You are on page 1of 41

DIREITO PENAL I

PROF. FERNANDA PALMA


2007-2008

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL CAPTULO I: DEFINIO DO DIREITO PENAL

1: CONCEITO. Direito penal o conjunto de normas que atribuem a certos factos descritos pormenorizadamente [os crimes previso da norma] consequncias jurdicas profundamente graves [as penas e as medidas de segurana estatuio da norma]. As sanes criminais relacionam-se com a preveno do crime e a perda de direitos [vg privao da liberdade, mediante pena de priso]. Note-se que a priso preventiva no uma sano proprio sensu, mas sim uma medida de coaco aplicvel perante indcios da prtica do crime. Importa aqui distinguir, no seio das sanes criminais, as penas das medidas de segurana: as ltimas referem-se a inimputveis que, nos termos dos arts 19 e 20, no so capazes de culpa, embora possam objectivamente praticar um crime. Consideram-se inimputveis os menores de 16 anos e os incapazes por anomalia psquica. As penas, por seu lado, aplicam-se generalidade das pessoas, imputveis: nestas, a culpa pressuposto e limite. As medidas de segurana, por seu lado, fundamentam-se na perigosidade individual do delinquente. A aplicao de uma pena a um imputvel [capaz de culpa] pode ser complementada com uma medida de segurana, nos casos em que o limite mximo da moldura penal for insuficiente perante a especial perigosidade do imputvel em questo. Por outro lado, um mesmo agente pode ser considerado inimputvel relativamente a um crime de violao, vg, e imputvel em relao ao crime de roubo. Nestes termos, FIGUEIREDO DIAS conclui pela existncia de um sistema dualista, de dupla via ou de duplo binrio, apesar dos argumentos que criticam a conjugao do princpio da culpa com o elemento naturalstico da perigosidade do agente. O sistema dualista legtimo luz dos princpios do Estado de direito, j que o princpio da culpa no a nica forma de limitao do poder sancionatrio [veja-se os princpios da necessidade, subsidiariedade e dignidade da pessoa humana, em termos que estudaremos infra]. Por outro lado, um sistema dualista afigura-se politicocriminalmente adequado face a exigncias de defesa social e de tratamento dos delinquentes que sejam especialmente perigosos.

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Conclui-se: apesar das diferenas supra apontadas, a medida de segurana pode ser conjugada com uma pena, desde que a primeira seja executada antes da pena de priso, vg, e nela descontada [art. 99-1], a favor da socializao do delinquente. A possibilidade de um sistema monista prtico no , de iure condendo, de afastar: veja-se as penas que constituem verdadeiras medidas de segurana. O contedo do que seja crime e pena pr-legislativo e indisponvel [conceito material de crime]: se o legislador considerasse como crime, vg, copiar num exame, no teria ainda assim criado qualquer norma penal. Por outras palavras: o direito penal no pode ser meramente descritivo, antes assumindo critrios de validade na definio dos crimes. Nestes termos, desta primeira noo partiremos para uma outra: o conceito material de crime. Efectivamente, antes mesmo de moldados pelo legislador, crime e pena so produzidos por instncias sociais mediante representaes comummente aceites, que sero posteriormente reproduzidas pelo legislador.

2: FINS DAS PENAS. A dignidade punitiva das condutas humanas releva para o debate dos fins das penas, rectius, legitimao, fundamentao e funo da interveno penal estatal. Trs grandes concepes foram construdas, neste domnio: Teoria absoluta teoria da retribuio: teoria absoluta que justificava a pena pela compensao, expiao ou reparao do mal do crime, independentemente de qualquer fim pragmtico. A medida concreta da pena a correspondncia entre a pena e o facto praticado. A esta teoria corresponde um modelo de poltica criminal que FIGUEIREDO DIAS designa de modelo azul. o Influncias: antiguidade grega e Idade Mdia [lei de talio olho por olho, dente por dente, concepo bblica de culpa colectiva, vg justia divina condena todo o povo egpcio pela escravatura dos hebreus].

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Contributos: KANT [Metafsica dos Costumes]: a pena um imperativo categrico, justificado independentemente de quaisquer fins, vg punindo-se o ltimo condenado morte numa ilha em que o Estado se dissolveu. HEGEL: o crime negao do direito; a pena negao do crime [negao da negao]; logo, a pena a reafirmao dialctica utilitarista: do direito, numa lgica fundamentalmente

Direito Nega Crime Nega Pena afirmao do direito

Crtica: esta teoria perdeu toda a pureza de uma teoria absoluta, justificando-se hoje com base nas mesmas premissas da teoria da preveno geral, infra. Parte de uma ideia de responsabilidade individual baseada no livre arbtrio indiferenciado [a expiao do mal meio inidneo e ilegtimo]. Para FIGUEIREDO DIAS o mrito desta teoria absoluta reside na formulao do princpio da culpa: no pode haver pena sem culpa e a medida da pena no pode exced-la. Configura-a, todavia, com uma fundamentao tica, a afastar dado que no cabe ao Estado promover a tica ou a moral em si mesmas, mas apenas na medida indispensvel preservao de bens jurdicos: o Estado no deve arrogar-se entidade sancionadora do pecado e do vcio [necessidade da pena, art. 18-2 CRP]. Teorias relativas: fundamentam-se na preveno criminal. Foram criticadas pelos adeptos das teorias absolutas por se servirem da pessoa humana para a realizao de fins poltico-criminais, violando a sua dignidade [KANT].

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Teoria da preveno geral: a pena actua sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prtica de crimes atravs da ameaa penal, da sua aplicao e da efectividade da sua execuo. Negativa ou de intimidao: a pena justifica-se pela intimidao dos cidados relativamente violao da lei penal, atravs do sofrimento que se inflige ao delinquente, exemplo a seguir por todos. Contributos: VON FEUERBACH: a pena impede psicologicamente quem tenha tendncias desviantes do direito de se determinar psicolgica]. Positiva ou de integrao: a pena justifica-se pelo por elas [doutrina da coaco

fortalecimento dos juzos de valor social e da confiana dos cidados e das suas expectativas relativamente eficcia da justia penal e das normas que tutelam bens jurdicos; o efeito preconizado apaziguador da paz pblica,

empiricamente constatvel [vg pena de morte em alguns Estados dos EUA]; a ordem jurdica afigura-se, assim, inquebrantvel. Crtica: pergunta-se se o efeito apaziguador que resulta da aplicao desta teoria, na sua vertente positiva, deriva da severidade ou da prontido da aplicao da pena. Para mais, torna-se indeterminvel o quantum de pena necessrio para alcanar os efeitos propostos: as penas seriam cada vez mais desumanas e severas [direito penal do terror]. O interesse pblico no deve fundamentar que se inflinja qualquer pena ao indivduo, pois este no um meio ao servio de fins sociais, em face dignidade da pessoa humana constitucionalmente consagrada [art. 1 CRP]. No limite, seria prefervel condenar um inocente do que deixar o crime por punir?

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Teoria da preveno especial: preconiza a interveno individual da pena sobre a pessoa do delinquente, atravs da coaco psicolgica que o inibir da prtica de crimes a posteriori [preveno da reincidncia] e da tendncia desviante para delinquir. A esta teoria corresponde um modelo de poltica criminal que FIGUEIREDO DIAS designa de modelo vermelho. Negativa ou de neutralizao: o efeito da pena seria a defesa social, mediante segregao e separao do

delinquente, neutralizando a sua perigosidade social. Clnica: o efeito da pena seria a reforma moral, a emenda, do delinquente, atravs do tratamento das tendncias individuais desviantes, do mesmo modo como se trata um doente. Positiva ou de socializao: o efeito da pena seria a reinsero social, a ressocializao do delinquente [para muitos marginais, dessocializados desde sempre, tratar-se-ia de verdadeira insero social]. Contributos: o Escola correccionalista: todo o homem , por natureza, susceptvel de ser corrigido [LEVY MARIA JORDO]. o PLATO [Protgoras]: a virtude aprende-se e ensina-se; o crime fundamenta a pena, mas no deve ser sua consequncia

automtica; a finalidade da pena corrigir o indivduo em concreto. o VON LISZT: contrato social s a pena necessria legtima; funes preventivasespeciais da pena: intimidao,

melhoramento e eliminao do criminoso.

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Crtica: tambm esta teoria inaceitvel como fim exclusivo das penas na medida em que, levada ao limite, poderia determinar que crimes gravssimos ficassem impunes, se no existisse perigo de reincidncia do delinquente [vg crimes ocasionais], e que crimes menos graves justificassem a priso perptua ou a pena de morte, vg. Por outro lado, a investigao emprica no permite uma prognose segura sobre a delinquncia futura [veja-se o sugestivo caso Minority Report, ainda que fictcio]. hoje de recusar o paradigma de correco moral e clnica do delinquente, violador da sua liberdade de autodeterminao [FIGUEIREDO DIAS]. Finalmente, a pena crimingena, de modo a que as condenaes aumentam as probabilidades de reincidncia, num ciclo vicioso. Uma vez mais pe-se em causa o princpio da necessidade da pena [art. 18-2 CRP]. FIGUEIREDO DIAS considera que as penas s podem ter natureza preventiva, geral ou especial, nas suas diversas formas, e nunca retributiva: umas e outras devem coexistir e combinar-se da melhor forma. Contra EDUARDO CORREIA, a culpa no deve ser fundamento da pena, mas to-s pressuposto necessrio e limite inultrapassvel. Conclui-se: justa toda a pena que responda adequadamente s exigncias preventivas e que no exceda a medida da culpa. A culpa estabelece o limite mximo da pena, balizada por: o o Limite superior: tutela de bens jurdicos [ponto ptimo] Limite inferior: defesa do ordenamento

Numa moldura de preveno geral de integrao, dentro da qual a medida da pena [art. 70] encontrada em funo da preveno especial, em regra positiva e apenas excepcionalmente negativa.

