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EL DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO

JURÍDICO INCLUYENTE

Un estado de la cuestión
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 351
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Edición y formación en computadora: Karla Beatriz Templos Nuñez
JUAN BAUTISTA ETCHEVERRY

EL DEBATE SOBRE
EL POSITIVISMO
JURÍDICO
INCLUYENTE

Un estado de la cuestión

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


MÉXICO, 2006
Primera edición: 2006

DR © 2006 Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n


Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-3798-3
A mi esposa Clara y a nuestra hija Inés
CONTENIDO

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV
Pedro SERNA

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

CAPÍTULO PRIMERO
EL NACIMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

I. El trasfondo de la teoría: la polémica Hart-Dworkin y el


desarrollo del pensamiento de Dworkin . . . . . . . . . . . 7
II. Las primeras defensas de un positivismo incluyente: una
alternativa positivista a las críticas de Dworkin . . . . . . . 22
1. La incorporación de valores al derecho y el positivismo ju-
rídico. La posición de Soper. . . . . . . . . . . . . . . . 22
2. Lyons y la posible incorporación de un test de contenido
en la regla de reconocimiento positivista . . . . . . . . . 24
III. Las primeras respuestas de Dworkin a un “positivismo me-
nos positivo” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
IV. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

IX
X CONTENIDO

CAPÍTULO SEGUNDO
EL AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

I. Frente a Raz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
1. Raz y su visión de la autoridad como explicación del dere-
cho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
2. El positivismo jurídico de Raz y sus críticas al inclusive le-
gal positivism. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
II. Frente a Dworkin: segundas réplicas a Dworkin . . . . . . . 45
1. Lyons y su tesis de la separación ampliada . . . . . . . . 47
2. Una versión negativa y positiva del positivismo jurídico es
capaz de superar las críticas de Dworkin . . . . . . . . . 50
3. Las respuestas de Dworkin. . . . . . . . . . . . . . . . . 52
III. Frente a Schauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
1. El presumptive positivism de Schauer . . . . . . . . . . . 60
2. Observaciones incluyentes al positivismo de Schauer . . . 72
3. Presumptive positivism, exclusive legal positivism
e inclusive legal positivism. . . . . . . . . . . . . . . . . 76

CAPÍTULO TERCERO
LA CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

I. El soft positivism de Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84


1. Críticas de Hart a la teoría de Dworkin . . . . . . . . . . 85
2. Respuestas de Hart a las críticas de Dworkin . . . . . . . 88
II. El inclusive legal positivism de Waluchow . . . . . . . . . . 98
1. La tesis de Waluchow: un positivismo jurídico negativo y
débil es capaz de acomodarse a las críticas de Dworkin . . 100
2. Defensas contra los ataques del exclusive legal positivism 124
3. Las virtudes del inclusive legal positivism . . . . . . . . . 139
III. El incorporationism de Coleman . . . . . . . . . . . . . . . 143
1. Un positivismo jurídico negativo . . . . . . . . . . . . . 144
CONTENIDO XI

2. Un positivismo jurídico positivo basado en el convencio-


nalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
3. La objetividad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
4. Los problemas de la autoridad del derecho . . . . . . . . 159
5. Algunas precisiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . 166
IV. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

CAPÍTULO CUARTO
EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (I).
LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON EL EXCLUSIVE LEGAL
POSITIVISM

I. La continuación del debate en torno a la autoridad del dere-


cho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
1. El debate sobre la respuesta de Waluchow . . . . . . . . 174
2. El debate sobre el argumento de la compatibilidad de Cole-
man . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
3. Críticas y adaptaciones de la tesis raziana de la autoridad . 200
II. El debate en torno a la practical difference thesis de Sha-
piro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
1. Exposición de la tesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
2. Las respuestas incluyentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
3. La contrarréplica de Shapiro . . . . . . . . . . . . . . . . 234
4. El alegato final de Kramer . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
III. El debate sobre el desafío de la carta . . . . . . . . . . . . . 250
1. El inclusive legal positivism y las cartas constitucionales
de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
2. La explicación excluyente de las cartas constitucionales
que remiten a la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
3. Críticas a la explicación excluyente . . . . . . . . . . . . 258
4. La respuesta excluyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
XII CONTENIDO

5. Las dudas sobre el alcance práctico del debate . . . . . . 269


IV. La continuación del debate en torno a la tesis de la conven-
cionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
1. Críticas a la versión inicial de Coleman de la tesis de la
convencionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
2. Defensas de la tesis de la convencionalidad incorporacio-
nista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
V. Otros debates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
1. La continuación del debate en torno al argumento de la
función del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
2. La continuación del debate en torno al argumento del po-
der explicativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
3. La continuación del debate en torno a los argumentos de la
conexión institucional y la discrecionalidad judicial . . . 288
4. La continuación del debate en torno al argumento de la
controversia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
5. La contrarréplica de Kramer . . . . . . . . . . . . . . . . 290

CAPÍTULO QUINTO
EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (II).
LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON DWORKIN Y SU
PROPIO DEBATE INTERNO

I. La continuación del debate entre el inclusive legal positi-


vism y la teoría dworkiniana . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
1. La continuación del debate sobre la naturaleza controverti-
da del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
2. La continuación del debate metodológico . . . . . . . . . 321
3. La continuación del debate sobre inclusive legal positivism
y objetividad de la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
II. Las últimas versiones del inclusive legal positivism y el de-
bate interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
CONTENIDO XIII

1. La defensa de Moreso del inclusive legal positivism . . . 361


2. La propuesta de Ródenas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 363
3. La versión constructivista de Villa. . . . . . . . . . . . . 367
4. El modest incorporationism de Kramer . . . . . . . . . . 369
5. El incorporationism de Himma . . . . . . . . . . . . . . 371
6. El debate interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

Epílogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
Índice analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
El debate sobre el positivismo jurídico inclu-
yente. Un estado de la cuestión, editado por el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, se terminó de imprimir el 28 de agosto
de 2006 en los talleres de SITESA, Sistemas
Técnicos de Edición, S. A. de C. V. En esta edi-
ción se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 ki-
los para las páginas interiores y cartulina cou-
ché de 162 kilos para los forros; consta de 1000
ejemplares.
PRÓLOGO

El libro que el lector tiene en sus manos es el único estudio sistemático


existente en la actualidad, tanto en el mundo anglosajón como en el de
habla española, acerca del debate sobre la incorporación de la moral,
también conocido como debate del positivismo jurídico inclusivo o in-
cluyente. Han sido publicados algunos otros trabajos, entre ellos algunos
del autor de este prólogo,1 pero ninguno alcanza ni de lejos un desarrollo
tan completo y sistemático como el trabajo de Juan B. Etcheverry que
tengo el honor de presentar.
Se trata de uno de los resultados más relevantes del proyecto de inves-
tigación “El positivismo jurídico incluyente y los desafíos del Neo-cons-
titucionalismo”, subvencionado por el Ministerio de Educación y Cien-
cia de España y los fondos FEDER de la Unión Europea para los años
2003-2006 (código BJU2003-05478), del cual soy investigador princi-
pal. En cierto modo, junto con el profundo estudio de L. M. Cruz titula-
do La Constitución como orden de valores. Problemas jurídicos y políti-
cos,2 configura los cimientos del mencionado Proyecto. No en vano, una
parte importante de los trabajos que son resultados suyos —algunos de
los cuales ya han visto la luz, mientras que otros la irán viendo en los
próximos meses—, se han apoyado en estos dos estudios o en alguno de
sus borradores o versiones primeras.
Lo anterior obedece al diseño mismo del proyecto de investigación,
cuyo propósito central es poner en conexión el positivismo incluyente y
el neo-constitucionalismo en orden a determinar si los modernos siste-

1 Cfr. Serna, P., “Sobre el «inclusive legal positivism». Una respuesta al prof. Vit-
torio Villa”, Persona y Derecho, 43, 2000-2, pp. 99-146; “El positivismo incluyente en
la encrucijada”, Cáceres, E. et al. (coords.), Problemas contemporáneos de la filosofía
del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 683-701;
y “El «Inclusive Legal Positivism» ante la mirada del observador”, El positivismo jurídi-
co a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Salamanca, Ediciones Univer-
sidad de Salamanca, 2006, pp. 481-495.
2 La Constitución como orden de valores..., Granada, Comares, 2005.

XV
XVI PRÓLOGO

mas constitucionales pueden ser explicados desde un modelo positivista


de teoría jurídica, aunque sea modificado sustancialmente, como es el
caso del positivismo incluyente. Obviamente, el aludido propósito exige,
por elementales razones de rigor, comenzar por establecer con la adecua-
da precisión el significado de “positivismo incluyente” y “neo-constitu-
cionalismo”, y a este requisito previo obedecen los dos estudios mencio-
nados, el que ahora se presenta y el del doctor Cruz. No es que faltasen
propuestas de caracterización de ambos fenómenos antes de que estos es-
tudios fuesen abordados, al contrario. Lo que sucede es que en ambos su-
puestos la caracterización exige, como siempre e inevitablemente en las
ciencias humanas, una selección previa de los datos y una interpretación
de los mismos. Ello origina diferentes comprensiones del neo-constitu-
cionalismo y, con mayor razón, del positivismo incluyente, por cuanto
este último es exclusivamente una teoría, mientras que el primero consis-
te, en su sentido primario y decisivo, en un proceso real de transforma-
ción de los sistemas jurídicos.
Así, pues, la caracterización del positivismo incluyente que se contiene
en el presente estudio es también fruto de una interpretación; no obstante,
se ha elegido deliberadamente una metodología de trabajo que permita ob-
tener resultados poco discutibles, una perspectiva eminentemente descrip-
tiva. Dificultad importante para llevar a cabo la empresa ha sido la enorme
profusión de bibliografía sobre el tema, proveniente casi exclusivamente
del mundo anglosajón y, en menor medida, español e italiano. Esta biblio-
grafía procede en muchos casos de autores que podrían considerarse “me-
nores” en la teoría jurídica actual. Haber distinguido entre trabajos o auto-
res “mayores” y “menores”, excluyendo la exposición y el análisis de
estos últimos, habría simplificado sin duda la tarea, arrojando además un
volumen más reducido en cuanto a su extensión; sin embargo, los resulta-
dos serían tan discutibles como la selección efectuada. Por ello, se optó
por incluir toda la bibliografía sobre el tema, ordenándola según una se-
cuencia cronológica. Así ha resultado posible, a juicio de quien esto escri-
be, obtener una visión cabal y no sesgada del positivismo incluyente: no
en vano se trata de un debate, y un debate de filosofía analítica anglosajo-
na del derecho; ello significa que todos los que escriben acerca del mismo
lo hacen para responder a, rebatir o completar, una tesis o afirmación for-
mulada con anterioridad por ellos mismos o por alguien diferente. Ordenar
de forma taxonómica todas estas afirmaciones, réplicas y dúplicas pareció
la mejor manera de entender lo que cada quien está diciendo, pues permite
PRÓLOGO XVII

situar sus afirmaciones en el contexto de lo debatido por las que las han
antecedido y las que las suceden. De hecho, la secuencia cronológica
—que resulta ser también lógica en la medida que el debate se mantiene
dentro de la lógica— apenas se interrumpe en el libro, y cuando parece in-
terrumpirse es al introducirse la exposición o análisis de trabajos realiza-
dos fuera del ámbito anglosajón.
Sin embargo, que no se haya distinguido entre trabajos y/o autores ma-
yores y menores no significa que el estudio no esté sustentado por inter-
pretaciones implícitas; concretamente, se apoya en la tesis siguiente: el po-
sitivismo incluyente tiene su origen en la crítica de Dworkin al
positivismo de Hart, y es el resultado de un intento de responder a dicha
crítica, oponiéndose a ella en algunos puntos y mostrando en otros cómo
los aciertos de Dworkin caben dentro de una teoría jurídica positivista re-
formulada pero fiel al modelo trazado por Hart. Frente a este modo de
afrontar la crítica, del cual fueron pioneros Soper y Lyons, antes que el
propio Hart, están aquellos otros discípulos de éste, encabezados por J.
Raz, quienes sostienen que los argumentos de Dworkin han de ser recha-
zados en bloque, y que el derecho no necesita, ni conviene a su naturaleza
y a su función, incorporar criterios morales para su identificación. Con
ello, Raz y sus seguidores no sólo se oponen a Dworkin sino también al
positivismo incluyente, que se ve de esta forma obligado a desarrollar sus
puntos de vista entre el fuego cruzado del anti-positivismo dworkiniano y
el positivismo raziano, bautizado como “excluyente” por Waluchow.
Esta interpretación del debate permite asimismo comprender la estruc-
tura del trabajo que el lector tiene en sus manos; a efectos puramente ex-
positivos, Etcheverry ha llevado a cabo una división en periodos que dis-
tingue las épocas consecutivas del nacimiento, el afianzamiento, la
consolidación y el refinamiento del positivismo incluyente, mostrando
siempre cómo en cada periodo se sucede el aludido fuego cruzado o doble
frente: versus Dworkin y versus Raz. No es sino hasta la etapa que Etche-
verry denomina de refinamiento cuando los incluyentes discuten entre sí.
Naturalmente, el presente estudio no aspira a cubrir el objetivo central
del proyecto de investigación en que se inscribe, sino más bien a posibi-
litarlo y facilitarlo. En mi opinión, poner en conexión el neo-constitucio-
nalismo y el positivismo incluyente exige profundizar críticamente en al-
gunos aspectos relacionados con ambos, especialmente con este último.
Por una parte, el neo-constitucionalismo, en uno de sus sentidos relevan-
tes, es el proceso de constitucionalización, de transformación de los sis-
XVIII PRÓLOGO

temas jurídicos por obra de un cambio operado en el modo de compren-


der la Constitución por parte de los operadores jurídicos, que pasan a
verla como un orden axiológico o valorativo. Dicho orden puede, a su
vez, entenderse como un orden-marco o como un orden fundamental; se-
gún esta última versión, la más radical, en la Constitución se contendría
la totalidad quintaesenciada del orden jurídico y la tarea de los órganos
creadores de normas sería, entonces, una tarea de descubrimiento, con-
creción y despliegue de lo que ya está implícito en ella.3 Cualquiera que
sea la concepción que se adopte, la posibilidad de explicar este tipo de
sistemas jurídicos desde un modelo teórico positivista obliga en mi
opinión a efectuar profundas revisiones en dicho modelo.
Concretamente, uno de los problemas más destacados es el relativo al
concepto de validez jurídica y, estrechamente ligado a él, el relacionado
con el criterio de individuación de las normas del sistema jurídico. En
efecto, el carácter normativo directo de la Constitución y su concepción
como orden o sistema de valores (o de principios) implica que la indivi-
duación (existencia y contenido) de las normas infra-constitucionales ya
no puede seguir determinándose mediante una mera comprobación de
hechos, sino que exige someter su contenido a una prueba de conformi-
dad o adecuación a los valores y principios constitucionales, que son de
naturaleza eminentemente moral. Ello supone que la pertenencia de una
norma a un determinado ordenamiento pasa a depender de su adecuación
a parámetros éticos, lo cual lleva consigo un replanteamiento no sólo del
concepto de validez, sino también de las relaciones entre derecho y mo-
ral, al menos tal y como las concebía el positivismo jurídico tradicional.
Todo ello plantea la cuestión de cómo afecta el positivismo incluyente a
la teoría del sistema jurídico. Concretamente, se precisa evaluar las pro-
puestas de incorporación de los criterios éticos a la regla de reconoci-
miento y la consiguiente teoría de la validez y de la individuación de las
normas. En conexión con esto, también se requiere revisar críticamente
la separación que propone el positivismo excluyente (Raz, con el claro
precedente de Kelsen) entre el momento deliberativo y momento ejecuti-
vo y su consideración del derecho “establecido” como perteneciente al
momento ejecutivo. Asimismo, también plantea dudas la difuminación
que el positivismo incluyente parece admitir, e incluso proponer en

3 Sobre todo esto cfr. Cruz, L. M., La Constitución como orden de valores, cit.,
passim; y, del mismo autor, Estudios sobre el neoconstitucionalismo, México, Porrúa,
2006 (en prensa en el momento en que se escribe este prólogo).
PRÓLOGO XIX

algunos casos, entre descubrimiento y justificación; todo lo cual afecta a


la noción de positividad del derecho y a la posibilidad de seguir mante-
niendo la noción de sistema jurídico momentáneo de Raz.
Lo último resulta muy importante para la teoría de la dogmática, pues
plantea el interrogante de si cabe efectuar una descripción completa de un
sistema jurídico prescindiendo de juicios valorativos, esto es, si resulta po-
sible describir por completo un sistema jurídico sin dar entrada a este tipo
de razonamientos que desarrollan el alcance de valores y principios y que
son, por su propia naturaleza, razonamientos de carácter valorativo. Y es
que la determinación de su contenido no puede limitarse a lo que surge ex-
plícitamente, o prima facie, sino que exige también razonar dando entrada
a tales valores o principios, ya sea porque la norma misma que se haya de
describir o aplicar sea un principio, ya por la exigencia de interpretarla
desde el ordenamiento constitucional, que se sigue de la normatividad di-
recta y del principio de supremacía constitucional.
En el plano epistemológico, ello significa que el razonamiento jurí-
dico no puede ser ya visto como completamente diferente del razona-
miento ético. El razonamiento que parte de principios y valores es, por
lo que a sus caracteres estructurales se refiere, un razonamiento prácti-
co que guarda mayores semejanzas con el razonamiento moral que con
la subsunción típica del legalismo y de la jurisprudencia conceptual, lo
cual ha conducido a reabrir, sobre todo en el ámbito anglosajón, el deba-
te sobre la objetividad en el razonamiento ético-jurídico, es decir, sobre
si cabe una vía intermedia entre la imposible única respuesta correcta y
la discrecionalidad en sentido fuerte, que convierte al órgano de aplica-
ción en auténtico creador del derecho. En el ámbito alemán y, en parte,
en España, este debate se ha centrado menos en la cuestión de la objeti-
vidad que en el análisis de las técnicas empleadas en la aplicación de
principios constitucionales, singularmente la ponderación y la aplicación
del juicio de proporcionalidad o razonabilidad.
Pero lo cierto es que la incorporación de la moral pone sobre la mesa
el problema de su carácter objetivo, y proyecta sombras sobre la denomi-
nada objetividad del derecho. No extraña, pues, que existan interseccio-
nes entre el debate sobre la objetividad de la moral y el debate sobre el
positivismo incluyente, como se muestra en varios lugares de este libro.
Más aún, si la moral careciese por completo de objetividad, las tesis in-
cluyentes no podrían diferenciarse de la discrecionalidad fuerte defendi-
da por quienes pueden considerarse excluyentes, desde Kelsen hasta
XX PRÓLOGO

Raz. Ello hace que algunos defensores de la objetividad del derecho, en


orden a preservarla, reclamen la exclusión de los criterios morales y se
alineen con los excluyentes.
A la luz de lo dicho, parece claro que, al menos prima facie, una teo-
ría positivista incluyente, para ser completa, necesita apoyarse en una
teoría del razonamiento práctico, e incluso adoptar una metaética cogni-
tivista, pues si no se ofrece una respuesta a la cuestión del razonamiento
con principios y valores no se habría superado el positivismo tradicional,
que oscila entre la primitiva jurisprudencia mecanicista, el irracionalismo
kelseniano, y la ambigua respuesta del último Hart.4
Algunos de los participantes en el debate del positivismo incluyente
han abordado el problema del carácter cognoscitivo de la aplicación del
derecho, es decir, la cuestión de hasta dónde el órgano judicial aplica y a
partir de dónde ejerce una discrecionalidad en sentido fuerte, proponien-
do una objetividad jurídica de base constructivista o un relativismo mo-
derado que aporte una justificación débil a las decisiones jurídicas.5
Ahora bien, la consistencia de estas propuestas está lejos de ser pacífica.
Otra forma de abordar el debate epistemológico entre el positivismo tra-
dicional y el positivismo incluyente es analizar la viabilidad de configu-
rar racionalmente las técnicas de interpretación y aplicación del derecho
impuestas por el constitucionalismo de principios, concretamente la de-
nominada ponderación o balancing test y el juicio de proporcionalidad.
Resumiendo, si se admite la propuesta incluyente la separación nítida
entre descripción y valoración, entre creación y aplicación, entre descu-

4 Cfr. The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 1994,
“Postscript”, pp. 272 y 273. En este escrito póstumo, el profesor de Oxford sostiene que la
discrecionalidad judicial consiste en una actividad que es a la vez aplicativa y creadora de
derecho. El alcance de esta propuesta, en qué sentido habría aquí aplicación, está lejos de
resultar claro, como lo demuestran algunos comentarios posteriores. Cfr., al respecto, Sha-
piro, S. J., “On Hart’s Way Out”, en Coleman, J. (ed.), Hart’s Postscript. Essays on the
Postscript to The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 163 y 164.
5 Cfr., entre los incluyentes, Villa, V., Costruttivismo e teorie del diritto, Turín,
Giappichelli, 1999; Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press,
1994, pp. 227-229; y Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico inclusivo”, en
Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (comps.), La relevancia del derecho, Barcelona, Gedi-
sa, 2002, pp. 99-101. Entre los no-incluyentes pueden mencionarse K. Greenawalt, Law
and Objectivity, Nuevaw York, Oxford University Press, 1992; Stavropoulos, N., Objec-
tivity in Law, Oxford, Clarendon Press, 1996; Patterson, D., Law and Truth, Nueva
York-Oxford, Oxford University Press, 1996; Marmor, A., Positive Law and Objective
Values, Oxford, Clarendon Press, 2001; y Leiter, B. (ed.), Objectivity in Law and Mo-
rals, Cambridge, Cambridge University Press, 2001.
PRÓLOGO XXI

brimiento y justificación y entre teoría del derecho y teoría de la aplica-


ción parecen difuminarse; el concepto de orden o sistema jurídico deja
de identificarse con un conjunto más o menos complejo de materiales da-
dos al intérprete o al científico del derecho, y su descripción completa
supone incorporar razonamientos prácticos (ético-jurídicos), que postu-
lan una cierta objetividad; y la misma positividad del derecho ya no está
en el punto de partida sino que viene a ser más bien un resultado. De lo
que se lleva dicho no es difícil colegir que la apuesta del ILP origina
también un notable cambio de escenario en la polémica entre el positivis-
mo jurídico y el iusnaturalismo, sobre todo de algunas de sus versiones
actuales, como la New Natural Law Theory, más concretamente en la
ofrecida por J. Finnis. Al respecto se ha señalado que, si bien perviven
importantes diferencias de orden ontológico y epistemológico, ambas
posiciones pueden dialogar y cooperar en una tarea científica que tenga
como objeto el análisis de los modernos sistemas constitucionales.6
Yendo más lejos, es preciso plantearse hasta qué punto es positivismo
el positivismo incluyente. Dicho de otro modo, la suma de los anteriores
interrogantes conduce a poner sobre el tapete si positivismo incluyente y
excluyente caben dentro de un mismo esquema teórico general o, por de-
cirlo con palabras de Villa, si son realmente dos concepciones de un mis-
mo concepto. Para ello, es preciso situar las propuestas del positivismo
incluyente en el marco de la tradición positivista, y verificar si dicha tra-
dición puede reconocerse en tales formulaciones. El positivismo inclu-
yente se presenta a sí mismo como una concepción del positivismo jurí-
dico diferente del positivismo tradicional, y su tesis central consiste en
admitir, como ya se ha mencionado, la posibilidad de incorporar elemen-
tos morales a la regla de reconocimiento hartiana; con otras palabras, en
admitir que un sistema jurídico puede incluir valores o principios mora-
les entre los criterios que determinan la validez jurídica de las normas, su
pertenencia al sistema e incluso su contenido preciso y su concreta in-
fluencia sobre la decisión judicial de los casos concretos.7 Por su parte,
los excluyentes consideran que la validez de las normas jurídicas depen-

6 Cfr. Villa, V., op. cit., nota 5.


7 Cfr. Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, cit., nota 5, pp. 2, 81 y 82, 178;
Coleman, J., “Authority, and Reason”, en George, R. P. (ed.), The Autonomy of Law.
Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1996, pp. 287 y 288; y Schauer,
F., “Positivism Through Thick and Thin”, en Bix, B., Analysing Law. New Essays in Le-
gal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 69.
XXII PRÓLOGO

de sólo de su procedencia de una fuente dotada de autoridad (legislador,


decisión judicial o costumbre); es decir, se trata de una pura cuestión de
hecho. Estos autores consideran que el contenido de las normas jurídicas
válidas puede ser determinado a partir de la constatación de ciertos he-
chos (acciones o intenciones humanas) que pueden ser conocidos sin ne-
cesidad de recurrir a consideraciones morales. En definitiva, el positivis-
mo excluyente se caracteriza por mantenerse fiel a una de las tesis
tradicionales del positivismo jurídico: la llamada “tesis social fuerte”, en
expresión de Raz,8 y contra el incluyente esgrime los argumentos de la
controversia, de la autoridad y de la diferencia práctica.9
El positivismo incluyente pretende ser una teoría jurídica capaz de ex-
plicar los modernos sistemas constitucionales, que dan entrada a criterios
sustantivos (incluidos los de índole ética) en la identificación (existencia
y contenido) de las normas jurídicas; en esta capacidad suya residiría una
de sus principales ventajas frente a los excluyentes, aunque no todos sus
defensores invocan esta ventaja.10 Ahora bien, su pretensión es mantener
a la vez la fidelidad a los postulados teóricos del positivismo jurídico y
tomar distancia del positivismo tradicional, fielmente reflejado en el
punto de vista excluyente. Hasta dónde implica ello redefinir la tradición
del positivismo para adoptar un concepto del mismo que pueda dar cabi-
da a ambas posturas11 es cuestión que merece ser también analizada.
En definitiva, son muchos los problemas e interrogantes implicados
de un modo u otro en el debate sobre el positivismo incluyente, y sobre
ellos han escrito quienes han tomado parte en él. Pero su análisis crítico

8 Cfr., por ejemplo, Mitrophanous, H., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal
Studies, 17, 1997, p. 624.
9 Una breve exposición en Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico in-
clusivo”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (comps.), La relevancia del derecho, cit.,
nota 5, pp. 97-100 y 103-109.
10 Cfr. Waluchow, W., op. cit., nota 5, p. 102. Coleman, sin embargo, se muestra
contrario a que esto sea un valor añadido del positivismo incluyente. Coleman, J., The
Practice of Principle. In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford,
Oxford University Press, 2001, pp. 109 y 110.
11 Tal es la posición de Villa, V., “Inclusive Legal Positivism e neo-giusnaturalismo:
lineamenti di una analisi comparativa”, Persona y Derecho, 43, 2000/2, pp. 33-97. La
duda que persiste en relación con ello es si tal redefinición no es otra cosa que una co-
rrección destinada a hacer viable la continuidad de la tradición positivista. Sobre los orí-
genes de dicha tradición, cfr. dos trabajos de los últimos años: Cruz, L. M., Derecho y
expectativa. Una interpretación de la teoría jurídica de J. Bentham, prólogo de P. Serna,
Pamplona, Eunsa, 2000; y Conklin, W. E., The Invisible Origins of Legal Positivism. A
Re-Reading of a Tradition, Dordrecht, Kluwer, 2001.
PRÓLOGO XXIII

excede el propósito de este trabajo: el lector tiene ante sí un estudio de


status quaestionis, esencial o casi exclusivamente descriptivo, si bien el
autor deja entrever sus propios puntos de vista en el epílogo. El desarro-
llo de estos análisis críticos queda para un volumen ulterior, preparado
por otros miembros del equipo de investigación del proyecto, que verá la
luz próximamente. Por el momento, damos a la imprenta el presente tra-
bajo, que a buen seguro servirá para allanar el camino de todos aquellos
investigadores que se interesen por el tema del positivismo jurídico
incluyente, como ha servido ya a los restantes miembros del equipo
investigador del proyecto en que se inscribe.

***

La bibliografía empleada en la redacción del presente trabajo está ac-


tualizada a diciembre de 2005. Se trata, pues, de un estudio sumamente
completo y exhaustivo, que releva al investigador de la búsqueda y ex-
posición pormenorizada de los textos hasta esa fecha. En esto consiste
una parte importante de su valor. Por ello, no puedo concluir esta presen-
tación sin agradecer a las autoridades del Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas de la UNAM, en especial al doctor José María Serna de la Garza
y al doctor Diego Valadés, director del Instituto, la amable acogida que
brindaron a la idea de publicar este trabajo en su prestigiosa colección de
monografías, así como haber comprendido que la pronta publicación del
trabajo era parte esencial del éxito.
Como todos los libros publicados en el Instituto, también éste fue ob-
jeto de dictamen por un especialista anónimo. A él también se dirige mi
agradecimiento, pues sus atinadas sugerencias han permitido mejorar el
texto original. Finalmente, debo dirigir mi agradecimiento a los buenos
oficios de mi querido amigo el profesor doctor Javier Saldaña, investiga-
dor del Instituto y miembro del equipo del proyecto de investigación en
que este trabajo se inscribe, y al licenciado Raúl Márquez, responsable
de publicaciones del Instituto.

Pedro SERNA*
Murcia-Nueva York, verano de 2006

* Catedrático de filosofía del derecho Universidad de A Coruña (España).


ABREVIATURAS

De obras

AL Raz, J., The Authority of Law, Oxford, Clarendon Press, 1979.


CD Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press,
1961; traducción de Carrió, G., El concepto de derecho,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963.
DS Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth,
1977: traducción de Guastavino, M., Los derechos en serio,
Barcelona, Ariel, 1984.
EAP Raz, J., Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press,
1994; traducción de Melón, M. L., La ética en el ámbito pú-
blico, Barcelona, Gedisa, 2001.
IJ Dworkin, R., Law´s Empire, Oxford, Hart Publishing, 1986
(reimp. 1998); traducción de Ferrari, C., El imperio de la
justicia, Barcelona, Gedisa, 1988.
IL J. Raz, “Incorporation by Law”, Legal Theory, 10, núm. 1,
2004.
ILP Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon
Press, 1994.
Postscript Hart, H. L. A., “Postscript”, The Concept of Law, 2a. ed.,
Oxford, Clarendon Press, 1994.
POP Coleman, J., The Practice of Principle. In Defence of a Prag-
matist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford Unerver-
sity Press, 2001.

XXV
XXVI ABREVIATURAS

Otras abreviaturas

ELP Exclusive Legal Positivism (positivismo jurídico excluyente).


ILP Inclusive Legal Positivism (positivismo jurídico incluyente).
SCA Shared Cooperative Activity (actividad cooperativa compar-
tida).
INTRODUCCIÓN

La mayor parte de la filosofía jurídica anglosajona desde la década de los


sesenta del siglo XX hasta hoy ha girado en torno al positivismo jurídico
de Hart y a su crítica más canónica, que es la de Ronald Dworkin. Si
bien este debate tiene sus orígenes en el mundo anglosajón, lógicamente
su ámbito de influencia se ha extendido más allá de él.
En sus primeras críticas al positivismo jurídico hartiano, Dworkin sos-
tuvo que éste no es capaz de explicar la presencia de los principios mora-
les en el orden jurídico. Esta crítica ha generado un extenso debate entre
Dworkin y Hart, que, en los últimos diez años, ha desembocado en una
discusión sobre la viabilidad de una teoría que pretende ser heredera de
las tesis de Hart y a la vez responder a las tesis de Dworkin buscando
acomodar parte de las mismas en el interior de la teoría del derecho har-
tiana. Esta versión del positivismo jurídico ha sido denominada inclusive
legal positivism porque se caracteriza por sugerir que es posible que
existan sistemas jurídicos cuyos criterios de validez incluyan normas
morales sustantivas.
Este libro pretende exponer el debate en torno al positivismo inclu-
yente, incorporacionismo o positivismo soft, diferentes versiones de una
misma teoría surgidas como respuesta a las críticas de Dworkin contra el
positivismo jurídico hartiano. Son, por lo tanto, una defensa del positi-
vismo que intenta rechazar algunas de las críticas de Dworkin y admitir
otras, mostrando que éstas caben perfectamente en el modelo teórico de
Hart.
Por otra parte, esta estrategia ha enfrentado a los defensores de esta
versión del positivismo jurídico con quienes rechazan de plano los argu-
mentos de Dworkin. En este sentido puede decirse que el inclusive legal
positivism nace, crece y se desarrolla bajo el fuego cruzado de las críticas
del positivismo excluyente —representado paradigmáticamente por
Raz— y de las procedentes de la teoría de Dworkin.

