derecho penal- Parte General,
Buenos Aires, Edit. Depalma, 1980, pág. 110; H.H. JES-
que seguramente no ha concluido, pero que sin duda adquiere grados muy
CHECK, Tratado de derecho penal- Parte General, t. I,, Edit. altos de saturación subjetivista en los dogmáticos alemanes contemporáneos,
Bosch, Barcelona, 1981, pág. 580. Ya había destacado WELZEL
que el "objeto primario (del reproche) es la culpabilidad y solo a por ejemplo JESCHECK y WESSELS, y en América Latina, tras las huellas
través de ella también toda la acción" (HANS WELZEL, de ZIELINSKI y ARMIN KAUFMANN, sobre todo MARCELO SANCI-
Derecho penal alemán-Parte General, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1970, trad. de la l1° ed. alemana por Juan Bustos NETTI45.
Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, pág. 198)
47 G. JAKOBS, Derecho Penal..., págs. 591-593.
Si ya en WELZEL el reproche de culpabilidad estaba íntimamente
emparentado con la culpabilidad del carácter, en la dogmática posterior la
fusión es un incesto indisoluble. En JESCHECK, la culpabilidad como repro-
che se dirige a la actitud interna del sujeto y en WESSELS a su sentimiento
jurídico46, en tanto que JAKOBS coquetea abiertamente con fundarla en la
culpabilidad por la conducción de vida47. Si esto no es culpabilidad ética -así se
hable de una "ética social" en contraposición a una "ética individual" para obs-
curecer el tinte moral subjetivo del enfoque-, entonces es posible que la culpa-
bilidad moral no exista. Aceptando su evidente factura moral, cabe preguntar-
se: ¿qué tiene que ver con ella una teoría del delito que, a más de jurídica, se
precia de ser liberal o democrática?
Si, pues, la teoría jurídico-penal de la culpabilidad como reproche ha

devenido, bajo el subjetivismo, el finalismo y el funcionalismo sistémico, un
PONENTE reproche ético (o ético-social) de los motivos de la conciencia disidente o un
Juan Fernández déficit de la voluntad frente al deber, no solo se ha perdido el esfuerzo liberal
Carrasquilla de varios siglos por separar la moral de1 derecho, sino que hemos vuelto a
82
Ponencias
48 En realidad, el derecho penal actual funciona "muy bien" si se caer, en modernas y sofisticadas versiones super-técnicas, en la inminente jus-
atiende a sus funciones simbólicas, o sea sobre todo a su utilización
como instrumento político, pero "muy mal" si se confronta con las tificación de cualquier modalidad de la caza de herejes y de brujas, puesto que
funciones reales. Cfr. W. HASSEMER, Persona...., págs. 26 y 46. hemos llegado a estar rodeados de nuevo, para los efectos de las penas crimi-
nales, de reproches morales (subjetivos) por actitudes morales (subjetivas).
Ello es políticamente peligroso en todo el mundo, pero en todo caso en
América Latina también es reaccionario porque se opone al cambio que el
Continente requiere respecto de la necesaria apertura de sus sistemas norma-
tivos al cambio social y el desarrollo de los derechos, y se opone igualmente a
la necesidad de límites externos y claros a poderes que tienden con mucha fre-
cuencia a salirse de cauce.
Se podría responder a ello que el funcionalismo normativista o sisté-

mico supone una sociedad civil desarrollada y legítima (JAKOBS); pero enton-
ces ello ya no es ni descriptivo ni científico, pues justamente lo que hay que
encontrar es el marco de legitimidad del derecho penal -ya que de antemano
se sabe que de hecho éste existe y como instrumento de conservación del
orden funciona bastante bien desde remotos tiempos48-. De hecho funciona
en cierto sentido (de política instrumental de la dominación) tan bien, que las
variantes oficialistas o conservaduristas de la política criminal de hoy buscan
precisamente su expansión cuantitativa y cualitativa. Un derecho penal fuerte
y amplio ha resultado sin duda funcional para la preservación del estableci-
miento, cualquiera que éste sea y cualquiera que sea su signo axiológico. Y si a
la política corresponde buscar la legitimación del orden, la del derecho penal
no puede ser extraña a una teoría democrática del poder, a menos que se sos-
tenga que éste se puede preservar también de modos antidemocráticos. Lo que
para las tendencias expansionistas y simbólicas ha resultado disfuncional es el
nivel de garantías individuales previamente conquistado por el derecho penal
clásico, es decir, no el martillo sino el yunque.
Por lo demás, en el propio JAKOBS los supuestos del "concepto fun-

cional de culpabilidad" (sociedad civil desarrollada y Estado democrático de
derecho) son meramente operacionales o formales, pues la verdad es que su
"culpabilidad formal" (que existe en cualquier sistema por infracción de sus
normas) se torna prevalente sobre cualquier concepto personal o filosófico de
PONENTE la "culpabilidad material". En efecto, en su sistema basta, para asignar respon-
Juan Fernández sabilidad penal, que el autor del injusto sea un imputable que ha actuado sin
Carrasquilla exculpación legal - o sea, sin error de prohibición, que con respecto a lo fun-
83
Ponencias
49 G. JAKOBS, "El principio de culpabilidad", en Derecho damental no opera y en lo accesorio sólo con excesivas exigencias que lo tor-
Penal y Criminología, No. 50, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1993, pág. 148. nan impracticable): como su hecho expresa la contradicción entre lo que hace
50 Esfuerzos explíticitos muy serios en tal sentido son, en nues-
tra lengua, los de SANTIAGO MIR PUIG, El derecho penal
y lo que debe hacer, el delincuente es materialmente culpable solamente por
en el Estado social y democrático de derecho, edit. Ariel, eso. Esto, dice el reputado penalista, no lo instrumentaliza, sino que se limita
Barcelona, 1994, y Función de la pena y teoría del delito en el
Estado social y democrático de derecho, edit. Bosch, Barcelona,
a describir instrumentalizaciones socialmente existentes de tiempo atrás49.
1982, y de T. S. VIVES ANTÓN, Fundamentos..., además de la
ya citada obra de C.S. NINO. Toda la obra crítica de ZAFFA-
RONI y BUSTOS discurre en la misma dirección. En la medida en que el derecho penal moderno ha de impregnarse
desde su interior por las categorías de la política criminal de un Estado social
y democrático de derecho -cuyo punto de partida son la persona, su dignidad
y sus derechos morales universales-, el derecho penal mismo no puede ser
ajeno a esa búsqueda de fundamentos50 y sus categorías no pueden ser indife-
rentes a esa constelación. La legitimación del derecho penal y del sistema puni-
tivo es un resultado, no un presupuesto. Como presupuesto se trata de una
petición de principio que no siempre recuerda que no todo lo funcional a un
sistema es por ello mismo legítimo: primero, porque el sistema mismo debe
aparecer como legítimo y no solo tratarse "como si" lo fuera; segundo, porque
incluso un sistema legítimo pierde este carácter si se vale de fines o medios ile-
gítimos (que, no obstante, pueden ser muy "funcionales"); y, tercero, porque
en un mundo globalizado no es suficiente con que la legitimidad material e
internacional funcione en algunos Estados, sin importar si en los demás fun-
ciona o no.
11. Si es entonces necesario, para exorcizar el reaccionario peligro sub-

jetivista y moralizante, abandonar la teoría jurídico-penal de la culpabilidad
como reproche, debe hacerse de inmediato por imperiosa exigencia de los
principios liberales o personalistas de la sociedad democrática. No hay ideolo-
gías inocentes y por esto la dogmática jurídico-penal no puede adoptarse sin
confrontación de sus riesgos e implicaciones políticas. Como todo en derecho,
la decisión sobre el futuro del reproche ético-jurídico de culpabilidad es una
decisión política - y desde luego político-constitucional-, pero, claro está, si
esta decisión quiere poseer sentido jurídico, ha de buscar apoyo en el derecho
positivo, y este apoyo es el que la dogmática o técnica jurídica debe rastrear en
la Constitución, en los Tratados sobre derechos humanos internacionales y en
la moral racional o crítica de las comunidades, pues resulta ya hoy ingenuo sos-
PONENTE tener que el reconocimiento jurídico positivo crea el derecho.
Juan Fernández
Carrasquilla Mirada históricamente, como bastantes veces ha sido destacado, en el
84
Ponencias
derecho penal la culpabilidad ha servido sobre todo la función de impedir o al

menos restringir al máximo la responsabilidad objetiva, garantizar al máximo
la proporcionalidad entre delito y pena (principios constitucionales de justicia
y proporcionalidad), asegurar el respeto de la dignidad humana (no instrumen-
talización de ningún individuo de la especie humana) e impedir que la catego-
ría "delito" se aplique a cualquier bagatela o la de "delincuente" a un infractor
cualquiera. Esta doble función tiene que ser conservada, pues tampoco la res-
ponsabilidad objetiva o la imposición de pena sin daño son compatibles con
la idea del Estado social y democrático de derecho; y si ello es lo que se quie-
re denominar culpabilidad, no se vería dificultad en mantener ésta, ni siquiera
como nombre -ya que la polémica no es nominalista-.
E1 tipo subjetivo, tal como lo hemos propuesto, cumple esa función,

y carece de importancia -salvo por el arrollador prejuicio que la tradición del
lenguaje comporta- si se le sigue o no dando el nombre de culpabilidad, con
tal que esta palabra-trampa no se matice con las ideas del reproche moral de
las actitudes internas, las opciones morales e ideológicas, etc. En efecto, la dig-
nidad es preservada por el principio de acto (que parte del supuesto de la liber-
tad de voluntad como capacidad de auto-gobierno de las acciones), la respon-
sabilidad subjetiva por el principio del mismo nombre que impide fundar res-
ponsabilidad penal sin dolo o culpa, y la proporcionalidad por los principios
constitucionales de justicia y proporcionalidad propios del Estado social y
democrático de derecho y el requerimiento, también constitucional, de pro-
porcionalidad (necesidad y utilidad) en toda intervención estatal de derechos
fundamentales.
Si el delito se define como injusto culpable tipificado y conminado con

pena criminal, en nada se arriesgan las indispensables garantías penales, mien-
tras "culpable" no signifique más que el conjunto de las relaciones, actitudes ó
vinculaciones psicológicas del autor con su hecho antijurídico requeridas
legalmente para la imputación de este al primero como su obra voluntaria y
evitable. Con más actualidad se podría probablemente decir, en esa línea for-
malista, que el delito es el tipo de acción antijurídica y culpable, con la misma
connotación acerca de la última categoría. Pero si tipo se entiende en su total
PONENTE sentido objetivo-subjetivo, la definición puede todavía simplificarse más, evi-
Juan Fernández tando los peligrosos equívocos que la palabra "culpabilidad" convoca: injusto
Carrasquilla típico conminado con pena criminal y jurídicamente imputable a su autor. El
85
Ponencias
51 "Los intentos que nos son familiares de separar y opo- primer requisito de esta imputación es desde luego que exista una persona
ner las categorías sistemáticas injusto y culpabilidad han
resultado, en efecto. inconsistentes todos ellos. Como ha individual capaz de decidir contra los bienes jurídicos (o contra las normas
puesto de manifiesto el examen que hemos efectuado, las
parejas de conceptos tales como lo objetivo y lo subjeti-
jurídicas que protegen bienes). Y, el segundo, que esa decisión trascienda al
vo, el deber y el poder, lo general y lo individual, el des- mundo social y comporte en el mismo la significación de un atentado o de un
valor de la acción y el desvalor de la actitud interna, solo
abarcan fragmentos parciales de la problemática y no
ataque a tales bienes (pues de lo contrario no hay nada qué imputar).
pueden comprender la totalidad de los fenómenos que se
deben incluir en estas categorías..." (CLAUS ROXIN,
Culpabilidad y prevención en derecho penal, edit. Reus, 12. ¿Son tales ideas adaptables a nuestro derecho penal positivo? Creo
Madrid, 1981, pág. 70). que sí. Brevemente dicho: En el C.P./80 el hecho punible (delito o contraven-
ción) es, en primer lugar, acción o conducta humana (arts. 1 ° y 19); esa acción
tiene que estar tipificada, esto es, inequívocamente descrita por una ley penal
(art. 3°), pero la tipicidad necesariamente ha de abarcar al aspecto subjetivo
correspondiente al hecho (art. 5°), pues la conducta tiene que ser dolosa, cul-
posa o preterintencional (arts. 35 a 39). Si esa conducta es realizada por un
imputable, se aplican penas y si es ejecutada por un inimputable se aplican
medidas de seguridad (arts. 31 a 41, y 93) . Es por completo accidental si a la
relación psicológica del inimputable con su injusto típico se la califica de dolo,
culpa o preterintención "natural" o de "culpabilidad psicológica" (aunque
reconozco que esta terminología, por lo aquí expuesto, puede ser inconvenien-
te), con tal que las medidas de seguridad no se apliquen con criterios puramen-
te objetivos, esto es, con tal que a los inimputables también se les reconozcan
las causales de justificación e inculpabilidad (arts. 29 y 40).
13. Se dirá que con ello queda borrada la diferencia, unánimemente

reputada fundamental, entre injusto y culpabilidad51. Pero no es verdad. Con
todas sus funciones, la diferencia se preserva dentro del tipo, debidamente
estratificado en tipo objetivo de lo injusto (la conducta externa voluntaria, el
resultado y el nexo causal cuando sean relevantes, los sujetos activo y pasivo,
la razón de la prohibición y la ausencia de causas de justificación) y tipo sub-
jetivo (dolo, culpa o preterintención integrales y ánimos o tendencias especia-
les del autor, siendo en los inimputables irrelevante la conciencia de la ilicitud).
El tipo subjetivo es el tipo de culpabilidad, esto es, el conjunto de las actitudes
psíquicas o mentales que la ley exige del sujeto para imputarle la realización del
tipo objetivo y someterlo, si es imputable, a una pena, y si es inimputable, a
una medida de seguridad.
PONENTE
Juan Fernández La culpabilidad, sin embargo, no solo venía postulándose funcional-
Carrasquilla mente como fundamento de la pena (conditio sine qua non de la pena), sino
86
Ponencias
52 JAKOBS llega a admitir que el injusto es sólo una parte (o también como medida de la misma. Al prescindirse del reproche de culpabili-
elemento) de la culpabilidad (Derecho Penal..., pág. 598) y
WELZEL había ya indicado -como hace poco lo señalamos- que dad, del que se dice que es cuantificable, ¿se pierde entonces esa ventaja?
reprochable es en primer lugar la voluntad y sólo por extensión
toda la acción.
53 Sobre esta "doble función", nueva forma de hacer pertenecer La respuesta es negativa. Tan mal viene cumpliendo la reprochabilidad
el dolo al injusto y también a la culpabilidad, cfr. J. WESSELS,
ob. cit., págs. 48 y 117, y H.H. JESCHECK, ob. cit., I, 326, 591
su función como medida de la pena, que ya se tiene bien establecido que la
y 654. pena se mide en atención a la gravedad del injusto y de la culpabilidad52; y algo
54 Este viraje hacia el animismo en la reprochabilidad se debe ini-
cialmente a GALLAS: "Culpabilidad es pues reprochabilidad del más: que, curiosamente, todo lo que incida en la gravedad del injusto influye
acto en atención al ánimo jurídicamente desaprobado que se rea-
liza en él" (WILHELM GALLAS, La teoría del delito en su
en el mismo sentido y al propio tiempo en la gravedad mayor o menor de la
momento actual, Barcelona, Edit. Bosch, 1959, pág. 62), de suer- culpabilidad. Es así como se ha llegado al reconocimiento de la "doble función
te que el injusto se caracteriza por el "desvalor de acción" y la cul-
pabilidad por el "desvalor de ánimo" (Ib., 63). Ya este autor sos-
del dolo"- que también es consecuencia de la insoportabilidad de una culpabi-
tiene igualmente la doble posición sistemática del dolo (Ib., 63, lidad vacía-, pues de un lado codetermina el aparecimiento y la magnitud del
nota 89). El reproche de culpabilidad tomó así su rumbo hacia
una <<alta policía del espíritu>> en el seno mismo del "dere- injusto típico, y, de otro, muestra incidencia en la determinación del grado de
cho penal de acto" (que precisamente no quería ser derecho
penal de autor ni derecho penal del ánimo). En esta perspectiva
culpabilidad o reproche53.
sostiene hoy HASSEMER que "el punto de vista del autor"
(subjetivista) es irreversible y tiene todavía su camino por andar
en la medición de la pena (W. HASSEMER, Fundamentos...,
La separación de injusto y reprochabilidad ha fracasado desde que
págs. 230 y ss.). todos los factores relevantes inciden de la misma manera en ambos, de suerte
55 WINFRIED HASSEMER, "Alternativas al principio de cul-
pabilidad?", en Doctrina penal, Nos. 17-20, Bs. Aires, 1982, págs. que uno de los dos sobra y el sobrante precisamente no puede ser el injusto54,
234 y 243 (reproducido también en W. HASSEMER, Persona...,
págs. 51 y ss.).
que es la base (en tanto parecería razonable admitir, con ROXIN, que la cul-
pabilidad, más como principio que como concepto, sólo es el límite. Pero esto
solo en menos malo de los supuestos, pues la verdad es que, como ha desta-
cado HASSEMER, nadie piensa hoy seriamente que la culpabilidad sea el fun-
damento de la pena y ni siquiera que permita medirla porque la idea de culpa-
bilidad no limita nada55, al menos de modo cuantitativo). Y, en efecto, si la cul-
pabilidad es sólo valoración y al mismo tiempo se piensa que toda valoración
está compuesta de materia disponible, estamos muy cerca, como se anunció,
de la culpabilidad como "razón de Estado". Por lo demás, un criterio tan fle-
xible como el de "reprochabilidad" no sólo no es bueno como medida, sino
que razonablemente propicia o al menos tiende a legitimar decisiones arbitra-
rias o desiguales.
Una ventaja más puede verse en la propuesta aquí contenida: el esque-

ma del delito sin reproche (culpabilidad como juicio de reproche, cuyo objeto,
frente a un injusto subjetivo, no puede ser sino la actitud interna) mira hacia
un agente responsable de sus acciones, pero no cifra la responsabilidad en jui-
PONENTE cios o componentes morales, aunque presupone ciertamente la libertad y se
Juan Fernández remite por entero al hombre en su dignidad y autonomía. Pero solo utiliza la
Carrasquilla libertad en la medida en que es verificable en el proceso penal, esto es, para
87
Ponencias
56 DOHNA, ob. cit., pág. 64. determinar si el sujeto es imputable o inimputable y ha ejercido en el caso el
control o auto-gobierno de sus actos. La libertad en acto sin duda no es direc-
tamente observable, pero sí inferible a través de indicadores externos o cir-
cunstanciales, como el dolo y la culpa que la concretan en el mundo del dere-
cho penal, y como todos los fenómenos anímicos en el mundo de la vida.
Lo que no cabe poner en duda es que sin libertad no son posibles

Derecho, acción y responsabilidad, y por esta razón resulta un poco extraño
cuestionarla en la estructuración del propio proceso penal, que no es más que
un proceso de responsabilidad por una acción antijurídica.
Si la libertad no existe, opera en lo humano el determinismo del

mismo modo que en la naturaleza, no quedando espacio para juicio alguno de
responsabilidad personal (salvo objetiva y mecánica, y por tanto contraria al
principio de dignidad); y si no es demostrable de ninguna manera, todo el jui-
cio penal flota en el vacío, la culpabilidad no se funda en nada ni posee ningún
contenido valorativo y la pena no puede mirar al futuro ni apuntalar valores.
También en la vida cotidiana tenemos que admitir la libertad del otro para
interactuar igualitariamente con su conducta. El reconocimiento del otro
como igualmente libre es un axioma de los tiempos actuales y resulta por lo
menos problemático su cuestionamiento en el moderno derecho penal y pro-
cesal precisamente con supuesto apoyo en la ciencia (natural). Si la idea de
reprochabilidad no se corresponde con la visión antropológica de la libertad,
entonces no deberíamos concluir con facilidad que la libertad no existe -o algo
por el estilo-, sino más bien pensar que es el concepto de reprochabilidad el
que anda descaminado.
14. Dos factores primordiales han desencadenado la crisis subjetivista

y normativista de la separación entre injusto y reprochabilidad. Primero, como
antes se insinuó, la pretensión de separarlos por las categorías weberianas de
"deber" (objetivo?) y "poder" (subjetivo), planteo que en realidad trasvierte los
términos del problema, pues ya DOHNA había advertido que "la idea de la
exigibilidad y la de la contrariedad al deber son idénticas, en el sentido de que
la infracción a las normas de derecho no puede tener validez como contraria
PONENTE al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo a la norma"56.
Juan Fernández
Carrasquilla En segundo lugar, la idea welzeliana de "desvalor de acto" y "desvalor
88
Ponencias
57 WELZEL., ob. cit., pág. 212. de resultado" como cointegrantes del injusto -con clara prevalencia del prime-
58 ARMIN KAUFMANN, Teoría de las normas..., pág.
244. ro-, lanzó el reproche de culpabilidad a las intimidades del sentimiento ético y
59 Ibídem, pág. 279.
60 Cfr. GÜNTHER JAKOBS, "Sobre la génesis de la
la actitud moral frente al ordenamiento jurídico, sobre todo en la radicalización
obligación jurídica", en Doxa 23, 2000, pág. 342. que de esa idea operan algunos de los seguidores de WELZEL (especialmen-
te, como se sabe, ARMIN KAUFMANN y ZIELINSKI). Aquí ya era sola-
mente terminológica la distinción entre injusto y culpabilidad, pues un "desva-
lor de acto" separado del desvalor de resultado no puede apuntar sino a la
intención (desvalor de la intención, del ánimo o de la actitud interna) y debe
pertenecer por tanto a lo que el propio WELZEL denomina reproche de cul-
pabilidad. Si, en lugar de ello, se lo asignó al injusto, es porque ya éste no era
categorialmente distinto de la culpabilidad, sino a lo sumo uno de los dos com-
partimientos de la misma planta de un edificio.
En efecto, se dice, el desvalor de acto se traduce en la desobediencia

o violación del deber, es decir, en un desvalor de la voluntad (manifestada), y
a ello el desvalor de resultado como lesión al bien jurídico solo viene a sumar-
se de modo contingente (para los finalistas y más todavía para los ultra-finalis-
tas, v.gr. ARMIN KAUFMANN, ZIELENSKI o SANCINETTI). Pero si en
el injusto se contiene ya el desvalor de la voluntad actuada, ¿qué habría de con-
tenerse en el reproche de culpabilidad sino ya los más íntimos motivos de la
actitud interna o el sentimiento moral? Por lo menos para la culpa inconscien-
te, WELZEL mismo fundó la culpabilidad en un desvalor de personalidad57.
Y ARMIN KAUFMANN, mucho más consecuente, lo hizo así para todos los
delitos58. Si, por lo demás, como el propio KAUFMANN lo advierte, "la
medida del desvalor de un acto se determina en primera línea por los motivos
decisivos para la formación de la voluntad"59, se ve que la valoración de los
motivos se cuela en el injusto subjetivista y de esta manera la culpabilidad fina-
lista (y, en general, toda la teoría normativa de la culpabilidad como reproche
o reprochabilidad) queda despojada de su armazón para distinguirse de aquel.
Con todo, hasta aquí el agente todavía cuenta al menos como sujeto
de un juicio moral; en el normativismo actual, por el contrario, el sujeto moral
desaparece por arte y magia del sistema y en su lugar se instala una "persona
social" -no moral- que resume los roles que el sistema le asigna y para la cual
PONENTE los deberes del rol son enteramente objetivos y propiamente constitutivos de
Juan Fernández la persona (apareciendo los derechos solo si y en tanto son necesarios para los
Carrasquilla deberes)60. Aquí ya lo injusto es clara -pero distintamente- lo contrario al deber
89
Ponencias
61 FERNANDO MEZA MORALES, "¿Derecho penal de de la norma que regula el rol y la pena funciona para restablecer la quebranta-
culpabilidad?", en Temas de Derecho Penal Colombiano, núm.
14, Medellín, 198, y F. MEZA MOLARES/J. GONZÁLEZ da vigencia de la norma mediante la ejemplarizante atribución de "culpabili-
ZAPAPATA, "Del peligrosismo al culpabilismo",en Estudios de dad" (defecto personal para cumplir los deberes normativos).
Derecho, núms. 97-98, Medellín, 1980, pág. 197.
62 ENRICO FERRI, Principios de derecho criminal,, Edit.
Reus,Madrid, págs. 286-91.
63 BERND SCHÜNEMANN, "La culpabilidad- Estado de la
Todo ello muestra al mismo tiempo, como lo señalara hace algunos
cuestión", en Sobre el estado de la teoría del delito, Seminario de años FERNANDO MEZA MORALES, que por ese camino convergen cul-
la Universidad Pompeu Fabra, edit. Civitas, Madrid, 2000, págs.
119-120.
pabilisimo y peligrosismo61. Una relevancia tan fuerte de los "motivos determi-
64 ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, "Tiene futuro la nantes" no se daba quizás desde FERRI62, quien por cierto no los vinculaba al
dogmática jurídico penal?", en Estudios de derecho penal, edit.
Civitas, Madrid, 1976. diagnóstico de culpabilidad sino al pronóstico de peligrosidad, algo que por
cierto dependía de normas sociales y no de estructuras morales. Conclusión a
la que se llega también por la vía de la negación del libre albedrío o de su posi-
bilidad de prueba en las situaciones concretas, posturas que, como lo ha regis-
trado SCHÜNEMANN63 y lo había destacado GIMBERNAT hace más de
veinte años64, no pueden sino desembocar en un derecho preventivo-especial
de medidas de seguridad.
No son en ningún caso los motivos los que violan el derecho, sino las
acciones externas y sociales que llevan la impronta de la decisión voluntaria y
por tanto el sentido de la infracción jurídica y de la ofensa a los bienes prote-
gidos. No siendo fundamento de la responsabilidad penal individual, no tienen
los motivos por qué constituir el núcleo del juicio de reproche, aunque la ley
podría tomarlos en cuenta para los asuntos de la cuantificación punitiva por-
que pueden revelar la objetivación de un dolo más o menos peligroso para el
bien jurídico, o incidir en la valoración de la personalidad del agente en la esti-
mación legal de la "cláusula de personalidad", etc.
Esto podría conducir a una conclusión contraria a la de ROXIN: la

"culpabilidad" operaría en todo ello más como fundamento que como simple
límite (si es que se puede distinguir uno de otro), pues lejos de que sea hasta
hoy el menos malo de los recursos de control del poder punitivo en el Estado
social y democrático de derecho, se ha convertido en un expediente para asal-
tar las vallas de la personalidad moral. La reprochabilidad ha desvirtuado la
función de garantía del viejo concepto de culpabilidad.
15. Pero tal vez los peores interrogantes que nuestro planteamiento
PONENTE suscita no se refieran a la arquitectónica de los elementos del delito o presu-
Juan Fernández puestos legales de la punibilidad, sino a la eficacia que teóricamente se le ha
Carrasquilla asignado al principio de culpabilidad -que también se puede llamar de respon-
sabilidad subjetiva- con respecto a los límites de la pena en el Estado derecho.
90
Ponencias
Ante todo habría que aclarar que culpabilidad como reproche no es

un concepto que guarde ninguna relación esencial con el principio de culpabi-
lidad. Este solo impone que la responsabilidad penal se limite por ciertos fac-
tores psicológico-normativos del sujeto, esto es, por su conocimiento y volun-
tad de los hechos y de su sentido socio-jurídico, lo cual se puede muy bien
mantener con los conceptos de dolo y culpa. Significa también, en el contex-
to del Estado democrático, que la persona no puede ser tratada como objeto
por meras razones de prevención general y/o especial. Nada de ello es nega-
do por una culpabilidad estrictamente jurídico-penal convertida en la faz sub-
jetiva del injusto típico (tipo subjetivo o culpabilidad típica). De manera que
renunciar al juicio de reproche ético-social de los motivos, de la actitud inter-
na o de la conducta de la vida no significa en modo alguno prescindir de la
prohibición -prácticamente absoluta- de responsabilidad objetiva en el dere-
cho penal de la actualidad. Más bien está claro que la prohibición de respon-
sabilidad objetiva -y por tanto la exigencia del carácter subjetivo de la misma-
se satisface con la construcción del tipo subjetivo del injusto y no exige para
nada reprochabilidad de la voluntad, de la personalidad o de las actitudes
morales.
En primer lugar, el marco general de la justicia de la pena se determina por el

principio de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la medida de la
pena, principio que debe ser sin duda preservado por el legislador en la medi-
da en que quiera constituir o preservar una sociedad justa, pero también por
el juez para que el sujeto de la pena no se reduzca a un chivo expiatorio o a un
objeto de tratamiento preventivo de ominosos perfiles. La proporcionalidad
entre injusto y pena está legítimamente vinculada a la teoría de los bienes jurí-
dicos y por tanto a la escala de valores de la Constitución -que mira a un orden
justo y en todo caso requiere razonabilidad, justificación y límite para la inge-
rencia en los derechos fundamentales- , pero nada tiene qué ver con la peligro-
sidad del autor, ni con los motivos morales o ideológicos de la acción.
Para alejar, sin embargo, el peligro político de que, despachada la
reprochabilidad, la pena pase a medirse con criterios meramente utilitaristas de
prevención desvinculados de la justicia retributiva, STRATENWERTH pre-
fiere conservar tanto principio de como el concepto de culpabilidad, pero
PONENTE rompiendo con la tradición, es decir, despojándolos de su vinculación con la
Juan Fernández censura moral de la personalidad, la peligrosidad, el carácter, la disposición, la
Carrasquilla
91
Ponencias
65 GÜNTHER STRATENWERTH, El futuro del principio conducción de vida, la actitud, el sentimiento y el comportamiento del autor
jurídicopenal de culpabilidad, Edit. Reus, Madrid, 1980, trad. e
introd. de Enrique Bacigalupo, págs. 74 y 75. antes y después del hecho. 65Se tratará entonces, simplemente, según sus pala-
66 W. HASSEMER, Fundamentos..., págs. 270, 296-297 y 299, bras, de "la existencia o falta de ciertas condiciones previas para una libre deci-
tesis que, notoriamente, entra en contradicción con su crítica a la
"culpabilidad social" (Ib., págs. 287 y ss.). sión", pero sin que con esto logren darse baremos distintos para la valoración
67 Ello, sin embargo, no impide a HASSEMER una cierta acti-
tud de apología frente a la "perspectiva del autor" (subjetivista o
de la gravedad del injusto y de la culpabilidad, esto es, logren separarse estos
animista), ante todo en materia de determinación judicial de la para lo que importa que se separen, o sea para la teoría de la medición judicial
pena (Fundamentos..., págs. 127 y ss.), siguiendo el dogma tra-
zado desde MEZGER: derecho penal del acto en la teoría del de la pena.
delito y derecho penal de autor en la medición judicial de la pena.
68 Ibídem, pág. 83.
En el mismo sentido ha trasegado luego -me parece- la opinión de
HASSEMER, cuyas doctrinas se prestan tan bien, por otra parte, para el sus-
tento de un concepto social y formal-procesal de culpabilidad como fenóme-
no simplemente "forense"66-y ya no de alcance material frente a la personali-
dad-, vinculado a la idea constitucional del Estado social y democrático de
derecho67. La ventaja de un concepto así es que no se aventura en la investiga-
ción y calificación de las intimidades morales del sujeto; la franca desventaja es
que carece de la reciedumbre de lo real para constituir una base de sustenta-
ción y un claro punto de referencia para las limitaciones del poder punitivo. En
efecto, una culpabilidad sin sustento real puede calificarse políticamente como
correcta o incorrecta -y entonces todo depende del criterio a que se acuda-,
pero no como verdadera o falsa, de modo que llega a ser en extremo difícil
distinguir al verdadero culpable del chivo expiatorio. Mutatis mutandis, esta
apreciación se puede extender a toda concepción enteramente normativa o
valorativa del delito.
Anticipando un punto de vista contrario ha escrito STRATEN-

WERTH con razón y lucidez que
"Si realmente queremos separar Derecho y Moral también en el ámbi-

to de la individualización de la pena solo queda un camino: renunciar a toda
valoración de la personalidad desde el punto de vista de la culpabilidad en
favor de una correcta situación del problema de si es y cómo es posible evitar
la reincidencia del autor, sin continuar obscureciendo la cuestión de la
indignación moral"68.
PONENTE Lo cual lleva a la cuestión de la posibilidad actual de un puro "derecho

Juan Fernández penal del hecho" que prescinda de las "cláusulas de personalidad" al momen-
Carrasquilla to de medir la pena. Porque si toda teoría del delito no sirve para impedir la
92
Ponencias
69 "... si todos aquellos principios (legalidad, hecho, culpabili- moralización y subjetivación del proceso de medición judicial de la pena,
dad) tan celosamente conservados al elaborar el esquema de la
teoría del delito pueden ser dejados de lado sin más ni más al gra- entonces su objetividad debe ser puesta entre comillas y su utilidad liberal
duar la sanción, quedan cuando menos parcialmente descalifica-
dos todos los esfuerzos teóricos realizados hasta allí, dado que
seriamente cuestionada (PATRICIA ZIFFER)69. Este es un juicio que podría
todo aquello que fue rechazado incondicionalmente antes podría comprometer todo el trabajo dogmático.
ahora ingresar al análisis sin mayores cuestionamientos..."
(PATRICIA ZIFFER, "Consideraciones acerca de la problemá-
tica de la individualización de la pena", en JULIO B. MAIER 16. Muchas veces se ha reiterado que la culpabilidad es necesaria en el
(Comp.), Determinación judicial de la pena, Editorial del
Puerto, Bs. Aires, 1993). derecho penal para impedir que la persona pueda ser reducida a simple obje-
to de un tratamiento preventivo sin control ético. Esto parecería hoy más apre-
miante que nunca frente a la escueta afirmación de JAKOBS en el sentido de
que el "concepto funcional" de culpabilidad no instrumentaliza al hombre sino
que se limita a describir instrumentalizaciones tiempos ha existentes (lo que sin
duda significa que la culpabilidad ha instrumentalizado siempre).
De esta manera, el derecho punitivo parecería expuesto a una aporéti-

ca antinomia: si la culpabilidad se mantiene, se moraliza demasiado y con esto
propicia la intromisión del Estado en las esferas íntimas o privadas de la per-
sonalidad; si se la suprime, en cambio, el derecho penal tornaríase amoral y
puramente utilitario, pudiendo cualquier pena justificarse con cualquier fin
político, algo parecido a lo que ocurre con su conversión a una estructura
puramente normativa.
Pero ello podría ser más bien consecuencia de un pensamiento forma-

lista. La más profunda y respetable vinculación del derecho penal y de la polí-
tica criminal con la ética -aparte el común e inevitable fundamento de la per-
sona moral y sus derechos básicos-, se encuentra en la teoría del injusto y de
la pena y no en la de la culpa. Si el injusto se mira como un fenómeno pura-
mente técnico-formal, es seguro que un concepto ético de culpabilidad será
indispensable para contener el positivismo ideológico en el que todo conteni-
do legal se auto-legitima. Si, en cambio, se ve en el injusto un contenido socio-
político y ético-social que el derecho formaliza, contenido según el cual el
injusto no se agota en la abstracta contrariedad a derecho (antinormatividad
de la conducta) sino que ha menester también de cierta lesividad para bienes
jurídicos determinados, entonces la pena consecuente no puede sino estar fun-
dada en la justicia y por tanto en la moral. Pero esta relación del derecho penal
PONENTE con la moral es muy distinta a la que se finca en las motivaciones individuales
Juan Fernández del acto personal, pues no se trata ya de una ética de los motivos ni de una
Carrasquilla defensa incondicional del sistema, sino de una política de las proporciones de
la reacción estatal contra el mal social que el delito entraña. Mantener hoy la
93
Ponencias
70GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal- Parte General, pretensión de seguir fundando la culpabilidad jurídico-penal -como elemento
Bogotá, Edit. Temis, 1965, pág. 82.
71 S. MIR PUIG, Derecho Penal..., págs. 109 y ss. conceptual del delito- en la culpa moral, representa un error de perspectiva tan
72 Pero la crisis del concepto jurídicopenal de culpabilidad es grave como si se quisiera una vez más explicar la teoría del delito o del injus-
aún más honda, pues se reconoce generalmente que se apoya en
presupuestos indemostrables (muy representativo, GIMBER- to con base en el concepto de pecado o falta moral en lugar de referirla a la
NAT), al menos de modo concreto, y carece también de men-
surabilidad objetiva. Un criterio así no puede ser el fundamento
"infracción de la ley positiva del Estado".
de la pena ni tampoco su medida, pero ni siquiera el límite de la
pena máxima. De ahí que resulte contradictoria la tesis de
ROXIN -que se queda a mitad de camino- según la cual la idea Principios como el de ofensividad y proporcionalidad redimen, pues,
de culpabilidad como fundamento de la pena debe abandonarse del desastre al limitar las sanciones penales a lo que es socialmente necesario
por su indemostrabilidad en los casos concretos, pero debe man-
tenerse como criterio limitativo de la pena preventiva, pese al dentro del equilibrio de la justicia conmutativa, la dignidad de la persona y la
reconocimiento de que no admite una exacta cuantificación,
menos que nada caso por caso (CLAUS ROXIN, Culpabilidad
estricta justificación de la ingerencia estatal en derechos fundamentales.
y prevención en derecho penal, Madrid, Edit. Reus, 198,1 págs.
41, 48 y 50).
73 C. S. NINO, ob. cit., pág. 33. Con todo, una culpabilidad formal no tiene ya de culpabilidad sino la
forma y de ella puede decirse sin rodeos que ya no es más culpabilidad, menos
que nada como reproche. De carácter formal y consiguientemente irreal es la
teoría que cifra la culpabilidad en una confrontación de término medio y no
en un juicio personalizado (E. SCHMIDT, KRÜMPELMAN, LENCKNER,
J. LACROIX, MUÑOZ CONDE, BAIGÚN), ante todo porque ello no
puede constituir un reproche moral. BETTIOL tenía razón al afirmar que es
imposible una culpabilidad como concepto técnico jurídico-penal desarraiga-
do de sus fundamentos éticos70; pero esto no debe llevar a mantener en el dere-
cho penal el concepto moral de culpabilidad, sino precisamente a erradicarlo
por imperiosa exigencia de la idea de persona en el Estado constitucional de
derecho. Un Estado social y democrático de derecho no se aviene con el
reproche moral de culpabilidad como fundamento o como límite de la respon-
sabilidad penal, como lo ha destacado MIR PUIG71.
La moderna y moralizante conceptuación de la reprochabilidad como

elemento del delito y como fundamento o medida de la pena está en abierto
antagonismo con los ideales del Estado social y democrático de derecho a los
que el derecho penal liberal se tiene que plegar.72 NINO señaló brillantemente
que "la concepción liberal del derecho penal implica que las conductas que
deben proscribirse no se relacionan con cualidades morales de los individuos
que suponen ideales de perfección humana, y, por tanto, que las intenciones y
los motivos que indican perversidad moral no deberían ser relevantes para la
PONENTE definición de las situaciones que deben prevenirse"73.
Juan Fernández
Carrasquilla Con su pesada sobrecarga moral, la culpabilidad se convirtió en un
simple eufemismo tecnicista para salvar la fachada del constitucionalismo en
94
Ponencias
74 ROXIN, ob. cit, pág. 25. materia penal, pero en el fondo para presentar al delincuente ya no como
"malvado", como en los viejos tiempos, sino como "culpable", lo que quizás
comporta un juicio de repulsión moral mucho más vehemente contra su con-
ciencia y su personalidad, que en la hora actual lleva a construcciones tan
lamentables como la de "derecho penal del enemigo".
17. Como última cuestión debe ser afrontada la de si la propuesta de

suprimir el concepto de reproche culpabilista desemboca también en la supre-
sión del concepto de pena y convierte por tanto al derecho penal en un puro
derecho de medidas. Las respuestas tienen que ser negativas.
Es verdad que la tradición del dualismo penas-medidas de seguridad

se apoya regularmente en la dicotomía de culpabilidad y peligrosidad, retribu-
ción y prevención.
Habría que decir, en primer lugar, que estos dualismos se han resque-
brajado bastante en la teoría y en las legislaciones. No solo es ya difícil ver dife-
rencias en la ejecución de penas y medidas, por cuanto ambas reafirman valo-
res sociales fundamentales y se traducen de alguna manera en tratamiento
resocializador, sino que esa identidad fundamental de la práctica ejecutiva (o
del sentido de esa práctica) viene impuesta por la similitud o identidad de los
fines asignados a unas y otras en las leyes -aunque a veces en simbiosis impo-
sibles- (C.P./00, arts. 4° y 5°). De otra parte, ya se sabe que el marco de la pena
no puede ser fijado con criterios puramente culpabilistas, sino que en su deter-
minación legal y judicial entran necesariamente factores de prevención gene-
ral y especial, y perseveran entre nosotros -y casi en todo el mundo occiden-
tal- las cláusulas de personalidad, por cierto en primer plano (C. P./00, arts. 54
y ss.).
Si el control de las medidas de seguridad se descuida, todos los esfuer-

zos por vincular la culpabilidad a la protección de las libertades individuales
contra los excesos del poder punitivo, concluyen lamentablemente en el aban-
dono de los inimputables a un poder estatal incontrolado, han dicho HAFF-
KE y MUÑOZ CONDE74. La postura liberal exige, sin embargo, que ambos
PONENTE tipos de reacción sean controlados y en ello juegan hoy, más que la categoría
Juan Fernández de la culpabilidad, principios de política jurídica moderna como el de dignidad
Carrasquilla y principios de la política criminal actual como el de necesidad social de la
95
Ponencias
75Ib., pág. 30. pena, mínima intervención, proporcionalidad y la finalidad en el marco cons-
76 O sea la "tranquilización" de la colectividad acerca de que la
norma -quebrantada por el delito- sigue vigente y la "pacificación" titucional de la democracia y de la carta de derechos. Pero por sobre todo, ha
consistente en la visión pública de que la aplicación de la pena ha
solucionado el conflicto (ROXIN, Derecho penal..., págs. 91-92).
puntualizado MUÑOZ CONDE, es el marco legal de la pena conminada el
77 JAKOBS, Derecho penal..., págs. 12-14. que no puede jamás ser superado en estos casos por virtud del principio de
legalidad75, pues de otro modo la inimputabilidad sería una desdicha peor que
la culpabilidad.
18. El proceso de normativización arriba mencionado no es menos

desconcertante que el de subjetivación. Ese proceso ha sido radicalizado sobre
todo por JAKOBS, en estrecho parentesco con la sociología sistémico-funcio-
nalista de N. LUHMANN. Para dicho proceso no importa lo ontológico -al
menos en cuanto no impone límites-, pero tampoco interesan los contenidos
de valor -que a lo sumo serían un presupuesto, en la medida en que la elabo-
ración dogmática funcional del derecho penal alemán supone una sociedad
civil equilibrada y desarrollada, con una determinada evolución democrática-.
Es algo un poco similar a la depuración kelseniana: la democracia está en el
subfondo, como opción personal, pero no tiene nada qué ver con la construc-
ción del sistema jurídico.
Toda la doctrina del delito es una construcción funcional con respec-

to a los fines de la pena o del derecho penal (y a pesar de sus divergencias
metodológicas y quizás ideológicas, aquí se dan la mano ROXIN76 y JAKOBS77
al apuntar en común hacia la prevención general positiva, el primero median-
te la "prevención integradora" (efectos de tranquilización y pacificación de la
pena) que no abandona la protección de bienes jurídicos derivados de la
Constitución positiva, y el segundo mediante la protección de la confianza en
la vigencia y efectividad del sistema normativo, que reafirma la vigencia de las
normas pero que no protege bienes jurídicos. Sólo que para JAKOBS el con-
cepto de injusto discurre por un proceso de normativización que apunta a la
categoría subjetivo-moral del deber, en tanto que para ROXIN la dirección de
ese proceso va hacia la exclusiva protección de bienes jurídicos.
Para los normativistas, el injusto no es un atentado contra bienes jurí-

dicos, sino contra la vigencia y confiabilidad del sistema normativo, que sólo
PONENTE es en verdad un subsistema autopoiético que tiene al sistema social como últi-
Juan Fernández mo referente (y del cual es un proceso de reducción de la complejidad); es, dice
Carrasquilla JAKOBS, la "objetivación de una actitud incorrecta ante la norma" (en tanto
ve en la culpabilidad un "déficit de motivación jurídica"); o la "lesión de una
96
Ponencias
78 JAKOBS, ob. cit., pág. 173; la cita de SCHMIDHÄUSER es pretensión de respeto", expresa SCHMIDHÄUSER78. Aunque la norma se
de la misma obra, pág. 173, en nota 68.
79 El parentesco de JAKOBS con LASK ya lo había señalado B. refiera de algún modo a valores, lo que importa para los funcionalistas es el
SCHÜNEMANN ("Introducción al razonamiento sistemático
en Derecho penal", en El sistema moderno del derecho penal:
respeto de la norma y no del valor. La norma, protectora del sistema, prevale-
cuestiones fundamentales, edit. Tecnos, Madrid, 1991, pág. 70), ce sobre el valor, pero no se determina por éste sino por el sistema.
que lo califica como un "sorprendente renacimiento". Y como,
de otra parte, para nadie es extraña la cercanía de ROXIN al
neokantismo, éste ha resultado, a la hora actual, ser la Bella Sin duda este último planteamiento suena muy "neokantiano" en su
Durmiente que ha despertado del sueño (en el que lo habían
sumergido los afanes nacional-socialistas de la guerra y el éxito formalismo positivista79. Y aunque por esta vía se puede llegar al vacío de una
finalista de la posguerra).
80 Cfr. ARTHUR KAUFMANN, Filosofía del derecho, edit.
norma axiológicamente autónoma, resulta indudable que la autonomía moral
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999,pág. 478: de la persona no se lesiona así directa y nominalmente, porque ésta conserva
"No importa que la justicia se realice (ella no existe), sino que el
sistema funcione, mientras reduzca complejidad social" (lo que,
siempre su competencia para decidir en torno a los contenidos de valor (en
paradójicamente, puede suceder también por aumento de com- tanto no quebrante la norma).
plejidad).
Empero, esta interpretación deviene dudosa si se piensa en la pena

como ejercicio de la fidelidad al derecho y en la norma como significado
simultáneo de motivación (pretensión de respeto), determinación (imposición
de deber) y valoración, tan características de JAKOBS. Y resulta efectivamen-
te invalidada por la circunstancia de que para el funcionalismo, desde LUH-
MANN, no interesan los contenidos (valorativos) del sistema sino los proce-
sos, que en sí mismos determinan la corrección, en tanto el sistema mismo
produce normas y valores (formales) y al propio sujeto de derecho.80
En cualquier caso sigue siendo cierto que en una posición de forma-

lismo valorativo cabe cualquier valor, con mayor razón si el fin supremo es la
auto-preservación del sistema. Cosa distinta es, como se ha señalado, que
JAKOBS en particular se redima del relativismo axiológico con su postulación
del Estado constitucional de derecho (alemán), aunque desde luego, en mi
concepto, con la enorme mácula de que la funcionalidad apunta finalmente al
sistema y no a la persona, peculiaridad que propicia el empleo de su método
con alcances radicalmente distintos en cualquier otro Estado o en la proposi-
ción de cualquier otro sistema teórico del derecho y la política que siga los mis-
mos lineamientos.
Amén de que tan específico supuesto no resulta generalizable -y por

tanto tiene poco de científico-, si se intentara hacerlo habría que partir del pre-
PONENTE supuesto muy problemático de que la Constitución positiva alemana actual
Juan Fernández representa "el fin de la historia" en sede de baremos axiológicos de la demo-
Carrasquilla cracia y la justicia.
97
Ponencias
Una dificultad de esa laya no se observa, por ejemplo, en la filosofía

jurídica y política de RAWLS, que también parte de un supuesto similar muy
específico (la democracia constitucional norteamericana anterior al 11 de sep-
tiembre de 2001), pues en ella los valores son distintos a los procesos sociales
y la justicia como equidad no se crea por éstos sino por el consenso de perso-
nas libres e iguales que participan racionalmente en la hipótesis de la situación
original (idea sin duda derivada de la de contrato social). Si nos hallamos ante
el supuesto extremo de un sistema social que como tal merece ser conserva-
do y desarrollado, no podemos incurrir por ello en la ingenuidad de creer que
los fundamentos de las sociedades no cambian, o que la historia no puede
paralizarse o incluso revertirse, ya que jamás existen garantías de estar y per-
manecer en lo óptimo. Un optimismo semejante es sin duda peligroso y se ase-
meja demasiado al del orgulloso poseedor de un super-moderno automóvil
"Mercedes Benz" que confía ciegamente en que su bella máquina no fallará y
la conduce invariablemente de este modo, por tanto temerariamente. Un sis-
tema social y jurídico no sólo tiene que cambiar para auto-protegerse, sino
también y ante todo para proteger y desarrollar de los derechos de todas y cada
una de las personas que les pertenecen o están en su seno. De modo que,
puede concluirse, una proposición así formulada -derecho penal científico que
sólo vale para Alemania y países similares del primer mundo- carece de la pre-
tensión de universalidad y no corresponde por tanto al status de racionalidad
científica que corresponde a la actual dogmática internacional del derecho
penal.
También es absurdo suponer que lo que es funcional para un buen sis-

tema es (o debe ser?) funcional para cualquier otro sistema y bueno para todos.
El bien jurídico es aquí, como lo era ya para el positivismo normati-

vista de BINDING, la norma (jurídica) -y tras ella el sistema mismo- y el daño
propio del delito (injusto material) no pasa en caso alguno de ser "desobedien-
cia" o "antinormatividad". De modo que la rebelión reprochable de la volun-
tad contra la norma (por tanto contra el deber) está ya en el injusto. Desde este
punto de vista también fracasa en el funcionalismo la separación entre injusto
y culpabilidad, pues al menos tendencial o estructuralmente el reproche está
PONENTE ya contenido en el injusto, cuya naturaleza subjetivo-moral salta de este modo
Juan Fernández al primer plano.
Carrasquilla
98
Ponencias
81 "Todos los tipos describen configuraciones del mundo que De consiguiente, el derecho penal protege normas y no bienes y lo
defraudan expectativas": JAKOBS, ob. cit., pág. 200.
82 Ib., 596. hace en función del sistema. Mientras no juegue al sistema y al deber de los
83 Se trata, ciertamente, de una igualdad bastante vacía, pues no
significa mucho "ser igual al otro" si el otro es también solamente
roles que el mismo impone, el individuo no es persona. El concepto de per-
una pieza del juego sin valor individual. sona se deriva del sistema social y consiste en un centro de imputación de
84 Ib., 660.
deberes que se concretan como roles y competencias, asignación de papeles y
distribución de responsabilidades en orden a la auto-preservación y perma-
nente auto-construcción del sistema. Los roles que la sociedad y el derecho
nos asignan, eso es lo que somos, es decir, lo que muestra la función social que
cumplimos. Nuestra máxima aspiración es (y no sólo debe ser) que todos los
demás cumplan sus roles, de los cuales dependen sus deberes, y esto muestra
al derecho como un sistema de expectativas. El delito consiste en esa defrau-
dación de las expectativas, en ese no responder a los deberes que se despren-
den de la objetiva asignación de roles por la sociedad y por el derecho81. Como
el rol es social, parece que adecuarse a él o a sus exigencias -que es lo que sig-
nifica cumplir con el deber o asumirlo de modo responsable- es algo <<obje-
tivo>>; en todo caso no es psicológico y no depende de proceso individual
alguno.
19. Para los funcionalistas, la culpabilidad es también solamente un

proceso de imputación subjetiva fundado en la vigencia general de las normas
y no un proceso individual real. Es ante todo asignación o imputación de cul-
pabilidad en atención a las necesidades de reafirmación de la vigencia de la
norma, y consiste en deslealtad al Derecho, o sea en motivaciones jurídica-
mente incorrectas o defectuosas82 por parte de sujetos imputables, esto es,
"iguales"83. Desde el principio queda entonces claro que para esta corriente del
pensamiento la culpabilidad no es límite de nada, pues si la culpabilidad se
reduce a ser la asignación de responsabilidad, no puede operar al mismo tiem-
po como límite del poder punitivo, es decir, auto-limitarse. Cualquier limita-
ción corresponde al sistema social y no el orden jurídico mismo.
La posibilidad de que a una persona se le reproche la realización de un injus-

to es prácticamente plena si se trata de un sujeto imputable, ya que "del cono-
cimiento del núcleo de las normas centrales todo imputable es por principio
responsable por sí mismo"84. Como el propio JAKOBS lo reconoce a renglón
PONENTE seguido, esto se reduce a una "nueva formulación de la irrelevancia del error
Juan Fernández según la jurisprudencia...". Y así como es generalmente irrelevante el error de
Carrasquilla prohibición -salvo en situaciones extremas y solo frente a normas del derecho
99
Ponencias
85 Ib., 601. penal marginal o complementario-, también lo es cualquier defecto psíquico