3: PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS. Da reflexo supra conclui-se que nenhuma das teorias dos fins das penas logra dar uma resposta satisfatria ao problema da legitimidade da pena. Para mais, toda a discusso sobre os fins das penas est condicionada pelo seu contedo histrico e pela sua funo social, face amarga, mas indispensvel, necessidade de punir. Conclui-se: a perspectiva do ponto de partida deve ser outro. Deve procurar-se responder a esta questo em face ao que a pena , actualmente e na sociedade em questo,

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL e no ao que deveria ser, de iure condendo. A ligao entre a reflexo sobre os fins das penas e o fundamento e a legitimidade do Estado , assim, indiscutvel. Eis as premissas de que partiremos: S a pena necessria legtima [influncias de BECCARIA e de VON LISZT]: a legitimidade [o fim] das penas referida necessidade [art. 18-2 CRP]. Da dignidade da pessoa humana [art. 1 CRP] deriva o princpio da culpa. A retribuio da pena exceder a legitimidade punitiva do Estado quando prossiga a expiao moral do delinquente. Destes trs passos a concluso extrada corresponde, surpreendentemente, quela primeira premissa: a pena retributiva s legtima se for necessria, preventivamente. A discusso afigura-se redundante. Em suma, tanto a retribuio como a preveno devem ser articuladas com os princpios constitucionais conforme apresentaremos infra.

4: POLTICA CRIMINAL. Ao modelo de poltica criminal que extrairemos desses princpios, FIGUEIREDO DIAS designa de modelo verde: paradigma emergente que organiza o controlo do crime a partir de princpios constitucionais como o princpio da legalidade, da culpa e da necessidade da pena e de uma estratgia de descriminalizao e desjudiciarizao, substituindo-se a pena de priso por sanes alternativas. Este modelo verde apoia-se na preveno geral positiva ou de integrao [fortalecimento da confiana da comunidade, com efeito apaziguador], ao qual se contrape a renncia, pura e simples, de qualquer poltica criminal pelas instncias formais de controlo. Cumpre recordar os restantes modelos de poltica criminal propostos por FIGUEIREDO DIAS, j brevemente assinalados: Modelo azul: modelo retributivo. Modelo vermelho: modelo preventivo-especial.

Para FERNANDA PALMA, a preveno geral positiva ou de integrao corresponde, na verdade, a um discurso evasivo que radica num meio de intimidao. O modelo verde, a aplicar-se, suscitaria problemas de poltica criminal como a duvidosa legitimidade da substituio dos juzes pelos grupos sociais, na desjudiciarizao proposta.

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL ROXIN, por seu lado, articula as trs teorias atravs de um esquema de limitao recproca, nos termos seguintes: Preveno geral: na fase de legislao Retribuio: na fase de julgamento Preveno especial: no cumprimento da pena

FERNANDA PALMA critica esta soma das trs teorias, propondo antes uma dialctica entre elas. Os arts 18-2 CRP e 40 teriam uma lgica que se aproxima da teoria preventiva ainda que, no Estado de Direito, seja a retribuio a resposta mais correcta, ainda que assente em fundamentos diversos da sua concepo originria: Quem se pune? A lgica retributiva, de responsabilidade pessoal, e no colectiva [como preconizava a concepo bblica supra], aliada proteco de bens jurdicos [art. 40-2]. Quais os fins ltimos das penas? Preveno especial, de modo mitigado [art. 40-1]. Conclui-se: o esquema legalmente consagrado inspira-se em ROXIN, configurando a culpa como limite mximo da pena e critrio material do crime.

5: CONCEITO MATERIAL DE CRIME. Se as sanes criminais se caracterizam pela especial gravidade, conclui-se que o crime que as fundamenta deve tambm possuir um patamar mnimo de gravidade ou dignidade penal: as sanes aplicar-se-o se no houver qualquer violao do princpio da proporcionalidade. Cumpre apreciar a evoluo da dogmtica do conceito de crime: Concepo positivista-legalista: o crime tudo e s aquilo que o legislador

considerar como tal [conceito formal de crime]. o Crtica: o conceito de crime prvio ao legislador, servindo de padro crtico e indiciando o que este deve descriminalizar e criminalizar. Concepo positivista-sociolgica: o crime tudo o que a realidade social

considera como tal, intemporalmente, com base no critrio do dano social.

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Crtica: o comportamento mentiroso socialmente danoso [harm principle], embora nem toda a conduta mentirosa deva ser considerada crime. Concepo moral tico-social: o crime a traduo, no mundo terreno, das

noes de pecado e de castigo, vigentes na ordem religiosa [moralidade e censura da conscincia humana]. o Crtica: no funo do direito penal tutelar a virtude ou a moral.

Concepo racional: o crime a leso de bens jurdicos dotados de dignidade

penal [bens jurdico-penais], considerando a funo do direito penal enquanto tutela subsidiria [de ltima ratio] de bens jurdicos. Na construo da definio material do crime, sob a perspectiva da concepo racional, contriburam os seguintes autores: BIRNBAUM: violao objectiva de bens jurdicos, valores da comunidade interesse na manuteno ou integridade de um certo estado socialmente relevante e juridicamente reconhecido como valioso VON LISZT: violao de bens jurdicos, interesses humanos vitais que exprimem as condies bsicas da vida em comunidade. LUHMANN: conduta desviada em relao norma, frustrando expectativas de comportamento juridicamente asseguradas. No obstante as diversas formas de abordagem temtica em estudo, pacfico que o conceito de bem jurdico tende a ser absorvido pelos fins concretos que cada sociedade dever realizar. Assim, faz parte do ncleo de condies essenciais de existncia que merecem proteco perante ameaas graves [bens jurdicos, enfim] o ambiente, vg: bem jurdico tutelado mediante consagrao expressa de crimes ambientais, com a reforma penal de 1995. Para FERNANDA PALMA o problema adensa-se perante casos de incriminao de condutas lesivas da moralidade social: quando no reflictam uma necessidade do ncleo de condies essenciais de existncia na nossa sociedade [pornografia adulta, vg], a incriminao no deve ser a soluo mais justa, na medida em que a coeso social proclamada pelos bens jurdicos, assim entendidos como tal, no se define a partir da moral sexual, mas sim a partir

10

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL da liberdade individual. O mesmo no se diga, todavia, relativamente pornografia infantil: ser penalmente relevante se contribuir para uma diminuio da capacidade de deciso da criana no domnio sexual [para a sua autodeterminao e pleno desenvolvimento sexual, enfim]. Do mesmo modo, conclui ROXIN que puras violaes morais no conformam a leso de um autntico bem jurdico e no podem, por isso, integrar o conceito material de crime: veja-se a evoluo do denominado direito penal sexual. O mesmo se refira relativamente a proposies meramente ideolgicas ou violao de valores de mera ordenao social. A funo do direito penal de tutela subsidiria de bens jurdicos, conforme concluem FIGUEIREDO DIAS e ROXIN, no implica limitar a interveno da sano criminal apenas aos casos em que haja efectiva leso desse bem jurdico. Nestes termos, a tentativa punida [art. 23], ainda que no chegue a lesar-se o objecto da aco. O legislador antecipa, to-s, a tutela penal, maxime nos casos seguintes: Crimes de perigo: a realizao tpica no pressupe a leso do bem jurdico o o Concreto: o perigo elemento do tipo de ilcito [vg art. 138]. Abstracto: o perigo motivo da proibio penal [vg art. 292].

Conclui-se: sendo certo que no pode haver criminalizao onde no haja tutela de um bem jurdico-penal, a assero inversa no exacta. Explicite-se: nem sempre que h um bem jurdico digno de tutela penal deve haver interveno penal. Releva, aqui, o conceito de dignidade penal na definio do conceito material de crime [art. 18-2 CRP].

6: LABELLING-APPROACH. Face ao que foi exposto supra 5, devemos acrescentar que o conceito material de crime no resulta apenas do seu contedo material, mas tambm da construo social dessa realidade: uma conduta criminosa aps um processo social mediante o qual a comunidade selecciona e etiqueta [labelling] determinadas condutas como delinquentes. A conduta no criminosa porque punida, mas to-s porque a seleco social estigmatizou grupos de indivduos [marginais, diz-se] e identificou-os como tal: representando a materialidade do conceito de crime, possvel de previso pr-legal. Assim, s ser criminoso quem merecer a respectiva pena, apelando-se dignidade penal da aco/omisso e legitimao constitucional do direito penal.

11

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Esta teoria criminolgica do labelling-approach preconiza os grupos sociais como instncias no formais de controlo, numa perspectiva relativista face ao que designado socialmente como crime. Assim no o deve ser: no limite, um certo modo de organizao social geraria necessariamente certos crimes, consoante os valores que enformassem essa comunidade. Conclui-se: o direito penal o ramo do direito pblico em que leso de bens jurdicos essenciais para a vida em sociedade so atribudas as sanes mais graves do nosso ordenamento jurdico [noo j patente nas obras de BECCARIA e VON LISZT]. Uma noo operatria de crime, a acolher, teria que englobar: O comportamento humano desviado, irregular: SUTHERLAND O comportamento humano socialmente danoso, por atingir bens necessrios conservao ou ao desenvolvimento da sociedade: MANNHEIM

7: SUBSIDIARIEDADE. Ainda que se conclua pela relevncia penal de determinada conduta desviante, a mesma pode no redundar na aplicao de uma sano criminal que, como analismos supra, constitui a mais grave consequncia jurdica a estatuir. Efectivamente, a subsidiariedade pressuposto de aplicao do direito penal: este s intervm quando a conduta desviante no possa ser resolvida com recurso a outras solues. Veja-se a interrupo voluntria da gravidez, por exemplo: entende o TC que, ainda que seja uma opo criminalmente relevante, certas medidas de interveno social podem resolv-la de modo mais justo.