1
2 INTRODUCCIÓN

Si bien el inclusive legal positivism fue esbozado como una posibili-


dad hace ya más de veinte años, el desarrollo y la crítica a esta teoría ha
proliferado mucho durante los últimos años del siglo pasado y los prime-
ros del actual. Este hecho parece estar relacionado, aunque sólo sea en
alguna medida, con la afirmación de Hart —realizada en el Postscript—
en la que se autoproclama un positivista soft; y con la publicación del li-
bro de Waluchow —Inclusive Legal Positivism—, titulado con el nom-
bre con el que mayoritariamente se conoce esta versión del positivismo
jurídico. En aquélla oportunidad, Waluchow buscó “disipar al menos al-
go del caos en el que parece haber caído la teoría del derecho en estos
tiempos”.1 Hoy parece necesario retomar la iniciativa de este autor e in-
tentar poner orden en las diferentes líneas del debate en torno al inclusive
legal positivism.
El presente trabajo tiene por objeto exponer de manera completa la
teoría propuesta por el inclusive legal positivism, de forma tal que pueda
comprenderse con mayor facilidad el extenso e intrincado debate en tor-
no a ella. Esta tarea se llevará a cabo de una forma exclusivamente des-
criptiva; es decir, sin tomar partido o valorar las tesis del positivismo in-
cluyente ni de sus críticos. Esta descripción ha seguido un esquema
esencialmente cronológico que se articula en torno a los siguientes mo-
mentos: (1) las primeras respuestas incluyentes frente a Dworkin
(1971-1978); (2) el afianzamiento del positivismo incluyente (1979-
1993); (3) la consolidación del mismo (1994-1996); y (4) el refinamiento
de sus argumentos (1997-2005). Esta empresa resulta interesante por di-
versas razones. Por un lado, permite esclarecer a dónde ha conducido el
debate, lo cual constituye una buena base para valorar la evolución del
positivismo jurídico anglosajón desde la década de los setenta hasta el
presente. Por el otro, pone a prueba de forma más general la fortaleza o
debilidad del positivismo jurídico como filosofía del derecho. Como el
positivismo jurídico es una tradición, estudiar los últimos años de esta
tradición y rastrear hacia donde ha ido caminando, ayuda a vislumbrar
hacia dónde se dirige y por qué. No obstante, una valoración completa
del positivismo jurídico exigiría tener en cuenta toda la tradición, lo cual
excede claramente el propósito de este trabajo. Debido a que en la actua-
lidad no existen trabajos que hayan intentado realizar una ordenación

1 Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 3


(en adelante ILP).
INTRODUCCIÓN 3

pormenorizada y completa de los diferentes argumentos que se esbozan


tanto en favor como en contra del positivismo jurídico incluyente, la
publicación de estas páginas puede ser de utilidad a la comunidad
académica de los teóricos del derecho.
Esta monografía ha sido realizada en el marco de un proyecto de in-
vestigación más amplio, que estudia los desafíos que el neoconstitucio-
nalismo presenta al positivismo jurídico y la respuesta incluyente a estos
desafíos.2 Esta investigación es, por tanto, el primer paso para una eva-
luación crítica tanto del positivismo incluyente como teoría del derecho,
como de su capacidad para responder a los desafíos de los modernos sis-
temas constitucionales o del neoconstitucionalismo. Como podrá obser-
varse con claridad más adelante, las críticas de Dworkin buscan poner de
relieve la incapacidad del positivismo jurídico para poder dar cuenta del
funcionamiento de los sistemas de Common Law y de los modernos sis-
temas constitucionales. En este sentido, el fenómeno del neoconstitucio-
nalismo, al incorporar en el derecho un amplio catálogo de valores fun-
damentales que deben ser tenidos en cuenta por los jueces a la hora de
decidir los casos jurídicos, parece poner en tela de juicio las tesis centra-
les del positivismo jurídico.
Este libro se divide en cinco capítulos. Cada uno de estos capítulos
busca reflejar alguna etapa del proceso de desarrollo del inclusive legal
positivism. De esta forma, el primer capítulo busca reflejar cómo en sus
orígenes se sitúa el esfuerzo por presentar una versión del positivismo
jurídico capaz de superar las críticas de Dworkin. Con esta finalidad, se
estudia la polémica Hart-Dworkin —pura y exclusivamente a fin de in-
troducir al lector en el debate que dio origen al positivismo incluyente—
y se analizan las primeras propuestas incluyentes y las respuestas de
Dworkin contra este positivismo jurídico, caracterizado entonces por él
como “menos positivo”. En el segundo capítulo, se describen los argu-
mentos de Raz para rechazar un positivismo incluyente; y el debate de
los incluyentes con Dworkin y con el presumptive positivism de Schauer.
En el tercer capítulo se analizan las tesis más relevantes de las
principales versiones de este positivismo; este capítulo, en definitiva,
sintetiza las teorías que son debatidas en la actualidad.

2 El proyecto de investigación es “El positivismo jurídico incluyente y los desafíos


del neoconstitucionalismo”, y ha sido subvencionado por el Ministerio de Ciencia y Tec-
nología y los fondos FEDER de la Unión Europea (código BJU2003-05478).
4 INTRODUCCIÓN

Los capítulos cuarto y quinto se ocupan del extenso debate que el po-
sitivismo incluyente ha generado desde fines del siglo pasado hasta aho-
ra. Debido a que la mayor cantidad de bibliografía se ha generado en este
último periodo, estos capítulos poseen dimensiones un poco mayores que
los anteriores. En el cuarto capítulo se estudia cómo el positivismo inclu-
yente refina sus argumentos debatiendo contra los defensores del positi-
vismo excluyente; mientras que en el quinto capítulo se estudia su refi-
namiento al debatir con los dworkinianos y al surgir polémicas internas
dentro de la propia teoría.
Al final de este estudio se ha incluido un epílogo que busca sintetizar
las tesis positivas incluyentes a fin de iluminar al lector casi treinta años
de extenso debate en los cuales esta versión del positivismo jurídico ha
surgido, se ha afianzado, consolidado y, por último, ha refinado con mu-
cho detalle sus argumentos. Tanto el desarrollo de la exposición como la
síntesis final permiten comprobar cómo el positivismo incluyente adopta
una estrategia de desarrollo mayoritariamente defensiva. Dicho de otra
manera, esta versión del positivismo jurídico presenta una pequeña canti-
dad de tesis positivas y dedica la mayoría de sus esfuerzos a defenderlas,
sea contra el positivismo excluyente o frente a Dworkin. Por último, se
comprobará también que el debate sobre la viabilidad del inclusive legal
positivism se enmarca en un debate más amplio sobre el núcleo o la esen-
cia del positivismo jurídico. Como podrá observarse con claridad a lo
largo de los diferentes capítulos de este trabajo, el debate sobre el positi-
vismo incluyente remite directamente a las siguientes preguntas: ¿es
realmente el inclusive legal positivism una versión del positivismo jurídi-
co? Esta pregunta presupone, una anterior: ¿qué es el positivismo
jurídico? De alguna manera, esta monografía pretende ayudar a respon-
der ambas cuestiones por medio del análisis pormenorizado del positivis-
mo incluyente.
Resta efectuar una aclaración terminológica. En este trabajo se utiliza-
rá la expresión inclusive legal positivism para referirse a todas las versio-
nes incluyentes. Sin embargo, debido a que esta denominación ha sido
propuesta por Waluchow, en algunas oportunidades, se utilizará esta de-
nominación, previa aclaración, para distinguir la versión incluyente de
Waluchow de otras versiones incluyentes. Es cierto que existen otras de-
nominaciones para esta teoría. Las más comunes son soft positivism, in-
corporationism, modest incorporationism, etcétera. Sin embargo, se ha
elegido la más generalizada. Más allá de esta aclaración, en algunas
INTRODUCCIÓN 5

oportunidades se emplean otras denominaciones —como soft positiv-


ism—. No obstante, esto se realizará sólo a fin de distinguir una versión
específica de las otras.
Por último, quisiera expresar mi agradecimiento a los profesores Pe-
dro Rivas Palá y Pedro Serna Bermúdez por sus consejos y precisiones
durante la elaboración de este trabajo, y por la corrección de su versión
definitiva.

A Coruña, enero de 2006


CAPÍTULO PRIMERO
EL NACIMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

I. El trasfondo de la teoría: la polémica Hart-Dworkin y el


desarrollo del pensamiento de Dworkin . . . . . . . . . . . 7
II. Las primeras defensas de un positivismo incluyente: una
alternativa positivista a las críticas de Dworkin . . . . . . . 22
1. La incorporación de valores al derecho y el positivismo ju-
rídico. La posición de Soper. . . . . . . . . . . . . . . . 22
2. Lyons y la posible incorporación de un test de contenido
en la regla de reconocimiento positivista . . . . . . . . . 24
III. Las primeras respuestas de Dworkin a un “positivismo me-
nos positivo” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
IV. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
CAPÍTULO PRIMERO

EL NACIMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

I. EL TRASFONDO DE LA TEORÍA: LA POLÉMICA HART-DWORKIN


Y EL DESARROLLO DEL PENSAMIENTO DE DWORKIN

Desde el proceso de gestación de su principal obra The Concept of Law3


(1961), relacionado con sus primeras conferencias como profesor de teo-
ría del derecho en Oxford, Hart trató de desvincular el positivismo jurídi-
co de algunas tesis con las que tradicionalmente había sido identificado.4
Concretamente, Hart se separa del positivismo jurídico clásico, en espe-
cial del imperativismo de Austin. No obstante, al referirse a la cuestión
de la relación entre el derecho y la moral, Hart defiende el positivismo
jurídico como una teoría que se encuentra en mejores condiciones que el
iusnaturalismo para resolver cuestiones como la obediencia al derecho y
la resistencia al derecho injusto.5
Uno de los principales objetivos de su trabajo fue, pues, la adaptación,
para su defensa, de la tradición positivista.6 Su crítica viene acompañada
de su concepción del derecho como un sistema de normas formado por
reglas que constituyen razones para la acción. Las críticas al positivismo
tradicional, su versión del positivismo jurídico y su original visión del

3 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, traducción
de Carrió, G., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963 (en adelan-
te CD).
4 Cfr. Páramo, J. R. de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, Doxa, 5, 1988, p. 342.
5 Según su interpretación del iusnaturalismo, éste no reconoce el derecho injusto
como derecho. Para Hart, “Un sistema que permite distinguir entre la validez de las nor-
mas jurídicas y su moralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas
cuestiones; mientras que un concepto restringido que niega la validez jurídica a las reglas
inicuas puede cegarnos frente a ellas”. CD, p. 260.
6 Cfr. Orrego, C., H. L. A Hart. Abogado del positivismo jurídico, Pamplona,
EUNSA, 1997, passim. Este trabajo muestra como la defensa de Hart al positivismo jurí-
dico no resulta de su teoría jurídica, sino que es un presupuesto de la misma.

7
8 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

derecho hicieron de Hart un autor muy influyente en la comunidad aca-


démica. El “éxito” de The Concept of Law en dicha comunidad es per-
fectamente conocido. Desde entonces hasta hoy, esta obra parece fijar las
bases del debate sobre la teoría jurídica en el mundo anglosajón.
Seis años después de la presentación de The Concept of Law, el positi-
vismo jurídico, esta vez en su versión hartiana, volvía a ser puesto en te-
la de juicio en The Model of Rules I7 (1967), el primer trabajo crítico de
Dworkin. Debido al renombre que gozaba la propuesta hartiana y a la
agudeza de las críticas dworkinianas, estas obras representan el inicio de
un debate sobre el que correrían ríos de tinta y en el que desde entonces
ha participado, con mayor o menor intensidad, una buena parte de los fi-
lósofos del derecho.
Este debate ha dado origen a una enorme cantidad de literatura acadé-
mica. Forman parte de esta literatura autores y trabajos que defienden
una u otra posición, o resaltan algún elemento de cada propuesta. A lo
largo del debate, algunos de estos autores parecieron coincidir en la de-
fensa de unas mismas tesis. Así, la discusión fue evolucionando y cre-
ciendo hasta el punto en que los miembros que participaban en la misma
no necesariamente discutían sobre lo que Hart y Dworkin habían sosteni-
do, sino que muchas veces lo hacían sobre las tesis que habían ido sur-
giendo a lo largo de este debate.
Ante las críticas realizadas por Dworkin al positivismo jurídico sur-
gieron algunos intentos de afrontarlas manteniendo simultáneamente la
esencia de la versión hartiana del positivismo jurídico.
Uno de esos intentos es el Inclusive Legal Positivism o “Positivismo
Jurídico Incluyente” —desde ahora en adelante ILP—. En esencia, se
trata de un intento de hacer compatibles los principios jurídicos y la in-
corporación de valores al derecho con el positivismo jurídico. Tal es la
posición que, muchos años después de haber publicado The Concept of
Law, parece haber llegado a sostener el propio Hart, en el Postscript de
la segunda edición de esta obra donde se refiere a su pensamiento em-
pleando la expresión soft positivism.8

7 Dworkin, R., “The Model of Rules (I)”, University of Chicago Law Review, 1967.
También publicado en Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977,
traducción de Guastavino, M., Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984 (en adelan-
te DS).
8 Hart, H. L. A., Postscript, en The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Clarendon
Press, 1994, p. 250 (en adelante Postscript).
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 9

En las páginas que siguen se intentará describir cómo el proceso de


trasformación que sufre el positivismo jurídico da origen al ILP. Con es-
ta finalidad, primero se expondrán brevemente los aspectos del pensa-
miento de Hart que más interesan para nuestro tema. A continuación, se
mencionarán las críticas formuladas por Dworkin, junto con una breve
exposición de su propuesta teórica. El carácter escueto de estos desarro-
llos se justifica porque su única finalidad es facilitar la comprensión del
nacimiento del ILP, y entender su origen como réplica a los desafíos
planteados por Dworkin.
A partir de lo anterior se analizarán las alternativas positivistas a las
críticas de Dworkin que conforman las primeras defensas del ILP, en
concreto las posiciones representadas por Soper9 y Lyons.10 Estos auto-
res son los primeros en esbozar una defensa incluyente y, por esta razón,
Dworkin dedica una de sus réplicas a esta alternativa del positivismo ju-
rídico hartiano.11
El ILP surge, pues, como una versión del positivismo jurídico hartia-
no que busca responder a los ataques de Dworkin, consagrándose poste-
riormente como teoría, principalmente en el ámbito anglosajón.
En el marco de la reflexión acerca de las dificultades para definir el
derecho, Hart critica la tesis de Austin que propone una definición del
derecho a partir de la idea de mandato. Con el fin de demostrar que el
concepto de derecho como “órdenes respaldadas por amenazas” resulta
incompatible con la variedad de normas que se encuentran en los siste-
mas jurídicos, Hart observa: (1) cómo las normas jurídicas no son nece-
sariamente órdenes o mandatos;12 (2) cómo el derecho no es fruto del de-
seo de una persona o de un grupo de personas — soberano— al cual los
ciudadanos están acostumbrados a obedecer,13 lo que mucho menos toma
en cuenta el caso particular de las democracias modernas;14 y (3) cómo
las normas no son necesariamente coactivas; es decir, cómo existe el de-

9 Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dis-
pute”, Michigan Law Review, 75, 1977. También publicado en Cohen, M. (ed.), Ronald
Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Londres, Duckworth, 1983, pp. 3-27.
10 Lyons, D., “Principles, Positivism and Legal Theory”, Yale Law Journal 87, 1977,
pp. 415-435.
11 Dworkin, R., “Seven Critics”, Georgia Law Review 11, núm. 5, 1977. Este artícu-
lo posteriormente pasaría a ser un apéndice de Taking Rights Seriously, pp. 412-496.
12 Cfr. CD, p. 31.
13 Ibidem, pp. 31 y 61.
14 Ibidem, p. 97.
10 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

recho sin sanción.15 Todo ello implica, a juicio de Hart, que el intento de
Austin de presentar el derecho como un fenómeno uniforme constituye
la deformación de la realidad.16
A fin de superar las enumeradas deficiencias del positivismo jurídico
tradicional, Hart propone pensar el derecho desde el “punto de vista in-
terno”.17 Es decir, aproximarse a él adoptando la perspectiva del partici-
pante que sigue las reglas como guía del comportamiento propio y como
crítica al comportamiento ajeno.18 La adopción del punto de vista interno
no implica, aclara Hart, la aceptación del derecho por razones morales.19
Se trata más bien de observar la realidad jurídica, desde su interior, como
una unión de reglas primarias y secundarias, capaces de orientar la con-
ducta humana.20
Las reglas primarias imponen obligaciones, definiendo qué es lo que
se debe hacer o dejar de hacer; mientras que las reglas secundarias son
las “reglas acerca de las reglas”.21 Cabe distinguir tres tipos de reglas se-
cundarias: (1) la regla de reconocimiento, que permite identificar las re-
glas que forman un sistema jurídico; (2) las reglas de cambio, que seña-
lan los procedimientos para la modificación de las reglas primarias;22 y
(3) las reglas de adjudicación, que facultan a determinados sujetos para
decidir si una regla primaria ha sido infringida en un caso concreto.23
Entre las reglas secundarias destaca la de reconocimiento por ser la
que permite distinguir a las normas jurídicas de otras normas. Es la re-
gla que tiene la capacidad de informar sobre la validez y las fuentes de
las normas jurídicas,24 otorgando tanto a particulares como a funciona-
rios criterios para identificar las reglas primarias de obligación.25 De esta
manera, la regla de reconocimiento permite identificar a las normas jurí-
dicas, distinguiéndolas de las pertenecientes a otros tipos de órdenes nor-
mativos, como la moral social, etcétera. A diferencia de las reglas prima-

15 Ibidem, p. 61.
16 Ibidem, p. 49.
17 Ibidem, p. 111.
18 Ibidem, pp. 110-113.
19 Ibidem, pp. 250-251.
20 Ibidem, p. 117.
21 Ibidem, p. 92.
22 Ibidem, p. 119.
23 Ibidem, p. 120.
24 Ibidem, p. 117.
25 Ibidem, p. 125.
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 11

rias, la existencia de la regla de reconocimiento depende de hechos


fácticos.26 Es decir, sólo existe como una práctica compleja y normal-
mente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares que
identifican el derecho por medio de ciertos criterios. En síntesis, “su
existencia es una cuestión de hecho”.27
Así, para que exista un sistema jurídico las normas deben ser general-
mente obedecidas por sus destinatarios y la regla de reconocimiento
efectivamente aceptada por los funcionarios. Por esto, los jueces deben
adoptar el punto de vista interno.28 Sin embargo, el científico del derecho
debe adoptar el punto de vista externo. Por esta razón, Hart insistió en
que su teoría es “descriptiva en el sentido de que es moralmente neutral y
además no tiene propósitos justificatorios”.29
Para que puedan ser transmitidas las pautas generales de conducta el
derecho debe poder ser comunicado. Sin embargo, se observan en el len-
guaje jurídico, en tanto lenguaje humano, núcleos de significado claro y
zonas de penumbra que originan la “textura abierta”30 del derecho. Cuan-
do un caso ha de ser resuelto tomando como pauta una regla cuyo signi-
ficado se encuentra en zona de penumbra, los jueces no tienen otra op-
ción que elegir discrecionalmente entre posibilidades abiertas ejerciendo
una función productora de reglas.31 Con respecto a estas cuestiones, Hart
advierte la importancia de prevenir a la teoría jurídica de los excesos del
formalismo y del escepticismo.32
Al referirse a las diferencias y relaciones entre el derecho y la moral,
Hart observa que una de las cuestiones vinculadas con este tema es el
conflicto entre el derecho natural y el positivismo jurídico. Por esto, al
desarrollar esta cuestión, hace referencia al debate entre ambas teorías.
Hart advierte que existen de hecho algunas vinculaciones entre el dere-
cho y la moral; a su juicio, pocos teóricos considerados positivistas nega-
rían la existencia de tales vinculaciones.33 Para Hart, el positivismo jurí-
dico se caracteriza por “la afirmación simple de que en ningún sentido es
necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen

26 Ibidem, p. 136.
27 Ibidem, p. 137.
28 Ibidem, p. 145.
29 Páramo, J. R. de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, cit., nota 4, p. 348.
30 CD, p. 159.
31 Ibidem, p. 169.
32 Ibidem, p. 183.
33 Ibidem, p. 256.
12 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir así”.34 A


partir de esta definición, defiende el positivismo jurídico afirmando que
esta teoría no niega la posibilidad de que la moral y el derecho se en-
cuentren de hecho vinculados en determinadas circunstancias.
Si bien Hart acepta que el derecho tiene algunas conexiones con la
moral, su idea del contenido mínimo de derecho natural aparece como un
grupo de conexiones necesarias tan amplias que pueden ser satisfechas
de modos contingentes. Por ello, esta referencia resulta compatible con
la tesis positivista de la separación entre el derecho y la moral. De esta
manera, las conexiones entre derecho y moral son presentadas como po-
sibles y realmente existentes, pero de manera contingente, no necesa-
ria.35
Por su parte, Dworkin expone, a la luz de distintos casos jurispruden-
ciales, cómo cuando los jueces resuelven las controversias, apelan de he-
cho a distintos principios morales de una forma no meramente discrecio-
nal u optativa.36 Con ello pretende demostrar que los sistemas jurídicos
no se encuentran solamente formados por reglas, como sugiere Hart, sino
también, al menos, por principios.37 Con base en esta afirmación, expone
una serie de diferencias entre las reglas y los principios, y propone supe-
rar la concepción del derecho como sistema de reglas. En concreto, sos-
tiene que si bien tanto los principios como las reglas son parámetros
obligatorios para las decisiones jurídicas, se diferencian en el carácter de
la orientación que otorgan. Las reglas son aplicables de forma disyuntiva
(all-or-nothing). Por ello, “[s]i los hechos que estipula una norma están
dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que
da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la de-
cisión”.38 Sin embargo, no es así como operan los principios. Un princi-
pio no pretende establecer las condiciones que hacen necesaria su aplica-
ción. Más bien enuncia una razón que discurre en una sola dirección,
pero no exige una decisión en particular. Por esto, afirma que “los princi-

34Ibidem, p. 230.
35Ibidem, pp. 250-256.
36Por ejemplo en The Model of Rules I, en el apartado tercero, Dworkin analiza dos
casos que a su juicio permiten observar con claridad las diferencias entre las normas y
los principios. Estos son el caso Riggs vs. Palmer resuelto por un tribunal de Nueva
York y el caso Henningsen vs. Bloomfield Motors resuelto por un tribunal de Nueva Jer-
sey. Cfr. DS, pp. 72-74.
37 Cfr. DS, p. 72.
38 Ibidem, p. 75.
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 13

pios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión de peso
o importancia”.39
Esta distinción propuesta entre principios y reglas se despliega, así, en
tres criterios: (a) antes que tenga lugar la aplicación de una regla, se sabe
con precisión en qué casos se aplicará dicha regla, sin que pueda decirse
lo mismo de los principios; (b) a la hora de la aplicación, las reglas deter-
minan el contenido de una decisión, mientras los principios no lo hacen,
ya que deben ponerse en relación con otras razones; y (c) en caso de con-
flicto entre dos reglas, una de ellas pierde su validez o funciona como
una excepción a la aplicación de otra; en cambio, cuando entran en coli-
sión dos principios, se acude a la valoración del peso o la importancia de
cada uno de ellos.40
Aceptados los principios morales como normas pertenecientes al siste-
ma jurídico, Dworkin trata demostrar la incompatibilidad de los mismos
con la tesis de la separación entre el derecho y la moral y con la afirma-
ción de que el derecho es una institución social cuya existencia y conte-
nido siempre es determinada por referencia a hechos. En definitiva, si los
principios de naturaleza moral operan como fuentes jurídicas obligato-
rias, y no como meros estándares discrecionales, entonces se hace preci-
so abandonar las tesis que caracterizan al positivismo jurídico hartiano.
Una vez advertido que en la práctica los órganos de adjudicación de
los sistemas jurídicos complejos —menciona como ejemplos, los de Esta-
dos Unidos y Gran Bretaña— utilizan principios morales como estándares
jurídicos obligatorios —no meramente discrecionales— para decidir los
casos judiciales,41 Dworkin se propone demostrar que la versión hartiana
del positivismo jurídico no es capaz de dar cuenta del papel de los princi-
pios morales en las decisiones judiciales. Para ello, argumenta que el po-
sitivismo jurídico es un modelo de y para un sistema de reglas que obliga
a pasar por alto el papel de muchos estándares importantes que no for-
man parte de este sistema de reglas. De esta manera, el problema de la
versión hartiana del positivismo jurídico es que cree que los estándares
jurídicos son únicamente reglas.42
Con respecto a la regla de reconocimiento, Dworkin ofrece varios ar-
gumentos que intentan demostrar su incapacidad para identificar los

39 Ibidem, p. 77.
40 Ibidem, p. 78.
41 Ibidem, p. 102.
42 Ibidem, p. 72.
14 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

principios. El primero de estos argumentos es conocido como el argu-


mento del pedigrí. Por medio de este argumento, Dworkin advierte que
la regla de reconocimiento establece que el derecho se identifica por me-
dio de un test de origen o pedigrí.43 Esto significa que una norma es re-
conocida como jurídica sólo en virtud de su origen, por ejemplo, por ha-
ber sido promulgada como ley, y no por su contenido. Sin embargo, los
principios morales no pueden ser reconocidos mediante este test. Su juri-
dicidad parece depender de sus méritos sustantivos y no de condiciones
fácticas enumeradas por una regla maestra. Como ha sido explicado,
Dworkin intenta demostrar que los principios morales son normas jurídi-
cas obligatorias. Para esto, observa cómo en distintos casos los tribunales
reconocen ciertos principios como normas jurídicas, y cómo el reconoci-
miento de los mismos no se produce mediante el test de origen propuesto
por el positivismo jurídico.44 A partir de ahí, Dworkin concluye que la
regla de reconocimiento positivista resulta incapaz de reconocer todo el
derecho vigente.45 Además, para Dworkin, es imposible formular una re-
gla que pueda identificar todos los principios, porque si se designa una
regla de reconocimiento que establezca que todos los principios en vigor
son derecho se cometería una tautología al afirmar que el derecho es el
derecho; y si se intenta enumerar todos los principios el fracaso es inevi-
table por ser innumerables y cambiantes.46 Ergo, es imposible adaptar la
versión hartiana del positivismo jurídico “modificando su regla de reco-
nocimiento para que abarque los principios”.47
Como consecuencia de las críticas contra The Model of Rules I, entre
las que sobresalen los intentos de conciliar los principios con el positi-
vismo jurídico,48 Dworkin presenta una versión nueva de este argumento

43Ibidem, p. 65.
44Ibidem, pp. 72-83.
45Ibidem, pp. 94-98.
46Ibidem, p. 99.
47Idem.
48Destacan los intentos de Raz y Sartorius de explicar desde la teoría positivista la
existencia de principios jurídicos. La réplica de Raz sostiene que los positivistas nunca
habían negado la existencia de los principios jurídicos. Sin embargo, para Raz, los prin-
cipios no eliminan la discrecionalidad judicial, debido a la vaguedad inherente del len-
guaje, a la necesidad de los jueces de sopesar los principios y a la existencia de princi-
pios que sólo limitan el rango de consideraciones de los jueces sin determinarlos. Para
Raz, los jueces tienen el deber de aplicar algunos principios y la discrecionalidad de apli-
car otros. Así, los principios jurídicos pueden ser válidos precisamente del mismo modo
que las reglas, al ser proclamados por una autoridad legislativa o administrativa. Esto es
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 15

en The Model of Rules II, donde sostiene que los principios morales no
pueden ser conciliados con el positivismo jurídico debido a que esta con-
cepción sólo reconoce la existencia de una obligación jurídica cuando
existe de hecho una práctica y un respaldo social de la misma. Es decir,
el positivismo jurídico hartiano afirma que las obligaciones jurídicas só-
lo derivan de prácticas sociales49 que constituyen una norma que el jui-
cio normativo acepta. Mientras que para Dworkin, “la práctica social
ayuda a justificar una norma que el juicio normativo enuncia”.50 Por otra
parte, Dworkin aclara que el criterio del “apoyo institucional” ofrecido
en The Model of Rules I para defender la juridicidad de los principios no
puede ser comprendido como una regla social. Los principios deben tra-
tar de justificar las normas establecidas, lo que conduce “a profundizar
en la teoría política y moral”.51 Así, “el poner a prueba el apoyo institu-
cional no proporciona ninguna base mecánica, histórica o moralmente

posible porque el positivismo nunca negó que una norma social pueda pasar a ser una
norma jurídica. Además, los principios pueden ser obligatorios por ser aceptados por los
jueces y formar una “costumbre judicial”. En concreto, en esto se diferencian de las re-
glas, porque las reglas pueden ser proclamadas por los jueces con un solo pronuncia-
miento; mientras que los principios surgen —como la costumbre— de un considerable
número de pronunciamientos que comparten una misma línea de razonamiento. No obs-
tante, para Raz, admitir esto es problemático, porque considera que la regla de reconoci-
miento no puede explicar el estatus jurídico de las costumbres judiciales. Dado que ella
misma es una costumbre judicial, no puede conferir ningún estatus especial a otras cos-
tumbres judiciales. Por ello, propone modificar el criterio de identidad de Hart. A su jui-
cio, un sistema jurídico consta no sólo de una regla consuetudinaria de los órganos de
imposición del derecho y de todas las disposiciones reconocidas por medio de ellas, sino
de todas las reglas y principios consuetudinarios de los órganos de imposición del dere-
cho y de todas las disposiciones reconocidas por medio de ellas. Cfr. Raz, “Legal Princi-
ples and the Limits of Law”, Yale Law Journal, 81, 1972. También publicado en Cohen,
M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., nota 9, pp. 74-81.
Sartorius, en cambio, rechaza la discrecionalidad judicial por ser contraria a mu-
chos principios democráticos —como la división de poderes— y acepta la importan-
cia de los principios. Sin embargo, a diferencia de Dworkin, se adhiere a la idea de la
existencia de un último criterio de validez como la regla de reconocimiento. Sartorius
propone una forma de regla social que efectivamente dé cabida a los principios o que por
lo menos los tenga en cuenta. Para esto, utiliza un concepto elaborado por el propio Dwor-
kin cuando se refiere a la importancia del “apoyo institucional” para los principios. De esta
forma, presenta un criterio de validez basado en el concepto de “apoyo institucional” que,
a su juicio, es capaz de incorporar a los principios. Sartorius, R., “Social Policy and Judi-
cial Legislation”, American Philosophical Quarterly, 8, 1971, pp. 155 y 156.
49 Cfr. DS, pp. 102-118.
50 Ibidem, p. 116.
51 Ibidem, p. 129.
16 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

neutra para establecer que una determinada teoría del derecho sea la más
sólida”.52 Además, Dworkin también rechaza la estrategia positivista que
pretende reconciliar esta teoría del derecho con los principios que los
jueces aceptan y aplican como “costumbre judicial”. A su juicio, esta es-
trategia no sirve, al menos por dos razones. En primer lugar, porque la
mayoría de los principios que los jueces suelen aplicar son discutibles,
por lo menos en cuanto a su peso. En segundo lugar, porque la regla de
reconocimiento sólo podrá identificar como vigentes aquellos principios
que hayan sido previamente aplicados. Se plantea entonces el problema
de aquellos principios que se aplican por primera vez, sin que vengan
respaldados por una práctica judicial establecida. Por todo esto, Dworkin
afirma que la noción de “costumbre judicial” no puede distinguir “mu-
chos de los principios que los jueces tratan como principios que deben
tener en cuenta”.53
El segundo de los argumentos de Dworkin ha sido denominado el ar-
gumento de la controversia. Por medio de este argumento, ataca los pre-
supuestos de Hart para la existencia de una regla que pueda imponer
obligaciones. A su juicio, Hart establece que para que haya una regla so-
cial es necesario que exista una pauta general de conducta y cierta pre-
sión para que las conductas se ajusten a esa pauta. Por esto, cuando sur-
gen desacuerdos sobre lo que demanda la regla de reconocimiento, no
existe verdaderamente una regla social que pueda imponer obligaciones.
Debido a que, según Dworkin, esta situación es relativamente frecuente
y, no obstante, los jueces tienen el deber de aplicar alguna regla o princi-
pio para determinar lo que requiere el derecho, algo falla en la teoría de
Hart.54
Por último, Dworkin presenta una variante del argumento de la con-
troversia, que ha sido denominado el argumento moral. Este argumento
observa que cuando existe algún tipo de desacuerdo sobre lo que la regla
de reconocimiento exige, la práctica convergente no basta para resolver
la cuestión. Para solucionar este problema, quienes debaten deberán acu-
dir a argumentaciones relacionadas con la superioridad moral de una po-
sición sobre la otra y, en ese caso, la regla de reconocimiento dejará de
ser una práctica social.55