86 Cfr., Ib., 585.
que lleve al desconocimiento de la norma, pues el asunto no es psicológico
sino un problema de orden que se impone a todos del mismo modo.
Fuera de los supuestos de inimputabilidad -que excluyen la culpabili-

dad porque los inimputables no son iguales a los otros y por tanto frente a
ellos no es necesario reafirmar la confianza en la vigencia de la norma cuando
han realizado un injusto-, la exclusión de culpabilidad es un fenómeno relati-
vamente extraño, que responde a episodios tan exóticos como la pertenencia
a otra cultura, o la pertenencia de la norma quebrantada a una zona muy mar-
ginal del propio derecho positivo, algo que, en suma, para el individuo y la
sociedad sea una desgracia85. Rige aquí en pleno sentido la regla <<poder es
deber>>86, pues de lo que se trata es de categorías normativas y por tanto
generales para el aseguramiento del orden social. Lo equívoco aquí es que (1)
en verdad "normativo" es algo relativo a norma o regulación, pero ésta puede
provenir o de la ley o del sistema social, de una parte, y que (2) algo puede ser
"normativo" porque la norma lo crea con sus específicas valoraciones o por-
que simplemente es un supuesto al que ella se refiere como objeto, de la otra.
Los normativistas en general y los funcionalistas en particular juegan con esta
multivocidad de la palabra.
Ello es funcional para la preservación del sistema normativo, o, mejor

dicho, de la confianza en su vigencia (que en general debe ser reafirmada por
la imposición de la pena cada vez que se crea y concreta un riesgo de defrau-
dación). La culpabilidad tiene que estar orientada al fin del Derecho penal y
éste consiste en la prevención general positiva. Las necesidades de ésta, que
son las de protección de la norma por reaseguramiento de la confianza en su
vigencia estable y general, requieren que se atribuya culpabilidad al que, sien-
do competente (imputable, en este caso, y por tanto capaz), se ha mostrado
por sus hechos inferior a las exigencias de la norma. A eso se restringe el "con-
cepto funcional" de culpabilidad.
20. La situación es algo distinta en el teleologismo valorativo o políti-

co-criminal positivo de ROXIN porque éste insiste en que la culpabilidad es el
PONENTE límite máximo de la pena (nunca puede imponerse una pena superior al mere-
Juan Fernández cimiento de culpabilidad). Con todo, por la necesidad conceptual de apartarse
Carrasquilla del criterio de retribución, enfatiza demasiado que en todo caso la culpabilidad
no es el fundamento de la responsabilidad penal, sino que lo es más bien la
100
Ponencias
87 C. ROXIN, ob. cit., pág. 793, 222 y 84, 99 y ss. necesidad social de prevención general, única manera legítima de protección
88 Ibid., pág. 806.
89 Ibid., págs. 888-812. de los bienes jurídicos.
90 GÜNTHER JAKOBS, "El principio de culpabilidad", en
Derecho penal y criminología, Univ. Externado de Colombia,
No. 50, Bogotá, 1993, pág. 149. "El sistema no es, pues, reflejo Expresamente declara ROXIN que "ninguna necesidad preventiva de
de una culpabilidad concebida sin relación a fines, sino de una
<<culpabilidad>> limitada ya hace tiempo desde el punto de
penalización, por muy grande que sea, puede justificar una sanción penal que
vista preventivo" (JAKOBS, ob. cit., op., pág. 589). contradiga el principio de culpabilidad"87. Esto sin duda es lo mismo que reco-
nocer el principio "no hay pena sin culpabilidad", o sea que la pena tiene que
apoyarse o fundarse siempre en la culpabilidad (así se predique que la culpabi-
lidad es por sí misma insuficiente porque a su lado han de apreciarse también
las necesidades de la prevención).
Por lo demás, ROXIN se opone de modo expreso y fuerte al "concep-

to funcional" de culpabilidad pregonado por JAKOBS, considerándolo, con
razón, una instrumentalización del individuo en función de los intereses socia-
les de estabilización del sistema normativo y un concepto cuya atribución
queda librada al arbitrio de legisladores y jueces88. La culpabilidad sí debe per-
seguir fines preventivos, pero en todo caso en el marco del Estado social y
democrático de derecho y por eso ella misma se ofrece como una protección
a la libertad de la persona y no como un instrumento para la eficacia del siste-
ma punitivo89.
21. En un sistema así -que, según predica JAKOBS, no instrumentali-

za al hombre sino que describe instrumentalizaciones tiempos ha existentes!90-
, no hay campo para la persona como fin supremo de todo poder y de toda
institución social, ni para sus derechos morales (de suyo anteriores y superio-
res al Estado, pero también inalienables e irreversibles). Se supone que se trata
de un sistema jurídico para una buena sociedad y que ésta existe previamente
y no es asunto del Derecho penal sino de la Constitución positiva; o sea que,
para decirlo en términos para él afectos, el derecho penal no es competente
para la promoción de los derechos. La "culpabilidad funcional" está fabricada
para que proteja al sistema contra la persona y no a la persona contra el siste-
ma; es una anti-culpabilidad, un criterio de distribución de responsabilidad y
no otro de garantías o protección de derechos básicos de la persona.
PONENTE Pero, claro, al ser tan científico como formal, el sistema funciona igual
Juan Fernández de bien si se parte de presupuestos valorativos contrarios, o sea si se lo pone
Carrasquilla a operar en una mala sociedad civil, se refrenda un defectuoso sistema jurídi-
101
Ponencias
91 Con todo, JAKOBS protesta esta conclusión, atribuyéndola co, o se parte de una pésima constitución positiva. La "asepsia" es perfecta, por
privativamente al sistema jurídico de KELSEN y no al suyo,
puesto que en este último deciden las normas y no las sanciones, así decirlo.
de una parte, y, de la otra, su sistema presupone una organiza-
ción no coactiva de la sociedad que, como tal, es aceptada social-
mente como legítima y efectivamente se legitima por la econo- El sistema de derecho penal sigue siendo igualmente funcional, por-
mía (Sobre la génesis..., págs. 344 y ss.). Cabe preguntar si ese
presupuesto es de ser o de deber ser, pues en el primer caso
que la pena restablece la confianza en el sistema lo mismo si este es valorati-
habríamos regresado a las categorías lógico-objetivas y en el vamente bueno o malo91, pues en el fondo de lo que se trata es simplemente
segundo remitiría al creador del sistema y no al sistema mismo.
92 Principio..., pág. 154. de que auto-constate y reafirme el poder estatal (BUSTOS). Por esto JAKOBS
93 Sobre la génesis..., pág. 346.
94 Ib., pág. 345.
puntualiza con mucha precisión que la culpabilidad (formal) es "un déficit de
95 "... en un sistema de imputación en funcionamiento queda fidelidad al ordenamiento jurídico", en tanto que la culpabilidad material es "la
excluido que se conciba al destinatario de la imputación antes de 92
la sociedad" (JAKOBS, Principio..., págs. 148-149. falta de fidelidad frente a normas legítimas" . Pero esto último solo apunta a
la legitimación de la pena como parte del ordenamiento, no a la legitimidad de
la propia imposición de la pena por culpabilidad.
En ninguna parte ha sido probado por los funcionalistas que la pena

como prevención general positiva solo sea funcional en y para un Estado legí-
timo (aunque JAKOBS sí insiste reiteradamente en esta legitimidad como
supuesto de su teoría). Lo cierto es que por fuera de este contexto no se trata
de una pena criminal sino de un crimen estatal. Un Estado ilegítimo no puede
producir valores legítimos, así como ningún Estado puede producir valores,
como lo expresa al propio JAKOBS93; pero en contra de tan destacado pensa-
dor hay que advertir que sus reglas de coacción tampoco se transforman en
normas jurídicas "obligatorias" por el condicionamiento o acostumbramiento
de los súbditos a cumplir las reglas de sanción como normas de obligación
(que en cualquier caso no parece ser algo distinto al convalidante "principio de
efectividad" sociológico de KELSEN, o, dicho más duramente, tampoco a los
"reflejos condicionados" mentales)94. Ambos son facticidad y nada más, de
suerte que entraña una "falacia naturalista" deducir de ellos el deber ser.
Por otra parte, salta a la vista que los estándares de responsabilidad en

un sistema funcional de derecho penal son altamente "objetivos" (normati-
vos), de modo que la tradición de la responsabilidad penal estrictamente indi-
vidual no halla explicación o carece de sentido. El individuo no es nada en sí
mismo porque son sus papeles sociales los que lo transforman normativamen-
te en persona95. No hay persona por fuera de la comunidad y por tanto la res-
PONENTE ponsabilidad penal es sólo una carga propia de la vida social en una comuni-
Juan Fernández dad y de lo que se trata es de distribuirla o asignarla para que el sistema se pre-
Carrasquilla serve y reproduzca. La culpabilidad fundamenta y limita la pena necesaria para
102
Ponencias
96 Ib., pág. 589-590. la estabilización de la norma96 y consiste en la "motivación jurídicamente inco-

97 Ib., pág. 596.
98 Cfr. C. ROXIN, ob. cit., págs. 800 y ss. rrecta" y la responsabilidad que por ello cabe deducir97. No estamos, pues, para
99 Ib., pág. 600. nada lejos de la noción de JESCHECK de que el fin del derecho penal -y por
tanto de la culpabilidad- es buscar en los ciudadanos decisiones materialmen-
te correctas desde el punto de vista valorativo, noción que por lo demás viene
de GALLAS98. La responsabilidad penal por asignación de culpabilidad es, en
síntesis, un ejercicio en la lealtad al Derecho, signa JAKOBS de modo pareci-
do99.
El problema ideológico central del funcionalismo sistémico y del

racionalismo teleológico-valorativo no es el método teleológico, que como tal
bien viene reconocido y acreditado en la filosofía y en las ciencias desde
ARISTÓTELES y en las ciencias jurídicas por lo menos desde IHERING. Lo
que hoy cuenta en el contexto del Derecho es el fin relevante o supremo
("valor final") en función del cual se construye y opera todo el sistema. Si se
trata de un fin como objetivo social utilitario (como, por ejemplo, garantizar la
existencia de "contactos anónimos" en la sociedad), todos los problemas del
sistema del Derecho y la política quedan reducidos a problemas de ingeniería
social apoyados en la más rampante moral utilitarista, que desde luego no
impide ni desvaloriza la instrumentalización de la persona. Para nadie puede
sonar extraño que una moral fundada en la economía es meramente utilitaris-
ta y por tanto propincue a la instrumentalización. El homus economicus es
una entelequia racional, pero no un ente moral.
Por el contrario, en el contexto histórico-cultural de la actualidad -al

menos en el llamado mundo occidental-, parece estar fuera de toda discusión
que un fin de tal naturaleza sólo puede inscribirse en el contexto personalista
de un Estado social y democrático de derecho. De modo que el fin supremo
no puede ser la conservación y el florecimiento del sistema, sino de la perso-
na como ente moral con derechos morales o por lo menos fundamentales e
internacionales. De consiguiente, ni el sistema jurídico-político, de una lado, ni
las ciencias del derecho y la política, del otro, pueden ser indiferentes o neu-
trales frente al valor (y en concreto frente al valor supremo de la persona) y de
ninguna manera se puede construir todo, incluso la persona, en función de
PONENTE aquel. La dogmática no pude ser sino axiológica en el sentido básico e irreba-
Juan Fernández sable de la persona y sus derechos. Ahora bien, estos derechos no los posee la
Carrasquilla persona, por derecho propio, en virtud de la razón, la naturaleza humana, el
103
Ponencias
100 JÜRGEN HABERMAS, Facticidad y validez. Sobre el derecho natural o la ley divina, sino porque son la razón de ser de su existen-
derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teo-
ría del discurso, Edit. Trotta, Madrid, 1998, pág. 199. cia somo ser libre, racional y comunicativo, y la suprema y más trascendental
101ROXIN, ob. cit., págs. 55-56, 561-562 y 793, por ejemplo.
102 Ibid., especialmente pág. 225. Ib., pág. 961: "Si se permitiera
condición de posibilidad de la existencia y subsistencia de cualquier sociedad
que la política criminal del juez decidiera sobre la punibilidad de o asociación en el mundo moderno (como en vía también neokantiana lo ha
una conducta, se atentaría contra la división de poderes, así como
contra el principio constitucional de precisión o concreción".
señalado tajantemente HABERMAS100).
Hay que enfatizar en todo caso la diferencia entre un fin de valor y un

fin meramente instrumental, así como un fin formal y otro material. De ello
depende el tipo de teleologismo que se ponga en práctica.
22. No hay sistema social sin persona -dicho esto de un modo sustan-
tivo- y el método funcional teleológico no puede ser el simplemente autopoié-
tico, según el cual todo se establece para que el sistema se auto-recree de modo
permanente y del mismo modo crezca asignando roles y distribuyendo res-
ponsabilidades (creando "personas"). Más bien la persona reclama el sistema
para su perfeccionamiento, pero le aporta sus derechos como fines supremos
de valor y éste sí que es un inmodificable dato previo (de textura valorativa,
claro está, pero con la firmeza, frente al sistema, de una estructura lógico-obje-
tiva).
De ahí, y no de un venero cualquiera de instrumentalidades y ni siquie-

ra de fuentes morales o jurídicas positivas, es de donde pueden y deben
extraerse las supremas categorías político-criminales para la construcción de
un sistema armónico y racional-teleológico de derecho penal. Lo que no es
necesario es que el concepto de bien jurídico, o el de su lesión, que desde luego
son anteriores al Derecho penal, dimanen directamente de la Constitución
positiva o de la ley, como propone ROXIN101, aunque sí lo es que los valores
político-criminales que se incardinan a la interpretación han de ser los de la ley
(los del derecho positivo, en general) y no los personales del operador jurídico102.
También el concepto de constitución material, en cuanto contentivo

de los valores centrales y básicos del sistema constitucional positivo, es ante-
rior a la constitución formal y representa precisamente el plexo de valores fun-
PONENTE damentales -en sí mismos ético-sociales y sedimentados por la tradición histó-
Juan Fernández rico-cultural- que la Constitución adopta al sumirse en el contexto de los valo-
Carrasquilla res de la persona y sus derechos morales e inscribirse en el marco de un Estado
104
Ponencias
social y democrático de derecho, que desde luego carece hoy de significación

al margen del derecho internacional positivo de los derechos humanos. La
Constitución positiva no crea esos valores sino que los descubre, reconoce,
protege y desarrolla, y lo mismo sucede con los tratados sobre derechos huma-
nos y sobre derechos civiles, sociales y culturales de todas las personas, cuyo
marco jurídico parte de la "Declaración Universal" de 1948, pues los derechos
básicos de la persona existían antes que en este instrumento fueran "declara-
dos" del mismo modo que preexisten a cualquier constitución positiva que los
"reconozca" o "garantice".
Si las leyes penales amenazan con pena la realización de ciertos daños

a determinados bienes, tanto el concepto de bien como el de daño preexisten
a ellas -aunque solo en virtud suya alcancen la calificación de "jurídicos"-, pues
de no ser así carecerían de orientación final de protección y a lo sumo se pro-
tegerían a sí mismas (que es lo que piensan las normativistas extremos). Lo
propio acontece con los destinatarios de la protección y de la sanción. Sí hay,
desde luego, valoraciones o calificaciones que no existirían sin las leyes que las
crean, o que en todo caso no se sostendrían sin ellas, tales como la de antiju-
ridicidad penal de una conducta ola de culpabilidad del autor de un injusto
penal. Pero si a la concepción que se sostiene le estorban los datos preexisten-
tes -que algunos dan en llamar siempre ontológicos, sin serlo muchas veces-
porque supone la disponibilidad de todo por parte de la ley o del sistema,
entonces ciertamente lo más cómodo y eficiente es negarlos y tras ello negar
toda trascendencia fundamental a la ontología y a la antropología.
23. Una cuestión final y concluyente. La propuesta aquí contenida

acerca de la necesidad de renunciar al "reproche de culpabilidad", es decir, a la
culpabilidad como juicio de reproche de contenido moral, ¿deja al derecho
penal reducido a la fundamentación utilitaria por las necesidades de preven-
ción de daños o protección de bienes?
La respuesta es negativa porque no se trata de renunciar a una funda-

mendación del derecho penal en la libertad personal, sino, todo lo contrario,
de marcar límites al poder de injerencia del poder punitivo en la esfera de la
PONENTE autonomía. Tampoco se trata de suprimir las funciones que tradicionalmente
se le han asignado en la teoría del delito y de la pena al principio de culpabili-
Juan Fernández dad (derecho penal de acto, responsabilidad personal subjetiva, instrascenden-
Carrasquilla
105
Ponencias
cia de la pena hacia terceros inocentes, proporcionalidad, humanidad, etc.).
Lo que se enfrenta es la propuesta de prescindir de la concepción de

la culpabilidad como reproche o reprochabilidad, sea que se la entienda como
el juicio de reproche, el objeto de éste o la posibilidad de formularlo. Y lo que
se funda es, entonces, la posibilidad técnica de renunciar a la reprochabilidad
y por tanto el proyecto dogmático de pasar las cargas y contenidos de la cul-
pabilidad al tipo subjetivo de lo injusto (tipo de culpabilidad, culpabilidad típi-
ca), suprimiendo desde luego la moralización (consideración determinante de
la actitud interna, la conducta de la vida, la personalidad, etc.). Y esto no por
motivos de gusto arquitectónico en la elaboración de la teoría del delito, sino
por razones políticas convocadas por el concepto de persona moral, la exis-
tencia de los derechos morales, internacionales y fundamentales y el marco del
Estado social y democrático de derecho. Fundamento y fin del derecho penal
son personalistas (moral crítica o racional de la persona) y no pueden ser de
otra manera en la hora actual de los derechos humanos internacionales. De
modo que si el concepto de culpabilidad se conserva en el tipo subjetivo, el
efecto inmediato es su recarga psicológica. Ello es inevitable para todo el que
quiera abandonar los senderos del reproche como fundamento de la pena.
La ubicación de injusto objetivo y culpabilidad en un mismo estrato -el injus-
to típico-, no significa propiamente renunciar a la separación formal -propia
del método analítico- entre injusto y culpabilidad, sino suprimir la tentación de
contaminar el fundamento técnico y el alcance moral o personal de la respon-
sabilidad y de la pena con juicios morales. Más bien, lo que se mantiene es la
discusión terminológica acerca de si ello puede todavía denominarse "culpabi-
lidad" y en este tópico habrá que tener en consideración que, para obrar como
límite, no puede la culpabilidad consistir en cualquier cosa, formularse de cual-
quier manera, o quedar enteramente al margen de sus propios e incluso tradi-
cionales contenidos de valor.
"Culpabilidad típica" (tipo subjetivo de los delitos dolosos e impru-

dentes) ha de ser concepto idóneo para preservar las garantías tradicionales del
principio constitucional de culpabilidad o responsabilidad subjetiva dentro de
los marcos del Estado social y democrático de derecho (p.e., principios de dig-
PONENTE nidad, libertad, responsabilidad personal por las propias acciones en el marco
Juan Fernández de la libertad de actuación, proporcionalidad, racionalidad, etc.). Ello implica
desde luego una revisión a fondo del concepto del dolo y una puesta al día de
Carrasquilla
106
Ponencias
las teorías del dolo y de la culpabilidad en materia de conciencia de la antijuri-

dicidad, con obvias repercusiones en la doctrina del error relevante.
Pero el tipo total objetivo y subjetivo (de acción y de injusto penalmen-

te relevante) tiene que ser imputado a su autor como su obra personal de la
que debe responder, ya no moralmente, sino social y jurídico-penalmente.
Imputar de esta manera es lo mismo que determinar si están satisfechas las
condiciones legales para que una persona (autora de un determinado injusto
típico) sea considerada legítimamente responsable de su hecho.
Dado que el derecho positivo contempla exclusiones de responsabili-

dad por circunstancias que no afectan el tipo objetivo de injusto, exclusiones
que generalmente se conocen como "causas de exclusión de la culpabilidad",
es necesario sin duda tener éstas en cuenta al momento de la imputación sub-
jetiva o personal del injusto típico a su autor. Esta imputación parte de la base
de la imputabilidad o inimputabilidad penal del sujeto, en relación con el hecho
concreto; la primera exige capacidad de comprensión de la antijuridicidad o del
injusto legal del hecho y también capacidad de auto-determinarse con base en
esa comprensión, pues sólo sobre esas bases puede (o pudo) el tipo penal sur-
tir sus funciones preventiva y disuasora.
Pero se trata de la capacidad personal del autor como sujeto actuante,

no de la valoración de la capacidad de un hombre medio -y por tanto cualquier
otro que no sea el autor-, de modo que se le exige más si puede más (conoci-
mientos o habilidades especiales). No tiene cabida, pues, la tesis generalizada
que se conoce como <<culpabilidad social>> (salvo si se la piensa, en senti-
do diferente, al modo reductor de la co-responsabilidad de la sociedad), en la
que se niega el libre albedrío o la posibilidad de probarlo técnicamente en cada
situación concreta, pero se formula de todas maneras reproche de culpabilidad
con base en las capacidades del hombre medio (que es como decir que no
podemos probar la libertad del actor humano, pero le reprochamos su con-
ducta como si lo hubiéramos probado en cada caso concreto).
Tampoco es necesario un rubro especial de capacidad de motivación

PONENTE normal o accesibilidad a la norma, pues en eso es en lo que consiste la impu-
Juan Fernández tabilidad que se ejerce en el acto. Si, pues, el sujeto actuante es imputable, será
Carrasquilla declarado penalmente responsable, a menos que concurra una causa legal de
107
Ponencias
"exclusión de la culpabilidad" -que algunos diferencian de las simples "excul-

paciones" cuando queda algún reducto de autodeterminación-. El Código
Penal estatuye estas circunstancias bajo el nombre común de eximentes de res-
ponsabilidad (art. 32), quedando a doctrina y jurisprudencia su clasificación;
pero, según la misma ley, la constatación de la ausencia de tales circunstancias
hace parte, desde luego que tratadas como elementos negativos, de los supues-
tos de punibilidad de la conducta (art. 9°).
24. Lo que sí es en todo caso claro es que cualquier proceso de verifi-

cación judicial amparado en la dogmática jurídico-penal presupone leyes legí-
timas (formal y materialmente), que tales leyes suponen una constitución
material verdaderamente tal y ésta no puede darse sin el reconocimiento e
incluso el florecimiento de la persona humana y sus derechos primarios.
Fundamento del Estado son los derechos esenciales de la persona. Cosa muy
distinta es si conceptos como los de persona y derechos pueden realmente ser
anteriores al establecimiento de un sistema social (y por tanto normativo), o si
necesariamente tienen que entenderse como subsiguientes, derivados o depen-
dientes de él, pues la disputa en este sentido entre individualismo liberal y
comunitarismo no ha encontrado todavía un punto de reposo.
Acudamos aquí por un momento al método interrogativo para seña-

lar la imposibilidad de una posición antagónica: Si la persona y sus derechos
no pueden ser anteriores, ¿qué se supone que sería el sistema social antes de
ellos o simplemente sin ellos y en virtud de qué los constituye? Y si tales con-
ceptos fundamentales limitan el poder estatal, ¿no limitan también todo poder
social y por ende la posibilidad de cualquier sistema? ¿Cómo, en fin, podrían
limitarlo si se fundan en él? ¿Para qué sirve o cómo es posible un concepto de
norma sin derechos? ¿Somos alguien antes de los roles que se nos asignan, o
simplemente somos el sujeto lógico de los roles, desprovistos de sustantividad
moral y jurídica?
De consiguiente -y dado que las respuestas a tales interrogantes están
en el contexto y que ante todo la última pregunta tiene que ser contestada de
modo sustantivo-, la dogmática penal y su método no justifican nada que no
esté justificado de antemano. El discurso penal por sí mismo no legitima nada,
PONENTE pero sin duda está obligado a descubrir y desarrollar la legitimación de las nor-
Juan Fernández mas que maneja y del sistema en que se incrusta.
Carrasquilla
108
Ponencias
103 B. GAITÁN MAHECHA, Curso..., pág. 15. Se puede plantear de esta manera: (1) si la dogmática jurídico-penal es
104 ALFONSO REYES ECHANDÍA, "Prólogo" a la
Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, sólo un método, su corrección depende de la corrección formal de sus proce-
No. 1, Cali, II Semestre de 1979,
dimientos racionales, tal como en la ética del discurso (Apel, Habermas,
Alexy), pero entonces estaríamos de regreso al puro constructivismo lógico-
sistemático; (2) y si es algo más que un método, sólo puede reposar en supues-
tos valorativos que tienen que constar desde luego en el derecho positivo, pero
que no tienen en éste su fuente final de inspiración, por lo que, o provienen en
últimas del sistema (funcionalismo), o emanan, como el sistema mismo e
incluso el Estado constitucional de la actualidad, de la persona como referen-
te irrebasable de valores y fines (que, sin embargo, no son cerrados sino abier-
tos y reposan en la hipótesis democrática y liberal del contrato social).
Un instrumento técnico al servicio de la injusticia es un instrumento

más de la tiranía. Esto es suficiente para que ninguna dogmática pueda ser
"neutral" o auto-legitimarse, y también para que ningún organismo del poder
punitivo pueda escudarse en ella como razón suficiente para la decisión. Ella,
sin embargo, es necesaria como ejercicio de razón, igualdad y transparencia en
la administración de la justicia penal y por tanto como garantía de los derechos.
No existe ninguna otra posibilidad de aproximación a un método racional en
las tareas del derecho penal y esto es tan válido para la teoría como para la
práctica. Con razón escribió entonces BERNARDO GAITÁN MAHECHA,
en los inicios de nuestra dogmática penal, que ni la ley ni el delito forman el
contenido del derecho penal al margen de los principios reguladores de la cien-
cia penal, en cuyo centro se encuentra la justicia103. Y con razón también escri-
bió ALFONSO REYES ECHANDÍA, desde una perspectiva más general,
que "ninguna otra área del derecho se presta más (que el derecho penal) para
el ejercicio de la opresión" y por tanto es siempre deseable estudiar "con espí-
ritu crítico las instituciones jurídicas que conforman nuestro derecho penal
positivo, no solamente para desentrañar su verdadera significación y alcance
sino para denunciar sus extravíos"104. Es esto último lo que, siguiendo estas
huellas, se ha intentado en este ensayo y que bien puede entenderse finalmen-
te como una propuesta para suprimir el moderno juicio de reproche, que es lo
que hoy se conoce y maneja como concepto de culpabilidad, déjese o no en su
lugar, o en el tipo subjetivo de injusto, una culpabilidad de sentido más clási-
PONENTE co, esto es, dotada de la raíz psicológica real e individual de la libertad relativa
Juan Fernández de la voluntad humana y su mal uso en el caso concreto. Y se lo ha intentado
Carrasquilla precisamente por considerar que la doctrina moderna de la culpabilidad como
109
Ponencias
reproche constituye un <<extravío>> eticizante y discriminatorio que más

acerca al Derecho penal a convertirse en instrumento de la tiranía que en guar-
dián de las libertades.
Doctor en Derecho, con área de Tesis Doctoral en Derecho Penal
Profesor - Investigador de la Universidad de Los Andes, con escalafón de
Titular, en Derecho Penal y Justicia Criminal
Fundador de la Cátedra de Derecho Penal de la Propiedad Intelectual del
Postgrado en Propiedad Intelectual, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la ULA.
Coordinador del Programa de Naciones Unidas sobre Derecho Penal y
PONENTE
Juan Fernández
Carrasquilla
110
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA José Francisco Martínez Rincones
DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA Resumen Curricular
Derechos Humanos del Grupo Venezuela, del Instituto Latinoamericano de

las Naciones Unidas, ILANUD, sobre prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente.
Investigador reconocido por el Programa de Promoción del Investigador PPI
- nivel 2 - del Ministerio de Ciencia y Tecnología de la República Bolivariana
de Venezuela. Miembro activo del Consejo Jurídico Asesor de la Universidad
de Los Andes y ex director del mismo.
Ex director de la Escuela de Criminología de la ULA.
Conferencista Nacional e Internacional en el área del Derecho Penal y profe-
sor de postgrados nacionales e internacionales en la materia.
Autor de libros y artículos especializados en Derecho Penal y Criminología.
En materia de terrorismo ha publicado: Delito político y Delito
Contrarrevolucionario (1982) y Ética y Terrorismo (2002).
Es Director del Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas "Héctor
Febres Cordero" de la Universidad de Los Andes, CENIPEC.
REPÚBLICA
BOLIVARIANA
DE VENEZUELA
111
Ponencias
POLÍTICA CRIMINAL, TERRORISMO

Y REFORMA PENAL
INTRODUCCIÓN
La Política Criminal contemporánea debe entenderse como una acti-

vidad circunscrita al ámbito de las políticas públicas que le corresponde des-
arrollar a todo Estado, en su acción de gobierno, para establecer y poner en
práctica sus funciones de control social pre y anticriminógenas. En este orden
de ideas, debe considerarse a la Política Criminal como la función guberna-
mental dirigida hacia el desarrollo de programas estratégicos, que le permita
actuar sobre la sociedad para minimizar los factores criminógenos, favorece-
dores del nacimiento de los comportamientos agresivos, de aquellos bienes e
intereses sociales relevantes para la pacífica y libre convivencia humana, den-
tro del Estado democrático, social, de Derecho y de Justicia; esto es, de los
comportamientos delictivos.
En el primer escenario, el cual puede denominarse como minimiza-

dor, la Política Criminal, partiendo del conocimiento integral de la sociedad,
operará aplicando programas de política social que incidan, como políticas
públicas, sobre los factores criminógenos, predecibles o incipientes. En caso
de que la agresividad continúe, deben desarrollarse en el segundo escenario los
programas punitivos y, la acción de gobierno, como Política Criminal, opera-
rá desarrollando el sistema de normas penales, procesales y penintenciarias,
aplicables a aquellas situaciones y casos en que la criminalidad se materialice.
En este escenario, se deben crear las leyes penales tipificantes de los compor-
tamientos delictivos; las normas procesales penales que regulen el comporta-
miento policial, del Ministerio Público, de los organismos judiciales y del sis-
tema institucional penitenciario, todo ello con el fin último de prevenir, perse-
guir y sancionar, a los autores responsables del delito, respetando las garantías
constitucionales de los imputados. En el caso de la criminalidad terrorista, el
Estado debe desarrollar un claro conocimiento de la materia, a fin de crear un
sistema político criminal estratégico que le permita, en primer lugar, tener un
PONENTE permanente conocimiento de los factores criminógenos que favorezca su naci-
José Francisco miento, para actuar sobre ellos preventivamente, con programas sociales per-
Martínez Rincones tinentes, orientados hacia su minimización y, en segundo lugar, crear la norma-
112
Ponencias
tiva punitiva integral, aplicable en aquellos casos en que se materialicen o se

pongan al descubierto, los comportamientos terroristas, en cualquier grado
ejecución.
Como puede apreciarse, se está frente a un importante tema, en el

cual, desde el punto de vista del segundo escenario, le corresponde al Derecho
Penal Sustantivo un rol altamente significativo, toda vez que en la oportunidad
en que se vaya a realizar una reforma estructural del Código Penal, o la crea-
ción de una normativa especialmente antiterrorista deberá el Estado, a partir
de sus programas político criminales, crear las normas que regulen y tipifiquen
los comportamientos terroristas como delitos de especial gravedad, persegui-
bles y sancionables con particular rectitud punitiva.
I.LA POLÍTICA CRIMINAL Y SU SIGNIFICACIÓN ACTUAL. SU

FUNCIÓN EN MATERIA DE LA REFORMA PENAL
Al tratar el tema de la Política Criminal en el marco del Estado

Venezolano de hoy, se debe proponer un tratamiento que parta de lo que cons-
titucionalmente es el Estado, esto es, un Estado social, democrático, de
Derecho y de Justicia, lo cual implica que toda actividad de control social de la
criminalidad, preventiva, punitiva, procesal y penitenciaria, deberá estar enmar-
cada dentro de las condiciones de legitimidad constitucional que determinan
las cuatro categorías que definen el perfil histórico del Estado Venezolano. Se
está proponiendo que el tratamiento del tema de la Política Criminal debe
"...llevarse a cabo homogéneamente si lo que se pretende es, por un lado, ayu-
dar en la depuración democrática de cada una de las instancias, y por el otro,
develar los verdaderos motivos de la transformación que en ella se está produ-
ciendo..." (Bergalli. 1989: 111).
Con base en la anterior afirmación, la Política Criminal por desarro-

llarse en la Venezuela de hoy, debe enfocar sus pasos a partir de la definición
que le imprime la naturaleza del Estado Venezolano, por ser ella, una política
de gobierno, de naturaleza pública, orientada hacia modo particular de hacer
PONENTE control social de la criminalidad, tanto preventiva como punitivamente, den-
José Francisco tro del perfil estatal definido por la propia Constitución en su artículo 2 como
Martínez Rincones democrático, social de Derecho y de Justicia.
113
Ponencias
Teniendo en cuenta las afirmaciones que anteceden, dentro del siste-

ma venezolano, la Política Criminal ha de ser considerada como aquella polí-
tica pública que debe desarrollar de manera permanente y sistemática el
Estado, como una función de gobierno, que tenga como objeto la formación
de planes y el desarrollo de programas estratégicos, dirigidos a controlar y
minimizar la criminalidad, valiéndose para ello de todos los instrumentos lega-
les operativos, institucionales, sociales y de participación ciudadana comunita-
ria, que por ser pertinentes, le permitan prevenir, criminalizar, perseguir y san-
cionar a los agentes del delito, de acuerdo con su grado de responsabilidad
penal.
Conforme al anterior orden de ideas, cabe recordar una sutil afirma-

ción de López Rey (1985:147) quien magistralmente señaló una diferencia fun-
damental que debe tenerse en cuenta cuando se trata el tema de la Política
Criminal y la Criminología. Según él:
"Mientras la Criminología se ocupa de reducir la misma al mínimo

soportable, como parte de la política general de gobierno. Entre lo que se
entiende por Criminología y lo que se entiende por Política Criminal se ha
dado siempre y se da un constante paralelismo más o menos fluctuante inclu-
so cuando el término Política Criminal, como indicación de una disciplina
específica, no era conocido. En otras palabras, al igual que la Criminología, la
Política Criminal tiene una larga y remota historia. En realidad y conforme a
lo expuesto al ocuparme de la criminalización la misma determina los límites
legales dentro de los cuales la criminalización ha de darse. Criminalizar es
hacer Política Criminal. Lo que a menudo acontece es que la criminalización
se lleva a cabo en forma rudimentaria, improvisada, ideológicamente deforma-
da y desconectada con el desarrollo, en la mayoría de los países".
Obsérvese cómo este Autor en las primeras líneas del texto trascrito
señala que el campo de la Criminología es la criminalidad, mientras que el
campo de la Política Criminal es la reducción de la misma, a su menor expre-
sión posible, "como parte de la política general de gobierno". De aquí que,
como se afirmó anteriormente, la Política Criminal en tanto "política general
de gobierno", debe entenderse como una política pública del Estado, como
PONENTE una función de gobierno, dirigida de manera planificada y estratégica, hacía la
José Francisco prevención, la criminalización, la persecución y la punición del delito, median-
Martínez Rincones te el sancionamiento del que resulte penalmente responsable.
114
Ponencias
Tratándose de una política pública que le corresponde desarrollar al

Estado, en sus funciones de gobierno, la Política Criminal, dentro del Estado
social, democrático, de Derecho y de Justicia, no debe ser, "rudimentaria,
improvisada ideológicamente deformada, ni desconectada del desarrollo...";
sino técnicamente planificada, estratégicamente aplicada, legítimamente con-
formada e históricamente identificada con el proceso histórico del desarrollo
social, como lo recomienda López Rey.
De lo afirmado anteriormente se debe considerar, en consecuencia,

que tratándose de una política pública anticriminal, esto es, de una política de
gobierno dirigida hacia el control social y la reducción de la criminalidad a su
menor expresión posible, se debe definir básicamente lo que contextualmente
se entiende por gobierno y por política pública. En este sentido, Ríos Aular,
(2005: 21), define la política como:
"...la formulación de lineamientos bajo los cuales se van a conducir los

destinos de la colectividad. En los gobiernos democráticos se toman decisio-
nes basadas en los requerimientos de los ciudadanos, planificando los asuntos
del gobierno a partir de dichas solicitudes, siendo esto conocido como la pla-
nificación de las políticas públicas. El entendimiento de la dirección pública y
de la política de la sociedad, pertenece a las instituciones, que son las que per-
miten mantener la dinámica de la sociedad, estas instituciones son, el gobier-
no y la administración pública...".
Y al gobierno como "...una institución reguladora que se encarga de

preservar la sociedad mediante un sistema de reglas públicas que dan cuenta
de cómo la vida privada encuentra en ellas no sólo su limite, sino la posibili-
dad de su desarrollo" (Uvalle. 1996:51; Ríos Aular, 2005). De tal manera que
el establecimiento de las reglas públicas, para el desarrollo de la sociedad, que
conlleve al bienestar social, corresponde al gobierno...". Finalmente, la admi-
nistración pública es "...la realización misma del gobierno, ya que con sus capa-
cidades de ejecución, traduce en hechos lo que anuncia y define como propó-
sito. Desde este punto de vista, la administración pública consiste en el con-
junto de todas las actividades creativas que se orientan hacia la atención mate-
PONENTE rial y social que permitan acceder a mejores condiciones de vida". (Uvalle.
José Francisco 1996:51; Ríos Aular, 2005).
Martínez Rincones
115
Ponencias
Hechas las aclaratorias correspondientes a la definición de Política

Criminal, de manera conclusiva, en lo referente a lo que debe asumirse como
el significado actual de la Política Criminal, puede afirmarse que dentro del
ámbito del Estado democrático, social, de Derecho y de Justicia, que constitu-
cionalmente corresponde a Venezuela, la Política Criminal es una política
pública que debe desarrollar el Estado, de manera técnicamente planificada,
estratégicamente aplicada, legitimante conformada, a través de las institucio-
nes de la administración pública competentes e históricamente identificadas
con el proceso social nacional; con el propósito de controlar y reducir la cri-
minalidad a su menor expresión posible. Esta política, como lo afirma López
Rey "...exige una conjugación de organismos y la participación de la comuni-
dad que no es exigida por las reformas penales cuando estas se mueven den-
tro de sus áreas estrictamente jurídicas" (1985:170).
Teniendo en cuenta lo que se debe entender hoy, dentro del contexto

venezolano por Política Criminal, cuál debe ser la función que le corresponde
a esta disciplina en el campo de una Reforma Penal para que tal Reforma no
se realice con una visión unilateralmente tecnicista y penalística, que la divor-
cie de la comunidad social donde la legislación penal va a aplicarse.
Parafraseando a Marc Ancel, desde la perspectiva de su enfoque "polí-

tico criminal humanista", toda reforma penal debe orientarse hacia "...la elabo-
ración de un sistema de Derecho Penal que no sea ya anacrónico." (Ancel;
Jiménez de Asúa. 1961:20). Es decir que todo nuevo sistema de Derecho
Penal, proveniente de un proceso de reforma debe superar su envejecimiento
histórico, en razón a la naturaleza cambiante de las ciencias jurídicas, penales,
criminológicas y político criminales que determinan las transformaciones
paradigmáticas del control social anticriminal. La cuestión de fondo, en este
mismo orden conceptual, la plantea Ancel al afirmar, que todas las reformas
de los sistemas de Derecho Penal deben concebirse como problemas de
"...política legislativa, o si se prefiere mas ampliamente aún, de política crimi-
nal" (Ancel; Jiménez de Asúa. 1961: 21), definiendo, de seguidas, a la Política
Criminal como una rama científica de una Ciencia Criminal:
PONENTE "Se percibe así que la Ciencia Criminal moderna se compone en reali-
José Francisco dad de tres ramas esenciales: la Criminología, que estudia en todos sus aspec-
Martínez Rincones tos el fenómeno criminal; el Derecho Penal, que consiste en la explicación y
116
Ponencias
aplicación de las reglas positivas por las cuales la Sociedad reacciona contra ese
fenómeno criminal y, en fin, la Política Criminal, a la vez ciencia y arte, cuyo
objeto práctico es, en definitiva, permitir la mejor formulación de esas reglas
positivas y dar direcciones tanto al legislador encargado de redactar la ley
penal, como al juez encargado de aplicarla o a la administración penitenciaria
encargada de traducir en realidad la decisión del juez penal" (1961:21).
En el orden de ideas señalado, todos los autores modernos son con-

testes al indicar que las reformas penales tienen que fundamentar sus proce-
sos en los postulados de la Política Criminal, por contener las reformas de ins-
piración político criminal. una visión integral de lo que se debe incorporar al
nuevo sistema penal reformado. En este orden de ideas, es significativo el aná-
lisis que hace Roxin de la reforma del Código Penal Alemán, sistematizando
su visión en diez tesis, en lo que él denomina sus diez mandamientos político
criminales, en los cuales se encuentran las posibilidades positivas de cualquier
reforma de naturaleza penal y que resumidamente rezan lo siguiente:
Primera Tesis: Protección de bienes jurídicos y no de bienes morales.
Segunda Tesis: El Derecho Penal debe aplicarse como última ratio.
Tercera Tesis: La retribución no debe constituir el fin de la pena. La imposi-

ción de la pena debe ser preventivista.
Cuarta Tesis: La culpabilidad debe ser la condición necesaria, aunque no sufi-

ciente de toda pena.
Quinta Tesis: La pena punitiva de libertad debe ser unitaria.
Sexta Tesis: La pena punitiva de libertad de hasta seis meses debe desaparecer
por ser absolutamente retributarista.
Séptima Tesis: La pena punitiva de libertad de hasta dos años, debe sustituirse
por pena pecuniaria por ser retribucionista y en modo alguno favorable al reo.
PONENTE
José Francisco Octava Tesis: La pena pecuniaria puede sustituirse por trabajo socialmente útil.
Martínez Rincones
117
Ponencias
Novena tesis: La sustitución de las penas privativas de libertad por régimen de

prueba, debe ser relevante.
Décima Tesis: Toda ejecución de penas y medidas de seguridad debe funda-

mentarse en una política socializadora.
Los mandamientos de Roxin y las experiencias de proyectos latinoa-

mericanos no culminados en leyes penales por no aprobadas (Bustos Ramírez.
1982), dan fe de lo importante que resulta el tomar en cuenta la Política
Criminal para la realización de la Reforma Penal. Lo cual, en el caso venezo-
lano, debe tomarse en cuenta para la superación del divorcio existente entre la
realidad social venezolana del Siglo XXI y su Código Penal basado en el
Código de Sanardelli, del Siglo XIX; pudiendo afirmarse que las últimas refor-
mas hechas al Código Penal, más que reformas son ajustes a la parte especial,
bien para crear nuevos tipos penales, bien para aumentar las penas existentes,
todo ello a partir de los criterios conyunturales retribucionistas, del momento.
De la experiencia venezolana se puede colegir que dados los avances

de la Dogmática Penal, de la Criminología y fundamentalmente de la Política
Criminal, Venezuela debe proponerse, seriamente, a saldar la deuda histórica
que tiene con sus ciudadanos, procediendo a realizar una Reforma Penal,
estructuralmente concebida, en la que no primen los intereses técnico penales
de manera unilateral, sino que la Reforma se sustente en la visión político cri-
minal que ha inspirado a las reformas penales en los Estados democráticos,
sociales, de Derecho de Justicia.
En este sentido son validas las precisiones desarrolladas por Roxin

sobre sus diez mandamientos político criminales, así como las precisiones de
Bustos Ramírez al analizar la cuestión de las reformas latinoamericanas.
Mientras en Venezuela no se asuma a la Política Criminal como guía

para una Reforma Penal, sólo se estará profundizado más la crisis penal, con
adecuaciones emergentes retribucionistas, generadoras de un Sistema Penal
que continuará alimentando ciegamente las cárceles, sin propósitos adecuados
PONENTE al Estado democrático, social, de Derecho y de Justicia, en el que su Sistema
José Francisco Penal sea, no un reflejo de la criminalidad que la sociedad ciegamente produ-
Martínez Rincones ce, sino el reflejo de un programa, político criminal con sentido histórico y
118
Ponencias
estratégico, en el que se traspasen los limites de la tradicional prevención jurí-

dica y se avance a un modelo de prevención social, en el que, como lo ha pre-
gonado Picca (1987:130), el Derecho Penal tradicional ceda algunos espacios
a la acción social, desde donde se puedan garantizar tanto la seguridad ciuda-
dana, como la protección de los intereses jurídicos fundamentales de la comu-
nidad como sociedad organizada.
II. EL TERRORISMO. SU NATURALEZA CRIMINAL. EL DEBER

DE CRIMINALIZACIÓN DEL TERRORISMO
Las sociedades modernas, concebidas como estados democráticos,

sociales, de Derecho y de Justicia, deben poner en manos de la Política
Criminal, la función de protección de aquellos bienes socialmente relevantes
para el logro histórico de la convivencia pacífica, mediante la regulación jurí-
dica de todas la relaciones humanas generadas por el hecho de vivir en socie-
dad.
Al realizar esta regulación en forma de control punitivo, la Política

Criminal estará obrando de manera preventivo punitiva y deberá el Estado
producir las normas criminalizadoras de los comportamientos que agreden
los bienes socialmente relevantes para esa sociedad; ejerciendo el Estado lo
que doctrinariamente se conoce como el Derecho a Castigar; Derecho éste
legitimado por la normativa constitucional mediante el principio rector de la
legalidad penal. Cuando el Estado crea las normas tipificantes de delitos, está
aplicando la función preventiva institucional a través del Derecho Penal
Intimidatorio o Derecho Penal Individualista; cuando el Estado aplica las nor-
mas al delincuente que resultare responsable penalmente, estará poniendo en
marcha la función sancionadora y resocializadora del delincuente, a través del
Derecho Penal Sancionatorio o Derecho Penal Social, al decir de Delgado
Ocando (1982:6).
Ahora bien, el derecho a castigar opera selectivamente, es decir de

manera exclusivista, para controlar penalmente sólo aquellas conductas agre-
PONENTE sivas de determinados bienes o intereses sociales jurídicamente reconocidos;
José Francisco esta operación selectiva recibe el nombre de criminalización, porque le impo-
Martínez Rincones ne la cualidad de crimen o delito a esas conductas de naturaleza violenta.
119
Ponencias
Baratta (1998: 13), al referirse a ellas, afirma que en esos momentos de crimi-
nalización, la Política Criminal se comporta como Política Penal, entendida
como una especie del género que representa la Política Criminal. Esta distin-
ción la propone Baratta a partir de la tesis de Delmas - Marty, para quien la
Política Penal es un campo específico de la Política Criminal. (Delma - Marty;
Baratta. 1998: 13).
Las consideraciones anteriores tienen una importante significación en

los casos en que se deben tratar cuestiones de la criminalización referidas a
comportamientos antisociales, como es el caso del terrorismo, por ser com-
portamientos evidentemente agresivos de intereses sociales o derechos huma-
nos fundamentales, legitimados, bien sea por las Constituciones Políticas de
los Estado, o por las Leyes que reconocen a dichos intereses o derechos, como
valiosos desde la perspectiva histórica, legal o social.
En este orden de ideas y haciendo especifica referencia al terrorismo,

este comportamiento, de absoluta y estructural naturaleza criminal, debe ser
objeto de un tratamiento muy especializado por parte del poder punitivo del
Estado, tanto desde el punto de vista del Derecho Penal Intimidatorio, como
desde el punto de vista del Derecho Penal Sancionatorio, en virtud de que el
terrorismo, en tanto que conducta criminal, es y representa uno de los críme-
nes mas repulsivos socialmente, por agredir todo un conjunto de bienes jurí-
dicos de manera simultánea y por su desmedida carga de violencia, tanto mate-
rial como social, al generar graves daños a personas indefensas, a bienes del
patrimonio público y del patrimonio privado de las víctimas; por crear terror,
pánico y horror en la sociedad; y por el grave sentimiento de inseguridad que
produce en la población o grupo social intimidado por la violencia.
Todas las definiciones del terrorismo, tanto las semánticas como las
derivadas de las ciencias del delito, coinciden en afirmar que por su naturaleza
esencialmente criminal, debe ser considerado como un comportamiento que
incluye en su complejidad, tanto un alto grado de violencia material como de
violencia psicológica, no convencional, con ribetes espectaculares y publicita-
rios, designados y planificados, con el propósito de intimidar a la sociedad o a
PONENTE determinadas entidades publicas o privadas mediante el terror o el temor de
José Francisco graves daños inmediatos o futuros.
Martínez Rincones
120
Ponencias
Esa naturaleza criminal que determina al terrorismo, genera, mas allá de los
fines que persigan sus actores, un significativo volumen de víctimas en la
población que permanece fuera de los conflictos políticos, étnicos o religiosos,
que inspiran el nacimiento o la renovación del terrorismo. En esta línea,
Falcón e Iglesias (2005) señalan que "en su sentido mas amplio, el terrorismo
es la práctica de recurrir sistemáticamente a la violencia contra personas o
cosas ajenas a los conflictos... con el fin de provocar terror" (: 22).
Ese comportamiento criminal terrorista, como lo demuestra a diario

la historia, igualmente se caracteriza, como lo expresa Valencia Villa (2003: 399
- 400), por dirigir sus agresiones de manera indiscriminada y aleatoria contra
terceros inocentes; utilizando medios ilícitos, como artefactos explosivos y
secuestros, para extorsionar o causar destrucción de vidas y bienes colectivos,
públicos o privados.
La actividad terrorista puede provenir de estados o de grupos. De

acuerdo con el autor citado, "...casi todos los crímenes terroristas que se come-
ten en el mundo son imputables a organizaciones clandestinas más o menos
autónomas, de ideología nacionalista fundamentalista... El terrorismo consti-
tuye una estrategia política no solo abominable sino también injustificable... y
su represión ha tenido hasta ahora la eficacia del puño que golpea la nube de
mosquitos..." (Valencia Villa. 2003: 400 - 4001).
Siendo el terrorismo, como se ha visto, un comportamiento que ofen-

de la paz ciudadana, que origina pérdidas de vidas inocentes, que lesiona a
miles de personas y que aterroriza a sociedades enteras; que destruye bienes y
servicios, que afecta bienes públicos y privados, que, en fin, resulta ser la más
pura y perversa de las agresiones civiles, militares, estatales, religiosas, políticas
o étnicas, no puede caber la menor duda de que se trata de un genuino com-
portamiento criminalizable y de que su criminalización debe hacerse a partir
de su naturaleza, la cual es criminógenamente autónoma y no confundible con
los daños concurrentes que sus acciones producen, daños éstos que deben
considerarse como crímenes de igual manera sancionables mediante su tipifi-
cación penal, aplicando las reglas del Derecho Penal Sustantivo, que regulan el
PONENTE concurso de delitos.
José Francisco
Martínez Rincones
121
Ponencias
En el caso venezolano la criminalización de los comportamientos

terroristas, es un deber constitucional del Estado, para crear las condiciones
legales que permitan a los órganos de seguridad ciudadana brindar protección
a las personas. En este sentido, el artículo 55 de la Carta Magna, en su encabe-
zamiento, establece lo siguiente:
"Artículo 55
Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de
los órganos de seguridad ciudadana que constituyan amenaza, vulnerabilidad
o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute
de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes."
De acuerdo con la norma constitucional citada, toda persona tiene el

derecho a la protección por parte del Estado y éste debe prestar dicha protec-
ción dentro del Estado de Derecho, a partir de la regulación legal creadora de
las condiciones de protección, condiciones éstas, que en el caso de la crimina-
lización del terrorismo, deben ser creadas por el Estado, mediante la tipifica-
ción legal del delito de terrorismo, tal y como lo exige el artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 6, que
contiene el principio de legalidad penal, de acuerdo con el cual:
"Artículo 49
(omisis)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos y omisiones que no fue-
ren previstos como delitos, faltas o infracciones en las leyes preexistentes".
Como puede observarse, el carácter estructuralmente criminal y crimi-

noso del terrorismo, implica que se está frente a un comportamiento que afec-
ta, de manera múltiple, diversos bienes penalmente protegidos; esto es, que se
trata de un comportamiento que causa efectos pluriofensivos y por esta razón
debe ser criminalizado como un comportamiento delictivo en si mismo y con-
currente con los demás tipos penales que se vinculen, por sus resultados, con
el comportamiento terrorista.
PONENTE
José Francisco Este deber de criminalización, ajustado a lo exigido por el deber de
Martínez Rincones protección que se debe ejercer a favor de los ciudadanos, mediante la creación
122
Ponencias
de las normas punitivas pertinentes, exigidas por el principio de legalidad

penal, no se ha cumplido cabalmente en Venezuela, ya que las normas aplica-
bles al terrorismo que se encuentran en el Código Penal y en la Ley Orgánica
contra la Delincuencia Organizada, resultan insuficientes y sólo regulan parti-
cularidades criminógenas, más no atacan los comportamientos terroristas con
la radicalidad que la historia reclama y que la propia Constitución exige.
III. EL TRATAMIENTO DEL TERRORISMO EN LA REFORMA

PENAL. HACIA UNA NORMATIVA PENAL ESPECIAL ANTITE-
RRORISTA
En Venezuela, el tratamiento jurídico penal que se le ha dado al terro-

rismo no ha sido el producto de una Política Criminal científicamente utiliza-
da, sino un tratamiento circunstancial emergente, mas cercano a lo que
Zaffaroni denomina Derecho Penal Autoritario (1996: 43), previsto median-
te la conformación de un sistema preventivo punitivo que de manera integral,
establezca las normas de control penal de la criminalidad terrorista, de acuer-
do con la experiencia histórica que se vive a diario en la Región
Latinoamericana, en el Mundo Occidental, en el Medio Oriente, en el Asia
Meridional, en la India y en el Continente Africano; y, de acuerdo con todas y
cada una de las Convenciones Internacionales vigentes en Venezuela, en las
que el Estado Venezolano se ha comprometido a crear un sistema legal anti-
terrorista, cónsono con la magnitud que este delito refleja y con la propia natu-
raleza del Estado, en tanto que Estado democrático y social, de Derecho y de
Justicia; antes que con un Estado tradicional de corte liberal - burgués.
La Reforma última del Código Penal, del 16 de marzo de 2005. G0 N°

5763, Extraordinaria, incorporó, coyunturalmente, al terrorismo, en el delito
de secuestro, cuando, siguiendo la concepción de Angulo Fontiveros (2002),
vinculó el secuestro a los casos de terrorismo político y rescatista, al particula-
rizar como secuestro agravado el hecho de cometer este delito con fines polí-
ticos o para exigir la liberación o canje de personas condenadas por los
Tribunales de la República, todo de conformidad con lo establecido por el artí-
culo 460, Parágrafo Tercero del Código Penal vigente, cuyo tenor literario es
PONENTE el siguiente:
José Francisco
Martínez Rincones
123
Ponencias
"Artículo 460.
(omisis)
Parágrafo Tercero.
Quienes recurren al delito de secuestro con fines políticos o para exigir la liber-
tad o canje de personas condenadas por Tribunales de la República Bolivariana
de Venezuela, se le aplicará la pena de doce años a veinticuatro años de pri-
sión".
También se aprecian comportamientos terroristas en los artículos 128,