8: CONCLUSO. Face aos argumentos expostos e s teorias analisadas, ainda que nenhuma seja de acolher num Estado de Direito, poderemos concluir pelo sentido e funo do direito penal nos termos seguintes: A necessidade de proteco do bem jurdico violado pela conduta desviante releva para a questo controversa da incriminao de condutas meramente contrrias moral, segundo as representaes sociais dominantes:

12

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Homossexualidade, vg: no atinge qualquer bem jurdico,

indispensvel preservao da sociedade [ROXIN], quando praticada em privado e por adultos. Quando interfira no desenvolvimento e na maturao sexual de crianas ou adolescentes, a questo j tem dignidade penal. o Pornografia, vg: questiona-se se favorece a criminalidade contra a liberdade sexual, maxime quando diga respeito a actos sexuais praticados por crianas. Ser penalmente relevante se contribuir para uma diminuio da capacidade de deciso da criana no domnio sexual [para a sua autodeterminao e pleno desenvolvimento sexual, enfim]. o Conclui-se: a discusso viciada pela questo de saber se as prprias normas ticas sero bens jurdicos, segundo ROXIN. H condutas que podem afectar bens jurdicos e que, ainda assim, no caream de cominao penal, na medida em que tais bens so eficazmente protegidos de outro modo: o Consumo de estupefacientes, vg: consumo hoje descriminalizado, face subsidiariedade do direito penal [DL 15/93]. Outras condutas so eticamente neutras e normalmente aceites, embora possam ser criminalizadas a posteriori: o Fumar, vg: assiste-se actualmente a uma tendncia incriminadora desta conduta, maxime em locais pblicos e fechados, pelo relevo tico que sob tal conduta impende. Quando no haja consenso generalizado relativamente incriminao de uma conduta, o direito penal no deve liberaliz-la em absoluto, nem incrimin-la em todos os casos, sem excepes: o Interrupo voluntria da gravidez, vg: face necessidade de amplo consenso em relao a essa questo, o legislador no deve liberalizla em absoluto, nem incrimin-la em situaes-limite [Lei 16/2007].

13

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL 9: DELIMITAO MATERIAL. O direito penal um ramo do direito pblico porque predomina o princpio da subordinao, e no o da igualdade entre os sujeitos da relao jurdica. Trata-se de um direito sancionatrio pblico, a par do direito disciplinar da funo pblica e do direito de mera ordenao social. O direito disciplinar da funo pblica preconiza a boa execuo, pelos funcionrios e agentes da administrao pblica, das suas tarefas, aplicando-lhes sanes disciplinares quando a relao de confiana estabelecida seja por eles violada. J o direito de mera ordenao social [DL 433/82] se consubstancia na figura das contra-ordenaes e determina a aplicao de coimas [sano exclusivamente patrimonial], quando seja violado o bem-estar pblico. O direito [administrativo, e no penal!] de mera ordenao social corresponde historicamente categoria penal das contravenes. Dir-se-ia que o critrio quantitativo obriga a que a diferena entre este tipo de ilcito e o direito penal resida na menor gravidade do primeiro, derivado do princpio da subsidiariedade do ltimo. Para uns, tal no basta: critrios qualitativos devero tambm proceder a essa distino [EDUARDO CORREIA], sob pena de se considerar inconstitucional o direito de mera ordenao social, por no lhe corresponderem as mesmas garantias penais do que as de processo penal [segundo MATTES]. Para outros, a procura de critrios qualitativos inaceitvel ou insuficiente [veja-se FIGUEIREDO DIAS ou FERNANDA PALMA]. Nem se diga que a distino assenta no critrio da neutralidade axiolgica do ilcito da mera ordenao social, versus a imediata relevncia tica do ilcito penal, j que o direito penal integra variados ilcitos de mera desobedincia. A distino sempre material, a par de critrios adicionais de quantidade que se convertem em qualidade [vg grau de alcoolmia no sangue, para efeitos de conduo, e as diferenas penais entre 1,1 e 1,2 g/l]. FIGUEIREDO DIAS considera que, ainda que o ilcito seja de mera ordenao social, no se lhe pode reconhecer um cariz tico-socialmente indiferente. Cumpre concluir pelas caractersticas do direito de mera ordenao social que permitem autonomiz-lo do direito penal, atravs da atribuio autoridade administrativa de competncia para aplicar certas sanes, cujos fins so apenas de reordenao da vida social:

14

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Condutas que no tenham um significado negativo, consensualmente aceites como tal menor desvalor tico. Condutas que correspondam a modos de aco ou violao de deveres de gravidade menos intensa, por no exigirem a oposio ordem jurdica menor desvalor da personalidade tica que fundamenta o ilcito. Condutas que no atinjam directamente o ncleo constitucional de bens jurdicos, subjectivos ou colectivos menor importncia da ordem axiolgica constitucional do objecto directo da aco.

CAPTULO II: PRINCPIOS DE DIREITO PENAL

1: CULPA. O princpio da culpa deduz-se da dignidade da pessoa humana [art. 1 CRP] e do princpio da liberdade [art. 27 CRP], constitucionalmente consagrados. Os significados do princpio da culpa podem ser de trs ordens: Culpa enquanto fundamento da pena o Critrio no unnime: sob este prisma o princpio da culpa torna-se restritivo, delimitado em face segurana jurdica e aos fins utilitaristas do Estado. Culpa enquanto factor da determinao da medida da pena o Critrio dominantemente aceite, atravs da comparao entre comportamentos e agentes, com referncia culpa. Culpa enquanto princpio da responsabilidade subjectiva ou pessoal o Significado indiscutvel: a construo da responsabilidade penal que rejeita a imputabilidade, ao agente, de todas as consequncias do seu acto ilcito; hoje a responsabilidade est limitada ao mbito do domnio da vontade humana [facto que releva para

inimputabilidade].

15

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL 2: NECESSIDADE DA PENA. O princpio da necessidade da pena [art. 18-2 CRP] equivale interveno mnima do Estado em matria penal. Nestes termos, a utilizao de meios penais deve ser limitada, ou mesmo excepcional, s se justificando pela proteco de direitos fundamentais. Assim se obsta utilizao discricionria das penas pelo poder poltico, ao servio de quaisquer fins. Radica na ideia de contrato social enquanto limite substancial do direito penal: j BECCARIA o defendia [Dos Delitos e das Penas], relativizando-se o poder pblico e secundarizando-se os meios penais na resoluo dos problemas sociais. A interveno penal do Estado est, assim, subordinada realizao dos fins necessrios subsistncia e desenvolvimento da sociedade. Interveno essa balizada nos termos seguintes: Perante a conduta que viole um mero valor moral sem expresso num bem jurdico [vg a relao homossexual entre adultos]. Perante a conduta que possa ser solucionada com recurso a outros meios sociais [vg o planeamento familiar, em vez da criminalizao da interrupo voluntria da gravidez, ou a educao sexual, em vez da perseguio penal da pornografia adulta]. Perante a conduta que no evitvel pelo direito penal, cujo papel antes crimingeno [vg interrupo voluntria da gravidez clandestina].

3: IGUALDADE PENAL. O princpio da igualdade penal [art. 13 CRP] proscreve a discriminao entre pessoas e subjaz ideia de proporcionalidade. Efectivamente, entre a gravidade do ilcito e a pena deve presidir a ideia de proporcionalidade: corresponde, de facto, igualdade que sustenta a medio da pena pela culpa. Implica que factos de menor danosidade social sejam sancionados com penas mais leves: a um pequeno furto no poder jamais corresponder a pena mais elevada do furto qualificado, vg. A proporcionalidade e a igualdade interligam-se nos termos seguintes: ningum pode ser punido menos severamente do que outrem [proporcionalidade] por factos idnticos

16

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL [igualdade]. Assim, idntica necessidade de punir e idntica culpa justificaro idnticas penas.

4. HUMANIDADE. O princpio da humanidade proclama a rejeio de sanes que atentem o respeito pela pessoa humana [vg pena de morte, priso perptua, tortura e penas degradantes].

5. LEGALIDADE. O princpio da legalidade resulta da articulao das mximas seguintes, sintetizadas numa s [no pode haver crime, nem pena, que no resulte de uma lei prvia, escrita, estrita e certa]: Nullum crimen sine lege [no h crime sem lei]: as sanes penais no podem ser aplicadas sem que se verifiquem os pressupostos da conduta desviante [crime ou reveladora de perigosidade social, no caso das medidas de segurana], descritos na lei de forma exaustiva [art. 29-3 CRP e 1-1]. VON LISZT: a lei penal a Magna Charta do criminoso. o o o Proevia Stricta Certa

Nulla poena sine lege [no h pena sem lei]: as sanes penais devem ser aplicadas com base em lei anterior que as preveja [art. 29-1 CRP e 1-1]. o o Pena: lei proevia Medidas de segurana: a medida de segurana vigente ao tempo da aplicao

Nulla poena sine crimen [no h pena sem crime, e no nullum crimen sine poena, no nosso pas]: as sanes penais no podem ser aplicadas sem que se verifique um caso para o qual est previamente determinada na lei a aplicao dessa sano, o crime, verificados todos os pressupostos.