52 Ibidem, p. 130.
53 Ibidem, p. 126.
54 Ibidem, pp. 118-125.
55 Ibidem, p. 129.
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 17

Otra crítica de Dworkin a Hart procede, como es sabido, de la consi-


deración de la discrecionalidad judicial. La tesis positivista de la discre-
cionalidad presupone que las normas jurídicas válidas son incapaces de
regular, claramente y con certeza, todos los posibles casos jurídicos. En
los casos difíciles, cuando el derecho es indeterminado, no existen res-
puestas correctas a los problemas jurídicos, y los jueces ejercen un poder
discrecional limitado de creación del derecho. Dworkin rechaza la no-
ción positivista de discrecionalidad por considerarla incapaz de describir
lo que de hecho realizan los jueces. A juicio del autor norteamericano,
los jueces no obran con discrecionalidad en sentido fuerte en los casos
difíciles. Más aún, para Dworkin esta noción se contradice con el len-
guaje de los juristas, quienes consideran que los jueces no crean, sino
que aplican el derecho.56
A criterio de Dworkin, la noción de discrecionalidad propuesta por los
positivistas vulnera las expectativas generadas por las normas, atenta
contra principios democráticos al consentir que un órgano no legitimado
democráticamente ejerza facultades legislativas, y atenta contra el princi-
pio de irretroactividad de las normas desfavorables poniendo en juego la
seguridad jurídica.57
En cambio, para Dworkin, los casos difíciles siempre pueden ser re-
sueltos conforme a derecho. Puede suceder que sea difícil encontrar la
solución correcta, pero de esto no se sigue que no exista.
Llegados a este punto, es importante recordar que la crítica de Dwor-
kin al positivismo jurídico se enmarca en su rechazo de la filosofía moral
utilitarista y en su convencimiento de que existe una vinculación necesa-
ria entre esta teoría de la moral y el positivismo jurídico.58 Dworkin re-
salta que “el positivismo jurídico no acepta la idea de que los derechos
puedan preexistir a cualquier forma de legislación; es decir, rechaza la
idea de que a los individuos o los grupos puedan adjudicárseles otros de-
rechos que los explícitamente previstos en el conjunto de normas explíci-
tas que componen la totalidad de la jurisprudencia de una comunidad”.59
Por esto, busca desarrollar una teoría que tome a los derechos en serio.
Antes de continuar, resulta necesario hacer una aclaración sobre la
metodología adoptada para describir la propuesta de Dworkin dentro del

56 Ibidem, p. 153.
57 Ibidem, pp. 82, 99-100, 150.
58 Ibidem, p. 31.
59 Ibidem, p. 36.
18 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

proceso de formación y desarrollo del ILP. En buena medida, la teoría


que propone Dworkin fue desarrollada por este autor a lo largo de varias
décadas y no paralelamente a sus primeras críticas al positivismo jurídi-
co. Por razones de claridad y en aras de mostrar la unidad del pensa-
miento de Dworkin, se expondrán a continuación las líneas generales de
su propuesta, antes de dar cuenta de algunas de sus réplicas al ILP
—cuando en realidad, parte de estas propuestas surgieron después de sus
primeras críticas al ILP—. Esta ligera alteración, lejos de oscurecer y
distorsionar, servirá para aclarar la exposición.
En oposición a la visión de que las normas surgen de fuentes sociales,
Dworkin ensaya un concepto interpretativo del derecho. El derecho es
una cuestión de interpretación y esta actividad está dirigida a conocer y
asignar significado. A los ojos de Dworkin, la interpretación jurídica es
una interpretación constructiva que explica y justifica la totalidad del de-
recho explícito e implícito de una comunidad. El encargado de llevar
adelante esta tarea interpretativa compleja que tiene como fuente, no sólo
a las reglas, sino fundamentalmente a los principios, ha de ser un juez
con muchas habilidades, idealizadas por Dworkin en la figura de Hércu-
les.60 Hércules ha de reconocer y definir los derechos de los ciudadanos a
partir de las normas, los principios y las directrices políticas presentes en
una sociedad, además de armonizar y justificar todos estos elementos sin
contradicciones.61 Para esto, Hércules debe “construir un esquema de
principios abstractos y concretos que ofrezca una justificación coherente
para todos los precedentes de derecho consuetudinario”62 y para las esti-
pulaciones constitucionales y legislativas.
Para Dworkin, la tarea interpretativa se desarrolla en tres etapas: (1) la
etapa “preinterpretativa”,63 en la que “se identifican las reglas y normas
que proporcionan el contenido provisional de la práctica”64 y el contexto
de la interpretación; (2) la etapa interpretativa, en la que el “intérprete
establece una justificación general para los principales elementos de la

60Ibidem, p. 177.
61Ibidem, pp. 192-208.
62Ibidem, p. 190.
63El autor escribe entre comillas la palabra “preinterpretativa” porque incluso en
esta etapa es necesaria alguna forma de interpretación. Cfr. Dworkin, R., Law's Empire,
Oxford, Hart Publishing, 1986 (reimp. 1998), traducción de Ferrari, C., El imperio de la
justicia, Barcelona, Gedisa, 1988, p. 58 (en adelante IJ). Si bien se cita generalmente la
traducción al castellano de esta obra, siempre se ha tenido el texto original a la vista.
64 IJ, p. 57.
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 19

práctica identificada en la etapa preinterpretativa”;65 y (3) la etapa posin-


terpretativa o reformadora, en la que el intérprete ajusta la práctica para
adecuarla mejor a la justificación aceptada en la etapa interpretativa.
Así, en los casos nuevos, Dworkin afirma que el juez ha de decidir
conforme a una construcción de la totalidad de la práctica jurídica en tér-
minos de justicia y equidad, para lograr la mejor interpretación posible
del derecho vigente.66 A la luz de esta interpretación constructiva se en-
tiende cómo, para Dworkin, el estudio del derecho sólo tiene sentido
desde el punto de vista interno, y más concretamente desde un punto de
vista interno moral.67
De este modo, la interpretación constructiva del derecho permite justi-
ficar la coerción del Estado, una vez que se acepta el derecho por razo-
nes morales. Además, la interpretación constructiva implica asimismo
que el derecho no sólo surge de decisiones políticas explícitas, sino tam-
bién de los principios que mejor lo justifican.68
Por todo ello, el conocimiento del derecho no es una tarea exclusiva-
mente lingüística o sociológica. La interpretación lleva consigo un com-
ponente moral, que no se refiere a la ideología del intérprete sino a la ne-
cesidad de lograr la mejor justificación moral de la práctica jurídica.69
Para Dworkin, la mejor concepción jurídica es la que adopta el ideal
del derecho como integridad. Esta concepción del derecho intenta ser
una alternativa al pragmatismo y al convencionalismo, a medio camino o
en equilibrio entre el peso de las decisiones institucionales pasadas y el
peso del mejor argumento.
Dworkin sostiene que los participantes de la práctica jurídica adquie-
ren un compromiso con la integridad como “una clara virtud”.70 La inte-
gridad puede ser definida como la coherencia entre principios que justifi-
can actos normativos y decisiones, unida a la coherencia de estos actos o
decisiones con los principios que los justifican.
La integridad supone personificar a la comunidad en un agente moral
capaz de actuar de buena o mala fe, con integridad o hipocresía, “tal co-

65 Ibidem, p. 58.
66 Ibidem, p. 164.
67 Ibidem, pp. 47 y 166.
68 Ibidem, pp. 164-166.
69 Cfr. Ibidem, pp. 22-24, 47-49, 166, y Sastre Ariza, S., Ciencia jurídica positivista
y neoconstitucionalismo, Madrid, McGraw Hill, 1999, p. 195.
70 IJ, p. 133.
20 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mo pueden hacerlo las personas”,71 aunque esta personificación no im-


plique que las comunidades tengan una existencia metafísica indepen-
diente de los miembros que las componen. Esta idea de integridad es el
resultado de trasladar la noción de integridad individual al ámbito de las
prácticas colectivas. Así, al igual que una persona actúa de forma íntegra
cuando sus decisiones son coherentes con un esquema de principios ge-
nerales que acepta como pautas de comportamiento, una comunidad
ideal no justifica su actuar público por la obtención de resultados correc-
tos ni por el respeto de la voluntad mayoritaria.72
Esta concepción del derecho como integridad implica que los jueces
apliquen los actos legislativos y los precedentes judiciales como partes de
una voluntad unitaria de la comunidad jurídica que se plasma en algunos
principios que rigen su vida. Dworkin identifica estos principios con las
bases liberales que dan prioridad a los derechos frente a los fines colecti-
vos y que consideran que las personas deben recibir un trato igualitario.73
En síntesis: (1) el derecho es concebido como una obra colectiva; (2) las
decisiones jurídicas se integran en una obra que está comenzada pero que
debe ser continuada en el futuro; (3) la interpretación no consiste sólo en
establecer el significado de la práctica jurídica sino que, además, busca su
mejor justificación; (4) de los principios se derivan derechos que forman
parte del ámbito jurídico, aun cuando no estén dentro de las prácticas so-
ciales o de las convenciones que contienen el material jurídico; (5) la inte-
gridad está relacionada con la coherencia que exige presentar la práctica
jurídica como un conjunto armónico de principios; (6) la integridad parece
ser, más que una descripción de la realidad, un ideal político que sólo pue-
de llevarse a cabo de forma limitada; y (7) la exigencia de integridad se di-
rige tanto al legislador, como al juez y al jurista.74
De lo anteriormente enunciado, y como respuesta a las tesis de Hart
sobre la “textura abierta” y la necesidad de la discrecionalidad judicial,
Dworkin intenta demostrar que aunque el derecho sea vago o poco claro
y los conceptos jurídicos adolezcan de esa textura abierta, los jueces
siempre disponen de medios para elegir entre las distintas alternativas.75

Ibidem, p. 126.
71
Ibidem, pp. 126 y 152-163.
72
Cfr. DS, pp. 388-395.
73
Se toma este resumen de las ideas de Dworkin de Sastre Ariza, S., Ciencia jurídi-
74
ca positivista y neoconstitucionalismo, cit., nota 69, pp. 194 y 195.
75 Cfr. DS, p. 146.
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 21

Por esto, frente a un caso difícil Dworkin sostiene que el juez debe
apelar al ámbito de la moral y la política del que forma parte el derecho y
buscar un principio que ofrezca la solución más justa y que mejor expli-
que la tradición del sistema institucional.76
Esta tesis parece estar en profunda armonía con la tesis de los dere-
chos y con el rechazo de la tesis positivista de la discrecionalidad judi-
cial fuerte. Para Dworkin, el derecho no adolece de la indeterminación y
la falta de integridad de la que se le acusa; lo que permite, aun en los ca-
sos difíciles, encontrar la única respuesta jurídica correcta.77 Su percep-
ción del derecho como integridad, como un todo que engloba la realidad
jurídica de forma coherente y su tesis de la única respuesta correcta su-
gieren al juez que evite recurrir a la “solución” simplista de la discrecio-
nalidad.
De esta forma, el derecho es presentado como una práctica argumenta-
tiva e íntimamente ligada a la moral. Los principios morales juegan un
papel importante en esta vinculación. Aún más, la existencia de las nor-
mas jurídicas y de los demás estándares jurídicos depende de su compati-
bilidad con los principios morales.78 Por esto, Dworkin llega a afirmar
que si el derecho es gravemente injusto “es posible que [el juez] deba
mentir”79 y ocultar el derecho incompatible con la moral.
El razonamiento moral se encuentra necesariamente presente en el ra-
zonamiento jurídico, por lo menos en los casos difíciles. Así, cuando dos
teorías concurren en la explicación de un sistema jurídico debe preferirse
la más fuerte moralmente, es decir, la que proporcione una mejor justifi-
cación moral del sistema. Por consiguiente, los principios son jurídicos
pero su naturaleza es moral.80
En definitiva, la teoría jurídica de Dworkin busca justificar y no sólo
descubrir el material jurídico positivo. Este último es sólo una parte de la
totalidad del derecho que está implícito en la sociedad y en las institucio-
nes. La teoría del derecho como integridad es una teoría de índole moral
y particularista, sólo predicable de las sociedades que comparten un de-
terminado sistema de valores. Por esto, “el derecho no puede florecer co-

76 Algunos argumentos de Dworkin en favor de la tesis de la única respuesta correcta


en DS, pp. 396-411 y 455-464.
77 Cfr. IJ, p. 191.
78 Ibidem, p. 175.
79 DS, p. 451.
80 Ibidem, pp. 466-469.
22 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mo una empresa interpretativa en cualquier comunidad, a menos que


exista un acuerdo inicial suficiente sobre cuáles son las prácticas jurídi-
cas de modo que los juristas discuten sobre la mejor interpretación de lo
que, a grandes rasgos, es la misma idea”.81

II. LAS PRIMERAS DEFENSAS DE UN POSITIVISMO INCLUYENTE:


UNA ALTERNATIVA POSITIVISTA A LAS CRÍTICAS DE DWORKIN

De las críticas elaboradas por Dworkin contra el positivismo jurídico


hartiano surgen varias respuestas realizadas desde distintas perspectivas
que dan origen a diversas versiones del positivismo jurídico hartiano.82
En 1977 surgen dos defensas del positivismo jurídico presentadas por
Lyons83 y Soper.84 Si bien éstas no son las únicas defensas a la versión
hartiana del positivismo jurídico que aparecieron hasta la fecha, sí con-
forman las primeras respuestas a Dworkin que dan origen a la teoría que
se estudia en este trabajo.

1. La incorporación de valores al derecho y el positivismo


jurídico. La posición de Soper

Una propuesta de acomodar las críticas de Dworkin al modelo positi-


vista hartiano es presentada por Philip Soper en Legal Theory and the
Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute.85
En este trabajo, Soper critica algunas de las tesis de Dworkin y sugie-
re como una posibilidad, entre otras, para superar las críticas del autor
norteamericano al positivismo jurídico, asumir como refinamientos sus
demandas relativas a la práctica jurídica.
En este sentido, Soper ilustra cómo el test positivista utilizado para re-
conocer la validez de las normas jurídicas en los casos fáciles puede ex-
tenderse para identificar la validez de los principios, que se aplican a ca-
sos difíciles. De esta forma, propone que en los casos difíciles —en los

81IJ, p. 74.
82Ya se han mencionado supra algunas réplicas a las objeciones de Dworkin, en
concreto, las ofrecidas por Raz y Sartorius.
83 Lyons, D., “Principles, Positivism and Legal Theory “, cit., nota 10, pp. 415-435.
84 Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dis-
pute”, cit., nota 9, pp. 3-27.
85 Cfr. Idem.
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 23

que el derecho no puede ofrecer una respuesta clara y precisa— se recu-


rra a una práctica social para interpretar la norma. Esto permite utilizar
los estándares implícitos en el lenguaje y en la finalidad de la norma para
resolver los casos difíciles con un proceso similar al utilizado para resol-
ver los casos fáciles.86 La única diferencia entre ambos procesos es que,
en lugar de concentrar la atención en una norma y su finalidad, en los ca-
sos difíciles la investigación se realiza sobre la totalidad de cada institu-
ción, junto con todas las normas, prácticas relevantes y sus respectivos
objetivos.
De dicha investigación se obtiene un complejo grupo de estándares
que debe ser usado para obtener la mejor solución al caso planteado. So-
per es consciente de que el test final que determina si un estándar es jurí-
dico o no puede ser excesivamente complejo. Sin embargo, a su juicio,
“la simplicidad nunca fue afirmada como una característica del modelo
teórico positivista”.87
Soper tiene en cuenta la posible réplica de Dworkin. En efecto, éste
sostiene que este tipo de respuestas es incorrecto porque no diferencia
entre las reglas sociales, que simplemente describen los deberes que son
aceptados socialmente, y las reglas normativas, que imponen deberes a
los individuos por más que éstos no los acepten.88
Para Soper, si el corazón del positivismo jurídico afirma que no es ne-
cesario que el derecho reproduzca ciertas demandas de la moral, los es-
tándares morales pueden ser relevantes para las decisiones jurídicas de
forma contingente según lo que determinen las reglas sociales.89
Soper señala que la aproximación de Dworkin parece observar con su-
tileza los límites inherentes del lenguaje y de la capacidad humana de
prever. En síntesis, capitaliza los problemas de la incertidumbre90 para

86 Cfr. ibidem, p. 16.


87 Idem.
88 Cfr. ibidem, p. 17.
89 Cfr. ibidem, p. 19.
90 Mackie caracteriza a la teoría dowrkiniana como “la tercera teoría del derecho”,
situada entre el positivismo jurídico y el iusnaturalismo. Considera que esta tercera teoría
es la que realmente introduce incertidumbre e indeterminación en el derecho, debido a
que, según su parecer, los juicios morales son siempre subjetivos, por más que quienes
los formulen y piensen se refieren a estos como objetivamente válidos. Mackie, J., “The
Third Theory of Law”, Philosophy and Public Affairs 7, núm. 1. 1977, pp. 3-16.
24 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

reintroducir los juicios valorativos en la descripción del derecho.91 No


obstante, a juicio de Soper, el modelo positivista puede permanecer in-
tacto ante los argumentos de Dworkin. Así, el debate normativo sólo
puede ocurrir “porque las reglas sociales hacen relevante ese debate para
determinar la validez jurídica”.92

2. Lyons y la posible incorporación de un test de contenido


en la regla de reconocimiento positivista

El mismo año que Soper presenta Legal Theory and the Obligation of
a Judge. The Hart/Dworkin Dispute, David Lyons publica también una
revisión crítica del trabajo de Dworkin Taking Rights Seriously.
En “Principles, Positivism and Legal Theory”,93 Lyons sostiene una
idea similar a la de Soper. Para Lyons, el positivismo no excluye a los
principios morales como estándares jurídicos, porque el positivismo jurí-
dico no rechaza a los tests de “contenido”.94 La idea de Dworkin de que
el test de validez jurídica positivista es únicamente de “origen” parte de
una lectura “estrecha”95 de la teoría de Hart.96 Además, la idea de que los
principios eliminan toda la incertidumbre es, a su juicio, falsa; por esto,
no se puede rechazar definitivamente la discrecionalidad judicial.97
En la teoría de Hart, el derecho está determinado en última instancia
por la práctica de los funcionarios. Así, el test para determinar qué es el
derecho depende de lo que hagan los funcionarios. Para Lyons, esta teo-
ría del derecho admite la posibilidad de que, en un sistema jurídico parti-
cular, los funcionarios determinen la validez de algunas o todas las nor-
mas considerando la compatibilidad de éstas con un documento que
requiera la interpretación de algunos términos morales. Según Lyons, la
interpretación de estos términos por parte de los jueces puede generar
una práctica, que permitirá determinar qué es lo que cuenta como dere-
cho. En definitiva, para Lyons, así como la teoría del derecho de Hart es

91 Cfr. Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin
Dispute”, cit., nota 9, p. 21.
92 Ibidem, p. 22.
93 Lyons, D., “Principles, Positivism and Legal Theory “, cit., nota 10, p. 415.
94 Cfr. ibidem, p. 426.
95 Ibidem, p. 424.
96 Cfr. idem.
97 Cfr. ibidem, p. 421.
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 25

perfectamente compatible con una práctica como la anteriormente descri-


ta, también lo es con las prácticas de los jueces norteamericanos —ob-
servadas por Dworkin—, que interpretan cláusulas constitucionales tales
como la del “debido proceso”, como si incorporasen conceptos morales
de igualdad y justicia.98
Concluye Lyons que los positivistas no sostienen que el derecho debe
ser “identificado por tests de «pedigrí» y no por tests de «contenido»”.99
Sólo afirman que no es necesario que las reglas deban satisfacer estánda-
res morales particulares a fin de contar como derecho. El hecho de que la
cualificación en virtud del “contenido” no necesariamente ocurra en los
sistemas jurídicos “no implica que no pueda ocurrir”.100
Como observa Dworkin, tanto Soper como Lyons parecen considerar
que lo esencial del positivismo jurídico “es la afirmación de que el res-
paldo de cualquier pretensión de derecho se encuentra en alguna práctica
social, aun cuando en ocasiones —e incluso siempre— esa misma prácti-
ca remita la decisión a la moralidad”.101

III. LAS PRIMERAS RESPUESTAS DE DWORKIN


A UN “POSITIVISMO MENOS POSITIVO”

Dworkin ofrece una réplica a quienes para superar sus críticas permi-
ten que se incorporen valores morales en la regla de reconocimiento de
forma contingente, conforme a lo que determinen las reglas sociales.102
Para el profesor norteamericano, el positivismo jurídico está vincula-
do principalmente con dos afirmaciones importantes y relacionadas, que
no se encuentran en la versión del positivismo jurídico que defienden los
primeros incluyentes.103 La primera declara que es propio de un sistema
jurídico que alguna especie de criterio más o menos mecánico establezca
las condiciones suficientes y necesarias para determinar lo que es dere-
cho. Dworkin ha vinculado este criterio con una prueba de origen o pedi-
grí, identificando este tipo de criterio positivista con la regla de reconoci-

98 Cfr. ibidem, p. 425.


99 Ibidem, p. 426.
100 Idem.
101 DS, p. 472.
102 Cfr. Dworkin, R., “Seven Critics”, cit., nota 11, Este artículo posteriormente pasó
a ser un apéndice de Taking Rights Seriously.
103 Cfr. DS, p. 472.
26 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

miento de Hart. Esta tesis, a juicio de Dworkin, se relaciona con una


concepción de la función del derecho. Para fundamentar esta afirmación,
Dworkin observa cómo Hart describe la regla de reconocimiento como
un elemento de las sociedades donde rige un sistema jurídico, que permi-
te distinguir este tipo de sociedades de las que pueden denominarse pre-
jurídicas. Esta diferenciación se da porque las reglas de reconocimiento
parecen eliminar la “incertidumbre latente en la práctica prejurídica”.104
Así, la función del derecho parece ser proveer un conjunto establecido,
público y confiable de estándares de conducta oficial y privada. No obs-
tante, se reconoce que ningún “conjunto de normas públicas puede ser
completo ni completamente preciso”.105 Por esto, cuando el derecho calla
es necesario acudir a la discrecionalidad judicial.
De esta forma, se agrega un nuevo argumento contra la regla de reco-
nocimiento hartiana —que será denominado “el argumento sobre la fun-
ción del derecho”— y se relacionan la tesis positivista del criterio más o
menos mecánico de identificación del derecho con una teoría política so-
bre la función del derecho y con la tesis de la discrecionalidad judicial
fuerte. Por lo tanto, si se suaviza el positivismo jurídico como proponen
Soper y Lyons “se debilita correspondientemente este conjunto de argu-
mentos”.106
La segunda afirmación con la que Dworkin caracteriza al positivismo
jurídico se relaciona también con otra posición teórica más general que ha-
bría que modificar si se abandona esta afirmación. Dworkin cree que para
el positivismo jurídico la verdad de las proposiciones jurídicas consiste
en “hechos históricos ordinarios referentes al comportamiento individual
o social”,107 que quizás incluyen hechos referentes a creencias o actitu-
des, desde una perspectiva empirista. Por esto, sostiene que parte de la
ambición de Hart, y de los positivistas en general, pareciera ser indepen-
dizar “el estatuto objetivo de las proposiciones del derecho de cualquier
teoría controvertible, tanto meta-ética como de la ontología moral”.108
Esto parece contrario a la posibilidad de que el positivismo jurídico ad-
mita que la validez del derecho pueda depender de hechos morales obje-

104 Ibidem, p. 473.


105 Idem.
106 Ibidem, p. 474.
107 Idem.
108 Ibidem, p. 476.
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 27

tivos y no de las meras creencias relativas a esos hechos morales, tesis


que Soper y Lyons parecen defender.
Pero supongamos que Hart no acepta este reduccionismo. Si es así,
Hart debería aceptar un realismo objetivo sobre hechos morales como
puede ser “la crueldad”.109 Hart podría afirmar que cada vez que la Cons-
titución establezca criterios de validez expresados en lenguaje moral
—como puede ser la necesidad de que las penas no sean crueles para ser
válidas—, estas afirmaciones no serían ni verdaderas ni falsas. Para
Dworkin, este argumento podría funcionar si el uso del lenguaje moral
fuese algo meramente ocasional. No obstante, a su juicio y como cree
haber demostrado, el uso del lenguaje moral por los sistemas jurídicos
parece más sistemático que ocasional. Si esto es cierto, sólo un pequeño
grupo de normas podrían ser reconocidas como válidas.110 Por todo esto,
la unión de las teorías hartianas y dworkinianas que proponen Soper y
Lyons no parece viable.
Por último, Dworkin observa cómo Soper distingue las teorías con-
ceptuales del derecho de las descriptivas. Soper sostiene que la teoría po-
sitivista es conceptual y que la dworkiniana es descriptiva, debido a que
los positivistas hacen una afirmación, que si es correcta, es válida para
todos los ordenamientos jurídicos, no sólo en virtud de una generaliza-
ción, sino necesariamente. En cambio, Dworkin hace afirmaciones sólo
sobre un sistema jurídico particular.
Dworkin afirma que “si el positivismo es conceptual porque es lin-
güístico, y si mi teoría provee aunque sea un ejemplo en contra, entonces
mi teoría debe ser conceptual porque es también lingüística”.111 Dworkin
plantea la cuestión en términos hipotéticos porque no acepta la idea de
que el positivismo sea una teoría sobre la práctica lingüística.
En definitiva, se recurre a los sistemas jurídicos modernos para de-
mostrar que en ellos la verdad de una proposición jurídica puede consis-
tir en algún hecho moral y que, por lo tanto, “la concepción positivista
de los derechos jurídicos debe ser falsa”.112

109 Idem.
110 Idem.
111 Ibidem, pp. 477 y 478.
112 Ibidem, p. 479.
28 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

IV. RECAPITULACIÓN

Como se ha visto, no tardaron en aparecer respuestas a las críticas rea-


lizadas por Dworkin. Lyons y Soper son los primeros en ofrecer una res-
puesta que intenta demostrar la posible incorporación de valores, como
los principios morales, en la regla de reconocimiento positivista.
Para esto, objetan la caracterización del positivismo jurídico ofrecida
por Dworkin. Afirman que los positivistas no necesitan limitar su test pa-
ra identificar el derecho válido a puros hechos, es decir, a un test de pe-
digrí. Estos autores sostienen que la versión hartiana del positivismo ju-
rídico puede aceptar sin problemas un test de “contenido” para la
identificación del derecho válido.
Para estos autores, el positivismo jurídico proclama que no es necesa-
rio que las reglas deban satisfacer estándares morales particulares a fin
de contar como derecho.113 Así, el hecho de que la cualificación en vir-
tud del “contenido” no necesariamente ocurra en los sistemas jurídicos
no implica que no pueda ocurrir. Es decir, del hecho de que derecho y
moral no están necesariamente conectados, no se sigue que, en un siste-
ma jurídico particular, el test de validez jurídica no pueda depender de
un criterio moral.
Como puede observarse de lo expuesto, la opción incluyente del posi-
tivismo jurídico es diferente a la versión objetada por Dworkin. Por más
que los iniciadores de este debate expresamente digan que no quieren
discutir sobre “etiqueta[s]”,114 al intentar demostrar la capacidad o inca-
pacidad del positivismo jurídico para incorporar valoraciones en su regla
de reconocimiento trasladan inevitablemente la discusión a una ineludi-
ble cuestión preliminar: ¿qué es el positivismo jurídico?, ¿cuál es su
esencia?
Debido a que es imposible responder a la pregunta sobre la posibili-
dad de que el positivismo jurídico incorpore coherentemente valores en
su test de validez jurídica sin comenzar el razonamiento con un concepto
previo de positivismo jurídico, Dworkin opina sobre esta posibilidad,
con base en una visión del positivismo jurídico vinculada con una deter-
minada teoría sobre la función del derecho y con un reduccionismo gno-
seológico empirista.115

113 Cfr. Lyons, D., “Principles, Positivism and Legal Theory “, cit., nota 10, p. 426.
114 DS, p. 472.
115 Ibidem, pp. 471-476.
NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 29

En este primer capítulo se han presentado los orígenes del ILP obser-
vando la importancia de la polémica Hart/Dworkin para el surgimiento
del mismo. Como se ha mostrado, es la adaptación del positivismo jurí-
dico a las críticas de Dworkin lo que da origen y facilita el desarrollo de
esta nueva teoría. A continuación se expondrán la evolución del ILP, su
consolidación como teoría y las distintas críticas que han surgido desde
dentro y fuera del positivismo jurídico.
CAPÍTULO SEGUNDO
EL AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

I. Frente a Raz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
1. Raz y su visión de la autoridad como explicación del dere-
cho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
2. El positivismo jurídico de Raz y sus críticas al inclusive le-
gal positivism. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
II. Frente a Dworkin: segundas réplicas a Dworkin . . . . . . . 45
1. Lyons y su tesis de la separación ampliada . . . . . . . . 47
2. Una versión negativa y positiva del positivismo jurídico es
capaz de superar las críticas de Dworkin . . . . . . . . . 50
3. Las respuestas de Dworkin. . . . . . . . . . . . . . . . . 52
III. Frente a Schauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
1. El presumptive positivism de Schauer . . . . . . . . . . . 60
2. Observaciones incluyentes al positivismo de Schauer . . . 72
3. Presumptive positivism, exclusive legal positivism
e inclusive legal positivism. . . . . . . . . . . . . . . . . 76
CAPÍTULO SEGUNDO

EL AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

Como se ha observado en el capítulo anterior, para fines de la década del


setenta y principios de los ochenta algunos positivistas proponían supe-
rar las críticas dworkinianas contra el positivismo jurídico de Hart admi-
tiendo la posibilidad de incorporar valores en el criterio para reconocer
el derecho válido. Sin embargo, esta no es la única versión existente del
positivismo jurídico hartiano.
Raz presenta en esta misma época su visión de la autoridad como un
modo de explicar el derecho. La propuesta de Raz parece reflejar en bue-
na medida el ideario del positivismo jurídico de Hart, pero se enfrenta
irremediablemente con las tesis de los incluyentes.
De esta forma, el ILP queda enfrentado con dos teorías del derecho.
Por una lado, el positivismo jurídico de Raz y por el otro, la teoría del
derecho de Dworkin. De sus defensas contra ambos frentes el ILP va de-
sarrollando y madurando su propuesta. Por esta razón, el gran desafío
para el ILP —al menos el desafío que perciben sus defensores— es de-
mostrar que existe un positivismo posible entre la teoría del derecho
dworkiniana y el positivismo excluyente de Raz.
En este capítulo se expondrá resumidamente la propuesta positivista
de Raz junto con sus críticas al ILP. Además, se estudiará cómo evolu-
ciona el debate entre los incluyentes y Dworkin, y se analizará la pro-
puesta alternativa de positivismo jurídico presentada por Schauer. Esta
versión del positivismo jurídico es denominada presumptive positivism.
Al igual que el ILP, Schauer pretende ofrecer una versión del positivis-
mo jurídico hartiano que sea capaz de responder a los desafíos de Dwor-
kin. No obstante, el camino que elige este autor es diferente al propuesto
por el ILP. Debido a la semejanza de sus objetivos, esta versión alternati-
va del positivismo jurídico resulta de interés para los principales expo-
nentes del ILP. Por esto, al final de este segundo capítulo serán expues-

31
32 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

tas algunas observaciones realizadas por los defensores del ILP al positi-
vismo presuntivo de Schauer.