140, 296, 297, 297A; artículos estos que indiscutiblemente representan un
antecedente casuístico para la oportunidad en que se legisle político criminal-
mente sobre tan importante materia, bien sea, mediante la creación de una Ley
Orgánica que desarrolle los preceptos constitucionales comentados, así como
la normativa internacional calificada por la Carta Magna en su artículo 23,
como de aplicación inmediata, cuando regule situaciones relacionadas con los
derechos humanos y con el terrorismo, tanto desde el punto de vista sustanti-
vo o punitivo, como desde el ámbito de lo procesal penal y lo penitenciario; o
bien sea a través de la Reforma que integralmente apruebe un nuevo Código
Penal actualizado y ajustado a los preceptos constitucionales, contenidos en
los artículos 2°, 29, 30, 31 y 55 de la Carta Magna, entre otros.
De igual manera, con la creación de la novísima Ley Orgánica contra

la Delincuencia Organizada, Venezuela tipificó al comportamiento terrorista
como un hecho punible perteneciente a la categoría crimininológica del cri-
men organizado, dirigido a afectar el interés jurídico penal Orden Público,
antes que un delito que por su naturaleza pluriofensiva afecta subsidiariamen-
te al Orden Público y prioritariamente a un verdadero bloque de derechos
humanos y fundamentales, lo cual desde el punto de vista político criminal y
político penal, restringe al terrorismo a la noción previa del Orden Publico,
colocando en un segundo nivel a los demás intereses afectables por el terro-
rismo.
Las normas de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada que

trata directamente la cuestión del terrorismo son las contenidas en los artícu-
PONENTE los 7°, 8°, 16 y 60, estableciendo que:
José Francisco
Martínez Rincones
124
Ponencias
"Artículo 7°.
Quien pertenezca, actúe o colabore con bandas armadas o grupos de delin-
cuencia organizada con el propósito de causar estragos, catástrofes, incendios
o hacer estallar minas, bombas u otros aparatos explosivos o subvertir el orden
constitucional y las instituciones democráticas o alterar gravemente la paz
pública, será castigado con prisión de diez a quince años".
"Artículo 8°.
La pena será aumentada de dieciocho a veinte años de prisión cuando la comi-
sión del delito tipificado en el artículo anterior sea cometido: ..."
"Artículo 16.
Se consideran delitos de delincuencia organizada, de conformidad con la
legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, los
siguientes:
(omisis)
Parágrafo Segundo: La pena de prisión será de diez a quince años para la pri-
vación ilegítima de libertad y de diez a dieciocho años para el Secuestro, cuan-
do los delitos tipificados en el presente artículo se comentan. ...:
(omisis)
- Con propósitos terroristas..."
"Artículo 60.
La comunicación e intercambio de información con las instituciones guberna-
mentales de otros países para investigar y procesar a los miembros de la delin-
cuencia organizada, se referirá a los siguientes particulares: ...:
(omisis)
- Información sobre tráfico de personas, armas, drogas, legitimación de capi-
tales y terrorismo, así como información sobre ocultamiento de mercancías en
materia aduanera y cualquier otra actividad ilícita de la delincuencia organiza-
da..."
La reforma del Código Penal, y la Ley Orgánica Contra la

Delincuencia Organizada, han tratado la cuestión de terrorismo, como ya se
afirmó, coyunturalmente, sin desarrollar plenamente un sistema de normas
PONENTE que de manera integral regule la materia, dándole la relevancia que ella se mere-
José Francisco ce por su gran magnitud dañosa pluriofensiva; en la que las víctimas suelen ser
Martínez Rincones personas ajenas a los fines que determinan el comportamiento terrorista.
125
Ponencias
Tal razón obliga a afirmar que Venezuela aún no ha desarrollado una

normativa que integralmente regule político criminalmente a la criminalidad
terrorista, sino que la ha incorporado coyunturalmente a otras normativas, en
las que pudo tener cabida, si se hubiese tenido una concepción sustentada en
una verdadera Política Criminal Antiterrorista.
La normativa vigente en Venezuela, por inacabada, puede generar

situaciones como la vivida en el Perú con el caso del Mayor ® del Ejercito
Peruano, Antauro Humala, quien como líder del Movimiento Etnocentrista,
tomó con sus seguidores la Comisaría de Andahaylas, dio muerte a cuatro
efectivos de la Policía Nacional del Perú y se alzó contra el Gobierno legítima-
mente constituido; generando la duda de si en su caso se estaba frente al deli-
to de terrorismo o frente al delito político de rebelión. (Ocosproma Pellas.
2005). Duda ésta que favorece a la criminalidad terrorista, al poner sobre la
palestra pública las debilidades del sistema penal peruano en esta materia, aun
cuando el caso en sí tenga una respuesta judicial que condene al imputado por
rebelión.
Dentro de esta línea de reflexión, autores, como García Ramírez, en

México; Garzón, en España; Gómez López en Colombia; y Lavara Mejía, en
México, para señalar algunos, han manifestado sus inquietudes por el trata-
miento dado penalmente al terrorismo, señalando la importancia del desarro-
llo integral de la normativa de su control penal, bien sea incorporando toda su
regulación en capítulos especiales del Código Penal y del Código Procesal
Penal, donde se agoten las normas reguladoras, o bien a través de leyes espe-
ciales que en virtud de las particularidades de la materia, puedan cubrir inte-
gralmente el campo de su regulación y control. Valgan como ejemplos al res-
pecto, los planteamientos de García Ramírez (2003), sobre el terrorismo en
relación con las normativas internacionales y la mexicana, en los que, analíti-
camente, identifica con un claro sentido penalístico, lo que es el terrorismo
como categoría penal y cómo debe perfeccionarse su control social punitivo.
De igual manera, en México, Lavara Mejía (2005), ha desarrollado un

conjunto de propuestas que con una clara dirección político criminal determinan
PONENTE la necesidad de incorporar al sistema normativo mexicano, un modelo de regula-
José Francisco ción integral, en su caso, dentro del propio Código Penal, perfeccionando el tipo
Martínez Rincones delictivo y sancionando todas las actividades de apoyo a esta especie criminal.
126
Ponencias
Garzón, en España (2005), ha realizado idénticos planteamientos,

enriqueciendo su análisis a partir de su posición defensista de las garantías que
constitucionalmente y procesalmente deben mantenerse y cuidarse en benefi-
cio de los derechos humanos de los imputados por terrorismo, a pesar de su
conducta antihumanitaria.
En el caso colombiano, Gómez López (1998), analiza el terrorismo y

lo ubica como un delito contra el Derecho Humanitario que debe ser regula-
do como un delito autónomo, aunque concurra con otros tipos debido a su
nocividad tan expansiva, definiéndolo como:
"El empleo intencional contra las personas de medios capaces de crear

peligro común contra la vida, la integridad o la libertad y que por lo tanto
genera un estado de miedo, zozobra y terror generalizado; el terrorismo, sien-
do en sí mismo un delito, también puede consistir en la ejecución de ciertos
actos delictivos ejecutados con el fin de aterrorizar a la población y crear un
estado común o colectivo de miedo, terror o zozobra, puede o no tener fines
políticos, pero su aspecto central radica en la creación de un estado de terror,
miedo o zozobra mediante la amenaza de utilización o la utilización de medios
capaces de crear peligro colectivo contra la vida, la integridad u otros bienes
personalísimos de las personas" (2003: 366).
Lo anterior obliga a mirar hacia un futuro más asegurativo de los dere-

chos fundamentales de todos los habitantes, en el caso de los peligros latentes
que el terrorismo guarda para la población y los demás intereses jurídicos de
la sociedad; lo cual implica que en el caso de Venezuela, se revise la normati-
va antiterrorista y que, a partir de la propia exigencia constitucional, determi-
nada en el artículo 55 de la Carta Magna, se desarrolle una legislación antite-
rrorista autónoma, de carácter orgánico, con base a la especialidad de la mate-
ria, en la que:
a)Se tipifiquen todos los comportamientos delictivos terrorista propiamente dichos,

así como las conductas criminales colaterales que permitan su práctica
.b)Se regulen sus diversas formas de comisión y de apoyo, generando sus agravantes
PONENTE y atenuantes, según sea el caso.
José Francisco c)Se establezcan los principios que determinen su comprensión jurídica y la aplicación
Martínez Rincones de las normativas nacionales e internacionales.
127
Ponencias
d)Se determinen las especificidades procesales que regularán el sistema de procedi-

mientos y de garantías.
e)Se establezcan las normas de principio y de ejecución de las sanciones penales y los
derechos y deberes de los reos de terrorismo, conforme a lo pautado constitucional-
mente en esta materia.
Como se observa todo está por hacerse y debe hacerse, antes de que
la impunidad sea la mayor aliada del terrorismo, debido a las debilidades del
sistema normativo vigente en Venezuela. En este sentido, la propia Ley
Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, genera una importante oportu-
nidad, al establecer en sus artículos 41 y 42 los lineamientos políticos adminis-
trativos para el desarrollo de una Política Criminal que a partir de la ya estable-
cida contra la delincuencia organizada apoye el desarrollo normativo integral
antiterrorista.
Parafraseando a Marx y Engels, puede afirmarse que un fantasma

recorre al mundo, el fantasma de terrorismo y que debe ser exorcizado con un
sistema de control social penal eficiente y determinante, respetuoso del debi-
do proceso y de los derechos humanos de los imputados y de los condenados
como reos de delitos terroristas, que por su complejidad debe legislarse como
materia orgánica especializada.
CONCLUSIÓN
La experiencia delictiva terrorista está instalada en Venezuela y requiere del

desarrollo de una Política Criminal integral que le permita al Estado, en fun-
ción de su deber de protección ciudadana, como Estado democrático, social,
de Derecho y de Justicia, crear un sistema normativo que prevea, tipifique, per-
siga y sancione a quienes resulten responsables del delito de terrorismo. Tal
sistema debe ser creado como un sistema jurídico penal autónomo que tenien-
do en cuenta la complejidad de la materia, la regule integralmente, como una
nueva especialidad del Derecho Penal. No debe olvidarse el buen consejo de
Maquiavelo porque una República que no prevé todo mediante la ley, no tiene
capacidad para ofrecer los remedios oportunos cuando las emergencias se
PONENTE hacen presentes.
José Francisco
Martínez Rincones
128
Ponencias
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Y ELECTRÓNICAS
Angulo Fontiveros, Alejandro (2002). "Sala Penal Desestima Recurso contra

Sentencia que Disminuye Pena a Imputados en Robo Agravado y Secuestro" Voto
Salvado. República Bolivariana de Venezuela. Sala Penal. Tribunal Supremo de Justicia.
Caracas, Venezuela. Disponible: http://www.tsj.gov.ve/informacion/notaspren-
sa/2002/150502-2.htm Consulta: Noviembre 12 , 2005; 11:00
Baratta, Alessandro (1998). "La Política Criminal y el Derecho Penal de la
Constitución. Nuevas Reflexiones sobre el Modelo Integrado de las Ciencias Penale"
En: Capítulo Criminológico N° 26-2. Maracaibo, Venezuela. Instituto de
Criminología de la Universidad del Zulia.
Bergalli, Roberto (1989). "Conflicto Social y Control Penal". En: Revista de la
Facultad de Derecho. N° 11. Madrid - España. Universidad Complutense de Madrid.
Bustos Ramírez, Juan (1982). "Consideraciones Respecto a la Estructura del Delito
en la Reforma Penal Latinoamericana". En: Política Criminal y Reforma Penal.
Bogotá. Colombia. Ed. Temis.
Delgado Ocando, José Manuel (1982). Algunas Notas para discutir el Problema del
Derecho a Castigar. Maracaibo. Venezuela. Instituto de Filosofía de La Universidad
del Zulia. (Mimeo).
Falcón, Fernando; Iglesias, Eduardo (2003). ¿Qué es el Terrorismo? Caracas.
Venezuela. Ed. Panapo
García Ramírez, Sergio (2005). Consideraciones sobre Terrorismo. Disponible:
http://www.bibliojuridica.org/libros/2/833/4.pdf Consulta: Noviembre 8; 12:50
Garzón, Baltasar (2005). Un mundo sin Miedo. Buenos Aires, Argentina. Editorial
Sudamericana
Gómez López, Orlando (1998). Crímenes de Lesa Humanidad. Bogotá. Colombia.
Ediciones Doctrina y Ley LTDA.
Jiménez de Asúa, Luis (1961). El Crminalista. Argentina. Tipografía Editora. Tomo 4.
Lavara Mejía (2004). "Decreto que Reforma y Adiciona diversas Disposiciones del
Código Penal Federal, del Código de Procedimientos Penales y de la Ley Federal con-
tra la Delincuencia Organizada en materia deTterrorismo". Propuesta del Partido
Verde Ecologista de México. Disponible: http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/?
Consulta: Noviembre 10, 2005; 12:30
López, Rey; Arroyo, Manuel (1985). Compendio de Criminología y Política Criminal.
PONENTE Salamanca. España. Ed. Tecnos.
José Francisco
Martínez Rincones
129
Ponencias
Mir Puig, Santiago (1982). "Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado
Social y Democrático del Derecho". En: Política Criminal y Reforma Penal. Bogotá.
Colombia. Ed. Temis.
Muñoz Conde, Francisco (1982). "Resocialización del Delincuente. Análisis y
Criticas de un Mito". Bogotá. Colombia. Ed. Temis.
Ocrospoma Pellas, Enrique (2005) "El Caso Humala. ¿Delito de Rebelión o
Terrorismo?" En: Gaceta Jurídica - Actualidad Jurídica. N° 135. Lima. Perú.
Picca, Georges (1987). La Criminología. México. México. D.F. Ed. Fondo de Cultura
Económico. Colección Breviarios N° 437.
Ríos Aular, Marlon (2005). "Política Criminal en Venezuela Realidades y
Perspectivas: Hacia una Política Pública". Mérida - Venezuela. Maestría en Ciencias
Políticas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad de Los Andes.
(Mimeo)
Roxin, Claus (1982). "El Derecho de la Política Criminal desde el Proyecto
Alternativo Alemán". En: Política Criminal y Reforma Penal. Bogotá. Colombia.
Ed. Temis.
Valencia Villa, Hernando (2003). Diccionario de Derechos Humanos. Madrid,
España. Editorial Espasa.
PONENTE
José Francisco
Martínez Rincones
130
Ponencias
Yesid Reyes Alvarado
Resumen Curricular
Zaffaroni, Eugenio Raúl (1996). El Crimen Organizado. Bogotá, Colombia. Editorial

Leyer
1975: Bachillerato, Colegio Claustro Moderno (Bogotá)
1980: Abogado de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá)
1981: Especialización en Derecho Penal, Universidad Externado de

Colombia (Bogotá), bajo la dirección del señor profesor ALFONSO
REYES.
1982: Especialización en Criminología Universidad Externado de Colombia

(Bogotá), bajo la dirección del señor profesor ALFONSO REYES.
1983: Magíster en Ciencias Penales, Criminológicas y Criminalísticas,

Universidad Externado de Colombia (Bogotá); trabajo de investigación
dirigido por el señor profesor JAIME BERNAL CUELLAR.
Participación en el seminario de Derecho y Ciencias Penales, Instituto San

Pablo, Universidad Complutense de Madrid, bajo la dirección del señor
profesor doctor ENRIQUE BACIGALUPO.
Asistencia al Noveno Congreso Internacional de Criminología, Viena

(Austria)
1984: Profesor Asistente de Procedimiento Penal en la Universidad

Externado de Colombia (Bogotá), hasta diciembre de 1985.
1985: Profesor de Derecho Probatorio, Universidad Santo Tomás de

Bogotá, hasta diciembre de 1989.
Miembro de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Penal,

designado por el gobierno colombiano.
Miembro de la Comisión Revisora del Código Penal Aduanero, designado

REPÚBLICA por el gobierno colombiano.
DE COLOMBIA
131
Ponencias
Miembro Fundador de la "Asociación Colombiana de Criminología

Alfonso Reyes Echandía".
1987: Coordinador para Colombia en el Proyecto de Investigación sobre
Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina (Director
General, profesor doctor EUGENIO RAUL ZAFFARONI).
1988: Consejero de la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.) en

Colombia.
Participante en representación de Colombia, en el Seminario sobre

Alternativas a la Prisión Preventiva, en Honduras; invitación y organización
del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención
del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD).
Participante en representación de Colombia, en la Reunión para la

Investigación sobre Sistema Penal y Derechos Humanos en Latinoamérica,
en Salvador do Bahía (Brasil); invitación y organización del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos (I.I.D.H.).
1989: Profesor de Derecho Probatorio en el Curso de Especialización en

Derecho Penal, Universidad Libre de Colombia (Bogotá), hasta diciembre
de 1989.
1990: Beca de investigación conferida por la Fundación ALEXANDER

VON HUMBOLDT. Proyecto de investigación sobre "Imputación
Objetiva" para desarrollar en el seminario de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Bonn (República Federal Alemana); director del instituto:
señor profesor doctor GÜNTHER JAKOBS.
Participación en el Seminario "Einige nicht-positivistische

Normbegründung der Gegenwart", Instituto de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Bonn (República Federal Alemana), bajo la dirección del
señor profesor doctor GÜNTHER JAKOBS.
PONENTE 1991: Prórroga de la beca de investigación conferida por la Fundación

Yesid Reyes ALEXANDER VON HUMBOLDT. Continuación del proyecto de inves-
Alvarado tigación sobre "Imputación Objetiva", en el Seminario de Filosofía del
Derecho de la Universidad de Bonn (República Federal Alemana); director
132
Ponencias
del Instituto: señor profesor doctor GÜNTHER JAKOBS.
Participación en el seminario "Handlung und Unrecht im Straftatsytem",

Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn (República
Federal Alemana), bajo la dirección del señor profesor GÜNTHER
JAKOBS.
Participación en el seminario: "Hegels Grundlinien der Philosophie des

Rechts", Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn
(República Federal Alemana), bajo la dirección del señor profesor doctor
GÜNTHER JAKOBS.
Miembro del Consejo Consultivo Internacional del Instituto

Latinoamericano para la Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente (ILANUD)
1992: Hasta el 30 de mayo, prórroga de la beca de investigación de la

Fundación ALEXANDER VON HUMBOLDT para la culminación del
trabajo sobre "Imputación Objetiva" en el Instituto de Filosofía del
Derecho de la Universidad de Bonn (República Federal Alemana). Director
del Instituto, señor profesor doctor GÜNTER JAKOBS.
Desde el 1º de octubre, profesor invitado en el área de derecho penal de la

Universidad Autónoma de Madrid (España).
1993: Desde el 1º de octubre prórroga por un año del contrato como pro-
fesor invitado en el área de derecho penal de la Universidad Autónoma de
Madrid (España).
Participación en las I Jornadas Internacionales y VI Jornadas Penales y

Criminológicas en homenaje a Alfonso Reyes Echandía y José Agustín
Méndez, celebradas por el Colegio de Abogados del Estado de Aragua
(Venezuela).
PONENTE 1995: Miembro de la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Redactora del

Yesid Reyes Código Penal Militar y de Procedimiento Penal Militar.
Alvarado
133
Ponencias
Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá.
Participante en el II Seminario de Derecho Procesal, en la Facultad de

Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá.
Participante en representación de Colombia, en la primera reunión de la

Nueva Comisión Redactora del Código Penal Tipo para Iberoamérica cele-
brada en Bogotá.
1996: Director del Curso de Posgrado en Derecho Penal de la Universidad

Santo Tomás de Bogotá.
Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá.
Asesor externo del Ministerio de Justicia.
Participación en el Seminario "La Justicia y el Estado Social de Derecho",

celebrado en la Procuraduría General dela Nación de Colombia.
Participante en representación de Colombia, en la segunda reunión de la

Nueva Comisión Redactora del Código Penal Tipo para Iberoamérica, cele-
brada en Canarias (España).
1997: Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá.
Asesor externo del Ministerio de Justicia.
Participación en un diplomado de Derecho Disciplinario en la Procuraduría

General de la Nación de Colombia.
Participación en el Congreso Internacional de Derecho Penal con motivo

PONENTE del 75º Aniversario del Código Penal Argentino, Buenos Aires.
Yesid Reyes
Alvarado 1998: Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
134
Ponencias
Director del área de derecho penal de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.
Conjuez de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Participación en un diplomado de Casación Penal en la Procuraduría

General de la Nación de Colombia.
1999: Conjuez de la Sala Penal del Tribunal superior del Distrito Judicial de
Bogotá.
Participación en el 2º Congreso Internacional de derecho Penal "La Ciencia

Penal en el Umbral del Siglo XXI", celebrado en México.
Participación en los cursos de posgrado del Instituto de Ciencias y

Especialidades de Chiapas (México)
Participación en el Primer Taller de Investigación en Ciencias Jurídico

Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato
(México)
Participación en el Congreso de Derecho Penal de la Procuraduría General

de Justicia del Estado de México y el Instituto Iberoamericano de Derecho
Penal.
2000: Participación en el XII Congreso de Alumnos de Derecho Penal de

la Universidad de Salamanca.
Conjuez de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Participación en los Cursos Internacionales de posgrado en derecho penal,

realizados en el Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho
PONENTE Penal A. C. (Ciudad de México D. F.).
Yesid Reyes
Alvarado 2001: Conjuez de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
135
Ponencias
1 Alfonso Reyes, Obras completas, editorial Temis, Bogotá,

1998, Volumen I, págs. 627 y 628. LA UBICACIÓN DEL DOLO Y LA IMPRU-
DENCIA EN UNA CONCEPCIÓN NOR-
MATIVA DE LA TEORÍA DEL DELITO
"Nos parece también que los finalistas aciertan al reivindicar para el
derecho penal el concepto de acción entendida como ordenación de la
voluntad hacia un fin y dominio de los medios que a él conducen, pero
encontramos inútil, contraproducente e ilógico el despedazamiento de la
culpabilidad que, desprovista de sus valores esenciales -dolo y culpa-, se ve
reducida a mera estructura conceptual vacía de contenido, a una simple
forma sin sustancia. Es inútil esta construcción doctrinal porque no logra
su propósito de ofrecer una explicación unitaria de los fenómenos del dolo
y de la culpa, ya que el uno permanece anclado en su base sicologista y la
otra vestida con el ropaje de la normatividad; es contraproducente, porque
desvertebra la teoría del delito y traslada al ámbito del injusto -entendido
como acción típica y antijurídica- sin solucionarlos, los problemas que vení-
an explicándose en sede de culpabilidad; y es ilógico porque convierte la
culpabilidad en un juicio cuyo objeto -que no es otro que la conducta anti-
jurídica dolosa o culposa del agente- se ha desplazado a otro sitio y sirve,
además, para construir un juicio anterior y semejante, el de la antijuridici-
dad. Afirmar a este respecto, como hacen los finalistas, que este es un jui-
cio sobre el hombre y aquel un juicio sobre la conducta, es separar arbitra-
riamente lo que en esencia es único, puesto que no se puede concebir al
hombre sin acción ni a esta sin aquel"1 .
Con estas consideraciones fundamentaba Alfonso Reyes su posi-

ción respecto de una configuración tripartita de la teoría del delito (tipici-
dad, antijuridicidad y culpabilidad), la naturaleza mixta (normativa con fun-
damento psicológico) de la culpabilidad y la ubicación del dolo y la impru-
dencia como manifestaciones de la misma (al lado de la preterintención). La
circunstancia de que esta postura doctrinal estuviera precedida de un análi-
sis crítico de la concepción finalista tan en boga durante la segunda mitad
del siglo XX y el hecho de que la presentación de su esquema del delito
PONENTE
estuviera dotada de una inusual claridad didáctica, hizo que su pensamien-
Yesid Reyes to se difundiera con relativa rapidez en el medio colombiano, permeando
Alvarado
136
Ponencias
2 Sobre las razones por las cuales se debe modificar la denomina-

ción de "funcionalismo" por la de "normativismo", puede consul-
tarse la opinión de Manuel Salvador GROSSO GARCÍA,
no solamente la literatura nacional sino la jurisprudencia de la Corte
Funcionalismo o normativismo en la nueva teoría del delito, en Suprema de Justicia (de la que llegó a ser presidente hasta el día de su muer-
Dos estudios sobre la nueva teoría normativista del delito, edicio-
nes Jurídicas Gustavo Ibañez, Bogotá, 2001, págs 67 y siguientes. te) y la propia legislación patria (como puede verse en la construcción dog-
De hecho, el apelativo de "funcionalista" con el que se suele deno-
minar a esta concepción de la teoría del delito es en extremo equí-
mática del Código Penal de 1980 que rigió en Colombia hasta 2001 y en
voco (baste con pensar que autores tan disímiles como CLAUS cuya redacción tuvo un papel preponderante). Como un homenaje a su per-
ROXIN y GÜNTHER JAKOBS pueden ser englobados dentro
de dicho epígrafe), y no hace sino poner en evidencia que los manente trabajo en la ciencia del derecho penal, expondré a continuación
nombres de las escuelas penales suelen ser asignados por los críti-
cos de las mismas; así, por ejemplo, no puede olvidarse que la algunas reflexiones sobre las modificaciones que una concepción normati-
denominación de "escuela clásica" tomó fuerza a partir de un dis-
curso que sobre "los nuevos horizontes del derecho y procedi-
va de la teoría del delito (que la doctrina mayoritaria prefiere calificar de
miento penal" pronunció el profesor ENRICO FERRI en la funcionalista2) plantea respecto de la ubicación del dolo y la imprudencia,
Universidad de Bolonia en el año de 1880, en su lección inaugural
como catedrático en reemplazo de PIETRO ELLERO. En su dis- sobre el supuesto de una reordenación parcial de las categorías que compo-
curso señaló el profesor FERRI que la construcción dogmática
diseñada por ROMAGNOSI, FILANGIERI, PAGANO, PELE-
nen este esquema.
GRINO ROSSI, CARMIGNANI, CARRARA, ELLERO y PES-
SINA, "fue verdaderamente un edificio de clásica maestría y belle-
za" (FERRI Enrique Principios de Derecho Criminal, editorial I.- CONCEPCIONES ONTOLÓGICAS DE LA TEORÍA DEL
Reus, Madrid, 1933, 1ª edición, traducción de José Arturo
Rodríguez Muñoz, página 40). Similar suerte corrió la propuesta DELITO
de WELZEL, quien si bien planteó como uno de los pilares de su
particular concepción de la teoría del delito la preponderancia de
la "intencionalidad" frente a la mera "relación causal", no detuvo 1.- El causalismo.-
su propuesta en este aspecto, sino que la complementó sugiriendo
reformular el concepto de bien jurídico, de tal forma que en lugar
de considerarlo como un ente meramente estático (como hasta
entonces se venía haciendo por parte de los causalistas), se lo
En el entendido de que el concepto de acción natural era el eje de
entendiera como fenómeno capaz de una interrelación social la teoría del delito, Liszt3 y Radbruch4 concibieron una teoría del delito en
(WELZEL Hans, Studien zum System des Strafrechts, en
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW), tomo la que el ontologicismo jugaba un papel preponderante, no sólo porque
58, Walter de Gruyter, 1939, págs. 514 y 515). Poco importó que
la propuesta de modificar la concepción del bien jurídico plantea- conceptos como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad se predica-
ra desde entonces una enorme posibilidad de desarrollo dentro de
la teoría del delito; los críticos de WELZEL, que pronto descu-
ban de una noción natural de acción, sino porque toda la teoría del delito
brieron los problemas que enfrentaba una concepción final de la estaba dividida entre un aspecto objetivo y otro subjetivo, perteneciendo al
acción en los delitos imprudentes, insistieron en referirse a la teo-
ría de WELZEL con el apelativo de "finalista", el mismo con el primero de ellos la tipicidad y la antijuridicidad como fenómenos externos
que de manera definitiva pasó a la historia.
3 Cfr. Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Satrafrechts, 4ª
al hombre y al segundo la culpabilidad -con el presupuesto de la imputabi-
edición, Berlin, J. Guttentag Velagsbuchhandlung, 1891, pág. 128. lidad- como manifestaciones de la psiquis del ser humano. En términos
Posteriormente definió von Liszt la acción de manera más concre-
ta como la voluntaria causación de un resultado: cfr. Franz v. generales, se trataba de establecer si objetivamente una conducta era con-
LISTZ, Lehrbuch, 14. edición, 1905, pág. 125.
4 Cfr. Gustav Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das traria al ordenamiento penal (aspecto objetivo marcado por los juicios de
Satrafrechtssystem, Darmstadt, wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1967,
págs, 96, 131 y 143. tipicidad y antijuridicidad) para, en caso positivo, determinar si esa conduc-
ta podía ser atribuida a una persona como producto más o menos perfecto
de su voluntad (aspecto subjetivo dominado por las nociones de imputabi-
lidad y culpabilidad).
Desde esta perspectiva bien podría decirse que en esta concepción

PONENTE de la teoría del delito había un juicio de imputación objetiva entendido
Yesid Reyes como la calificación de típica y antijurídica que se hacía respecto de una
Alvarado conducta y un juicio de imputación subjetiva entendido como la conexión
137
Ponencias
5 Al respecto pueden verse las interesantes consideraciones de

Fernando Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, J.
M. Bosch editor, Barcelona, 2001, págs. 96 y siguientes. que se establecía entre ese hecho externo (objetivo) y el aspecto interno
6 Por ejemplo Alfonso Reyes, Derecho Penal - parte general, publicacio-
nes Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 10ª edición, Bogotá, (psíquico) de una persona5 . Desde luego, la formulación que aquí se hace
1986, pág. 133. Con base en ese esquema, Alfonso Reyes desarrolló los
planteamientos de su manual en monografías sobre Tipicidad (publicacio- de esta teoría con ayuda del vocablo imputación fue en su momento efec-
nes Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1981, 5ª edición),
Antijuridicidad (publicaciones Universidad Externado de Colombia, tuada a partir de la noción de causalidad, afirmando que en una primera
Bogotá, 1981, 3ª edición), Imputabilidad, (publicaciones Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1976). valoración de la conducta se debía establecer la existencia de una causalidad
Culpabilidad (publicaciones Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1982, 2ª edición) y Punibilidad (publicacio-
física para, una vez determinada ella, proceder a la verificación de una cau-
nes Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1978). salidad psíquica que permitiera establecer el puente de unión entra la con-
7 Sobre la crisis del concepto causal como explicación del uni-
verso, cfr. Yesid Reyes Alvarado, Causalidad y explicación del ducta objetivamente considerada y una determinada persona. Nótese que si
resultado, en Homenaje al profesor doctor Gonzalo Rodríguez
Mourullo, ediciones Thomson - Civitas, 2005, páginas 875 y bien suele aludirse a esta construcción teórica como un esquema tripartito
siguientes (en especial, página 890)
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), su construcción básica es dual en
cuanto se distingue sólo entre los aspectos objetivo y subjetivo, aun cuando
por razones prácticas (o meramente didácticas) el aspecto objetivo com-
prende tanto el juicio de tipicidad como el de antijuridicidad, no faltando
algunos autores que a su vez dividen el elemento subjetivo en imputabilidad
y culpabilidad6.
Estando basada esta distribución de la teoría del delito en una diferencia

ontológica entre lo externo y lo interno de la conducta punible, no puede
sorprender que el dolo y la imprudencia hayan sido ubicados dentro de la
culpabilidad, en cuanto permitían establecer un nexo psicológico entre la
conducta objetivamente (es decir, externamente) reprochable y un indivi-
duo. Por el contrario, esta clasificación es perfectamente compatible con
una construcción de la teoría del delito que tiene como su eje central un
concepto naturalístico (y por tanto neutro) de acción, como el originalmen-
te esbozado por Liszt y Radbruch, y que desarrolla el análisis objetivo del
comportamiento en torno de un concepto que como el de causalidad pro-
viene de las reglas que (según la física imperante hasta mediados del siglo
XIX) regían los destinos del universo y, por consiguiente, es propio de las
ciencias naturales7 .
En sus orígenes, la propuesta de estudiar el delito comenzando por su

aspecto objetivo debió de obedecer a razones puramente prácticas, sobre el
supuesto de que lo primero que se percibe de un hecho punible es su aspec-
to externo y, por consiguiente, es el factor que menos dificultades suele
PONENTE generar desde el punto de vista probatorio. Pero con independencia de esta
Yesid Reyes inicial pretensión de los teóricos clásicos, conviene destacar que la obliga-
Alvarado
138
Ponencias
8 Cfr, Fernando Molina Fernández, ed. cit., págs 433 y siguientes.

9 Cfr. Fernando Molina Fernández, ed. cit., pág. 437.
ción de analizar ante todo el aspecto objetivo (externo, en la planteada con-
10 Cfr. Elena Farré Trepat, La tentativa de delito, editorial cepción de la teoría del delito) de la conducta, admitiendo que el Estado
Bosch, Barcelona, 1986, págs. 8 y siguientes.
11 "Si alguien hace un disparo, que pasa junto a otro, este pro- sólo pueda indagar en la subjetividad de quien la desplegó en la medida en
ceso causal externo puede ser una tentativa de asesinato, una
tentativa de lesiones corporales, o un disparar en lugar no autori-
que desde esa perspectiva objetiva la encuentre penalmente relevante, es en
zado (§ 368 Nr. 7), según cual fuera el dolo del autor". Hans sí misma correcta porque establece un límite a la posibilidad de que el
Welzel, Derecho Penal Alemán - parte general, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, 11ª edición, 1970, traducción de Estado pueda cuestionar el fuero interno del individuo; esta eventualidad
Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez Pérez, pág. 90.
12 De acuerdo con el contexto dentro del cual haya sido sor-
quedaría relegada únicamente para aquellos casos en los que esté demostra-
prendido el intruso (en el salón, frente a la caja fuerte, al lado de
la cama del propietario que descansaba ya, etcétera).
do que el comportamiento desplegado es típico y antijurídico.
13 Sobre esta denominación así escribía Alfonso Reyes: "La
experiencia nos enseña que no siempre la actividad comenzada
logra concluirse, y que en ocasiones la adecuada ejecución de 2.- LA PAULATINA SUBJETIVIZACIÓN DEL INJUSTO
una empresa compleja requiere la colaboración de varias perso-
nas. Cuando estas situaciones se presentan en el desarrollo de
hechos lícitos se dirá simplemente que no se logró la finalidad La aparente limpieza argumentativa de esta primera escisión al inte-
propuesta o que hubo necesidad de ayuda para realizarla; pero
cuando trascienden este plano para penetrar en los predios del rior de la teoría comentada pronto encontró inconvenientes derivados del
delito, el ordenamiento penal sería impotente para sancionarlos
porque no cabrían en ninguno de los tipos legales ordinarios.
reconocimiento de ingredientes subjetivos al interior del tipo8, de la necesi-
"La necesidad de que tales fenómenos no quedaran impunes
llevó al Estado a ensanchar la esfera de los tipos comunes,
dad de admitir la presencia de elementos subjetivos en las justificantes9, de
mediante la creación de otros que, ubicados en la parte general la dificultad para explicar de acuerdo con ese esquema la punibilidad de las
del Código Penal y predicables por lo mismo de todos aquellos,
ampliarán su normal alcance mediante la descripción de fases tentativas10 y los delitos de peligro abstracto, y de la imposibilidad que en
comportamentales previas a la conducta descrita en los tipos de
la parte especial o señalarán la hipótesis de una intervención plú-
muchos casos existe de cerrar el juicio de tipicidad prescindiendo de toda
rima de sujetos no exigida concretamente en ellos, y a conminar información sobre el aspecto interno de la conducta. Piénsese en el caso de
en uno y otro casos consecuencias jurídicas especiales. Así debie-
ron nacer las figuras conocidas hoy como tentativa y coparticipa- quien dispara sobre otro causándole una herida de bala en el hombro; si se
ción". Alfonso Reyes, Obras Completas, volumen I, ed. cit. págs
118 y 119.
pretende establecer la tipicidad de esa conducta sin consideración a lo que
el autor de la misma pretendía (aspecto subjetivo de la comentada teoría del
delito), no habría forma de establecer si se está en frente de una tentativa
de homicidio o delante de unas lesiones personales consumadas11. De igual
manera, en el evento de que una persona sea sorprendida con un arma de
fuego en una habitación ajena a la que se sabe ha entrado sin autorización,
el intento de analizar la relevancia típica de su conducta sin consideración
al elemento subjetivo del autor (en sentido ontológico) impedirá saber si
estamos en presencia de una simple violación de domicilio consumada, de
una tentativa de hurto, una tentativa de secuestro o incluso una tentativa de
lesiones personales o de homicidio12.
Si la tentativa es un dispositivo amplificador del tipo13 , esto es, si se

trata de una figura que la teoría comentada ubica claramente dentro de la
PONENTE tipicidad, ¿cómo entender que cuando alguien dispara sobre otro lesionán-
Yesid Reyes dole ha desarrollado objetivamente (esto es, sin consideración al aspecto
Alvarado subjetivo) una conducta típica de tentativa de homicidio, cuya tipicidad
139
Ponencias
14 En este sentido, cfr. Alfonso Reyes, Obras Completas, volu-

men I, ed. cit. págs 118, 119 y 129 y siguientes.
puede verse modificada en el evento de que al analizarse la culpabilidad del
15 "No siempre es fácil distinguir en el plano objetivo la coau- comportamiento se establezca que el autor del disparo sólo pretendía lesio-
toría de la complicidad; suelen surgir dudas sobre esta cuestión
cuando los copartícipes intervienen en el momento consumativo nar a su víctima? Sobre el supuesto de que la coparticipación es también un
del hecho punible o cuando realizan acción u omisión que, en sí
misma considerada, no se adecua al tipo; en situaciones de tal
dispositivo amplificador del tipo14 lo que permite a los partidarios de la
naturaleza habrá de concluirse que es cómplice quien actúa en la
convicción de que contribuye a un hecho punible ajeno, y es
mencionada teoría del delito ubicar las figuras de la autoría y la participa-
coautor el que participa con otro u otros en hecho típico consi- ción dentro de la tipicidad, ¿cómo entender que autor sea quien toma parte
derado por todos como propio". Alfonso Reyes, Obras comple-
tas, volumen I, ed, cit., pág. 135. en un hecho delictivo que considera propio y cómplice sea quien intervie-
15 Referencias a esta concepción de la culpabilidad pueden
verse, por ejemplo, en Fernando Molina Fernández, ed. cit., pág.
ne en ese mismo acontecer en el entendido de que toma parte en un hecho
458. ajeno15 ? Y si la causalidad psíquica (como conexión entre la interioridad de
16 Sobre la consideración del determinador como "autor" (inte-
lectual), cfr, Alfonso Reyes, Obras Completas, volumen I, ed. un sujeto y el hecho externo) es la esencia de la culpabilidad16 , ¿por qué
cit., pág. 132.
18 Cfr. Santiago Mir, ed. cit., págs. 532 y 533.
puede alguien ser considerado "autor" intelectual de un delito por el solo
19 Cfr. Santiago Mir, ed. cit., pág. 533
20 Aun cuando a su vez cada uno de estos elementos estuviera
hecho de haberlo ideado sin tomar parte en los acontecimientos que obje-
dividido en dos más (tipicidad-antijuridicidad e imputabilidad- tivamente produjeron el resultado lesivo17 ?
culpabilidad).
De otra parte, una concepción de la culpabilidad como nexo psico-

lógico entre una conducta y su autor plantea problemas frente a la explica-
ción de la culpa inconsciente donde tal nexo no existe18 y en cuanto a la
naturaleza de algunas causales de inculpabilidad como el miedo insuperable
o el estado de necesidad exculpante, en las que si bien se elimina la respon-
sabilidad del autor ante la ausencia de culpabilidad, no puede desconocerse
la existencia de un dolo en la conducta del autor19 , con lo que se arriba a la
curiosa conclusión de que el dolo, expresión máxima de la culpabilidad en
la teoría comentada, está presente en algunas causales de exención de res-
ponsabilidad como las mencionadas que, sorprendentemente, excluirían la
culpabilidad sin excluir el dolo. Dificultades como las hasta aquí menciona-
das, pronto pusieron en evidencia que esta clasificación bipartita de la teo-
ría del delito, edificada sobre aspectos ontológicamente objetivos y subjeti-
vos20, no dio los rendimientos que de ella se esperaban.
Finalmente, una visión más detenida de esa tipicidad entendida

como aspecto externo de la conducta, permite ya apreciar en la redacción
de todos los delitos imprudentes la utilización expresa de vocablos como
"por culpa", "culposamente", "por imprudencia" o "imprudentemente", sin
los cuales la descripción típica no puede considerarse completa. Si confor-
PONENTE me a la teoría comentada se insistiera en que la imprudencia es solo un ele-
Yesid Reyes mento de la culpabilidad que nada tiene que ver con la tipicidad como fac-
Alvarado
140
Ponencias
21 Para la Corte Suprema de Justicia colombiana, la pertenen-

cia de la culpa al tipo depende de si se acoge una concepción
tor externo de la teoría del delito, ¿cómo distinguir entre las descripciones
causalista o finalista de la teoría del delito, A su juicio, en el típicas de un homicidio doloso y uno imprudente? Porque si fuera cierto
Código Penal colombiano de 1980 (en el que se mencionaban
el dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad) no se que el examen de la imprudencia nada tiene que ver con la tipicidad del
puede hablar de la ausencia de tipicidad por inexistencia de
culpa, ya que en un esquema causalista de la teoría del delito comportamiento y su estudio debe ser relegado a la culpabilidad, entonces
la culpabilidad presupone la tipicidad del comportamiento.
Cfr. Corte Suprema de Justicia., Sala de decisión penal provi-
entre los factores a analizar para establecer la tipicidad de un comporta-
dencia de 18 de noviembre de 2004, magistrado ponente miento no podría estar esa imprudencia que expresamente incorporan en
Alfredo Gómez Quintero (radicación 22.693).
22 "El dolo, cuyo carácter de elemento configurador objetivo su redacción los delitos imprudentes. Pero si ello fuera así, entonces la tipi-
de la acción lo puso de manifiesto la doctrina de la acción
finalista, es un elemento esencial del concepto de lo injusto".
cidad del delito imprudente de homicidio estaría completa cuando alguien
Hans Welzel, ed. cit., pág. 91. da muerte a otro (omitiendo tener en cuenta la expresión "por impruden-
cia"), con lo que el tipo penal de homicidio doloso sería idéntico al del
homicidio imprudente y uno de los dos sobraría. Por eso la única manera
de entender que esos artículos contienen dos diversas descripciones típicas,
es asumiendo que la diferencia que desde el punto de vista de la tipicidad
existe entre ellas está dada por la utilización de expresiones como "por
imprudencia" o "imprudentemente", como elementos descriptivos de la
conducta.
El hecho de que en la redacción típica de los delitos dolosos no sue-

lan incluirse de manera expresa vocablos como "intencionalmente" o "con
la intención de", obedece tan solo a que en la parte general de las codifica-
ciones suele quedar establecida como regla general que las descripciones
típicas de la parte especial se refieren a conductas dolosas, salvo que de
manera expresa el legislador incorpore como elemento descriptivo de ellas
la imprudencia. Pero lo evidente es que aun en concepciones del delito clá-
sicas causalistas como la aquí comentada, resulta imposible negar que la
imprudencia y el dolo deben ser tenidos en cuenta al momento de determi-
nar la tipicidad de una conducta, porque forman parte de los elementos
descriptivos utilizados por el legislador para su concreción como objetos de
prohibición21.
3.- EL TRASLADO DEL DOLO DESDE LA CULPABILIDAD

HASTA LA TIPICIDAD
Convencido de que la causalidad no es el factor determinante para

PONENTE establecer qué clase de conductas le interesan al derecho penal y cuáles
Yesid Reyes deben permanecer al margen del mismo22, propuso Welzel que ese límite
Alvarado estuviera fijado por la intencionalidad de la conducta, con lo que desplazó
141
Ponencias
23 En este sentido se pronuncia Fernando Molina Fernández,

ed. cit., pág. 458.
el dolo natural desde la culpabilidad hasta el tipo y produjo en la teoría del
24 "De tal modo, el dolo es ya, según la doctrina dominante, delito uno de los cambios más relevantes en la historia del derecho penal,
un elemento subjetivo de lo injusto en la tentativa. La conse-
cuencia lógica de ello debería ser -yendo más allá que la opinión hasta el punto de que esa ubicación es defendida actualmente tanto por par-
dominante- que si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la culpa-
bilidad en la tentativa, tiene que conservar la misma función
tidarios de una concepción finalista de la teoría del delito, como por
cuando la tentativa pase al estado de la consumación. ¿Cómo muchos otros que no comparten esta corriente doctrinal23.
podría depender de que el disparo dé o no en el blanco, el que
el dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad?".
Hans Welzel, ed. cit., pág. 90.
25 Welzel mismo admitió que la intencionalidad de la conducta El desplazamiento del dolo no sólo parecía resolver problemas
constituía el fundamento óntico de la categoría de injusto: "en
todos los delitos dolosos el dolo es un elemento esencial de lo
prácticos relacionados con la determinación de la tipicidad en muchos
injusto. De ahí se deduce que sólo el concepto de la acción fina- casos (como los ya mencionados de quien dispara sobre otro causándole
lista y no el concepto de la acción causal puede suministrar la
base óntica de la doctrina de lo injusto". Hans Welzel, ed. cit., una lesión, etcétera), sino que permitía un adecuado manejo sistemático de
pág. 91.
26 "Debe advertirse, no obstante, que la distinción entre parte
los ingredientes subjetivos del tipo y podía ofrecer una explicación de la
objetiva y parte subjetiva del tipo es relativa. La parte objetiva punibilidad de la tentativa aparentemente compatible con la del delito con-
del tipo depende de elementos subjetivos, como el conocimien-
to que tiene el sujeto de la situación -y, según nuestra opinión, sumado; expresado en palabras de Welzel, la ubicación del dolo no depen-
de la intención manifestada del sujeto-Podría cuestionarse, pues,
la corrección de la distinción, tal vez reminiscencia a superar de día ya de si el autor había conseguido su objetivo (en el delito consumado
la división causalista del delito en una parte objetiva y otra sub-
jetiva. Si se mantiene, pro razones pedagógicas, debe entenderse
hubo muerte de la víctima, luego el dolo estaba en la culpabilidad) o no (si
de forma flexible y a condición de que se advierta la interde- era tentativa debía analizarse primero la intención del autor como elemen-
pendencia de l objetivo y lo subjetivo" Santiago Mir, ed. cit.,
pág. 215. to del tipo)24. Pero las implicaciones de este desplazamiento no se detuvie-
27 Cfr. Santiago Mir, ed. cit., págs. 215 y siguientes.
28 Cfr. Santiago Mir, ed. cit., págs. 237 y siguientes.
ron allí; al ocupar la intencionalidad de la conducta un lugar preeminente en
la tipicidad, la imprudencia también fue desplazada al tipo y la culpabilidad
(despojada de esos dos elementos que hasta entonces constituían su eje fun-
damental) pasó a ser considerada básicamente como un juicio de reproche
al autor de la conducta típicamente antijurídica.
Estos primeros cambios muestran una rápida normativización del

concepto de culpabilidad frente a la concepción psicológica hasta entonces
imperante, pero no afectan el contenido fundamentalmente ontológico del
injusto cuyo eje central si bien pasó a ser la finalidad de la conducta en lugar
de la relación causal, no abandonó el plano natural al que pertenecen por
igual la intención y la causalidad . La composición ontológica del injusto se
hacía evidente con la diferenciación entre el tipo objetivo y el tipo subjeti-
vo, dejando en aquel todos los elementos externos de la conducta y en éste
los pertenecientes al ámbito interno de la misma26. De acuerdo con esta dis-
tinción, el primer nivel de análisis de la conducta está referido a las mani-
festaciones externas de la misma (tipo objetivo) incluyendo la relación cau-
PONENTE sal existente entre acción y resultado27, quedando el estudio del dolo para el
Yesid Reyes aspecto subjetivo del tipo28. Con ello, los inconvenientes derivados de la
Alvarado ubicación del dolo en la culpabilidad no se eliminan totalmente en el nuevo
142
Ponencias
29 Pese a que Welzel sostuvo que "El tipo objetivo no es

objetivo en el sentido de ajeno a lo subjetivo, sino en el sen-
esquema, en cuanto la tipicidad objetiva de la conducta debe analizarse con
tido de lo objetivado" (ed. cit., pág. 93), lo cierto es que la prescindencia del aspecto subjetivo de la misma, lo que supone tener que
intencionalidad de la conducta (lo subjetivo en términos
ontológicos) era analizado en su manual dentro del tipo sub- decidir si quien dispara sobre otro causándole una lesión acomoda objeti-
jetivo, donde claramente definió el dolo como "la voluntad
de acción orientada a la realización del tipo de un delito" (ed. vamente su conducta a la descripción típica de unas lesiones personales
cit., pág. 95)
30 Cfr. Yesid Reyes Alvarado, El concepto de imputación
consumadas o de una tentativa de homicidio; podría argumentarse que
objetiva, en Derecho Penal Contemporáneo, editorial Legis, como el análisis del dolo es parte del tipo subjetivo, en todo caso el juicio
Bogotá D. C., número 1, octubre-diciembre 2002, página 8.
de tipicidad no queda cerrado (como sí ocurría en el causalismo) antes de
analizar el aspecto subjetivo de la conducta.
No obstante lo anterior, lo cierto es que esta forma de escindir el

tipo dentro del injusto corrobora su carácter marcadamente ontológico,
puesto que el aspecto objetivo de la conducta (relación causal entre el com-
portamiento y el resultado) supone establecer una conexión entre una con-
ducta y un resultado natural de la misma, entendido éste último como
modificación del mundo exterior29. En otras palabras, el análisis de causali-
dad (tipo objetivo) permitiría tan solo establecer un nexo entre una acción
(disparo de arma de fuego, por ejemplo) y un resultado ontológico (lesión
en el brazo), pero sin tomar en consideración la norma penal objeto de
infracción, pues antes de conocer la intención con que el sujeto actuó (¿que-
ría matar a la víctima o sólo lesionarla?), esto es, antes de analizar el tipo
subjetivo, resulta imposible referir el comportamiento a una determinada
norma. Pero no sólo el resultado que se analiza en el tipo objetivo es de
contenido natural; cuando se procede a la verificación del dolo como con-
tenido del tipo subjetivo, se hace puntual referencia al conocimiento y
voluntad de actuar en determinado sentido lo que indica claramente la uti-
lización de un concepto igualmente ontológico de dolo.
Las anteriores consideraciones no resultan aplicables al delito

imprudente, pues frente a la razón de su punibilidad los finalistas abando-
naron con relativa celeridad sus esfuerzos por explicarla con ayuda de la
intencionalidad de la conducta30, creando y desarrollando el concepto de
deber objetivo de cuidado como elemento central de esta clase de hechos
punibles. El tipo objetivo del delito imprudente gira en torno de ese deber
objetivo de cuidado, cuyo análisis usualmente trasciende el mero ámbito de
PONENTE la causalidad dando paso a las consideraciones propias de una particular
Yesid Reyes visión de la imputación objetiva, desarrollada con base en las nociones de
Alvarado creación y realización de riesgos en el resultado. Esta concepción del delito
143
Ponencias
31 El propio Welzel entendió el deber objetivo de cuidado en

sentido normativo: "El concepto de cuidado requerido en el
imprudente parece contrastar con la del delito doloso, pues mientras en
ámbito de la relación es un concepto objetivo y normativo"; aquélla prima un análisis normativo del tipo objetivo31 (imputación objetiva
Hans Welzel, ed. cit., pág. 187.
32 "Es inútil esta construcción doctrinal porque no logra su del resultado), en éste último lo predominante es la relación causal y la
propósito de ofrecer una explicación unitaria de los fenómenos
del dolo y de la culpa, ya que el uno permanece anclado en su intencionalidad de la conducta desde una perspectiva ontológica.
base sicologista y la otra vestida con el ropaje de la normativi-
dad". Alfonso Reyes, Obras completas, Tomo I, ed. cit., pág. 628.
33 "La parte subjetiva del tipo requiere el elemento positivo de Si bien la dualidad en el manejo de estas modalidades delictivas hizo
haber querido la conducta descuidada, ya sea con conocimiento
del peligro que en general entraña (culpa consciente) o sin él que autores como Alfonso Reyes señalaran como un defecto de la cons-
(culpa inconsciente), y el elemento negativo de no haber querido
el autor cometer el hecho resultante". Santiago Mir, ed. cit., pág. 274.
trucción finalista el manejo ontológico del delito doloso y normativo del
34 Si bien es cierto que Welzel se refirió de manera específica el delito imprudente32, conviene precisar que el resultado al cual hace referen-
resultado en los delitos imprudentes como "lesión de un bien
jurídico" (ed. cit., pág. 193), también lo es que al desarrollar el cia la imputación objetiva referida al delito imprudente es natural entendi-
capítulo de los delitos imprudentes no hizo distinción alguna
entre los tipos objetivos y subjetivos (diferenciación que actual- do como modificación del mundo exterior, dado que sin analizar el tipo
mente sí la hacen autores como Santiago Mir) con lo que la
duplicidad de su teoría del delito era aún más protuberante, pues
subjetivo (querer la conducta descuidada y no querer el resultado33) no se
mientras en los delitos dolosos el tipo tenía un aspecto objetivo sabe si hubo dolo o no y por consiguiente se ignora aún a qué tipo penal se
y otro subjetivo, en los delitos imprudentes sólo se hablaba de
un tipo (Cfr. Hans Welzel, ed. cit., págs. 187 y siguientes; entre adecua la conducta. Piénsese, por ejemplo, en que el análisis del tipo obje-
quienes aún actualmente no hacen diferencia entre el tipo objeti-
vo y el subjetivo al interior de los delitos imprudentes, pero sí la
tivo arroja como resultado que una persona condujo su vehículo automo-
hacen respecto de los dolosos, puede verse, por ejemplo, José tor a exceso de velocidad y atropelló a un peatón que de manera prudente
Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español - parte general,
editorial Tecnos, Madrid, volumen II, 6ª edición, 2004, págs. 159 intentaba cruzar la calle, como consecuencia de lo cual se produjo el falle-
y siguientes).
cimiento de la víctima. Estando terminado el análisis del vínculo entre
acción y resultado entendidos en sentido ontológico, no puede aún decirse
si el autor de la conducta acomodó la misma a la descripción típica del deli-
to de homicidio doloso o a la del homicidio imprudente; esa respuesta sólo
se obtendrá cuando, al analizar el tipo subjetivo, se determine si el sujeto
condujo su vehículo en contra del peatón con la clara intención de arrollar-
lo y causarle la muerte (homicidio doloso) o si ese resultado fue consecuen-
cia de que el conductor quería guiar su vehículo de manera imprudente pero
no tenía la intención de atentar contra la integridad personal de los peato-
nes. Dado que en el estudio del tipo objetivo no se puede aún determinar
si se trata de un delito doloso o imprudente, es innegable que el resultado
que debe entrar en conexión con la violación al deber objetivo de cuidado
debe entenderse en sentido natural como modificación del mundo exterior
(la muerte del peatón, en el ejemplo propuesto), lo cual contrasta con la
fundamentación normativa que se pretende dar al delito imprudente a tra-
vés de la noción de deber objetivo de cuidado34.
PONENTE Pero si la diferencia entre el injusto de los delitos doloso y culposo