O princpio da legalidade est historicamente associado ao objectivo de assegurar a liberdade do cidado em face do Estado, evitando que a mesma seja arbitrariamente

17

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL restringida pelo ltimo. O controlo do poder do Estado no se limita ao tribunal, mas comea pelo prprio legislador, vinculado a no criar leis penais retroactivas. [art. 29-4 CRP e 2]. Este princpio no cobre toda a matria penal, mas apenas aquela que se traduza na fundamentao ou no agravamento da responsabilidade do agente [e no na atenuao dessa responsabilidade, ou na excluso da ilicitude], segundo FIGUEIREDO DIAS. Explicitaremos esta ideia infra. Um processo meramente subsuntivo de aplicao da lei penal ao caso real no vivel em absoluto, antes devendo o intrprete e o aplicador do direito demonstrar e justificar, com recurso a argumentao, a inteno da lei em ser aplicada ao caso concreto. Daqui se retira um corolrio lgico: probe-se a analogia, na assimilao do caso pela lei, sem que determinados argumentos procedam. Exemplifiquemos: se a lei identificar que s punvel como violao o acto sexual violento praticado contra uma mulher, a analogia com uma vtima homem no seria possvel, ainda que a igualdade material seja manifesta, dado o sentido histrico dessa pretensa lei [a possibilidade da gravidez e a menor resistncia da vtima mulher]. O mesmo no se diga relativamente densificao de conceitos indeterminados, como violncia ou grave ameaa: nesses casos, a utilizao de raciocnios analgicos naturalmente exigvel. Com a aplicao consequente da lei aos casos reais, cria-se no intrprete a imagem de um caso tipo, modelo simblico e abstracto do conceito indeterminado a preencher: at que seja pacfico o que especial censurabilidade ou perversidade, vg, significa, no caso de homicdio qualificado [art. 132]. Frequente que o intrprete siga apenas a sua intuio e prescinda, assim, de um raciocnio de tipo analgico. Conclui-se: a descrio da matria proibida deve ser exaustiva, objectivamente determinvel, formulando-se tipos legais que orientam o aplicador do direito penal. Conceitos indeterminados, clusulas gerais e frmulas gerais de valor so permitidos, desde que no obstem determinabilidade objectiva das condutas a proibir. FIGUEIREDO DIAS defende que o critrio decisivo para aferir do respeito pelo princpio da legalidade, neste mbito, aquele que permite saber se, apesar da indeterminao aceitvel dos conceitos, existe ainda assim uma rea e um fim de proteco da norma claramente determinados. Essa rea, a existir,

18

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL permite a coexistncia de conceitos indeterminados e clusulas gerais com o princpio da legalidade.

O princpio da legalidade pode criar dois cenrios radicalmente opostos: a fixao rgida s palavras da lei, ou a libertao do condicionamento das palavras, incluindo em conceitos indeterminados situaes em que no existe verdadeira igualdade material [vg entender-se que susceptvel de revelar a especial censurabilidade e perversidade do homicdio a motivao por dio poltico, nos mesmos moldes que o dio religioso ou racial], segundo FERNANDA PALMA.

CAPTULO III: FONTES DO DIREITO PENAL

1: FONTES. S a lei pode ser fonte de direito penal [art. 29 CRP, 1 e 2], estabelecendo-se uma reserva relativa de competncia da AR [art. 165-1c) CRP]. Nestes termos, s a AR ou o Gov, munido de indispensvel LAL, tm competncia em matria penal, sob pena de inconstitucionalidade orgnica. Este princpio s afastado pelo art. 29-2 CRP: admite-se a legitimidade da punio das aces e omisses segundo os princpios gerais do direito internacional comummente reconhecidos. Assim, o costume internacional pode tambm ser fonte do direito penal. Esta excepo funda-se em razes histricas: legalidade da perpetrao de crimes contra a humanidade [vg Alemanha nazi]. Apesar de constituir uma excepo ao princpio da legalidade, o fundamento da reserva de lei [a segurana democrtica] no impede tal consagrao.

2: LEGALIDADE. Em face ao que j foi exposto supra relativamente ao princpio da legalidade, cumpre desenvolver aqui os corolrios que dele derivem. Efectivamente, a conformao constitucional mais explcita do direito penal deriva precisamente do princpio da legalidade, no Estado de Direito. Da leitura conjugada da CRP com a lei penal resulta o seguinte:

19

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL S a lei fonte de direito penal: reserva relativa da AR [art. 165-1 c) CRP]. o Exigncia de lei formal: lei da AR ou por ela autorizada mediante LAL.

O contedo das normas penais exige um elevado grau de determinao na descrio das condutas e nas consequncias previstas [art. 29-1 e 3 CRP].

Probe-se a analogia e, eventualmente, a interpretao extensiva de normas incriminadoras [art. 29-1 e 3 CRP e 1-3].

Proibio da retroactividade das normas penais [art. 29-1 e 3 CRP e 1-1]. Princpio da retroactividade das leis penais de contedo mais favorvel [art. 29-4 CRP e 2].

Cumpre reafirmar as principais consequncias do princpio da legalidade: Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta: reserva de lei Nullum crimen, nulla poena sine lege certa: princpio da tipicidade Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia: proibio da retroactividade Nulla poena sine crimen: princpio da conexo

Analisaremos cada um destes corolrios separadamente.

3: RESERVA DE LEI. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta: subordina o direito pena lei escrita, formal [no sistema continental]. As razoes que a ditam residem na segurana jurdica e no princpio democrtico [art. 165-1 c) CRP]. Uma leitura literal deste preceito levar-nos-ia a concluir que s abrange, em rigor, criminalizao e agravao, e no j a descriminalizao ou a atenuao da responsabilidade, que constituiriam matria concorrencial do Governo e da AR. Assim no o . Cumpre estabelecer a seguinte distino: Normas penais positivas: normas incriminadoras que geram ou agravam a responsabilidade. Normas penais negativas: normas que determinam a excluso ou atenuao da responsabilidade Como vimos, a reserva de lei impe que pelo menos as normas penais que definem crimes, penas, medidas de segurana e respectivos pressupostos, diz-se [art. 165-1 c) CRP], sejam aprovadas pela AR ou pelo Gov, ao abrigo de LAL. O que dizer das normas que:

20

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Agravem a responsabilidade [ainda normas penais positivas]? Atenuam ou excluem essa responsabilidade [j no mbito das normas penais negativas]? No primeiro caso, por definirem ainda o facto criminoso em concreto, considera-se que as normas que agravam a responsabilidade esto abrangidas pela previso legal em questo, por razes de segurana jurdica e do princpio democrtico. Inclui: Circunstncias agravantes modificativas [nova medida legal da pena] Circunstncias agravantes simples [nova medida concreta da pena]

No segundo caso, poder-se-ia dizer simplesmente que no esto submetidas reserva de lei por no afectarem as expectativas de segurana e a liberdade individual dos destinatrios das normas penais. Em sentido diverso, poder-se-ia afirmar que as circunstncias eximentes ou atenuantes da responsabilidade podem alterar a delimitao dos direitos dos cidados entre si, conferindo uma maior liberdade na permisso de certas condutas que, correlativamente, diminui a liberdade de todos que se lhe oponham. Aqui, a abordagem deve ser mais cautelosa: Quando, das circunstncias eximentes da responsabilidade, se permita uma conduta em geral proibida, essa excepo afecta as expectativas gerais e diminui a segurana e a liberdade dos cidados [vg alargamento das situaes em que as escutas telefnicas so permitidas]. Onde a analogia no proibida no dever valer a reserva de lei. A reserva de lei desnecessria. Quanto s circunstncias atenuantes da responsabilidade [art. 72] tambm a reserva de lei desnecessria. Sendo desnecessria a reserva de lei, pode o Gov, nesses casos, legislar mediante DL, ainda que sem LAL da AR, segundo FERNANDA PALMA. Conclui-se: o TC j se pronunciou [Ac. 173/85] sobre a abrangncia do art. 165-1 c) CRP. A competncia da AR exerce-se quer pela positiva, quer pela negativa.

21

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL 4: TIPICIDADE. Nullum crimen, nulla poena sine lege certa: consequncia directa da reserva de lei penal, que origina uma especial conformao da tcnica legislativa e da interpretao, de modo a permitir que as normas penais se apliquem estritamente de acordo com a sua definio legislativa [art. 29-1 e 3 CRP e 1-3]. Da que se diga que as normas penais incriminadoras esto condicionadas pelo princpio da determinao: todos os pressupostos da incriminao e da responsabilidade penal tm de estar descritos na lei, sendo inadmissveis as leis penais em branco [leis que remetem para outras na descrio da conduta a punir cominam uma pena para comportamentos que no descrevem, alcanando-se essa concluso atravs de uma remisso da norma penal para leis, regulamentos ou actos administrativos]. Subjacente est uma ideia de previsibilidade das condutas com dignidade penal, que bem se compreende. Este princpio implica que as normas contenham descries de figuras ou de tipos: imagens sociais que prefigurem com exactido a conduta proibida e a sano respectiva. Conclui-se: o ilcito criminal desmembra-se em vrias figuras, os tipos legais de crime. Nenhum comportamento humano pode ser considerado criminoso se no corresponder a um tipo legal de crime, descrito com preciso por um preceito legal. A tipicidade resulta, assim, da exigncia de adequao do facto a um tipo legal de crime. No se pense, contudo, que o juiz um autmato que se limita a subsumir a norma ao caso real: o processo de aplicao do direito pauta-se pela comparao, analogia, entre a imagem legal e o caso em apreo. Repudia-se, assim, a concepo iluminista do princpio da separao de poderes enquanto limite a qualquer processo de interpretao jurdica [MONTESQUIEU]. Praticamente todos os conceitos legais so susceptveis e carentes de interpretao. O brocardo in claris non fit interpretatio considera-se hoje ultrapassado.