I. FRENTE A RAZ

El positivismo excluyente de Raz, basado en la explicación del dere-


cho a partir de la idea de autoridad es uno de los frentes contra los que el
ILP ha tenido que enfrentarse.
Si bien los primeros esfuerzos del ILP se concentraron en rebatir los
argumentos de Dworkin contra la versión hartiana del positivismo jurídi-
co —adaptándola para hacerla inmune a estos ataques—, a medida que
la versión positivista incluyente se afianza como teoría del derecho debe
enfrentarse contra la versión positivista de Raz. El positivismo excluyen-
te de Raz se encuentra en abierta oposición a la propuesta incluyente.
Por esta razón, como será esbozado en este capítulo y explicado en el si-
guiente, buena parte de los argumentos defensivos que surgen durante la
consolidación del ILP están dirigidos contra la versión raziana del positi-
vismo jurídico.

1. Raz y su visión de la autoridad como explicación del derecho

Raz considera que una de las cuestiones centrales para la filosofía jurí-
dica es la explicación de la normatividad del derecho. Por esto, resulta
crucial para el derecho su pretensión de autoridad —moral—. Esto es lo
que distingue al derecho de la mera fuerza organizada y evita confundirlo
con reglas de pandillas de gangsters: “[l]a diferencia está en la pretensión
de autoridad moral que acompaña a todas las exigencias jurídicas”.116 So-
bre este punto, Raz sostiene que se encuentra a mitad de camino entre Hart
y Dworkin.117
A fin de comprender debidamente a Raz resulta ineludible tener en
cuenta quiénes influyen en su pensamiento y en qué tradición de pensa-
miento se encuadra.118 Sin duda, Hart es quien más influye en la obra de

116 Ruiz Manero, J., “Entrevista realizada a J. Raz”, Doxa, 9, 1991, p. 343.
117 Idem.
118 El modo de presentar algunas argumentaciones de Raz ha sido tomado de Seoane,
J. A. y Rivas, P., El último eslabón del positivismo jurídico. Dos estudios sobre Joseph
Raz, Granada, Comares, 2005.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 33

Raz. Como es bien sabido, Hart critica el intento de Austin de fundamen-


tar la autoridad del derecho en el hábito de obediencia de los ciudadanos
y propone pensar el derecho a partir de la noción de reglas que son obe-
decidas desde el “punto de vista interno”119 y que son capaces de orientar
la conducta humana.120
Raz, a diferencia de Hart, considera que las reglas no deben ser anali-
zadas como prácticas. Entre otras cosas, porque este tipo de análisis
oculta su carácter normativo. Para Raz, una regla es una razón operativa
para la acción y una razón es operativa si la creencia de su existencia im-
plica una actitud práctica.121 A diferencia, una práctica como tal no pare-
ce ser una razón para la acción.122 Puede ser una razón para la acción,
pero no logra explicar el carácter normativo de las reglas. Es decir, no
logra justificar las acciones. Para Raz, si debe hacerse lo que establece
una regla, que la práctica exista es irrelevante para la carga normativa del
enunciado de la regla.123 Por esto, es necesario cambiar el modo de
explicar la normatividad del derecho.
A fin de explicar la importancia del concepto de autoridad para com-
prender el derecho, Raz recurre a la noción de razón para la acción. Se-
gún Raz, las razones explican, guían y valoran las conductas. En concre-
to, porque se usan para explicar, las razones sirven para valorar y
guiar.124 Con esta finalidad, este autor distingue diferentes tipos de razo-
nes. Entre otras distinciones, Raz diferencia las razones de primer orden
de las de segundo orden. Una razón de primer orden es una razón para
actuar; en cambio, una razón de segundo orden es una razón para actuar
o dejar de actuar por otra razón. Un tipo de razón de segundo orden es la
razón excluyente. Este tipo de razón impone abstenerse de actuar por al-
guna razón. La razón excluyente siempre es superior a otra razón de pri-
mer orden. Esto significa que, en caso de conflicto entre razones, entre
las cuales una es excluyente, el problema no se resuelve por la fuerza
de las razones, es decir, no se hace un balance de razones, ni se juzgan
los méritos del caso. Por esto, cuando existe una razón excluyente, ésta

119 Cfr. CD, p. 111.


120 Ibidem, p. 117.
121 Cfr. Raz, J., Practical Reason and Norms, Londres, Hutchinson, 1975; traducción
de J. Ruiz Manero, Razón práctica y normas, Madrid, Centro de Estudios Constituciona-
les, 1991, p. 37.
122 Cfr. ibidem, p. 58.
123 Cfr. ibidem, p. 64-66.
124 Cfr. ibidem, p. 18.
34 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

excluye tanto a una razón que en el balance habría sido superada, como a
una razón que habría inclinado el balance de razones.125
Raz considera que las reglas son razones excluyentes. Son razones ex-
cluyentes o son razones de primer orden para realizar un acto junto con
una razón excluyente para no actuar por ciertas razones en conflicto. La
regla es una razón excluyente porque si no, “no lograría alcanzar su pro-
pósito”.126 En síntesis, la regla prescribe un acto y exige que sean deja-
das de lado otras consideraciones relevantes. Por esto, la fuerza del dere-
cho no depende de su capacidad para facilitar el cumplimiento de los
objetivos del sujeto, sino de estar constituido por razones excluyentes.
La autoridad para Raz depende de que por lo menos algunas de las ór-
denes o instrucciones autoritativas de una persona sean consideradas por
otras personas como razones excluyentes.127 “Un poder normativo es
equivalente a tener autoridad cuando se trata de un poder sobre otros”128
y tener autoridad implica tener un poder para ordenar y dar instruccio-
nes. Así, el poder normativo contiene la posibilidad de crear una nueva
razón operativa, que estará configurada con una razón excluyente.129
A fin de justificar la autoridad del derecho, Raz elabora tres tesis: la
“tesis de la dependencia”, la “tesis de la justificación normal” y la “tesis
del reemplazo” (pre-emption thesis).130 La “tesis de la dependencia” afir-

125 Cfr. ibidem, pp. 44-47.


126 Ibidem, p. 70.
127 Cfr. ibidem, p. 71.
128 Ibidem, p. 116.
129 Para ampliar los problemas a los que se enfrenta la concepción del derecho como
razones excluyentes, pueden verse Clarke, D., “Exclusionary Reasons”, Mind, 86, núm.
342, 1977, pp. 252-255; Moore, M., “Authority, Law, and Razian Reasons”, Southern
California Law Review, 62, 1989, pp. 829-896; Alexander, L., “Law and Exclusionary
Reasons”, Philosophical Topics, 18, núm. 1, 1990, pp. 5-22; Gans, C., “Mandatory Rule
and Exclusionary Reasons”, Philosophia, 15, 1985-6, pp. 373-394; Moriwa, Y., “Autho-
rity, rationality, and Law: Joseph Raz and the Practice of Law”, Southern California Law
Review, 62, 1989, pp. 897-912; Perry, S., “Judicial Obligation, Precedent and the Com-
mon Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 7, núm. 2, 1987, pp. 215-257; Perry, S.,
“Second-Order Reasons, Uncertainty and Legal Theory”, Southern California Law Re-
view, 62, 1989, pp. 913-994; Hurd, H., “Challenging Authority”, The Yale Law Journal,
100, núm. 6, 1991, pp. 1611-1677 y Seoane, J. A. y Rivas, P., El último eslabón del posi-
tivismo jurídico. Dos estudios sobre Joseph Raz, cit., nota 118.
130 Si bien “reemplazo” no es una traducción completamente fiel a “pre-emption”, se
comparte el criterio de Bayón, que sugiere que el sentido en que Raz emplea esta palabra
puede equivaler sin demasiada distorsión a la idea de “reemplazo”. Cfr. Bayón, J. C.,
“Razones y reglas: sobre el concepto de «razón excluyente» de Joseph Raz”, Doxa, 10,
1991, p. 46, n. 12.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 35

ma que las directivas autoritativas deben basarse, entre otros factores, en


razones que se apliquen a los destinatarios de esas directivas y que afec-
ten a las circunstancias que la directiva cubre. Estas razones son denomi-
nadas por Raz “razones dependientes”.131 Esta tesis no significa que la
autoridad deba mandar de acuerdo a los intereses de los súbditos, ni que
las directivas deban reflejar estas razones para ser obligatorias. La “tesis
de la dependencia” se comprende mejor junto con las restantes tesis que
presenta Raz. La “tesis de la justificación normal” sostiene que la mane-
ra normal de establecer que una persona tiene autoridad sobre otra impli-
ca la demostración de que el gobernado probablemente cumplirá mejor
con las razones que se le aplican si acepta las órdenes de la autoridad co-
mo obligatorias y autoritativas, e intenta cumplirlas, que si trata de se-
guir las razones que se le aplican en forma directa.132 Por último, según
la “tesis del reemplazo” “el hecho de que una autoridad exija el cumpli-
miento de una acción constituye una razón para su cumplimiento que no
debe agregarse a todas las demás razones relevantes al momento de eva-
luar qué hacer, sino que debe reemplazar a algunas de ellas”.133
De estas tres tesis, Raz deriva la concepción de la autoridad como ser-
vicio. Según esta concepción, la autoridad está para servir al sujeto, aun-
que no siempre coincida con su interés. Por eso, las reglas y directivas
con autoridad son razones para la acción con independencia de su conte-
nido.134
La justificación de la autoridad política se basa principalmente en la
necesidad de la misma para la cooperación social: “[l]a autoridad puede
asegurar la coordinación sólo si los ciudadanos afectados dejan de lado
su juicio y no actúan sobre la base del balance de razones, sino sobre la
base de las instrucciones de la autoridad. Esto asegura que todos partici-
pan en un plan de acción, que la acción estará coordinada”.135 Esto exige

131 Cfr. Raz, J., Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press, 1994; traduc-
ción de Melón, M. L., La ética en el ámbito público, Barcelona, Gedisa, 2001, p. 231 (en
adelante EAP). Si bien se cita la traducción al castellano de esta obra, siempre se trabaja
con el texto original a la vista.
132 Cfr. EAP, p. 231.
133 Idem.
134 Cfr. Raz, J., The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1988 (reimp.
2001), pp. 56-59.
135 Raz, J., Razón práctica y normas, cit., nota 121, p. 73.
36 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

que las personas consideren a las manifestaciones de la autoridad como


razones excluyentes.136
A fin de ilustrar su posición sobre la autoridad del derecho, Raz ofrece
un ejemplo que luego será retomado por otros autores para revisar su
teoría.137 Raz expone un caso en el que dos personas presentan su contro-
versia ante un árbitro. Éste tiene autoridad para resolver la disputa, por-
que ambos han decidido respetar su decisión.138 De este hecho, Raz des-
taca dos características. En primer lugar, el laudo arbitral constituye una
razón para la acción de los litigantes. Esto significa que el laudo no es
simplemente una razón que se agrega a otras, por medio de las cuales los
litigantes resolverán lo que consideran razonable. Se supone que el laudo
arbitral debe basarse en otras razones. De esta manera, Raz observa có-
mo las razones que aplica el árbitro son razones dependientes, al igual
que la decisión arbitral es una razón dependiente para los litigantes. So-
bre este punto, se aclara que una razón dependiente no es aquella que
efectivamente refleja el balance de razones en las cuales está basada, si-
no aquella que se supone que debe hacerlo.139
En segundo lugar, Raz observa que la decisión arbitral debe reempla-
zar las razones de las cuales depende. Las partes deciden seguir el juicio
del árbitro sobre el balance de razones al comprometerse a obedecer su
decisión. Por esto, es el laudo el que dice qué es lo que harán. En sínte-
sis, Raz considera que el laudo se comporta como una razón reemplazan-
te (pre-emptive reason) al desplazar a las demás razones para obrar.
Aclara Raz que si bien el laudo es una razón reemplazante, esto no signi-
fica que sea una razón absoluta. Es decir, que deba ser obedecida pase lo
136 Si bien Finnis parece compartir con Raz la idea de que la autoridad es necesaria
para resolver los problemas de coordinación de las sociedades actuales, y de que sus de-
claraciones tienen consecuencias normativas para la razonabilidad práctica, Finnis deriva
estas consecuencias de un principio normativo: que la autoridad es un bien porque se ne-
cesita para la realización del bien común. Así, como esta derivación de consecuencias
normativas no es incondicionada o inderrotable sino que es sólo presuntiva, cuando se
usa la autoridad para proyectos totalmente opuestos a la razón práctica, ésta puede ser in-
capaz de justificar su pretensión de haber creado una razón excluyente buena y suficiente
que afecte las responsabilidades de aquellos cuyo acatamiento busca. Cfr. Finnis, J., Na-
tural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980; traducción de Orrego, C.,
Ley natural y derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000. Véase capítulo
IX, especialmente pp. 273-274.
137 Sobre esta cuestión se volverá más adelante en el capítulo tercero, epígrafe II. 2 y
capítulo cuarto, epígrafe I.
138 Cfr. EAP, p. 229.
139 Ibidem, p. 230.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 37

que pase. Para Raz es posible apelar esta decisión y hasta desobedecerla
en determinadas circunstancias. Por ejemplo, si el árbitro estuviera al-
coholizado al decidir el caso, o si hubiese sido sobornado. Así, lo que
quiere decirse con razón reemplazante es que las razones en las que po-
drían haberse basado las partes para justificar su acción antes del laudo
no pueden alegarse después de que éste haya sido emitido.140
A partir de este ejemplo, Raz observa que los rasgos de dependencia y
reemplazo se encuentran íntimamente vinculados. Debido a que el árbi-
tro debe decidir con base en unas razones, los litigantes no deben basarse
en ellas posteriormente. Dado que las partes le entregan al árbitro la tarea
de evaluar esas razones, si las partes no rechazan esas razones como po-
sibles bases de su obrar, contradirían el objeto mismo del arbitraje. Por
esto, a juicio de Raz, “la única manera correcta de reconocer la autoridad
del árbitro es tomarla como una razón para la acción que reemplaza las
razones sobre las cuales éste debió basarse para su decisión”.141

2. El positivismo jurídico de Raz y sus críticas


al inclusive legal positivism

Debido a la gran variedad de teorías del derecho positivistas y a la di-


ficultad que esto genera para identificar la naturaleza del positivismo ju-
rídico, Raz considera que la mejor forma de aproximarse a esta cuestión
es por medio de unas tesis o grupo de tesis vinculadas al positivismo ju-
rídico.142 A su juicio, tres son las áreas controvertidas: la identificación
del derecho, su valor moral, y el significado de sus términos claves (key
terms). Para Raz, estas cuestiones dan lugar a tres tesis: la tesis social, la
tesis moral y la tesis semántica.143

140 Idem.
141 Idem. Una defensa de la idea que sugiere que las directivas que dicta la autoridad
tienen el poder de obligar independientemente de su contenido puede verse en Shapiro,
S., “Authority”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurispru-
dence and Philosophy of Law, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 382-439.
142 Raz reconoce que las ideas que expone sobre la naturaleza del positivismo jurídico
se encuentran influenciadas por las conversaciones que sostuvo con Dworkin y Finnis,
autores que se no comparten sus conclusiones. Cfr. Raz, J., The Authority of Law,
Oxford, Clarendon Press, 1979, p. 37 (en adelante AL), nota al título.
143 Cfr. AL, p. 37.
38 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

La tesis social afirma “que lo que es derecho y lo que no es derecho es


una cuestión de hechos sociales”.144 La tesis moral sostiene “que el valor
moral del derecho —de una ley particular y de todo un sistema jurídi-
co— o su mérito moral es una cuestión contingente que depende del con-
tenido del derecho y de las circunstancias de la sociedad a la que se le
aplica”.145 La tesis semántica es una tesis negativa y común a la mayoría
de los positivistas, según la cual “los términos «derechos» y «deberes»
no pueden usarse con el mismo significado en contextos jurídicos y mo-
rales”.146
De estas tres tesis, para Raz, la fundamental para el positivismo jurídi-
co es la tesis social. La idea central de esta tesis es que el derecho es un
artificio del hombre. Raz formula la tesis social en sentido fuerte. Esto
significa que, para este autor, todo test “para identificar el contenido del
derecho y determinar su existencia depende exclusivamente de hechos de
la conducta humana capaces de ser descritos en términos valorativamen-
te neutrales, y ser aplicados sin recurrir a argumentos morales”.147 En de-
finitiva, Raz sostiene que la tesis social es una tesis sobre las propieda-
des generales que debe tener todo test aceptable para la existencia y la
identificación de un sistema jurídico.148 La tesis social fuerte —propues-
ta por Raz— presupone: (1) que toda teoría del derecho completa inclu-
ye tests para la identificación del contenido y la determinación de la
existencia del derecho; (2) que existe un vocabulario rico de términos
valorativamente neutrales; y (3) que no es necesario para sostener esta
tesis que se descubran las intenciones, motivaciones o las visiones mora-
les de las personas.149 A diferencia de esta versión, la tesis social débil
sostiene que si bien el derecho es un artificio humano: (a) a veces la iden-
tificación de algunas normas depende de argumentos morales; y (b) en to-
dos los sistemas jurídicos la identificación de algunas de las normas de-
pende de argumentos morales.150 En síntesis, lo que diferencia a la tesis
social fuerte de la débil es que la primera insiste en que la existencia y el

144 Idem.
145 Idem.
146 Ibidem, p. 38.
147 Ibidem, pp. 39 y 40.
148 Ibidem, p. 39.
149 Ibidem, p. 40.
150 Ibidem, p. 47.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 39

contenido de todo derecho esta completamente determinado por fuentes


sociales, afirmación que no compartiría la segunda.151
Para Raz, existen varias razones para sustentar la tesis social: (a) la
justificación no teórica y más general de la tesis social es que ella refleja
bien el uso del término “derecho” en el lenguaje ordinario; (b) esta tesis
separa claramente la descripción del derecho de su evaluación, ofrecien-
do claridad y previniendo confusiones; (c) esta tesis elimina los prejui-
cios de quien investiga el derecho, ayudándolo a ser imparcial;152 (d) no
obstante las otras razones, el principal motivo para sostener esta tesis es
el carácter del derecho como institución social.153 Raz sostiene que para
comprender esta fundamentación es necesario precisar el test de iden-
tificación del derecho. Para este autor, los elementos de dicho test son
la eficacia, el carácter insti tucio nal y las fuentes. La eficacia implica
que para que un sistema normativo sea un sistema jurídico es necesa-
rio que posea instituciones que ejerzan la adjudicación, que reclame po-
seer autoridad y que ocupe una posición de supremacía en la sociedad.154
El carácter institucional implica que, por un lado, el derecho es limitado
porque los sistemas jurídicos sólo contienen los estándares que están co-
nectados de algún modo con el funcionamiento de las instituciones adju-
dicativas relevantes; y, por el otro, que las reglas que cumplen con las
condiciones sociales de juridicidad son jurídicas, por más que sean mo-
ralmente objetables.155 Por último, Raz sostiene que las fuentes son
aquellos hechos que determinan definitivamente el contenido y la exis-
tencia del derecho.156
Una vez descrita su concepción del positivismo jurídico, Raz propone
algunos argumentos contra la tesis social débil, vinculada al incipiente
ILP presentado por Soper y Lyons.157 Para Raz, la tesis social débil sos-
tiene que el test para identificar el derecho se basa solamente en las con-
diciones de eficacia e institucionalidad. Por esto, a su juicio, es insufi-
ciente para caracterizar al positivismo jurídico. Si bien Raz reconoce que
el ILP propuesto por Soper y Lyons sólo afirma que a veces la identifica-

151 Ibidem, p. 46.


152 Raz observa que las razones b y c, más que fundamentar la tesis social, la presupo-
nen. Cfr. ibidem, p. 42.
153 Idem.
154 Ibidem, p. 43.
155 Ibidem, pp. 44 y 45.
156 Ibidem, p. 46.
157 Ibidem, p. 47.
40 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ción de algunas normas depende de argumentos morales, para este autor,


esta versión del ILP es incapaz de proveer un criterio adecuado para se-
parar las referencias jurídicas a la moral en las que se aplica derecho
preexistente, de las veces que un juez recurriendo a consideraciones mo-
rales cambia el derecho discrecionalmente.158
Para Raz, existen al menos dos razones para preferir la tesis social
fuerte a la débil. Por un lado, la tesis social fuerte parece “reflejar y ex-
plicar mejor nuestra concepción del derecho”.159 Con esta versión de la
tesis social se explica mejor la distinción entre la condición jurídica de
los jueces cuando aplican la ley y su dimensión moral, que se pone en
juego cuando legislan; entre aplicar el derecho mediante herramientas ju-
rídicas y crearlo usando argumentos morales; y entre el derecho estable-
cido (settled) —el cual puede ser aplicado— y el derecho no establecido
—el cual necesita ser desarrollado por medio de argumentos morales pa-
ra poder ser aplicado—.160 Por el otro, a juicio de Raz, existen buenas ra-
zones para adherirse a la tesis social fuerte. La tesis social fuerte no es
sólo un reflejo de las características superficiales de nuestra cultura, sino
que capta e ilumina la función que cumple el derecho. Recuerda al res-
pecto Raz que en toda sociedad la vida social requiere de la coordinación
y la cooperación de sus miembros. Por ello, una parte esencial de la fun-
ción del derecho consiste en marcar cuándo una visión sobre una cues-
tión deja de ser privada y pasa a ser obligatoria para sus miembros sin
importar sus desacuerdos. Raz sostiene que la única manera de cumplir
con esta función es proveer modos de guiar la conducta y regular aspec-
tos de la vida social, en forma pública y certera. Así, el derecho es una
medida pública por la que se puede medir el comportamiento propio y el
ajeno, ayudando a asegurar la cooperación social no sólo con sanciones,
sino proveyendo criterios de comportamiento público accesibles.161 En
definitiva, Raz afirma que la tesis social fuerte permite identificar una
función básica del derecho, “la de proveer estándares públicamente com-
probables que vinculan a los miembros de la sociedad de forma tal que
no pueden excusar su desobediencia a estos estándares desafiando su jus-
tificación”.162

158 Ibidem, p. 47, n. 8.


159 Ibidem, p. 48.
160 Ibidem, pp. 48-50.
161 Para Raz, este punto es enfatizado por Hart. Cfr. ibidem, p. 51.
162 Ibidem, p. 52.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 41

Para Raz, la existencia de una autoridad que dicta leyes implica que el
contenido de las mismas pueda ser identificado sin apelar a consideracio-
nes morales. Por supuesto, ello no implica negar que los tribunales usen
argumentos morales; sólo supone afirmar que el uso de este tipo de ar-
gumentos está restringido a la creación del derecho. En definitiva, debi-
do a que es una parte esencial de la autoridad su capacidad para emitir
reglas que sean obligatorias al margen de cualquier justificación, las re-
glas emitidas por una autoridad deben ser identificables sin necesidad de
apelar a argumentos justificatorios.163 La defensa de la tesis social fuerte
y la crítica a una posible versión débil de dicha tesis implica el inicio de
una contienda entre la propuesta incluyente y el positivismo de los he-
chos duros de Raz o positivismo jurídico excluyente —de ahora en
adelante ELP—.
Para Raz, la “tesis de la incorporación”164 admite como parte del dere-
cho no sólo lo que surge de las fuentes, sino también lo que se deriva de
estas. Esto, a juicio de Raz, hace que la “tesis de la incorporación” sea
incompatible con la naturaleza autoritativa del derecho:165 “[e]l papel
mediador de la autoridad implica que el contenido de una orden dotada
de autoridad debe estar restringido a lo que ha sostenido, o aparentado
sostener, la autoridad de quien emana la fuerza obligatoria de la or-
den”,166 y no a lo que se deriva de ésta.
Si se admite la concepción de la autoridad como servicio, analizada en
el apartado anterior, se puede observar que el sujeto que se encuentra ba-
jo la autoridad puede beneficiarse de las decisiones de está sólo si puede
establecer la existencia y el contenido de las mismas, de manera que és-
tas no dependan de volver sobre las mismas cuestiones que el derecho
viene a establecer. Si uno debe deliberar sobre las cuestiones que esta-
blece el derecho la directiva pierde su sentido y su autoridad. Por esto,
para Raz una regla de reconocimiento incluyente parece inconsistente
con la autoridad del derecho.167

163 Ibidem, pp. 51 y 52.


164 Cfr. EAP, pp. 244-249.
165 Con un argumento muy parecido, Raz critica la “tesis de la coherencia” sostenida
por Dworkin. Para Raz, esta tesis no puede explicar la pretensión de autoridad del dere-
cho y su carácter mediador, lo que significa que no sirve para explicar el derecho. Cfr.
EAP, pp. 221 y 222.
166 Ibidem, p. 247.
167 Cfr. Raz, J., The Morality of Freedom, cit., nota 134, p. 59.
42 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Raz reconoce que cuando los magistrados infieren qué es lo que exige
el debido proceso en la Constitución de Estados Unidos, están interpre-
tando la Constitución. No obstante, opina que es equivocado afirmar que
estos magistrados están aplicando el derecho tal como es. Para Raz, en
este caso los magistrados ejercen una interpretación creativa de la Cons-
titución.168
En una entrevista publicada en 1991, Raz sostiene que hay razones
para ir más allá de la posición del ILP. Para fundamentar esta afirma-
ción, recurre a tres niveles de argumentación. En primer lugar sostiene
que la cultura jurídica del Common Law reconoce que el juez no sólo
aplica el derecho, sino que también posee discrecionalidad que le permi-
te desarrollarlo. Esta consideración da algún apoyo a la tesis de las fuen-
tes, pero no es suficiente para fundamentarla.169
En segundo lugar, se presenta un argumento más preciso, aunque de
alcance limitado, que se ejemplifica con el caso de una ley tributaria que
determina el porcentaje de tributación sobre la renta. Frente a ésta, Raz
se cuestiona retóricamente sobre su necesidad y se pregunta por qué no
requerir simplemente que cada uno aporte lo que moralmente deba apor-
tar. Concluye que la necesidad de la ley es el resultado de una pluralidad
de factores, que pueden ser observados a través del ejemplo propuesto.
Entre otros factores enumera los siguientes: (1) la determinación de la
proporción de aportación justa de la tributación sobre la renta depende
del nivel de necesidad pública de servicios comunes, de la riqueza relati-
va de la población en su conjunto, de otras fuentes de financiación de los
servicios públicos, etcétera, que están más allá de la capacidad de la gen-
te corriente para poder formarse un juicio sobre ellas. La mejor manera
de determinar la proporción justa de aportación es emplear a profesiona-
les que investiguen el asunto y determinen la proporción justa en nombre
de todos. (2) Si los profesionales son democráticamente responsables,
pueden estar menos sesgados que los individuos. (3) El porcentaje de
aportación de cada uno depende de la recaudación efectiva de los demás.
Por todo esto, la identificación del contenido de la ley debe encontrar-
se libre de consideraciones morales. “La determinación del contenido de
la ley debe ser, por consiguiente, un asunto de hecho, esto es, lo que de-

168 Cfr. EAP, pp. 248 y 249.


169 Cfr. Ruiz Manero, J., “Entrevista realizada a J. Raz”, cit., nota 116, p. 340.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 43

cidió el parlamento”.170 Cualquier otra forma de determinar el derecho


frustra el propósito de confiar en el parlamento. Para Raz, la conclusión
es que el contenido de las leyes y otras normas jurídicas dictadas por una
autoridad ha de determinarse de formas que no invoquen argumentos
morales; y que los tribunales no son meramente instituciones de aplica-
ción del derecho. Por lo tanto, “son también autoridades para decidir as-
pectos morales de problemas no decididos por la legislación”.171
Raz cree necesario situarse en un tercer nivel de argumentación para
ayudar a fundamentar su segunda conclusión, y para esto apela a la tesis
de que el derecho pretende autoridad moral. Para Raz, “si el derecho se
adecua a la tesis de las fuentes, entonces decir que hay una obligación
de obedecer el derecho es lo mismo que decir que el órgano productor de
derecho tiene autoridad —moralmente legítima— para producir dere-
cho. De esta forma, la tesis equivale a decir que el derecho pretende au-
toridad… Esta tesis es acerca de lo que el derecho pretende, esto es,
acerca de lo que los tribunales, entre otras instituciones, dicen sobre el
derecho. Es ésta una tesis acerca de lo que los jueces dicen cuando ac-
túan como tales”.172
En Moral Aspects of Legal Theory173 Lyons efectúa una crítica al po-
sitivismo de Raz, partiendo de la tesis de la separación. Lyons pretende
demostrar que la separación entre el derecho y la moral no puede ser de-
rivada de la concepción social del derecho y que la tesis social fuerte re-
sulta poco plausible. En primer lugar, Lyons afirma que la concepción
social del derecho guarda silencio sobre las relaciones entre los hechos y
la valoración moral. Así, esta concepción del derecho “no tiene implica-
ciones concernientes a la separación entre el derecho y la moral”.174 Por
lo tanto, sin la ayuda de una teoría moral no es posible sacar conclusio-
nes al respecto. La tesis social fuerte propuesta por Raz, según la cual el
contenido y la existencia del derecho deben depender exclusivamente de
hechos de la conducta humana que puedan ser descritos en términos