Yesid Reyes sólo aparece al momento de abordarse el estudio del tipo subjetivo, ¿qué
Alvarado sentido tiene hacer una diferencia entre el tipo objetivo de esas dos clases
144
Ponencias
de delitos? Si lo que en ambos casos abarca el análisis del tipo objetivo es la

conexión entre una determinada conducta y un resultado ontológicamente
considerado, no parece haber una explicación para que ese tipo objetivo se
concrete en un estudio de relación causal cuando se trata de delitos dolo-
sos, pero se transforme en un análisis de imputación objetiva cuando se
hace referencia a un delito imprudente; mucho menos sentido tiene esa dis-
tinción entre los tipos objetivos de los delitos dolosos y culposos, si se tiene
en cuenta que cuando se aborda el estudio del tipo objetivo aún no se sabe
si hubo o no intención de obtener el resultado lesivo y por consiguiente, se
ignora si se trata de un delito doloso o imprudente.
La única forma de saber si el nexo entre acción y resultado se esta-

blecería conforme a la relación causal (como se suele hacer respecto de los
delitos dolosos) o con base en la imputación objetiva (como se acostumbra
en caso de delitos imprudentes) sería sabiendo previamente si estamos o no
frente a una persona que quiso el resultado lesivo, es decir, adelantando el
juicio de imputación subjetiva y, por lo tanto, invirtiendo el orden que hasta
ahora ha sido defendido al interior del injusto; es decir, debería comenzar-
se con un análisis del tipo subjetivo, para posteriormente ocuparse de si esa
conducta (intencional o no) del autor corresponde objetivamente a una
determinada descripción típica. Solo que una tal inversión en la forma de
indagar sobre la relevancia que para el derecho penal tiene una determina-
da conducta, supone sostener que la puerta de ingreso al derecho penal es
el fuero interno del individuo cuyo análisis debería anteponerse al de la rele-
vancia objetiva de su propio comportamiento. Dado que con esta inversión
se daría al traste con la ventaja que ha supuesto el comenzar el análisis del
delito por el factor objetivo como una manera de evitar innecesarias intro-
misiones en el fuero interno del individuo, la doctrina dominante mantiene
como primer elemento de análisis el tipo objetivo, pese a que ello debería
conducirle a eliminar la diferencia que en ese concreto aspecto se predica
hoy entre los delitos dolosos e imprudentes.
No debe perderse de vista, finalmente, que esta subdivisión de la

tipicidad en tipo objetivo y tipo subjetivo hace que si bien formalmente la
PONENTE teoría del delito pueda ser presentada como dual (de una parte una noción
Yesid Reyes de injusto que vincula estrechamente los juicios de tipicidad y antijuridici-
Alvarado dad y, de otro lado el juicio de culpabilidad) en la práctica suponga el análi-
145
Ponencias
35 "La cuestión de la ausencia de comportamiento humano

sólo podrá resultar problemática cuando se plantee con rela-
sis de la conducta a través de tres filtros distintos que son el tipo objetivo,
ción a un hecho producido por un hombre. Si un rayo ocasio- el tipo subjetivo y la culpabilidad, lo que una vez más pone de presente lo
na la muerte de una persona o un animal causa lesiones a otra,
es evidente sin necesidad de ulteriores consideraciones que el relativo que resulta hablar de teorías del delito monistas, dualistas o tripar-
mal causado no se debe a una acción humana que pueda resul-
tar típica. Pero también habrá que descartar de antemano las titas. Pero, además, el contenido que se suele asignar a esos tres elementos
actuaciones de personas jurídicas. El problema se suscita cuan-
do el causante del hecho es una persona, pues no todos los
indica que pese a la creciente normativización que ha sufrido el concepto
hechos del hombre constituyen <comportamientos humanos> de culpabilidad, el injusto sigue estando dominado por un fuerte compo-
-o <acciones>- en el sentido en que utilizamos este concepto
en Derecho penal. Como hemos visto, la exigencia de compor- nente ontológico, tanto en el delito doloso cuyo eje es la intencionalidad de
tamiento humano tiene el sentido de requerir una conducta
externa y final del hombre. Los hechos del hombre que no
la conducta, como en el imprudente donde el resultado que permite cerrar
tengan este carácter no serán <comportamientos humanos> la valoración objetiva de la conducta es de naturaleza ontológica y el tipo
en sentido jurídico-penal. En particular, lo que puede plantear
mayores dificultades de diferenciación es la nota de finalidad. subjetivo está determinado por el querer la conducta descuidada y el no
De ahí que las <causas de ausencia de acción> que estudia la
doctrina se refieran fundamentalmente a supuestos de hechos querer el resultado efectivamente producido; en definitiva, dentro del injus-
del hombre no guiados por una voluntad (no finales): la fuerza
irresistible, la inconsciencia y los actos reflejos". Cfr. Santiago
to es el aspecto interior del comportamiento (el contenido de la voluntad
Mir, ed. cit., págs. 180 y siguientes. como parte del tipo subjetivo) lo que determina la existencia de un delito
36 Para el profesor Cerezo Mir, por ejemplo, es claro el carác-
ter neutral del concepto de acción frente a los elementos tradi- doloso o imprudente y permite considerar al injusto como un elemento
cionales de la teoría del delito: "La acción es ejercicio de activi-
dad finalista. Si el derecho parte de la concepción del hombre
marcadamente ontológico de la teoría del delito defendida por la doctrina
como persona, como ser responsable, se destaca como esencial dominante.
para la valoración jurídica de la estructura finalista de la acción
humana. Sólo la conducta finalista aparece entonces como
conducta específicamente humana y puede ser objeto de la
valoración jurídica. Una conducta no finalista (como los movi- No deja de ser curioso que para esta misma teoría del delito la
mientos corporales del que sufre un ataque epiléptico, los
movimientos reflejos en sentido estricto, los movimientos
ausencia de acción impida abordar el análisis del injusto, ya que eso signifi-
durante el sueño -piénsese en el sonámbulo-, etc.) no puede ca que sólo se procede al análisis del tipo objetivo cuando se tenga la certe-
ser considerada entonces como una conducta humana. (……..)
El concepto de acción finalista y el de la omisión, así formula- za de que se está en frente de una acción voluntaria desplegada por un ser
dos, son valorativamente neutrales, en el sentido de que no
prejuzgan los siguientes elementos del concepto de delito.
humano35; pero, dado que el contenido de esa voluntad (es decir, hacia
Cumplen, asimismo, la función de elemento limitativo, pues dónde dirigía su conducta) no se analiza en el tipo objetivo sino en el sub-
todo movimiento corporal o toda actitud pasiva que no res-
pondan al concepto de acción (los movimientos corporales del jetivo, se puede apreciar en este punto una sorprendente coincidencia entre
que sufre un ataque epiléptico, los movimientos reflejos en
sentido estricto, los movimientos durante el sueño, etc.) o de la teoría del delito hoy dominante y las concepciones de Liszt y Radbruch,
omisión (si falta la capacidad concreta de acción) quedan
excluidos del ámbito del Derecho penal". José Cerezo Mir, ed.
en las que la voluntariedad de la conducta era parte integrante del concep-
cit., págs. 48 y 50. to de acción, mientras el análisis del contenido de la voluntad quedaba rele-
gado a la culpabilidad. Expresado de manera diversa: lo que las concepcio-
nes causalistas clásicas de la teoría del delito dividían ontológicamente entre
objetivo y subjetivo como base de una distinción entre tipicidad y culpabi-
lidad, sirve actualmente como soporte para distinguir, con similar rasero y
semejantes inconvenientes, entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo36.
También llama la atención que, de acuerdo con el comentado

PONENTE esquema de la teoría del delito, el análisis del injusto en los delitos consu-
Yesid Reyes mados comienza siempre con el tipo objetivo al paso que, tratándose de
Alvarado tentativas, el estudio del injusto se aborda desde el tipo subjetivo como pri-
146
Ponencias
37 Esta inversión en el orden de análisis de las tentativas se

observa ya desde el momento en que éstas se explican con
mer elemento a tener en cuenta37. Esto significa que si bien el traslado del
ayuda de la antigua figura del "iter criminis", que supone un dolo desde la culpabilidad hasta la tipicidad y la división de este elemento
primer aspecto interno de esa senda del crimen, seguido de
sus manifestaciones externas (actos preparatorios, ejecutivos y en dos (tipo objetivo y tipo subjetivo) acababa con la incoherencia que
consumativos); cfr. por ejemplo, Santiago Mir Puig, ed. cit., pág. 326.
suponía la doble posición del dolo en el esquema clásico causalista, depen-
diendo de si se estaba frente a un delito consumado (el dolo radicaba en la
culpabilidad) o uno tentado (el dolo se desplazaba al tipo en cuanto el pri-
mer elemento a considerar era la intención delictiva), no logra terminar del
todo con la criticada ambivalencia, pues el estudio del injusto en el delito
consumado comienza con el tipo objetivo y termina con el subjetivo, al
paso que el del injusto en el delito tentado se inicia con el tipo subjetivo y
culmina con el tipo objetivo. Esta inestabilidad en la importancia del aspec-
to interno de la conducta frente a la teoría del delito, marca otra sorpren-
dente coincidencia con las concepciones causalistas clásicas cuyos principa-
les inconvenientes pretendían ser superados con la reubicación y redefini-
ción de los elementos de la teoría del delito.
El desplazamiento del dolo al tipo y la particular concepción del

injusto personal, plantean igualmente problemas frente a determinado tipo
de casos como el del verdugo que, en ejercicio de sus funciones, quita la
vida a los condenados a muerte, o el del boxeador que en desarrollo de un
combate reglamentario lesiona o da muerte a su oponente o, finalmente, el
del médico que en cumplimiento de los rigurosos cánones impuestos por la
lex artis para el desarrollo de intervenciones quirúrgicas, practica una inci-
sión en la piel del paciente. Si frente a estas hipótesis se lleva a cabo el aná-
lisis propio del tipo objetivo se tendrá que esos comportamientos están cau-
salmente ligados al resultado ontológico (lesiones o muerte de una perso-
na) y que coinciden con la descripción que de ellos se recoge en los tipos
penales de homicidio y lesiones personales; si a partir de allí se valoran esas
conductas desde la perspectiva del tipo subjetivo, se verá que todas ellas
fueron intencionalmente orientadas a la consecución del resultado ontoló-
gicamente producido (lesión o muerte), por lo que debería concluirse que
se trata de comportamientos que merecen un reproche desde el punto de
vista del injusto siempre que se satisfagan los presupuestos de los tipos
objetivo y subjetivo.
PONENTE
Yesid Reyes Para poder excluir del reproche penal esta clase de comportamien-
Alvarado tos, la doctrina dominante se inclina por entender que en ellos hay ausencia
147
Ponencias
40 "En los tipos se hace patente la naturaleza social y al

mismo tiempo histórica del Derecho Penal: señalan las for-
de antijuridicidad en cuanto suponen cumplimiento de deberes propios del
mas de conducta que se apartan gravemente de los órdenes ejercicio de una actividad lícita38. Esta solución implica admitir que cuando
históricos de la vida social.
41 "Esto repercute en la comprensión e interpretación de los el verdugo, el boxeador o el médico de los ejemplos citados desarrollan sus
tipos, que por influencia de la doctrina de la acción causal era
demasiado restringida, en cuanto se veía la esencia del tipo en
actividades conforme a los deberes que para ello les han sido impuestos,
lesiones causales a los bienes jurídicos. Así, según un antiguo
ejemplo de esta doctrina, hasta el acto de engendrar debería
despliegan una conducta que desde el punto de vista de los tipos objetivo y
ser una acción típica de matar si la criatura engendrada se subjetivo le interesa al derecho penal, aun cuando excepcionalmente les es
convierte después en un asesino (confr. Eb. Schmidt, Frank-
Festgabe II, 119). Ahora bien, el acto de engendrar, como tal, tolerada al amparo de las denominadas causales de justificación. La contra-
en cuanto no suponga un apartarse del orden de las relacio-
nes sexuales por las circunstancias especiales de su realiza-
dicción que implica para el Estado invertir años en la formación de un ciru-
ción (p. ej., como violación o incesto), es por cierto absoluta- jano para luego decir que en cada intervención quirúrgica desarrolla una
mente adecuado socialmente, es decir, se mueve por comple-
to dentro del marco del orden social histórico, 'normal', de la conducta excepcionalmente permitida39, pero en principio relevante desde
vida, de modo que no será una acción típica de lesiones, aun-
que como consecuencia de él se produzca la lesión de un
la óptica del injusto, mueve a pensar que el desplazamiento del dolo al tipo
bien jurídico"; Hans Welzel, ed. cit., págs. 83 y 84.
42 Sobre el origen histórico del concepto de adecuación
y la redefinición de categorías del delito como el injusto y la culpabilidad no
social, su contenido e inconvenientes, cfr. Manuel Cancio dieron los rendimientos que de ello se esperaban en cuanto a la fijación del
Meliá, Los orígenes de la teoría de la adecuación social,
publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, límite entre aquellas conductas que interesan al derecho penal y las que
1994, págs. 13 a 19; Yesid Reyes, Imputación Objetiva, edito-
rial Temis, Bogotá, 1994, págs. 87 y siguientes.
deben permanecer al margen del mismo.
Sobre estas dificultades que tuvo Hans Welzel para ubicar
sistemáticamente la figura de la adecuación social, cfr. Yesid
Reyes, Imputación, ed. Cit., págs. 87 y 88. Históricamente la única propuesta que estuvo cerca de brindar una
adecuada solución a estas hipótesis provino del propio Welzel, cuando con-
cibió la figura de la adecuación social como un mecanismo para mantener
fuera del ámbito de acción del derecho penal conductas que, pese a acomo-
darse a una descripción típica y suponer la lesión de un bien jurídico, eran
valoradas positivamente por la comunidad social40. Desafortunadamente el
ámbito de aplicación de la adecuación social no fue claramente delimitado
en las propuestas iniciales de Welzel41, quien además tuvo dificultades para
decidir si se trataba de una figura que eliminaba la tipicidad del comporta-
miento (con lo que hubiera desaparecido la inconsistencia de que aquí se
habla) o si no era más que otra causa de exclusión de la antijuridicidad42.
II.- UNA CONCEPCIÓN NORMATIVA DE LA TEORÍA DEL

DELITO
Si el delito no es más que una conducta humana desvalorada desde

el punto de vista del derecho penal, debe admitirse que no estamos en fren-
te de un fenómeno natural, sino de una creación valorativa; no se trata,
PONENTE desde luego, de sostener que puede existir un delito sin una acción natural,
Yesid Reyes sino de puntualizar que no todas las actuaciones reciben el calificativo de
Alvarado
148
Ponencias
43 Llámense causales o probabilísticas. Sobre los conceptos de

causalidad y probabilidad y su relación con la teoría del delito, cfr.
delito, sino solamente aquellas que son negativamente valoradas por el dere-
Yesid Reyes, Causalidad y Explicación del Resultado, ed. cit., pági- cho penal. Eso explica que las teorías del delito estén orientadas a señalar la
nas 875 y siguientes.
manera como debe procederse a efectuar ese juicio de valor sobre una
determinada conducta, con la finalidad de establecer si puede o no se con-
siderada de interés para el derecho penal. Desde esta perspectiva no parece
correcto edificar una teoría del delito a partir de nociones tomadas de las
ciencias naturales, porque un concepto valorativo como el de delito no
puede ser correctamente explicado desde una perspectiva ontológica; desde
luego que si el delito es ante todo un comportamiento humano, no puede
desconocerse que esa acción ontológicamente entendida está sometida a las
leyes que rigen el universo43 y que responden a un estímulo volitivo de su
autor. Pero ello no significa que conceptos como la relación de causalidad
o la intencionalidad de la conducta, estén en capacidad de determinar con
precisión el límite entre aquellas conductas que le interesan al derecho penal
y las que deben permanecer al margen del mismo, porque desde el punto de
vista puramente natural no hay diferencia alguna entre el verdugo que siega
la vida del condenado y el sicario que da muerte a otra persona; ambos son
causa de las muertes y los dos orientaron su conducta de manera intencio-
nal hacia la producción del resultado efectivamente acaecido.
La antigua pretensión de examinar la relevancia penal de una con-

ducta a través de una primera valoración objetiva, seguida de su análisis sub-
jetivo tampoco es en sí misma incorrecta, en cuanto pretende que no se
aborde el estudio del fuero interno del individuo antes de establecer si su
conducta, externamente considerada, es relevante desde el punto de vista
del derecho penal. Una vez más el inconveniente radica en que la distinción
entre lo objetivo y lo subjetivo se hace desde una perspectiva ontológica
para sostener que todo lo que ocurre fuera de la mente del ser humano se
analiza dentro del aspecto objetivo del delito (bien sea dentro de la tipicidad
y la antijuridicidad en el esquema clásico causalista, o dentro del tipo obje-
tivo como parte del injusto, según la doctrina dominante), al paso que todo
aquello que ocurra al interior de la mente del ser humano debe ser analiza-
do dentro del aspecto subjetivo del delito (la culpabilidad en los sistemas
más antiguos o el tipo subjetivo conforme a la tesis hoy dominante). Si todo
PONENTE lo que desde el punto de vista externo supone coincidencia con una descrip-
Yesid Reyes ción típica le interesara al derecho penal, entonces la conducta del cirujano
Alvarado que conforme a la lex artis realiza una incisión en el abdomen de un pacien-
149
Ponencias
44 Desde luego que si la tentativa de homicidio supone que la

víctima fue herida por la acción del autor, entonces habrá un
te para extirparle el apéndice sería penalmente relevante; y si al derecho
resultado ontológico causalmente unido a la acción; pero si en penal no le interesan aquellos resultados que no estén causalmente unidos
el mismo ejemplo la bala disparada por el autor no alcanza en
absoluto a la víctima, no puede hablarse de un resultado en a una persona, entonces no habría responsabilidad penal en los delitos de
sentido natural (salvo que quiera considerarse como tal el des-
plazamiento del aire por el impulso del proyectil) con lo que
omisión ni en algunas de las hipótesis de tentativa44. Pero si no es la relación
también desaparecería la relación de causalidad y la efectiva causal lo que marca el interés del derecho penal en determinadas acciones,
lesión a un bien jurídico.
45 Sobre el concepto dinámico de bien jurídico planteado por es claro que la utilización de criterios ontológicos para escindir la teoría del
Welzel, cfr. Yesid Reyes, Imputación, ed. cit., págs. 55 y 56.
delito en un aspecto objetivo y otro subjetivo no garantiza una correcta
selección de los comportamientos que deben permanecer al margen del
derecho penal y de los que, por su trascendencia desde una perspectiva valo-
rativa, deben ingresar al mismo.
Aquello que debe marcar la puerta de ingreso al derecho penal no

es entonces la simple coincidencia externa de la conducta con una descrip-
ción típica (noción ontológica de "lo objetivo"), ni la perceptible existencia
de una lesión (o puesta en peligro de un bien jurídico), dado que la vida de
relación social está diseñada de tal manera que continuamente se despliegan
conductas que encajando en descripciones típicas y suponiendo lesiones o
puestas en peligro45 de bienes jurídicos no le interesan al derecho penal,
como los ya citados ejemplos del boxeador que en desarrollo de un comba-
te reglamentario de boxeo lesiona o da muerte a su oponente, o el del ver-
dugo que en ejercicio de sus funciones elimina a un condenado. Lo que real-
mente prohíbe el derecho penal son determinadas formas de ataque a los
bienes jurídicos, de tal manera que si bien el acreedor que apuñala a su víc-
tima en el vientre porque no le quiere cancelar una obligación pecuniaria le
ocasiona una lesión externamente igual a la del cirujano que extirpa la apén-
dice de uno de sus pacientes, se trata de dos comportamientos que reciben
valoraciones diversas desde el punto de vista del derecho penal; así, mien-
tras el médico se habrá limitado a cumplir el deber que como médico le
corresponde dentro de la sociedad, el acreedor se ha comportado de una
forma diversa a como se esperaba de él. La diferencia está, pues, en que el
cirujano actúa dentro de los parámetros propios de su rol social de médico
y por consiguiente despliega una forma válida de ataque al bien jurídico de
la integridad personal, al paso que el otro actúa en contra de los parámetros
que rigen el rol social de acreedor y, por lo tanto, desarrolla una forma no
PONENTE autorizada de lesión al bien jurídico de la integridad personal.
Yesid Reyes Aquello que marca la diferencia entre las conductas que le interesan
Alvarado al derecho penal y las que deben permanecer al margen del mismo es,
150
Ponencias
entonces, la forma de ataque a los bienes jurídicos, como ya había sido

intuido por Welzel al propugnar por una visión dinámica de éstos, en lugar
de su tradicional concepción estática que suponía la intervención del dere-
cho penal frente a cada conducta que los lesionara o pusiera en peligro .
Expresado en términos actualmente más difundidos, todas aquellas con-
ductas que se mantengan dentro del riesgo permitido carecen de interés
para el derecho penal, aun cuando externamente coincidan con descripcio-
nes típicas, hayan estado intencionalmente dirigidas a la lesión de un bien
jurídico y efectivamente lo hayan destruido. Ninguna de estas circunstancias
acabadas de mencionar (causalidad, intencionalidad o daño al bien jurídico)
tiene interés alguno para el derecho penal, si la conducta se ha mantenido
dentro del riesgo permitido; así por ejemplo, el conductor de un autobús de
servicio público que se niega a dejar descender un pasajero en un lugar
diverso de los señalados para tal efecto, despliega una conducta irrelevante
desde el punto de vista del derecho penal, pese a que externamente ella
coincida con la descripción típica del secuestro, a que haya tenido la inten-
ción de retener contra su voluntad al pasajero durante un corto período o a
que efectivamente haya supuesto un menoscabo para el bien jurídico de la
libertad individual del pasajero.
Significa lo anterior que mientras una persona se comporte como

de él espera la sociedad en desarrollo del rol que en un momento determi-
nado esté desempeñando, su conducta carece de interés para el derecho
penal con independencia de la finalidad que con ella se propusiera y sin
importar si ella supone o no una efectiva lesión a un bien jurídico. Por
supuesto que desde el punto de vista ontológico toda conducta humana
tiene un componente interno (orientación de la voluntad) y otro externo
(modificación del mundo exterior), por lo que si se examina la conducta del
cirujano desde una perspectiva naturalista es evidente que quiso realizar una
incisión en el abdomen del paciente para extirparle el apéndice, y que efec-
tivamente lo consiguió. Lo que debe tenerse en cuenta es que lo que marca
el interés del derecho penal por un determinado comportamiento no es un
componente objetivo o subjetivo desde la óptica de las ciencias naturales,
sino la ejecución del mismo en la forma como se espera de una persona en
PONENTE desarrollo de determinada actividad social.
Yesid Reyes Lo que en un visión normativista de la teoría del delito debe ser
Alvarado considerado como el aspecto objetivo de la misma, es precisamente el aná-
151
Ponencias
46 Pese a que Manuel Cancio considera que en lo relacionado

con el contenido de lo objetivo de la imputación objetiva no se
lisis de la conducta del ser humano en cuanto ser social, de tal manera que
ha dado una adecuada respuesta a las críticas de los finalistas si ella coincide con las expectativas que de esa persona en desarrollo de una
(cfr. Manuel Cancio Meliá, Algunas reflexiones sobre lo objeti-
vo y lo subjetivo en la teoría de la imputación objetiva, en El concreta actividad social se esperan, será irrelevante para el derecho penal.
funcionalismo en derecho penal - libro homenaje al profesor
Günther Jakobs, publicaciones Universidad Externado de
Lo objetivo de la teoría del delito no corresponde, entonces, a lo externo
Colombia, Bogotá, 2003, volumen I, pág. 216), lo cierto es que
las precisiones que aquí hago, están ya contenidas en trabajos
desde el punto de vista natural, sino a aquello que se espera de un portador
anteriores (cfr. por ejemplo Imputación Objetiva, ed. cit., pág. de roles; objetiva es la valoración que se hace de la conducta de un médico,
65: "…en la imputación objetiva lo determinante es si un por-
tador de roles, si un garante, alguien de quien se esperaba en cuanto se la compara con la que se espera de todo médico en un deter-
determinada conducta, la ha desplegado llenado las expectati-
vas, o no lo ha hecho generando así una defraudación social,
minado contexto, como objetiva es la valoración que se hace del comporta-
sin importar quién es el individuo que en el evento concreto miento de un conductor en cuanto se lo compara con el que se espera de
desarrolló la acción; esa consideración genérica que permite
precisar cuándo una conducta lesiona las leyes de convivencia todo conductor en determinadas circunstancias46. Bajo estos parámetros, la
social debe hacerse con base en una teoría de la imputación
objetiva y constituye el contenido del 'injusto'.") y en lo funda-
imputación objetiva, desarrollada a partir de la creación de riesgos jurídica-
mental coinciden con las que posteriormente ha plasmado en
escritos suyos el profesor Cancio Meliá: "En este sentido 'obje-
mente desaprobados y su realización en el resultado, reemplaza el concep-
tivo' significa concreción de la norma conforme a los patrones to de injusto en el que la doctrina dominante suele hacer el análisis de tipi-
generales de un sujeto en un determinado papel social".
Manuel Cancio, ed. cit., pág. 226. cidad y antijuridicidad en su aspecto positivo.
47 Sobre este aspecto, con referencia a planteamientos de
Hegel, cfr. Yesid Reyes, Imputación, ed. cit., págs. 66 y 67.
La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado implica el des-
arrollo de una conducta diversa de la que se espera de un ser social en deter-
minadas circunstancias, lo que desde el punto de vista natural envuelve
componentes internos (voluntad) y externos (modificación del mundo exte-
rior). Así, el disparo de un arma de fuego contra una persona constituye un
riesgo jurídicamente desaprobado, a no ser que el autor de ese comporta-
miento pueda realizarlo como parte de su rol social (por ejemplo, el de ver-
dugo). Debe tenerse en cuenta que para determinar si una persona se
encuentra o no dentro del riesgo permitido debe establecerse que ella (en
cuanto ser social) estaba en condiciones de representarse correctamente la
realidad sobre la que actuaba; de esta manera, si alguien dispara contra un
hombre porque cree (como cualquier otra persona en su lugar hubiera cre-
ído) que accionaba su arma en contra de un arbusto47, se mantiene dentro
del riesgo permitido porque obró sobre una representación de la realidad
que era esperable de él en cuanto ser social. Si, por el contrario, cualquier
otra persona en su lugar hubiese percibido que disparaba contra un ser
humano y no contra un arbusto, entonces se habrá comportado de una
manera diversa a como de él se esperaba y podrá afirmarse que con su con-
ducta ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado. Aquí puede verse,
PONENTE una vez más, que lo determinante en la imputación objetiva no es lo que
Yesid Reyes ocurra dentro de la mente del ser humano (es decir, lo subjetivo desde el
Alvarado punto de vista natural), sino la comparación de la conducta efectivamente
152
Ponencias
desplegada con la que de cualquier otra persona en su lugar (en desarrollo

de su rol social) se esperaba.
Existe amplio consenso en cuanto a que el juicio de imputación

objetiva se cierra con la verificación de si un determinado riesgo jurídica-
mente desaprobado se realizó o no en el resultado; las discrepancias suelen
aparecer en cuanto se pretende precisar lo que debe entenderse por resulta-
do, ya que las consecuencias sistemáticas son diversas dependiendo de si se
trabaja con una noción ontológica o normativa de resultado. En mi opinión,
el resultado que cierra el juicio de imputación objetiva debe ser entendido
desde una perspectiva valorativa como quebrantamiento de la norma penal,
con lo que el resultado naturalístico (modificación del mundo exterior) solo
tendrá importancia en cuanto forme parte de la descripción típica que con-
tiene la norma quebrantada. Así, por ejemplo, quien contrariando lo que de
él se espera acciona una arma de fuego en contra de una persona, crea un
riesgo jurídicamente desaprobado, cuyo resultado desde el punto de vista
normativo puede ser el quebrantamiento de una norma que prohíbe matar;
pero como el tipo penal que describe el homicidio incorpora como un ele-
mento del mismo el resultado ontológico muerte, no cabe duda de que el
quebrantamiento de la norma que sanciona el homicidio, implica necesaria-
mente la producción del resultado ontológico muerte. Por el contrario, la
norma que prohíbe intentar dar muerte a otro (tentativa de homicidio) no
exige para su quebrantamiento la producción de un resultado ontológico,
por lo que el juicio de imputación objetiva se cerrará cuando se determine
que el riesgo jurídicamente desaprobado (disparar sobre otro en contra de
lo que de él se esperaba) quebrantó la norma que prohíbe intentar matar a
otro, sin que ello necesariamente suponga una determinada modificación
del mundo exterior porque ésta no hace parte de la descripción típica utili-
zada por el legislador.
Al definir el resultado como quebrantamiento de una norma, se

asume que para establecer si un determinado riesgo jurídicamente desapro-
bado se ha realizado o no en el resultado, es necesario identificar la norma
objeto del posible quebrantamiento, para lo cual resulta indispensable (entre
PONENTE otras cosas) el conocimiento de si el autor desplegó o no su conducta con
Yesid Reyes la intención de producir el resultado obtenido, porque ése es un elemento
Alvarado de la descripción típica. Si este aspecto no se tuviera en cuenta dentro del
153
Ponencias
juicio de tipicidad (concretamente al examinar la realización del riesgo en el

resultado) sería imposible determinar si ese disparo de arma de fuego que-
brantó la norma que prohíbe matar intencionalmente a otro (homicidio
doloso) o aquélla que prohíbe dar muerte imprudentemente a otro (homi-
cidio imprudente).
Obsérvese que expresiones como "imprudentemente", "por impru-

dencia" o "por culpa" siempre forman parte de los tipos penales que des-
criben los delitos imprudentes, lo cual no deja duda en cuanto a que esa
imprudencia o el dolo (que no suele estar expreso en los tipos penales dada
la regla general de que son dolosos todos los que de manera expresa no exi-
jan la imprudencia) forman parte de los elementos de la descripción típica
de la conducta. Sin embargo, como esa intencionalidad o esa imprudencia
propia de los tipos penales forma parte de la abstracta prohibición de con-
ducta dirigida a todo el conglomerado social, el análisis de la realización del
riesgo en el resultado no afecta lo "objetivo" del juicio de imputación obje-
tiva, siempre que éste no se entienda como lo ontológicamente externo (que
es como lo suele entender la doctrina dominante), sino como la valoración
de la conducta de un hombre en cuanto ser social, esto es, en su condición
de portador de roles. En síntesis, siendo el dolo y la imprudencia elemen-
tos de la descripción típica, deben ser tenidos en cuenta al momento de ana-
lizar la realización del riesgo jurídicamente desaprobado en el resultado
como segundo nivel de la imputación objetiva. El dolo y la imprudencia no
forman parte del análisis sobre la creación de riesgos jurídicamente prohi-
bidos, porque si un ser social se comporta de acuerdo con lo que de él se
espera, al Estado no le interesa lo que estaba pensando mientras desplega-
ba su conducta conforme a derecho. Así, si un cirujano realiza una interven-
ción quirúrgica conforme a la lex artis, las incisiones que haya hecho sobre
la piel del paciente no le interesan al derecho penal (pese a que están cau-
salmente unidas a la conducta del cirujano y suponen una efectiva lesión al
bien jurídico de la integridad personal), y ello con absoluta independencia
de si el médico sólo pensaba en la curación del enfermo o si, por el contra-
rio, disfrutó al ocasionarlas (porque el paciente era enemigo suyo) en des-
arrollo de esa operación correctamente realizada.
PONENTE La parte objetiva de la teoría del delito es entonces abarcada por la
Yesid Reyes imputación objetiva en cuanto comparación de la conducta efectivamente
Alvarado
154
Ponencias
48 De esta manera modifico mi opinión anterior (Cfr.

Imputación Objetiva, ed. cit., pág. 65), donde de manera desplegada con la que de esa persona se esperaba en el rol que desempeña-
esquemática señalaba que el dolo y la imprudencia debían
analizarse en sede de culpabilidad.
ba; ese juicio de imputación objetiva permite establecer si alguien atacó de
49 En las más recientes ediciones de su manual, Santiago Mir forma indebida un bien jurídico, en cuyo caso la conducta ingresará al ámbi-
utiliza la denominación de "imputación personal" en lugar de
la más difundida expresión "culpabilidad": "…la expresión to de interés del derecho penal, o si ese comportamiento no supone una
imputación personal tiene la ventaja de que deja más claro
que en esta segunda parte de la teoría del delito se trata sólo indebida forma de ataque al bien jurídico evento en el que permanecerá
de atribuir (imputar) el desvalor del hecho penalmente antiju-
rídico a su autor: no se castiga una <culpabilidad> del sujeto,
totalmente al margen del derecho penal. En un primer nivel del juicio de
sino que sólo se exige que el hecho penalmente antijurídico, imputación objetiva, donde se analiza la creación de riesgos jurídicamente
lo único que el Derecho desea prevenir (si puede), sea impu-
table penalmente a su autor". Santiago Mir, ed. cit., pág. 530. desaprobados, debe tenerse en cuenta que el autor haya actuado conforme
a una correcta representación de la realidad, es decir, de acuerdo con la
representación de la realidad que se espera de cualquier otra persona en su
lugar. A su vez, cuando se analiza el segundo nivel de la imputación objeti-
va, esto es, la realización del riesgo en el resultado, es indispensable tomar
en consideración si la conducta creadora del riesgo jurídicamente desapro-
bado fue desplegada intencional o imprudentemente, porque estos aspectos
(dolo e imprudencia) son elementos del tipo48.
El concepto tradicional de injusto es reemplazado por la imputa-

ción objetiva, desapareciendo la distinción ontológica que la doctrina domi-
nante suele hacer entre tipo objetivo y tipo subjetivo. Lo único que intere-
sa en una valoración objetiva de la conducta es determinar si hubo o no un
ataque indebido al bien jurídico objeto de protección, lo cual puede ser esta-
blecido con la verificación de si se creó un riesgo jurídicamente desaproba-
do y, en caso positivo, si él se puede considerar realizado en un resultado
entendido desde un punto de vista normativo. De ser positivo el juicio de
imputación objetiva, se deberá verificar si existen causas de justificación que
permitan eliminar la antijuridicidad del comportamiento y, si ello no ocurre,
se deberá abordar el juicio de imputación personal que corresponde a lo que
la doctrina dominante suele desarrollar bajo el epígrafe de culpabilidad49.
Abandonada aquí la distinción entre objetivo y subjetivo desde una

perspectiva ontológica, y habiendo señalado que el juicio de imputación
objetiva hace referencia a la valoración de la conducta del ser humano en
cuanto ser social, queda para el juicio de imputación personal la valoración
del comportamiento del hombre en cuanto individuo, lo que supone verifi-
PONENTE cación tanto de su capacidad de conocer y comprender la antijuridicidad de
Yesid Reyes su propio comportamiento y la posibilidad de autorregularse de acuerdo
Alvarado con esa comprensión (capacidad de imputación personal), como la posibi-
155
Ponencias
50 Cfr. Fernando Molina Fernández, ed. cit., págs. 41 a 83.

lidad de comportarse de una forma diversa a como lo hizo y la existencia
de causas que eliminen esa imputación personal. En definitiva en este juicio
de imputación personal se verifica si existe o no la necesidad de imponer
una pena al individuo de acuerdo con las circunstancias personales del
autor.
De esta manera, el juicio de imputación objetiva (entendido como

la valoración de la conducta desarrollada por un hombre en cuanto ser
social) garantiza que el Estado no indagará en el fuero interno del individuo
(imputación personal) sino sólo en aquellos eventos en los que previamen-
te haya determinado que su comportamiento es relevante para el derecho
penal desde el punto de vista objetivo. La normativización del injusto
(entendido como el juicio de imputación objetiva al que aquí se ha hecho
referencia), permite consolidar la normativización de la teoría del delito, que
había sido ya emprendida en la primer mitad del siglo XX con la adopción
de un concepto marcadamente normativo de culpabilidad, que contrasta
con la estructura predominantemente ontológica que la doctrina dominan-
te sigue otorgando al injusto
No me ocuparé de señalar si la división de la teoría del delito que

aquí se propone es monista50, dual o tripartita, porque considero que no es
fácil establecer parámetros claros para realizar una tal clasificación. No creo
que esté sometida a discusión la afirmación de que una conducta solo tiene
plena relevancia para el derecho penal cuando están cerrados los juicios de
imputación objetiva y personal (injusto y culpabilidad de acuerdo con la
doctrina dominante), tal como lo pregonan los defensores de una teoría
monista . Sin embargo, desde el punto de vista práctico resulta imposible (o
cuando menos excesivamente complicado) determinar esa relevancia total
de la conducta sin compartimentar su estudio. Así, por ejemplo, si se
demuestra que la intervención quirúrgica realizada por un cirujano se des-
arrolló conforme a la lex artis, no tiene ningún sentido llevar a cabo un jui-
cio de imputación personal, el cual sí sería necesario adelantar si el análisis
de la conducta del médico hubiera permitido establecer que operó en con-
tra de la lex artis. La circunstancia de que en un caso haya bastado un juicio
PONENTE de imputación objetiva para establecer la irrelevancia penal de la conducta
Yesid Reyes (operación conforme a la lex artis) y que en el otro evento haya sido nece-
Alvarado sario avanzar hasta el juicio de imputación personal para establecer esa rele-
156
Ponencias
51 Jakobs destaca un argumento lógico que a su juicio se

opone a una concepción monista de la teoría del delito: "Queda
vancia del comportamiento, indica que desde el punto de vista práctico es
como último argumento uno de naturaleza lógica, algo pálido, difícil hablar de una concepción monista de la teoría del delito51 . A su vez,
pero claro como suele ocurrir con este tipo de argumentos: se
aduce que en todo caso la falta de culpabilidad por imposibili- la división de la teoría del delito en imputación objetiva e imputación per-
dad de conocer o cumplir la norma presupone que ésta exista
como tal con independencia de su cognoscibilidad o de la posi-
sonal podría calificarse de dual, solo a condición de que no se cuenten sepa-
bilidad de cumplirla, por lo que aquello que es contrario a la radamente aspectos como la creación y la realización del riesgo en el resul-
norma, el injusto, puede también existir independientemente.
Este argumento es correcto. Al menos algunos preceptos perte- tado, que podrían hacer pensar en una teoría del delito tripartita.
necientes al ámbito de la culpabilidad, concretamente los que se
refieren al injusto, no pueden incluirse en la norma, sino que
constituyen un ámbito de metareglas. Es por esta razón por la
que la separación entre el injusto como vulneración de la
La propuesta que aquí se hace sobre la estructura de una teoría nor-
norma y el carácter culpable del injusto como obligación de mativa del delito y la ubicación del dolo y la imprudencia dentro de la
responder por la vulneración es una necesidad lógica. Y en este
sentido, para caracterizar esta distinción, aquello que es común misma, evidencian la estrecha relación que existe entre los diversos elemen-
a todos los tipos de injusto puede denominarse acción de injus-
to". Günther Jakobs, El concepto jurídico penal de acción, en
tos del delito y explican por qué en planteamientos como el de Alfonso
Estudios de Derecho Penal, publicaciones de la Universidad Reyes el dolo debía ser un elemento de la culpabilidad, por qué la doctrina
Autónoma de Madrid y Civitas, Madrid, 1997, traducción de
Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez González y Manuel mayoritaria (a partir de los aportes de Welzel) desplazó el dolo desde la cul-
Cancio Meliá, pág, 123.
52 Frente a un recurso de casación en el que se planteó la atipi- pabilidad hacia el tipo y por qué una visión normativa de la teoría del deli-
cidad del comportamiento debido a la inexistencia de un com-
portamiento imprudente del autor, la Corte Suprema de Justicia
to, si bien permite que el dolo permanezca en el aspecto objetivo del delito
inadmitió la demanda aduciendo que si la conducta no había (a condición de que esta expresión no se entienda en sentido ontológico),
sido imprudente, lo que debería haberse aducido era ausencia
de culpabilidad y no atipicidad del comportamiento. Lo curioso supone renunciar a la escisión naturalista entre el tipo objetivo y el tipo sub-
de esta determinación, es que la Corte no sentó su criterio
sobre la ubicación del dolo y la imprudencia dentro de un pro-
jetivo e incorporarlo al concepto de imputación objetiva. Sostener, como se
nunciamiento de fondo, sino que se limitó a señalar que la con- desprende de una reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
sideración de la imprudencia como un problema de tipicidad
(como había sido formulado por el recurrente) constituía un colombiana52, que la ubicación del dolo y la imprudencia dentro de la teoría
problema de forma (!!!) que impedía un pronunciamiento de
fondo de la Corte sobre el particular. Cfr. Corte Suprema de del delito es un problema meramente formal, supone un craso desconoci-
Justicia., Sala de decisión penal providencia de 18 de noviembre
de 2004, magistrado ponente Alfredo Gómez Quintero (radica-
miento de la sistemática que requiere cualquier concepción de la teoría del
ción 22.693). delito con pretensiones de validez.
PONENTE
Yesid Reyes
Alvarado
157
Ponencias
DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA Alegría Lilian Belilty Benguigui
Resumen Curricular
Abogado, egresada de la Universidad Católica Andrés Bello
Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Central

de Venezuela -Mención Honorífica- .
Profesora de la cátedra de Derecho Penal -Parte General- de la Universidad

Central de Venezuela
Juez de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del

Área Metropolitana de Caracas.
TALLERES IMPARTIDOS, ENTRE OTROS
- Universidad Central de Venezuela:

a)I y II Jornadas del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas
(2003.2004): El delito de Contrabando y el delito de Acoso Sexual
b)Curso de Ampliación en Post grado de Ciencias Penales (2004). Tribunal
Supremo de Justicia / Universidad Central de Venezuela.
c)Los delitos de Rapto, Corruptores, Adulterio y otros.
- Fiscalía del Ministerio Público:

a) La Evolución dogmática de la teoría del delito
- Colegio de Abogados:
a) La Evolución Dogmática de la Teoría del Delito
- Consejo de la Judicatura:
a) El Nuevo Código Orgánico Procesal Penal
b) Taller Experimental para la Aplicación del Código Orgánico Procesal
Penal.
- Comisión de Funcionamiento, y Reestructuración del Sistema Judicial:

a) El nuevo Código Orgánico Procesal Penal.
- Escuela Superior de la Guardia Nacional:
REPÚBLICA b) El Delito de Contrabando en Venezuela.
BOLIVARIANA
158
Ponencias
CURSOS RECIBIDOS, ENTRE OTROS
a) Universidad Central de Venezuela SAPRO, Destrezas Básicas de

Enseñanza
b) Universidad Católica Andrés Bello, Estado de Derecho y Administración
de Justicia
c) Federación Latinoamericana de Bancos, talleres en Lavado de Activos en
los Países del Grupo Andino
d) Circuito Judicial Penal de Caracas. Tercer Ciclo de Derecho Procesal
Penal
e) Consejo de la Judicatura Programa de Formación de Capacitadores.
COPP
f) Universidad Central de Venezuela: Las II Jornadas de Bioética
g) PET, Tribunal Supremo de Justicia
PUBLICACIONES, ENTRE OTRAS:
a) Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Universidad

Central de Venezuela, Revista 12/1994. "La Privación de Libertad como
Pena
b) Libro Homenaje a Tulio Chiossone. Colección de Libro Homenaje No.
11. Tribunal Supremo de Justicia., 2003. "Estudio Analítico del Delito de
Contrabando en Venezuela."
c) Perspectivas de la teoría del delito en Venezuela, Anteproyecto del
Código Penal, Serie Normativa N° 5, Tribunal Supremo de Justicia,
Caracas-Venezuela 2004.
PONENTE
Alegria Belilty
159
Ponencias
LA CONSTITUCIÓN FRENTE AL
DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y
DEL ENEMIGO
Introducción
Una serie de cambios drásticos ha experimentado la sociedad con-

temporánea ante el avance de medios técnicos, informáticos y biológicos;
unidos a la globalización y a un mundo sin fronteras, que han influenciado
también las conductas delictivas; manifestado en tipos, como el terrorismo
indiscriminado, la manipulación genética; la delincuencia organizada, entre
otros y conducido a afirmar que el planeta está experimentando la denomi-
nada "nueva era de violencia".
En este sentido, con el presente trabajo analizaremos la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela frente a las recientes
posturas científicas; que pretenden dar soluciones ante el fenómeno delicti-
vo; como son el funcionalismo teleológico y sistémico.
En virtud de ello, abordaremos la relación entre la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela, el Derecho Penal y la dogmática jurí-
dico penal; los principios constitucionales, en el marco del Estado democrá-
tico y social de Derecho y de Justicia.
Seguidamente, analizaremos brevemente las diversas corrientes

dogmáticas contemporáneas, como son: El funcionalismo teleológico o
moderado -Derecho Penal del Ciudadano- y el funcionalismo sistémico o
radical -Derecho Penal del Enemigo-; representados por Roxin y Jakobs,
respectivamente y sus consecuencias en el sistema penal, a los fines de
determinar a cuál de ellas se adscribe nuestra Carta Magna.
I. LA CONSTITUCIÓN Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO

PENAL
PONENTE
Alegria Belilty La Constitución es definida por Romagnosi citado por Arismendi, como el
160
Ponencias
(1)Rondón De Sansón Hildegard. Análisis de la Constitución

Venezolana de 1999. Caracas. Editorial Ex Libris. 2001. Pág. 65.
instrumento impuesto por el pueblo para asegurar los derechos individua-
les frente al despotismo e igualmente refiere a Posada, para quien es "La
expresión del régimen jurídico de un Estado con respecto a la organización
de los poderes y a las instituciones en las cuales encarna prácticamente el
ejercicio de la soberanía y las limitaciones del Estado frente a los derechos
individuales" 1
En este contexto, la constitución debe reunir una serie de requisitos,

como son entre otros:
1.- Debe ser el producto del consenso nacional
2.- Debe reflejar la realidad autóctona de un país, desde el punto de vista
individual, social, económico y político.
3- Debe surtir efectos futuros, con cara a los cambios sociales, que le per-
mitan estabilidad y flexibilidad para adaptarse a los mismos.
4.- Debe contener disposiciones que regulen el poder público y los dere-
chos y deberes ciudadanos
5.- Debe ser concisa, clara; que permita su acceso y entendimiento al colec-
tivo.
Ello nos permite relacionar la Constitución con el Derecho Penal,

en el sentido de que al regir el destino de una sociedad, establecer las actua-
ciones del poder público y los derechos y deberes ciudadanos; regula el
poder preventivo y sancionador del Estado ante la comisión de delitos; que
a su vez demarcan los límites ante las garantías ciudadanas.
Esta formulación tan amplia, nos conduce a revisar brevemente los

lineamientos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y
su relación con el Derecho Penal, como se hará a continuación.
1.- LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE

VENEZUELA
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es pro-

mulgada en 1999 y marca el inicio del siglo XXI de la llamada "Nueva Era
PONENTE de la República Bolivariana de Venezuela"; como resultado de profundos
Alegria Belilty cambios, cuyo objetivo central es el desarrollo del ser humano en el contex-
to social; cuyo preámbulo expresa entre otros aspectos:
161
Ponencias
"Con el fin supremo de refundar la República para establecer una

sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultu-
ral en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los
valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común,
la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley para esta y las
futuras generaciones; asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a
la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subor-
dinación alguna; promueva la cooperación pacífica entre las naciones e
impulse y consolide la integración latinoamericana de acuerdo con el prin-
cipio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, la garantía
universal e indivisible de los derechos humanos, la democratización de la
sociedad internacional, el desarme nuclear, el equilibrio ecológico y los
bienes jurídicos ambientales como patrimonio común e irrenunciable de la
humanidad".
En base a ello la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se
perfila bajo el modelo de Estado de Derecho, Democrático, Social y de
Justicia, tal como lo expresa el artículo 2, que reza:
" Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social de

Derecho y Justicia, que propugna como valores superiores de su ordena-
miento jurídico y de actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, y en general, la preemi-
nencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político".
Concepción o modelo de Estado, como expresa Rondón de Sansó,

representados en valores básicos, como son: la libertad, la propiedad indi-
vidual, la igualdad, la seguridad jurídica y material y la participación de los
ciudadanos en la formación de la voluntad estatal a través del sufragio.1
Combellas, señala que un gran número de factores han intervenido

en la conformación del mismo y que se define a través de la conjunción de
cuatro notas, como son: la económica (Estado planificador, que define áreas
prioritarias de desarrollo económico); la social (Estado en procura de la
integración social, de satisfacer las necesidades vitales de los individuos); la
PONENTE nota política (Estado democrático, desde el punto de vista político -modo
Alegria Belilty de designación de gobernantes- y social -realización del principio de igual-
dad en la sociedad-) y la nota jurídica (Estado regido por el Derecho mate-
162
Ponencias
(2) Combellas Ricardo. Estado de Derecho, Crisis y

Renovación. Editorial Jurídica. Caracas. 1990. Págs. 55-67.
rial, orientado por valores de justicia social y de dignidad humana)2
(3) Araujo Juárez José. Principios Generales del Derecho
Procesal Administrativo. Vadell Editores. Valencia-Caracas-
Venezuela. 1996 Pág. 25 En este contexto, el Estado de Derecho, como lo indica José
(4) Mir Puig Santiago. Derecho Penal. Parte General.
Promociones y Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona. Araujo Juárez, es "un cajón de sastre", donde se encuentran, entre otros, la
1990.Pág.81.
(5) Combellas. Ob. Cit. Págs. 12-13.
división de poderes, los principios, las garantías, los límites a las actuaciones
(6) Rosales Elsie, Borrego Carmelo y Bello Rengifo Carlos de los poderes públicos destinados a eliminar la arbitrariedad de los órga-
Simón. Constitución, Principios y Garantías Penales. Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas. UCV. Caracas. 1996. Pág. 24. nos del Estado, en cuanto a su intervención en la esfera de las libertades del
(7) Mir. Ob. Cit. Pág. 81
ciudadano (3) y para Mir Puig, "El Estado de Derecho impone el someti-
miento de la potestad punitiva al derecho, lo que dará lugar a los limites
derivados del principio de legalidad."4.
Según, Combellas, el Estado de Derecho, se construye dentro del

dualismo Estado-Sociedad, que se conciben como sistemas autónomos, con
límites identificados; que la sociedad se autodetermina en una ordenación
natural que obedece a sus propias leyes de funcionamiento y el Estado, es
creación artificial, instrumento histórico de acción humana; igualmente
indica, que el libre desenvolvimiento de la sociedad supone la salvaguarda
de de unos derechos que se entienden como inalienables y anteriores al
Estado; y en frase de Adán Smith, expresa que la mano de Dios, ha arregla-
do las cosas en forma tal que los individuos al perseguir en el mercado su
propio interés, inadvertidamente están sirviendo de modo inmejorable al
bien público; de forma tal que el Estado de Derecho, parafraseando a Kant,
mencionado por García-Pelayo, señala que "los principios a priori de la
libertad del hombre, de la igualdad del súbdito, de la autonomía del ciuda-
dano, principios que no son tanto leyes dadas por el Estado ya instruido,
sino su condición para adaptar el Estado a los puros principios de la razón." 5
El Estado Social, como lo expresa Elsie Rosales6, representa la res-

puesta a la necesidad de intervención del Estado, lo que garantiza el equili-
brio social, propiciando el bienestar colectivo. Un Estado con obligaciones
sociales que permita legitimar la función de prevención, un medio para
lograr la justicia social y en el mismo sentido, Mir refiere que sirve para legi-
timar la función de prevención en la medida que sea necesaria para prote-
ger a la sociedad 7
PONENTE
Alegria Belilty El Estado Democrático, representa por su parte el ejercicio del
poder delegado por el pueblo que lo ha elegido libremente, en virtud de lo
163
Ponencias
8Brewer Carías Allan. La Constitución de 1999. Caracas.