No crime de envenenamento, vg, devero caber todas as substncias que surtam o mesmo efeito sobre o organismo humano, ainda que no txicas: como ministrar doses elevadas de acar em doentes diabticos [por interpretao extensiva].

22

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL O art. 1-3 probe expressamente a analogia quanto s normas de que resulta: A qualificao de um facto como crime A definio de um estado de perigosidade A determinao da pena ou da medida de segurana

A analogia implica, sempre, a criao de uma norma pelo intrprete. Aqui, centremonos na analogia legis [aplicao de uma regra jurdica a um caso concreto no regulado pela lei atravs da semelhana substancial com os casos regulados], e no iuris. Esto, assim, excludas desta proibio as normas penais que excluam a

responsabilidade penal [causas de justificao/excluso ou atenuao da culpa], sempre que o resultado seja o do alargamento do seu campo de incidncia. Coerentemente, no h reserva de lei nesses casos. Diferentemente, para FIGUEIREDO DIAS esta proibio vale tambm para certas normas da parte geral do Cdigo que constituam alargamentos da punibilidade de comportamentos previstos como crime na parte especial [matria de tentativa, art. 22-2 e comparticipao, art. 26]. O fundamento da proibio da analogia contra reum/in malem partem [agravamento da responsabilidade do agente] , uma vez mais, a reserva de competncia da AR [art. 1651c) CRP] na formulao de normas incriminadoras: a seleco da conduta incriminada uma deciso legislativa inimitvel pelo julgador atravs do recurso analogia. A proibio fundase, assim, na segurana jurdica. No se confunda, porm, a proibio da analogia com a interpretao desconforme com a CRP, ou com a proibio de raciocnios analgicos na aplicao da lei penal: cumpre reter a noo de interpretao extensiva. Interpretao extensiva: a letra da lei abrange menos do que o pensamento do legislador possibilita o sentido no foi sido expressamente previsto porque o legislador se exprimiu imperfeitamente. Esta noo assenta, todavia, numa perspectiva da interpretao enquanto subsuno [KAUFMANN]: pressupe a existncia prvia de um sentido literal que se lhe impe. Por outro lado, fundando-se a proibio da analogia no imperativo da segurana jurdica, o que dizer da interpretao jurdica que ofenda essa segurana jurdica, englobando um entendimento

23

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL juridicamente inaceitvel da letra da lei? Conclui-se: a soluo no deve pautar-se por estas categorias tradicionais. Fundemo-nos em razes histricas: o art. 1-3 no probe expressamente a interpretao extensiva, diferentemente do Cdigo Penal de 1852. CAVALEIRO DE FERREIRA conclui, com base nesta premissa, pela possibilidade de interpretao extensiva de normas incriminadoras, com o Cdigo actual. Por seu lado, FERNANDA PALMA considera inaceitvel que, mediante um argumento a contrario sensu, se conclua pela permisso da interpretao extensiva pela proibio legal da analogia in malem partem. Este raciocnio, a proceder, seria coerente relativamente permisso da analogia in bonam partem, to-s. A proibio da interpretao extensiva s pode ser retirada do art. em causa por analogia com a proibio da prpria analogia: ora sabemos que tal norma excepcional, encontrando-se, assim, a analogia vedada [art. 11 CC]: como ultrapassar esta dificuldade sem redundarmos em incoerncia sistemtica? Concluise: no se pode considerar proibida toda e qualquer interpretao extensiva, no direito penal, nem a interpretao extensiva necessariamente proibida ou permitida. Outros consideram a interpretao extensiva inconstitucional [SOUSA BRITO], por violao da segurana jurdica e da legalidade. J CASTANHEIRA NEVES, subjectivista/normativista, nega que haja sensvel diferena entre o que seja o sentido possvel e o mnimo de correspondncia legal [no logicamente possvel, nem metodologicamente legtimo, distinguir entre interpretao e analogia, enfim]: para o autor, as ideias jurdicas no so moldadas pelas palavras, mas meramente indiciadas por estas. Prope, assim, quatro condies de validade como critrio distintivo entre a interpretao proibida e a permitida, em direito penal. Ser permitida a interpretao que: Caiba no sentido logicamente possvel das palavras da lei, secundum legem. Revele os valores jurdicos que a lei pretende atingir, mediante os tipos legais previstos [determinao dogmtica dos fins]. Possa ser generalizada relativamente a outros casos sem prejuzo para a coerncia do sistema [adequao sistemtica]. Seja compatvel com a unidade do direito conforme definida pela jurisprudncia das instncias superiores [STJ]: garantia institucional.

24

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL A crtica apontada a esta concepo, por FERNANDA PALMA, reside na atribuio da definio dos critrios a instncias no democrticas: os tribunais, no controlados directamente pelos cidados. Assim, a unidade do direito atribudo ao STJ deve, antes, s-lo em relao ao TC, mediante um juzo de constitucionalidade. Ainda que no concorde inteiramente com o modelo subjectivista/normativista de CASTANHEIRA NEVES, FERNANDA PALMA no aceita, todavia, o positivismo/subsuntivo de KAUFMANN na sua totalidade: no prescinde, to-s, da relevncia do texto jurdico e do valor comunicativo de garantia que o mesmo confere. O texto critrio jurdico inultrapassvel: o mnimo de correspondncia verbal, diz-se. As palavras so o limite do mundo. Subjaz, aqui, a teoria da significao semntico-formal segundo a qual a linguagem vale independentemente da inteno do legislador. Para FIGUEIREDO DIAS, do texto legal devemos retirar um quadro de significaes comuns atribudos s palavras, dentro do qual o aplicador do direito se pode mover sem ultrapassar os limites legtimos da interpretao. Ultrapassada est a querela hermenutica entre interpretao subjectivista e objectivista. Afasta-se, assim, do entendimento de CASTANHEIRA NEVES, que no distingue a interpretao da analogia: existem processos hermenuticos cuja concluso se mantm no quadro de significados supra e processos cuja concluso o ultrapassa.

A interpretao extensiva possvel quando, do texto legal, se possa retirar um sentido comummente aceite como tal, por todos [pelo homem mdio, enfim]. O sentido a retirar tem que ser perceptvel e comunicacional, sustentvel pela linguagem social. Para MEZGER, a interpretao deve ser feita na perspectiva do leigo.

Quanto s normas permissivas j a analogia no proibida necessariamente. Tais normas no so descries tpicas das condutas permitidas, mas to-s critrios gerais de soluo de conflitos de direitos. Neste campo a analogia iuris permitida, mesmo que se ultrapasse o sentido possvel do texto legal, excepto quando a norma permissiva seja excepcional [CAVALEIRO DE FERREIRA].

25

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL CAPTULO IV: APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAO

Aplicao da Lei Penal no Tempo

1: NO RETROACTIVIDADE. Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia art. 29-1 e 3 CRP e 1-1]: princpio da no retroactividade das normas penais que criem ou agravem a responsabilidade penal [proibio de retroactividade in malem partem], fundamentado nos princpios da culpa e da segurana jurdica. Assim se garante que o exerccio do poder punitivo seja exercido de acordo com critrios e limites antecipadamente conhecidos e inalterveis por interesses particulares. Probe-se a retroactividade: Incriminaes Agravaes da responsabilidade criminal Penas Pressupostos das medidas de segurana Medidas de segurana Normas processuais que afectem directamente direitos, liberdades e garantias

Cumpre determinar quando se considera o facto praticado [art. 2-1], para efeitos de proibio da retroactividade [tempus delicti]: refere-se ao momento da efectiva prtica da aco criminosa ou ao momento em que se produziria a aco, em caso de omisso [art. 3]. Decisiva a conduta [o momento em que o agente actua ou, no caso da omisso, em que devia ter actuado], no o resultado. Haver retroactividade quando a lei em causa for anterior produo do resultado tpico, mas posterior prtica da aco. Vale para todos os comparticipantes no facto criminoso [autores ou cmplices, art. 26 e 27]. Assim, considera-se no existir qualquer retroactividade no caso de crimes permanentes ou duradouros [vg sequestro, art. 158] em que a lei posterior que agrave a incriminao entre em vigor antes do trmino da consumao desse crime: uma parte do crime ocorre no domnio da lei antiga, enquanto que outra parte ocorre no domnio da lei nova. Nesse caso, o agente no ser punido por todos os crimes que pratique cumulativamente durante esse perodo de tempo, mas to-s pelo crime mais grave, aplicando-se a lei em vigor durante o facto mais grave. O mesmo se diga em relao a crimes