170 Ibidem, p. 342.


171 Idem.
172 Ibidem, p. 343.
173 Lyons, D., “Moral Aspects of Legal Theory”, Midwest Studies in Philosophy, 7,
1982. Traducción de Alvarez, S., “Aspectos morales de la teoría del derecho”, Barcelo-
na, Gedisa, 1993, pp. 96-141. También publicadas las secciones 3-6 en Cohen, M. (ed.),
Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., nota 9.
174 Lyons, D., “Aspectos morales de la teoría del derecho”, cit., nota 173, p. 112.
44 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

axiológicamente neutrales y aplicarse sin recurrir a argumentos morales,


tampoco puede fundamentar la separación entre el derecho y la moral.
A fin de analizar la tesis social fuerte, Lyons la divide en dos partes.
La primera parte de esta tesis sostiene que el derecho está determinado
por hechos sociales, y la segunda afirma que no está determinado por
consideraciones morales. A juicio de Lyons, la primera parte de esta tesis
implica una concepción social del derecho. La segunda, en cambio, es un
agregado de Raz a esta concepción del derecho que resulta independiente
de la primera. Según Lyons, la primera parte de esta tesis es compatible
tanto con distintas versiones de naturalismos éticos —básicamente sos-
tienen que los juicios morales pueden derivarse de proposiciones fácti-
cas— como con un escepticismo ético radical.175
Quienes sostienen que la separación entre el derecho y la moral se de-
riva de la concepción social del derecho, probablemente infieran equivo-
cadamente esta conclusión del hecho de que el derecho es un producto
de las acciones y decisiones humanas y del presupuesto de que la con-
ducta humana es moralmente falible. A juicio de Lyons, esta conclusión
es precipitada, debido a que no todo lo que está moldeado por el hombre es
moralmente falible. Al respecto, propone la siguiente comparación: las
máquinas son creadas por el hombre y sin embargo no parecen estar so-
metidas a juicios morales.176 Por todo lo expuesto, concluye que “la sim-
ple idea de que la ley es social no proporciona bases suficientes para in-
ferir que sea moralmente falible”.177
La segunda parte de la tesis social fuerte, según la cual el derecho no
está determinado por argumentos morales, no sugiere que la legislación
no esté motivada por razones morales, ni que los jueces no utilicen razo-
namientos morales o que el derecho no incorpore el lenguaje moral; más
bien, sostiene que lo que el juez puede conocer del derecho se reduce a
hechos, y que cuando el juez apela a argumentaciones morales está
creando nuevo derecho y no aplicando el existente. Así, según la tesis
social fuerte la clase de hechos que determinan el derecho no puede in-
cluir los hechos que determinan la moral. Esto, a juicio de Lyons, está
muy cerca de implicar que el derecho es moralmente falible. “La idea in-

175 Cfr. Idem.


176 Cfr. Ibidem, p. 113.
177 Ibidem, p. 114. Si bien se discrepa con la traducción ofrecida por Alvarez cuando
traduce law como ley en vez de como derecho, cuando se cita textualmente este trabajo
de Lyons se respeta la traducción a la que se ha hecho referencia.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 45

tuitiva que está en juego es que el valor que tenga el derecho no depende
de su propia naturaleza sino de su contenido contingente”.178
Sin embargo, para Lyons, la tesis social fuerte presentada por Raz no
sirve como fundamento para sostener que el derecho es moralmente fali-
ble. A su juicio, de esta tesis a lo sumo puede inferirse que si el derecho
está sujeto a valoración moral, su moralidad es una cuestión abierta.179
Además, Lyons considera que la tesis social fuerte resulta problemáti-
ca. Para este autor, esto puede observarse con claridad con un ejemplo.
Lyons advierte que para Raz el juez al que le toca interpretar por primera
vez la cláusula constitucional del debido proceso debe ir más allá del de-
recho vigente y crear uno nuevo porque se ve obligado a realizar un ra-
zonamiento moral sustantivo. De hecho, Raz debe defender esta conclu-
sión incluso cuando existe una respuesta correcta a la cuestión moral que
determina la respuesta correcta de la cuestión jurídica, y el tribunal iden-
tifica correctamente a ambas. Esto, a juicio de Lyons, es absurdo, ya que,
si existe una respuesta correcta a la cuestión moral que el lenguaje plan-
tea no parece haber razones para negar que esa respuesta proporciona la
correcta interpretación del derecho. Por todo esto, no se puede considerar
que los jueces que interpretan la cláusula del debido proceso estén legis-
lando, salvo cuando lleguen a una conclusión errónea.180
Raz le reconoce a Lyons que cuando los magistrados infieren qué es
lo que exige el debido proceso en la Constitución de los Estados Unidos,
ellos mismos están interpretando la Constitución. “Lyons se equivoca,
sin embargo, al pensar que de esto se desprende que están meramente
aplicando el derecho tal como es —al menos si logran llegar a la res-
puesta correcta—”. Para Raz, en estos casos los magistrados ejercen una
interpretación creativa de la Constitución, como ya se ha señalado.181

II. FRENTE A DWORKIN: SEGUNDAS RÉPLICAS A DWORKIN

A fines de los setenta y a lo largo de la década de los ochenta surgen


nuevos trabajos que buscaban profundizar en la opción incluyente. Estos
esfuerzos hicieron progresar significativamente la versión incluyente del
positivismo jurídico hartiano afianzándola y preparando su consolidación.
178 Idem.
179 Cfr. idem.
180 Cfr. ibidem, pp. 115-117.
181 EAP, p. 248.
46 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Los primeros trabajos todavía concentraban sus esfuerzos solamente


en rebatir las críticas y réplicas de Dworkin a esta opción del positivismo
jurídico. En concreto, en 1983 se publicó una obra colectiva sobre Dwor-
kin.182 Esta obra recoge algunos artículos que continúan desarrollando
una versión del positivismo jurídico que permita la incorporación de va-
lores en la regla de reconocimiento hartiana.183 Estos trabajos configuran
la continuación de las primeras propuestas incluyentes184 —anteriormente
analizadas— ofreciendo una respuesta contra los argumentos de Dwor-
kin y esbozando las primeras réplicas a las críticas de Raz. Al final de es-
te libro, Dworkin presenta su réplica a todas las críticas.185
A continuación, se estudiarán dos de los tres trabajos que defienden el
ILP en esta obra colectiva sobre Dworkin. Se omitirá el análisis del tra-
bajo de Soper,186 debido a que el mismo había sido publicado con mucha
antelación —siete años— a su incorporación en esta obra colectiva y,
por lo tanto, ya ha sido expuesto. Por último, se estudiará la réplica de
Dworkin.

182 Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., nota 9.
183 En concreto, la primera parte de esta obra está compuesta por tres artículos rela-
cionados con el tema de este trabajo: Soper, “Legal Theory and the Obligation of a Jud-
ge. The Hart/Dworkin Dispute”; Lyons, “Moral Aspects of Legal Theory” y Coleman,
“Negative and Positive Positivism”.
184 Podría sumarse a los primeros trabajos que defienden el ILP de las réplicas de
Dworkin el artículo de Ten, C. L., “The Soundest Theory of Law”, Mind, 88, 1979, pp.
522-537. Sin embargo, esta defensa del incipiente ILP no generó nuevas réplicas por par-
te de Dworkin, ni aporta argumentos novedosos. En este artículo Ten contempla la crítica
dworkiniana al positivismo jurídico y considera que la misma se focaliza en rechazar la
tesis de la discrecionalidad judicial. Sin embargo, a su juicio, la tesis central del positi-
vismo jurídico es la tesis de la separación. Esta tesis afirma que el derecho y la moral son
conceptualmente distintos, por más que puedan estar conectados de muchas maneras.
Así, del hecho de que derecho y moral no están necesariamente conectados, no se sigue
que en un sistema jurídico particular el criterio de validez jurídica no pueda ser un crite-
rio moral. Además, Ten defiende la regla de reconocimiento de los ataques de Dworkin.
Según Ten, la regla de reconocimiento existe gracias a un acuerdo general entre los jue-
ces por el cual los estándares jurídicos deben ser extraídos de esas fuentes. Así, el acuer-
do se refiere al procedimiento a seguir para identificar los estándares jurídicos y no nece-
sariamente sobre el hecho de si ciertos estándares están implícitos en ciertas fuentes
jurídicas.
185 Dworkin, R., “A Reply”, en Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary
Jurisprudence, cit., nota 9.
186 Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dis-
pute”, cit., nota 9.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 47

1. Lyons y su tesis de la separación ampliada

En la misma línea de su propuesta contra los argumentos de Dworkin,


presentada en su revisión crítica a Taking Rights Seriously, Lyons anali-
za en Moral Aspects of Legal Theory187 una de las características centra-
les del positivismo jurídico: la “tesis de la separación entre derecho y
moral”. Con este trabajo, intenta precisar las distintas posibles acepcio-
nes de la “tesis de la separación” y cuál es, a su juicio, la más adecuada
al positivismo jurídico.
Para esto, distingue entre: (1) “la tesis de la separación mínima”, se-
gún la cual, el derecho es moralmente falible; (2) “la tesis del contenido
moral explícito”, que sostiene que “la ley no posee contenidos o condi-
ciones morales excepto por lo establecido explícitamente por la ley”;188 y
(3) “la tesis ampliada” de la separación, según la cual “la existencia y el
contenido de la ley están determinados por los hechos que hacen que la
ley esté sujeta a valoración moral, pero no garantizan ningún valor mo-
ral; los hechos determinantes de la ley más elementales y generales no
implican ni aseguran hechos que determinen la moral”.189
Para Lyons, la tesis de la separación mínima implica la idea de que el
derecho está sujeto a valoración, reflexión que no es propiedad exclusiva
del positivismo jurídico y que por lo tanto no lo caracteriza. Según
Lyons, Hart junto con otros positivistas190 parecen afirmar la tesis del
contenido moral explícito. A su juicio, la defensa de Hart de esta posi-
ción es el corolario de una tesis del contenido explícito más amplia. Hart
defiende la tesis del contenido explícito en su análisis de la discrecionali-
dad judicial191 que opera cuando, por la textura abierta del lenguaje, el
significado de una ley se vuelve indefinido, lo que genera una laguna y,
por lo tanto, los jueces deben elegir un resultado discrecionalmente.

187 Lyons, D., “Aspectos morales de la teoría del derecho”, cit., nota 173.
188 Ibidem, p. 117.
189 Ibidem, p. 137.
190 En este artículo también se hace una expresa referencia a Raz cuando se describe a
los positivistas que afirman la tesis del contenido moral explícito. Cfr. ibidem, pp.
110-116. Sin embargo, Raz considera que Lyons se equivoca en este punto. Raz afirma
que “Lyons atribuye erróneamente a Hart y a mí un compromiso con lo que denomina la
tesis del contenido moral explícito”. EAP, p. 253, n. 267. Corrigiendo a Lyons, Raz sos-
tiene que la tesis de las fuentes no debe ser relacionada con la idea de que todo el dere-
cho es explícito. Cfr. EAP, p. 253.
191 Lyons, D., “Aspectos morales de la teoría del derecho”, cit., nota 173, p. 119.
48 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Lyons también resalta la importancia que Hart otorga al lenguaje explíci-


to del derecho en el modo diferente en que trata las decisiones legislati-
vas y judiciales, o cuando se refiere al tratamiento del lenguaje moral en
el derecho.192 En definitiva, para Hart el derecho sólo resulta determina-
do cuando es incuestionable, es decir, no controvertido. Para Lyons, Hart
ofrece un argumento lingüístico para esta tesis, pero puede ser que las
consideraciones no lingüísticas “proporcionen la motivación más profun-
da”.193
Dworkin afirma que el positivismo jurídico se vincula con un reduc-
cionismo empirista que considera a los hechos morales como metafísica-
mente sospechosos y con una teoría política sobre la función del dere-
cho. Lyons intenta demostrar que esto no es necesariamente verdadero.
Con esta finalidad, observa que muchos positivistas han considerado que
la moral es determinable de forma objetiva y empírica. Positivistas como
Bentham y Austin carecen de razones para suponer que los hechos mora-
les son metafísicamente sospechosos. Sin embargo, Lyons reconoce que
esta observación de Dworkin puede sugerir que el positivismo jurídico
asociado al empirismo reduce el derecho a fenómenos observables.
Lyons admite que esta aclaración puede ayudar a explicar las opiniones
de Bentham. No obstante, a su juicio, no está claro que este tipo de re-
duccionismo se aplique a todos los positivistas, incluyendo a Hart.194
Con respecto a la vinculación del positivismo jurídico con una teoría
política sobre la función del derecho, Lyons sostiene que existen pruebas de
que sólo a uno o dos positivistas se les puede aplicar esta acusación. Sólo
Bentham y Raz195 parecen apoyar un argumento similar al que Dworkin

192 Ibidem, pp. 120-122.


193 Ibidem, p. 123.
194 Cfr. Ibidem, p. 126.
195 Lyons cree que los argumentos que Raz presenta para preferir su tesis social fuerte
—que a juicio de Lyons incluye la tesis del contenido moral explícito— a la versión dé-
bil de esta tesis, se asemejan a los argumentos que Dworkin atribuye a los positivistas en
general. De estos argumentos —que han sido descritos en el apartado I, 2 de este capítu-
lo— Lyons desprende que para Raz es riesgoso para el orden social concebir el derecho
como lo hace Dworkin. A modo de síntesis Lyons resume el argumento de Raz del si-
guiente modo: “el orden social está expuesto a quebrarse si se considera que los argu-
mentos morales independientes utilizados en las sentencias ayudan a interpretar la ley,
porque eso alentaría a los miembros de la sociedad a infringir la ley con la esperanza de
evitar consecuencias jurídicas ‘objetando la justificación de la pauta’”. Cfr. Ibidem, p.
128. Contra esta afirmación, Raz responde “que nada siquiera remotamente parecido a
esta idea ha pasado jamás por mi mente, ni por mis páginas”. EAP, p. 254, n. 270.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 49

atribuye a los positivistas, pero no es evidente que otros positivistas ha-


yan acogido una sugerencia semejante. Al respecto, afirma que es dudo-
so que Hart apoye ese argumento; aún más, le parece que Hart no puede
aceptar ese argumento si pretende ser coherente con el resto de su teoría.
Esta afirmación se fundamenta en el concepto de derecho descriptivo y
no normativo que Hart propone.196
A partir de lo hasta aquí expuesto, Lyons elabora unas diferencias en-
tre las distintas tesis de la separación. A saber, que la tesis de la separa-
ción mínima puede suponer que el derecho tiene una autoridad legítima
que exige respeto, es decir, no implica que no exista una obligación auto-
mática de obedecer el derecho.197 Hart, por ejemplo, parece aceptar la
idea de que existe semejante obligación.198 En cambio, la tesis ampliada
de la separación parece ser “el tipo de doctrina que la mayoría de los
simpatizantes del positivismo jurídico han querido apoyar”.199 Y ello de-
bido a que refleja una actitud independiente y crítica hacia el derecho, el
cual no merece respeto automáticamente, sino que se lo debe ganar.200
Una diferencia entre la tesis de la separación ampliada y la tesis del
contenido moral explícito es que la tesis ampliada intenta establecer que
puede existir un sistema jurídico que carezca implícita o explícitamente
de condiciones morales sobre lo que se debe considerar como derecho,
mientras que la tesis del contenido moral explícito en general guarda si-
lencio sobre las relaciones entre el derecho y la moral y sólo afirma que
las condiciones sobre lo que debe considerarse derecho deben ser explí-
citas. Además, a diferencia de la tesis de la separación ampliada, la tesis
del contenido moral explícito excluye innecesariamente las condiciones
morales sobre lo que se considera como derecho sólo porque no son ex-
plícitas.201
Lyons reconoce que es probable que muchos de los que defienden la
tesis del contenido moral explícito sólo hayan querido apoyar la tesis
ampliada de la separación. No obstante, a su juicio, es aún más probable
que muchos positivistas hayan apoyado conscientemente la tesis del con-
tenido moral explícito por su convicción de que el derecho es claro e in-
196 Cfr. Lyons, D., “Aspectos morales de la teoría del derecho”, cit., nota 173, pp. 126
y 127.
197 Cfr. ibidem, p. 134.
198 Cfr. ibidem, p. 135.
199 Ibidem, p. 137.
200 Cfr. idem.
201 Cfr. ibidem, p. 138.
50 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

controvertido, en la medida que está determinado; junto con la idea que


sugiere que el derecho posee una especie de autoridad legítima, y que
por eso automáticamente merece cierto grado de respeto. Por esto, resal-
tan la idea de que siempre existe una obligación de obedecer el conteni-
do explícito del derecho202. No obstante, para Lyons, este positivismo ju-
rídico “es una tradición que traiciona los intereses morales de muchos que
simpatizaban con él”.203

2. Una versión negativa y positiva del positivismo


jurídico es capaz de superar las críticas de Dworkin
Coleman sostiene que los positivistas pueden responder a los ataques
de Dworkin aceptando que los principios figuran en las decisiones judi-
ciales, aunque sin afirmar que las conclusiones que Dworkin deriva de
esto sean correctas. A fin de desarrollar esta posibilidad, argumenta que
los principios pueden ser vinculantes para los jueces y que la noción har-
tiana de la regla de reconocimiento no tiene por qué ser tan estrecha co-
mo la que propone Dworkin.204 De esta forma, se demostraría nuevamen-
te que la concepción del positivismo jurídico descrita por Dworkin es
diferente de la que poseen los incluyentes.
En “Negative and Positive Positivism”,205 Coleman analiza la crítica
de Dworkin a la regla de reconocimiento hartiana. Según su parecer,
Dworkin hace tres observaciones correctas sobre la naturaleza polémica
de algunos estándares jurídicos. La primera de ellas afirma que un siste-
ma jurídico puede reconocer ciertos estándares esencialmente controver-
tidos como parte del derecho —de hecho esto parece ocurrir en los siste-
mas jurídicos de Estados Unidos e Inglaterra—, en el sentido de que
puede haber desacuerdos entre los jueces sobre éstos. La segunda sostie-
ne que estos estándares jurídicos esencialmente controvertidos son prin-
cipios morales que deben su estatus jurídico a su “veracidad”; y la “ver-
dad” no puede ser demostrada por un test. La tercera observación alega
que la disponibilidad de esos principios colma la laguna dejada por el de-

202 Cfr. idem.


203 Ibidem, p. 139.
204 Coleman, J., “Review: Taking Rights Seriously”, California Law Review, 66,
1978, p. 892.
205 Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, Law Journal of Legal Studies,
11, núm. 1, 1982. También publicado en Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contem-
porary Jurisprudence, cit., nota 9, pp 28-48.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 51

recho ordinario, que puede ser parcialmente indeterminado, vago o con-


flictivo. Gracias a estos principios, los jueces no necesitan acudir a la
discrecionalidad judicial para llenar los espacios vacíos del derecho o
para corregir su indeterminación.
Frente a estas observaciones, Coleman distingue tres versiones del posi-
tivismo jurídico: el positivismo jurídico “negativo”,206 según el cual, los
sistemas jurídicos no necesitan reconocer como derecho estándares mora-
les controvertidos, aunque pueden hacerlo; el positivismo jurídico positivo
de los “hechos duros” (hard facts),207 que sostiene que los estándares con-
trovertidos no pueden ser contados como derecho y rechaza las tres obser-
vaciones de Dworkin anteriormente mencionadas; y, por último, un positi-
vismo jurídico positivo que Coleman denomina de las “reglas sociales”.
Esta versión “insiste únicamente en el estado convencional de la regla de
reconocimiento pero acepta los tres puntos de Dworkin”.208
Si la incorporación de principios morales controvertidos no es una ca-
racterística necesaria del concepto de derecho, el argumento de Dworkin
que observa cómo figuran estos principios en la práctica jurídica anglo-
sajona parece inadecuado para eliminar la débil afirmación que hace el
positivismo negativo. Además, si Dworkin tiene razón en creer que los
principios morales controvertidos a veces figuran en los argumentos jurí-
dicos —Coleman se inclina a creer que esto es correcto—, entonces toda
visión positivista comprometida con la visión de que la naturaleza del
derecho implica que éste sea esencialmente no controvertido —como lo
hace el positivismo de los “hechos duros”— parece equivocada. Por es-
to, Coleman propone un positivismo jurídico que acepte la naturaleza
controvertida de algunos razonamientos jurídicos y rechaza la idea de
que ello sea incompatible con la afirmación de que el derecho es conven-
cional por naturaleza.209 Así, intenta superar los argumentos que Dwor-
kin había ofrecido contra un positivismo menos positivo. Más adelante
se analizará con detenimiento el positivismo jurídico “incorporacionista”
desarrollado por Coleman y se observarán con minuciosidad la tesis ne-
gativa y positiva que lo componen.

206 Cfr. Coleman, J., “Review: Taking Rights Seriously”, cit., nota 204, p. 901 y “Neg-
ative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 29.
207 Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 46.
208 Idem.
209 Cfr. ibidem, p. 47.
52 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

3. Las respuestas de Dworkin

Como se ha adelantado, Dworkin presenta nuevas réplicas contra los


trabajos que defienden una versión incluyente del positivismo jurídico.
Además, Dworkin propone algunas nuevas críticas al positivismo jurídi-
co. Una de estas críticas se dirige contra las versiones semánticas del po-
sitivismo jurídico y es denominada el “aguijón semántico”. La otra se di-
rige contra las versiones convencionalistas del positivismo jurídico. En
este epígrafe se analizará la segunda respuesta de Dworkin a los defenso-
res de un positivismo jurídico menos positivo y las nuevas críticas que se
acaban de enunciar.

A. Segunda respuesta a los defensores de un positivismo


jurídico menos positivo

Contra los argumentos ofrecidos por Soper en “Legal Theory and the
obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute”,210 Dworkin repite las
críticas que anteriormente había ofrecido en “Seven Critics”,211 y que ya
han sido analizadas.
En relación con la respuesta de Lyons a su argumento sobre la función
del derecho en la teoría de Hart, Dworkin resalta el escepticismo de
Lyons acerca de la normatividad del derecho. Para Dworkin, toda teoría
del derecho, incluso la positivista, se basa en una teoría normativa parti-
cular. Lyons reconoce que algunos positivistas proveen argumentos polí-
ticos para su positivismo —por ejemplo, Bentham y Raz—. Sin embar-
go, afirma que otros positivistas creen que el derecho es una cuestión de
hechos sociales, no porque esto es deseable sino porque es como las co-
sas suceden. Para defender esta idea, Lyons cita a Hart. Dworkin recono-
ce que Hart, al principio de The Concept of Law, afirma que intentará ha-
cer un estudio lingüístico, descriptivo y sociológico del derecho. No
obstante, a su juicio, cuando Hart observa que algunos sistemas jurídicos
formados sólo por reglas primarias sufren defectos como la incertidum-
bre, el ser estáticos y la ineficiencia, este autor justifica de forma política
el positivismo jurídico. Por esto, Dworkin sostiene que la teoría jurídica

210 Soper, E. P., “Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dis-
pute”, cit., nota 9.
211 Dworkin, R., “Seven Critics”, cit., nota 11.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 53

de Hart está respaldada en bases políticas y no meramente descripti-


vas.212
Para Dworkin, el concepto de derecho en nuestra cultura jurídica fun-
ciona como un concepto disputado (contested concept), al igual que el
concepto de justicia. Son conceptos disputados porque proveen focos de
desacuerdos sobre un cierto rango de cuestiones, y no forman un depósi-
to de lo acordado. El derecho es un concepto político, no sólo porque es
un concepto disputado, sino por el modo en que es disputado. El derecho
se manifiesta como un concepto político por el modo en que es usado, y
por el contexto en el que se debate su significado, que es profunda y den-
samente político.213
Dworkin comparte con Coleman la idea de que lo que éste llama “po-
sitivismo negativo” es una teoría trivial, y que la versión del positivismo
de los “hechos duros” es una teoría falsa.214 No obstante, sostiene que la
versión del positivismo jurídico propuesta por Coleman resulta muy
parecida a la de Soper.
Coleman sostiene que la autoridad del derecho siempre depende de
una convención fundamental —que puede ser muy abstracta—, incluso
cuando en algunos sistemas jurídicos lo que dicha convención requiere
sea controvertido. Para Dworkin, tanto Hart como Raz y otros positivis-
tas contemporáneos rechazan esta posibilidad, debido a que deja al posi-
tivismo muy cerca de ser una teoría trivial.215
El problema de la visión del “derecho como convención” es que debe
estipular un nivel de concreción que sea interesante y que toda conven-
ción tiene que tener para ser considerada como la convención jurídica
fundamental de una comunidad. Si esta visión sostiene que todos los sis-
temas jurídicos ofrecen una convención con ese nivel requerido de con-
creción, esto es falso, como Coleman parece reconocer. Pero si afirma
que algunos sistemas jurídicos ofrecen este tipo de convenciones, esto da
como resultado un positivismo negativo, que como anteriormente se ha
mencionado, resulta poco interesante, por trivial.216

212 Cfr. Dworkin, R., “A Reply” en Cohen, M., (ed.), Ronald Dworkin and Contem-
porary Jurisprudence, cit., nota 9, p. 255.
213 Ibidem, p. 256.
214 Ibidem, p. 252.
215 Ibidem, p. 253.
216 Idem.
54 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

B. Nuevas críticas al positivismo jurídico

Muchos años después de haber publicado sus primeras críticas contra


el positivismo jurídico, Dworkin presenta una nueva objeción contra el
positivismo de Hart que denomina el “aguijón semántico”. En la misma
obra que presenta su nueva crítica al positivismo jurídico hartiano,
Dworkin analiza críticamente distintas versiones de la teoría jurídica
convencionalista, dentro de las que destacan el positivismo jurídico de
Coleman y algunas de las propuestas ofrecidas por Lyons y Soper. Como
podrá observarse, ambas críticas afectan a las distintas versiones del ILP
y por esta razón serán tratadas a continuación.

a. El aguijón semántico

Dworkin esboza este argumento contra las teorías que ofrecen defini-
ciones explícitas. Especialmente contra una de las teorías semánticas,
The Plain Fact View.217 Esta visión del derecho sostiene que “el derecho
existe como un hecho evidente”218 y, por lo tanto, lo que es el derecho de
ninguna forma depende de lo que debería ser.
Conforme a esta teoría, no pueden existir desacuerdos genuinos sobre
los fundamentos del derecho. Es decir, el desacuerdo teórico es una ilu-
sión. Cuando los abogados y jueces parecen tener un desacuerdo teórico
sobre el derecho, es decir, parecen disentir en forma teórica sobre lo que
es el derecho, en realidad solamente no están de acuerdo en lo que debe-
ría ser el derecho. Esto es así debido a que, para The Plain Fact View, la
existencia del ordenamiento jurídico depende de criterios compartidos
que se vuelcan en algunos hechos históricos.219
Para Dworkin, la idea central de la teoría de Hart que hace depender
de forma sustancial la veracidad de las proposiciones jurídicas de las
normas convencionales de reconocimiento del derecho, es la que ha lo-
grado un amplio apoyo. Para esta teoría, las proposiciones jurídicas son
verdaderas sólo cuando existe una convención general o acuerdo de cri-
terios sobre estas. Por esto, en tal visión el desacuerdo de criterios no tie-
ne sentido, ya que, de producirse, dejaría de existir una práctica social a
identificar o sobre la que discutir. En este caso, debido a que los partici-
217 Cfr. IJ, p. 19.
218 Idem.
219 Ibidem, p. 36.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 55

pantes de la discusión hacen referencia a casos diferentes, no habría un


auténtico desacuerdo.220
The Plain Fact View sólo admite un tipo de desacuerdo en los crite-
rios para determinar el derecho, el que se refiere a los hechos a los que
acude el criterio convencional y que se produce en las zonas de penum-
bra. Este desacuerdo elimina el valor de verdad de las proposiciones jurí-
dicas. En este punto el desacuerdo no versa sobre lo que exige realmente
el derecho sino sobre lo que debería exigir el derecho. Por lo tanto, en
esta situación, toda decisión implica la creación de una nueva norma ju-
rídica recurriendo a la discrecionalidad.221
Dworkin propone una objeción contra las teorías semánticas en gene-
ral, y especialmente contra la versión del positivismo jurídico reciente-
mente descrita. Para él, las discusiones más relevantes en el contexto ju-
rídico no se producen en los casos de penumbra, y no son meramente
discusiones de carácter empírico sobre los hechos a los que acude el cri-
terio convencional, sino que se trata de desacuerdos teóricos sobre cues-
tiones centrales.222 A juicio de Dworkin, estos desacuerdos implican la
existencia de versiones interpretativas rivales de un mismo fenómeno
social y no una discusión sobre distintas prácticas.
Para Dworkin, si el debate jurídico es principalmente o en parte sobre
cuestiones sustantivas, entonces todos los juristas no pueden estar utili-
zando los mismos criterios objetivos para decidir cuándo las proposicio-
nes jurídicas son verdaderas o falsas. “Sus debates serían principalmente
o en parte sobre qué criterios deberían usar. De modo que el proyecto de
las teorías semánticas, el proyecto de extraer reglas compartidas de un
cuidadoso estudio sobre qué dicen y hacen los abogados, estaría destina-
do al fracaso”.223
En síntesis, para Dworkin los desacuerdos no tienen carácter semánti-
co; versan más sobre cómo son las cosas que sobre el significado de los
términos. Es decir, estas controversias son de carácter interpretativo, ver-
san sobre cuál es la mejor forma de interpretar una práctica social deter-
minada.224

220 Ibidem, p. 43.


221 Ibidem, pp. 43-45.
222 Ibidem, p. 42.
223 Ibidem, p. 43.
224 Ibidem, pp. 47-49. Respuestas positivistas —no específicamente incluyentes— al
“aguijón semántico” pueden verse en Raz, J., “Two Views of the Nature of the Theory of
56 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

b. Críticas al convencionalismo

Dworkin comienza su análisis del convencionalismo observando las si-


militudes obvias que existen entre las teorías convencionalistas y las teo-
rías semánticas descritas en el epígrafe anterior. Ambas teorías buscan re-
solver las cuestiones jurídicas únicamente apelando a las decisiones
políticas del pasado, y ambas reconocen que el contenido de esas deci-
siones pasadas nunca es completo y, por lo tanto, cuando surgen nuevas
cuestiones es necesario que los jueces decidan estos casos con cierta dis-
crecionalidad. Es así como en estos casos ninguna de las partes tiene de-
recho legal a ganar con base en decisiones colectivas del pasado porque
los únicos derechos de este tipo son los fijados por las decisiones políti-
cas del pasado. No obstante, las nuevas decisiones políticas pueden con-
vertirse en derechos legales para el futuro.225
Además de los parecidos existentes entre estas teorías, Dworkin ob-
serva una importante diferencia. Las teorías semánticas sostienen que el
mismo vocabulario del derecho ejecuta y hace cumplir lo que describe.
Por esto parecería contradictorio que se sostenga que la ley provee dere-
chos más allá de los establecidos por medio de los mecanismos sanciona-
dos por convención. “Por el contrario, la concepción convencionalista
del derecho es interpretativa: no hace ningún reclamo lingüístico o lógi-
co de este tipo”.226
Dworkin afirma que el convencionalismo formula dos pretensiones di-
rectivas, posinterpretativas. Una positiva, por la cual se establece que los
jueces deben respetar las convenciones legales salvo en circunstancias
excepcionales. La otra negativa, por la que se declara que no hay dere-
cho aparte de lo que se extrae de las decisiones políticas del pasado por
medio de técnicas que en sí son cuestiones de convención. Por esto, en al-
gunas cuestiones no existe ningún tipo de derecho preexistente y en estos
casos los jueces ejercen su poder discrecionalmente.