Editorial Arte. 2001. Pág.47
cual se garantiza el goce de las libertades públicas e individuales, como lo
9 Brewer. Ob. Cit. Pág. 47. indica Brewer Carías, se fundamenta en " la forma de ejercicio de la sobe-
ranía, mediante mecanismos de democracia directa y de democracia repre-
sentativa" 8
El Estado de Justicia, por último, procura garantizar el acceso a la

administración de justicia a la obtención de una tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses de las personas, permitiéndose este modo el equilibrio
entre la intervención del Estado y el respeto efectivo de los derechos huma-
nos, como lo indica Brewer Carías, se fundamenta en "que tiende a garan-
tizar la justicia por encima de la legalidad formal "(2001:47).
Dicha concepción de Estado vincula las relaciones de la

Constitución con el inicio Derecho Penal, sobre la base del Derecho Penal
Constitucional; al regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos;
mediante las cuales, el Estado debe proteger las garantías ciudadanas y los
principios fundamentales; que de seguida brevemente pasamos a referir:
- LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
En cuanto a los principios establece entre otros, la garantía a toda

persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación algu-
na, del goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los
derechos humanos previstos en la misma, en los tratados suscritos y ratifi-
cados por la República y en las leyes que los desarrollen y que la falta de ley
reglamentaria de estos derechos no se menoscaba el ejercicio de los mismos
(artículos 19 y 22).
Asimismo, consagra el derecho al libre desenvolvimiento de la per-

sonalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás
y del orden público y social (artículo 20); el derecho de toda persona a la
protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciuda-
dana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vul-
nerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propieda-
PONENTE des, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes (artículo
Alegria Belilty 55, encabezamiento).
164
Ponencias
Igualmente, estatuye entre otros; como corolario de la anterior, los

siguientes:
-El principio de dignidad humana (Artículo 46).
-El principio de libertad (artículo 44, numeral 1º, 43.5º)
-El principio de respeto a la vida e integridad física (artículo 43);
-El principio de legalidad (artículo 49. 6°)
-El principio de irretroactividad de la Ley, salvo favor rei (artículo 24);
-El principio de igualdad ante la ley (artículo 21);
-El principio de debido proceso (artículo 49)
-El principio de presunción de inocencia (Artículo 49.2º).
-El principio del Juez natural (artículo 49, numeral 3º);
-De defensa (artículo 44, numeral 2º, 49, Nos 1º, 5º);
-El principio de cosa juzgada (artículo 49. 7º);
-El principio de derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 26 y 257).
De los principios indicados, nos detendremos a analizar en primer

término el de legalidad, por ser el principal límite impuesto por las exigen-
cias del estado de Derecho al ejercicio del ius puniendi, como de seguida
pasamos brevemente a exponer de la siguiente manera:
a.El principio de legalidad:
Los orígenes del principio de legalidad, se ubican en el artículo 39
de la Carta Magna Inglesa (Magna Charta Libertatum) de 1215 (Juan Sin
Tierra), así como en la Constitución Alemana (Constitutio Criminalis
Carolina) de 1532.
El mismo representa la inspiración fundamental de la Declaración

de los Derechos Humanos de 1948, y es recogido en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, así como en el artículo 49, numeral 6° de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela; que expresa: "Ninguna persona
podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueron previstos como
delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes."
Este principio ha sido identificado con el viejo aforismo latino

PONENTE nullum crimen, nulla poena, sine lege. En virtud del cual, sólo por ley -acto
Alegria Belilty del poder legislativo- se pueden establecer delitos e imponer penas, con
base al contrato social.
165
Ponencias
(11) Bravo Dávila Luis Alfonso (1993) Cambio Social,

Criminalidad y Control del Crimen en Margarita. Caracas.
El contrato social, como lo indica Zeitlin, citado por Bravo Dávila
Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas (11) representa la nueva sociedad que permite al individuo ser absorbido
y Políticas. Pág. 26.
por la voluntad general, sin perder su propia voluntad, obteniendo así la
seguridad de que será protegido por la fuerza total de esa sociedad contra
las usurpaciones de individuos y de grupos.
El principio de legalidad, representa para Von Liszt la carta magna

del delincuente, en virtud de la cual se pretendía proteger a todos los ciuda-
danos, honrados o no del castigo de toda conducta que no haya sido decla-
rada como punible antes de haber ocurrido el hecho.
En virtud del aforismo indicado, observamos que en la ley deben

estar previstos los dos eslabones, como son el delito y la pena o medida de
seguridad; que pasamos brevemente a señalar de la siguiente manera:
A.1) Del delito

El delito es definido como la acción típica, antijurídica y culpable; en virtud
de ello:
a) No hay delito, sin acción -Nullum crimen sine accione-, en el entendido
de que la acción procede de la voluntad humana, representada por mani-
festaciones externas, voluntarias y dirigidas hacia un fin, excluyéndose por
lo tanto, los pensamientos no exteriorizados (cogitationis poenam nemo
patitur), los delitos calificados por el resultado, los movimientos automáti-
cos o reflejos y los actos preparatorios, entre otros.
b) No hay delito, sin tipo -Nullum crimen sine typus-, en virtud del cual la
acción debe estar previamente contemplada en la ley, la cual debe ser escri-
ta, cierta, determinada, inequívoca, excluyéndose por lo tanto, los tipos
abiertos o de peligro.
c) No hay delito, sin lesión de bienes jurídicos -Nullum crimen sine iuria-,
como la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico, a la que
se agrega la lesividad de bienes jurídicos (exigencia antijuricidad material).
En este sentido para Maurach y Roxin, la función del derecho penal es la
protección de bienes jurídicos, no así para Jakobs, quien considera que es la
protección de las normas.
PONENTE d) No hay delito, sin culpa -Nullum crimen sine culpa-, que implica la cua-
Alegria Belilty lidad del sujeto en relación con el hecho típico y antijurídico realizado y
cuyos presupuestos comprenden la capacidad de culpabilidad o imputabili-
166
Ponencias
dad, la posibilidad del conocimiento de la responsabilidad y la normalidad

de la situación en la que se actúa, excluyéndose entre otros supuestos la
enfermedad mental grave, las anomalías causadas por ingestión de drogas o
alcohol, la minoridad de edad, el error de prohibición y la no exigibilidad de
otra conducta; entre otros.
En virtud de este principio, la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, refiere determinadas conductas típicas, como son
entre otras, las siguientes:
-El porte, uso indebido de armas (artículos 55, 68 y 324)

-El comercio de sustancias tóxicas y peligrosas y la fabricación de armas
nucleares, química y biológica artículo 129),
-La trata de personas,
-La esclavitud (artículo 54),
-Actos atentatorios contra la vida (artículo 43)
-Conductas que atenten contra los derechos humanos
-Conductas de lesa humanidad (artículo 29, encabezamiento y 46),
-Crímenes de guerra (artículo 29, encabezamiento y 46),
-La desaparición forzada de personas - su forma ampliada de participación
-tentativa y participación de personas- y el encubrimiento (artículo 45),
-La interceptación ilegal de las comunicaciones (artículo 48),
-El anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los
que promuevan la intolerancia religiosa (artículo 57),
-El delito de asociación ilícita -agavillamiento, delincuencia organizada-
(artículo 52),
-Conductas que atenten contra la independencia y seguridad de la
República.
-Los delitos de difamación, injuria, propaganda de guerra mensajes discri-
minatorios y, los que promuevan la intolerancia religiosa (artí-culos 57, 58,
60 y 61),
-El delito de daño contra bienes pertenecientes al patrimonio cultural
(Artículo 99)
-Delitos contra el medio ambiente (artículo 127),
PONENTE -Delitos contra el patrimonio público (artículos 65 y 116),
Alegria Belilty -El ilícito económico, la especulación, la usura, el acaparamiento, la carteli-
zación y otros delitos conexos (artículo 114),
167
Ponencias
-El monopolio (artículo 113),

-Los delitos tributarios (disposición transitoria y artículo 317 segundo aparte),
-El fraude laboral (artículo 94),
-La violación de la inmunidad parlamentaria (artículo 200, único aparte).
En este contexto, se observa que algunos de estos supuestos delic-

tivos, atendiendo a la valuación de los bienes jurídicos afectados o puestos
en peligro, son objeto de tratamiento especial; como son indica a continua-
ción:
-Los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos,
los crímenes de guerra; declara su imprescriptibilidad y los excluye de bene-
ficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía
(artículo 29)
-Los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organiza-
da internacional, del patrimonio público y de violaciones de derechos
humanos; ordena "En ningún caso podrá ser negada la extradición de los
extranjeros".
-Los delitos contra el patrimonio público y el tráfico de sustancias estupe-
facientes, se declara su imprescriptibilidad y la confiscación de los bienes
provenientes de dichas actividades (artículo 29, 116 y 271).
-Los delitos contra el patrimonio público; cuando el sujeto activo, sea fun-
cionario público, se prohíbe que opte a cargo de elección popular (artículo 65)
-Los delitos tributarios graves, elimina la prescripción y señala la amplia-
ción de las penas contra asesores, bufetes de abogados, auditores externos
y otros profesionales, que actúen en complicidad para cometer los mismos
( incluyendo periodos de inhabilitación en el ejercicio de la profesión).
-Los delitos de evasión fiscal, ordena el aumento de los periodos de pres-
cripción (disposición transitoria quinta. 4, 5 y 6).
B) De la pena y medida de seguridad

La pena es la restricción de bienes jurídicos, como consecuencia de
la comisión de un delito; que además de ser necesaria, impuestas por
Tribunales, como producto de un juicio justo, debe estar prevista en la ley
-mandato de determinación-; lo que comporta a su vez algunos sub-princi-
PONENTE pios, como son entre otros:
Alegria Belilty a) El de pena humanitaria:
El postulado de pena humanitaria fue el punto central de la
168
Ponencias
Ilustración y la Revolución Francesa, orientado a que la pena debería estar

siempre prevista en la ley, desprovista de crueldad, ser proporcional al
hecho cometido y ser respetuosa de la dignidad del ser humano.
Posteriormente, por la vía del positivismo criminológico se agregarían los
fines de resocialización y rehabilitación, como modalidades de la preven-
ción especial y complementos del principio en cuestión.
b) El de la proporcionalidad de la pena:
El principio de proporcionalidad, implica la relación de adecuación entre el
bien jurídico afectado o lesionado y el castigo a imponer. Igualmente la pro-
hibición de imponer más de una pena por un delito -non bis in idem- lla-
mado principio de prohibición de doble valoración.
Principios presentes en la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, como son:
-El principio de personalidad y proporcionalidad de las penas (artículo
46.3),
-El límite de la pena a treinta años (artículo 46. 3°)
-La prohibición de la pena de muerte (artículo 43),
-La prohibición de aplicar torturas (artículo 46. 1 y 3),
-La prohibición de aplicar penas infamantes,
-La prohibición de aplicar penas perpetuas (artículo 44. 3°),
-La prohibición de la pena de extrañamiento del territorio nacional contra
venezolanos (artículo 50),
-La prohibición de imponer la pena de confiscación de bienes (salvo
mediante sentencia firme, para los delitos contra el patrimonio público y de
tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes -artículo 116- ).
Igualmente, establece que la finalidad de la pena, consistente en la

rehabilitación de los penados por medio del trabajo, del estudio, del depor-
te y de la recreación; así como la reinserción social del ex-recluso (artículos
272 y 103).
Como consecuencias de la pena, indica entre otras, la prohibición
de optar a cargo de elección popular por delitos cometidos durante el ejer-
cicio de sus funciones y otros que afecten el patrimonio público; y, los
PONENTE supuestos de circunstancias agravante y atenuantes para delitos tributarios
Alegria Belilty "para hacerla más estricta" (disposición transitoria quinta, numeral 7°).
169
Ponencias
12 Mir. Ob. Cit. Pág. 83. En este contexto, refiere como causas de extinción de la pena; la
amnistía e indulto, salvo delitos contra derechos humanos y los delitos de
lesa humanidad (artículo 29, primer aparte).
C. Consecuencias del principio de legalidad

Son varias las consecuencias del principio de legalidad, entre otras:
C.1) La prohibición de analogía, entendida ésta como el traslado de una
regla jurídica a otro caso no contemplado por la ley, por la vía de la simili-
tud, salvo que sea a favor del reo (bonam partem), a la que se refería
Mezger, citado por Mir, como el "palladium de la libertad ciudadana", en el
sentido de que las puertas de la prisión se cierran detrás del procesado úni-
camente por imperio de la ley, pero se abren (pro libertate) a partir de con-
sideraciones extralegales especialmente de carácter social-valorativo12
C.2) La prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar y agra-

var la pena; sólo por ley escrita debe estar tipificadas las conductas y esta-
blecidas las penas.
C.3) La prohibición de retroactividad, admitida excepcionalmente y solo a

favor del reo -favor rei-, tal como lo contempla el artículo 24 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa:
"Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando
imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el
momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren
en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estima-
rán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha
en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea"
4) La prohibición de leyes penales y penas indeterminadas; en base al prin-
cipio de reserva, de determinación o taxatividad como lo explica Jakobs,
catálogos de figuras delictivas, por las que no es posible dar calificación
diferente, ni ser intercambiables.
D.- Sub-principios del principio de legalidad:

PONENTE D.1. El principio del hecho:
Alegria Belilty La pena o la medida de seguridad impuesta a una persona, sólo lo
será por la acción externa realizada y concretada en un tipo (derecho penal
170
Ponencias
13 Roxin Claus. Derecho Penal. Parte General. Editoria Civitas,

S.A. Madrid. 1997. Pág.178. del acto), excluyéndose la responsabilidad por la conducción o estilo de
14 Rosales. Ob. Cit. Pág. 94.
vida, personalidad o carácter, lo que en otras épocas se refería a principio
de autor u otros anteriores como la concepción caracterológica de la culpa-
bilidad.
Al respecto, ya Von Liszt, citado por Roxin13, mencionaba que:
" (...) castigar al autor sólo por el hecho cometido por el mismo...(Aunque)
debo reconocer… quizás lo consecuente con nuestra concepción sería aten-
der sólo la actitud interna, y no tener que aguardar hasta el hecho; del
mismo modo que el médico de la familia no espera hasta que aparezca la
enfermedad, sino que trata de prevenirla" .
D.2. El principio del bien jurídico:
La finalidad del derecho penal es según Roxin; la protección de

bienes jurídicos esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad; posi-
ción no compartida entre otros autores por Welsel y Jakobs; ya que para el
primero es crear conciencia ético-social sobre los valores del acto; y para el
segundo, es la protección de las normas.
Según Rosales, "El bien jurídico le da sentido a la norma penal al

constituir su ratio legis, a la cual atiende la interpretación jurídico penal. Así
como también la protección de bienes jurídicos esenciales contra ataques
graves conforma la razón de ser y la función del Derecho Penal, entendido
como Derecho protector de bienes jurídicos, habiéndose superado hoy en
día el debate en cuanto a las pretendidas funciones preventiva y represiva
del Derecho penal y en particular, de la pena." 14
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base

a este principio tutela de manera expresa entre otros, los siguientes bienes
jurídicos:
-La vida (artículo 43);
-La salud (artículo 83);
-La integridad física, psíquica y moral (artículo 46);
-El honor, la intimidad y la vida privada (artículos 48 y 60);
PONENTE -La asociación lícita (artículos 52 y 53);
Alegria Belilty -La libertad en todas sus manifestaciones (individual - artículos 44.1- y 54-
de tránsito - artículo 50-, desarrollo de su personalidad -artículo 20-, de
171
Ponencias
15 Fernández Carrasquilla Juan. Derecho Penal Fundamental,

Editorial Temis. Santa Fé de Bogotá, 1998, Pág. 343.
expresión (artículo 57), de culto (Artículo 59), de inviolabilidad de domici-
lio -artículo 47-; de asociación lícita -artículo 52-, de reunión -artículo 53-,
de conciencia -artículo 61-, política -artículo 62-; de manifestación pública
-artículo 68-); de igualdad (artículos 21, 81, 88, 89.5);
-La integridad familiar (artículo 75);
-La propiedad (artículos 82 y 115);
-El trabajo (artículo 87, primer aparte);
-La propiedad intelectual (artículo 98);
-El patrimonio histórico (artículo 99 a 101);
-La economía nacional (artículos 112, 113, 117 y 229 y siguiente);
-La identidad indígena (artículos 119 a 126);
-La protección ambiental (artículos 127 a 129);
-El régimen tributario (artículo 316);
-La independencia, integridad y seguridad de la República (artículos 11, 13,
152, 322 y 326);
-El patrimonio de la nación (artículo 311, encabezamiento).
En forma genérica, tutela entre otros, los derechos humanos (artículos 19 y

22) y los bienes individuales, colectivos y difusos (artículo 26).
D.3 El principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad representa el axioma más importante
de la concepción de Estado de derecho, democrático, social y de justicia,
según el cual el hecho debe pertenecer al autor tanto material como psíqui-
camente. De esta manera, se excluye la responsabilidad por hechos casua-
les, fortuitos o por el mero resultado no querido por el agente -delitos cali-
ficados por el resultado-.
Fernández Carrasquilla, indica que una de las funciones del princi-

pio de culpabilidad es: "Dirigir la responsabilidad penal exclusivamente a las
lesiones tipificadas de bienes jurídicos, con los limites que determine el con-
cepto legal de culpabilidad, específicamente en las causas de inculpabilidad
e inexigibilidad."15
PONENTE D.4 El principio de mínima intervención o de última ratio:

Alegria Belilty De acuerdo a esta idea, el derecho penal sólo debe actuar en los
casos de ataques graves a los bienes esenciales, de mayor trascendencia
172
Ponencias
16 Roxin. Ob. Cit. Pág.65-66

social, cuando sea necesario e imprescindible para la vida en común y fra-
casen las demás medidas de política criminal.
Al respecto, Roxin16 expresa:

"Como el Derecho Penal posibilita la más dura de las intromisiones
en la libertad del ciudadano, sólo se le puede hacer intervenir cuando otros
medios menos duros no prometan tener éxito lo suficiente. Pues supone
una vulneración de la prohibición de exceso el hecho de que el Estado eche
mano de la afilada espada del derecho penal cuando otras medidas de polí-
tica social pueda proteger igualmente o incluso con más eficacia un deter-
minado bien jurídico ".
Aproximándose a esta idea, la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, en el marco del Estado social y de justicia, con-
sagra el principio de intervención mínima a los fines de la solución de con-
flictos por medio del arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera
otros medios alternativos (artículo 258, primer aparte); por ejemplo casos
de principio de oportunidad, como lo prevé el artículo 37 del Código
Orgánico Procesal Penal.
D.5. El Principio de responsabilidad del Estado
Este principio conduce a un giro en cuanto a las constituciones que

la precedieron y que se impone al Estado, en diversos supuestos, como son
entre otros:
-Cuando realice actos que violen o menoscaben los derechos garantizados
por la Constitución, siendo improcedente el alegato de excusa de órdenes
superiores (artículo 25)
-Cuando actúe con abuso o desviación de poder (artículo 139)
-Cuando actúe con violación de la Constitución o de la ley
-Cuando los Jueces actúen por error judicial, retardo u omisión injustifica-
dos (artículo 49.8º)
-Cuando los jueces cometan delitos de cohecho y prevaricación (artículo
255, segundo aparte)
PONENTE -Cuando los militares cometan delitos comunes y crímenes de lesa humani-
Alegria Belilty dad (artículo 261).
Como corolario de ello, el Estado está en la obligación de indemnizar a la
173
Ponencias
(17) Ferrajoli Luigi. El Garantismo y la Filosofía del Derecho,

Universidad Externado, N° 15, Serie de Teoría Jurídica y
víctima por los actos que le sean imputables, incluido el pago de daños y
Filosofía del Derecho, Colombia, 2001. Pág. 162. perjuicios (artículos 25, 30 y 140)
(18) Roxin. Ob. Pág.192
(19) Zaffaroni Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte
General, Ediar, sexta edición, Argentina, 1986. Pág.13
(20) Muñoz Conde Francisco, Introducción al Derecho Penal,
De lo expuesto, se observa que la Constitución de la República
Barcelona, 1973, Pág. 136. Bolivariana de Venezuela, representa auténtica garantía de las libertades y
derechos ciudadano; cuyo centro de acción es la persona, su desarrollo en
el contexto social, en condiciones de igualdad, libertad, solidaridad; como
fundamento de la convivencia democrática y de la paz social; siendo el
Estado, el garante del respeto irrestricto y progresivo de dichos derechos;
sustentado como expresa Ferrajoli, en el valor de la paz, la división de pode-
res, la igualdad de todos los hombres y mujeres del planeta, la tutela de sus
derechos fundamentales16.
Vistos a grandes rasgos, los lineamientos generales de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se pasa de seguidas
a señalar brevemente las modernas tendencias dogmáticas, de la siguiente
manera:
II) MODERNAS CONCEPCIONES DOGMÁTICAS EN CUANTO

A LA TEORÍA DEL DELITO
1Concepto e importancia de la dogmática jurídico-penal:
La dogmática jurídico penal como expresa Roxin es la disciplina que

se ocupa de la interpretación sistematización, elaboración y desarrollo de las
disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del
Derecho17
Así, la teoría del delito, según Zaffaroni, se trata de la construcción

dogmática que proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en
cada caso concreto19.
Su importancia, reside de acuerdo a Muñoz Conde en garantizar los
derechos fundamentales de los ciudadanos frente al poder arbitrario del
Estado, que aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control
y de la seguridad de esos límites20.
PONENTE
Alegria Belilty En este contexto, Silva Sánchez, parafraseando a Gimbernat, expre-
sa que representa una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, que
174
Ponencias
(21) Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal

Contemporáneo, José María Bosch, Editor, S.A, Barcelona, 1
hace posible sustraerle de la irracionalidad, arbitrariedad e improvisación 21.
992, Pág. 44.
(22) Arias Eibe, Bases Sociológicas del Funcionalismo Penal
Contemporáneo. 2 Evolución:
www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/arias.
(23) Rosales Elsie (2000). Base Científica del Derecho Penal
La evolución de la teoría del delito, ha transcurrido por diversas
épocas, como son: El naturalismo (coincidente con el sistema clásico del
delito); la explicación neokantiana, las tesis irracionalistas de la época nacio-
nalsocialista (Escuela de Kiel- Dahm, Shaffstein-), el finalismo, el postfina-
lismo y el funcionalismo.
Según Arias Eibe, las modernas corrientes dogmáticas, se ubican

con el postfinalismo, obviando las orientaciones Finalistas de Hirsch y
Cerezo Mi y los planteamientos de los Hegelianos discípulos de Ernst A.
Wolf, con Michael Köhler; los partidarios de la filosofía analítica que pre-
tenden evitar las valoraciones centrándose en la resolución de los proble-
mas a través del análisis del lenguaje de Hruschka 22.
Nos deteniéndonos en los planteamientos del funcionalismo mode-

rado de Roxin, de pensamiento ecléctico o sintético, y el funcionalismo radi-
cal de Jakobs.
A Funcionalismo teleológico y sistémico:
Dichas concepciones, surgen a partir de los años sesenta y analizan

los conceptos jurídicos-penales en relación a las funciones del Derecho
Penal, apartándose de las consideraciones naturalísticas (causalismo) u ónti-
cas (finalismo).
En este sentido, analizaremos brevemente, dos de las corrientes más

representativas de nuestra época, como son: El funcionalismo moderado,
llamado también teleológico (Roxin) y el radical o sistémico (Jakobs); coin-
cidentes en varios aspectos, entre los que citamos:
- Ambas parten, como expresa Rosales del funcionalismo sociológico sisté-

PONENTE mico "por lo que se admite que la teoría sociológico está en la base de la
Alegria Belilty explicación científica del Derecho Penal…" 23)
- Ambas mantienen las mismas categorías del delito del causalismo o fina-
175
Ponencias
Actual: El Funcionalismo Sistémico a Dos Tiempos. Revista de

Derecho N° 1, Tribunal Supremo de Justicia,
lismo, es decir el análisis de la acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y
(24) Silva. Ob. Cit. Pág. 64. penalidad, sobre la base a las consecuencias políticos criminales y la acep-
(25) Zaffaroni. Ob. Cit., Págs. 383 y 384.
ción axiológica-normativa del hecho punible, en sentido funcional; el tipo
bajo las exigencias del principio del nullum crimen sine lege; la antijuridici-
dad, dentro del ámbito de solución de los conflictos sociales y la culpabili-
dad asociada a la necesidad de pena, en atención a las distintas aspiraciones
preventivas.
- Ambas comparten la concepción de un sistema abierto, que como señala

Silva Sánchez, "apto para una permanente remodelación en función de las
consecuencias políticos criminales y de la evolución de los conocimientos.
Su finalidad última ha de ser la de proporcionar un modelo más explicativo
de lo que en realidad hacen los juristas intuitivamente racionalizando y posi-
bilitando así la doble finalidad de la dogmática: Una aplicación segura y fia-
ble del Derecho y una reducción de la intervención penal y de su intensidad
a los límites estrictamente necesarios" 24.
En consecuencia, se asemejan en que la resolución del problema

delictivo debe ser orientada en forma integral, en orden a planteamientos de
política criminal, tendientes al logro de la seguridad jurídica, con base a
investigaciones que aportan las ciencias sociales.
A continuación, a grandes rasgo expondremos las características fundamen-

tales de estas corrientes
A.1 Funcionalismo Teleológico o Moderado:
El funcionalismo teleológico o moderado, está representado por

Roxin, y según Zaffaroni, reinvidica al neokantismo de los años 30, "pero
que reemplaza su orientación conforme a las normas de cultura de Max
Ernst Mayer, que considera vaga, por la clara orientación político criminal
conforme a la teoría de los fines de la pena." 25
Roxin, pretende superar las barreras que han existido entre Derecho
Penal y Política Criminal, por medio de un sistema abierto a las valoracio-
PONENTE nes de esta última ciencia; y se retoma, la línea de Von Liszt, "El Derecho
Alegria Belilty Penal es la barrera infranqueable de la política criminal".
El punto inicial de su propuesta, surge con la publicación del
176
Ponencias
(26) Rosales, Ob. Cit. Pág. 231.

(27) Roxin. Ob. Cit. Pág.56. Proyecto Alternativo del Código Penal Alemán de 1966, en el cual junto
(28) Roxin, Ob. Cit. Pág.109
con jóvenes penalistas de la época (Kaufmann, Schmith, Noll y Schults,
entre otros); cuestionaron las causas de criminalización de conductas, la
importancia del bien jurídico como objeto de protección; los límite a la
intervención del Estado; así como los fines preventivos de la pena en susti-
tución del retributivo.
En este contexto, la tesis Roxiniana, como señala Rosales, entiende

el sistema social ordenado por relaciones mediadas por el derecho, dotado
de un sentido, cual es la protección de bienes jurídicos 26.
Roxin, sostiene que el Derecho Penal tiene por finalidad mejorar las
relaciones sociales, la libertad, la seguridad y el bienestar de los ciudadanos;
por lo que la pena debe estar orientada a evitar la comisión de delitos y
"practicar la prevención sistematizando las exigencias de un Estado de
Derecho con las de un Estado Social", y como asienta el Proyecto
Alternativo de 1966, en su parágrafo 2, apartado 1 "Las penas y las medi-
das de seguridad sirven a la protección de bienes jurídicos y a la reinserción
del autor en la sociedad".
Por ello, el cometido del Derecho Penal, según esta corriente, se

basa en la "protección subsidiaria de bienes jurídicos"; como circunstancias
útiles para el desarrollo del individuo en el marco social; cuya consecuencia
es la de excluir las meras inmoralidades del Derecho Penal, las contraven-
ciones (infracciones de reglamentaciones estatales, fines de servicio de
orden y bienestar público); las conminaciones penales arbitrarias y las meras
inmoralidades 2.7
Plantea, la reparación del daño, -como tercera vía-, y señala que

"tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las
consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos
de la víctima" 28; derechos menguados ante la sola existencia de la pena pri-
vativa de libertad o de multa.
PONENTE Sostiene que la política criminal no tiene por objeto la lucha contra
Alegria Belilty el delito a cualquier precio, sino ajustado al marco de un Estado de
Derecho, y que a su juicio, ello repercute en cinco (5) modos que se indi-
177
Ponencias
(29) Claus Roxin, La Evolución de la Política Criminal, el

Derecho Penal y el Proceso Penal, Tirant lo blanch alternativa.
can a continuación 29:
Valencia- España, 2000, Págs. 71 a 74
(30) Roxin Claus. La imputación objetiva en Derecho Penal,
Perú, Idemsa, 1997, Pág.21. 1) El Principio de Legalidad:
El principio de legalidad, a juicio de Roxin, representa el postulado

básico del Estado de Derecho y rector para la categoría de la tipicidad en la
tarea de interpretación y sistematización, con consecuencias que inciden en
la correcta adecuación de los hechos, al analizar los elementos típicos, la
diferencia entre los distintos tipos de delitos (acción, omisión, doloso, de
infracción de un deber) y entre las distintas formas de participación
2) La teoría de la imputación objetiva:
La teoría de la imputación objetiva, forma parte del elemento obje-

tivo del tipo y representa para Roxin, un medio político criminal de corte
normativo, obligado sobre todo en la delimitación típica de los delitos por
el resultado, estructurado para proteger al individuo y a la comunidad de los
riesgos inadmisibles socialmente.
Con dicho planteamiento, se trata de reemplazar la concepción

científico-naturalística de la causalidad, por la noción normativo-valorati-
va, cuyos antecedentes se remontan a Honig (neokantiano) y Larenz (neo-
hegeliano)
En consecuencia, se exige que la acción humana haya producido un

riesgo desaprobado legalmente, el cual además debe haberse realizado en el
resultado y debe encontrarse comprendido por el fin de protección de la
norma 30.
Por lo tanto, se niega la imputación objetiva, entre otros casos,

cuando:
-La acción desvía un resultado grave y ocasionó uno leve; Ej. X ve que a Z,
le va a caer un matero de un balcón, lo empuja, evita que le caiga el mate-
ro, sin embargo se golpea en el brazo por la caída.
PONENTE -La acción no creó el riesgo relevante de una lesión al bien jurídico; ejem-
Alegria Belilty plo, sobrino heredero envía al bosque a su tío al bosque con la esperanza de
que le alcance un rayo, muera y reciba la herencia.
178
Ponencias
-La acción no ha significado una elevación del riesgo permitido (el riesgo ya
está dado y la conducta no varía el resultado).
-La acción aumentó un riesgo, sin embargo, el resultado no era aquel que la
norma quería evitar; ejp. X, le comenta a B, de la muerte de C; a B, le da
un infarto y muere.
-La acción no dio inicio al curso causal y el peligro de cesión ha entrado en
el ámbito de protección de la víctima, Ej., muerte por sobredosis o lesiones
producto de juegos eróticos.
3) Las Causas de Justificación:
Una conducta típica es antijurídica, si no hay una causa de justifica-

ción, que excluya la antijuricidad - (formal) contradicción con las prohibi-
ciones y mandatos del Derecho Penal - (material) lesión a bienes jurídicos
socialmente nocivos, que permite graduaciones, valoraciones, atendiendo a
la afectación de los intereses en conflicto.
En consecuencia, las causas de justificación, son una elaboración de

ordenación social, ante la colisión de intereses, ejp, vida-propiedad; por lo
que se orientan más allá del Derecho Penal, como tarea de órdenes político
social y criminal, en la medida en que se trata de la impunidad o del castigo
de comportamientos típicos.
4) La Culpabilidad:
La culpabilidad, asume la categoría de responsabilidad y representa

el instrumento político criminal más importante para la restricción de la
pena; ya que actúa al mismo tiempo fundamentándola.
La culpabilidad "…sólo tiene la función de limitar la medida en que

deben perseguirse las metas preventivas para limitar la libertad de la volun-
tad individual. Desde un punto de vista político criminal de ello resulta el
principio de la doble limitación que es característico de mi sistematización
de la categoría de la responsabilidad: la pena nunca puede imponerse sin
PONENTE una legitimación preventiva, pero tampoco sin culpabilidad o más allá de
Alegria Belilty su medida. La pena por la culpabilidad resulta limitada por lo imprescindi-
ble desde un punto de vista preventivo, la prevención resulta limitada por el
179
Ponencias
(31) Roxin Claus. Evolución… Pág. 73.

(32) Roxin. Claus. Dogmática Penal y Política Criminal, principio de culpabilidad 31.
España, Idemsa, 1998, Pág.32.
Asienta Roxin, que "mediante la teoría del injusto se responde a la

cuestión de cuáles son los hechos de las prohibiciones penales, la categoría
de la responsabilidad tiene que resolver el problema de bajo qué presupues-
tos el autor puede ser hecho penalmente responsable por un injusto reali-
zado por él." 32.
En consecuencia, la culpabilidad se apoya en una justificación social de la

pena que comporta además de la imposición de la misma al autor por el
injusto cometido, la función de prevención-integración, que en suma, repre-
senta garantías de los ciudadanos contra los excesos punitivos del Estado.
5) Los Derechos Fundamentales:
La propuesta de Roxin, busca superar el sistema cerrado del

Derecho Penal, integrándolo con la Política Criminal, por lo que su plante-
amiento de corte normativo-valorativo, con referencia a principios, como
legalidad, referidos a una correcta técnica legislativa claridad y precisión de
los tipos-, proscripción de retroactividad -salvo favor rei, analogía malam
parte y costumbre contra legem -y orientado hacia finalidades político cri-
minales.
Sostiene que los derechos fundamentales pueden influir en la impo-

sición y exclusión de la pena, desde el punto preventivo y en este sentido, el
principio de legalidad, representa, no solo la circunstancia de que una con-
ducta sea punible, sino también la clase de pena y su cuantía, las cuales han
de ser legalmente fijadas previamente al hecho cometido.
Igualmente, sostiene que la punibilidad se vincula con una acción

concreta descrita en un tipo y de ninguna forma en la personalidad del autor
o sus características personales (Derecho Penal del acto o del hecho)
En síntesis, Roxin, plantea que la función del Derecho Penal, debe

PONENTE estar enmarcada en el respeto de los derechos fundamentales, frente a los
Alegria Belilty límites del poder del Estado, quien debe tipificar y sancionar las conductas,
con base en la intervención mínima del Derecho Penal y en protección de
180
Ponencias
33 Zaffaroni Eugenio Raúl, Ob. Cit. Pág. 384.

34 Fernández Carrasquilla Juan. Derecho Penal Liberal de Hoy,
bienes jurídicos esenciales para el desarrollo del individuo en sociedad; lo
Introducción a la Dogmática Axiológica Jurídico-Penal, que se ha identificado como Derecho Penal del ciudadano.
Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, Pág. 81.
35 Elsie Rosales, Ob. Cit. Pág. 230.
36 Jakobs Gunther, Sociedad, norma y persona en una teoría de
un Derecho Penal funcional. Colombia, Universidad Externado
A.2 Funcionalismo Radical o Sistémico:
de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y de
Filosofía del Derecho, 1996, Pág. 9
El funcionalismo radical o sistémico, representado por Jakobs,
pupilo de Welsel (padre del Finalismo), invirtió la teoría de su maestro,
como lo indica Zaffaroni, "… al afirmar que ningún concepto jurídico-
penal… está vinculado a datos prejurídicos, sino que se construyen en fun-
ción de la tarea del derecho penal"33.
Según Fernández Carrasquilla, los planteamientos sistémicos fun-

cionalistas en Derecho Penal habían sido traídos por Amelung, señalando
que el delito es un acto ineficiente - produce más daño que beneficio- 34.
Así, Rosales, expresa, que para la tesis Jakobsiana, la sociedad está

ordenada por relaciones de comunicación, donde lo normativo va a repre-
sentar una de las formas de estas relaciones de comunicación 35.
Esta corriente, parte de la idea de que la función del Derecho penal

está orientada a garantizar la identidad normativa y la constitución de la
sociedad; independientemente del tipo de sociedad de que se trate (sea ésta
liberal funcionalmente organizada o no; vinculados por la autoconservación
del sistema).
Afirma Jakobs que "La prestación que realiza el Derecho penal con-
siste en contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes
de la identidad de la sociedad"36.
Así mismo, sostiene Jakobs, que no es posible separar el Derecho

penal de la sociedad; ya que el primero es "una tarjeta de presentación de la
sociedad altamente expresiva" - existe dependencia recíproca entre ambas-:
"cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos pro-
blemas sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad ade-
PONENTE cuada con referencia al sistema social, del mismo modo que a la inversa el
Alegria Belilty Derecho penal puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta
ciertas máximas que se consideran indisponibles. Pero ello debe ser compa-
181
Ponencias
37 Jakobs Gunther, Ob. Cit. Págs. 14 y 15.

38 Jakobs Gunther, Derecho Penal Parte General. Marcial Pons. tible con las condiciones de la evolución. Ni el sistema social ni el sistema
Ediciones. S.A. Madrid. 1995. Pág.44. 39 ejusdem Pág. 156 jurídico saltan por encima de su propia sombra. Por lo tanto, por un lado,
no se puede degradar al Derecho penal al papel de mero lacayo, pues es
parte de la sociedad y, dicho de modo metafórico, debe tener un aspecto
respetable aun a plena luz del día. Pero, por otro lado, el Derecho penal
tampoco puede constituirse en la base de una revolución social; pues en
cuanto ya no contribuya al mantenimiento de la configuración de ésta (aun-
que, desde luego, se trate de una configuración susceptible de evolucionar),
falta ya la base sobre la cual podría iniciarse con éxito una revolución" 37.
En consecuencia, para Jakobs, la función de protección del derecho
es la norma, necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad y
del Estado.
En este sentido, afirma que el contenido y la función de la pena está

relacionado con la eficacia del orden social de un Estado determinado, así
" Un Estado que deba concentrar sus fuerzas para el aseguramiento de su
existencia (por ej., en guerra) empleará la pena de modo que al menos a
corto plazo garantice la eficacia (p. ej., intimidación por medio de penas
severas), mientras que un Estado sin problemas agudos de existencia puede
asumir la inefectividad a corto plazo, para conseguir con largueza de miras
la paz interna (p. ej., evitando las penas severas para no embotar la sensi-
bilidad ante la violencia)"38.
Así, afirma que la función de la imputación determinará a qué per-

sona ha de castigarse para la estabilización de la norma. "Ha de castigarse
al sujeto que se ha comportado de contrariedad a la norma y culpablemen-
te"39.
Igualmente, que la consideración de la persona como portador de

un rol, "es la máscara", se representa como sujeto integrante de la sociedad,
que se rige por pautas de comunicación e interacción, ya que sin "proceso
de comunicación no se generan sujetos libres" - agrega, que -los sujetos
intervinientes, "no se toman como individuos con intenciones y preferen-
cias altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde el punto de
PONENTE vista del Derecho: como personas. Es entre éstas donde se determina a
Alegria Belilty quién le compete un curso lesivo: a un autor, a un tercero, o a la víctima,
por haber infringido un deber de autoprotección o en caso de accidente
182
Ponencias
40Jakobs Gunther. Sociedad… Págs. 37 y 38

41 Jakobs Gunther. Derecho Penal… Pág.55.
(casum sentit dominus)"40.
42 Jakobs. ibid. Pág.177.
43 Jakobs Gunther. La imputación Objetiva en Derecho Penal,
Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, Págs.141 y 142. Prescinde del concepto de bien jurídico, como tutela de protección
y lo sustituye por el de lesión de la vigencia de la norma, representando ésta
el único objeto de protección del Derecho penal, siguiendo a Amelung "El
Derecho Penal protege, como condición de existencia de la sociedad sólo
la vigencia de las normas, es decir, la firmeza ante la defraudación de las
expectativas." 41.
La estructura del delito a grandes rasgos lo comprende de la

siguiente manera:
1) La acción:
Sostiene la existencia de un supraconcepto común de acción, ésta

como causación evitable del resultado y la omisión como la no evitación
evitable de un resultado; y cita, "El que alguien cause evitablemente la muer-
te de otro, o no impida, de modo evitable (dolosa o imprudentemente), las
condiciones suficientes, por otro origen ya existentes, de la muerte, a pesar
de las diferencias entre acción y omisión, coinciden en la diferencia evitable
entre las respectivas alternativas; se trata precisamente de la diferencia entre
la vida y la muerte."42.
2) La tipicidad. Imputación objetiva
Dentro del tipo objetivo, como parte externa del delito, se ubica a
la imputación objetiva, la cual se inspira en un principio social-funcional, ya
que la vida social no puede organizarse, sin una permisión de riesgo; que se
rige, por la configuración social generada a lo largo del tiempo; por lo que
el riesgo permitido, excluye el tipo y solo puede determinarse, atendiendo
al rol que cada quien desempeña 43.
Sobre el particular, expresa "… por ejemplo unos contactos sociales tan
fugaces como los que se dan entre los participantes en el tráfico viario sólo
PONENTE se pueden organizar si se protege la confianza en que cada uno sólo respon-
Alegria Belilty de de su conducta defectuosa y no de la posible conducta defectuosa de
otro. Y una economía con una intensa división del trabajo presupone que
183
Ponencias
44 Gunther Jakobs. Sociedad… 38.

45 Gunther Jakobs. Derecho Penal…. Pág. 420 no forma parte del rol de vendedor de un producto estándar el cuidar
bien salvado.
46 ibid Pág.589 (47) Ibidem. Pág.95.
de que el comprador no lo utilice de forma delictiva o de cualquier otra
forma lesiva. Si formulamos todo esto de forma genérica, habría que decir
que las expectativas garantizadas jurídicamente sólo se ven defraudadas por
una conducta objetivamente defectuosa, sin tener en cuenta aspectos indi-
viduales." 44.
3) Las causas de justificación:
Son los "motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un compor-

tamiento en sí prohibido" o "comportamiento socialmente no anómalo";
que "en todas las sociedades no primitivas, suele ser tan complejo, que no
hay una fórmula de sociedad quintaesenciada."; fundadas entre otros prin-
cipios, como son, los referidos a los intereses por parte de la víctima de la
intervención - cuando la justificación depende de que la persona autorizada
para disponer renuncie a un bien-; o bien el principio de solidaridad: cuan-
do el motivo para el comportamiento justificante no reside en el ámbito de
la organización de la víctima -en caso de acciones en ejercicio de cargo, el
funcionario no puede aspirar a que se tenga en cuenta la incapacidad indi-
vidual-; la proporcionalidad entre el daño de la intervención y el bien sal-
vado45.
4) La culpabilidad
La misión del concepto de culpabilidad consiste en "caracterizar la

motivación no conforme a Derecho del autor como motivo del conflicto.
Cuando hay un déficit de motivación jurídica, ha de castigarse al autor"46.
Siguiendo los parámetros anteriormente expuestos en el sentido de

que el Derecho penal no se desarrolla en la conciencia individual, sino en la
comunicación; sus actores son personas -autor, víctima, juez- y sus condi-
ciones no las estipula un sentimiento individual, sino la sociedad; por lo que
el concepto funcional de culpabilidad es necesariamente descriptivo.
PONENTE
Alegria Belilty
184
Ponencias
48 Ob. Cit. 591

5) Derechos fundamentales:
En cuanto al principio de legalidad, refiere que hay que distinguir

entre lo que se reclama, por una parte, al legislador y, por otra parte, a quien
se aplica la ley; y sostiene que los tipos deben ser ciertos, porque al legisla-
dor " le está vedado conminar con pena un comportamiento indetermina-
do… sin embargo , el legislador podría modificar a voluntad el espacio de
libertad del encargado de aplicar el Derecho"; igualmente, afirma que " la
propia ley tiene que cerrar el paso al abuso para fines de regulación ilegíti-
mos."47
En relación con el principio del autor o de conducción de vida, sos-

tiene que "seguirá siendo relevante únicamente para decidir si ha detenerse
en cuenta para la culpabilidad que obedecer la norma ha sido más difícil, cir-
cunstancia que se puede entender en la situación del hecho, desde una con-
sideración psicológica."48.
Así mismo, señala que no todas las condiciones que requiere un

estado de derecho son objeto de la confianza del ciudadano fiel al derecho,
ya que hay autores potenciales, en los que, el estado de derecho no se agota
en las garantías
En resumen, el planteamiento del funcionalismo sistémico o radi-

cal, sustenta entre otros aspectos que la función del Derecho Penal es la
garantía de la identidad y eficacia de la norma, como valuarte de la protec-
ción de la sociedad, independientemente del modelo o forma de Estado que
impere, sea liberal, conservador o totalitario; por lo que el delito es comu-
nicación defectuosa que es imputable al autor, que como portador de un rol
o varios roles en sociedad, le impone el deber de evitar la comisión de deli-
tos; y al que se debe combatir; resaltando en este aspecto la orientación del
Derecho Penal del Enemigo.
Vistos a grandes rasgos los lineamientos generales sobre el

Funcionalismo Teleológico o Moderado -Roxin- y Sistémico o Radical -
PONENTE Jakobs-; pasamos de seguidas a referir a grandes rasgos los planteamientos
Alegria Belilty referidos al Derecho Penal del Ciudadano frente al Derecho Penal del
Enemigo, de la siguiente manera:
185
Ponencias
49 Silva. Ob. Cit. Pág. 70.

50 Jesús María Silva Sánchez. La Expansión del Derecho Penal,
III DERECHO PENAL DEL CIUDADANO FRENTE AL
Civitas, 2001, Madrid, Pág. 167. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
51 Luis García Martín. Consideraciones sobre el Derecho Penal
del Enemigo. http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf
Las orientaciones del funcionalismo teleológico y sistémico, son
semejantes en el sentido de que ambas analizan el Derecho Penal, aten-
diendo a la función que desempeñan en el contexto social; sin embargo se
diferencian en la forma de concebir al infractor; ya que el primero lo ve
como -persona-; que como expresa Silva Sánchez, donde " entran en juego
de modo decisivo valores y principios garantísticos y no meras necesidades
sistémicas" ; en cambio para el Derecho Penal del enemigo, el infractor
como -no persona- un enemigo, que como cita el autor mencionado "…
están ausentes de él valores y principios, mientras que aparecen como deci-
sivos los criterios de estabilización del sistema."49.
En este sentido, el Derecho Penal del ciudadano, se centra en la rea-

lización del ser humano en el contexto social y se sustenta por diversos
principios como son entre otros: del bien jurídico, del acto o hecho, de pre-
vención y proporcionalidad de la pena; de dignidad humana; que compor-
ta la aplicación de un Derecho Penal mínimo, es decir, despenalización de
conductas que no tutelen bienes jurídicos esenciales; instauración de penas
cortas, pecuniaria, trabajos comunitarios, reparación a la víctima y el cum-
plimiento de garantías procesales.
Así, el Derecho Penal del Enemigo, cuyo concepto según Silva

Sánchez, no es nuevo, ya que fue dado a conocer en el primer tercio del
siglo XX, por Von Liszt, cuando se refería a las medidas de seguridad para
los delincuentes imputables peligrosos que atentaban contra el orden social
(50) y según García Martín, con Kant, cuando hace afirmaciones que apun-
ta a considerar al hombre que atenta contra la seguridad de la mayoría, es
un enemigo y con Hobbes, " los enemigos son individuos que se encuen-
tran en el estado de naturaleza, en el cual la característica más sobresalien-
te expresándolo con terminología moderna, sería la falta de seguridad cog-
nitiva."51
PONENTE En esta época, es introducido por Jakobs, quien lo elabora en dos

Alegria Belilty etapas distintas, una, en 1985 para los tipos económicos y los de puesta en
riesgo y otra, en 1999, para los delitos graves, (terrorismo); para los que
186
Ponencias
52 Marín Fraga. www.Dial.com/derechopenaldelenemigo.

53 Marín. Ob. Cit. plantea la flexibilización de garantías (Ej. presos de Guantámano)
54 Manuel Cancio Meliá. ¿"Derecho penal" del enemigo?,
Editorial Civitas, Madrid, 2003, Pág. 70.
Según Marín Fraga, el Derecho Penal del Enemigo presenta tres
elementos que lo caracterizan. "El primero de ellos es que en las regulacio-
nes que le son propias se verifica un marcado adelantamiento de la punibi-
lidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas, el punto
de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. En segun-
do lugar, las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con
relación al hecho cometido…suele tratarse de conductas bien lejanas al
resultado lesivo tal como tradicionalmente lo concebimos, incluso que ni
siquiera implica la creación de un riesgo no permitido Y en tercer lugar,
existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que inclu-
so pueden llegar a ser suprimidas"52.
Agrega el citado autor, que con este planteamiento, se apunta a

crear, una cuarta vía de Derecho Penal, caracterizada por tres elementos
básicos. "1) El Derecho positivo debe ser flexible, es decir, no exacto. 2) La
prohibición de aplicación retroactiva de la ley, debe quedar de lado cuando
sea adecuado al fin perseguido. 3) Las decisiones pueden ser fundamenta-
das en consideraciones iusnaturalistas"53.
Según Jakobs, citado por Cancio Meliá,54 el Derecho penal del ene-
migo se caracteriza por tres elementos, como son:
1.Un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito,

la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de
referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual- retrospectivo
(punto de referencia: el hecho cometido).
2.Las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la
anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir
en correspondencia la pena amenazada.
3.Determinadas garantías procesales son limitadas o incluso suprimidas.
En conclusión, las diferencias fundamentales entre ambos plantea-

PONENTE mientos son las que se indican en la siguiente tabla:
Alegria Belilty
Derecho Penal del Ciudadano Derecho Penal del Enemigo
187
Ponencias
Transgresor Persona - Ciudadano- No persona - Enemigo- No acepta

el orden social
Función del Derecho Penal Proteger bienes jurídicos Proteger normas
Fin de la pena Rehabilitación, reparar el daño cometido
Lucha para eliminar a los "enemigos"
Estado Límites frente a los derechos ciudadanos
El Estado como guerrero.
La pena tiene por fin al aseguramiento frente a hechos futuros, no a la san-
ción de hechos cometidos
Principios Aplicación irrestricta Flexibilizados
Garantías Aplicación absoluta Flexibilización. -Tortura, legalidad,
debido proceso
CONCLUSIONES
Visto como han sido los lineamientos generales de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela; así como las recientes corrientes
dogmáticas, como son: El funcionalismo teleológico -Derecho Penal del
Ciudadano- y funcionalismo sistémico -Derecho Penal del Enemigo-, que
plantean desde distintas perspectivas la solución al problema delictivo.
Sin duda, el tema brevemente desarrollado, nos conduce a reflexio-

nar sobre los cambios que está experimentando nuestra sociedad ante las
nuevas conductas delictivas, como son: El terrorismo, la manipulación
genética y la delincuencia organizada; entre otras; que se manifiesta como
una marea ascendente de violencia.
Sin embargo, no cabe duda que la solución no está en reprimir y eli-

minar " a costa de todo" al transgresor y su hecho, como lo plantea el fun-
cionalismo sistémico; sino de buscar mecanismos que tiendan a reducir los
límites de violencia, garantizando y respetando los derechos fundamentales;
que permita una fecunda interrelación entre el Estado y las personas.
En el entendido de que el hombre por el hecho de cometer delitos,

PONENTE sea éste el que fuera, no pierde su condición de persona y por ende tampo-
Alegria Belilty co puede serle lesionado en el marco del Estado democrático, de derecho,
social y de justicia los principios y garantías fundamentales; ya que en caso
188
Ponencias
contrario; se retrotraería la sociedad a un período -ya superado- de avasalla-

miento, represión y abuso.
En este contexto, la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela, se presenta como el instrumento jurídico de ponderación y equi-
librio entre los principios constitucionales y la seguridad ciudadana; al resal-
tar entre sus principios, como son: legalidad, bien jurídico, del acto, culpa-
bilidad, intervención mínima; como límites del Estado frente a las garantí-
as ciudadanas, en pro de una sociedad progresista y orienta sus pasos hacia
el logro y consolidación de los verdaderos ideales constitucionales - Justicia,
Verdad y Paz-, encausados en el derecho de la persona a desarrollarse en
sociedad en condiciones de igualdad y libertad; lo que nos conduce a iden-
tificar nuestra Carta Magna con la orientación científica del Derecho Penal
del Ciudadano.
PONENTE
Alegria Belilty
189
Ponencias
BIBLIOGRAFÍA
Araujo Juárez José. (1996) Principios Generales del Derecho Procesal

Administrativo. Valencia-Caracas-Venezuela. Vadell Editores.
Arias Eibe, Bases Sociológicas del Funcionalismo Penal Contemporáneo.
www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/arias.
Bravo Dávila Luis Alfonso (1993) Cambio Social, Criminalidad y Control
del Crimen en Margarita. Caracas.Universidad Central de Venezuela.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.
Brewer Carías Allan. (2001). La Constitución de 1999. Caracas. Editorial
Arte.
Cancio Meliá Manuel.. ¿"Derecho penal" del enemigo?, Editorial Civitas,
Madrid..
Combellas Ricardo (1990). Estado de Derecho, Crisis y Renovación.
Editorial Jurídica. Caracas.
Fernández Carrasquilla Juan (1998) Derecho Penal Fundamental, Editorial
Temis. Santa Fé de Bogotá.
_____________. 2001. El Garantismo y la Filosofía del Derecho,
Universidad Externado, N° 15, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del
Derecho, Colombia.
García Martín Luis. Consideraciones sobre el Derecho Penal del Enemigo.
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf
Jakobs Gunther (1996). Sociedad, norma y persona en una teoría de un
Derecho Penal funcional. Colombia, Universidad Externado de Colombia,
Centro de Investigaciones de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho.
Colombia
______________(1996) La imputación Objetiva en Derecho Penal,
Cuadernos Civitas, Madrid.
__________(1995). Derecho Penal Parte General. Marcial Pons. Ediciones.
S.A. Madrid.
Marín Fraga. Derecho Penal del Enemigo. www.Dial.com/derechopenalde-
lenemigo. .
Mir Puig Santiago (1990). Derecho Penal. Parte General. Promociones y
Publicaciones Universitarias, S.A. Barcelona.
PONENTE Muñoz Conde Francisco (1995) Derecho Penal. Editorial Tirant lo Blanch.
Alegria Belilty Valencia-España.
190
Ponencias
Rondón De Sansón Hildegard (2001). Análisis de la Constitución

Venezolana de 1999. Caracas. Editorial Ex Libris.
Rosales Elsie, Borrego Carmelo y Bello Rengifo Carlos Simón.(1996)

Constitución, Principios y Garantías Penales. UCV. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas. Caracas.
___________ (2000). Base Científica del Derecho Penal Actual: El
Funcionalismo Sistémico a Dos Tiempos. Revista de Derecho N° 1,
Tribunal Supremo de Justicia,
Roxin Claus. (1997).Derecho Penal. Parte General. Editorial Civitas, S.A.
Madrid.
___________ (1997). La imputación objetiva en Derecho Penal, Idemsa,
Perú.
___________ (1998). Dogmática Penal y Política Criminal. Idemsa. Perú
____________(2000) La Evolución de la Política Criminal, el Derecho
Penal y el Proceso Penal, Tirant lo blanch alternativa. Valencia- España.
Silva Sánchez Jesús María (1992).Aproximación al Derecho Penal
Contemporáneo. Editorial José María Bosch, Barcelona.
____________(2001). La Expansión del Derecho Penal, Civitas,, Madrid.
Zaffaroni Eugenio (1998). Manual de Derecho Penal. Buenos Aires.
Editorial Ediar.
PONENTE
Alegria Belilty
191
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Deyanira Nieves Bastidas
Resumen curricular
EDUCACIÓN
Especialista en Ciencias Penales, Universidad Santa María, 1991
Abogada, Universidad Santa María, 1986
Programa de Formación Gerencial, I.E.S.A
EXPERIENCIA LABORAL
Cargos desempeñados
Magistrada de la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia
Directora (Ad-Honoren) del Sistema Autónomo de la Defensa Pública,
Tribunal Supremo de Justicia
Juez de la Sala N° 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
de Caracas, Tribunal Supremo de Justicia. Poder Judicial
Juez provisorio del Tribunal Nº 11 de Control del Circuito Judicial Penal

de Caracas, Tribunal Supremo de Justicia. Poder Judicial
Juez Suplente en la Sala Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito

Judicial Penal de Caracas, Tribunal Supremo de Justicia. Poder Judicial
Juez Provisorio de la Sala Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito

Judicial Penal de Caracas, Tribunal Supremo de Justicia. Poder Judicial
Abogada asistente del Magistrado Dr. José Erasmo Pérez España, Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal
Abogada asistente del Magistrado Dr. Ismael Rodríguez Salazar, Corte

Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal
Coordinadora del Pool de Abogados de la Sala Penal, Corte Suprema de

Justicia. Sala de Casación Penal
Asistente del Magistrado Ezequiel Monsalve Casado, Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal
Secretaria accidental, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal

REPÚBLICA
BOLIVARIANA Abogada auxiliar, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal
Secretaria accidental, Juzgado Tercero de Instrucción en lo Penal de la
DE VENEZUELA
192
Ponencias
Circunscripción Judicial del Distrito Federal
Asistente II, Juzgado Tercero de Instrucción en lo Penal de la

Circunscripción Judicial del Distrito Federal
Ejercicio libre de la profesión, Bufete interdisciplinario
EXPERIENCIA DOCENTE
Derecho Procesal Penal, Universidad Santa María
CURSOS Y OTROS EVENTOS

Módulo de Gerencia y Desarrollo Humano (18 y 19 de febrero, 10,11,24,25
y 31 de marzo y 1º de abril de 2004), Escuela Judicial
Análisis Jurisprudencial 2004, Escuela Judicial
Seminario Internacional "Convención de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos". Del 20 al 21 de
octubre de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal
Jornada Sobre Ilícitos Ambientales (07 de abril de 2003), Escuela Judicial
Conferencia sobre la protección a las víctimas de la criminalidad común (26

de abril de 2002), Tribunal Supremo de Justicia
Segundo ciclo de las jornadas de Derecho Procesal Penal (08 al 11 de octu-

bre del 2001), Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana
de Caracas
Los Sistemas Procesales Penales y en particular en los Países de la

Comunidad Andina (25, 26 y 27 de septiembre del año 2001), Tribunal
Supremo de Justicia
PONENTE
Deyanira Nieves Seminario Internacional sobre el Estatuto de Roma y la Corte Penal
Bastidas Internacional (19 al 21 de noviembre del 2001) Instituto de Estudios
193
Ponencias
Superiores del Tribunal Supremo de Justicia
IV Jornada de Derecho Procesal Penal "Algunos aspectos en la evaluación

de la aplicación del C.O.P.P. (febrero 2001), Universidad Católica Andrés
Bello
Justicia para un nuevo milenio (Año 2000), Tribunal Supremo de Justicia
Anteproyecto de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (Año 2000), Tribunal

Supremo de Justicia
Capacitación sobre Razonamiento Judicial y Argumentación (Año 2000),

Corte Suprema de Justicia
Participación con carácter de observadora en la Cumbre Iberoamericana de

Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia (Año 1998), Corte
Suprema de Justicia
Jornada de Difusión del Código Orgánico Procesal Penal (Año 1998),

Corte Suprema de Justicia
Realidad y Perspectiva de Derecho Público frente al siglo XXI (Año 1998),

Primer Seminario de Encuentro y Análisis U.C.V. y U.C.A.B.
Jornadas de Derecho Procesal Civil. Análisis Crítico de la Jurisprudencia de

Casación (1987-1997) Corte Suprema de Justicia
Ley Orgánica del Sufragio, Fundación de Derecho Administrativo Sobre lo

Contencioso Administrativo Electoral
Ley de Estupefacientes y su Reforma, Instituto de Altos Estudios Jurídicos

e Investigación
Foro Tributario (Año 1991), Corte Suprema de Justicia

PONENTE
Deyanira Nieves Curso de Casación Penal (Año 1991), Corte Suprema de Justicia
Bastidas
194
Ponencias
Foro de Actualización Jurídica. (Año 1990), Corte Suprema de Justicia
Medicina Legal, Casa del Profesor Universitario
Mejoramiento Profesional, Colegio de Abogados del Dtto. Federal y Edo.