26

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL continuados [art. 30-2]. Conclui-se: FIGUEIREDO DIAS considera que a lei posterior que agrave o regime legal s pode valer para aqueles elementos tpicos do comportamento verificados aps a modificao legislativa. Hoje a proibio da retroactividade in pejus engloba tambm os pressupostos das medidas de segurana [ao contrrio da soluo dos CP alemo e italiano], embora tal j tenha sido negado por EDUARDO CORREIA, no passado: entendia-se que no haveria retroactividade se a lei que modificasse uma medida de segurana fosse contempornea de um estado de perigosidade j anterior, necessariamente duradouro. Esta concepo seria coerente se a proibio da retroactividade se baseasse na culpa [recorde-se que os inimputveis no so capazes de culpa: to-s de perigosidade]. No procede, todavia: veja-se o disposto no art. 29-1 e 3 CRP e 1-2. Fundamenta-se, sim, na segurana jurdica, como supra j indiciado. Sublinhe-se que tambm relativamente s medidas de segurana se fazem sentir exigncias de proteco de direitos, liberdades e garantias das pessoas atingidas. Neste mbito, refira-se a posio de MARIA JOO ANTUNES que, atravs da denominada doutrina diferenciadora, prope que: Para o pressuposto prtica de facto ilcito tpico vale a lei vigente no momento da prtica do facto. Se uma lei posterior menos favorvel entrar em vigor, aps verificao deste pressuposto, probe-se a retroactividade in pejus. Para o pressuposto fundado receio de que o agente cometa outros factos ilcitos tpicos poder valer a lei vigente no momento da formulao deste juzo de perigosidade: a medida de segurana a aplicar, em concreto, determina-se pela lei vigente neste momento [no momento do julgamento]. Se, por exemplo, o internamento de um inimputvel por anomalia psquica for aumentado de 3 para 5 anos [art. 91-2], antes da execuo da pena, entendem MARIA JOO ANTUNES e FIGUEIREDO DIAS que a nova lei prossegue melhor o fim da medida de segurana, por ser mais recente, ainda que in pejus. Para efeitos deste pressuposto, j no colhe a proibio da retroactividade in pejus.

27

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL FERNANDA PALMA defende a posio inversa: sendo certo que no julgamento que se avalia a perigosidade do agente, o pressuposto prtica de facto ilcito tpico que, aqui, releva. Subjaz uma ideia de preveno especial e de proteco da sociedade. Em processo penal vigora a regra da aplicabilidade imediata da nova lei processual penal [art. 5-1 CPP], ainda que no englobe as normas que se referem a causas de extino do procedimento criminal [vg prazos prescricionais] ou as leis que transformem um crime particular em semipblico ou pblico, ou um crime pblico em semipblico. Pergunta-se se est a jurisprudncia tambm submetida proibio da

retroactividade. Isto , dever admitir-se que uma corrente jurisprudencial estabilizada possa ser alterada contra o agente? FIGUEIREDO DIAS considera que a aplicao da nova corrente jurisprudencial que passe a determinar a punio de um facto antes considerado irrelevante, vg, no constitui uma violao proprio sensu do princpio da legalidade, embora, ainda assim, possa frustrar as expectativas do agente quanto irrelevncia penal da conduta.

2: LEI MAIS FAVORVEL. Como limite proibio da retroactividade, admite-se a aplicao retroactiva da lei penal mais favorvel [retroactividade in melius ou lex melior dizse], nos termos dos arts. 29-4 CRP e 2-4. Fundamenta-se na igualdade e na necessidade da pena, surgindo autonomamente como verdadeiro princpio, e no uma mera excepo ao princpio da legalidade. Aqui cumpre distinguir realidades diversas: Lei posterior desincriminadora/de descriminalizao [art. 2-2]: natural que tenha como consequncia a extino da pena e do procedimento criminal sem quaisquer limitaes e de modo imediato. Mesmo aps trnsito em julgado, na medida em que onde se l leis penais de contedo mais favorvel ao arguido [art. 29-4 CRP], arguido no sinnimo de caso julgado. Persiste a qualidade de arguido se o processo for reactivado [GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA]. Conclui-se: aplica-se mesmo quando a sentena condenatria j tenha transitado em julgado.

28

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Lei posterior que converta o crime em contra-ordenao [art. 2-2 ou 4]: substitui-se a pena pela coima correspondente, sendo incorrecto defender-se a extino em absoluto da responsabilidade jurdica [vazio legal e absolvio do arguido], segundo FERNANDA PALMA. FIGUEIREDO DIAS concorda com esta orientao: a aplicao da contra-ordenao , afinal, concretamente mais favorvel para o agente. Lei posterior atenuante da responsabilidade penal [art. 2-4]: aqui, o trnsito em julgado um limite expresso retroactividade in melius, por razes de segurana e de estabilidade das instituies penais. Ressalvam-se os casos julgados. Para FIGUEIREDO DIAS errneo considerar-se que esta restrio diminui o contedo essencial da norma em causa. Coerentemente, o novo regime processual [art. 371-A CPP manda reabrir o processo, a pedido do condenado] consagra a possibilidade de o condenado requerer a reabertura da audincia para que lhe seja aplicado o novo regime, concretamente mais favorvel, aps trnsito em julgado, mas antes de ter cessado a execuo da pena: cinge-se aos casos de execuo de uma pena principal, e no j da pena de substituio. Excepes ressalva de casos julgados: o o o art. 2-2 art. 2-4, 2 parte art. 371-A CPP

Exemplifiquemos: A pratica um crime ao abrigo de uma moldura penal de 3 a 10 anos. Com a entrada em vigor de nova lei, a moldura penal alterada para de 1 a 5 anos, mais favorvel, enfim. A j cumpriu 2 dos 3 anos que lhe foram sentenciados, aps trnsito em julgado. Falta-lhe um ano para cumprir a totalidade da pena. Se no tivesse sido julgado ou se estivesse a ser julgado aplicava-se a nova lei, mais favorvel Como a sentena j transitou em julgado, aplica-se a lei anterior salvo:

29

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL art. 2-2: seria libertado art. 2-4, 2 parte: no o caso art. 371-A CPP: reabertura do processo, a pedido do condenado Norma declarada inconstitucional com fora obrigatria geral, pelo TC [art. 282 CRP]: o TC deve reabrir o caso julgado quando a lei inconstitucional seja menos favorvel do que a que anteriormente vigorava [art. 282-3, 2 parte]. Se o TC declarar a inconstitucionalidade de uma lei mais favorvel: o o Caso julgado: art. 282-3, 1 parte Processo pendente: considera FERNANDA PALMA que a norma anterior no repristinada e no deve, assim, ser aplicada; subjacente est a ideia de tutela das expectativas e da confiana dos particulares que confiaram na validade da lei nova, mais favorvel e promulgada pelo PR sugere-se a sobreposio dos arts 2 e 29-4 CRP, que se sobrepem ao art. 282 CRP a este respeito; outros autores resolvem a questo atravs da inexistncia de

o o o

responsabilidade, j que no h culpa desses particulares [art. 17].

Moldura penal antiga: 1-10 anos [10+1=11 /2= 5,5; 5 anos e 6 meses]. Moldura penal posterior: 2-8 anos [2+8=10 /2= 5] MAIS FAVORVEL. Ou, por exemplo: Moldura penal antiga: 3-12 anos [3+12=15 /2= 7,5; 7 anos e seis meses]. Moldura penal posterior: 2-10 anos com agravamento de 1/3: 2 anos = 24 meses. 1/3 de 2 anos = 8 meses. 2 anos + 1/3 = 2 anos e 8 meses. 10 anos = 120 meses. 1/3 de 10 anos = 40 meses. 10 anos + 1/3 = 160 meses = 13 anos e 4 meses. 2 anos + 13 anos = 15 anos 8 meses + 4 meses = 12 meses, 1 ano. 15 + 1 = 16 anos /2 = 8 anos. Concluso: a moldura penal antiga concretamente mais favorvel.

30

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL 3: SUCESSO NO TEMPO. No haver uma verdadeira sucesso de leis no tempo se: O comportamento for parcialmente reproduzido em lei posterior. Visasse a proteco de bens jurdicos diversos da lei anterior.

Em relao ao direito de queixa, justifica-se a aplicao imediata da lei nova e a proteco do exerccio do direito em questo.

4: LEIS INTERMDIAS E TEMPORRIAS. A retroactividade in melius vale ainda relativamente s leis intermdias: leis que entraram em vigor posteriormente prtica do acto, mas j no vigoravam ao tempo da apreciao judicial deste [art. 29-4 CRP e 2-4, 1 parte]. Com a vigncia da lei mais favorvel, intermdia, o agente ganhou uma posio jurdica que deve ficar a coberto da proibio da retroactividade da lei mais grave posterior. Uma excepo ao princpio da aplicao da lei mais favorvel est consagrada no art. 2-3 para as chamadas leis temporrias ou de emergncia: aquelas que so, a priori, editadas pelo legislador para um tempo determinado [vg durao de um estado de stio]. A lei cessa automaticamente a sua vigncia uma vez decorrido esse perodo. No h aqui expectativas a tutelar, na medida em que a alterao preconizada meramente uma alterao das circunstncias fcticas, e no j da concepo legislativa proprio sensu.