Law”, Legal Theory, 4, 1998, pp. 249-282 y Endicott, T., “Herbert Hart and the Seman-
tic Sting”, Legal Theory, 4, 1998, pp. 283-300. Traducción de Navarro, P. E., “Herbert
Hart y el aguijón semántico”, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia
del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Barcelona, Gedisa, 2002, pp.
35-55.
225 Cfr. IJ, pp. 90 y 91.
226 Ibidem, p. 91.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 57

Para Dworkin, el núcleo de cualquier concepción acerca del derecho


intenta explicar o justificar la coerción ejercida por el ordenamiento jurí-
dico. El convencionalismo parece ofrecer un argumento atractivo para
justificar la importancia de las políticas del pasado para los derechos del
presente. Para esta concepción, “las convenciones políticas del pasado
justifican la coerción porque, y por lo tanto sólo cuando, proporcionan
una advertencia justa al hacer que las ocasiones de coerción dependan de
hechos simples, disponibles para todos…”.227 En definitiva, este es el
ideal de las expectativas protegidas.
Dworkin distingue dos tipos o formas de convencionalismo. Al primer
tipo lo denomina “convencionalismo estricto”. Esta forma de convencio-
nalismo restringe el derecho de una comunidad a la extensión explícita
de sus convenciones legales, como son la legislación o el precedente. A
la segunda forma de convencionalismo lo llama “convencionalismo mo-
derado” y lo caracteriza por considerar que el derecho de una comunidad
incluye todo dentro de la extensión explícita de estas convenciones. Para
Dworkin, la pretensión positiva del “convencionalismo estricto” no ayu-
da a los jueces que se enfrentan a casos problemáticos, ya que sólo pro-
porciona una pretensión negativa por la que se aconseja a los jueces que
no deben pretender decidir los casos difíciles sobre fundamentos legales.
No obstante, el “convencionalismo moderado” instruye a los jueces con
una propuesta positiva de que decidan según su propia interpretación de
los requerimientos legales, por más que éstos sean polémicos. Este tipo
de convencionalismo resulta especialmente atractivo para una reciente
generación de filósofos del derecho,228 de entre los que enumera a Cole-
man, Soper y Lyons. A juicio de Dworkin, estos autores defienden una
versión del “convencionalismo moderado” cuando sostienen que el dere-
cho puede depender de juicios morales polémicos si así lo declara una
convención legal.229
Por otra parte, Dworkin sostiene que el convencionalismo de tipo mo-
derado fracasa en su intento de ser una versión del convencionalismo. A
su juicio, resulta evidente que el “convencionalismo moderado” se acer-
ca más a una forma abstracta y subdesarrollada de derecho como integri-
dad que a la esencia del convencionalismo. Esta afirmación se basa en el
hecho de que la versión moderada del convencionalismo rechaza la sepa-

227 Ibidem, p. 92.


228 Ibidem, p. 97.
229 Ibidem, p. 299, n. 4 del capítulo 4.
58 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ración entre el derecho y la política, sin impedir que un juez comprometa


sus propias convicciones morales y políticas en su decisión. Por el con-
trario, son estas convicciones las que determinan para el juez qué elabo-
ración de la convención es mejor y, por tanto, cuál es la que requiere el
derecho. Por todo esto, para Dworkin el “convencionalismo moderado”,
además de ser una forma ilegítima de convencionalismo, no parece ga-
rantizar o promover el ideal de las expectativas protegidas.230
Dworkin afirma que el “convencionalismo estricto” fracasa por no
ajustarse a la realidad de la práctica jurídica. Para fundamentar esta afir-
mación observa cómo los jueces suelen prestar más atención a las llama-
das fuentes convencionales del derecho —normas y precedentes— de lo
que les permite esta versión del convencionalismo. Un juez cohibido por
un convencionalismo de tipo estricto pierde el interés en la legislación y
los precedentes una vez analizado el sentido explícito de los mismos. Sin
embargo, en la práctica jurídica pueden observarse muchos casos en los
que los jueces apelan al sentido implícito de las normas o de los prece-
dentes para resolver distintos casos jurídicos. Además, para Dworkin es
poco probable afirmar que en las prácticas constitucionales inglesas y
norteamericanas el convencionalismo sea una buena interpretación del
proceso por el cual estas culturas jurídicas cambian y se desarrollan a lo
largo del tiempo.231
Por último, Dworkin analiza la posibilidad de que el convencionalis-
mo se ajuste a las prácticas jurídicas inglesas y norteamericanas, cuestio-
nando la posible justificación que el convencionalismo puede ofrecer de
ellas. Para esto, se pregunta si el ideal de las expectativas protegidas
—argumento por el cual se intenta justificar el convencionalismo— es
acertado y hasta qué grado apoya realmente al convencionalismo.
A juicio de Dworkin, una posible confusión podría llevar a pensar
que el ideal de las expectativas pro tegidas es un ideal democrático,
ya que propone que sólo se use la coerción cuando ella está autorizada por
procedimientos que el pueblo ha aceptado. Para este autor, el ideal de las
expectativas protegidas no es necesariamente un ideal democrático,
porque la intervención democrática del pueblo en el proceso jurídico se
da en la elección de los legisladores que pueden imponer su voluntad a

230 Ibidem, p. 99.


231 Ibidem, pp. 100-106.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 59

los jueces de una manera u otra, y no directamente sobre las decisiones


de los jueces.232
Otro posible argumento justificatorio del convencionalismo sostiene
que esta concepción jurídica es preferible a otras porque la justicia re-
quiere que se avise al pueblo cuándo sus planes pueden ser interrumpi-
dos por el poder estatal privándolo de su libertad, propiedad u oportuni-
dades.233 Este argumento supone que el reducir la sorpresa es un objetivo
valioso e importante de la moral política. Sin embargo, en principio, la
sorpresa o la frustración de las predicciones del pueblo no parece injusta,
salvo cuando se alienta una predicción para frustrarla. Por más que la
sorpresa no sea injusta puede ser indeseable por ser ineficiente. No obs-
tante, esta no parece ser razón suficiente para justificar el convenciona-
lismo.234
Dworkin observa también que algunos filósofos del derecho ofrecen
un argumento que intenta explicar por qué la sorpresa es en general inde-
seable y cuándo se la debe aceptar a pesar de todo. Así, el objetivo del
convencionalismo no es sólo proteger al pueblo de la sorpresa sino lo-
grar beneficios sociales tanto en la actividad comercial como privada.
Este argumento se basa en la idea de que las personas necesitan normas
para poder convivir y trabajar juntas con eficacia, necesitando para esto
estar protegidas cuando se apoyan en dichas normas. Sin embargo, a ve-
ces es mejor dejar asuntos sin regular por convención para permitir el
juego de juicios independientes. Esta teoría busca lograr un equilibrio
entre la confianza y la flexibilidad.235
Esta defensa del convencionalismo posee dos partes. La primera, sos-
tiene que una adjudicación inteligente consiste en encontrar un equilibrio
entre la predicción y la flexibilidad. La segunda, afirma que ese equili-
brio debe estar apoyado por jueces que siempre respeten las decisiones
explícitas tomadas anteriormente por instituciones políticas. Para lograr
este objetivo, los jueces no deben considerarse con libertad para cambiar
las normas adoptadas por las convenciones jurídicas sólo porque una
norma diferente sería más justa o eficiente.
A juicio de Dworkin, el convencionalismo no es el camino más efi-
ciente para lograr el mejor equilibrio entre la predicción y la flexibilidad

232 Ibidem, p. 107.


233 Idem.
234 Ibidem, pp. 107-109.
235 Ibidem, p. 110.
60 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

y por ende, la estructura más eficiente para coordinar las acciones de los
ciudadanos a largo plazo. Para este autor, no debe elegirse una estrategia
a priori como la más correcta.236
En síntesis, el convencionalismo no parece adaptarse a las prácticas ju-
rídicas inglesas o norteamericanas y, además, no provee buenas razones
para forzar a la práctica a que se adapte a esta concepción jurídica. “El fra-
caso del convencionalismo como una interpretación de nuestro derecho es
completo: fracasa en ambas dimensiones de la interpretación”.237

III. FRENTE A SCHAUER

A principios de la década de los noventa, cuando ya habían sido pu-


blicados varios trabajos que defienden la propuesta del ILP como versión
del positivismo jurídico hartiano capaz de superar las críticas de Dwor-
kin, Frederick Schauer publicó Playing by the Rules,238 un trabajo dedi-
cado a analizar la naturaleza de las reglas y el papel que éstas desarrollan
en las decisiones tomadas por los ciudadanos y los operadores jurídicos.
A continuación se estudiará la propuesta de Schauer y la vinculación de
la misma con las distintas versiones del ILP. En concreto, se analizarán
los puntos convergentes entre las distintas versiones del ILP y el positi-
vismo presuntivo, y las críticas que se cruzan entre ambas versiones del
positivismo jurídico.

1. El presumptive positivism de Schauer

A. Las reglas como generalizaciones prescriptivas probabilísticas

Schauer afirma que lo que distingue una regla de una orden es que las
reglas se dirigen a un grupo de situaciones o eventos y no a una situación

236 Ibidem, p. 113.


237 Ibidem, p. 114.
238 Schauer, F., Playing by the Rules, Oxford, Clarendon Press, 1991. Con posteriori-
dad a la redacción de este trabajo se ha tenido acceso a una traducción al castellano de
esta obra (Las reglas en juego, traducción de C. Orunesu y J. Rodríguez, Madrid, Mar-
cial Pons, 2004). No obstante, se mantienen las referencias al texto inglés. En algunas
oportunidades las citas textuales se han ajustado a la traducción mencionada, y en otras
se ha preferido la traducción propia efectuada con anterioridad.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 61

en particular. Por esto, no hay reglas particulares sino que éstas son
siempre generales. Para Schauer, toda generalización implica una elec-
ción sobre la necesidad de una generalización, y si es el caso, sobre la di-
rección en la que se va a generalizar y en qué grado o medida se realiza-
rá.239 Una vez observado el carácter general de las reglas, Schauer
distingue entre las generalizaciones descriptivas y las prescriptivas. Para
nuestro autor, lo que caracteriza a las generalizaciones prescriptivas es
que poseen un predicado fáctico y una consecuencia. Por esto, todas las
reglas prescriben qué consecuencias se deben seguir si suceden determi-
nados hechos.240 De esta manera, para Schauer, una vez que somos capa-
ces de separar en una generalización prescriptiva el predicado fáctico de
sus consecuencias, se puede observar que dicho predicado está compues-
to por una generalización descriptiva.241 Un ejemplo, utilizado por el
propio autor, puede servir para aclarar su exposición. Una regla de un
restaurante establece “no se permite entrar con perros”. Esta regla impli-
ca una generalización: ningún perro puede entrar.242
Schauer observa que la elección por medio de la cual se realiza una
generalización prescriptiva se hace con base en un juicio causal relacio-
nado con un mal que busca evitarse o un bien al que intenta obtenerse.
Siguiendo el ejemplo, debido a que alguna vez un perro ha causado mo-
lestias en algún restaurante, se ha decido vedar la presencia de todos los
perros con el fin de evitar futuras molestias. Este bien que busca obtener-
se o el mal que quiere evitarse ha sido caracterizado por Schauer como la
justificación de la generalización prescriptiva.243
Schauer observa que las generalizaciones descriptivas, como “el vino
alemán es dulce”,244 son comúnmente probabilísticas y no universales.
Esto significa que probabilísticamente o generalmente —pero no necesa-
riamente o universalmente— el vino alemán es dulce. Para este autor, las
reglas son generalizaciones prescriptivas que tienen esta misma caracte-
rística que las generalizaciones descriptivas anteriormente ejemplifica-
das. Por esto, al igual que las generalizaciones descriptivas, muchas ve-
ces el predicado fáctico de una regla, comparado con la justificación que

239 Ibidem, p. 21.


240 Ibidem, p. 23.
241 Ibidem, p. 24.
242 Idem.
243 Ibidem, p. 26.
244 Ibidem, p. 31.
62 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

la fundamenta, es más probabilístico que universal.245 Así, del hecho de


que un perro entre en un restaurante no se sigue necesariamente que cau-
se molestias. En síntesis, el predicado fáctico de una regla “representa un
grupo de hechos que se encuentran en una relación de causación proba-
bilística con la justificación”.246
Debido a que las reglas están formadas por generalizaciones fácticas
probabilísticas, Schauer sostiene que este predicado fáctico incorpora
ciertos supuestos que no sirven a su justificación —en este sentido las re-
glas son sobre-incluyentes—, a la vez que no incorporan otros supuestos
que podrían servir a su justificación —en este sentido las reglas son in-
fra-incluyentes—.247 Esto genera lo que nuestro autor ha denominado
“experiencias recalcitrantes”.248 Estas situaciones se producen cuando la
aplicación de una regla produce un resultado no derivado de su justifica-
ción.
De lo hasta aquí expuesto Schauer infiere que “detrás de toda genera-
lización hay una justificación”,249 debido a que las fundamentaciones
existen porque las generalizaciones normativas son ordinariamente ins-
trumentales y no definitivas. Las generalizaciones especifican y simplifi-
can el resultado que normalmente puede obtenerse de la aplicación direc-
ta de las justificaciones. Volviendo al ejemplo anteriormente citado,
Schauer observa que la fórmula “no se permite entrar con perros” es más
simple y específica que “no se permite perturbar”. Como se ha visto, pa-
ra Schauer las generalizaciones de las reglas aplican y especifican sus
justificaciones y, por ello, considera que estas generalizaciones son la
ejemplificación de esas justificaciones.250 Para este autor, el significado
de las ejemplificaciones que componen la justificación no necesariamen-
te converge con el de la justificación, ya que el conjunto de supuestos a
los que sería aplicable la ejemplificación puede no coincidir con el con-
junto de supuestos a los que sería aplicable la justificación. Esto se debe,
a juicio de nuestro autor, a la autonomía semántica del lenguaje. Ello sig-
nifica que los símbolos —palabras, frases, oraciones, párrafos— que tie-

245 Ibidem, p. 34.


246 Ibidem, p. 29.
247 Ibidem, pp. 31-34.
248 Ibidem, p. 39.
249 Ibidem, p. 53.
250 Ibidem, p. 54.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 63

nen capacidad de transportar significado, lo hacen independientemente


de si logran un acierto comunicativo entre quienes las usan.251

B. Distintas formas de tomar decisiones

Una vez presentado lo que a su juicio es la esencia de las reglas,


Schauer se ocupa de explicar cómo operan o pueden influir las reglas en
la toma de decisiones. Para esto, distingue dos diferentes modelos o for-
mas de tomar decisiones, cuyas divergencias emergen cuando surgen ex-
periencias recalcitrantes. Es decir, cuando la aplicación de una regla no
produce un resultado derivado de su justificación. En un caso como este,
bajo el modelo que Schauer denomina “particularista” (particularistic),
el que toma la decisión modifica la generalización preexistente en la re-
gla para que pueda cumplir con su justificación.252 Esto significa que ba-
jo esta forma de tomar las decisiones las reglas no ofrecen ninguna razón
independiente para que se decida conforme a ellas. En definitiva, bajo
esta forma de tomar las decisiones, cuando las reglas señalan un resulta-
do diferente al que se obtendría por medio de la aplicación directa de su
justificación, se decide buscar el resultado correcto sin seguir la regla.
De esta forma, las generalizaciones de las reglas son tomadas como me-
ros indicadores sin capacidad de ejercer ningún tipo de presión normati-
va.253
El otro modelo propuesto implica que las decisiones se basen en las
reglas (rule based decisionmaking). Este modelo pretende que el encar-
gado de decidir trate las generalizaciones de las reglas como si estuvie-
ran atrincheradas (entrenched). Ello supone que las decisiones que se to-
man con base en una regla pueden tener un resultado distinto al de la
aplicación directa de su justificación. Esta forma de tomar decisiones
provee a quien decide de una razón para seguir las indicaciones de la ge-
neralización aunque las mismas produzcan un resultado malo desde la
perspectiva de las justificaciones que son la base de la regla. Así, bajo
este modelo de toma de decisiones, las generalizaciones son algo más
que meros indicadores. Para Schauer, este atrincheramiento del predica-

251 Ibidem, p. 55.


252 Ibidem, p. 51.
253 Idem.
64 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

do fáctico es lo que permite a las reglas resistir los ímpetus de ser modi-
ficadas a causa de experiencias recalcitrantes.254
Estas dos formas de tomar decisiones no son las únicas, sino que in-
tentan polarizar y simplificar un infinito de alternativas que se pueden
encontrar entre estos dos grandes paradigmas. Un ejemplo de modelo al-
ternativo intermedio es presentado por Schauer como el modelo “particu-
larista sensible a las reglas” (rule-sensitive particularism). Esta forma de
tomar las decisiones —al igual que lo hace el modelo particularista—
trata a las reglas como si transparentasen sus justificaciones. No obstante
—y a diferencia del modelo particularista—, también considera la propia
existencia de las reglas —en cuanto tales— como un factor para determi-
nar cuándo las reglas deben ser dejadas de lado, si el resultado que indi-
can diverge del resultado que se obtendría de la aplicación directa de sus
justificaciones sustantivas. Es decir, bajo el modelo particularista sensi-
ble a las reglas se pueden aplicar reglas que contradigan sus justificacio-
nes sustantivas. No obstante, esto no debe ser necesariamente así —co-
mo ocurre en el modelo de toma de decisiones basado en las reglas—.
En el caso de que la aplicación de una regla se encuentre enfrentada a su
justificación sustantiva, el encargado de decidir deberá analizar qué debe
prevalecer, si los valores formales que defienden la aplicación de las re-
glas, o bien la justificación sustantiva de esa regla en particular.255 En
síntesis, este modelo de toma de decisiones “toma en cuenta las virtudes
de las reglas sin elevarlas al mismo tiempo a una posición absurda...”.256
A raíz de esto, Schauer observa que si bien un modelo de toma de de-
cisiones basado en reglas puede generar experiencias recalcitrantes, este
sistema de toma de decisiones puede resultar deseable porque es capaz
de servir a algunos valores como la equidad, la confianza, la predecibili-
dad, la eficiencia y la estabilidad.257 Junto con estos valores, nuestro au-
tor ofrece un argumento más en favor de un modelo de toma de decisio-
nes basado en reglas. En concreto, sostiene que las reglas funcionan
como herramientas para la distribución del poder. Bajo el modelo de to-
ma de decisiones particularista se debe tomar en cuenta todo factor que
pueda resultar relevante. En cambio, si se toma una decisión basándose
en las reglas, las mismas reglas limitan la potestad de quienes deciden.

254 Ibidem, p. 62.


255 Ibidem, pp. 96 y 97.
256 Ibidem, p. 97.
257 Ibidem, pp. 135-166.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 65

La justificación de esta limitación de la potestad de quienes deciden radi-


ca en el intento de evitar errores de apreciación. No obstante, ésta no es
la única razón. Para Schauer, la concepción tradicional de la actividad
jurisdiccional que sostiene que los legisladores crean el derecho y los
jueces lo aplican, se sustenta en el presupuesto de que las cuestiones de
valor sustantivo deben ser resueltas por instituciones con responsabilidad
pública y no por instituciones no elegidas democráticamente.258 Para
nuestro autor, las reglas distribuyen el poder de forma temporal, al atrin-
cherar generalizaciones del pasado, para el presente y el futuro.259 Ade-
más, el poder es distribuido por las reglas de forma horizontal, dando po-
testades a algunos agentes y quitándoselas a otros, para determinar quién
debe decidir en cada caso.260 Esta función de distribución de poder per-
mite que las reglas ayuden a la solución de problemas colectivos.261

C. El presumptive positivism como la mejor explicación


del lugar que ocupan las reglas en la toma de decisiones

Una vez que Schauer cree haber probado que ambas formas de tomar
decisiones, tanto la “particularista” como la “basada en las reglas”, son
conceptual y psicológicamente posibles, y que ambas contienen los re-
quisitos mínimos para ser aceptables en el campo del derecho, propone
una variante del modelo de toma de decisión basado en las reglas, que
denomina “positivismo presuntivo”.
Para esto, en primer lugar, Schauer observa distintas variantes del po-
sitivismo jurídico. Al respecto, menciona a Kelsen, Soper, Coleman y
Lyons, entre otros autores, como ejemplos de una visión del positivismo
jurídico que sostiene que esta tradición implica una afirmación concep-
tual y no descriptiva sobre la idea de derecho.262 Para Schauer, una vi-
sión conceptual del positivismo jurídico puede ser correcta, pero consi-
dera que el positivismo jurídico no es solamente una afirmación
conceptual sobre la naturaleza del derecho. A su juicio, es también una
afirmación descriptiva que “pretende ofrecer una visión de aquellos sis-
temas jurídicos en los que un grupo limitado de reglas de tipo pedigrí es

258 Ibidem, p. 159.


259 Ibidem, p. 160.
260 Ibidem, p. 162.
261 Ibidem, pp. 162-166.
262 Ibidem, p. 197.
66 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ampliamente diferente del grupo de reglas que no son de tipo pedigrí que
son aceptadas dentro de una sociedad y disponibles para todos los que
toman decisio nes en la misma”.263 Desde esta perspectiva, la distin-
ción entre lo que es derecho y lo que no lo es resulta central para el posi-
tivismo. Esta visión del positivismo jurídico es semejante a la defendida
por Raz y atacada por Dworkin.
Sin entrar en el debate sobre cuál de las dos versiones del positivismo
jurídico es mejor, Schauer sostiene que la versión positivista reciente-
mente descrita parece reflejar con más exactitud lo que intenta afirmar el
positivismo jurídico. Bajo el presupuesto de que el positivismo se basa
en la idea de reconocimiento en el sentido hartiano, el corazón del positi-
vismo jurídico no descansa sobre la distinción entre el derecho y la mo-
ral, sino que recae “en el concepto de aislamiento sistemático” (systemic
isolation).264 Es decir, en la idea de que existen sistemas jurídicos en los
que se puede identificar y distinguir las reglas jurídicas del resto del uni-
verso de reglas. Este identificador del derecho, que Hart llama regla de
reconocimiento y Dworkin etiqueta como pedigrí, permite identificar las
reglas jurídicas dentro del universo de reglas existentes y esto es lo que
provee un test de validez jurídica. Para esta visión, el derecho posee un
“dominio limitado” (limited domain);265 es sólo una parte del grupo de
reglas de una comunidad, resultando central para el positivismo jurídico
la distinción entre lo que es derecho y lo que no lo es. De lo hasta aquí
expuesto, puede observarse que existe una afinidad plena entre el positi-
vismo jurídico y el modo de tomar decisiones basado en las reglas.266
Algunas críticas contra este modo de toma de decisiones afirman que
si bien es posible pensar un modelo ideal en el que se tomen las decisio-
nes jurídicas basándose en las reglas, un sistema de este tipo es muy di-
ferente al sistema jurídico de Estados Unidos. En este sistema jurídico,

263 Schauer, F., “Rules and the Rule of Law”, Harvard Journal of Law and Public
Policy, 14, núm. 3, 1991, epígrafe V (se cita por epígrafe y no por página debido a que la
versión de este artículo ha sido obtenida de Internet, EBSCO Host, http://search.ep-
net.com/direct.asp?jid=HJP&db=buh ).
264 Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 199.
265 Sobre la tesis del dominio limitado del derecho, Schauer aclara que su visión es
descriptiva y no conceptual. Con esta tesis se busca observar cómo en varios sistemas ju-
rídicos el derecho es sólo una parte de un grupo de normas de una comunidad. Otros au-
tores, como Raz, sostienen que la tesis del dominio limitado es un elemento necesario del
concepto del derecho, pero Schuaer expresamente se distancia de esta visión. Cfr.
Schauer, F., “Rules and the Rule of Law”, cit., nota 263.
266 Cfr. ibidem, epígrafe V.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 67

en algunos casos los jueces están legitimados para no seguir una regla ju-
rídica si la misma entra en conflicto con otro tipo de reglas sociales o
morales. Y aunque este tipo de casos es estadísticamente poco común, la
sola posibilidad de que ocurran situaciones como ésta hace que el juez
deba consultar, en todos los casos, la totalidad de consideraciones que
puedan hacer que deba dejar de lado una regla. Incluso las críticas llegan
a afirmar que ninguna visión positivista o modo de tomar las decisiones
jurídicas basado en reglas es capaz de explicar el modo en que funciona
el common law, ni sus métodos.
Para Schauer, estas consideraciones parecen argumentativamente im-
pecables, pero fenomenológicamente son falsas. Jueces, abogados y ciu-
dadanos observan un mundo en el que el derecho parece ser la fuente
que más se aplica en comparación con otras fuentes de reglas. Lo que se
intenta es explicar cómo quienes toman decisiones parecen utilizar mu-
chas veces distintos modos de tomarlas.
Desde esta perspectiva, es desde donde la idea de presunción parece
útil.267 A partir de la idea de presunción puede explicarse cómo en los
sistemas jurídicos parece existir una presunción de que deben aplicarse
las reglas jurídicas —tipo pedigrí—, aunque no en todos los casos. Esta
presunción no es absoluta. Casos como Riggs vs. Palmer268 lo demues-
tran.
En definitiva, según Schauer lo que emerge de esta prioridad de las re-
glas de tipo pedigrí “es un sistema que puede ser descrito como un posi-
tivismo presuntivo” (presumptive positivism).269 El positivismo presunti-
vo es una afirmación descriptiva sobre el estatus de un grupo de reglas
de tipo pedigrí dentro del universo de razones que existen para decidir en
un sistema jurídico. Se presume que debe decidirse conforme a este
grupo de reglas, pero esta presunción no es absoluta. La presunción es
de tipo justificante. Es decir, hace presumible que se deben seguir los re-
sultados indicados por las reglas, salvo cuando las razones para anular
una regla son “particularmente fuertes”.270 Para Schauer, si este conjunto
de valores desplazantes de reglas es o no considerado “derecho”, es en
cierta medida una disputa terminológica. No obstante, es también una
cuestión que apunta a la retórica de la legalidad, a la medida en la cual

267 Idem.
268 Cfr. DS, pp. 72-74.
269 Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 203.
270 Ibidem, p. 204.
68 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

quienes deciden jurídicamente con base en un universo de normas socia-


les no identificables por su origen, deben hacerlo apoyándose en las con-
notaciones de deducción, restricción (constraint) y dominio limitado que
sugiere la palabra “derecho”.271
Por esto, a juicio de Schauer, el positivismo jurídico no sostiene la te-
sis fuerte de la exclusividad. De hecho, nada en el positivismo jurídico
sugiere que sólo las reglas jurídicas deben guiar las decisiones judicia-
les.272 Schauer sostiene que el positivismo jurídico se refiere a la validez
jurídica de las reglas, no a las acciones últimas. Por esto, ningún aspecto
del positivismo jurídico implica tratar a las reglas positivas como razo-
nes excluyentes para tomar una decisión.273 Como ya se ha expuesto,
Schauer considera que es posible hacer una excepción y apartarse de lo
establecido por las reglas cuando su aplicación produciría “un error de
una magnitud particularmente grave”.274
El positivismo presuntivo es una forma de explicar la relación entre el
subgrupo de reglas de tipo pedigrí y todo el universo de reglas. Para
Schauer, si el positivismo presuntivo es correcto, tanto las observaciones
de los positivistas de que el derecho se encuentra en una colección de li-
bros, como las observaciones de autores como Dworkin, según el cual
las reglas no forman parte de un grupo cerrado que controlan las decisio-
nes judiciales, son correctas.275
Aunque Schauer considera que su versión del positivismo (presumpti-
ve positivism) logra describir mejor que otras teorías el lugar que ocupan
las reglas en la toma de decisiones en los sistemas jurídicos modernos,
intenta ofrecer razones normativas en apoyo de su teoría, que denomina-
rá las virtudes silenciosas de las normas.276 Con esta finalidad, ofrece dos
argumentos. El primero de ellos parte de afirmar que ninguna persona

271 Cfr. ibidem, pp. 205 y 206. Ródenas lamenta que Schauer no sea más explícito
con respecto a las implicaciones de lo que llama la “retórica de la legalidad” y considera
criticable que no se determine en qué consisten y cuándo se producen las razones despla-
zantes particularmente fuertes. Cfr. Á. Ródenas, Razonamientos judicial y reglas, Méxi-
co, Fontamara, 2000, pp. 60 y 61.
272 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 200.
273 Cfr. ibidem, pp. 204 y 205.
274 Ibidem, p. 117, nota 7. Para Ródenas, uno de los puntos más débiles de la propues-
ta de Schauer es su falta de concreción con respecto a lo que debe entenderse por un
error de una magnitud particularmente grave. Cfr. Ródenas, Á., Razonamientos judicial y
reglas, cit., nota 271, p. 56.
275 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, pp. 204 y 205.
276 Cfr. ibidem, pp. 229-233.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 69

tiene la capacidad mental para considerar todas las cuestiones que pue-
den ser consideradas bajo un modelo de decisión particularista. Para evi-
tar quedar paralizados por la incertidumbre y no cometer numerosos
errores, sólo por el hecho de poseer poco tiempo para evaluar demasia-
das cosas, es necesario simplificar este proceso. Para Schauer, el modo
de evitar estas complicaciones es usar un modelo de toma de decisiones
que limite las posibles consideraciones, para que puedan ser manejables.
De este modo, puede observarse cómo las normas cumplen con la finali-
dad de simplificar la vida.277 Este beneficio puede obtenerse incluso
cuando las reglas son presuntivas y no absolutas. Para nuestro autor, a
las reglas presuntivas se les aplica la misma fenomenología que a las re-
glas absolutas, sólo que de modo atemperado. Aunque cuando una regla
tiene fuerza presuntiva se debe inspeccionar un rango más amplio de fac-
tores que cuando la regla posee fuerza absoluta, porque no existe otra
forma de determinar si hay algún caso en que la razón provista por una
regla se encuentra superada por otra razón, igualmente existen grados de
intensidad en esta inspección.278 Para Schauer, una cosa es inspeccionar
todas las posibles razones suponiendo que todo puede ser parte de la de-
cisión, y otra cosa es inspeccionar las mismas razones suponiendo que
probablemente estas razones no son relevantes para la decisión que se to-
me. El primer modo de inspeccionar las razones requiere un análisis mi-
nucioso, mientras que el segundo modo implica simplemente que tales
razones sean meramente vislumbradas (glimpsed).279
El segundo de los argumentos que ofrece Schauer en favor de su positi-
vismo presuntivo evita recurrir a valores comúnmente utilizados con esta
finalidad, como son la certeza, la confianza y la predecibilidad.280 A dife-
rencia de estos valores, Schauer se concentra en las reglas como dispositi-
vos para la asignación de poder. No se afirma que las reglas sean siempre
buenas. Se sostiene que las decisiones tomadas con base en reglas, al ser-
vicio de la asignación de poderes y sus valores, es normalmente algo bue-
no y que resulta “virtualmente imposible imaginar un sistema jurídico sin

277 Ibidem, p. 229.


278 Ibidem, p. 230.
279 Idem.
280 Cfr. Schauer, F., “Rules and the Rule of Law”, cit., nota 263, epígrafe VI.
70 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

estas”.281 Para Schauer, el modelo de toma de decisiones particularista es


incapaz de captar el papel de las reglas en la asignación de poder.282
Con este argumento se afirma que las personas cumplen distintas fun-
ciones, tienen diferentes habilidades, lealtades, pertenecen a diferentes
grupos y ocupan un lugar en el mundo en el que la distribución de auto-
ridad sobre las personas, grupos e instituciones es un modo de vida ne-
cesario. En definitiva, se sostiene que estas determinaciones de distri-
bución jurisdiccional no necesitan ser moralmente estériles, aunque se
relega esta cuestión a una teoría moral sobre la separación de poderes
que no se ofrece. No obstante, más allá del componente moral de la sepa-
ración de poderes, esta división de responsabilidades afecta también
nuestras razones prudenciales y pragmáticas: para Schauer, las reglas no
sólo son instrumento de poder, sino también de limitación. Es decir, en
parte se afirma que las reglas al asignar quién debe determinar ciertas
cuestiones ayudan a recordar a quien toma una decisión que debe ser
modesto y tener en cuenta que es posible que otros estén en mejores con-
diciones para determinar, por medio de un balance de razones, lo que se
debe hacer. Por otra parte, sostiene que es racional pensar que para cier-
tas categorías de decisiones la determinación de lo que se debe hacer es-
capa el alcance de la autoridad.283 Por último, observa que así como las
reglas suelen ser instrumentos deseables de limitación de jurisdicción y,
por lo tanto, de poder, son normalmente instrumentos deseables para la
asignación de responsabilidades en un mundo complejo.284
En “Rules and the Rule of Law”285, Schauer analiza la relación entre
el derecho y las reglas. A fin de abordar esta cuestión, se plantea cuatro
preguntas que se subsumen en la cuestión principal. Primero, se pregunta
si el derecho es un asunto relacionado con las reglas. Es decir, si algo en
la naturaleza del derecho necesita que las decisiones jurídicas impli-
quen la aplicación de reglas preexistentes. Sobre esta primera cuestión,
afirma que no toda institución correctamente denominada derecho debe
implicar un modelo de toma de decisiones como el que se basa en las re-
glas; es decir, para Schauer es posible que un sistema de toma de deci-
siones descanse muy poco en reglas y que siga siendo susceptible de ser