Miranda
Curso de Reflexión y Análisis sobre el nuevo Código de Procedimiento

Civil, Universidad Santa María
Excel for windows 97 Dictado por Manapro el 3 de Junio de 1998, Corte

Suprema de Justicia. Proyecto de Modernización y Unidad de Apoyo
Curso de Microsoft Word 97, Corte Suprema de Justicia Proyecto de

Modernización y Unidad de Apoyo
Curso de Microsoft Windows 95. Dictado por Manapro el 2 de Octubre de

1997, Corte Suprema de Justicia Proyecto de Modernización y Unidad de
Apoyo
Participación con carácter de Observadora en la Cumbre Iberoamericana

de Presidentes de Corte Suprema de Justicia y Tribunal Supremo de Justicia
en la sede de la Corte Suprema de Justicia, los días 04, 05 y 06 de Marzo de
1998, Corte Suprema de Justicia
CONDECORACIONES
Orden San Sebastián, en su primera clase, 15 de Julio 2005, Alcaldía del

Municipio Maracaibo
Medalla en conmemoración de los 200 años del Juramento de Simón

Bolívar en el Monte Sacro. Centro de Altos Estudios Universitarios.
PONENTE Condecoración Lic. Juan Antonio Rodríguez Domínguez, en su primera

Deyanira Nieves clase. Gobernación del Estado Barinas.
Bastidas
Diploma de Honor. Honor al Mérito con motivo de celebrarse el Día del
195
Ponencias
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS

"La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación
múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención
que los Estados partes están obligados a respetar y garantizar".
Velásquez Rodríguez Vs. Honduras

SUMARIO:
1. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

2. Regulación en Venezuela
3. Elementos constitutivos del tipo penal
4. Bienes jurídicos tutelados
5. Supuesto hecho de desaparición forzada en Venezuela
6. Conclusión
1. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN

FORZADA DE PERSONAS
La desaparición forzada de personas es una práctica que se remonta

a la época antigua, pero su carácter sistemático, reiterado y su implementación
como una técnica destinada a intimidar y producir un estado generalizado de
angustia e inseguridad dentro de la sociedad, ha sido relativamente reciente.
En el año 1994, en Brasil, en la ciudad de Belem Do Pará, se adoptó

la Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas, en la
cual los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos
(OEA), manifestaron su preocupación por la reiteración de este crimen en
nuestro continente y decidieron, sobre la base del respeto de los derechos
esenciales del hombre y para mantener consolidado un régimen de libertad
individual y de justicia social, celebrar la Convención antes mencionada.
Tal Convención tiene como objeto fundamental contribuir a la pre-

vención, sanción y supresión de la desaparición forzada de personas median-
te el compromiso adquirido por los Estados de impedir la utilización de esta
práctica, tipificar el crimen en la legislación nacional, sancionarlo y cooperar
PONENTE para cumplir con los objetivos que persigue la Convención. También, se defi-
nió el delito de desaparición forzada como: "… la privación de la libertad a
Deyanira Nieves una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del
Bastidas Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,
196
Ponencias
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de

la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el para-
dero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y
de las garantías procesales pertinentes…".
Al momento de ratificar la Convención Interamericana sobre la

Desaparición Forzada de Personas, los Estados adquieren ciertas obligaciones
que deben ser cumplidas: el compromiso a tomar cualesquiera medidas nece-
sarias de distinta índole para tipificar el crimen en su legislación interna de
acuerdo con lo convenido en la Convención, impedir y evitar su práctica
(incluso en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías indivi-
duales), sancionar a los autores, cómplices y encubridores del hecho punible,
así como la tentativa de comisión del mismo, imponiéndole una pena propor-
cional a la gravedad del hecho delictivo y por último, cooperar entre sí para
contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de las per-
sonas en el continente. (Artículos I y III de la Convención antes mencionada).
Existen también obligaciones de carácter bilateral entre los Estados

partes, como lo es la inclusión de la desaparición forzada como susceptible de
extradición en todo tratado de extradición que celebren, sin embargo, para los
efectos de extradición, este crimen no será considerado delito político.
2. REGULACIÓN EN VENEZUELA
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artí-

culo 45 prohíbe a la autoridad pública, sea civil o militar, la comisión de este
crimen, estipulando la obligación de denunciarlo y de no obedecer ninguna
orden que implique su práctica, además consagra que los culpables deben ser
sancionados de acuerdo con la ley.
En este sentido, en la legislación nacional se tomaron las medidas

legislativas para tipificar como delito la desaparición forzada de personas y se
estableció la pena teniendo en cuenta su extrema gravedad. Además, se consi-
deró este hecho punible como continuado o permanente mientras no se esta-
blezca el destino o paradero de la víctima, estipulándose que es un crimen
imprescriptible y que no se admitirá la eximente de la obediencia debida a las
órdenes o instrucciones superiores que autoricen o alienten la desaparición
forzada.
PONENTE
Deyanira Nieves En efecto, el Código Penal en su artículo 180 - A tipifica: "La autori-
Bastidas dad pública, sea civil o militar, o cualquier persona al servicio del Estado que
197
Ponencias
ilegítimamente prive de su libertad a una persona, y se niegue a reconocer la

detención o a dar información sobre el destino o la situación de la persona
desaparecida, impidiendo, el ejercicio de sus derechos y garantías constitucio-
nales y legales, será castigado con pena de quince a veinticinco años de presi-
dio. Con igual pena serán castigados los miembros o integrantes de grupos o
asociaciones con fines terroristas, insurgentes o subversivos, que actuando
como miembros o colaboradores de tales grupos o asociaciones, desaparezcan
forzadamente a una persona, mediante plagio o secuestro. Quien actúe como
cómplice o encubridor de este delito será sancionado con pena de doce a die-
ciocho años de presidio.
El delito establecido en este artículo se considerará continuado, mientras no se
establezca el destino o ubicación de la víctima.
Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea esta civil, militar o
de otra índole, ni estado de emergencia, de excepción o de restricción de
garantías, podrá ser invocada para justificar la desaparición forzada.
La acción penal derivada de este delito y su pena serán imprescriptibles, y los
responsables de su comisión no podrán gozar de beneficio alguno, incluidos
el indulto y la amnistía.
Si quienes habiendo participado en actos que constituyan desapariciones for-
zadas, contribuyen a la reaparición con vida de la víctima o dan voluntariamen-
te informaciones que permitan esclarecer casos de desaparición forzada, la
pena establecida en este artículo les podrá ser rebajada en sus dos terceras par-
tes".
En otro sentido, Venezuela es parte de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, en la cual aparece que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
según el artículo 33, tienen la función de conocer los asuntos relacionados
con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes
en dicha Convención.
La Comisión se encarga de promover la observancia y la defensa de

los derechos humanos, recibiendo, analizando e investigando peticiones indi-
viduales en la que se alegan violaciones de los derechos humanos, las cuales
pueden ser presentadas por cualquier persona o grupo de personas, o entidad
no gubernamental y posteriormente, deben ser notificadas por este órgano al
Estado denunciado, se encarga también de hacer las recomendaciones perti-
nentes, de someter casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y de
actuar frente a la Corte en dichos litigios (artículos 44 al 51 de la Convención).
PONENTE
Deyanira Nieves También, en el señalado instrumento se regula que la Corte decide
Bastidas sobre la aplicación e interpretación de la Convención y sobre el cumplimien-
198
Ponencias
to o no de las sentencias que dicta en el marco de sus funciones. Así mismo,

puede solicitar que se garantice el derecho conculcado y que se repare e
indemnice a la parte lesionada según el daño causado (así lo establece el artí-
culo 43 de la Convención antes mencionada).
3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL
Según la doctrina, la desaparición de personas tiene las características

siguientes:
2.1 NATURALEZA SECRETA, FORZADA Y OCULTA DE LA

OPERACIÓN
La víctima debe ser ocultada en contra de su voluntad y desconocer-

se su paradero por un período de tiempo, por consiguiente, el sólo hecho de
la privación de libertad, sea ésta legal o ilegal, no configura en sí mismo el
hecho punible.
2.2 ACTIVIDAD ILÍCITA Y ANTIJURÍDICA
Se considera a este crimen una actividad ilícita y antijurídica, debido a

que, está regulado por la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, el Código Penal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 9), la Convención Interamericana de Derechos Humanos
(artículo 7) y la Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de
Personas.
2.3 ACCIÓN DOLOSA
La acción se planifica, decide y se ejecuta con el propósito predeter-

minado de ocultar y sustraer a la víctima de los recursos a que tiene derecho;
el fin no es capturarla y entregarla a las autoridades.
Ahora bien, para que se consuma el crimen de desaparición forzada

de personas deben concurrir aspectos subjetivos y objetivos.
Aspectos subjetivos: la aprehensión y la desaparición que implica el

conocimiento unido a la voluntad de desaparecer a la persona, el cual, conlle-
PONENTE va también al conocimiento de los medios, la negativa a informar el paradero
Deyanira Nieves de la víctima y los demás elementos propios de la desaparición.
Bastidas
199
Ponencias
Aspectos objetivos: se refiere a la concreción del hecho punible en el

plano material por parte del sujeto activo, quien para consumar el crimen se
vale de ciertas acciones. Primero: priva de libertad a la víctima, legal o ilegal-
mente, sustrayéndola del ejercicio de su libertad locomotiva, arrebatándola de
su vida en libertad o reteniéndola o aprehendiéndola por la fuerza o bajo inti-
midación, el engaño u otros medios donde prevalezca la voluntad del autor del
crimen. Segundo: procede a desaparecer a la persona, es decir, la oculta o la
sustrae por la fuerza del medio donde realiza sus actividades públicas o priva-
das. Desaparecer, no significa darle muerte a la víctima, este término se refie-
re a no conocer, ignorarse el paradero, no aparecer e ignorar su ubicación,
pues se ignoran los movimientos, la actividad y se oculta la presencia física de
la víctima.
Es importante resaltar que, tanto la privación de libertad como la des-

aparición de la persona, deben ser "forzadas", esto es, que la desaparición se
produzca en contra de la voluntad de la persona, bien sea que se obre median-
te fuerza, amenaza, engaño, uso de narcóticos o drogas para dominar a la per-
sona, obligándola a ir a un determinado lugar, permanecer en otro o para
impedirle salir o movilizarse según su voluntad.
Finalmente, la negativa del sujeto activo a reconocer que se tiene a la

persona privada de libertad, la falta de información a las autoridades que
deben ser informadas sobre el paradero de la persona, suministrar informacio-
nes falsas o deformadas, sustrayendo a la víctima de los recursos y medios de
protección legal a que tiene derecho.
2.4 SUJETO ACTIVO: CALIFICADO
El sujeto activo es un funcionario o personas que actúen con la anuen-

cia o consentimiento del estado y en cuanto a su participación puede actuar
como: autor intelectual, instigador, cómplice, ejecutor material, coautor, con
otros servidores oficiales, o con el concurso o participación de particulares.
2.5 SUJETO PASIVO
La víctima o sujeto activo puede ser: "… una persona: hombre, mujer,
anciano o niño, nacional, extranjero o apátrida, particular o servidor público,
al que se le impediría la posibilidad de defenderse y de ejercer su voluntad".
PONENTE La desaparición forzada es de "personas", es decir, que no podría considerar-
Deyanira Nieves se una persona sin vida como sujeto pasivo de este crimen. Por otra parte, en
Bastidas este delito no sólo la persona desaparecida es considerada víctima, sino tam-
200
Ponencias
bién sus familiares, debido al estado de incertidumbre y angustia que les pro-
duce.
2.6 FORMA SISTEMÁTICA DE REPRESIÓN
De acuerdo con la doctrina, es una "… actividad que viene siendo uti-
lizada en forma reiterada, repetitiva contra personas de determinados sectores
políticos, laborales o personas al margen de la ley, sin que esa condición se trate
de una política deliberada del gobierno…".
Este delito ha sido calificado como un crimen de lesa humanidad y se

caracteriza por ser una forma sistemática de represión contra disidentes polí-
ticos, formas de delincuencia o contra determinados sectores de la población
de un país, lo que constituye una ofensa a la conciencia de la humanidad.
4. BIENES JURÍDICOS TUTELADOS
Según los autores, en la desaparición forzada de personas son varios

los derechos afectados con la acción criminal: el derecho a la libertad, la libre
circulación, el derecho a las garantías judiciales, concretamente a no ser some-
tido a medidas o detenciones arbitrarias, a tener acceso a la justicia, al debido
proceso, a un juicio público, justo y equitativo, el derecho a un recurso efecti-
vo ante los tribunales y el derecho al habeas corpus.
Así como también, se ponen en peligro el derecho a la salud, el dere-

cho a la vida y el derecho a la integridad y seguridad personal, pues la víctima
podría ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, los
cuales son derechos esenciales de la persona humana, de carácter inderogable.
Ahora bien, por ser la desaparición forzada de personas un crimen de

lesa humanidad, afecta además a un bien supraindividual, pues el acto es tan
lesivo que no sólo se ofende a la persona o personas afectadas, sino que por
su naturaleza ofende a la humanidad misma, esto es a la comunidad de hom-
bres, por lo que el bien jurídico central tutelado y ofendido con este crimen,
es entonces la dignidad humana y la conciencia de esa dignidad que posee el
hombre como especie.
Es por todo lo anteriormente expuesto, que se considera a la desapa-

PONENTE rición forzada de personas como un crimen pluriofensivo: lesiona bienes jurí-
Deyanira Nieves dicos colectivos, sociales e individuales.
Bastidas
201
Ponencias
5. SUPUESTO HECHO DE DESAPARICIÓN FORZADA EN

VENEZUELA
En nuestro país, durante la difícil situación social que se presentó en

el estado Vargas, después del desastre natural en diciembre de 1999, los cuer-
pos de seguridad de esa región tenían instrucciones, además, de asistir a los
damnificados, reprimir los saqueos a comercios y residencias particulares.
En el operativo, algunos funcionarios supuestamente realizaron acti-

vidades que pudieran subsumirse en el tipo penal objeto de estudio, y es por
ello, que las víctimas acudieron ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, la que aprobó su pase a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, donde solicitaron la reparación integral, que comprende, la garan-
tía del derecho conculcado, el deber de reparar e indemnizar, la garantía de la
no repetición y la obligación de investigar los hechos, así como de sancionar a
los responsables por los daños causados. Para fundamentar tal petición, seña-
laron que además que las fueron maltratados física y psicológicamente frente
a sus familiares y vecinos.
En la audiencia correspondiente, el Estado venezolano aceptó su res-

ponsabilidad internacional y se está en la espera de la decisión de la Corte
Interamericana.
6. CONCLUSIÓN
El nuevo Poder Judicial, constructor y transformador de esperanza y

que tiene absoluta conciencia del gran desafío que se le presenta, asume el
compromiso de actuar con diligencia, celeridad y transparencia a los fines de
administrar justicia en estos hechos, para así garantizar la seguridad de todos
los ciudadanos.
PONENTE
Deyanira Nieves
Bastidas
202
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Elio Gómez Grillo. Venezuela
Resumen curricular
Venezolano. Abogado y Doctor en Derecho egresado de la Universidad

Central de Venezuela. Profesor de Castellano, Literatura y Latín y de
Filosofía y Psicología egresado del Instituto Pedagógico Nacional de
Caracas. Postgrado en la especialidad de Ciencias Penales y Criminológicas
en la Universidad Católica "Andrés Bello" de Caracas, en la Universidad La
Sorbona de París y en la Universidad degli Studi di Roma, mención "suma
cum laude".
Ha sido profesor de la Universidad Central de Venezuela en Derecho Penal,
Criminología, Psicología General y Lecturas de Psicología de la Universidad
Católica "Andes Bello" en Criminología Avanzada y Ciencias Penitenciarias
en el postgrado y del Instituto pedagógico de Caracas en Introducción a la
Filosofía. En ese Instituto Pedagógico fue Jefe del Departamento de
Pedagogía y Director-Fundador de la revista "Gaceta de Pedagogía". En la
Universidad "Simón Bolívar" fue Director- fundador del Centro de
Estudios Criminológicos y Penales (Cedecripe) y de la publicación "Hoja
Suelta" y en el Instituto Universitario de la Policía de Caracas fundó y diri-
gió el Centro de Investigaciones Científicas del Delito y la publicación "El
Periódico". Fue Director de Cultura de la Universidad Central de
Venezuela, primer Presidente de la Sociedad Venezolana de Criminología,
Presidente de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del
Sistema Judicial, de la cual es actualmente Presidente Honorario, primer
Director-fundador del Instituto Universitario Nacional de Estudios
Penitenciarios (IUNEP) y Vicepresidente de la Asociación de Escritores de
Venezuela. En 1996 obtuvo el premio de Educador Venezolano del Año
que concede anualmente la Fundación "Humbolt". En 1999 fue constitu-
yente en la Asamblea Nacional Constituyente, en la cual fue Presidente de
la Comisión de Administración de Justicia. Fue Primer suplente de la Sala
Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual actualmente en Conjuez.
Es Vicepresidente de la Sociedad Internacional de Defensa Social por una
Política Criminal Humanística, es miembro de la Junta Directiva del Círculo
de Periodismo Científico de Venezuela e individuo de Número de la
Academia Venezolana de la Lengua en la cual coordina la Comisión de
Eventos Especiales. Ha sido profesor y/o conferencista invitado en univer-
sidades de España, Estados Unidos, República Dominicana y Puerto Rico.
REPÚBLICA Es columnista de los diarios "El Nacional" y "Últimas Noticias" y lo ha sido
BOLIVARIANA del diario "El Globo", todos de Caracas. Fue durante cinco (5) años
Presidente del Jurado calificador de los Festivales de Teatro Penitenciario de Venezuela.
DE VENEZUELA
203
Ponencias
Ha publicado once (11) libros sobre temas penales, criminológicos y peni-

tenciarios y un libro sobre tema filosófico, con los cuales ha obtenido tres
(3) premios, entre ellos el Premio Municipal de Literatura de Caracas por su
tesis doctoral "Introducción a la Criminología" y el premio de la Asociación
de Profesores de la Universidad Central de Venezuela por su obra "La
Delincuencia en Caracas". Algunos títulos de sus libros son "Hora de
Audiencia", "La Delincuencia en Venezuela", "Los delincuentes que yo he
conocido", Diario de Criminología", "La historia fea de Caracas y otras his-
torias criminológicas", "Los delitos y las penas en los países socialistas",
"Las cárceles de Venezuela", "Las penas y las cárceles, "La delincuencia y la
cárcel en la literatura venezolan
PONENTE
Elio Gómez Grillo
204
Ponencias
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CÁRCEL

I PARTE
La cárcel no nació para aplicar tratamiento ni castigo alguno. La cár-

cel, esto es, la medida de privación de libertad, aparece como una manera
de asegurar al transgresor hasta tanto se ejecutase la pena, que, generalmen-
te, era de muerte, o de galeras, o de mutilación, o de azotes, o de multa,
inclusive. El encarcelamiento constituía una medida procesal, no una ins-
tancia punitiva. La prisión era un recurso ad custodiam y no ad poenam.
Está dicho en el hermoso castellano del siglo XIII en el Código de las Siete
Partidas de Alfonso el Sabio: "Ca la cárcel debe ser para guardar los presos
e non para facerles enemiga, nin otro mal, nin darles pena en ella… Ca la
cárcel non es dada para escarmentar los yerros, más para quedar los presos
tan solamente en ella fasta que sean juzgados".
Miren que las cosas cambiarán después. Ya para el siglo XVI habí-
an ocurrido hechos históricos que harán más difíciles la consecución de la
fuerza de trabajo humana. Los descubrimientos geográficos, entre ellos el
de América, habían producido oleadas de migraciones de conquistadores,
colonizadores e indistintos aventureros hacia esas tierras que recién se esta-
ban conociendo. A ello se agregaban las epidemias mortales, las guerras
cruentas como la de los "treinta (30) años", los desastres naturales, las ham-
brunas devastadoras... Todos estos acontecimientos disminuían el volumen
de la población, sobre todo de la población varonil joven productora de
Europa. Los hombres -escribe un autor- se hicieron preciosos y perezo-
sos". Entonces, aniquilar a los delincuentes aplicándoles la pena de muer-
te o inutilizarlos por la mutilación, la tortura o los azotes, no resultaba lo
más ganancioso. Resultaba más productivo reclutarlos, recluirlos, adiestrar-
los en el trabajo rendidor, imponerles una disciplina de fábrica y explotar-
les así su mano de obra. Conservarles la vida era mejor negocio que privar-
la de ella. "La principal función con la que surgió la cárcel al inicio de la
sociedad capitalista -sostiene Baratta- era la de transformar y hacer produ-
cir al hombre, adaptándolo a la disciplina de la fábrica". (Baratta, 1978). Lo
PONENTE
cierto es que surge la pena privativa de libertad sustituyendo a las ejecucio-
Elio Gómez Grillo nes capitales y a los castigos corporales-.
205
Ponencias
De lo que se trata, sencillamente, es que ha nacido la cárcel tal como

la entendemos hoy. Y ha nacido con el nombre de " Casas de Trabajo" y "
Casas de Corrección"
("Work Houses" y "Houses of Correction", respectivamente) en Holanda y
en la Inglaterra Isabelina. En esas "casas" se alberga a los delincuentes, a
los vagabundos, a los alcohólicos, a los indigentes y se les impone una dis-
ciplina de fábrica obligándoles a un trabajo productor gratuito y viviendo
en condiciones miserables.
De modo, pues, que la institución carcelaria aparece en la historia

de la humanidad como una fórmula de explotación de la mano de obra cau-
tiva y nada más.
Estas cosas cambiarán un par de centurias más tarde, en el siglo

XVIII, cuando comienza a producirse en Europa la revolución industrial,
esto es, la máquina reemplazando al hombre como productor de bienes.
Entonces, la mano de obra reclusa deja de constituir un incentivo económi-
co. Las "Casas de Trabajo" y las "Casas de Corrección" ya no representan
negocio alguno y van siendo cerradas. Concluye así el primer capítulo que
abrirá las puertas de nuevas prisiones. Primero, en forma de hospicio, cuan-
do el catolicismo, bajo el papado de Clemente XI, establece en Roma, en
1704, el Hospicio de San Miguel, que era una suerte de correccional para
delincuentes jóvenes y de asilo para huérfanos, ancianos e inválidos. A los
delincuentes se les enseñaba un oficio para que trabajasen en el día y en la
noche permanecían en aislamiento celular. Siempre bajo el régimen de
silencio absoluto. Se proporcionaba instrucción elemental y religiosa y el
propósito era lo que penitenciariamente se ha denominado finalidad correc-
cionalista moralizadora. El Hospicio de San Miguel permaneció activo
hasta fines del siglo XVIII.
Proseguirá siendo la fé religiosa, pero ahora la del protestantismo

cristiano, representado por el puritanismo cuáquero norteamericano, el que
tome las riendas penitenciarias que habían sostenido los católicos en el
Hospicio de San Miguel. Sucede en Pensilvania, en Philadelphia, en 1776,
PONENTE en la calle Walnut, donde los cuáqueros erigen un establecimiento prisional
Elio Gómez Grillo que impone el aislamiento celular diurno y nocturno bajo el régimen de
206
Ponencias
silencio absoluto. Era un tratamiento pretendidamente rehabilitador, en el

cual no se perseguía un beneficio económico sino lograr del cautivo su
expiación y su remordimiento. Ahora no se busca hacer del recluso un tra-
bajador explotado sino un pecador arrepentido. Aislado en su celda debe
leer la Biblia y cumplir un trabajo menor. Su aislamiento, su obligada sole-
dad se justificaba porque así se impedía cualquier influencia humana conta-
minante. Si salía del calabozo se le vendaba y/o encapuchaba porque él no
debía identificar a nadie y nadie debía identificarlo a él. Cuando los pensa-
dores franceses Alexis de Tocqueville y Gustave de Beaumont, en unión de
un grupo de penitenciaristas europeos, visitaron el penal de la calle Walnut
en 1831, esta fué su opinión: "Cuando estos hombres dejen la cárcel, no
serán hombres honestos, pero habrán aprendido un modo honesto de com-
portarse... y si no son virtuosos, serán seguramente más sensatos". (Melossi
y Pavarini, p.313).
El eco de la iniciativa Philadelphiana llega a Nueva York, a la loca-

lidad de Auburn, en la cual se ha instalado una prisión, cuyo nombre se con-
vertirá en una leyenda, Sing Sing, que en lengua indígena significa "piedra
piedra" y allí se le hace una enmienda al estilo Philadelphiano Se mantie-
nen el aislamiento celular nocturno y el silencio absoluto permanente y se
implanta el trabajo colectivo diurno. En este ensayo auburniano se juntan
el modelo europeo de explotación de la mano de obra cautiva y el objetivo
moralizador y correccional Philadelphiano. Ambos ensayos prisionales fue-
ron calificados por Enrique Ferri en 1885 como una verdadera fábrica de
locos, imbéciles y suicidas. Y Dostoievski escribió: "Estoy persuadido de
que el régimen celular... debilita, espanta y presenta luego una momia dise-
cada y medio loca como un modelo de arrepentimiento y corrección".
El río de la historia penitenciaria halla otro cauce en España, a par-

tir de 1836, cuando al Coronel Manuel María Montesinos se le nombra
Comandante del presidio de Valencia y establece como consigna: "La peni-
tenciaría sólo recibe al hombre. El delito se queda en la puerta", e institu-
ye un régimen dividido en tres etapas: La de "los hierros, la del trabajo y la
de la libertad intermedia". "Los hierros", a la entrada del preso al recluso-
PONENTE rio, es la cadena al pie, pero sin aislamiento celular; "el trabajo" en distintos
Elio Gómez Grillo talleres, pero no con fines de explotación, sino de aprendizaje de un oficio.
207
Ponencias
Por último, "la libertad intermedia", gracias a la cual el recluso podía

pasar un día fuera del penal y regresar en la noche a dormir.
Lo que está ocurriendo en Valencia es la aparición del sistema peni-

tenciario "progresivo", que consiste en la posibilidad de atenuar, mitigar o
reducir la pena de acuerdo al "progreso" del recluso en su conducta.
Es diferente al sistema "celular", que fue el creado en Philadelphia,

según el cual el preso debe cumplir inexorablemente su condena sea cual
fue re su "progreso".
Se han cumplido así cuatro etapas en la historia carcelaria universal.

Primero, el encarcelamiento sólo para asegurar la presencia del sujeto hasta
tanto se dictase sentencia; segundo, la cárcel como recurso para explotar la
mano de obra prisionera; tercero, el procedimiento correccionalista y mora-
lizador para la redención del preso, en Philadelphia y como cuarta la reso-
cialización del delincuente mediante el sistema "progresivo" que implanta
Montesinos en Valencia y que, dicho sea, de paso, se ha extendido y se apli-
ca en casi todos los penales del mundo.
Así lo entendió Alejandro Maconochie, Capitán de la Marina Real

Inglesa y Director de las Colonias Penales de Australia, quien aplicó ese sis-
tema "progresivo" en 1845, bajo la denominación de "Mark System", orde-
nado en tres etapas, a saber:
l) Philadelphia, esto es, aislamiento celular continuo diurno y nocturno bajo
régimen de silencio absoluto; 2) Auburn, o sea, trabajo colectivo diurno, ais-
lamiento celular nocturno, siempre bajo la norma de silencio absoluto con-
tinuo; 3) "Tickets of leave", esto es, "tickets de salida", que se ganaba el
recluso con su trabajo. Con un número suficiente de esos tickets lograba el
preso su libertad condicional o plena. Este tratamiento se aplicó en toda
Inglaterra con algunas variantes.
De todas formas, había un salto brusco en este método porque se

pasaba de la reclusión silenciosa y semisolitaria de Aubum a la libertad con-
PONENTE dicional y aún plena de Montesinos. Hacía falta un escalón en esta práctica.
Elio Gómez Grillo
Ese escalón lo coloca Sir Walter Crofton, Director de Prisiones de
208
Ponencias
Irlanda, quien admiraba profundamente a Montesinos e introduce "la liber-

tad intermedia" concebida por éste. La escala de Crofton abarca entonces
cuatro etapas, a saber: l) Philadelphia; 2) Aubum; 3) Montesinos; 4)
Crofton, en lo de la libertad anticipada y plena. Esto ocurría en 1856. Es
la fórmula de tratamiento de los delincuentes más aplicada en el mundo
penitenciario, con las variantes consiguientes de país a país.
El proceso evolutivo histórico que he intentado trazar constituye las raíces
y fuente de la existencia universal de la cárcel.
***
II PARTE
Estas fórmulas de tratamiento para los delincuentes recluídos en

prisión, fueron consideradas por los especialistas como verdaderas conquis-
tas para lograr la segregación, el castigo y la redención de los hombres que
habían violado la ley. En el siglo XVIII nació la cárcel como tal y el siglo
XIX la consagró. El sistema penitenciario "progresivo" iniciado por
Montesinos y perfeccionado por Maconochie y Crofton, tendente a la reso-
cialización del preso y su reincorporación a la sociedad para hacer vida útil,
fue aclamado como la gran panacea científica, suerte de piedra filosofal
rehabilitadora, para enfrentarse al delito de manera eficaz y humana. Se
confiaba en que al fin se había logrado un reemplazo cabal y suficiente de
la pena de muerte y de los castigos corporales. Incluso, movimientos doc-
trinales crimino penales de tanta importancia como el positivismo de fines
del siglo XIX, encabezado por Lombroso, Ferri y Garófalo, incluyó en sus
postulados el apoyo entusiasta al fortalecimiento del sistema penitenciario
"progresivo".
Más, si el siglo XVIII fué el siglo de la aparición de la cárcel y el

siglo XIX el de su consagración, el siglo XX es el de su condenación y este
siglo XXI debe ser el de su desaparición. Dicho en otras palabras, el siglo
XIX fue el siglo de la cárcel y el siglo XX el de la anticárcel. Porque en esa
centuria se le atribuyen a la cárcel toda suerte de miserias y horrores.
Incluyendo, desde luego, en la altísima cifra de reincidencia de los presos
PONENTE liberados, lo que evidencia, naturalmente, el ruidoso fracaso del supuesto
Elio Gómez Grillo tratamiento resocializador. Se le critica a la cárcel que ella es la institución
total más absorbente y posesiva que el hombre pueda haber concebido.
209
Ponencias
Mucho más que la escuela, el taller, la fábrica, el cuartel, el monas-

terio, el convento. Ella es continua, incesante, permanente, ininterrumpida,
persistente, asidua, inacabable, inagotable, exhaustiva, agobiante. Ella expri-
me, succiona, destripa sin prórrogas ni aplazamientos de ninguna naturale-
za. ¿Es que puede aplicarse - nos preguntamos -un tratamiento readapta-
dor al hombre delincuente colocado en situación prisional? Las Naciones
Unidas lo cree así y desde 1955 - está haciendo ahora cincuenta (50) años-
propuso sus Normas Mínimas para el Tratamiento de los Delincuentes y
Recomendaciones Relacionadas y que vienen a ser como la Carta Magna
Universal de los presos del mundo. Está constituida por hermosos princi-
pios ideales pero que lamentablemente se estrellan ante la dura realidad. Los
penitenciaristas coinciden en afirmar que se lucha para que las prisiones del
mundo ofrezcan a sus cautivos una calidad de vida digna, en la que haya el
debido respeto a sus derechos humanos, pero no albergan mayores optimis-
mos ante la posibilidad de su redención social.
"La prisión agrava las tendencias antisociales del delincuente y crea

en el preso un espíritu hostil agresivo contra la sociedad, con gran frecuen-
cia el penado sale de la prisión más perverso y corrompido de lo que
entró...", denuncia el Maestro penitenciarista español Eugenio Cuello
Calón. Bames y Teeters son aún más dramáticos. Dicen que: "... la vida de
las prisiones es mortal para el hombre medio. Destruye su vitalidad, su sen-
sibilidad se amortigua, su espíritu se tuerce". "La prisión -expone terminan-
temente Tannenbaum-... no sólo fracasa en cuanto a mejorar el carácter de
los presos, sino que contribuye a empeorado… convierte al malvado en el
más endurecido de los criminales... la prisión no sólo ha fracasado en su
misión de proteger a la sociedad, sino que se ha convertido en favorecedo-
ra del delito en la comunidad". Aschaffenburg, Bimbaum, Patini sostienen
que existen perturbaciones mentales específicas causadas por la vida en la
cárcel". Clemmen llama "prisionización" a la contaminación carcelaria que
inevitablemente sufre todo prisionero.
Merecen citarse tres grandes posturas ante la institución carcelaria.

Ellas son "el reformismo", "el reduccionismo" y "el abolicionismo". Los
PONENTE "reformistas" sostienen que sí se pueden convertir las prisiones en verdade-
Elio Gómez Grillo ros centros de tratamiento, como 1o quieren las Naciones Unidas. Lo que
ha ocurrido con la cárcel -sostienen- es que no le han proporcionado los
210
Ponencias
medios para cumplir su cometido resocializador. Se debe, entonces, refor-

marla, transformarla, mejorada seleccionando debidamente al personal,
cambiando los programas, ofreciendo penas adaptadas a las necesidades de
los presos, en las cuales haya trabajo, formación profesional, educación
general, terapia individual y de grupo. Los "reduccionistas" consideran que
la cárcel debe reducirse a su mínima expresión, utilizándola sólo para aque-
llos que merezcan penas largas. Cuello Calón sostiene que sólo deben ser
llevados a ella los culpables de delitos graves. Los "abolicionistas", por su
parte, sostienen la eliminación total de la prisión y añaden que "lo más sor-
prendente... es que no la hayamos abolido desde hace largo tiempo".
Consideran que la única manera de mejorar las cárceles es suprimiéndolas.
Para ellos la cárcel es una causa perdida. Debe ser reemplazada por hospi-
tales o por algo diferente a la pena de prisión que conocemos. En
Inglaterra los sociólogos Sidney y Beatrice Webb dicen que "la reforma más
práctica de las prisiones y la más alentadora es tener a la gente fuera de la
cárcel".
Citemos tres criterios que pueden ser considerados clásicos: los de

Michel Foucault, Alejandro Baratta y Darío Melossi y Massimo Pavarini,
estos dos últimos conjuntamente. Michel Foucault, desaparecido en 1984,
es una trascendental figura de la filosofía francesa y universal. Su obra
"Vigilar y Castigar" representa para muchos penitenciaristas una verdadera
Biblia sobre el tema. En la historia penitenciaria quizás solo cuatro pensa-
dores de rango inmortal han incluido el problema penitenciario en sus doc-
trinas. Ellos son Platón, Jeremías Bentham, Herbert Spencer y precisamen-
te Michel Foucault. En Latinoamérica el Maestro portorriqueño Eugenio
María de Hostos y el prócer venezolano Francisco de Miranda.
Para Foucault la exigencia disciplinaria de la cárcel se cumple

mediante tres prácticas: el aislamiento, el trabajo y la modulación de la pena.
El aislamiento, es decir, la soledad del preso garantiza que se puede ejercer
sobre él un poder omnímodo, porque la soledad asegura la sumisión total.
En cuanto al trabajo penitenciario cree que recompensa la habilidad del
obrero, pero no enmienda al culpable. Confía más en la modulación de la
PONENTE pena, es decir, su no fijación estática, ya que debe irse ajustando a lo que él
Elio Gómez Grillo llama la transformación "útil" del recluso durante la ejecución de la pena.
211
Ponencias
El maestro italiano Alessandro Baratta, famoso teórico del radica-

lismo criminológico crítico, rechaza la posibilidad de un tratamiento peni-
tenciario porque "la cárcel -explica- es contraria a todo moderno ideal edu-
cativo porque... la educación alienta el sentimiento de libertad y de espon-
taneidad del individuo y la vida en la cárcel... tiene un carácter represivo y
uniformante... Los estudios de este género concluyen diciendo que "la
posibilidad de transformar un delincuente violento asocial en un individuo
adaptable a través de una larga pena carcelaria no parece existir, por lo que
el instituto penal no puede realizar su objetivo como institución educativa"
(Baratta,1986,p.l94).
Para los criminólogos y penitenciaristas igualmente italianos Darío

Melossi y Massimo Pavarini la posibilidad del tratamiento penitenciario se
ajusta igualmente a los principios del radicalismo crítico criminológico.
Según ellos, la reeducación penitenciaria lo que trata a fin de cuentas es
transformar al "sujeto real", que es el delincuente, en sujeto ideal, que es "el
encarcelado". Todo responde en la teoría de Melossi Pavarini al origen de
la cárcel en las "Casas de corrección", como fábrica para explotar la mano
de obra cautiva. De lo que se trataba y se trata -consideran ellos- es de
transformar al delincuente en un trabajador proletario. Lo que está funcio-
nando -dicen- es un verdadero proceso que ellos llaman de "mutación
antropológica", esto es, insisto, la transformación de un delincuente en un
proletario. "La penitenciaría -señalan- es por tanto, una fábrica de proleta-
rios y no de mercancías... La cárcel -añaden-, en su dimensión de instru-
mento coercitivo, tiene un objetivo muy preciso: La reconfirmación del
orden social burgués (la neta distinción entre el universo de los propietarios
y de los no propietarios) debe educar (o reeducar) al criminal (no propieta-
rio) para que se convierta en un proletario socialmente no peligroso, es
decir, para que sea un propietario que no amenace la propiedad".
De una u otra manera, señoras y señores, la concepción teórica de

la pena carcelaria como instrumento para un proceso rehabilitador y la rea-
lidad misma de la puesta en marcha de ese proceso, se estima que, funcio-
nal y estadísticamente, han constituido en el curso de la historia un verda-
PONENTE dero fracaso. El ideal de hacer de las prisiones un verdadero centro de tra-
Elio Gómez Grillo tamiento resocializador de delincuentes, exige una revisión profunda. Ha
habido, es cierto, experiencias promisorias, incluso en los mismos albores
212
Ponencias
del penitenciarismo, como la proeza carcelaria que ya he señalado de

Montesinos en la Valencia española. Y de plena actualidad, como la haza-
ña cumplida en el penal de Toluca, en México, en fechas muy recientes, bajo
la égida del insigne Maestro don Alfonso Quirós Cuarón y de sus brillantes
discípulos Sergio García Ramírez y Alfonso Sánchez Galindo, y que tuve
oportunidad de conocer y vivir personalmente. Pero cada día se insiste en
la necesidad de desinstitucionalizar la pena, esto es, de aplicar el tratamien-
to resocializador en situación extramural, es decir, no privativa de libertad.
Por su naturaleza misma, la cárcel ha merecido verdaderos anate-

mas por parte de pensadores y escritores. Es de Anatole France, el gran
escritor francés, Premio Nobel de Literatura en 1921, esta imprecación: " ¿
Quién fue el siniestro enfermo mental - se preguntaba que con las cárceles
concibió estos aterradores procedimientos de pretendida curación del alma
humana?". Y José Martí, el apóstol laico cubano, prócer y poeta, escribió:
"Dante no estuvo en presidio. Si hubiera sentido desplomarse sobre su
cerebro las bóvedas oscuras de aquel tormento de la vida, hubiera desistido
de pintar su infierno. Lo hubiere copiado y lo hubiera pintado mejor".
Nuestro José Rafael Pocaterra, en sus inmortales "Memorias de un venezo-
lano de la decadencia", dejó dicho: "Aspirar el aire abominable de una pri-
sión y sabréis que huele a desesperación". Y Dostoievski, por último,
Dostoievski presidiario en Siberia: "La cárcel es el infierno -dijo- porque el
infierno es no poder amar".
***
Entre el tratamiento institucional, intramural, que se aplica en los
establecimientos penales, en la cárcel, y el tratamiento no institucional,
extrainstitucional, que rige en situación de libertad, ha surgido el régimen
abierto, la prisión abierta, denominación ésta que algunos especialistas
rechazan y prefieren hablar de establecimiento abierto. Estos, en definición
de Naciones Unidas, "se caracterizan por la ausencia de precauciones mate-
riales y físicas contra la evasión (tales como muros, cerraduras, rejas y guar-
dia armada u otras guardias especiales de seguridad), así como por un régi-
men fundado en una disciplina aceptada y el sentimiento de la responsabi-
PONENTE lidad del recluso respecto a la comunidad en que vive". (Resolución adop-
Elio Gómez Grillo tada en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, el 29 de agosto de 1955). Nuestra
213
Ponencias
Ley de Régimen Penitenciario, en su artículo 81, dispone que "El estableci-

miento abierto se caracteriza por la ausencia o limitación de precauciones
materiales contra la evasión y por un régimen basado en el sentido de auto-
disciplina de los reclusos. Podrá ser organizado como establecimiento
especial y como anexo de otro establecimiento disciplinario".
Por Resolución especial se les llama Centros de Tratamiento

Comunitario (CTC) y pueden ser organizados como Colonias Agrícolas
Penitenciarias.(Art.82 eiusdem).
Los ingleses los denominan "la cárcel sin rejas". Aparecen vestigios
de ellos en el penitenciarismo que en el siglo XIX concibieron y realizaron
Montesinos en España y Crofton en Irlanda. También en las colonias ale-
manas para vagabundos en 1880, en la cárcel danesa de Gedhus y en pena-
les ingleses como Wakefield y Maidstone y en los "Borstal" para jóvenes, así
como también en los famosos establecimientos penitenciarios suizos de
Witswil, de 1895, considerados modelos.
Pero es realmente durante la Segunda Guerra Mundial cuando nacen defi-

nitivamente estas instituciones penitenciarias abiertas. Ocurrió cuando el
elevado número de presos políticos hacinó las prisiones europeas y enton-
ces se decidió trasladar a muchos de esos presos a barracas cercadas por
alambres de púas y custodiadas por guardias. Al terminar la contienda, esa
suerte de campamentos permanecieron, pero transformados en colonias de
trabajos móviles para presos comunes, con una mínima vigilancia. Las
cosas marcharon bien. No hubo fugas en masa sino individuales y escasas.
Tampoco se produjeron motines y las readaptaciones a la vida social fueron
numerosas. En virtud de resultados como estos, el Grupo de Expertos en
Criminología reunido en los Estados Unidos, en Lake Succes,en el verano
de 1949, decidió recomendar a las Naciones Unidas se implantasen estas
instituciones abiertas, de acuerdo a las especificidades penitenciarias de
cada legislación nacional. La experiencia ha sido notablemente exitosa en
todos los países en donde se ha puesto en práctica.
PONENTE Si los establecimientos abiertos representan algo así como el esla-

Elio Gómez Grillo bón perdido entre las clásicas viejas cárceles cerradas que cada día pertene-
cen ya al pasado y las medidas sustitutivas de la privación de libertad, que
214
Ponencias
constituyen la esperanza del mejor futuro peno lógico, el caso es que estas
medidas son aplicadas hoy universalmente día a día cada vez con mayor fre-
cuencia. Es decir, que en lugar del supuesto tratamiento institucional, o sea,
carcelario, se están prefiriendo ahora las fórmulas novísimas del tratamien-
to extrainstitucional, que es el alejado de los muros de las prisiones.
Así ocurre en los países de mejor tradición penológica. Es el caso

de Suecia, por ejemplo. Suecia es modelo universal de una estructura peno-
lógica y penitenciaria realmente ejemplar. Ya desde 1973, en su reforma
peno lógica, instituyó como postulados básicos estos dos principios: 1.- La
custodia extrainstitucional es la forma natural del sistema correctivo; 2.- El
tratamiento institucional debe funcionar en estrecha cooperación con la
custodia extrainstitucional. "La reforma -dice textualmente el informe ofi-
cial sueco- enfatiza el principio de que la privación de libertad en sí y como
regla general no favorece las condiciones de readaptación del individuo a la
sociedad. En el campo del tratamiento extrainstitucional es ya una opinión
generalizada el hecho de que, desde el punto de vista preventivo individual,
es éste el sistema que logra mejores resultados... El principio fundamental
que rige la política penal sueca es evitar en lo posible sanciones privativas
de libertad ya que ellas, por lo general, no mejoran las perspectivas del indi-
viduo de adaptarse a la vida normal en sociedad. Muchas personas, corro-
boradas por la experiencia, consideran el régimen extrainstitucional más efi-
caz como recurso preventivo aplicado individualmente". Debo añadir,
como experiencia personal, que cuando estuve en Suecia estudiando su sis-
tema peno lógico, las cifras que me proporcionaron revelaban que el ochen-
ta (80) por ciento de los condenados estaban sometidos a medidas extrains-
titucionales. Sólo un veinte (20) por ciento, aproximadamente, se hallaban
privados de libertad.
Son sabidas las muchísimas medidas extrainstitucionales, es decir,

sustitutivas de la privación de libertad que han sido creadas. Recordemos
algunas el trabajo comunitario, la condena condicional, la probación, el con-
finamiento, la prohibición de ir a lugares determinados, la restricción o pri-
vación de derechos, el arresto o limitación de fin de semana, el arresto noc-
PONENTE turno, el arresto domiciliario, la vigilancia de la autoridad, la multa, la liber-
Elio Gómez Grillo tad bajo fianza, la redención de la pena por el trabajo y el estudio, la liber-
tad juratoria, la amonestación y apercibimiento, la reparación del daño, la
215
Ponencias
publicación de la decisión, la confiscación y embargo de bienes, la limita-

ción o restricción del desplazamiento, la caución de no ofender, la paro la,
el régimen de presentación, el régimen abierto… En algunos países se
adoptan medidas peculiares. En Checoslovaquia encontré, por ejemplo, la
prohibición para transgresores del interior del país, de ir por un tiempo a la
capital, la bellísima Praga, cuando es menor el delito cometido.
Señoras y señores:
Es todo. Por misericordia para con ustedes que han mostrado tanta
resignada paciencia oyéndome, no abordo lo relativo al tratamiento postpe-
nitenciario. Me atrevo, sí, a ofrecer, en pocas palabras, una clasificación per-
sonal que he elaborado ordenando las características a mi juicio fundamen-
tales de los grandes sistemas penitenciario actuales, de acuerdo al conoci-
miento presencial que he tenido de ellos. Esta clasificación, que ha tenido
su aceptación internacional, es la siguiente:
Considero la existencia de seis (6) sistemas penitenciarios funda-

mentales con los rasgos distintivos que paso a señalar:
1.- Al penitenciarismo de los países socialistas corresponde la idea del tra-

bajo.
2.- Al nórdico, la actitud respetuosa hacia la personalidad del recluso y sus
derechos y el interés por sus estudios.
3.- A Europa, un sistema ecléctico, en el cual sobresalen preferentemente,
Bélgica y España.
4.- A Japón, una tendencia a la organización militar o paramilitar.
5.- A Estados Unidos, su masificación.
6.- A Latinoamérica, liberalidad interna (régimen de comunicaciones con el
exterior y visitas íntimas periódicas), con profundas fallas materiales, estruc-
turales y funcionales. Modestia aparte, esta clasificación ha sido considera-
da en Europa como "notoriamente acertada".
Señoras y señores:
Ahora sí que termino. Y terminó diciendo que, en realidad, sólo hay dos
PONENTE verdaderas clases de penas: las penas "entrípetas" y las penas "centrífugas".
Elio Gómez Grillo Las "centrípetas" son las penas de atracción, de concentración: "Sólo aquí
puedes estar". Es, en general, la privación de libertad, desde la prisión hasta
216
Ponencias
el confinamiento. Las "centrífugas" son, exactamente, todo lo contrario. Se

le dice al transgresor: "Sólo aquí no podrás estar. Pero puedes ir a donde
quieras y hacer lo que quieras". Estas penas son clásicamente el exilio y el
destierro. Se considera al exilio como el alejamiento de las fronteras del
país. El destierro, que es el ostracismo clásico, es la expulsión dentro de un
área determinada más exclusiva.
La orientación universal actual es hacia el "centrifuguismo" penoló-

gico. No la reclusión celular, no la máxima seguridad, no los barrotes, no
los paredones, no el "sólo aquí puedes estar" "centrípeto". En su lugar, las
medidas extrainstitucionales, las medidas sustitutivas de la privación de
libertad. No el "centripetismo" prisionero, Por eso he dicho alguna vez que
"...el aire y la luz de la libertad están iluminando ahora más que antes y hoy
más que nunca los sórdidos torreones que durante siglos se alimentaron de
las sombras de los cautivos".
Porque en verdad os digo, señoras y señores, que "la única verdade-

ra ley es aquella que conduce a la libertad". Digo que no hay otra ley.
PONENTE
Elio Gómez Grillo
217
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA José Tadeo Sain Silveira
Resumen curricular
LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL EN LA LEY DE REFORMA
PARCIAL DEL CÓDIGO PENAL
SUMARIO: I. Introducción. II. Fundamento actual de la
prescripción de la acción penal: garantía fundamental del
perseguido que excluye el poder penal del estado. III. La
prescripción de la acción penal como componente bási-
co de un debido proceso. IV. La indebida comprobación
de la existencia del delito y de la autoría de la persona en
su comisión cuando la acción penal está prescrita. V. La
normativa reformada. 1. La sustitución de la pena de pre-
sidio por la de prisión. 2. Los nuevos actos de interrup-
ción del curso de la prescripción de la acción penal. VI.
Conclusiones.
I.- INTRODUCCIÓN.-
En fecha 16-03-05, conforme a Gaceta Oficial N° 5.763, entró en

vigencia la Ley de Reforma Parcial del Código Penal, la cual, en virtud de
errores materiales en dicha publicación original, fue reimpresa el 13 de abril
de 2005, en Gaceta Oficial Nº 5.768, Extraordinario.
En esta reforma parcial al Código Penal fue modificada la normati-

va referente a la prescripción de la acción penal. Así tenemos que los tradi-
cionales artículos 108 y 110, alusivos a los plazos de prescripción de la
acción penal y a los motivos de interrupción del curso de la prescripción de
la acción penal fueron cambiados en aspectos sustanciales, que trataremos
a lo largo del presente.
Pues bien, nuestra pretensión radica en revisar la sostenibilidad de

tal reforma en materia de prescripción de la acción penal frente a la
REPÚBLICA Constitución de la República, así como ante los tratados internacionales
sobre derechos humanos, hechos ley por la República.
BOLIVARIANA
DE VENEZUELA
218
Ponencias
1 "Existen diversas clases de límites al poder penal del Estado. Para resolver tal problema debemos tratar previamente algunos
Existen límites materiales (sólo es aplicable cuando se trans-
aspectos esenciales, vinculados a esta trascendental causa de extinción de la
grede una prohibición o un mandato estrictamente tipifica-
do); límites instrumentales (sólo se pueden aplicar penas esta- acción penal.
blecidas legalmente); límites formales (es necesario respetar
ciertas formas y procedimientos); límites institucionales (sólo
el Poder judicial puede aplicar esas penas) y existen también
II.- FUNDAMENTO ACTUAL DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA
límites temporales (sólo es admisible ejercer el poder penal ACCIÓN PENAL: GARANTÍA FUNDAMENTAL DEL PERSE-
dentro de un plazo, cuyo término debe ser preciso). Este GUIDO QUE EXCLUYE EL PODER PENAL DEL ESTADO1.-
límite temporal se encuentra en el mismo nivel político-insti-
tucional que las restantes limitaciones al ejercicio del poder
penal." (BINDER, Alberto M. Justicia Penal y Estado de Un tema que debe ser abordado antes de cualquier análisis de la ins-
Derecho. AD-HOC s.r.l. Primera edición, 1993, pg. 130).
2 En igual sentido, de que tal planteamiento es a instancia de
titución que nos ocupa es el de la nueva perspectiva que ella adquirió a con-
parte, la sentencia Nº 1118, del 25-06-01, ponencia del Dr. secuencia de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal
Jesús E. Cabrera R., Sala Constitucional, Tribunal Supremo (COPP), y de la Constitución de la República (CR), de 1999.
de Justicia: "…la prescripción es renunciable y por ello nunca
opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte…"
Dentro del actual esquema político que se le asignó al Estado vene-
zolano: democrático, social, de Derecho y de justicia, los derechos funda-
mentales de los ciudadanos han adquirido una dimensión especial.
El primero de dichos componentes, el democrático, exige que a par-

tir de uno de sus derechos básicos, el de la dignidad humana (artículo 10 del
Código Orgánico Procesal Penal), se le otorgue a la voluntad del persegui-
do la importancia que merece: resolver, ante una acción penal prescrita, si
se acoge inmediatamente a los efectos que ésta produce frente a la persecu-
ción penal, o, que se agote el proceso hasta una sentencia definitiva, previa
la realización del juicio oral y público (artículos 1 y 48-8º ejusdem).
Entiéndase por tanto que tal decisión es del encartado, no del

Estado perseguidor, quien no puede despojársela, por lo que de acogerse
aquél a la prescripción su voluntad debe ser respetada.2 En caso de que el
Estado omita el trámite de una petición del perseguido de acogerse a los
beneficios de la prescripción de la acción penal y, a pesar de ello, siga para
adelante con la persecución estaría materializando un proceso indebido, y
por ende, nulo.
Por ello es que ahora, necesaria e indefectiblemente, se le ha de res-