Aplicao da Lei Penal no Espao

1: TERRITORIALIDADE. Um

direito penal nacionalista seria

disfuncional e

incompatvel com os princpios do direito penal internacional [aplicao da lei penal no espao] e com a dignidade da pessoa humana. Assim, o princpio geral da aplicao do direito penal portugus no espao o princpio da territorialidade da prtica do facto [art. 4], independentemente da nacionalidade do agente, salvo Conveno internacional em contrrio: Harmonia internacional No ingerncia em assuntos de outros Estados Razes processuais [a sede do delito, locus delicti]

31

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Razes de poltica criminal [apaziguamento da comunidade abalada pelo crime] A par deste princpio, outros encontram-se igualmente consagrados, a ttulo meramente acessrio [princpios complementares]: Nacionalidade Defesa dos interesses nacionais Universalidade Administrao supletiva da justia penal

Cada qual ser explicitado em momento oportuno, infra 2ss. Territrio portugus o espao definido como tal pela CRP [art. 5-1 e 2 CRP]: inclui o espao terrestre, martimo e areo, os navios e as aeronaves. Nestes termos, o denominado critrio do pavilho [art. 4 b] permite, atravs de uma fico de territrio, o alargamento do princpio da territorialidade aos factos cometidos quer em territrio portugus, quer em territrio estrangeiro, a bordo de navios ou de aeronaves portuguesas [maxime em porto ou aeroporto estrangeiro]. FERNANDA PALMA considera que este critrio resolve apenas conflitos negativos de competncia. O art. 4 carece, todavia, de articulao com o disposto no art. 7. Segundo a teoria da ubiquidade, basta que um dos dois elementos objectivos [aco, total ou parcial, e sob qualquer forma de comparticipao, ou resultado tpico] se tenha verificado em territrio portugus [art. 7], numa soluo mista ou plurilateral aqui consagrada. Para o efeito basta a tentativa inacabada, mas no j a prtica de actos preparatrios no punveis, excepto aqueles realizados num contexto de comparticipao criminosa [vg na mera cumplicidade, para FIGUEIREDO DIAS], art. 21. O mesmo autor considera que a lei portuguesa deve ser aplicada quer a factos praticados no estrangeiro, cuja comparticipao se verificou previamente em Portugal, quer na situao inversa. No caso j mencionado dos crimes continuados [art. 30-2], basta que um dos factos se encontre abrangido pelo princpio da territorialidade. Neste tipo de crimes, uma pluralidade real de factos, que podem ser cometidos em pases diferentes, juridicamente considerada uma mesma unidade normativa.

32

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Relativamente a delitos itinerantes ou de trnsito, cujos factos contactam com diversas ordens jurdicas, entende FIGUEIREDO DIAS que qualquer uma dessas ordens jurdicas criminalmente competente para os apreciar. Considerando que o perigo tambm elemento integrante da factualidade tpica, considera-se que cabe no art. 7 a mera possibilidade da ocorrncia do resultado no nosso territrio, quando toda a aco criminosa se desenrola no estrangeiro. A mera tentativa um crime de perigo concreto, e estes crimes constituem crimes de resultado. O simples perigo configura j uma afronta ordem jurdica, pondo em causa a segurana dos bens e a confiana no direito. Se, a par da questo da aplicao do princpio da territorialidade, se suscitar um problema de sucesso de leis penais no tempo, entende-se que se aplica, ainda assim, a lei portuguesa [art. 7]. Exemplifiquemos: o facto praticado em Portugal, onde o resultado ser igualmente produzido; entre prtica e resultado, entra em vigor uma lei que passa a puni-lo; a lei portuguesa de aplicar, embora da leitura dos arts. 2-1 e 29-1 CRP se conclua que o facto em questo no possa ser punido. Em suma, a reviso do Cdigo de 1998 aditou ao art. 7 duas conexes: Local onde se produziu o resultado no compreendido no tipo de crime [crimes que atingem a consumao tpica antes de verificada a leso, ou que se consumam no estdio da tentativa, vg crimes de atentado ou de empreendimento: crimes tipicamente formais, mas substancialmente

materiais]. Aqui, h lugar tutela antecipada do bem jurdico em questo. Local onde o resultado deveria ocorrer segundo representao do agente, mas onde no chegou efectivamente a praticar-se [casos em que a infraco configura j uma tentativa, vg carta armadilhada destinada a explodir em Portugal, mas que entretanto desactivada no estrangeiro]. No deixa de ser curioso considerar-se como local da prtica do facto o lugar onde este no chegou efectivamente a praticar-se.

33

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL

A agredido por B em Portugal mas falece em Espanha, em consequncia dessa agresso. Se Portugal aceitasse o critrio do resultado e Espanha o da conduta, B no poderia ser punido por homicdio, dado que nenhuma das leis concorrentes pode ser aplicada.

2: NACIONALIDADE. Como se disse supra 1, o princpio da nacionalidade um dos princpios complementares ou acessrios do princpio-base da territorialidade. Uma aplicao do ltimo a todos os casos poderia abrir lacunas de punibilidade indesejveis para uma poltica criminal eficiente. Nestes termos, considera-se que a lei portuguesa se aplica [art. 51 e]: Aos factos praticados fora de Portugal: o ou o Por estrangeiros contra portugueses princpio da nacionalidade passiva Historicamente, este princpio acessrio s era configurado da perspectiva activa, com base na mxima da no extradio de cidados nacionais, vinculando-se os cidados portugueses soberania punitiva do seu prprio Estado. Entendia-se que o Estado nacional ou extraditava o agente, ou no extraditava e punia-o. Naturalmente, esta teoria no de aplicar vertente passiva do mesmo princpio. A nacionalidade passiva justifica-se com base na ideia de proteco dos cidados nacionais, maxime dos interesses nacionais, em termos que analisaremos infra 3. dever do Estado portugus a concesso de proteco aos bens jurdicos de que os cidados portugueses sejam titulares, ainda que no estrangeiro. O mbito de influncia do poder punitivo do Estado portugus , todavia, limitado atravs da necessria verificao cumulativa dos seguintes requisitos legais, a aplicar quer nacionalidade activa, quer nacionalidade passiva [art. 5-1 e) I, II e III]: Agente encontrado em Portugal: princpio da no extradio de nacionais. o S o Estado portugus pode punir estes agentes, por razes: Materiais [presena em territrio nacional] Jurdico-constitucionais [art. 33 CRP] Por portugueses princpio da nacionalidade activa

34

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Crime tambm punvel pela legislao do lugar da prtica do mesmo, salvo quando nesse lugar no se exercer poder punitivo. o Condio materialmente mais importante do princpio da

nacionalidade, que o converte em princpio subsidirio. o No se deve punir o agente que pratica um facto que, no lugar da prtica, penalmente irrelevante [vg crime em alto mar]: no h qualquer exigncia preventiva; a concepo retributiva do crime, entendido enquanto mal absoluto e sem localizao espacial, de afastar [cfr. supra, fins das penas]. Crime que admite extradio e esta no possa ser concedida. o Reafirmao de que o princpio da territorialidade deve ser o princpio-base de aplicao da lei penal no espao. o Se o agente for portugus [nacionalidade activa], a extradio s possvel nos apertados limites do regime do art. 33-3 CRP e da Lei 144/99 [LCJI]. A LC 1/97 [RC 1997] introduziu no nosso ordenamento a possibilidade de extradio de nacionais, at ento absolutamente proibida pela CRP, face Conveno de Extradio de 1996. O actual art. 33-3 CRP s permite a extradio de nacionais desde que verificados os seguintes requisitos, cumulativamente: Reciprocidade de tratamento pelo Estado requerente Reciprocidade consagrada em Conveno internacional Terrorismo ou criminalidade internacional organizada Consagrao de garantias de um processo justo e equitativo pela ordem jurdica do Estado requerente o Crime que admita extradio qualquer um excepo da infraco de natureza poltica ou conexa, nos termos do art. 7 LCJI: a prpria lei retira a natureza poltica a crimes como o genocdio e a outros crimes contra a Humanidade. Como compatibilizar com a Conveno de Extradio de 1996, que exclui expressamente a natureza poltica do crime como fundamento da recusa de extradio?

35

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Considerando a prevalncia das normas de Convenes internacionais, o Estado portugus no pode recusar a extradio quando seja requerida por um Estado-membro. o Este requisito acautela as hipteses em que a extradio no pode ser concedida porque: No fora requerida Fora pedida por motivos polticos [art. 33-4 CRP] Corresponde a pena de morte e a pena de que resulte leso irreversvel da integridade fsica [art. 33-6 CRP] proibio que cessa se o Estado requerente comutar essas penas ou aceitar a converso das mesmas por um tribunal portugus, segundo a lei portuguesa [art. 6-2 a) e c) LCJI]. Corresponde a pena ou medida de segurana privativa ou restritiva da liberdade de carcter perptuo ou de durao indefinida [art. 33-4 CRP] proibio que cessa se existirem condies de reciprocidade estabelecidas em Conveno internacional e se o Estado requerente der garantias de que tal pena ou medida no ser aplicada ou executada [art. 6-2 b) LCJI]; consagrao que resulta da RC 1997, obedecendo esta matria a um regime prprio dos casos supra. A ideia que subjaz verificao destes requisitos o respeito pelas expectativas dos agentes e a igualdade entre os agentes e estrangeiros. A competncia extra-territorial da lei portuguesa em virtude da nacionalidade, activa ou passiva, s deve exercer-se na ausncia de um pedido de entrega em virtude de mandato de deteno europeu. Esta regra no absolutamente rgida, admitindo-se a recusa do pedido de entrega com fundamento na pendncia, em Portugal, de um procedimento penal, pelos mesmos factos, contra a pessoa procurada [vg quando o procedimento penal se encontre j em fase de julgamento ou mesmo de recurso]. Aqui, o conceito de extradio engloba, por interpretao extensiva, a entrega aos TPI e a que resulta de um mandado de deteno europeu.