281 Ibidem, epígrafe VI.


282 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 231.
283 Ibidem, p. 232.
284 Ibidem, p.233.
285 Cfr. Schauer, F., “Rules and the Rule of Law”, cit., nota 263.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 71

considerado jurídico a los ojos de un cierto número de concepciones del


derecho.286
Para sustentar este argumento, Schauer distingue entre las reglas regu-
lativas y las reglas que establecen instituciones para la toma de decisio-
nes. Sugiere asimismo seguir distinguiendo entre las reglas que estable-
cen ámbitos de toma de decisión (decisionmaking environments) y las
reglas que buscan guiar o controlar las decisiones.287 Las reglas que esta-
blecen ámbitos de toma de decisión son las que definen o confieren juris-
dicción para resolver en determinados ámbitos. Este tipo de reglas puede
otorgar jurisdicción y determinar reglas sustantivas de decisión o simple-
mente cumplir con el primer objetivo. De esta manera, existen ámbitos
de toma de decisión en los que sólo se usan reglas que otorgan jurisdic-
ción. Por ejemplo, cuando se ordena a la policía que “mantenga la paz”.
En estos casos, se decide con discrecionalidad. A su vez, existen ámbitos
en los que las reglas otorgan jurisdicción y limitan las determinaciones.
Esta distinción es el primer paso de la argumentación; resta establecer si
tales formas de tomar decisiones pueden ser conceptualmente definidas
como derecho. Esta cuestión puede ser respondida de diferentes modos.
Por un lado, la cuestión puede plantearse en el plano empírico. Es decir,
si hoy en día es lingüísticamente posible aplicar la palabra “derecho” a
reglas que establecen ámbitos de toma de decisión y otorgan libertad pa-
ra las decisiones. Desde una perspectiva sociológica, este tipo de reglas
también parece ser parte del grupo de instituciones jurídicas. En definiti-
va, para Schauer, tanto desde una perspectiva relativa a la definición del
derecho como desde una perspectiva empírica, las reglas que dan libertad
a quienes tienen que decidir sobre cómo tomar una decisión jurídica de-
ben contar como parte del derecho. Además, esta posibilidad parece estar
en sintonía con muchas de las modernas versiones del positivismo jurídi-
co, dentro de las cuales parece encontrarse también el ILP.288
La segunda pregunta versa sobre la posibilidad de que el derecho pue-
da ser una cuestión de reglas. ¿Es posible tomar decisiones basándose en
las reglas? Si esto es posible, ¿este modo de tomar decisiones es consis-
tente con la idea de derecho? De los dos primeros cuestionamientos se
concluye que tanto el modelo de toma de decisiones particularista como

286 Ibidem, epígrafe II.


287 Idem.
288 Idem.
72 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

el modelo basado en las reglas poseen un espacio en una visión plausible


sobre lo que es el derecho.
La tercera pregunta que se plantea este autor apunta a cómo funcionan
de hecho —descriptivamente— nuestros sistemas jurídicos. A partir de
una consideración descriptiva, Schauer elabora su idea del positivismo
presuntivo, combinando caracteres de los distintos modelos de toma de
decisiones de forma tal que un grupo limitado de reglas de pedigrí posee
una fuerza presuntiva pero no conclusiva.
Si bien, a su juicio este tipo de sistema jurídico es el que tenemos, ello
no significa que sea el tipo de sistema jurídico que debemos tener. Para
finalizar, Schauer observa que aunque el derecho no necesita basarse to-
talmente en reglas, puede hacerlo. Por esto, se pregunta si es mejor que
el derecho sea una cuestión de reglas. Sobre esta cuestión, prefiere no
volver sobre los sobredimensionados argumentos relacionados con la
predecibilidad y certeza del derecho, y se concentra en la función de las
reglas en la distribución de poder.289

2. Observaciones incluyentes al positivismo de Schauer


Como ha podido observarse Schauer intenta ofrecer una propuesta de
teoría que contiene tanto reglas como razones. El “presumptive positi-
vism” es una versión del positivismo que pretende no limitar el derecho a
reglas de tipo pedigrí, extendiéndolo a las razones que lo justifican, siendo
éstas políticas, morales, sociales, de eficacia o de justicia. Esta original
versión del positivismo jurídico ha sido especialmente analizada y valora-
da por dos de los principales exponentes del ILP. Tanto Waluchow como
Coleman tienen en cuenta la propuesta de Schauer. Waluchow pretende
servirse del interior de la teoría de Schauer para responder a algunas de las
objeciones presentadas por sus opositores. En cambio, Coleman se ocupa
de la propuesta de Schauer para criticarla y poner en evidencia lo que a su
juicio son sus debilidades.

A. El presumptive positivism de Schauer como defensa


del inclusive legal positivism frente al argumento de autoridad
Waluchow considera que el ILP es consistente con la autoridad del
derecho porque, a su juicio, la autoridad del derecho no consiste necesa-

289 Ibidem, epígrafe VI.


AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 73

riamente en que su poder normativo proporcione razones excluyentes pa-


ra la acción. Uno de los argumentos que Waluchow propone para justifi-
car su posición se basa en que lo que determina el tipo de razón ofrecida
por una directiva o pronunciamiento autoritativo depende mucho del
contexto. A su juicio, la importancia del contexto para determinar la
fuerza práctica de las directivas usadas por una autoridad es un intere-
sante aspecto del trabajo de Schauer.290 Waluchow observa que Schauer
introduce el concepto de “ámbitos de toma de decisión” (decisionmaking
environments) a los cuales se destinan diferentes tipos de reglas con dife-
rentes tipos de fuerzas. Precisamente de este aspecto de la propuesta de
Schauer, Waluchow extrae argumentos a favor de su defensa del ILP.
Para Waluchow, a veces puede justificarse que las normas sean trata-
das como razones dependientes reemplazantes. Pero como Schauer ob-
serva, éste es sólo un ámbito de toma de decisiones. A veces, las reglas
pueden poseer una fuerza presuntiva, en el sentido de opuesta a exclu-
yente.291 Schauer advierte que la presunción puede ser epistémica o justi-
ficatoria. La presunción epistémica se ocupa de la incertidumbre fáctica,
en contextos donde, por razones sustantivas y procedimentales, una pro-
posición se presume cierta, salvo que haya una razón especial para creer
que es falsa. La presunción justificatoria opera en el marco de una toma
de decisión en el cual se requiere que se obre de acuerdo con una regla,
principio o decisión salvo que haya una razón especial para no hacer
esto.
Waluchow sostiene que la observación que su ILP realiza sobre el de-
recho de Canadá e Inglaterra es parecida a la que Schauer hace sobre có-
mo el derecho de Estados Unidos incorpora presunciones justificatorias.
Así, se dice que los derechos de la carta constitucional no son completa-
mente excluyentes aunque gozan de una fuerte presunción a su favor.292
En síntesis, Waluchow sostiene —junto con Schauer— que la presun-
ción a favor de una directiva puede variar de intensidad; incluso también
puede variar según el tipo de factor que sea sopesado frente a la presun-
ción.293

290 Cfr. Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of
Inclusive legal Positivism”, Legal Theory, 6, 2000, p. 56.
291 Ibidem, p. 57.
292 Idem.
293 Ibidem, p. 58.
74 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Con este argumento —entre otros—, Waluchow pretende demostrar


que las directivas de las autoridades jurídicas pueden no tener fuerza
práctica —autoridad— pero si afectan restricciones morales sustantivas
como las que se encuentran en la cláusula del debido proceso de la Cons-
titución de Estados Unidos o en la Carta de Derechos y Libertades de
Canadá.294

B. La crítica de Coleman
Un análisis más critico del trabajo de Schauer es el presentado por Co-
leman en Rules and Social Facts.295 En este trabajo, Coleman analiza de-
talladamente la propuesta de Schauer y expone lo que cree son sus defi-
ciencias.
Para Coleman, el positivismo presuntivo de Schauer pretende ser una
teoría intermedia entre el modelo de las reglas y la concepción dworki-
niana, una teoría que tiene en cuenta las reglas y las razones. Esta teoría
busca ser “conceptualmente inatacable, descriptivamente exacta, y nor-
mativamente atractiva”.296 Coleman cree que existen varias formas de
criticar la posición de Schauer. La primera cuestiona el modo en que
Schauer describe o caracteriza las posiciones con las que contrasta su
teoría. La segunda objeta la visión de Schauer de la teoría jurídica an-
glo-americana, como descriptivamente inexacta. Por último, aunque la
visión del derecho de Schauer describa correctamente las democracias
constitucionales, dicha visión puede resultar normativamente poco atrac-
tiva.297 De todas estas posibles críticas, Coleman decide ocuparse sola-
mente de la primera.
Coleman afirma que la teoría del positivismo presuntivo de Schauer
parte de un presupuesto falso. A su juicio, Schauer presupone que el po-
sitivismo jurídico ofrece una visión del derecho consistente y limitada
únicamente a normas, afirmando que el derecho es una cuestión de he-
chos sociales, de “hechos puros”, de “hechos históricos”, de “hechos
incontrovertibles”, es decir, una cuestión de pedigrí.

294 Idem.
295 Coleman, J., “Rules and Social Facts”, Harvard Journal of Law and Public Po-
licy, 14, núm. 3, 1991.
296 Ibidem, epígrafe IV (se cita por epígrafe y no por página debido a que la versión
de este artículo ha sido obtenida de Internet, EBSCO Host, http://search.epnet.com/di-
rect.asp?jid=HJP&db=buh).
297 Ibidem, epígrafe IV.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 75

En su caracterización del positivismo jurídico Schauer parece seguir a


Dworkin. Por esto, por medio de su positivismo presuntivo intenta ofre-
cer una alternativa tanto al positivismo —según la visión de Schauer—
de Hart, como a la teoría dworkiniana. Para Coleman, “el positivismo no
está de hecho limitado a la visión que sugiere que el derecho consiste en
reglas”.298 Si bien se admite que el derecho no necesita ser exclusiva-
mente una cuestión de reglas o de razones, se reconoce que éste puede
ser una mezcla de ambas.299 Para Coleman, los hechos sociales pueden o
no ser “hechos puros”, “simples”, “históricos” o “incontrovertibles”300.
Por esto, el derecho es una cuestión de hechos sociales, pero en el
sentido de que la autoridad de la regla de reconocimiento es una cuestión
de convención social.
Schauer sostiene que el positivismo jurídico insiste en la distinción
entre lo que es derecho y lo que no lo es. Por esto, afirma la tesis del do-
minio limitado del derecho (limited-domain thesis). Esta tesis parece im-
plicar un problema para la versión del positivismo jurídico que Coleman
defiende. La visión incluyente presentada por Coleman aparentemente
permite que cualquier elemento forme parte de la regla de reconocimien-
to, haciendo que la regla de reconocimiento sea ilimitada, mientras que
para Schauer el derecho es siempre limitado.
Coleman sostiene que aunque el derecho y la moral coincidan en un
sistema jurídico particular, porque el criterio de juridicidad incorpora
un criterio moral, la distinción entre derecho y moral seguirá existien-
do. El criterio de moralidad y el de juridicidad seguirán estando separa-
dos. Esto se debe a que la posibilidad de que una regla de reconocimien-
to haga de la moral una condición de validez, es una posibilidad
solamente contingente, es decir, no necesaria. A diferencia de lo que
Schauer afirma, Coleman sostiene que el derecho puede coincidir com-
pletamente con la moral, e igualmente existir una diferencia conceptual
entre lo que es derecho y lo que no lo es.
Para Coleman, debido a que la tesis del dominio limitado del derecho
que propone Schauer —contraria a su visión del derecho— no se basa en
las tesis centrales del positivismo jurídico —la tesis de la separabilidad y
la tesis social—, no genera problemas a su versión del positivismo.301

298 Ibidem, epígrafe III.


299 Idem.
300 Ibidem, epígrafe IV.
301 Cfr. ibidem, epígrafes V y VI.
76 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

En síntesis, Coleman sostiene que su versión del positivismo jurídico


basada en una tesis negativa (positivismo negativo) y en una tesis positi-
va (positivismo positivo), es una visión descriptiva y conceptualmente
más exacta que la propuesta por Schauer.302

3. Presumptive positivism, exclusive legal positivism


e inclusive legal positivism

Como pudo observarse, Schauer propone un modelo de toma de deci-


siones basado en las reglas, según el cual las decisiones que se toman
con base en una regla pueden tener un resultado distinto al de la aplica-
ción directa de su justificación. Este modelo, posee cierta similitud con
el modelo diseñado por Raz, según el cual las reglas funcionan como ra-
zones excluyentes. No obstante este parecido, el modelo de Schauer —a
diferencia del de Raz— otorga a las reglas de pedigrí una fuerza presun-
tiva, pero no absoluta. Ello significa que las reglas pueden ser dejadas de
lado cuando existen razones de peso para ignorarlas. Schauer no cree que
las reglas constituyan razones excluyentes que no pueden ser superadas.
Para Raz, la sola posibilidad de que al momento de tomar la decisión se
examinen algunas razones para analizar si debe aplicarse una regla, im-
plica que tales razones no han sido excluidas por esa regla. En cambio,
Schauer considera que existe una diferencia entre examinar minuciosa-
mente todas las razones para aplicar una regla o simplemente echar un
vistazo sobre tales razones.
En síntesis, para Schauer las reglas deben ser observadas en parte co-
mo razones de segundo orden excluyentes o incluyentes de alcance gene-
ral, “pero también como razones de segundo orden cuyas generalidades
se encuentran atrincheradas incluso en aquellas circunstancias en que la
justificación que subyace a la razón de segundo orden es inaplicable”.303
Como se ha señalado, para Schauer la diferencia entre su positivismo
presuntivo y el positivismo de Raz es de tipo fenomenológico o empíri-
co.304 A su juicio, la afirmación de Raz de que las razones excluyentes

302 Ibidem, epígrafe IV.


303 Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 93.
304 A juicio de Orunesu y Rodríguez, Schauer se equivoca al considerar que sus dife-
rencias con Raz son de carácter descriptivo. Para estos autores, las diferencias entre
Schauer y Raz no proceden simplemente de una cuestión fáctica; es decir, de dos des-
cripciones diferentes de cómo, de hecho, la gente razona frente a un problema práctico.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 77

son necesariamente no anulables puede ser lógicamente impecable, pero


“es fenomenológicamente falaz”.305
El positivismo presuntivo de Schauer también posee cierta similitud
con el ILP. Ambas versiones del positivismo jurídico hartiano pretenden
desarrollar una forma de positivismo capaz de conciliar las cuestiones
disputadas entre los positivistas y Dworkin. En concreto, ambas versio-
nes del positivismo jurídico proponen una teoría que busca ubicarse en-
tre el ELP de Raz y la concepción del derecho como integridad de Dwor-
kin.306 De hecho, Waluchow echa mano de algunos elementos que aporta
Schauer para defender al ILP contra el argumento de la autoridad pro-
puesto por Raz.
Schauer considera que el positivismo que proponen Coleman, Lyons y
Soper niega que el positivismo jurídico consista en afirmaciones descrip-
tivas; por el contrario, estos autores sostienen que el positivismo jurídico
consiste en una tesis conceptual sobre la idea de “derecho”, según la
cual, lo que es y lo que no es derecho en una comunidad es una cuestión
de hechos sociales y no necesariamente de argumentos morales. Para
Schauer, la tesis de la separación entre el derecho y la moral propuesta
por Coleman es de carácter conceptual.307 Si bien esta visión del positi-
vismo jurídico le parece correcta, sostiene que esto apenas tiene cone-
xión con una visión sobre las reglas. Ello se debe a que, si lo que ha de
considerarse como derecho en una comunidad puede ser definido sólo
por hechos sociales, no habría problema en que una comunidad adopte
un sistema que considere que es derecho todo lo que decida una persona.

Para ellos, la diferencia depende del modo en que Raz y Schauer interpretan o explican
ciertos hechos. Por esto, afirman que no hay modo de saldar una polémica como ésta a
través de una cierta constatación empírica. En definitiva, a juicio de Orunesu y Rodrí-
guez, la diferencia parece ser más bien de carácter conceptual —si una regla no prevale-
ce siempre frente a sus justificaciones subyacentes, ¿puede o no calificársela como ge-
nuinamente como “regla”?— o normativo —¿existen razones que justifiquen optar
siempre, frente a posibles experiencias recalcitrantes, por la solución que ofrece una re-
gla, o esas razones poseen sólo un carácter prima facie y pueden ser derrotadas en casos
particularmente exigentes?—, o quizá, de una compleja combinación de consideraciones
conceptuales y normativas. Cfr. Orunesu, C. y Rodríguez, J. L. “Estudio Preliminar”, en
Schauer, F., Las reglas en juego, cit., nota 238, p. 27.
305 Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 205.
306 Cfr. Ródenas, Á, Razonamientos judicial y reglas, cit., nota 271, p. 60, n. 31. So-
bre la relación entre el ILP y el positivismo presuntivo de Schauer también puede verse
Escudero, R., Los calificativos del positivismo jurídico, Madrid, Civitas, 2004, pp.
179-188.
307 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 197.
78 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Para Schauer, si esto es posible, las reglas no cumplirían ningún papel


relevante para determinar la corrección de la tesis positivista, entendida
como una tesis conceptual sobre la naturaleza del derecho.308
Una versión alternativa del positivismo jurídico es la defendida —a
juicio de Schauer, de forma excesivamente extrema— por Raz y atacada
por Dworkin. Para Schauer, esta es una visión descriptiva del positivis-
mo jurídico sobre la divergencia entre el derecho de una comunidad y su
moral. Según esta versión, para que el positivismo jurídico sea descripti-
vamente correcto es necesario que la regla de reconocimiento de toda co-
munidad o de alguna comunidad —según se interprete esta tesis como
universal o para una comunidad particular— pueda marcar los límites y
las diferencias entre su derecho y su moral. Si en una comunidad dere-
cho y moral se encuentran superpuestos, esta comunidad no podría ser
descrita como positivista. Es decir, según este punto de vista, el positi-
vismo jurídico sería descriptivamente acertado respecto de cualquier co-
munidad en la que el conjunto de normas jurídicas no se superpongan
con el conjunto de normas morales.309
Schauer afirma que no tiene motivos para determinar cuál de estas
versiones del positivismo es mejor, incluso parece afirmar que ambas
son congeniables, debido a que operan en diferentes planos, una en el
plano conceptual y la otra en el plano descriptivo.310

308 Cfr. ibidem, p. 198.


309 Idem.
310 Cfr. Idem. Orunesu y Rodríguez consideran curioso que Schauer presente el ILP
como una tesis conceptual y el ELP como una tesis descriptiva. Si bien estos autores re-
conocen que la mayoría de los incluyentes parecen presentar sus ideas circunscritas al
plano conceptual, consideran que los defensores del ELP también pretenden asignarle
este carácter a su posición. Además, para estos autores, si Schauer tiene razón, y el ILP y
el ELP son compatibles por operar en diferentes planos, resulta muy difícil explicar los
extendidos debates entre estas posiciones. Para estos autores, si se considera que el deba-
te entre el ILP y el ELP se da en el plano conceptual, el ELP parece correr con ventaja
debido a que el ILP presupone alguna forma de objetivismo moral. En cambio, si se con-
sidera que el debate se da en el plano descriptivo, el ILP parece dar cuenta más adecua-
damente de la configuración de las prácticas corrientes en las democracias constituciona-
les contemporáneas. De hecho, estos autores creen que la versión débil del ELP que
Schauer propone —positivismo presuntivo— difícilmente puede ser considerada una me-
jor teoría descriptiva que el ILP. Por último, estos autores afirman que si el positivismo
presuntivo es considerado una tesis conceptual, esta teoría parece ser una variante del
ILP, que al igual que la versión original, estaría sujeta a alguna forma de objetivismo
moral. Cfr. Orunesu, C. y Rodríguez, J. L., “Estudio Preliminar”, cit., nota 238, pp.
40-46.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 79

En definitiva, para Schauer el positivismo jurídico fija dos conceptos


importantes. El primero, y el de mayor importancia histórica, es el positi-
vismo como negación del derecho natural. El segundo, y el de mayor re-
levancia en la actualidad, es el positivismo jurídico como negación de un
modo de tomar las decisiones, en el que quien toma la decisión tiene ha-
bilitado todo el arsenal de normas sociales aceptadas. En este sentido, el
positivismo jurídico se refiere al dominio limitado del derecho.311
Con respecto a la primera cuestión, Schauer se pregunta si el debate
iusnaturalismo/positivismo tiene algo que ver con la teoría constitucio-
nal. A su juicio, el debate tradicional entre estas teorías sobre la identifi-
cación del derecho no tiene nada que ver con la práctica constitucional
contemporánea.312 Aunque admite que la existencia de sistemas jurídicos
—como el de Estados Unidos— en los cuales es posible que la identifi-
cación del derecho dependa de juicios morales puede parecer una com-
plicación para el positivismo jurídico, porque en estos sistemas jurídicos
parece necesario adentrarse en el razonamiento moral, afirma que el po-
sitivismo sigue siendo conceptualmente irrefutable.313 Para Schauer, am-
bas teorías reconocen este hecho, aunque lo interpretan de diferente mo-
do. Para el positivismo jurídico las características de las Constituciones
modernas son contingentes, mientras que para el iusnaturalismo estas ca-
racterísticas dependen de una verdad conceptual que se aplica a todos los
sistemas jurídicos. Por lo tanto, Schauer reitera que el debate iusnatura-
lismo/positivismo aporta poco a las teorías constitucionales.314
También observa que se puede vincular el derecho natural o los dere-
chos naturales con los derechos humanos. Para Schauer, el positivismo
jurídico no es una teoría opuesta a la visión de que existen derechos hu-
manos o naturales, como pueden ser las teorías escépticas, relativistas o

311 Cfr. Schauer, F., “Legal Positivism and the Contingent Autonomy of Law”, en
Campbell, T. y Goldsworthy, J. (eds.), Judicial Power, Democracy and Legal Positivism,
Aldershot, Ashgate Dartmouth, 2000, p. 217.
312 Cfr. Schauer, F., “Constitutional Positivism”, Connecticut Law Review, 25, núm.
3, 1992-1993, p. 801.
313 Cfr. ibidem, p. 802 y n. 9.
314 Cfr. ibidem, p. 803. Sin embargo, Schauer considera que la conceptualización que
el positivismo jurídico hace del derecho constitucional resulta más atractiva a quienes no
simpatizan mucho con el orden constitucional vigente. A su juicio, un iusnaturalista sue-
le pensar que la práctica constitucional es en general algo valioso, mientras que un posi-
tivista, al estudiar e identificar el derecho constitucional sin necesidad de aprobar su mo-
ralidad y sin sentirse parte en esa empresa, puede ser más distante y crítico con dicha
práctica. Cfr. ibidem, pp. 803-807.
80 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

subjetivistas morales. Por esto, a su juicio, el debate se sitúa entre la vi-


sión de los derechos naturales y el positivismo lógico. “Pero derechos
naturales y positivismo jurídico no son contradictorios”.315 No obstante,
aclara Schauer que la existencia de derechos naturales no implica inexo-
rablemente que los jueces los identifiquen y que los apliquen, cuestiones
que a su juicio sí son tema de debate entre el iusnaturalismo y el positi-
vismo jurídico.316 En síntesis, en opinión de Schauer existe una posición
filosóficamente coherente que admite: (1) la posibilidad contingente de
que la identificación del derecho dependa de juicios morales; y (2) la
existencia de antecedentes jurídicos como los derechos naturales, pero
que bajo ciertas circunstancias intenta impedir o negar a ciertos agentes
el poder de localizarlos y hacerlos obligatorios.317 Estos argumentos,
junto con su teoría del positivismo presuntivo, forman lo que Schauer ha
denominado el positivismo constitucional.318
Más allá de esta aclaración, a Schauer no le interesa la disputa entre el
derecho natural y la teoría que Coleman llama “positivismo jurídico ne-
gativo”. Para Schauer, si el ILP es correcto, sólo refuta una caricatura de
la teoría del derecho natural; ni siquiera refuta la versión más sofisticada
de iusnaturalismo. Aparte de refutar versiones indefendibles del derecho
natural, es difícil ver qué más puede aportar el ILP.
A su juicio, lo que interesa no es distinguir entre el derecho y la mo-
ral, sino entre el derecho y todo lo demás, lo cual comprende a la moral
pero no se limita a ella.319 Por esto, rescata la idea de aislamiento siste-
mático ofrecida por su versión descriptiva del positivismo jurídico. Se-
gún Schauer, el sentido del positivismo jurídico es su capacidad para di-
ferenciar el grupo limitado de normas jurídicas del resto del universo de
normas.320
Schauer piensa que el positivismo jurídico no está comprometido con
la idea de que sólo las reglas jurídicas identificables por su origen deben
guiar las decisiones jurídicas. En cambio, sí parece que, para el positivis-
mo jurídico, siempre que exista una regla jurídica identificable por su
origen que sea aplicable a un caso, deberá empleársela para producir el
315 Ibidem, p. 809.
316 Idem.
317 Ibidem, p. 822.
318 Ibidem, p. 826.
319 Cfr. Schauer, F., “Legal Positivism and the Contingent Autonomy of Law”, cit.,
nota 311, p. 220.
320 Ibidem, p. 221.
AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM 81

resultado. Como anteriormente ha sido explicado, para Schauer el positi-


vismo jurídico es una teoría sobre la validez jurídica y no sobre las ac-
ciones últimas. Es decir, según nuestro autor, nada en el positivismo jurí-
dico obliga a la persona que tiene que decidir, incluyendo a los jueces, a
tratar una norma positiva como si fuese un elemento que excluye a cual-
quier otro elemento útil para la toma de decisiones.321
Schauer, siguiendo a Dworkin, observa que en los sistemas jurídicos
reales no siempre se decide conforme a normas jurídicas —reglas o prin-
cipios legalizados—. Por esto, propone un positivismo jurídico presunti-
vo, que otorga prioridad a las reglas jurídicas, sin que tal prioridad sea
absoluta. En definitiva, “el positivismo presuntivo es una tesis descripti-
va sobre el estatus de un grupo de normas de pedigrí dentro del universo
de razones para decidir que emplean quienes deciden dentro de un siste-
ma jurídico”.322
No obstante lo anteriormente expresado, Schauer afirma compartir
con Coleman la idea de que la concepción del derecho que debemos
adoptar no es la que encontramos. Esta concepción debe ser elegida por
razones morales instrumentales, porque tiene consecuencias morales y la
pregunta por cómo debemos concebir el derecho es instrumental respecto
a esos fines. Más en concreto, Schauer cree sostener con Coleman que
cuanto más delgada sea la concepción del derecho mejor, porque la del-
gadez permite que el problema moral quede alejado de la legalidad. Jun-
to con Lyons, este autor sostiene que una gran parte de las motivaciones
filosóficas y morales del positivismo jurídico, y especialmente de este ti-
po de positivismo, surgen por la insatisfacción con los sistemas jurídicos
conocidos, o por cierto escepticismo, bien justificado, para con las virtu-
des del legalismo americano de moda.323
Para Schauer, desde esta perspectiva escéptica, la cuestión más impor-
tante es si la autoridad del derecho ha de considerarse como un compo-
nente necesario de toda visión sobre la naturaleza del derecho. Según es-
te autor, hay buenas razones morales para no resolver la cuestión de la
autoridad del derecho en el nivel conceptual. Estas razones morales, co-
mo Lyons aclara, surgen de la actitud previa con la que alguien se acerca
al derecho. En efecto, desde el punto de vista interno, puede ser moral-

321 Cfr. Schauer, F., Playing by the Rules, cit., nota 238, p. 200.
322 Ibidem, p. 203.
323 Cfr. Schauer, F., “Positivism Trough Thick and Thin”, en Bix, B. (ed.), Analyzing
Law: New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 76.
82 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mente importante comprender la empresa de la que se participa en térmi-


nos morales. Sin embargo, para el ciudadano común, la autoridad del
derecho es algo que debe ser justificado y no simplemente explicado.
En respuesta a esto, Coleman dirá que lo que intenta hacer es demos-
trar la autoridad del derecho teniendo en cuenta las ventajas de su visión
sobre las prácticas sociales convergentes. No obstante, si los argumentos
morales para un positivismo “delgado” son buenos, entonces esos mis-
mos argumentos generan un argumento fuerte para no asumir a priori la
existencia de la autoridad del derecho —legitimada—.
La autoridad del derecho es una cuestión importante, pero es moral-
mente importante dejar abiertas las dos posibilidades: que el derecho
nunca tiene autoridad, y que el derecho solamente tiene autoridad en vir-
tud de algunas características contingentes de algunos sistemas jurídicos
de algunas sociedades. Para esto, es necesario pensar la cuestión de la
autoridad del derecho sin que ella forme parte de la naturaleza o del
concepto del derecho.
Si para Coleman las condiciones necesarias para la autoridad del dere-
cho no son requeridas por el concepto de legalidad, entonces la autoridad
del derecho no es requerida por el concepto de legalidad. “Si estas son
implicaciones de Coleman, debería aplaudírselo por esto. Si no, debería
ser así”.324
En definitiva y como puede observarse, Schauer propone y defiende
una versión del positivismo que llama “delgado”, “simple” o “débil” y
sostiene esta versión del positivismo desde bases conceptuales y por ra-
zones morales.325

324 Ibidem, p. 78.


325 Ibidem, p. 65.
CAPÍTULO TERCERO
LA CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

I. El soft positivism de Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84


1. Críticas de Hart a la teoría de Dworkin . . . . . . . . . . 85
2. Respuestas de Hart a las críticas de Dworkin . . . . . . . 88
II. El inclusive legal positivism de Waluchow . . . . . . . . . . 98
1. La tesis de Waluchow: un positivismo jurídico negativo y
débil es capaz de acomodarse a las críticas de Dworkin . . 100
2. Defensas contra los ataques del exclusive legal positivism 124
3. Las virtudes del inclusive legal positivism . . . . . . . . . 139
III. El incorporationism de Coleman . . . . . . . . . . . . . . . 143
1. Un positivismo jurídico negativo . . . . . . . . . . . . . 144
2. Un positivismo jurídico positivo basado en el convencio-
nalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
3. La objetividad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
4. Los problemas de la autoridad del derecho . . . . . . . . 159
5. Algunas precisiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . 166
IV. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
CAPÍTULO TERCERO

LA CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

A medida que fueron surgiendo nuevas réplicas contra los intentos inclu-
yentes de superar las críticas de Dworkin al positivismo jurídico hartia-
no, el ILP se fue consolidando como teoría jurídica. Como puede
observarse a partir de lo expuesto en el capítulo anterior, dos son las
principales teorías que enfrentan la propuesta incluyente. Por un lado, la
versión del positivismo jurídico de Raz; y por el otro, la visión del dere-
cho como integridad de Dworkin. Del enfrentamiento contra estos oposi-
tores surge el desarrollo y la consolidación del ILP.
En este capítulo se desarrollarán las tres principales versiones del ILP
o las tres principales defensas del ILP, que son las de Hart, Waluchow y
Coleman. Cada una de estas defensas del positivismo incluyente posee
sus peculiaridades y ofrece una respuesta propia a los desafíos proceden-
tes de las otras teorías jurídicas.
En 1994 se publica el Postscript a The Concept of Law de Hart, por me-
dio del cual el profesor inglés aclara o redefine sus tesis contra Dworkin.
Esta aclaración o nueva versión de la posición de Hart resulta sin duda de
gran importancia para comprender su concepción del positivismo jurídico
o, por lo menos, para contrastar la evolución de dicha concepción.
En este mismo año Wilfrid Waluchow publicó Inclusive Legal Positi-
vism, una obra que trata de ofrecer una defensa completa del positivismo
jurídico incluyente y que formula por vez primera el nombre de esta ver-
sión del positivismo jurídico hartiano que acabará siendo mayoritaria-
mente aceptado por la comunidad académica.
Para esta misma época, Coleman ya había esbozado su intención de
presentar una versión del positivismo jurídico capaz de incluir valores en
la regla de reconocimiento. A lo largo de los años este autor ha buscado
desarrollar su versión del positivismo incluyente y ofrecer respuestas ori-
ginales a sus opositores, desafiando incluso a otras versiones del ILP.