PONENTE petar al inculpado si renuncia o por el contrario se acoge a esos beneficios
José Tadeo Sain de la prescripción de la acción penal ejercida en su contra, independiente-
mente del estado en que se encuentre el proceso.
219
Ponencias
3 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. En todo caso el punto no es el de la renuncia o no de un derecho
Cuarta edición. Barcelona. REPPERTOR S.L. 1996, pg. 88.
4 Una opinión que hay reflejar sobre el tema es la de
humano sino el del privilegio de escoger entre uno (que sería el de ser sen-
Francesco Carrara, recogida por Gonzalo Rodriguez Corro, tenciado luego de un juicio oral y público) u otro derecho fundamental (que
en su obra: La prescripción de la acción penal: "En materia se concluya el proceso poniéndole punto final a la persecución, sin dilacio-
penal, el tiempo extingue la acción, porque además de hacer
difícil la justificación del inocente, hace cesar el daño social nes indebidas). Así las cosas, no es que me estoy desprendiendo de una
merced del presunto olvido del delito, lo cual conduce a la garantía fundamental, lo cual es cuando menos muy discutible en estos
cesación de la impresión moral que nació de él, sea respecto a
los buenos, en quienes deja de existir el temor, sea respecto a
tiempos, sino que por esa consideración superior que han adquirido los
los malvados, en quienes dejar de tener influjo el mal ejem- derechos individuales se le concede al perseguido la decisión de detener la
plo." (Tipografía "Principios". Caracas, 1985, pg. 21). persecución existente en su contra o permitir que continúe para lograr, a
5 BINDER, Alberto M. Ob. Cit., pg. 127.
consecuencia de un juicio previo y con todas las garantías, un fallo que
resuelva definitivamente su posición material frente al hecho que se le
imputa.
Adicionalmente al democrático, surge el componente social del

Estado. Con base a este, estará justificada y legitimada su intervención para
proteger a la sociedad de los delitos siempre que su actuación sea necesaria
y útil a tales fines.3
Esta necesidad y utilidad que el Derecho penal establece como límite al

Estado social perseguidor podemos vincularla con la institución de la pres-
cripción. Como se sabe, los fundamentos de la prescripción4 han ido desde
la posible enmienda del encartado por el transcurso del tiempo, la probable
pérdida de los medios probatorios, sobre todo los relativos a la inocencia de
aquél, el olvido del hecho por parte de la sociedad, la desnaturalización de
los fines de la pena, hasta la pena natural que habría sufrido el inculpado,
preocupado por la persecución de la que podría ser objeto.
Pero, como bien lo ha destacado Alberto Binder, aunque dichos

fundamentos tienen en común el que se basan en alguna falta de interés
social o estatal, no obstante, en la actualidad tal perspectiva no es la acerta-
da, "ya que no es un problema de mayor interés estatal o social en la perse-
cución sino de una garantía del individuo que funciona aun cuando exista
el máximo interés estatal en proseguir con la persecución o en mantener
viva su facultad de penar."5
PONENTE
José Tadeo Sain Entonces, independientemente del interés del Estado o de la colec-
tividad, hoy en día la prescripción se funda pues en asegurar que el poder
220
Ponencias
6 "En consecuencia, ni el 'olvido del hecho', ni la 'enmienda punitivo no traspase los límites de la necesidad social en la persecución
del reo' o 'las dificultades para recolectar prueba' constituyen
el fundamento de la prescripción. El hecho podrá ser olvidado
penal, "porque ese poder sólo existe para garantizar el orden social y es
o permanecer en la memoria colectiva, el reo podrá continuar políticamente preferible presumir que el tiempo ha restaurado ese orden
con sus fechorías o transformarse en un filántropo y la inves- social, que otorgarle al Estado un poder penal temporalmente ilimitado.
tigación será más o menos fácil, pero ninguna de estas razones
influye a mi juicio en la naturaleza política de la prescripción
Debe quedar claro, pues, que la restauración de ese orden por el simple
de la acción penal: la necesidad valorativa y política que funda transcurso del tiempo es una simple presunción o ficción, que busca 'expli-
la existencia de ese límite temporal nace del hecho de que el
car' el modo como en un Estado de Derecho se resuelve la colisión entre
otorgamiento al Estado de un poder de tal intensidad…impli-
ca siempre un peligro potencial sobre la dignidad de las perso- las necesidades sociales de orden y seguridad y las exigencias del respeto a
nas, y un Estado de Derecho debe procurar reducir al mínimo la persona y la limitación al poder que ello implica."6
las posibilidades de afectar esa dignidad." (Binder, A. Ob. cit.,
pg. 131).
7 "La institución de la prescripción, en general, encuentra su Por tanto, la prescripción no es otra cosa que la garantía de que una
propia justificación constitucional en el principio de seguridad persona no sea perseguida penalmente por el Estado en forma indefinida,
jurídica…puesto que en la prescripción existe un equilibrio
entre las exigencias de seguridad jurídica y las de la justicia
bajo la excusa de la existencia de un interés social o estatal de castigo, sino
material, que ha de ceder a veces para permitir un adecuado dentro de los límites temporales que él mismo se ha autoimpuesto, como
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas; desenvolvimiento
razonables para ello.
que, en el ámbito del Derecho penal, se completa y acentúa
en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebi-
das (Sent. Trib. Supremo Español, 8-2-1995, ponente: Esto último nos introduce en los límites que adicionalmente le
Francisco Soto Nieto, recogida por Carlos Rey González, La
prescripción de la infracción penal, 2da. Edición, Marcial
impone el Estado de Derecho a la persecución penal. Tales son, en virtud
Pons, Madrid, 1999, pg. 50). de la legalidad, toda una serie de principios relacionados a la materia de la
8 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela juris- prescripción.
diccional. Madrid. Editorial Civitas. Segunda edición. 1989,
pg. 213.
Entre ellos podemos citar los de seguridad jurídica7, un proceso
dentro de un plazo razonable, tutela judicial efectiva y presunción de ino-
cencia.
En todo caso, la garantía de un proceso sin dilaciones indebidas,

está adscrita al derecho a una tutela judicial efectiva. Sobre el particular
Jesús González Pérez ha sostenido que una justicia que tarda en adminis-
trarse varios años es una caricatura de la Justicia, y para evidenciar su aser-
to recoge el extracto de una sentencia del Tribunal Constitucional español,
del 13-4-83, N° 26, en el que se dice: "desde el punto de vista sociológico
y práctico, puede seguramente afirmarse que una justicia tardíamente con-
cedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva".8
PONENTE
José Tadeo Sain
221
Ponencias
9 Cita de MAIER hecha por Daniel PASTOR en su artículo: III.- LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL COMO COM-
Acerca de presupuestos e impedimentos procesales y sus ten- PONENTE BÁSICO DE UN DEBIDO PROCESO.-
dencias actuales, en Nuevas Formulaciones en las Ciencias
Penales: Homenaje al profesor Claus Roxin. Córdoba.
República Argentina. Marcos Lerner Editora Córdoba. 2001. Como adelantamos en el punto anterior la manifiesta voluntad del persegui-
Pg. 796.
10 PASTOR, Daniel. Acerca de presupuestos e impedimen-
do de acogerse a los beneficios que reporta la prescripción de la acción
tos procesales y sus tendencias actuales, ob. cit., pgs. 807-808. penal debe ser oída sacramentalmente, lo cual significa que ha de ser trami-
11 "En consecuencia, cualquier aplicación errónea de las nor- tada de inmediato por el Tribunal que en ese momento esté conociendo del
mas legales sobre prescripción acarrea una violación al debido
proceso y, por esta vía, la inadvertencia de que una causa fue
caso, independientemente del estado en que se encuentre el proceso y de
juzgada y una persona condenada estando prescrita la acción que el órgano administrador de justicia la termine considerando proceden-
penal conllevaría la posibilidad, aún firme la sentencia, de su te o no en el caso en particular. Ello, puede plantearse tanto por vía de
revisión y su anulación por vulneración a este parámetro de
constitucionalidad." (CHINCHILLA CALDERÓN, excepción, como a través de una solicitud de sobreseimiento por extinción
Rosaura. La prescripción de la acción penal en Costa Rica. de la acción penal.
Investigaciones Jurídicas, S.A. San José, C.R. 2000, pgs. 43-
44).
Se trata de un impedimento procesal de tal significación que tiene la fun-
ción de excluir la decisión sobre el fondo del asunto, conduciendo a la ter-
minación del procedimiento, con absoluta independencia del esclarecimien-
to de los hechos, o sea, evita la sentencia sin consideración a la solución del
asunto que esté materialmente requerida.9
En pocas palabras, y en sentido amplio, la prescripción, como los demás

obstáculos procesales, es componente del debido proceso, es pues una con-
dición objetiva de punibilidad. Esto quiere decir que la realización de un
proceso debido es impuesta por el Derecho Constitucional como una con-
dición general más para la procedencia de una pena legítima.10 Por tanto,
requisito de un proceso debido y de una pena legítima lo es el que la acción
penal no esté prescrita.11
Lo señalado obedece a que las causales extintivas de la acción penal tienen

una función impeditiva en cuanto al desarrollo del proceso. Una vez que
ellas son planteadas, el juez está en la obligación de examinarlas y de decla-
rar el sobreseimiento cuando constate su existencia. Como quiera que la
prescripción elimina un presupuesto procesal como lo es la acción, su deci-
sión no puede ser retardada artificialmente, la solicitud mediante la cual se
la alegue debe ser resuelta de inmediato, aun hasta en fase de juicio.
PONENTE Precisamente, hay quienes han tenido dudas en torno a la solución que
José Tadeo Sain merecería un planteamiento de prescripción en esta última de las etapas del
proceso penal venezolano.
222
Ponencias
Sobre el particular, hay que tener presente el artículo 322 del Código
Orgánico Procesal Penal, en el que se determina expresamente:
"Sobreseimiento durante la etapa de juicio. Si durante la

etapa de juicio se produce una causa extintiva de la
acción penal o resulta acreditada la cosa juzgada y no es
necesaria la celebración del debate para comprobarla, el
tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento…"
Por su parte, el artículo 323 del mismo Código, señala:
"Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento, el

juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia
oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo
que estime que para comprobar el motivo no sea necesa-
rio el debate…"
De las disposiciones anteriormente transcritas se desprende, con

claridad meridiana, que hasta en la fase de juicio y antes de darse inicio al
debate, con fundamento en el derecho de defensa, el imputado puede soli-
citar el sobreseimiento ante una causal extintiva de la acción penal.
Igualmente, se constata que esta causal de sobreseimiento debe ser

acogida por el Tribunal sin necesidad de la celebración del juicio oral.
Opiniones doctrinarias y jurisprudencia de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia no dejan dudas en relación a que en los casos
de prescripción de la acción penal la decisión que la acoja debe ser subsi-
guiente a la solicitud que se formule en tal sentido. Ambas posturas consi-
deran innecesaria la realización del debate para la determinación de la exis-
tencia de esta causal de extinción de la acción penal.
Jorge A. Clariá Olmedo, al comentar las causales extintivas que obligan al
sobreseimiento, como lo es la prescripción, sostiene:
"Si atendemos a la naturaleza misma de las distintas cau-

PONENTE sales de sobreseimiento, que son necesariamente sustan-
José Tadeo Sain ciales, es indiscutible que las extintivas deben ser de pre-
via consideración...
223
Ponencias
Conforme a nuestro criterio, varias veces manifestado, la

presencia de una causal extintiva debe ser estimada inde-
pendientemente cualquiera que sea la oportunidad de su
producción y de su conocimiento por el tribunal, por
cuanto significa un impedimento para continuar ejercien-
do los poderes de acción y de jurisdicción en procura de
un pronunciamiento sobre el fondo a lo menos incrimi-
nador... Si se tratare de causales extintivas, el sobresei-
miento puede dictarse en cualquier momento del proce-
so. Así lo prevén expresamente los códigos modernos y
no puede ser otra la conclusión a obtener con respecto a
los antiguos. Procede a petición de parte o de oficio.-
Conforme a esta regla, cuando se compruebe la existen-
cia de una causal extintiva, expresamente prevista entre
las excepciones, corresponderá el sobreseimiento sea
durante la instrucción, al finalizar su momento crítico, en
los actos preliminares del juicio o durante el trámite de
las etapas impugnativas cuando se haya recurrido la sen-
tencia. En cualquiera de estas oportunidades ya no
corresponderá que el tribunal se pronuncie sobre el
fondo.- En esta oportunidad de los actos preliminares (se
refiere al juicio oral), los códigos ponen también como
condición del sobreseimiento por causal extintiva la no
necesidad del debate para su comprobación". (Autor
citado. Derecho Procesal Penal, Tomo IV, p. 309).
Entre otras, dos sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia también descartan la posibilidad de abrir el debate oral
una vez que se ha solicitado el sobreseimiento con fundamento en la pres-
cripción judicial de la acción penal. Ambas pronuncian la obligación de
resolver en forma apremiante este motivo de extinción de la persecución
penal.
Una de ellas es la sentencia es la Nº 386, de fecha 17-05-00, con

PONENTE ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, que declaró con
José Tadeo Sain lugar una acción de amparo en contra de una decisión que pretendió dife-
rir, a la finalización del debate oral y público, la decisión de petición de
224
Ponencias
sobreseimiento por prescripción de la acción penal, formulada mucho antes

de ese momento:
"Por lo que respecta, a la violación de los derechos al
debido proceso y a la defensa, visto que en efecto la Sala
nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Área Metropolitana de Caracas, en lugar de
limitarse a resolver el conflicto de no conocer planteado
por el Juzgado Vigésimo Sexto de Control de la misma
circunscripción judicial en fecha 1º de septiembre de
1999 ordenó al Juzgado de Primera Instancia Penal para
el Régimen Procesal Transitorio que cuando hubiesen
sido formulado los cargos, vencido el término de promo-
ción de pruebas y proveída su admisión, pasara su cono-
cimiento al Juez de Juicio que le corresponda conocer
"...quien procederá a fijar oportunidad para el debate
oral, el cual se realizará de conformidad con las normas
del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que el resto
del procedimiento...", estima esta Sala Constitucional que
en efecto el órgano jurisdiccional penal se extralimitó en
el ejercicio de su potestad de juzgamiento sobre el refe-
rido conflicto de competencia y con ese proceder vulne-
ró el derecho a la defensa de los accionantes al no poder
tramitar la solicitud de sobreseimiento. Por tanto, este
Alto Tribunal, sin prejuzgar sobre la procedencia o no de
la prescripción, declara, por lo que respecta a la violación
de la garantía constitucional al debido proceso, con lugar
la acción de amparo constitucional, en cuanto al disposi-
tivo tercero del fallo accionado, y se ordena al juez de la
causa la continuación del procedimiento a cuyo efecto si
la prescripción la solicitare alguna de las partes, según lo
establecido en el artículo 326 del Código Orgánico
Procesal Penal en lo que fuera aplicable, se resuelva dicha
solicitud en una audiencia oral donde comparezcan las
partes y expongan sus alegatos. Así se declara."
PONENTE
José Tadeo Sain Del fallo en cuestión, se desprenden las conclusiones que a conti-
nuación destacamos:
225
Ponencias
a. El caso objeto de la acción de amparo decidido en el fallo analizado se

encontraba en fase preparatoria del juicio oral y público, antes del debate.
b. En garantía del derecho de defensa toda solicitud de sobreseimiento for-
mulada en el proceso debe ser tramitada una vez propuesta, so pena de que
se le produzca indefensión al solicitante y violación del debido proceso.
c. Ante una petición de sobreseimiento por prescripción se le debe dar de
seguidas el trámite legalmente previsto, actualmente contenido en el artícu-
lo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, que comprende la realización
de una audiencia oral para que las partes expongan sus alegatos y debatan
sobre los fundamentos de la solicitud, al final de la cual deberá ser decidi-
da.
d. Lo precedente significa que cualquiera que sea la etapa o momento pro-

cesal en la que se encuentre el proceso penal, que por supuesto incluye la
preparatoria del juicio oral y público, antes de iniciarse el debate el Tribunal
que reciba una solicitud de sobreseimiento debe detener el curso de la causa
y, como expresamente lo precisa el fallo, darle el trámite legal a la misma. Si
omite tal deber y continúa con el curso del asunto estaría dándole trámite a
un proceso indebido, generador de indefensión para el peticionario.
La otra sentencia, mucho más reciente, de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, mantiene la misma línea doctrinaria de la
anterior, pues un Tribunal de Juicio, ante una petición de sobreseimiento
por prescripción de la acción penal, indebidamente decidió iniciar el juicio
oral y público y diferir su decisión a la finalización del mismo. Se trata de la
Nº 687, de fecha 29-04-05, con ponencia de la doctora Luisa Estrella
Morales Lamuño, en la que se estableció:
"Así las cosas, de la revisión de las actas que conforman

el presente expediente, se puede constatar que el referido
Juzgado, el 14 de julio de 2004, acordó decidir la solici-
tud de prescripción por el delito de falsedad de acto
público hecha por la parte accionante y, al no señalar nin-
guna de las partes la fecha cierta de la perpetración del
PONENTE delito, se ordenó abrir el debate a los fines de determinar
José Tadeo Sain el tiempo transcurrido desde la comisión del delito que
se le imputa al quejoso, concediéndole a cada una de las
226
Ponencias
partes oportunidad para exponer sus alegatos.

Con relación al trámite del sobreseimiento en la etapa de
juicio, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal
Penal, señala:
'Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convo-
cará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para
debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime,
que para comprobar el motivo no sea necesario el deba-
te (…)'…Omissis…
Así las cosas, advierte esta Sala que no debía el citado
Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, dar
inicio al juicio oral y público hasta tanto se produjere el
pronunciamiento correspondiente sobre la solicitud de
sobreseimiento efectuada por la parte accionante; mucho
menos, diferir el pronunciamiento a este respecto para el
momento de publicarse la sentencia definitiva.
Atendiendo a lo antes expuesto, esta Sala observa que las
actuaciones adelantadas por el Juzgado presunto agra-
viante, y su omisión de pronunciamiento sobre la solici-
tud de sobreseimiento, podrían ser violatorias de los
derechos denunciados por la parte accionante, pues no
sólo se aprecia una disconformidad del quejoso, sino la
eventual subversión de las normas procedimentales en la
materia, lo cual debe ser dilucidado en la audiencia oral y
pública en la presente acción de amparo constitucional.
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala Constitucional… declara CON LUGAR
el recurso de apelación interpuesto…contra la sentencia
dictada por la Sala… de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas, de fecha 24 de febrero de 2005, que declaró
improcedente la acción de amparo constitucional ejerci-
da por el prenombrado ciudadano, contra la omisión de
pronunciamiento por parte del Juzgado…de Primera
PONENTE Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal
José Tadeo Sain del Área Metropolitana de Caracas, en relación a la soli-
citud de sobreseimiento efectuada por la parte accionan-
227
Ponencias
12 Sobre el particular Daniel Pastor es enfático al señalar que te, por la violación de sus derechos constitucionales de
frente a un impedimento u obstáculo procesal como el de la
acceso a la justicia, al debido proceso, a la defensa, a ser
prescripción de la acción penal "el proceso debe concluir…sin
poder averiguarse más la verdad o no del hecho sospechado y oído y a la tutela judicial efectiva."
de todas sus circunstancias penalmente relevantes. El conteni-
do meramente procesal de la decisión de clausura es el alma
del impedimento. Ante la aparición del obstáculo ya no puede
De las consideraciones efectuadas en los párrafos del fallo copiado,
analizarse si el hecho existió, si el imputado es su autor, si que sin lugar a dudas se explica por sí solo, aparece pues, en forma indubi-
estuvo justificado, etcétera." (Acerca de presupuestos... Ob. table y lapidaria, que una solicitud de sobreseimiento no puede ser soslaya-
cit., pg. 809).
13 CHINCHILLA CALDERÓN, Rosaura. Ob. cit., pgs. da en ningún caso. El efecto de ella es la detención del curso del proceso, a
59-60. consecuencia de su tramitación y decisión, oportuna y adecuada, con apego
a la ley, y la suerte del procedimiento principal dependerá de las resultas
definitivas de dicha petición.
IV.- LA INDEBIDA COMPROBACIÓN DE LA EXISTENCIA

DEL DELITO Y DE LA AUTORÍA DE LA PERSONA EN SU
COMISIÓN CUANDO LA ACCIÓN PENAL ESTÁ PRESCRITA .12
El numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República esta-

blece el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende que
nadie puede ser considerado responsable (culpable) de la ejecución de un
delito si no es a consecuencia de una sentencia definitivamente firme (artí-
culo 8 del COPP), contra la cual no procedan o se hayan agotado los recur-
sos (artículo 178 del COPP).
Cuando la acción penal está prescrita, ni siquiera en el caso de que

el proceso estuviese en estado de dictarse el fallo definitivo podría produ-
cirse a través de éste una condenatoria, es decir, una declaración judicial que
arrojase certeza sobre la culpabilidad del acusado.
Hasta en este extremo lo que procedería sería una sentencia de

sobreseimiento, por la extinción del ius puniendi estatal. Reafirma este aná-
lisis el hecho de que la única forma de que a pesar de estar prescrita la
acción penal existiese la posibilidad de que el perseguido terminase conde-
nado por sentencia firme es que precisamente hubiese renunciado a la pres-
cripción durante el curso del proceso.
PONENTE
José Tadeo Sain Sobre el particular, leamos lo que nos dice Rosaura Chinchilla:
"Por ende, si se emite una sentencia condenatoria cuan-
228
Ponencias
14 En contra de esta opinión: Sentencia N° 836, del 13-06-00, do ya la acción penal ha prescrito, esto es con violación
Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
ponencia del Dr. Alejandro Angulo F., en la se precisa que:
al debido proceso legal, existirá vulneración al principio
"Antes de proceder a declarar la prescripción de la acción de inocencia en el tanto en que la actividad investigativa,
penal, y sobre la base de los elementos probatorios, debe probatoria y jurisdiccional del Estado para demostrar la
determinarse la comprobación del hecho punible tipificado en
la legislación penal, pues ello es previo e indefectible para su culpabilidad de un ciudadano se extendió por encima del
calificación jurídica." límite infranqueable que tenía para ello"13
15 CHINCHILLA C., Rosaura. Ob. cit., pg. 30.
Se añade a lo expuesto la desigualdad de armas entre el Estado y el
perseguido, a quien artera y sorpresivamente se le estaría haciendo autor
culpable de un pretendido delito, y, a la vez, se extingue a su favor la perse-
cución. Es decir, aunque el encartado no tendría por qué defenderse de tal
declaratoria en su contra, dado que se habría extinguido la acción penal, por
detrás es no obstante objeto de ella. Un tratamiento de esta índole sería de
culpable y no de inocente.
Y es que cuando menos son dos pronunciamientos absolutamente

contradictorios, que harían la decisión inejecutable, sobre todo porque si al
Estado le feneció el derecho subjetivo a perseguir y castigar, pierde por
ende cualquier poder y legitimidad para calificar la conducta del encartado.
Si ni siquiera la certeza de que alguien es culpable de un hecho punible le
da al Estado el derecho a penar cuando la persecución está prescrita, menos
aun le puede conceder derecho alguno para declarar la existencia de un deli-
to, ni quien habría sido su autor.14
Es más, según el sub-principio de necesidad (intervención mínima

o subsidiariedad), que se deriva del principio de proporcionalidad (prohibi-
ción de exceso), ante la posibilidad de dictar un sobreseimiento por varias
causas, entre ellas la prescripción, "debe optarse por la mínima intervención
cual sería la declaratoria de prescripción que no implica análisis de fondo
alguno que, de hacerse, puede dejar planteada alguna duda que afecte la
integridad moral o psíquica del acusado. En todo caso, si la acción penal se
ha extinguido no podría decretarse otra cosa que el sobreseimiento por ésta
causa, y no por otra (ya que, de lo contrario, se estaría emitiendo un pro-
nunciamiento de fondo pese a que ya ha operado la extinción de la acción
penal con la que también se ha extinguido la competencia del juez para emi-
PONENTE tir un pronunciamiento distinto a la declaración de dicha prescripción)…"15
José Tadeo Sain
Otra razón sería que una declaratoria simultánea de responsabilidad
229
Ponencias
16 A pesar de lo expuesto encontramos un fallo de la Sala y prescripción violaría el principio de un juicio previo y justo (artículos 49
Penal del Tribunal Supremo de Justicia que sostiene lo con-
trario: "Tocante a la prescripción de la acción penal, esta Sala
de la Constitución de la República y 1 del COPP), porque no se le habrían
ha insistido en reiterada jurisprudencia en la obligación del respetado los derechos que el mismo comprende (defensa, contradicción,
sentenciador de instancia de estudiar las pruebas de autos y publicidad, oralidad, etc.). Se trataría de una condenatoria pírrica, violatoria
establecer los hechos que considere probados antes de decla-
rar prescrita la acción penal, salvo en el caso de la prescripción
de la presunción de inocencia. Más bien, en el fondo toda decisión de pres-
ordinaria, planteada al momento inicial del proceso, de carác- cripción implica un reconocimiento de inocencia, dado que la condición
ter evidente. Pero si la prescripción surge durante el juicio
que de ésta existía se vuelve ahora irrefutable, jure et de jure, queda ratifi-
como en el presente caso, el tribunal sentenciador deberá exa-
minar previamente la existencia del hecho delictivo que da cada, a partir de su pronunciamiento judicial ya no podrá seguir debatién-
nacimiento a la acción, con base al resumen y al análisis de las dose sobre ella.16
pruebas, tal como lo exigía el artículo 42 del Código de
Enjuiciamiento Criminal, para la redacción de la sentencia."
(18-02-00, Dr. Jorge Rossell S., exp. 99-0776). De todo lo expuesto pude colegirse que una decisión que decrete la
prescripción de la persecución penal y, además, la existencia del delito y la
culpabilidad del perseguido, no sólo estaría viciada de nulidad, sino que
comprendería un acto excesivo del poder judicial del Estado.
V.- LA NORMATIVA REFORMADA
El artículo 2 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal modi-

ficó el artículo 108 del Código Penal en la forma siguiente:
"Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal
prescribe así:
1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez
años.
2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años
sin exceder de diez.
3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o

menos.
4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.
PONENTE
José Tadeo Sain 5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos,
arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confina-
230
Ponencias
miento o expulsión del especto geográfico de la República.
6. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno
a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150
U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte.
7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior
a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un
mes." (Cursivas nuestras que evidencian lo reformado).
Por su parte, el artículo 3 de dicha Ley de Reforma modificó el tra-

dicional artículo 110 del Código Penal, en la forma siguiente:
"Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal
por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requi-
sitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.
Interrumpirán también la prescripción, la citación que como impu-

tado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por
parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal
carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el jui-
cio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la pres-
cripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción
penal.
Si establece la ley un término de prescripción menor de un año,

quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en
el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la pres-
cripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la
acción penal.
La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día
de la interrupción.
La interrupción de la prescripción surte efecto para todos los que

han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la
PONENTE prescripción no se refieren sino a uno." (Cursivas nuestras que evidencian
José Tadeo Sain lo reformado).
231
Ponencias
17 CHINCHILLA C., R. Ob. cit., pg. 56. 1.- La sustitución de la pena de presidio por la de prisión
18 La figura de la imprescriptibilidad Constitucional es con-
traria al principio de un proceso expedito, contenido en los
tratados internacionales hechos ley por la República, y pone Se advierte que los tres primeros numerales del nuevo artículo 108
en tela de juicio la vigencia de nuestro "Estado de Derecho". del Código Penal hacen alusión a los lapsos de prescripción de la acción
Esta afirmación la basamos en el hecho de que por un lado la
Constitución decreta a la República de Venezuela como un
penal para delitos con penas de "prisión", mientras que los del código refor-
Estado social y democrático de Derecho y de justicia, con mado se referían a penas de "presidio".
todos los valores y derechos que ello implica, y por otro, pre-
tende conferirle a ese Estado "de Derecho" la potestad indefi-
nida de perseguir la comisión de algunos delitos (José Tadeo Para entender tal planteamiento legal nos preguntamos: ¿Cuál es
Sain Silveira. La precripción de la acción penal como mecanis- ahora el tiempo de persecución de los delitos que en el texto legal tienen
mo de instrumentación de la garantía de un proceso sin dila-
ciones indebidas. Pruebas, procedimientos especiales y ejecu-
pena de presidio? Afirmar que ahora son imprescriptibles no es correcto.
ción penal. VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal.
Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 2005, pgs. 117 y Sobre el particular, Rosaura Chinchilla, al abordar el problema
119). Sobre el particular, Alberto Binder sostiene que "si el
Estado está en condiciones de ejercer positivamente el poder cuando la ley especial omite regulación expresa en materia de prescripción
penal, no es propio de la idea de un Estado de Derecho otor- de la acción penal, nos dice:
garle ese poder de un modo temporalmente ilimitado." (Ob.
Cit., pg. 127).
"…si no hay regulación alguna en la ley sobre la prescrip-
ción de la acción penal ¿puede entenderse que el ilícito es
imprescriptible? ¿se vulnera el principio de proscripción
de la analogía aplicando las reglas generales de prescrip-
ción a normas penales establecidas en leyes especiales?.
En mi criterio la ausencia absoluta de regulación del tema
haría no que el ilícito fuera imprescriptible pues para ello
se requiere norma expresa que así lo disponga (que aún
en tal supuesto, es de dudosa constitucionalidad) sino
que se produjera la inconstitucionalidad por omisión,
dado que se violarían los principios de razonabilidad,
proporcionalidad y seguridad jurídica al mantenerse
abierta la posibilidad de persecución de un ilícito penal -
con independencia del valor del bien jurídico tutelado y,
por ende, del tipo y cuantum de pena a imponer- sin lími-
te temporal alguno, lo que devendría en una actuación (la
persecutoria) y omisión (la de no regular el tema) estata-
les arbitrarias."17
PONENTE Independientemente de nuestro criterio sobre la imprescriptibilidad

José Tadeo Sain de la acción penal18, en todo caso para la Constitución las únicas acciones
penales consideradas como imprescriptibles son las declaradas expresamen-
232
Ponencias
19 CHINCHILLA C., Rosaura. Ob. cit., pg. 42. te por ella, para perseguir los delitos referidos en sus artículos 29 y 271. Por
tanto, una consideración en tal sentido sería inconstitucional.
En relación a lo expuesto, leamos la opinión de la citada jurista cos-

tarricense, quien al respecto señala:
"La legislación penal de un Estado donde se adopte la

imprescriptibilidad de los delitos vulneraría no sólo el
derecho a la seguridad jurídica sino que su política crimi-
nal devendría en irracional, desproporcionada y hasta
arbitraria. Cualquier 'imprescriptibilidad' debe ser esta-
blecida, únicamente en la Carta Magna como ocurre en
nuestro medio a través de lo dispuesto por el artículo 134
constitucional…pero aún así persistirían las dudas sobre
el acople de una norma aislada a los principios constitu-
cionales democráticos que inspiran el resto de la Carta
Fundamental." 19
Por otra parte, observamos que en la reforma se generaliza el uso

de la pena de prisión. En efecto, no sólo tenemos el caso en examen (los
tres primeros numerales del artículo 108 CP), sino que además el legislador
le asignó a casi todos los delitos reformados, que antes tenían pena de pre-
sidio, pena de prisión.
Una situación como esta nos lleva a buscar el motivo que habría
tenido el legislador para ello. Sobre el particular, podemos reflexionar desde
dos puntos de vista, que por supuesto no son los únicos.
El primero de ellos, sería que tal sustitución de la pena de presidio

por la de prisión no obedecería a un error material del legislador, sino que
reflejaría por el contrario su verdadero propósito: que en esos tres prime-
ros numerales lo que quería establecer eran lapsos de persecución de deli-
tos con pena de prisión, y no con pena de presidio.
PONENTE Debemos advertir que ni aún así podría admitirse la imprescriptibi-

José Tadeo Sain lidad de los delitos con pena de presidio, dado que, desde este primer ángu-
lo que tratamos, la razón de ello obedecería a que tal pena de presidio ya
233
Ponencias
20 ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. Derecho Penal estaba sin vigencia con anterioridad a la reforma, es decir, que para el
Venezolano. Novena edición. Mc Graw Hill. Caracas, 2001,
momento en que ésta se produjo ya no existía tal pena, sino únicamente la
pgs. 415 y 416.
de prisión (los delitos que en el texto legal tienen asignada pena de presidio,
desde tiempo atrás, debería entenderse que poseen pena de prisión).
Sobre el tema, ciertamente hay que tener en cuenta que algunas de

las exigencias e implicaciones relativas a la pena de presidio fueron abroga-
das. Por un lado, el artículo 46 de la Ley de Régimen Penitenciario del año
2000 dejó sin efecto el aislamiento celular, que era contemplado como perí-
odo obligatorio en el cumplimiento de la pena (artículo 12 CP), para con-
vertirlo en una sanción disciplinaria, que no puede exceder de 15 días, y sin
que dicha medida implique incomunicación.
Así mismo, que el trabajo forzado que tenía asignado la pena de

presidio, también fue derogado tanto por el artículo 15 de la precitada Ley
de Régimen Penitenciario, como por el artículo 6 de la Ley Aprobatoria de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica).20
Entonces, atendiendo a la concepción en análisis, el haber establecido en

dichos numerales la pena de prisión podría obedecer a la necesidad de fijar
lapsos de prescripción de la acción penal más altos para los delitos con nue-
vas y elevadas penas de prisión.
A todo evento, y además de lo señalado, habría que tomar en cuenta la rea-

lidad planteada mucho antes de la reforma por los tratados internacionales
en materia de humanidad de las penas (entre otros, la Convención contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes: aprobada
por la Asamblea General de la ONU el 10-12-84) y por la propia
Constitución de la República, con base al respeto que merece la dignidad
del ser humano en un Estado democrático.
Un último argumento que podría reforzar la tesis esbozada sería que desde
tiempo atrás la tendencia legislativa ha sido la de sustituir la pena de presi-
PONENTE dio por la de prisión, o establecer figuras delictivas que, aunque muy graves,
José Tadeo Sain le han fijado la pena de prisión, y no la de presidio.
234
Ponencias
Téngase en cuenta por ejemplo, en el primer sentido esbozado, el

delito de peculado que fue previsto en la derogada Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público, así como en la vigente Ley Contra la
Corrupción, que tuvo pena de presidio en su tradicional artículo 195 del
Código Penal, y a partir de dichas leyes especiales adquirió pena de prisión.
Y en el segundo sentido, los delitos establecidos en las dos versiones de la
Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya grave-
dad siempre estuvo fuera de toda discusión y, a pesar de ello, las elevadas
penas previstas para ellos fueron de prisión.
No obstante lo anterior, la posición reseñada hasta ahora se enfren-

ta con no pocos obstáculos. De considerarse que el legislador se refirió
acertadamente a la pena de "prisión" en los referidos tres primeros nume-
rales del artículo 108 CP, y no a la de presidio, surgiría la dificultad de ¿cómo
conciliar los numerales 3 y 4 de dicho precepto?
Si el numeral 3 establece que la acción penal prescribe por siete

años, cuando el delito mereciere pena de "prisión" de siete años o menos,
y el 4, por cinco años, cuando el delito mereciere la misma pena de "pri-
sión", pero de más de tres años, ¿cuál de los dos numerales sería el aplica-
ble a un caso concreto, en el que el delito mereciere una pena de prisión que
estuviese entre más de tres y hasta siete años, el que prevé el lapso de pres-
cripción de siete años, o el de los cinco años?
Por supuesto que, cualquiera que fuese el razonamiento, habría que

aplicar el lapso más favorable al perseguido. En igual sentido, en asuntos
ocurridos con anterioridad a la reforma, debería ser aplicado éste mismo
lapso de menor tiempo (el del numeral 4), pero con base a la retroactividad
de la ley penal más beneficiosa (Artículos 24 CR y 2 CP).
Por otra parte, encontramos que paradójicamente a dos de los tipos

legales reformados se les mantuvo la pena de presidio. En efecto, existen
los casos de los hechos punibles previstos en los artículos 128 y 407 del
Código Penal (CP). Además, dejaron plasmada en el texto legal la pena de
PONENTE presidio que tradicionalmente estaba asignada a los delitos que no fueron
José Tadeo Sain objeto de reforma.
235
Ponencias
21 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pg. 77. Tampoco se dictó, como ocurrió en el caso de las multas (de bolí-
22 CHINCHILLA C., R. Ob. cit., pg.54, cita del Voto Nº
vares a unidades tributarias: artículo 38 de la Ley de Reforma Parcial), una
524, del 5-9-96, del Tribunal Superior de Casación Penal de
Costa Rica. disposición general abrogatoria de la pena de presidio. A todo evento, en
23 ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. Ob. cit., pgs. 415 y este tema habría que tener en cuenta la garantía penal del principio de lega-
416.
lidad sustantivo penal, que demanda que sea la ley la que señale la pena que
corresponda al hecho punible (nulla poena sine lege).21
También es de recordar que "las normas sobre prescripción deben

interpretarse restrictivamente, porque de lo contrario, se le concedería a la
autoridad judicial un poder que le permitiría ampliar, por analogía, la acción
represiva estatal…"22
Así mismo, para la visión que nos ocupa los cambios que se le
habrían efectuado a la pena de presidio sólo comprenderían algunas de sus
exigencias e implicaciones, que como referimos abarcaron el aislamiento
celular y el trabajo forzado; olvidándose además que el Código Penal plan-
tea un sistema penológico en el que la pena de presidio es más significativa
que la de prisión. Aunado a esto, la pena de presidio es causal de divorcio,
según el artículo 185 del Código Civil.23
A lo expuesto se le suma un ejemplo reciente en que la posición del

legislador sustantivo ha sido la de mantener la pena de presidio, incluso a
través de la incorporación de nuevos delitos al texto legal. Así tenemos el
tipo de desaparición forzada de personas, previsto en el artículo 181-A, de
la reforma al Código Penal del 20 de octubre de 2000, al que se le asignó
dicha pena de presidio.
Entonces, desde esta visión, se podría entender que tal sustitución

de la pena de presidio por la de prisión en los tres primeros numerales del
artículo 108 más que una solución no fue sino una complicación.
De considerarse un error material por parte del legislador el hecho

de haber establecido tal pena de prisión, y no haber mantenido la de presi-
dio en los controvertidos supuestos, que sería lo lógico según esta segunda
PONENTE posición que analizamos, existiría a la vez una desproporción entre esas ele-
José Tadeo Sain vadas penas de prisión fijadas para los delitos reformados y los lapsos de
prescripción dispuestos tradicionalmente para perseguirlos, siendo que el
236
Ponencias
más elevado llegaría apenas a cinco años (numeral 4).
Compárese por ejemplo la pena de prisión de veintiocho a treinta

años asignada ahora al delito de homicidio calificado, con el que, como aca-
bamos de decir, era el más elevado de los lapsos de prescripción para deli-
tos con pena de prisión: de cinco años (numeral 4). Evidentemente que
sería muy reducido el tiempo para perseguir un delito de tal trascendencia
social.
Para esta noción, se trata sin lugar a dudas de un acertijo que sólo
podría ser solucionado por otra reforma, en razón de su inconstitucionali-
dad, a menos que, siguiendo esta segunda tesis, se interpretase que los deli-
tos a los cuales se les sustituyó la pena de presidio por la de prisión aún
mantienen la de presidio, con lo cual cabría aceptar la posibilidad de ver
también un error material en el establecimiento de la pena de "prisión", en
lugar de la de presidio, en los tres primeros numerales del artículo 108 del
CP.
Así, tendríamos que los casos de los hechos punibles establecidos

en los artículos 140, 374, 375, 406, 455, 456, 457, 458, 459 y 460 del CP, a
los que con la reforma se les asignó la pena de prisión se les seguiría apli-
cando su anterior pena, la de presidio, lo cual conforme a la opinión en aná-
lisis sería coherente con unos lapsos de prescripción de la acción con penas
de presidio.
2.- Los nuevos actos de interrupción del curso de la prescripción de

la acción penal.
Con anterioridad a esta reforma, habíamos reflexionado sobre el

vacío legal que generó la entrada en vigencia del COPP en materia de inte-
rrupción del curso de la prescripción de la acción penal.
Como se recordará, al derogarse el Código de Enjuiciamiento

Criminal (CEC), quedaron sin vigor el auto de detención y el de citación
PONENTE para rendir declaración indagatoria (auto de sometimiento a juicio), y las
José Tadeo Sain diligencias procesales que les seguían a éstos, así como la requisitoria que se
librase contra el reo, en caso de fuga. En aquél entonces planteamos que un
237
Ponencias
24 SAIN SILVEIRA, José T. La precripción de la acción auto similar que podía cumplir tales fines podía ser el de apertura del jui-
penal como mecanismo de instrumentación de la garantía de
cio24, que comprendía el acto de la admisión de la acusación, éste último
un proceso sin dilaciones indebidas…Ob. Cit., pg. 82.
25 Sentencia N° 455, del 10-12-03, ponencia Dr. Rafael Pérez propuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.25
Perdomo.
26 Esto lo resaltamos porque ello no ocurría en el antepro-
yecto de Código Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
Ahora, la reforma tasó en forma expresa como tales actos interrup-
según el cual desaparecía tal efecto (Véase José Tadeo Sain tivos únicamente los de:
Silveira: La prescripción de la acción penal. Anteproyecto a.- La citación que como imputado practique el Ministerio Público.
Código Penal. Comentarios. Editor Fernando Parra
Aranguren. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Serie
b.- La instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier per-
Normativa Nº 5. Caracas. 2004, pgs. 708-713) sona a los que la ley reconozca con tal carácter.
c.- Las diligencias y actuaciones procesales que le sigan.
Sobre el particular, aun cuando afortunadamente26 la interrupción

de la prescripción ordinaria mantiene el mismo efecto del código reforma-
do: que el proceso debe agotarse dentro de un lapso fijo y definitivo (que
es el de la prescripción ordinaria más la mitad del mismo), llama la atención
el cambio radical que experimentó tal institución de la interrupción en su
concepción. No sólo en cuanto al momento procesal en que se produce,
sino también al ente que la lleva a cabo, que de jurisdiccional pasó a ser
materializada por dos de las partes del proceso.
En relación a la primera de las causas interruptivas, la de la citación

que como imputado practique el Ministerio Público, cabe hacer referencia
a la citada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en la que ya desde el 25-6-01, es decir, hace más de cuatro años,
entre otras cosas, se señaló:
"El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción
de la prescripción.
1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar

al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna,
ya que la acción quedó satisfecha.
2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada
contra el imputado;
PONENTE 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que
José Tadeo Sain actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligen-
cias procesales que les sigan.
238
Ponencias
27 N° 1118, ponencia: Dr. Jesús E. Cabrera R.. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso
penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su decla-
ración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir
declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…"27
Nótese que para la Sala Constitucional, al igual que para la reforma del
Código Penal, la interrupción del curso de la prescripción de la acción penal
se han de producir con la citación del imputado. De esto se desprende que
dicha interrupción:
a.- Es un acto asignado a la parte que ejerce la acción penal, y no al órgano

jurisdiccional.
b.- Puede ser producida en una etapa incipiente de la temporalmente inde-
finida fase de investigación, y no en aquella en la que existan los fundamen-
tos de mérito para el procesamiento del encartado.
Sobre este tema, lo primero que debemos preguntarnos es ¿qué

sentido tenía el que el auto de detención o el de citación para rendir inda-
gatoria (sometimiento a juicio), dictados por el Tribunal, fuesen cronológi-
camente los primeros actos que interrumpían el curso la prescripción de la
acción penal?
Probablemente, el legislador sustantivo estableció tales actos debido a que:
1) Tenían que ser pronunciados por la autoridad jurisdiccional

(no por la parte Fiscal), en virtud de la garantía jurisdiccional
que se deriva del principio de legalidad en materia sustantiva
penal, que se traduce en que sólo los órganos con tal poder tie-
nen la potestad de aplicar las normas penales a través de un
proceso legalmente predeterminado, y por ende, las que instru-
mentan la duración máxima de éste.
2) Había que dictarlos en un momento procesal oportuno, que
sería aquel que definiera formalmente la relación jurídico-pro-
cesal con el perseguido, y que buscase el cierre de la etapa
PONENTE sumarial (cuando el auto de procesamiento quedase definitiva-
José Tadeo Sain mente firme) y el inicio del juicio público y contradictorio.
Esto, debido a que así se obligaba más efectivamente a los
239
Ponencias
órganos de la persecución a precisar en el menor tiempo posi-

ble la situación del imputado, porque, de no hacerlo, la pres-
cripción ordinaria, pendiendo como una espada de Damocles,
caería a favor de éste y en perjuicio de aquellos. En tal sentido,
habría sido considerado como inoportuno fijarlos en un
momento muy anterior o muy posterior a ellos. En el primer
caso, se veía como una reducción importante del plazo de per-
secución, y en el otro, como demasiado tardío, convirtiendo el
proceso es un instrumento arbitrario de represión.
3) Ordenaban el procesamiento propiamente dicho del encar-
tado, que en su sentido jurídico-procesal se traduce en aquella
decisión de mérito de la investigación preliminar. Tal concepto
de "procesamiento" no estaba usado en el sentido asignado
comúnmente por la práctica forense, sino en el estrictamente
científico.
4) El sumario era una etapa no sometida a término definido,
salvo cuando se le limitó con la detención judicial del indiciado
(artículos 71 y 204 del Código de Enjuiciamiento Criminal),
pero en la que no pocas veces no se respetaba su duración, lo
cual era absolutamente paradójico por su propia denominación
y significado. Durante este debía establecerse un acto procesal
que interrumpiese la prescripción ordinaria, pero que, por
sobre todas las cosas, hiciera surgir la judicial; todo con el fin
de obligar a los órganos competentes para adelantar lo más
rápido posible la persecución.
5) No permitían, por su propia naturaleza y efectos, que el pro-
ceso se utilizase como instrumento de persecución indefinida.
En caso de quedar firme, y luego de la revisión exigida de las
actas, se pasaba al plenario, fase esta que temporalmente suma-
da a la sumarial (desde el auto de proceder) no podía extender-
se más allá del lapso de la prescripción ordinaria más la mitad
del mismo.
A todo evento, vemos que la reforma decidió taxativamente adelan-

PONENTE tar de manera significativa la interrupción de la prescripción ordinaria, que
José Tadeo Sain antes estaba en una fase avanzada de la investigación, o sea, cuando existí-
an razones suficientes para dictar el auto de detención o de sometimiento a
240
Ponencias
juicio (de citación para rendir indagatoria), mientras que ahora se colocó en
una etapa que puede ser inicial: la de la citación que como imputado prac-
tique el Ministerio Público.
En tal sentido, ¿qué significa para la justicia penal venezolana el que

un proceso apenas en ciernes el titular de la acción penal, a su criterio, con
la práctica de dicha citación, pueda hacer que al lapso de la prescripción
ordinaria se le sume la mitad del mismo?
Un primer acercamiento nos revela que eso se habría hecho para

ampliar el período de la investigación, con lo cual se le permitiría al sistema
penal, colapsado por múltiples razones, realmente alcanzar sus fines duran-
te esta etapa que, por su indefinición temporal (artículo 313 COPP), justi-
ficaría tal ampliación. Fin que podría entenderse como loable para la justi-
cia penal.
Pero desde otro ángulo algo así no parece seguro. Se trata de otor-
garle a una de las partes, precisamente a aquella encargada de la persecución
penal, a que administre a su criterio la interrupción del curso de la prescrip-
ción, cuando al verse ésta encima pueda ordenar la práctica de la citación
de una persona como imputado, para incrementar así el tiempo de dicha
investigación.
Lo señalado podría ser contradictorio con la institución de la pres-

cripción de la acción penal: su razón de ser es motivar (por no decir obli-
gar) a los órganos de persecución penal del Estado a cumplir con sus debe-
res dentro del tiempo legal. De no ser así, el sentido de la prescripción es
sancionar a aquellos funcionarios del sistema penal que en un caso en par-
ticular no respeten los lapsos. En pocas palabras, actualmente se le estaría
otorgando a uno de los posibles destinatarios de dicha sanción el poder de
sortearla oportunamente, al permitirle con la interrupción la posibilidad de
evitar que la prescripción ordinaria pueda operar en fase de investigación.
Quizás el problema se deba a haber puesto a las partes a interrum-

PONENTE pir el curso de la prescripción de la acción en una materia como la penal.
José Tadeo Sain Tal realidad, como veremos más adelante, es coherente pero en un proceso
de naturaleza civil, de partes, y no en uno de la índole pública como el penal.
241
Ponencias
28 GONZÁLEZ P., J. Ob. cit., pgs. 215-216. Pareciera entonces que la falta de ejercicio oportuno (la no citación
de alguna persona con carácter de imputado), dentro del plazo fijado por la
ley (antes de que se agote uno de los fijados por el Artículo 108 del CP),
sería lo que verificaría la prescripción ordinaria de la acción penal, asimilan-
do esto en cierta forma a la prescripción extintiva civil.
Sobre el particular hay que recordar que la verificación de tales pla-

zos de la prescripción ordinaria no necesariamente tendrían que ser nada
más imputables a la falta de ejercicio oportuno de la acción, por parte del
fiscal del Ministerio Público, sino también a la lentitud de los restantes órga-
nos públicos involucrados en el sistema penal (órganos jurisdiccionales,
policiales y demás auxiliares de justicia). En tal sentido, aunque la acción sea
llevada diligentemente por su titular puede ser, lo que ocurre no pocas
veces, que la demora del propio sistema obstaculice su pleno ejercicio en el
plazo legal.
Precisamente, por motivos imputables a la estructura de la organi-

zación judicial, se pronunció el Tribunal Constitucional español, en senten-
cia del 24-11-1988, en la que se estimó que se lesionó el derecho a un pro-
ceso sin dilaciones indebidas, aunque los jueces hayan actuado con la máxi-
ma diligencia, si la dilación deriva de efectos de estructura de la organiza-
ción judicial. "Como el derecho es de naturaleza prestacional, los Jueces y
Tribunales deben cumplir su función 'con la rapidez que permita la dura-
ción normal de los procesos', y este deber 'no puede ser cumplido, cualquie-
ra que sea el esfuerzo y dedicación de los Jueces y Tribunales, si los órga-
nos judiciales no disponen de los medios materiales y personales que sean
necesarios para satisfacer el derecho de los litigantes a una pronta respues-
ta de la jurisdicción a sus pretensiones procesales'.28
Otro argumento que se le suma al anterior surge de la propia razón

de ser de la prescripción de la acción penal: no se trata nada más que de un
problema del ejercicio o no de una acción por una parte, sino de un plazo
razonable que deben respetar todos los operadores públicos involucrados
en la instrumentación de las formas procesales para la aplicación de las nor-
PONENTE mas sustantivas penales, en la solución del conflicto social llamado delito.
José Tadeo Sain
La realidad que venimos esbozando hasta ahora pareciera verse más
242
Ponencias
29 Aquí es conveniente diferenciar la acción penal sustancial de la patente por el segundo de los motivos que según la reforma interrumpen la
acción procesal. Mientras que con la primera el Estado exterioriza
prescripción: "La instauración de la querella por parte de la víctima o de
su pretensión punitiva, a través de la afirmación de la posible exis-
tencia de un delito, y la petición de que se investigue sobre su exis- cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter."
tencia y se castigue al responsable (si lo hubiere), la segunda se tra-
duce en el poder de presentar dicha pretensión ante los órganos
jurisdiccionales, obligándolos a que decidan sobre el fundamento
Esta vez, precisamente por ese enfoque civil que se le habría asig-
fáctico y jurídico de aquella, es decir, si están dadas las condiciones nado a la prescripción de la acción penal, aparece más evidente que dicha
para aplicar la pena. (José Cafferata Nores. Cuestiones actuales institución se estaría orientando a evaluar la conducta de la parte interesada
sobre el proceso penal. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires,
1997, pg.4).
(afectada) en el ejercicio de la acción (entiéndase acción procesal29), lo cual
desenfoca el sentido público que ella ha tener.
Planteamientos como estos ya fueron tratados desde la doctrina clá-

sica, específicamente por Carrara, quien con su dramatismo característico,
pero con la invulnerabilidad de sus argumentos, señaló hace mucho que:
"…hoy los delitos ya no se persiguen por consideración
a las víctimas, sino en atención a la tranquilidad pública,
que es igual para todos los agraviados y suscita igual inte-
rés hacia todos los delincuentes. Ciertamente, que si el
fundamento de la prescripción de la acción penal se
dedujera, como en derecho civil, del castigo de los negli-
gentes o en atención a la buena fe de quien la decreta, el
sistema de la interrupción sería una indeclinable deduc-
ción lógica de esos principios en materia penal, como en
materia civil lo es y debe serlo, sin lugar a duda. Entonces
podría decirse que uno cualquiera de los actos de proce-
dimiento interrumpe el curso de la prescripción, pues
por una parte muestra la diligencia del que quiere mante-
ner su derecho, y por otra hace ver la mala fe del que pre-
tende suprimirlo. Pero estas ideas no pueden germinar en
la mente de ninguno, a no ser que ignore por completo
el derecho penal y sea enteramente profano en las reglas
más elementales de esta ciencia.
Nadie ha pensado nunca en basar la prescripción penal
sobre los principios de la buena fe o del castigo de la
negligencia. Sería absurdo, y hasta risible, hablar de la
PONENTE buena fe del que se supone posiblemente culpable; y esto
José Tadeo Sain envolvería una petición de principio. Todavía sería más
absurdo que la impunidad de un culpable debe ser pro-
243
Ponencias
clamada con el único fin de castigar la negligencia de los

representantes del ministerio público. Ningún criminalis-
ta podrá concederles valor a conceptos tan excéntricos.
La aplicación de las reglas civiles a las doctrinas penales
resultará siempre falaz, en cualquier asunto de que se
trate; además, sería radicalmente falsa si se quisiera llevar-
la a cabo en la materia de la prescripción de la acción
penal, la cual no tiene nada en común con la prescripción
de las acciones civiles…omissis…
Estas dos prescripciones no tienen de común sino el
accidente del nombre, y por el prestigio de los nombres,
se guía el vulgo, pero no se persuadan los doctos. Los
principios de la prescripción penal son esencialmente
distintos de los de la prescripción civil; son dos hechos
jurídicos que tienen denominación idéntica, pero fuera
de estos no hay entre ambos ninguna semejanza. Es, por
lo tanto, un error (como ya lo advertí) que en esta mate-
ria se tomen argumentos del derecho civil para aplicarlos
al penal. Además, resulta verdaderamente inicuo que,
después de haber partido de esa deducción errónea, sea
abandonada esta, con el fin de cambiar sustancialmente
la interrupción que acatan las leyes civiles.
En penal, la prescripción es un hecho enteramente real,
que se produce y se consuma por la fuerza sola del tiem-
po y por los efectos morales y políticos de este hecho
supremo. En civil, la prescripción es un hecho entera-
mente personal, que se consuma por las condiciones
morales de las dos partes: la negligencia del acreedor y la
buena fe del deudor. Así, pues, no puede identificarse la
naturaleza de esos dos hechos jurídicos. Y es equivoca-
ción pretender que, también en asuntos penales, la pres-
cripción se convierta en un hecho personal. Si la natura-
leza de la prescripción civil tiene como contenido implí-
cito el ser interrumpible, la naturaleza de la prescripción
PONENTE penal tiene como contenido necesario el no ser interrum-
José Tadeo Sain pible. Los hechos humanos posteriores a un contrato
pueden modificarlo de mil maneras, pues la sociedad no
244
Ponencias
30 CARRARA, F. Ob. cit., pgs. 61-62, 73-74. tiene interés en ello. Los hechos humanos posteriores a
un delito no pueden modificar las condiciones de este,
fuera de lo prescrito por la ley; y mucho menos los
hechos arbitrarios de un funcionario público pueden
hacer que cesen o que continúe, a capricho suyo, la nece-
sidad de la represión, que es una necesidad social. La teo-
ría de la interrupción pasó de las materias civiles a las
penales sin suficiente examen y sin madura considera-
ción de sus dos naturalezas distintas; se aceptó con gusto
la ilación errónea, y la teoría misma fue ampliada, tan
solo por idolatría al arbitrio. La única razón para soste-
nerla es esta del culto al arbitrio; no hay otra que pueda
alegarse seriamente y sin incurrir en sofisma."30
Pero no son estas las únicas líneas que escribió dicho autor sobre el tema.
Como anillo al dedo de lo que venimos sosteniendo encontramos otros
argumentos de este gran jurista, esta vez en su conocido "Programa de
Derecho Criminal":
"…soy contrario al sistema de interrumpir la prescrip-

ción de la acción. Muchos han enseñado y establecido
que la acción penal puede durar hasta cincuenta y más
años, con tal que el funcionario investigador o acusador
haya interrumpido la prescripción con algún acto de ins-
trucción, ejecutado a intervalos, a su arbitrio. Así, en pri-
mer lugar, se deja al arbitrio de un hombre el que una
acción penal prescriba contra el que le parezca, lo cual es
un abuso. Y en segundo lugar, es claro que esta idea nace
de una deducción equivocada del derecho civil, ya que la
prescripción penal no se basa de ninguna manera, como
la civil, sobre la protección de los vigilantes y el castigo
de los negligentes. Sería ridículo que, para castigar la
negligencia de un juez, se dejara libre al culpable, y a la
sociedad sin defensa. Estos conceptos no tienen nada en
común con las leyes penales…omissis…Es cierto que
PONENTE este método irracional y bárbaro de concederle al acusa-
José Tadeo Sain dor el arbitrio de prolongar indefinidamente la acción
penal y hacerla durar a su capricho hasta sesenta años,
245
Ponencias
31 CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. interrumpiendo su curso con actos sucesivos de procedi-
Parte General. Volumen II. Cuarta edición. Editorial TEMIS.
miento, es una novedad del siglo presente, introducidas
Bogotá. 1985. Pgg. 181-183.
por las leyes napoleónicas, basándose nada más que en
analogías con las prescripciones civiles, pero en analogí-
as radicalmente sofísticas…la interrupción por actos de
procedimiento en materias criminales, no fue admitida ni
en el derecho romano ni en las antiguas prácticas, ni tan
siquiera en la antigua Francia, donde hoy mismo los cri-
minalistas que prefieren los sagrados principios de la
razón, antes que los textos positivos, reprueban este sis-
tema como una insensata y cruel enormidad, que sola-
mente pueden alabar los que gustan de prostituir el dere-
cho punitivo para hacer de él un arma política."31
Resumiendo pues, unos actos interruptivos a disposición del promotor de

la acción pueden producir desigualdad entre las partes, por generar venta-
jas totalmente desproporcionadas a favor del Estado, o del particular afec-
tado, convirtiendo paradójicamente la prescripción en una institución en
contra del perseguido, y en beneficio del perseguidor, cuando debiera ser
todo lo contrario.
Por otra parte, le imprime al sistema jurídico una importante inseguridad,

dado que no se trata de actos que se producen con la certidumbre y certe-
za de los jurisdiccionales, o en momentos procesalmente predeterminados,
sino que están dispuestos a criterio del perseguidor, lo cual los podría con-
vertir en imprevisibles.
Sobre el particular, Pastor nos precisa que:

"Un punto de partida seguido por este trabajo para la
determinación de un catálogo de actos del procedimien-
to principal que interrumpen la prescripción de la perse-
cución es la naturaleza judicial, en sentido estricto, de
ellos. Nuestro sistema constitucional ha otorgado a los
tribunales formados según la ley fundamental, con jueces
PONENTE profesionales y jurados, el poder de realizar y aplicar el
José Tadeo Sain derecho material. Sólo los actos de esos jueces, de esos
tribunales, pueden ser considerados actos de 'secuela del
246
Ponencias
32 PASTOR, D. Prescripción…Ob. cit., pg. 119. juicio'. Ello es así, en primer lugar por las mismas razo-
33 Tomado por PASTOR del trabajo de BINDER, ambos
citados. Prescripción…pg. 70.
nes de interpretación restrictiva de la ley que me llevaron
a afirmar que los actos interruptivos de la prescripción
durante el procedimiento, si los hay, sólo pueden corres-
ponder a la etapa principal del proceso. En efecto, la limi-
tación del poder penal a través de la interpretación más
restrictiva indica que sólo el órgano encargado del juzga-
miento, esto es el tribunal de juicio, puede decretar actos
procesales que, además de su fin propio, interrumpan la
prescripción. Esto deja fuera del círculo en cuestión, sin
duda, en primer lugar, a los actos del defensor y los pro-
pios del imputado."32
Independientemente de que el autor citado se está refiriendo a la

legislación Argentina, en donde los actos de interrupción no están enuncia-
dos taxativamente como en la reforma en cuestión, y que tampoco posee
una fórmula de duración definitiva y terminante del proceso penal, como la
llamada prescripción judicial, no obstante es relevante para nuestro estudio,
porque justifica muy bien el porqué esos actos interruptivos han de tener
una naturaleza estrictamente judicial. Así las cosas, sólo los tribunales pue-
den tener esa potestad dada su autoridad para realizar y aplicar el derecho
sustantivo a un caso concreto, sólo ellos tienen la facultad de autorizar con
sus actos la evolución y desarrollo del proceso, de pasar de una etapa a otra.
Sobre el particular Binder ha referido que si la prescripción de la

acción penal tiene la misión de fomentar la actividad estatal realizadora del
derecho material, cumpliendo el papel de sanción por el retardo en la per-
secución, erigiéndose de esta manera en un mecanismo activador del dere-
cho fundamental a la definición del proceso penal dentro de un plazo razo-
nable, mal puede otorgarse a los propios órganos estatales encargados de la
persecución la posibilidad de prolongar los plazos cuando así lo conside-
ren.33
Por supuesto que habrá quienes justifiquen esta causa de interrup-

PONENTE ción, en que "los actos que interrumpen la prescripción no pueden ser
José Tadeo Sain decretados ni arbitraria ni casualmente, sino que sólo serán procedentes en
un determinado momento del proceso…Sin embargo, la amplitud que la
247
Ponencias
34 Ibidem. investigación preliminar tiene hoy en nuestro sistema, convirtiéndola en el

35 PASTOR, Daniel. Acerca de presupuestos … Ob. cit.,
pg. 796.
'verdadero juicio'…con la facultad para el órgano competente de dictar los
36 Cita de Maier hecha por Pastor: Prescripción…Ob. cit., actos (p.ej.: declaración indagatoria…etc) que la jurisprudencia ha interpre-
pgs. 120-121. tado que interrumpen la prescripción en cualquier momento de ella, mues-
tra claramente que la afirmación 'prolongar los plazos a su antojo' no es
arbitraria."34
Permitir por tanto que el titular de la acción penal, o la víctima, realice los
actos de interrupción de la prescripción podría ir en contra de las reglas de
un proceso limpio y justo, sería capaz de vulnerar el debido proceso, podría
convertir al perseguido en un disminuido o sub judice procesal, es imponer-
le una capitis diminutio.
Como dijimos, hoy día la prescripción es vista más bien como un obstácu-
lo o impedimento procesal que compone el debido proceso, siendo éste
derecho a la vez una condición objetiva de punibilidad de toda condena.
Esto quiere decir que si se hace nugatoria la prescripción, aun a nivel legis-
lativo, se está autorizando un proceso penal contrario al debido proceso, o
sea, indebido e ilegítimo, que de llegar a una condena ella estaría totalmen-
te deslegitimada.35
Así las cosas, encontramos la impecable e irrebatible opinión de Maier,

quien excluye cualquier posibilidad de interrupción de la prescripción por
actos del Ministerio Público o del acusador privado, cuando señala que:
"creemos que deben eliminarse del concepto los actos

del acusador -público o privado- pues él sólo puede ins-
tar el avance del proceso a una faz sucesiva realizando los
actos que le competen, pero es solamente el órgano juris-
diccional quien acuerda o no el progreso del proceso. Por
otra parte, tolerar que los actos del MP puedan tener
efecto interruptivo de la prescripción, aunque sólo se
trate de aquel acto que permite el comienzo del juicio
público, sería, de alguna manera, vulnerar, nuevamente,
las reglas del 'juego limpio', dado que se estaría dotando
PONENTE a uno de los sujetos, el acusador, de un poder que no
José Tadeo Sain tiene correlato en el imputado, con la consiguiente lesión
del principio procesal de igualdad de armas…"36
248
Ponencias
Por otra parte, la última de las causales de interrupción señaladas

por el legislador es la contenida en el literal "c": "las diligencias y actuacio-
nes procesales que le sigan".
Cuando el reformador utilizó el singular que acabamos de destacar

nos estaría llevando a entender que esas diligencias y actuaciones procesa-
les que interrumpen el curso de la prescripción son las que le siguen a la
querella instaurada por la víctima, que es el literal precedente, y no a las
practicadas después de la citación con el carácter de imputado (literal "a"),
porque de ser así hubiese usado el plural ("les"sigan).
VI.- CONCLUSIONES
Con base a todo lo expuesto podemos concluir en que los artículos

108 y 110 del Código Penal quebrantan, entre otros, principios consagrados
en la Constitución de la República y en tratados internacionales, tales como
el de seguridad jurídica, el de la definición de un proceso dentro de un plazo
razonable, el de proporcionalidad en sentido amplio (prohibición de exce-
so), el de igualdad ante la ley, el de presunción de inocencia y el de dignidad
humana.
Tal y como vimos, genera un problema de inseguridad jurídica el

haber sustituido la pena de "presidio" por la de "prisión" en los numerales
1, 2 y 3 del nuevo artículo 108 del Código Penal. A todo evento, nos pare-
ce que resulta inadmisible, por inconstitucional, deducir que se habría esta-
blecido la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir los delitos
que en el texto aparecen con pena de presidio.
Por otra parte, si se llegase a entender que los numerales 1 al 3 del artículo
108 CP aluden a la pena de "presidio, el lapso más alto para perseguir los
nuevos hechos punibles de tan elevadas penas de "prisión" sería nada más
que de cinco años (numeral 4), lo que sería desproporcionado y aparece vio-
latorio al valor justicia, ante la gravedad social de tales figuras delictivas.
Igualmente, resulta contrario a la Constitución y a los tratados internacio-
nales en materia de derechos humanos el que se haya previsto que la con-
PONENTE traparte del perseguido, pública o privada, sea la que tenga la potestad de
José Tadeo Sain interrumpir el curso de la prescripción, de una acción como la penal.
Ello, entre otros derechos, atenta contra los precitados principios de segu-
249
Ponencias
ridad jurídica (que emana del principio de legalidad), la justicia dentro de un

plazo razonable (artículos 7-5° y 8-1° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, o Pacto de San José, y los artículos 9-3° y 4°, y 14-3°-
c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), la dignidad del
inculpado, la presunción de su inocencia y la igualdad de armas (de las par-
tes de un proceso ante la ley).
Una interrupción del curso de la prescripción de la acción penal

como la legislada subvierte el sentido público del proceso penal, al trasto-
car la esencia misma de la prescripción: en vez de motivar (obligar) a los
órganos de persecución a cumplir con sus funciones dentro de los lapsos
legales, exige más bien de las partes ser oportunas en el ejercicio de su
acción.
Al castigo que ella debiera significar para los operadores del sistema
penal que hayan incumplido sus deberes en el tiempo requerido, se le esta-
ría añadiendo una especie de sanción por la inactividad de los accionantes
(prescripción extintiva civil). A esto hay que sumarle el eventual efecto de
hacer nugatoria la existencia de la prescripción ordinaria, cuando dichas
partes tienen ahora la posibilidad de ampliar a su criterio el período de la
investigación.
Como vemos, en definitiva los preceptos contenidos en los artícu-

los 108 y 110 del actual Código Penal vulneran los principios y valores en
que se sustenta un Estado democrático, social, de Derecho y de justicia.
PONENTE
José Tadeo Sain
250
Ponencias
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA Gisèle Halimi
DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA Resumen curricular
Avocate :
Après ses licences de Droit (Paris,) et de Philosophie (Sorbonne) Gisèle
HALIMI s'inscrit au Barreau de Tunis (1949). Elle y défend les syndicalis-
tes et les indépendantistes tunisiens.
En 1956, elle s'inscrit au Barreau de Paris. Elle sera l'un des principaux
avocats du F.L.N. algérien.
Elle devient l'avocate de personnalités telles que Jean-Paul SARTRE,

Simone de BEAUVOIR, Françoise SAGAN, Henri CARTIER-BRES-
SON, MATTA, etc...
Assure aujourd'hui la défense du leader palestinien Marwan BARGHOU-

TI, détenu par les Israéliens.
Militante féministe :
En 1971, elle fonde -avec, notamment, Simone de BEAUVOIR et Jean
ROSTAND (de l'Académie Française)- le mouvement féministe CHOI-
SIR, dont Jacques MONOD, Prix Nobel, sera, jusqu'à sa mort, l'un des
co-présidents.
CHOISIR -que Gisèle HALIMI préside toujours- organise, en 1972, le

procès de BOBIGNY, point fort de la campagne contre la loi répressive
de l'avortement et pour la contraception libre.
Par la suite, CHOISIR s'illustrera dans les luttes contre le viol, pour l'éga-
lité professionnelle des femmes, pour une participation équitable des fem-
mes dans la vie publique par la parité.
Députée :
En juin 1981, Gisèle HALIMI est élue députée à l'Assemblée Nationale,
comme Présidente de CHOISIR (apparentée P.S). Elle intervient pour l'a-
bolition de la peine de mort, contre la prolifération des centrales nucléai-
res, contre les "mères porteuses", etc... et dépose une dizaine de proposi-
tions de loi en faveur des femmes (congé parental, quota électoral, rem-
boursement de l'IVG...). Elle est élue Présidente du Groupe
REPÚBLICA
FRANCESA
251
Ponencias
Interparlementaire contre le Racisme et le Sexisme.
En mars 1984, elle est chargée par le Premier Ministre d'une mission d'é-
tude sur le fonctionnement des Organisations Internationales et, notam-
ment, de l'UNESCO.
Cette mission ayant été reconduite en septembre 1984, Gisèle HALIMI

doit renoncer à son mandat de députée.
Ambassadrice :
En avril 1985, elle est nommée Ambassadrice-Déléguée permanente de la
France auprès de l'UNESCO. Elue au Conseil Exécutif, elle devient égale-
ment Présidente du Comité des Conventions et Recommandations, (char-
gé des questions des Droits de l'Homme) de cette organisation.
En 1989, elle sera nommée Conseiller spécial de la Délégation Française à

l'Assemblée Générale de l'ONU, à New-York.
Grand témoin de son temps :

Gisèle HALIMI a suivi - comme observatrice judiciaire internationale - de
nombreux procès politiques (en Espagne, au Maroc, en Grèce...). Elle a
présidé la Commission d'enquête du Tribunal Russel sur les crimes de
guerre américains au Viêt-nam (1967).
Elle participe à :
de nombreux Congrès internationaux : 1979, Paris, "Assises pour la
paix"; 1981, Paris, "Assises internationales de la laïcité" ; 1986, Israël,
"International Congress on Rape" ; 1992, Laguna (Ténérife) "La réforme
des institutions internationales de protection des droits de l'Homme" ;
1995, Strasbourg, elle est Rapporteure au colloque du Conseil de
l'Europe, "Egalité et démocratie : utopie ou défi ?".
des Rencontres internationales de femmes : 1975, Berlin-Est, "Année

internationale de la Femme" ; 1980, Copenhague ; 1987, Moscou ; 1990,
Montréal ; 1992, Washington, 25ème anniversaire de N.O.W. ; 1993, Paris,
colloque de CHOISIR à l'Unesco "La démocratie pour les femmes : un
PONENTE pouvoir à partager"; 1994, Madrid,
Gisèle Halimi
252
Ponencias
colloque "Femmes et pouvoir" ; 1995, Pékin, "4ème Conférence mondiale

des Nations Unies sur les Femmes ", intervient à l'Assemblée Générale
au nom de CHOISIR ; 1995, Dublin, symposium "Women at the Top".
des débats à la radio et à la télévision, en France et à l'étranger.
Elle est membre du Jury du " Monde de l'Education " pour la publication
des thèses de doctorat.
Rapporteure de la Commission pour la parité :

entre les femmes et les hommes dans la vie politique, au sein de
l'Observatoire de la Parité, mis en place par décret du 18 octobre 1995, et
dont la mission est de déterminer les causes de l'exclusion des femmes en
politique et de faire des propositions pour y remédier. Ce rapport a été
remis au Premier Ministre le 15 janvier 1997.
Conférencière :
Elle donne des conférences, dans les universités françaises et étrangères
(Australie, Belgique, Chine, Danemark, Etats-Unis, Grande-Bretagne,
Hongrie, Italie, Mexique ...), dans les Instituts Culturels français à l'étran-
ger (Copenhague, Fribourg, Düsseldorf, Munich, Gênes, Londres, Madrid,
Sarrebrück, Bonn, Stockholm, Tunis...).
Distinctions :
Elle est déclarée Membre d'Honneur de l'Ordre des Avocats de Mexico
en 1982.
Elle est désignée, en 1983, "Personnalité de l'année" par le Grand Jury de

la Distinction Internationale (fondée en 1970).
Le "Prix Minerva" Section : "Domaine de la politique et de l'engagement

social" lui est décerné à Rome, en octobre 1985, par le Club delle Donne.
Médaille de la République de Grèce (pour aide et solidarité au peuple grec

pendant la dictature des Colonels).
Pour son action "contre toutes les formes de ségrégation, d'intolérance et de fanatis-
PONENTE me" et "pour la défense des causes de la justice et de la paix dans le monde", elle est
Gisèle Halimi nommée "Grand Officier de l'Ordre de la République Tunisienne", en février 1992.
Médaille de l'Union Nationale des Barreaux d'Algérie.
253
Ponencias
Faite Docteur Honoris Causa de l'Université de Mons Hainaut Liège

(Belgique), novembre 1997.
Elle est nommée Chevalier de la Légion d'Honneur pour sa présidence à

la tête d'un mouvement féministe (CHOISIR) et ses activités profession-
nelles et sociales (décembre 1997).
Elle a reçu la Médaille du Barreau de Paris pour son cinquantenaire pro-

fessionnel (avril 2003).
Ecrivain :
Outre de nombreux articles dans la presse française et internationale, elle
a écrit les ouvrages suivants (traduits en plusieurs langues) :
"Djamila Boupacha". Préface de Simone de BEAUVOIR (Ed. Gallimard,

1962. Rééditions 1978, 1981, 1991). Gisèle HALIMI a défendu cette jeune
algérienne, militante du F.L.N., torturée et violée par les militaires français.
"Le Procès de Burgos". Préface de Jean-Paul SARTRE (Ed. Gallimard,

coll. "Témoins", 1971). Gisèle HALIMI a été mandatée par la Fédération
internationale des Droits de l'Homme pour assister à ce procès, en
décembre 1970.
"La Cause des Femmes" (Ed. Grasset, 1973 ; rééditions 1975 -avec une
préface : "La Femme enfermée"-, 1976 -Livre de Poche-, 1978. Puis éd.
Gallimard, 1992, coll. "Folio" : nouvelle éd. revue, annotée et augmentée
d'une préface, "Le Temps des malentendus").
"Le lait de l'oranger" (Ed. Gallimard, coll. "Blanche", 1988 ; coll. "Folio",
1990).
"Une embellie perdue" (Ed. Gallimard, coll. "Blanche", 1995).
"La nouvelle Cause des Femmes" (Ed. Le Seuil 1997)

PONENTE
Gisèle Halimi "Fritna" (Ed. Plon 1999)
254
Ponencias
"Avocate irrespectueuse" (Ed. Plon 2002)
"L'étrange Mr. K." (Ed. Plon 2004)
Elle est co-auteure, notamment, de :

Resistance against tyranny (Londres, Ed. Heimler, 1966) :
"Tunisia and Algeria" par Gisèle HALIMI (traduction anglaise par
Jennifer Ardagh).
Tribunal Russell. Stockholm, Copenhague, novembre 1966 - décembre

1967 (Editions Gallimard, coll. "Idées", 1967-1968, 2 volumes) ; "Rapport
de la mission d'enquête aux Etats-Unis, 23-24 novembre 1967" par Gisèle
HALIMI.
Morale et politique (Lyon, Grand Orient de France, 1987) :

"Une politique des différences est-elle morale ?" par Gisèle HALIMI.
UNESCO, in Retrospect and Prospect (New Dehli, Lancer International,
1986) : "What about women ?" par Gisèle HALIMI (traduction anglaise).
Les Droits de l'Homme : Universalité et renouveau. 1789-1989 (Paris

Editions L'Harmattan, 1990) : "Une universalité trompeuse" par Gisèle
HALIMI.
Universalité des Droits de l'Homme dans un monde pluraliste

(Strasbourg, Arlington, 1990) : "Une universalité trompeuse" par Gisèle
HALIMI.
La réforme des institutions internationales de protection des Droits de

l'Homme (Bruxelles, Editions Emile Bruylant, 1993) : "La réforme des
institutions des Droits de l'Homme de l'UNESCO" par Gisèle HALIMI
(texte français, traduction anglaise).
Préambule de la Constitution de 1946. Un contrat de société ? (Paris,

Documentation Française, 1994) : "Le principe de l'égalité des sexes dans
PONENTE le Préambule de la Constitution de 1946" par Gisèle HALIMI.
Gisèle Halimi
Women's Rights : Human Rights (Athènes, Hestia Publ., 1994) : "Women
255
Ponencias
citizens in every walk of life : sharing everything even power" par Gisèle
HALIMI (traduction anglaise).
Mujeres al Norte (Principado de Asturias, Direccion regional de la Mujer,

1995) : "Otra democracia ?" par Gisèle HALIMI (traduction espagnole).
Femmes et citoyennes : du droit de vote à l'exercice du pouvoir (Paris,

Editions ouvrières, le Temps des cerises, 1995) : "Femmes, moitié de la
terre, moitié du pouvoir" par Gisèle HALIMI.
Elle a écrit (en collaboration) et préfacé :
"Avortement, une loi en procès : l'affaire de Bobigny" (Editions

Gallimard, coll. "Idées", 1973).
"Viol : le procès d'Aix-en-Provence". Préface de Gisèle HALIMI : "Le

crime" (Editions Gallimard, coll. "Idées", 1978).
"Le Programme Commun des Femmes". Présentation par Gisèle HALI-

MI :
"... Ainsi naquit l'enfant-femme des femmes" (Editions Grasset, 1978).
"Choisir de donner la vie" (Colloque international, UNESCO, octobre

1979). Préface de Gisèle HALIMI : "La liberté des libertés" (Editions
Gallimard, coll. "Idées", 1979).
"Quel Président pour les Femmes ?" (Rencontre avec François MITTE-
RRAND, 28 avril 1981). Préface de Gisèle HALIMI : "L'avenir anticipé"
(Editions Gallimard, coll. "Idées", 1981).
"Vies de femmes" (M.C. PERILLON, Editions Horvath, 1981). Préface

de Gisèle HALIMI : "Ce siècle irréversible...".
"Fini le féminisme ?" (Colloque international "Féminisme et socialismes",

PONENTE UNESCO, octobre 1983). Introduction par Gisèle HALIMI : "Perdre plus
Gisèle Halimi que nos chaînes" (Editions Gallimard, coll. "Idées", 1984).
"Femmes : moitié de la terre, moitié du pouvoir" (Colloque international
256
Ponencias
"La démocratie pour les femmes : un pouvoir à partager", Unesco, juin
1993). Introduction par Gisèle HALIMI : "Plaidoyer pour une autre
démocratie" (Editions Gallimard, 1994).
"Plaidoyer pour l'égalité" (Conseil de l'Europe 1995. Préface de Gisèle

HALIMI "Du particulier à l'universel").
"Femmes aux milles portes" (Leïla HOUARI et Joss DRAY, Editions

EPO, 1996). Préface de Gisèle HALIMI.
Maître Gisèle HALIMI est également l'auteure du " Rapport de la com-
mission pournacido
Venezolano, la parité
en entre leselfemmes
Caracas 16-5-58,et47
lesaños,
hommes dans egresado
Abogado la vie politi-
de la
que " (La documentation Française 1999)
UCV en 1981. Veinticuatro años dedicado al ejercicio profesional en materia
penal.
Gisèle HALIMI fait partie des personnalités -et l'une des rares femmes-
Profesor de Pre
entrées dans Grado y Post Grado
le "Dictionnaire de la Escuela
des intellectuels de Derecho
français", de la Facultad
de Jacques
de Ciencias Jurídicas y Políticas de la U.C.V.; donde además opta actualmente
JULLIARD et Michel WINOCK (Paris, Le Seuil, 1996).
por el Título de Doctor en Derecho.
Facilitador del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la Escuela de

Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la U.C.V.
Tutor y Jurado de Tesis de Grado en la U.C.V. y prologuista de varias obras

jurídicas.
Asesor de la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional para la reforma del

COPP y miembro de la sub-comisión que redactó el articulado final del
Proyecto de Ley de Reforma del COPP (2001).
Asesor de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia (2001-2004) para la

reforma del Código Penal.
Fundador y Director Principal del Escritorio Jurídico TAMAYO-TAMAYO

(Caracas, 1986).
Fundador y Presidente del Instituto de Capacitación Jurídica y Mejoramiento

Profesional "Profesor JOSÉ MIGUEL TAMAYO TAMAYO", CEJUTT
(Caracas, 2001).
Autor de las obras "INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y GRABACIO-

NES ILICITAS" (1999), "PROPOSICIONES PARA LA REFORMA DEL
COPP" (Junio 2001); "MANUAL PRÁCTICO COMENTADO SOBRE LA
PONENTE REFORMA DEL COPP" (2002); "GOLPE DE ESTADO, REBELIÓN
Gisèle Halimi
257
Ponencias
CHOISIR DE DONNER LA VIE

Comment s'est établi en France le droit à la contraception et à l'avor-
tement
Je voudrais d'abord remercier vivement le Tribunal Suprême de Justice pour avoir orga-
niser ce Congrès international de Droit Pénal et de Criminologie, en hommage au
Docteur Alejandro Angulo FONTIVEROS, haut magistrat de la Cour de cassation.
Et de nous y avoir conviés.
L'occasion nous est ainsi donnée, en marge d'un échange fructueux du droit de différents
pays, de connaître même brièvement et de saluer la République Bolivarienne du
Venezuela, son peuple et son Président Hugo CHAVEZ.
Il s'est livré en France dans les années 70 une véritable bataille pour
permettre que les femmes puissent choisir leur maternité et disposer d'elles-
mêmes, qui dépassait singulièrement celle d'une réforme législative. Elle
devait, en effet, reconnaître aux femmes un droit fondamental et qui n'ap-
partient qu'à elles-mêmes : le droit sur elles-mêmes.
L'objectif de cette bataille était l'abolition de la loi de 1920 (article

ancien 317 du Code pénal français) et par voie de conséquence, la modifi-
cation d'un certain nombre d'articles du Code de la Santé Publique. Le vote
d'une nouvelle loi s'imposait pour donner aux femmes les moyens matériels
et médicaux de choisir leurs maternités. Se prononcer, en effet, comme l'ont
fait certains, pour l'abrogation pure et simple des textes répressifs revenait
à laisser s'instaurer la libre entreprise dans le marché de l'avortement ce qui
aurait pour conséquences directes de mettre en péril la santé et la vie des
femmes les plus défavorisées, économiquement et socialement, qui conti-
nueraient d'avoir recours à des avorteurs d'occasion si la loi ne réglementait
pas l'assistance médicale, l'hospitalisation éventuelle et la prise en charge par
l'Etat.
Le droit à la contraception et à l'avortement en France s'est cons-

truit en 3 étapes significatives.
PONENTE
Gisèle Halimi 1. Le manifeste des 343 femmes avril 1971
258
Ponencias
2. Le procès de Bobigny 22 novembre 1972

3. La loi du 17 janvier 1975, dite loi Simone Veil
I - LE MANIFESTE DES 343 FEMMES
" Un million de femmes se font avorter chaque année en France.

Elles le font dans des conditions dangereuses en raison de la clandestinité à
laquelle elles sont condamnées alors que cette opération, pratiquée sous
contrôle médical, est des plus simples. On fait le silence sur ces millions de
femmes. Je déclare que je suis l'une d'elles. Je déclare avoir avorté. De même
que nous réclamons le libre accès aux moyens anticonceptionnels, nous
réclamons l'avortement libre. "
Des femmes célèbres du monde des lettres, des sciences, des arts et
du spectacle l'avaient signé telles que Simone de Beauvoir, Delphine Seyrig,
Marguerite Duras, Françoise Sagan.
Acte éclatant, défi lancé contre un état de droit injuste : la loi de

1920 (ancien article 317 du Code pénal, annexe 1) et les dispositions du
Code de la santé publique (annexe 2) et le Code de déontologie médicale
(annexe 3)
Aucune poursuite ne fut engagée contre ces femmes considérées,

compte tenu de leur notoriété comme " intouchables "
Mais d'autres femmes, vulnérables socio-économiquement et "

anonymes ", furent poursuivies.
Ainsi en fut-il des inculpées du Procès de Bobigny.
II - LE PROCES DE BOBIGNY (22 novembre 1972)
Il fut le seul procès " politique " où la loi répressive de l'avortement

fut mise en accusation.
PONENTE
Gisèle Halimi A. Procès " politique "
Ò Les accusées ne demandèrent ni pardon, ni le bénéfice des cir-
259
Ponencias
constances atténuantes
Ò " C'est la loi qui est coupable, pas nous " dirent-elles. Mise en accusation
de la loi.
Ò Par-dessus la tête des juges, elles s'adressèrent à l'opinion publique et au
peuple français.
B. Les faits :
Marie-Claire âgée de 16 ans et enceinte à la suite d'un viol s'était faite
avorter.
Plaidant pour elle devant le Tribunal pour enfant, j'obtins l'acquittement.
Mais le grand procès était réservé aux " complices ", c'est-à-dire à sa mère,
Mme Michèle CHEVALIER, employée de métro au salaire mensuel

de 1.500 Fr, mère célibataire de trois filles et de ses deux collègues, Lucette
DUBOUCHEIX et René SAUSSET, employées de métro, et à l'avorteuse
d'occasion, secrétaire au salaire mensuel de 1.400 Fr, veuve, mère de deux
enfants.
Il se déroula en novembre 1972. La défense, prise en main par l'as-

sociation CHOISIR - ONG à statut consultatif auprès de l'ONU - décidant
de faire de ce procès celui de la loi qu'elle mettait en accusation, cita des
témoins prestigieux : Jean ROSTAND, de l'Académie Française - François
JACOB, Prix Nobel de Médecine - Jacques MONOD, Prix Nobel de
Médecine - Paul MILLIEZ, Professeur
Agrégé, Doyen du C.H.U. Broussais, militant de l'Action

Catholique, Simone de BEAUVOIR, Delphine SEYRIG, etc.…
C. La défense mit en accusation la loi de 1920

(article ancien 317 du CP)
HISTORIQUE:
La loi de 1920 fut votée au lendemain de la Grande Guerre par une
Chambre dite " Bleu horizon " car composée essentiellement d'anciens mili-
PONENTE taires. Chambre dite également " Introuvable " tant elle était homogène
Gisèle Halimi dans la réaction.
260
Ponencias
Les travaux préparatoires de cette loi révèlent que l'extrême droite

(Léon DAUDET, et Xavier VALLAT qui finiront dans la collaboration avec
l'occupant nazi et Vichy) se montra partisane la plus acharnée de ce projet
de loi. A l'inverse, pour la liberté de la contraception et de l'avortement, ce
sont les députés socialistes André BRETON, Léon BLUM, Vincent
AURIOL, Paul VAILLANT-COUTURIER qui s'opposèrent, mais vaine-
ment, à l'adoption des textes répressifs.
Après un certain nombre de modifications législatives, la répression

de l'avortement s'aggrava au point qu'une femme, Marie-Louise GIRAUD,
fut condamnée à mort en 1943 par un Tribunal spécial du Maréchal
PETAIN (Juridiction des menées anti-nationales) et, fait rarissime dans les
anales judiciaires françaises, elle fut exécutée.
Au même moment, en 1943, le Code pénal nazi introduisait la peine

de mort pour avortement parce que, disait le texte : " L'avortement porte
atteinte à la force vitale du peuple allemand. "
CARACTERISTIQUES DE LA LOI REPRESSIVE
1) Elle était discriminatoire et la plus pure illustration, sans excep-

tion, de la justice de classe.
C'est ainsi que dans nos statistiques nous avons pu établir que les
femmes qui comparaissaient devant les Tribunaux appartenaient toutes à la
classe socio-économique la plus défavorisée.
2) Elle était injuste

Aujourd'hui, et en France, et jusqu'à la loi récente qui a rendu léga-
le la contraception aucun choix n'était laissé aux femmes, ni éducation
sexuelle, ni véritable droit à la contraception malgré la loi NEUWIRTH de
1967 restée lettre morte jusqu'en 1975.
En effet, la loi civile suivait en cela les tabous religieux qui avaient
instauré la non-dissociation de l'amour-procréation et de l'amour-plaisir.
PONENTE
Gisèle Halimi On peut dire, dans ce sens, que l'Encyclique du Pape qui a condam-
né la contraception restera dans l'Histoire aussi célèbre que la condamna-
261
Ponencias
tion de Galilée. Comme l'Histoire jugera l'interdiction par le Vatican de

toute protection sexuelle, alors que le sida affecte des millions de jeunes et
en programme des centaines de milliers pour la mort.
3) Elle était anachronique

En effet, et dans plus de la moitié du monde, avec des variantes, le
droit à la contraception et la liberté de l'avortement étaient pratiqués, et cela
dans des pays à l'idéologie et à économie aussi différentes que la Chine et
les USA, la Russie et le Japon, l'Angleterre et la Scandinavie, etc.
4) Elle était inefficace

En France, alors que les statistiques officielles avouaient 360.000
avortements clandestins par an (la réalité devait se situer au moins au dou-
ble), l'Institut National d'Etudes Démographiques (INED) avait publié le
chiffre moyen des condamnations prononcées entre 1945 et 1973. Il s'éle-
vait à 450/500 par an. Ce qui signifiait que la conscience publique réprou-
vait cette loi, que les magistrats répugnaient à l'appliquer.
Elle était donc devenue caduque. Il était donc immoral de la main-

tenir en vigueur.
5) Elle était criminelle

Car bien qu'inefficace elle continuait d'agir comme une épée de
Damoclès, la crainte de la répression acculant des centaines de milliers de
femmes à l'avortement clandestin pratiqué dans des conditions dramatiques
et qui mettent en péril leur vie. En France, et jusqu'à l'abrogation de cette
loi, il mourrait tous les jours une femme des suites d'avortement. La moitié
des femmes avortées clandestinement dans de mauvaises conditions deve-
naient stériles à tout jamais.
6) Elle était fondamentalement contraire à la liberté de la femme

Aux termes de cette loi, la femme n'avait pas le droit de disposer d'e-
lle-même. Cette liberté physique élémentaire lui était refusée. Un être
humain qui ne dispose pas de soi même ne peut jamais devenir adulte.
PONENTE Les femmes devaient conquérir ce premier pouvoir sur elles-mêmes, cette
Gisèle Halimi liberté des libertés pour mener la bataille globale de leur libération.
262
Ponencias
La répression de l'avortement était donc un verrou important de la condi-

tion féminine qu'il importait de faire sauter.
7) Enfin elle était contraire à la responsabilité de l'acte de donner la vie

En effet, la vie ne peut être donnée par erreur, par hasard ou par
fatalité physiologique.
C'est un acte conscient et responsable qui doit permettre à la femme et au
couple de procréer.
Le progrès de l'humanité consiste dans le fait de barrer la route à l'e-
rreur et à la fatalité physiologique, non dans le contraire.
Le slogan de CHOISIR :
" Ma liberté, la contraception
Mon ultime recours : l'avortement
Mon choix : donner (ou non) la vie "
Au procès de Bobigny les inculpées furent soit acquittées - Marie-

Claire CHEVALIER - soit condamnées à une amende de principe et avec
sursis.
On a pu dire de ce procès qu'il a fait voler en éclat la loi de 1920.
D.Publication de l'intégralité des débats du procès de Bobigny
La loi sur la presse - 29 juillet 1881 - interdit la publication des débats d'a-
vortement.
Comme un défi, notre association CHOISIR a décidé de le faire (Ed.
Gallimard) - Simone de BEAUVOIR fit une préface.
Aucune poursuite ne fut entamée contre nous.
Dans quelques semaines, le livre, dont les exemplaires sont épuisés,

sera de nouveau publié par les Ed. Gallimard (J'y écris un avant propos qui
traite de la désobéissance civique à une loi injuste).
PONENTE Et de nouveau, nous défierons la loi sur la presse qui, sur ce point,
Gisèle Halimi maintient l'interdiction de publication.
263
Ponencias
Nous avons voulu que les procès d'avortements sortent de la clandestinité.
Aujourd'hui, nous voulons que le document historique éclaire les

jeunes générations. Et aide les femmes encore prisonnières d'une législation
répressive dans le monde.
III - LES ADVERSAIRES DE L'AVORTEMENT DECLENCHE-

RENT UN DEBAT PASSIONNE
2 GROUPES :
1er GROUPE: soutenait que la démographie de la France s'effondrait et

que notre pays perdrait ainsi de son importance.
Or toutes les études et statistiques ont aujourd'hui établi qu'il n'existe aucun
lien de cause à effet entre la loi et la natalité.
2ème GROUPE: le plus important

Structuré politiquement (la droite)
soutenu par l'Eglise (intégriste), " Pro vita ", " Laissez les vivre ".
Argument fondamental (sinon unique)

respect de la vie, de la personne humaine
Avorter = c'est tuer
Questions posées :
Quand apparaît la personne humaine ?
Quand apparaît la vie ?
Scientifiquement : selon les professeurs JACOB et MONOD, Prix Nobel de

médecine
1.La vie continue depuis 3 milliards d'année
2.1 spermatozoïde ou 1 ovule = vie comme un zygote
3.Evolution progressive de la formation de la vie. Pas de moment privilégié
" Pas plus que le jour qui se lève " pour la naissance de la vie.
PONENTE
Gisèle Halimi La question est métaphysique et la réponse ne peut être que scien-
tifique
264
Ponencias
Généralement :
Il nous faut défendre les être humains structurés, relationnels

D'abord la mère qui donne la vie
Quid des 6 millions de juifs exterminés dans les camps nazi, ce que
les adversaires de l'avortement, à droite, contestent ?
Quid de la faim dans le monde. Ne faut-il pas nourrir avant de pro-
créer davantage ?
Conclusion sur le respect de la vie :
1.Question métaphysique et anthropologique

2.La foi est respectable si elle respecte les autres, si elle est tolérante.
3.Loi permissive ne contraint personne à avorter la loi répressive accule les
plus défavorisées à l'avortement clandestin et à ses risques mortels.
En réalité la répression de l'avortement est une pièce maîtresse, la

clef, la pierre de touche du système d'enfermement patriarcal des femmes.
Qui permet de les maintenir dans toutes les dépendances et enfermements.
1. Enfermement sexuel
Hypocrisie : non dissociation - acte sexuel
2. Enfermement au foyer
- 45 milliards d'heures travaillées par les femmes : non rémunérées car " tra-
vail invisible "
- 43 milliards d'heures " travaillées " par les hommes sont rémunérés.
I. Larguia, sociologue cubaine a écrit : " le travail domestique des femmes

est considéré comme une caractéristique secondaire sexuelle des femmes "
" Ménagère ou courtisane " Proudhon
3. Enfermement social Ò dépendance économique

PONENTE Ségrégation :
Gisèle Halimi - hommes à la production
- femmes à la reproduction
265
Ponencias
4. Enfermement politique
Les femmes ne partagent nulle part à parité le pouvoir
Moyenne de la participation politique des femmes dans le monde 15,5 %
alors que la majorité des électeurs sont des électrices dans la plupart des
pays.
5. Enfermement culturel
Essence même du patriarcat.
Femme mère = vraie femme, auréolée, chantée
Balzac " Femme esclave qu'il faut savoir mettre sur un trône ".
IV - LOI DU 17 JANVIER 1975 MODIFIEE PAR LA LOI DU 4 JUI-

LLET 2001
La loi du 17 janvier 1975, dite loi Simone Veil, permet l'avortement

jusqu'à 10 semaines et à certaines conditions. Fut votée dans une passion et
des affrontements extraordinaires.
Projet de la droite, une grande partie des députés de droite refusèrent de la
voter.
Devint une loi grâce à l'apport des voix de la gauche.
Aujourd'hui la loi du 4 juillet 2001 permet

L'avortement jusqu'à 12 semaines.
L'avortement thérapeutique sans délai
Assouplit notablement les conditions d'exercice de la loi.
Mais maintient la clause de conscience qui permet au personnel médical de
refuser de pratiquer des avortements.
Sérieux abus constatés et détournement de la loi.
Enfin l'avortement (IVG = interruption volontaire de grossesse) est rem-

boursé par la Sécurité Sociale Loi de septembre 1982
Etat des lieux aujourd'hui en France

Sur le terrain, l'application de la loi est difficile et des obstacles demeurent
PONENTE pour les femmes qui ont recours à l'IVG.
Gisèle Halimi
266
Ponencias
L'IVG reste un acte médical.

- non valorisant professionnellement
- peu rémunéré
- pratiqué dans des centres sans grand moyen et sans statut.
Les opposants au droit des femmes ne désarment pas et les commandos
anti-avortement assaillent ces centres.
D'où la loi qui réprime " l'entrave à l'IVG " (janvier 1993)
En 1988, le RV 486 - avortement médicamenteux - est autorisé.
CONCLUSION
Choisir de donner la vie est une liberté fondamentale des femmes.
Mais la question complexe de la pratique de ce droit met aussi en cause :

Une certaine conception de la justice sociale
La politique économique d'un pays et l'intégration à part entière des
femmes
L'évolution des cultures et mentalités.
Il est cependant clair qu'à la différence d'un droit qui réprime toutes les
femmes, une loi autorisant l'avortement ne contraint personne à le prati-
quer.
Elle permet seulement de rendre aux femmes et aux hommes la responsa-
bilité qui leur revient :
Choisir de procréer.
A cet égard, citons le poète français Paul ELUARD :

" Il ne faut promettre
et donner la vie
Que pour la perpétuer
Comme on perpétue une rose
En l'entourant de mains heureuses ".
Ces vers figurent en exergue sur les cartes de membre de Choisir la cause
PONENTE des femmes.
Gisèle Halimi
Enfin et pour terminer je voudrais rappeler que Choisir a signalé dans son
267
Ponencias
journal de janvier 2004 l'heureuse particularité de la Constitution de la

République Bolivarienne du Venezuela.
Nous avons notamment applaudi à la rédaction de deux articles :
1. l'article 76 qui prévoit que " les couples doivent décider, librement et en
toute responsabilité, du nombre de fils ou de filles qu'ils veulent avoir et
disposer, à ce titre, des informations et de moyens nécessaires à l'exercice
de ce droit ".
2. L'article 88 qui affirme que " L'Etat reconnaîtra le travail au foyer comme
une activité économique engendrant une valeur ajoutée et produisant
richesse et bien être social. Les femmes au foyer ont donc le droit à la sécu-
rité sociale, selon la loi en vigueur ".
Et conclu par un " Bravo Monsieur CHAVEZ et bon vent ! "
Que nous renouvelons aujourd'hui.
FIN
ANNEXE I
La loi de 1920, ancien article 317 du Code Pénal français :
Quiconque, par aliments, breuvage, médicaments, manœuvre, vio-

lences ou par tout autre moyen aura procuré ou tenté de procurer l'avorte-
ment d'une femme enceinte ou supposée enceinte, qu'elle y ait consenti ou
non, sera puni d'un emprisonnement d'un an à cinq ans et d'une amende de
1.800 Fr à 36.000 Fr.
L'emprisonnement sera de cinq ans à dix ans et l'amende de 18.000

à 72.000 Fr s'il est établi que le coupable s'est livré habituellement aux actes
visés au paragraphe précédent.
Sera punie d'un emprisonnement de six mois à deux ans et d'une

amende de 360 Fr à 7.200 Fr la femme qui se sera procuré l'avortement à
elle-même ou aura tenté de se le procurer, ou qui aura consenti à faire usage
des moyens à elle indiqués ou administrés à cet effet.
Les médecins, officiers de santé, sages-femmes, chirurgiens dentis-
PONENTE tes, pharmaciens ainsi que les étudiants en médecine, les étudiants ou
Gisèle Halimi employés en pharmacie, herboristes, bandagistes, marchands d'instruments
de chirurgie, infirmiers, infirmières, masseurs, masseuses qui auront indi-
268
Ponencias
qué, favorisé ou pratiqué les moyens de procurer l'avortement seront con-

damnés aux peines prévues aux paragraphes premier et second du présent
article. La suspension pendant cinq ans au moins ou l'incapacité absolue de
l'exercice de leur profession seront, en outre, prononcées contre les coupa-
bles.
Quiconque contrevient à l'interdiction d'exercer sa profession pro-

noncée en vertu du paragraphe précédent sera puni d'un emprisonnement
de six mois au moins et de deux ans au plus et d'une amende de 3.600 Fr au
moins et de 36.000 Fr au plus ou de l'une de ces deux peines seulement ".
ANNEXE II
Code de la Santé publique
Les articles L 645 et L 646 interdisent et sanctionnent la vente de

produits abortifs.
L'article L 647 interdit la provocation au délit d'avortement.
Aticle L. 161-1
Lorsque la sauvegarde de la vie de la mère gravement menacée exige

soit une intervention chirurgicale, soit l'emploi d'une thérapeutique suscep-
tible d'entraîner l'interruption de la grossesse, le médecin traitant ou le chi-
rurgien devront obligatoirement prendre l'avis de deux médecins consul-
tants, dont l'un pris sur la liste des experts près le Tribunal civil qui, après
examen et discussion, attesteront que lavie de la mère ne peut être sauvegar-
dée qu'au moyen d'une telle intervention thérapeutique. Un des exemplaires
de la consultation sera remis à la malade, les deux autres conservés par les
deux médecins consultants ".
ANNEXE III
Code de déontologie médicale
PONENTE L'article 38 du Code de déontologie médicale reprend l'article

Gisèle Halimi L. 161-1 du Code de la Santé Publique et édicte les formalités de l'avorte-
ment thérapeutique.
269
Ponencias
ANNEXE IV
Loi du 4 juillet 2001

Code de la santé publique
1ère PARTIE : LEGISLATIVE

(Ord. N° 2000-548 du 15 juin 2000)
LIVRE II (DE LA DEUXIEME PARTIE). INTERRUPTION VOLON-
TAIRE DE GROSSESSE
CHAPITRE II (DU TITRE 1er). INTERRUPTION PRATIQUEE

AVANT LA FIN DE LA DOUZIEME SEMAINE DE GROSSESSE (L.
n° 2001-588 du 4 juillet 2001)
Art. L. 2212-1 La femme enceinte que son état place dans une situation de
détresse peut demander à un médecin l'interruption de sa grossesse. Cette
interruption ne peut être pratiquée qu' (L. n° 2001-588 du 4 juillet 2001) "
avant la fin de la douzième semaine de grossesse ".
L. 2212-2 (Ord. N° 2003-850, du 4 sept. 2003, art. 9) L'interruption volon-

taire de grossesse ne peut être pratiquée que par un médecin.
Elle ne peut avoir lieu que dans un établissement de santé, public ou privé,
ou dans le cadre d'une convention conclue entre le praticien et un tel éta-
blissement, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
ANNEXE V
" QU'EST-CE QUE CHOISIR LA CAUSE DES FEMMES ? "
L'association Choisir la cause des femmes est créée en juin 1971 par
des personnalités comme Simone de Beauvoir (philosophe, écrivaine et pre-
mière présidente de l'association), Gisèle Halimi (avocate), Jean Rostand
(académicien), Christiane Rochefort (romancière), Jacques Monod (Prix
PONENTE Nobel de médecine). Ses objectifs initiaux étaient :
Gisèle Halimi -L'éducation sexuelle et la contraception ;
-L'abrogation de la loi répressive de 1920, qui condamnait l'avortement ;
270
Ponencias
-La défense gratuite des femmes poursuivies pour avortement.

Dès 1974, les objectifs de Choisir s'étendent au statut de la femmes dans la
société :
-Lutte contre le viol, les violences physiques et morales et les schémas cul-
turels sexistes ;
-Lutte pour une égale représentation des femmes en politique ;
-Lutte pour l'égalité professionnelle, etc.
Choisir est une association indépendante de toute formation politique, acti-
ve au niveau national et international et animée uniquement par des béné-
voles. Elle intervient dans tous les débats qui touchent les droits des fem-
mes et participe régulièrement à des rencontres internationales.
Depuis 1980, l'association est reconnue comme Organisation Non
Gouvernementale (ONG), à statut consultatif auprès de l'ONU.
Chaque trimestre, Choisir publie un journal diffusé auprès de ses
adhérent(e)s, du monde politique, syndical, associatif et médiatique ainsi
qu'à l'étranger.
PONENTE
Gisèle Halimi
271

I Congreso Sobre Derecho Penal y CriminologÍa (TSJ)

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I Congreso Sobre Derecho Penal y CriminologÍa (TSJ)

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Ponencias

del Congreso Internacional

3 Biografía del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros

4 Programa del Congreso Internacional sobre Derecho Penal y Criminología.

40 POLÍTICA CRIMINAL Y REFORMA PENAL.

131 LA UBICACIÓN DEL DOLO Y LA IMPRUDENCIA EN UNA

Nació en Caracas el 7 de julio de 1947.

Abogado en 1972, de la Universidad Central de Venezuela.

Especialista en Ciencias Penales en 1977, de la Universidad Católica Andrés

Doctor en Derecho en 1993, de la Universidad Católica Andrés Bello.

Ex profesor de Derecho Constitucional (sólo por un año) y Derecho Penal

Litigó por más de veinticinco años en su propio bufete y sólo en Derecho

Desde diciembre de 1999 ocupa el cargo de Magistrado de la Sala de

Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1959)

DOCTORADOS HONORIS CAUSA Y OTROS HONORES

Doctor "honoris causa" por la Universidad de Munich, Alemania (28 de julio

Profesor ayudante de Derecho Penal de la cátedra de don Antonio Quintano

Vocal de la Junta Electoral Central (1977-1982)

CARGOS DIRECTIVOS Y ASESORES EN PUBLICACIONES DE

Director de la revista "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales" (desde

Miembro de los Consejos de Redacción, Editoriales, Asesores o Consultivos

PARTICIPACIÓN EN JURADOS DE PREMIOS Y BECAS

Presidente del Jurado del premio Euskadi de Investigación 2001, designado

Beca de la Universidad de Hamburgo (1960/1961)

Director del Proyecto de Investigación (BJU2003-06687) "La tipicidad

Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der

Miembro de la Association Internationale de Droit Penal(AIDP).

En la ceremonia académica de entrega del Libro Homenaje al Prof.

1 Así, el supuesto de hecho de la sentencia del TS de 20 de

En la heteropuesta en peligro consentida, al igual que en la autopues-

cero ya no queda impune como si se hubiera limitado a participar en la auto-

De todo ello se sigue: Si en los delitos dolosos el CP exige diferenciar,

III. CRÍTICA A LA TESIS QUE MANTIENE QUE ES EL CRITE-

Según una dirección dogmática mantenida en los inicios de la teoría de

Que el criterio del "fin de protección de la norma" siga siendo uno de

Cuando se mantiene que en los casos de participación en una auto-

Si el tercero causa imprudente y previsiblemente las lesiones de la víc-

Lo que acabo de exponer no significa que el factor de la conducta

1. Según un sector creciente de la doctrina, que ha encontrado tam-

Transponiendo este criterio de la "competencia por organización" de la

Sobre la base de las precedentes consideraciones se plantea la pregun-

2. a) En la omisión impropia, donde de lo que se trata es de determi-

Como al anestesista, dentro de la "organización" de una intervención

b) Ciertamente, por tanto, y por ejemplo, que las intervenciones qui-

Pero el criterio de la "competencia por organización", que puede ser

Lo que aquí realmente está sucediendo, al contrario del procedimien-

en la autopuesta en peligro o de la del autor en la heteropuesta en peligro con-

3. Como con esas pretendidas "incumbencias" que corresponderían -

Contra todo ello hay que decir:

En primer lugar, que aunque se admitiera que el supuestamente cons-

riales, heterolesionan a quienes aceptan la situación de riesgo, como las vícti-

La segunda objeción que hay que formular al "principio de autorres-

Finalmente: El autor de este trabajo está muy lejos de profesar respe-

V. PRIMERA TOMA DE POSICIÓN: LA PARTICIPACIÓN EN

1. En su art. 143.1 y 2 el CP castiga, respectivamente, la inducción y la

Como el art. 12 CP dispone que "las acciones u omisiones impruden-

En cambio, la conducta imprudente paralela a la participación (siem-

Si la autopuesta en peligro no conduce a la muerte, sino sólo a la lesión

3. Resumiendo en pocas palabras todo lo que se acaba de exponer:

VI. SEGUNDA TOMA DE POSICIÓN: LA HETEROPUESTA EN

1. La conclusión general a la que acabamos de llegar: la participación

2. Si la correspondiente figura dolosa del homicidio consiste en "matar

Y como lo mismo es aplicable a las lesiones dolosas: el tipo doloso es