36

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Uma extenso do poder punitivo do Estado portugus, atravs de um alargamento do princpio da nacionalidade, encontra-se patente no disposto no art. 5-1 b): a lei penal portuguesa ainda aplicvel a factos cometidos fora do territrio nacional Contra portugueses, por portugueses: o o Que viverem habitualmente em Portugal ao tempo da prtica do acto Que sejam encontrados em Portugal

Aqui, acautela-se a subtraco propositada dos agentes ao poder punitivo do prprio Estado. O portugus que se dirige ao estrangeiro para, a, cometer um facto lcito, mas ilcito face ao ordenamento jurdico portugus, contra portugus, no deve ficar impune. Se a extenso em causa no existisse, o agente que o fizesse adquiriria um verdadeiro direito impunidade, atravs de uma fraude lei penal. Exemplifiquemos: vg a mulher que, outrora, se dirigisse a uma clnica estrangeira para a levar a cabo uma interrupo voluntria da gravidez, ainda que lcita segundo a lex loci [lei estrangeira]. Face ao que foi exposto, no cabe, aqui, assegurar expectativas nem proteger a igualdade entre agentes e estrangeiros. Historicamente, este art. pretendia obstar consumao de crimes como a bigamia ou o aborto no estrangeiro. Esta extenso justifica-se, segundo FIGUEIREDO DIAS, com base numa ideia de fidelidade do agente e da vtima aos princpios fundamentais de uma comunidade a que pertencem e onde o agente habitualmente vive, e no obstando a uma fraude lei proprio sensu [no constitui nenhuma fraude lei, segundo o mesmo autor, a violncia domstica por casal portugus em pas estrangeiro, nem tem a mesma qualquer consagrao legal].

3: DEFESA DOS INTERESSES NACIONAIS. Este princpio complementar ou acessrio de aplicao da lei penal portuguesa no espao, encontra consagrao legal no art. 5-1 a) e parte da concepo de que o princpio da territorialidade no responde, de forma eficiente, a leses de bens jurdicos nacionais, exteriores ao territrio portugus: aqui, subjaz o poder punitivo do Estado relativamente a factos dirigidos contra os seus interesses nacionais especficos, independentemente do lugar ou da nacionalidade do agente. Compreende-se que a maior parte das ordens jurdicas estrangeiras no consagre normas que obstem leso de bens jurdicos prprios de outro pas: vg crimes contra o

37

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Estado. FIGUEIREDO DIAS fundamenta esta extenso do ius puniendi nacional na relao que se estabelece entre o agente e a ordem jurdico-penal portuguesa, quando o primeiro dirige o seu facto contra interesses especificamente portugueses. Para mais, o Estado em cujo territrio o crime foi praticado pode nem ter qualquer vontade de perseguir este tipo de crimes, maxime se os apoiar, explicita ou implicitamente. O princpio de proteco real dos bens jurdicos em questo redunda na enumerao taxativa dos seguintes tipos de factos: Burla informtica Falsificao de moeda Crimes contra a independncia e a integridade nacional Crimes contra a capacidade e a defesa nacionais Crimes contra a realizao do Estado de direito e crimes eleitorais

Sublinhe-se que o princpio de proteco real prefere ao princpio da personalidade activa: sempre que um dos crimes supra haja sido praticado por um portugus, no se torna necessria a verificao dos requisitos supra, concluindo-se pela aplicao da lei penal portuguesa.

4: UNIVERSALIDADE. O princpio complementar ou acessrio da universalidade [art. 5-1 c] respeita necessidade de cooperao do Estado portugus na punio de todos os factos contra os quais se deva lutar a nvel mundial ou que internacionalmente tenha assumido a obrigao de punir. Atenta-se a factos cometidos no estrangeiro, independentemente da nacionalidade do agente, contra bens jurdicos carecidos de proteco internacional. No se trata, naturalmente, de facultar a cada Estado a interveno penal relativamente a todo e qualquer facto considerado crime pela sua lei interna, mas to-s relativamente aos bens jurdicos a que seja reconhecido carcter supra-nacional [bens da humanidade de valor universal]. Sublinhe-se a importncia, neste mbito, de TPI [vg Jugoslvia e Rwanda].

38

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL Eis o elenco legal: Crimes contra a liberdade [escravido, rapto, trfico de pessoas] Crimes contra a autodeterminao sexual [abuso sexual de crianas, abuso sexual de menores dependentes, lenocnio e trfico de menores] Crimes contra a paz [aliciamento de foras armadas]

Este elenco no inclui guerra contra civis nem tortura. A aplicao da lei penal portuguesa, nestes casos, est submetida a uma dupla condio: O agente encontra-se em Portugal O agente no pode ser extraditado: o ou o Casos em que a extradio foi requerida, mas no pode ser concedida, por alguma das razes j mencionadas [cfr. supra 2]: esta interpretao, mais ampla, impe-se pela teleologia deste princpio; para mais, a introduo do art. 5-1 f) refora este entendimento. Outra fonte deste princpio tambm o direito internacional convencional: vejam-se as Convenes respeitantes ao terrorismo, pirataria area, trfico de droga ou falsificao de moeda [art. 5-2]. Casos em que a extradio no foi sequer requerida.

5: ADMINISTRAO SUPLETIVA DA JUSTIA PENAL. A Reviso CP de 1998 introduziu o actual art. 5-1 f) que veio colmatar uma lacuna do sistema de aplicao da lei penal no espao: um cidado estrangeiro, tendo praticado um crime grave no estrangeiro [punvel por pena de morte, vg], poderia buscar refgio em Portugal, onde no poderia ser julgado nem extraditado, por ausncia de conexo relevante com a lei portuguesa e porque a extradio seria proibida face gravidade da consequncia jurdica imposta pelo pas do delito, respectivamente. Recorde-se que em Portugal a pena de morte ou a pena privativa de liberdade perptua so constitucionalmente proibidas [art. 33-4 CRP], pelo que a nossa ordem jurdica no pode, por maioria de razo, extraditar um agente para uma ordem jurdica que as aplique

39

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL [cfr. supra 2]. Esta lacuna, at ter sido devidamente colmatada, fazia com que o nosso pas incorresse no risco de ser considerado um refgio de criminosos estrangeiros. Este no , contrariamente aos princpios acessrios supra, um princpio de conexo do poder punitivo do Estado nacional com o crime cometido, mas sim um princpio de supletividade da actuao do juiz nacional em vez do juiz estrangeiro. As condies de aplicao do mesmo so as seguintes: O agente seja encontrado em Portugal A sua extradio haja sido requerida O facto constitua crime que admita extradio e esta no possa ser concedida

Tambm aqui o conceito de extradio engloba, por interpretao extensiva, a entrega aos TPI e a que resulta de um mandado de deteno europeu.

6: RESTRIES APLICAO DA LEI PORTUGUESA. O disposto no art. 6-1 demonstra o carcter meramente complementar ou subsidirio dos princpios de aplicao extra-territorial da lei penal portuguesa: em todos os casos supra mencionados, a aplicao da lei portuguesa s ter lugar quando O agente no tiver sido julgado no pas da prtica do facto O agente se tiver subtrado ao cumprimento total ou parcial da condenao

Trata-se do respeito do princpio jurdico-constitucional non bis in idem, segundo o qual ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo crime [art. 29-5 CRP], garantia que vale para todas as pessoas e todos os tribunais [inclusive estrangeiros]. Assim se previne a perseguio penal enquanto instrumento da arbitrariedade do poder punitivo, utilizvel renovadamente e sem limites. Confirma-se: o critrio da territorialidade deve constituir o princpio prioritrio, enquanto que todos os outros so meramente complementares [supletivos, aqui]. Previne-se a impunidade que poderia resultar de conflitos negativos de jurisdio: o Estado portugus pune porque outro Estado no pde faz-lo. O que dizer da aplicao deste princpio aos casos do princpio da defesa dos interesses nacionais, na sua vertente de proteco real? Poder-se-ia defender que no deve confiar-se a tribunais estrangeiros a apreciao de ofensas a interesses especificamente nacionais. Todavia, o esprito da solidariedade internacional parte do pressuposto do bom

40

Direito Penal I Lara Geraldes, 3-A @ FDL fundamento da justia estrangeira. Este argumento representaria uma inadmissvel desconfiana perante sentenas de tribunais estrangeiros, a afastar, prejudicando os esforos de incrementao da cooperao judiciria internacional em matria penal. Para mais, acrescenta FIGUEIREDO DIAS que esta soluo j se encontra consagrada desde o CP de 1886: legalmente sedimentada, enfim. Por seu lado, o princpio da aplicao da lei penal estrangeira mais favorvel [art. 62] constitui outra restrio aplicao da lei penal portuguesa no espao: prova definitiva do carcter subsidirio dos princpios de extra-territorialidade. O facto deve ser julgado pelos tribunais portugueses segundo a lei do pas em que tiver sido praticado sempre que esta seja concretamente mais favorvel ao delinquente. Aqui, assiste-se a uma verdadeira aplicao de lei estrangeira pelo tribunal portugus. Conclui-se: a aplicao da lei portuguesa subsidiria. Este regime no se aplica, contudo, aos crimes aos quais a lei portuguesa aplicvel em nome do princpio da defesa dos interesses nacionais [arts 5-1 a) e b) e 6-3]. As dificuldades prticas podem, no entanto, suscitar-se no mbito da assimilao das sanes previstas pela aplicao da lei penal estrangeira: relembre-se que o problema no se coloca relativamente pena de morte, vg, j que a lei estrangeira que a admita no ser lex melior; o problema cinge-se, to-s, aos limites inferiores da escala penal. O CP consagra um leque de penas substitutivas da pena de priso, embora no exista qualquer tbua de converso completa de penas estrangeiras em penas nacionais, como j foi sugerido. O art. 6-2, 2 parte consagrou uma alternativa a este problema: clusula geral de converso de pena estrangeira naquela que dela mais se aproxima.

41