83
84 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Estos tres autores desarrollan las principales versiones del ILP y, por
esta razón, sus concepciones sobre éste serán expuestas con especial de-
tenimiento. Tanto Waluchow como Coleman participan en el surgimien-
to de esta teoría y buscan con especial empeño y dedicación su desarro-
llo, consolidación y defensa. Si bien Hart ofrece sólo un pequeño trabajo
en defensa del ILP, debido a que esta teoría es una defensa de su positi-
vismo jurídico frente a los ataques de Dworkin, la aprobación de Hart de
esta posibilidad justifica de sobra el considerar su opinión como funda-
mental para el desarrollo del ILP. El espacio que se dedica en este capí-
tulo al desarrollo de las tesis de cada uno de estos autores se encuentra
directamente relacionado con el desarrollo que tales tesis habían alcanza-
do a mediados de la década de los noventa. Posteriormente, alguno de
estos autores seguirá desarrollando y presentando nuevas tesis en defen-
sa del ILP, mientras que otros simplemente defenderán las tesis expues-
tas en este momento.
Es cierto que estos tres autores no son los únicos defensores del posi-
tivismo incluyente; no obstante, son quienes facilitan el surgimiento y
desarrollo de esta versión del positivismo jurídico. Otros autores que in-
tervienen en los orígenes de esta teoría no se ocupan especialmente de su
defensa y desarrollo con posterioridad. Asimismo, también hay autores
que han impulsado el progreso y el refinamiento del ILP; de estos últi-
mos nos ocuparemos en los capítulos cuarto y quinto de este trabajo.

I. EL SOFT POSITIVISM DE HART

Los problemas planteados por Dworkin a la teoría jurídica hartiana


han captado la atención de todos o casi todos los autores positivistas. De
hecho, muchos de estos autores han intentando buscar una respuesta a
estos cuestionamientos, o al menos han tratado de dar cuenta de los pro-
blemas que llevan consigo. Lo cierto es que el desafío planteado por
Dworkin, hace ya más de treinta años, ha sido aceptado y no meramente
pasado por alto. En este epígrafe serán desarrolladas las defensas que
Hart ha presentado a favor de su teoría del derecho.
Hart dedicó sus últimos esfuerzos a defender su teoría del derecho.
Con este objetivo, el profesor inglés trató de protegerla de los ataques
dworkinianos de dos maneras. Por un lado, realizando una serie de críti-
cas a las propuestas de Dworkin y, por el otro, defendiendo su teoría e
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 85

intentando rebatir todos los reproches que le fueron formulados. A conti-


nuación se expondrán de forma sintética el conjunto de críticas y defen-
sas ofrecidas por Hart contra la teoría jurídica dworkiniana, para luego
hacer hincapié en la defensa que ofrece de su versión “blanda” del positi-
vismo jurídico. Como se verá, es importante para comprender el debate
sobre el ILP tener en cuenta la versión del positivismo jurídico incluyen-
te que Hart sugiere en su Postscript a The Concept of Law, publicado
después de su muerte, en pleno auge de las teorías defensoras de un posi-
tivismo jurídico capaz de incorporar valoraciones en el derecho. Al con-
fesar su adhesión a un positivismo blando, Hart pretende ofrecer una res-
puesta definitiva a todas las críticas de Dworkin contra su teoría jurídica.
Para esto, acepta o asimila, aunque sea sólo parcialmente, algunas de las
críticas u observaciones que Dworkin le hizo a lo largo del debate. En
concreto, Hart parece aceptar la posibilidad de que la moral sea incorpo-
rada en el derecho, asimilando su positivismo jurídico a las versiones
positivistas incluyentes.

1. Críticas de Hart a la teoría de Dworkin

Las críticas realizadas por Hart a la teoría de Dworkin se refieren prin-


cipalmente a su visión del “derecho como integridad” y a su tesis de la
única respuesta correcta. Además, Hart critica la concepción de Dworkin
de la ciencia jurídica como teoría normativa de la adjudicación, ya que, a
su juicio, es necesario mantener una teoría más general y descriptiva.326

A. Crítica a la tesis de la relación necesaria entre el derecho


y la moral

Hart considera que Dworkin une derecho y moral por medio de los
principios morales objetivos que figuran en la base de su teoría del dere-
cho, proponiendo una teoría muy cercana al iusnaturalismo. Para el pro-
fesor inglés, las críticas de Dworkin contra su tesis de la discrecionalidad
dependen de una teoría moral objetivista, ya que si no existe una moral
objetiva Hércules no sería capaz de determinar qué teoría del derecho es
la más sólida, ni cuál es la teoría que ofrece la mejor justificación moral
del derecho. De no existir una moral objetiva, Hércules deberá confor-
326 Cfr. Postscript, p. 240.
86 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

marse con expresar sus preferencias, lo que implica un ejercicio de dis-


crecionalidad.327 Además, si el derecho establecido es injusto, y los prin-
cipios subyacentes a éste también lo son, no parece existir mérito alguno
en extender estos principios a casos no regulados por el derecho. El he-
cho de que Dworkin admita que cuando el derecho es demasiado perver-
so para justificar su aplicación puede que el deber moral del juez sea
mentir y ocultar ese derecho inicuo, ha llevado a Hart a preguntarse:
“¿Cómo entonces, después de estas concesiones, puede Dworkin mante-
ner, que hay una conexión conceptual entre derecho y moralidad, y que
una «adecuada teoría conceptual del derecho» muestra que contiene una
dimensión moral que explica y justifica el derecho explícito?”.328

B. Crítica a la tesis de la única respuesta correcta

En segundo lugar, para Hart resulta dudosa la tesis de la única res-


puesta correcta y, en consecuencia, la tesis que niega la discrecionalidad
judicial. A modo de ejemplo, resalta que en una teoría como la de Dwor-
kin resultaría imposible determinar entre dos jueces competentes cuál
tiene razón cuando éstos difieren sobre el contenido del supuesto compo-
nente moral natural del derecho. Por más que se difiere sobre una cues-
tión objetiva, para Hart no hay medios ni siquiera prima facie para deter-
minar cuál, si es que alguno, tiene razón.329

C. Crítica a la visión de los derechos jurídicos como derechos morales


Hart arremete contra la afirmación de Dworkin, según la cual los dere-
chos jurídicos son una especie de los derechos morales.330 Para Hart,
Dworkin debe abandonar su teoría de que los derechos jurídicos son mo-
rales,331 o simplemente reconocer que esta teoría es una trivialidad que
no dice nada contra el positivismo jurídico.332 Entre otras cosas, Hart ob-

327 Cfr. Hart, H. L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, Sistema: Revista de
Ciencias Sociales, 36, 1990, p. 13.
328 Ibidem, p. 17.
329 Cfr. ibidem, pp. 15 y 16.
330 Cfr. Dworkin, R., “A Reply”, cit., nota 9, p. 256.
331 Cfr. Hart, H. L. A., Essays on Bentham. Jurisprudence and Political Theory,
Oxford, Clarendon Press, 1982 (reimp. 2001), pp. 147-149.
332 Cfr. ibidem, pp. 150 y 151.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 87

serva que si el derecho —normas o sentencias— de un sistema jurídico


es injusto, los principios que proveen la “mejor justificación” de ese de-
recho sólo pueden ser los principios menos objetables de ese derecho in-
justo, pero serán incapaces de justificar todo el derecho de ese sistema
jurídico. Por lo tanto, si los principios que proveen la “mejor justifica-
ción” del derecho no son capaces de justificar todas las normas de todos
los sistemas jurídicos, esto implica afirmar —al igual que los positivis-
tas— que los derechos jurídicos poseen una justificación moral en los
sistemas jurídicos buenos, pero no en los inmorales.333 Sobre este debate,
Hart concluye que los derechos jurídicos son el medio por el cual el de-
recho —con sus respectivos recursos coercitivos— protege y restringe la
libertad individual, o confiere o deniega a los individuos el poder de uti-
lizar la maquinaria coercitiva del derecho en beneficio propio. Por ello,
los derechos jurídicos son uno de los puntos centrales del derecho inde-
pendientemente de los méritos morales de las leyes.334

D. Crítica a la metodología de la ciencia jurídica


propuesta por Dworkin

Para Hart, Dworkin no busca simplemente ofrecer algunos ejemplos


contra las tesis positivistas. A su juicio, debería intentar ofrecer una teo-
ría jurídica y científica general, ya que si el procedimiento que Dworkin
describe se da sólo como un mero hecho contingente, sus críticas no se-
rían un verdadero desafío para el positivismo jurídico.335 No obstante,
Hart observa que Dworkin yerra si pretende ofrecer una teoría alternativa
y global, ya que esta teoría no podrá aplicarse a los sistemas jurídicos
que expresamente ordenan a los jueces resolver los casos difíciles como
si fuesen legisladores.336
El cuestionamiento de Hart a la concepción dworkiniana de la ciencia
jurídica radica principalmente en que esta teoría normativa, que requiere
la adopción del punto de vista interno moral para interpretar una práctica
jurídica específica, no es capaz de responder a la cuestión de qué es el
derecho. La teoría normativa de la adjudicación de Dworkin sólo es ca-

333 Ibidem, p. 151 y Postscript, p. 270.


334 Cfr. Postscript, p. 269.
335 Cfr. Hart, “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., nota 327, p. 14.
336 Ibidem, p. 15.
88 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

paz de precisar el derecho de una comunidad concreta.337 Sobre esta


cuestión, Hart reitera que la teoría más justificada de Dworkin es una
teoría sobre un sistema jurídico determinado. Para Hart, una teoría del
derecho debe ser más general y descriptiva, por lo cual, debe ser elabora-
da desde el punto de vista del observador externo.338

2. Respuestas de Hart a las críticas de Dworkin


El paradigma de los esfuerzos que Hart realiza para adaptar su positi-
vismo jurídico a los ataques de Dworkin lo representa su soft positivism.
Al final de su obra, Hart pretende demostrar que su versión del positivis-
mo jurídico siempre fue “blanda”. Por esto, dedica sus últimos esfuerzos
a defender este tipo de positivismo contra las críticas dworkinianas. A
continuación se analizará, junto con otras defensas, la versión “blanda”
que Hart presenta de su positivismo jurídico.

A. Aclaraciones, cambios y defensas en la teoría de Hart


En este apartado se desarrollarán tres cuestiones. En primer lugar, el
cambio propuesto por Hart acerca de la obligatoriedad del derecho. Hart
es consciente de lo problemática que resulta la noción de obligación que
presentó en The Concept of Law, por esto decide cambiarla. Más adelan-
te se observará la importancia de esta modificación en su teoría y cómo
esta cuestión es retomada por otros autores, entre los cuales se encuen-
tran algunos positivistas incluyentes. En segundo lugar, se analizará una
aclaración que Hart ofrece sobre la naturaleza de la teoría jurídica. Por
último, se expondrán las defensas que nuestro autor sugiere contra los
ataques a la tesis de la discrecionalidad judicial.

a. El problema de la obligatoriedad del derecho


Para Hart, el mayor problema de la teoría del derecho presentada en
The Concept of Law se encuentra en la noción general de obligación jurí-

337 Como puede observarse, las teorías del derecho de Hart y Dworkin parten de dis-
tintas premisas metodológicas y tienen diferentes metas. Esto hace que el debate
Hart/Dworkin de la impresión de ser más un conjunto de conexiones perdidas que de res-
puestas encontradas. Cfr. Kramer, M., In Defense of Legal Positivism: Law without
Trimmings, Oxford, Oxford University Press, 1998, p. 128.
338 Cfr. Postscript, p. 243.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 89

dica.339 Esta noción sostiene equivocadamente que todo tipo de obliga-


ción surge de las reglas sociales. Estas reglas son supuestamente acepta-
das por la mayoría como guía de conducta y pauta crítica, que se
mantiene por exigencias generales de conformidad y presión en caso de
desvío. Hart cree haberse equivocado en este punto, ya que esta teoría se
ajusta solamente a las normas consuetudinarias. Sin embargo, las obliga-
ciones jurídicas también se dan en los ordenamientos jurídicos que po-
seen normas emitidas por el Poder Legislativo y que son aplicadas por
los tribunales. Como The Concept of Law no ofrece ninguna explicación
de cómo surgen las obligaciones jurídicas en este tipo de normas, para
nuestro autor, la teoría de la obligación aquí expuesta es incompleta. Por
esto, es necesario presentar una nueva teoría sobre la idea general de
obligación.340
Esta nueva teoría no consiste solamente en que las reglas son apoya-
das de hecho, o en la observación de la presión y la exigencia como me-
ras consecuencias predecibles de las desviaciones. Lo que se busca es
una noción de obligación jurídica que contemple consecuencias normati-
vas, es decir, legítimas. Por esto, en su nueva teoría Hart afirma que las
normas no necesitan ser aceptadas por la mayoría de una comunidad para
ser reconocidas como reglas válidas por los tribunales. Para él, son las
reglas de reconocimiento las que otorgan criterios de validez jurídica a
los jueces. Así, habitualmente las normas no necesitan estar apoyadas en
la presión social y, de hecho, muchas veces no lo están. Las obligacio-
nes que imponen las normas se basan o apoyan en las normas subsidia-
rias que exigen a los funcionarios responder a la desviación.341
En síntesis, Hart afirma que la regla de reconocimiento es una regla
social cuya autoridad depende de que sea aceptada por los jueces desde
el punto de vista interno. En cambio, las reglas subordinadas a la regla
de reconocimiento pueden o no ser reglas sociales y la autoridad de éstas
depende de haber sido reconocidas como válidas por la regla de recono-
cimiento.342 En cuanto a la relación entre las obligaciones jurídicas y las
morales, Hart sostiene que “las obligaciones jurídicas existen cuando
las demandas y la presión social están legitimadas por reglas jurídicas
positivas, mientras que las obligaciones morales existen cuando están le-

339 Cfr. Páramo, J. R. de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, cit., nota 4, p. 343.


339 Ibidem, p. 344.
341 Ibidem, pp. 344 y 345.
342 Cfr. Postscript, p. 256.
90 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

gitimadas por reglas o principios morales”.343 Pueden existir conexiones


entre las obligaciones jurídicas y las morales, pero son meramente con-
tingentes, es decir, no necesarias. Como puede observarse, Hart modifica
su teoría. No obstante, su concepto de obligación jurídica sigue siendo
moralmente neutral, y las obligaciones morales y jurídicas siguen estan-
do conceptualmente separadas.

b. La naturaleza de la teoría jurídica

Antes de comenzar a reconocer o a asimilar algunas de las críticas


procedentes de Dworkin, el autor inglés considera necesario aclarar algu-
nas cuestiones que, a su juicio, han sido mal interpretadas o confundidas.
Básicamente, Hart repasa los objetivos de su teoría y su modo de
aproximarse al estudio del fenómeno jurídico.
Hart repite o recuerda que busca ofrecer una teoría del derecho gene-
ral y descriptiva. Al respecto, entiende que una teoría del derecho es ge-
neral cuando no se encuentra atada a un sistema jurídico o cultura jurídi-
ca particular y cuando busca ofrecer una visión del derecho explicativa y
esclarecedora, que concibe el derecho como una institución política y so-
cial compleja que gobierna mediante normas y en este sentido posee un
aspecto normativo.344 La propuesta de Hart también es descriptiva. Es
decir, “es moralmente neutral y no tiene fines justificativos: no busca
justificar o encomendar las formas o estructuras que aparecen en [su] vi-
sión general del derecho en bases morales o de otro tipo”.345 Esto impli-
ca, a su juicio, un importante primer paso para cualquier crítica moral
útil del derecho.
Hart considera que Dworkin rechaza una teoría meramente descriptiva
del derecho porque una teoría de este tipo no tiene en cuenta el punto de
vista interno del derecho. Es decir, el punto de vista del participante de un
sistema jurídico. En definitiva, para Dworkin no se puede proporcionar
una visión adecuada de esta perspectiva interna desde una teoría mera-
mente descriptiva cuyo punto de vista es el de un observador externo.346
Sin embargo, para Hart una teoría jurídica descriptiva puede comprender

343 Páramo, J. R. de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, cit., nota 4, p. 345.


344 Cfr. Postscript, p. 239.
345 Ibidem, p. 240.
346 Ibidem, p. 242.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 91

y describir la perspectiva interna de las personas que se encuentran so-


metidas al derecho sin adoptarla o compartirla.347 Para Hart, incluso si el
fenómeno que se tiene que describir está formado por valoraciones, las
“descripciones seguirán siendo descripciones, incluso cuando lo que es
descrito es una valoración”.348
En síntesis, para Hart, Dworkin se equivoca cuando afirma que para
ser correcta una teoría del derecho debe ser interpretativa y valorativa.
Como ha sido observado en el epígrafe anterior, la teoría general y des-
criptiva de Hart es radicalmente diferente a la concepción dworkiniana,
que es en parte valorativa, justificativa y está diseñada para una cultura
jurídica en particular.349 Debido a que la crítica de Hart al modo en que
Dworkin se aproxima al estudio del derecho ya ha sido analizada no se
seguirá desarrollando esta cuestión.

c. La discrecionalidad judicial

Sobre las críticas al positivismo jurídico relacionadas con su tesis de


la discrecionalidad judicial, Hart insiste en que, si bien es cierto que
existen instrumentos como la analogía, la valoración de principios, etcé-
tera, a los que los jueces pueden apelar para intentar alcanzar una deci-
sión conforme a derecho, esto no elimina, sino que sólo retrasa el mo-
mento de la creación judicial del derecho.350
Dworkin sostiene que la creación judicial de derecho es injusta, por
ser retroactiva. Hart analiza esta acusación y observa que la razón para
justificar la injusticia del derecho retroactivo es la decepción de las ex-
pectativas justificadas de quienes han asumido las consecuencias de sus
actos. A partir de esta premisa, Hart concluye que la discrecionalidad ju-
dicial no parece ser una causa de frustración de expectativas o de daño
para la seguridad jurídica y la previsibilidad de las acciones, ya que en
los casos difíciles el derecho no puede ofrecer una respuesta clara y pre-
cisa. Por lo tanto, no hay un derecho claramente establecido que justifi-
que la creación de expectativas.351

347 Ibidem, p. 243.


348 Ibidem, p. 244.
349 Ibidem, p. 243.
350 Hart, H. L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., nota 327, p. 10.
351 Cfr. Postscript, p. 276.
92 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Por último, Hart afirma que la acusación sobre el presunto carácter an-
tidemocrático de la creación judicial del derecho puede ser rebatida con
dos posibles respuestas: (1) “La delegación de poderes legislativos limi-
tando al ejecutivo es una característica de las modernas democracias, y
tal delegación al Poder Judicial no parece una amenaza mayor para la de-
mocracia”;352 (2) la creación judicial de derecho puede ser considerada
como el precio mínimo a pagar a fin de evitar otro tipo de soluciones
menos deseadas para la regulación de estos casos, como son la remisión
de estas cuestiones al Poder Legislativo.353

B. Las tesis del soft positivism de Hart

Con el Postscript, Hart pretendió responder a las críticas que su teoría


del derecho fue recibiendo durante más de treinta años. Sin embargo, só-
lo logró terminar una de las partes de este trabajo dedicada a responder
las críticas de Dworkin. La otra sección dedicada defender su teoría de
los ataques de otros autores no pudo ser completada y por esto los edito-
res prefirieron no publicarla.354 Hart parece aprovechar su última publi-
cación para “aclarar lo que es oscuro, y revisar lo que originalmente es-
cribi[ó] donde sea incoherente y contradictorio”.355 Si bien expresa la
intención de aclarar su teoría, más que de modificarla, también es cierto
que reconoce lo acertado de algunas de las críticas que ésta ha recibido.
Por ejemplo, admite, aunque sólo parcialmente, las críticas que lo acusan
de haber “ignorado” en su teoría a los principios morales, lo que a su jui-
cio puede solucionarse sin mayores problemas, simplemente “acomodan-
do” la teoría a éstos.356

352 Hart, H. L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., nota 327, p. 11.
353 Cfr. ibidem y Postscript, p. 275. Para La Torre, Hart se enfrenta con un dilema al
defender la tesis de la discrecionalidad judicial: o acepta la tesis de la discrecionalidad
fuerte, adoptando un modelo judicialista (Judex rex) y, por lo tanto, abandona su preten-
sión de dar cuenta del punto de vista interno; o bien renuncia a la tesis de la discreciona-
lidad fuerte y da cuenta del punto de vista interno. Cfr. La Torre, M. “Judex rex”, Ragion
Practica, 21, 2003, pp. 440-445.
354 Cfr. Postscript, p. 239, n. 4 y la n. de los editores.
355 Ibidem, p. 239.
356 Ibidem, p. 259. El texto del The Concept of Law parece estar indeciso entre un po-
sitivismo soft y una visión más dura. Véase Green, L., “The Concept of Law Revisited”,
Michigan Law Review, 94, 1996, pp. 1687-1717.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 93

a. La naturaleza del positivismo jurídico

Debido a las diversas críticas expuestas por Dworkin contra el positi-


vismo jurídico, Hart considera necesario comenzar la defensa de su posi-
tivismo soft aclarando la naturaleza del positivismo jurídico. Para el au-
tor inglés, su positivismo jurídico no es una teoría semántica y, por lo
tanto, lógicamente, el “aguijón semántico” no logra alcanzarla. Nada de
su trabajo rechaza la posibilidad de que existan desacuerdos teóricos en
y sobre los criterios para la identificación del derecho. Hart considera
que la confusión sobre el tipo de positivismo jurídico que propone puede
ser observada con claridad en la descripción que Dworkin hace de su po-
sitivismo. Este autor caracteriza el positivismo hartiano como una Plain
Fact View, es decir, una visión que circunscribe la existencia y el conte-
nido de las normas jurídicas a meros hechos históricos y evidentes. Ade-
más, Dworkin parece vincular la regla de reconocimiento hartiana con la
certeza del derecho, mientras que Hart considera posible y hasta valioso
un cierto margen de incertidumbre.357
Por último, Hart aclara que su positivismo jurídico tampoco puede ser
identificado con una teoría interpretativa “convencionalista”. Es decir, su
positivismo jurídico no considera que el derecho esté formado por hechos
evidentes y no controvertidos, que se encuentran sujetos, no ya por el vo-
cabulario jurídico como en la versión semántica, sino por una convicción
que es compartida por los jueces y los abogados. Esta teoría busca que se
asegure un valor, la protección de las expectativas. Para esta versión del
positivismo jurídico, la coerción que utiliza el derecho depende de hechos
(plain-facts) accesibles a todos los miembros de una comunidad jurídica,
de modo que los miembros de esta comunidad se encuentran advertidos
sobre el posible uso de la coerción. Esta teoría, a juicio de Hart, no refleja
fielmente su concepción por dos razones. La primera, porque asimila el
positivismo a una teoría cuyos criterios de juridicidad admiten solamente
hechos evidentes (plain-facts), y Hart admite los valores como criterios de
juridicidad. La segunda es que este positivismo convencionalista busca
justificar la coerción del derecho, mientras que el positivismo de Hart es
sólo descriptivo y no justificativo.358

357 Postscript, pp. 245-252.


358 Ibidem, p. 248. La Torre considera que Hart no consigue librarse de la acusación
de que su teoría es una Plain Fact View negando simplemente su vinculación con estas
visiones o afirmando que su teoría admite la incorporación de valores como criterios de
94 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

b. Argumentos contra la presunta insuficiencia


de la regla de reconocimiento

En cuanto a la presunta insuficiencia de la regla de reconocimiento,


Hart sostiene que no hay “razón alguna, por la que tal regla de reconoci-
miento no pudiera identificar directamente ciertos principios por su con-
tenido y exigir que fueran tomados en cuenta como parte del criterio de
validez jurídica”,359 sea que se refieran genéricamente a la moral o espe-
cíficamente a la justicia. Así, la regla de reconocimiento puede incorpo-
rar como criterios de validez jurídica la conformidad con principios mo-
rales y valores sustantivos.360 Para Hart, la crítica dworkiniana basada en
el “argumento del pedigrí” incurre en dos errores. Por un lado, afirma
que los principios no pueden ser identificados por su pedigrí y, por el
otro, sostiene que una regla de reconocimiento sólo puede proveer crite-
rios de pedigrí. En opinión de Hart, ambas afirmaciones son equivocadas,
porque por lo menos algunos principios pueden ser identificados como de-
recho por criterios de pedigrí proporcionados por una regla de reconoci-
miento y porque un complejo positivismo “blando” es capaz de identificar
principios con criterios de contenido y no sólo con criterios de pedigrí.
En definitiva, para Hart la aceptación de que los principios son parte del
derecho es compatible con la doctrina de la regla de reconocimiento.361
En cuanto a la crítica a la regla de reconocimiento basada en el “argu-
mento de la controversia”, Hart reconoce la posibilidad de que la regla
de reconocimiento sea incierta en algunos casos; ello implica que en es-
tos casos el juez ha de ejercer su discrecionalidad.362 Para Hart, esta críti-
ca exagera el grado de certeza que un positivista atribuye a un cuerpo de
estándares jurídicos y la incertidumbre que resulta del hecho de que el
criterio de validez jurídica incluya la conformidad con principios o valo-
res morales específicos. De hecho, para el profesor inglés la exclusión de
toda incertidumbre, a cualquier precio, no es un acierto que haya consi-

juridicidad, pero sin negar el carácter descriptivo y neutral de su teoría. Cfr. La Torre, M.
“Judex rex”, cit., nota 353, pp. 435-437. Una respuesta, en Barberis, M., “Diritto:
com´è/come debe essere. Hart, Dworkin e la teoria del diritto”, Ragion Pratica, 21, 2003,
pp. 325-345.
359 Hart, H. L. A., “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., nota 327, p. 8.
360 Cfr. CD, p. 252; Hart, H. L. A., Essays on Jurisprudence and Philosophy, Oxford,
Clarendon Press, 1982, pp. 54-55 y Postscript, p. 250.
361 Cfr. Postscript, pp. 265-266.
362 Cfr. CD, p. 190.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 95

derado para la regla de reconocimiento. Por el contrario, sostiene que


un margen de incertidumbre debe ser tolerado, y en algunos casos bien-
venido.363
Para Hart la regla de reconocimiento es una regla social cuya autori-
dad —y en definitiva, la autoridad del resto de las reglas— depende de
que sea aceptada por los jueces desde el punto de vista interno. Por esto,
si bien reconoce que pueden existir desacuerdos entre los jueces sobre si
los criterios de validez que se encuentran dentro de la regla de reconoci-
miento son satisfechos en un caso particular, esto no afecta necesaria-
mente el carácter social de la regla de reconocimiento. Ello se debe a que
los jueces pueden estar de acuerdo en lo relevante de esos criterios, como
algo establecido por la práctica judicial, incluso sin estar de acuerdo en
qué requieren dichos criterios en un caso en particular.364

c. El carácter institucional del derecho y la moral

Anteriormente se han mencionado las defensas que Hart presenta con-


tra las objeciones a la tesis de la discrecionalidad judicial. Con su soft
positivism, Hart afirma haber defendido con éxito el resto de las tesis que
a su juicio caracterizan al positivismo jurídico. Como puede observarse,
su versión “blanda” del positivismo jurídico parece admitir la incorpora-
ción de criterios normativos para la determinación del derecho, sin re-
nunciar a la tesis de las fuentes sociales del derecho y sin necesidad de
abandonar la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la mo-
ral. Para Hart, existen muchas conexiones contingentes entre el conteni-
do del derecho y el de la moral, pero de ningún modo se trata de cone-
xiones necesarias.365 De hecho, la afirmación en la que se basa el soft
positivism, y la que lo diferencia de la concepción jurídica dworkiniana,
se encuentra íntimamente relacionada con el origen social que Hart atri-
buye al derecho. Para el autor inglés, “la existencia y el contenido del
derecho pueden ser identificados con referencia a las fuentes sociales
del derecho —ejemplo: la legislación, las decisiones judiciales, las cos-
tumbres sociales— sin referencia a la moral excepto que el derecho hasta
aquí identificado haya incorporado criterios morales para la identifica-

363 Cfr. Postscript, pp. 251-252.


364 Ibidem, pp. 258 y 259.
365 Ibidem, p. 268.
96 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ción del derecho”.366 En conclusión, Hart cree haber logrado su propósi-


to, defender su versión del positivismo jurídico y derrotar a uno de sus
principales opositores.

d. Reglas, principios y positivismo jurídico

Como se ha visto, para Hart una buena parte de las críticas ofrecidas
por Dworkin contra su positivismo son incorrectas por estar basadas en
una falsa caracterización del mismo.367 No obstante, Hart reconoce su
falta de atino al no tener especialmente en cuenta los principios morales
en su primera versión de The Concept of Law. Reconocida esta deficien-
cia el autor inglés aclara que este error puede ser fácilmente reparado,
simplemente acomodando estos principios a su positivismo, sin serias
consecuencias.368
Hart afirma que la regla de reconocimiento, tal y como él la concibe,
es capaz de incorporar principios y valores morales —y no meramente
hechos—. Es decir, que la validez de las normas jurídicas no es mera-
mente una cuestión de forma, sino que también puede ser una cuestión
de contenido. En este sentido el soft positivism de Hart parece adoptar
una respuesta a la crítica de Dworkin vinculada con posiciones incorpo-
racionistas o incluyentes. De hecho, Hart cita a Coleman y Soper como
autores que desarrollan esta alternativa.369 De esta forma, Hart parece ad-
mitir —lo que a su juicio ya había hecho en The Concept of Law370—
que no existe ningún problema en admitir que un sistema jurídico esta-
blezca principios de justicia o valores morales sustantivos como criterios
de validez. Con estos argumentos Hart cree haber salvado definitivamen-
te al positivismo jurídico de las críticas dworkinianas.

366 Ibidem, p. 269.


367 Varios autores ya habían hecho hincapié en la idea de que la crítica antipositivista
dworkiniana dirige su armamento contra un positivismo jurídico que difiere sustancial-
mente de la teoría hartiana que se pretende abatir. Carrió considera que la teoría de Hart
sobrevive al ataque de Dworkin porque este “ha equivocado el blanco”. Carrió, G., Notas
sobre derecho y Lenguaje, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1986, p. 234.
368 Cfr. Postscript, p. 259.
369 Ibidem, pp. 250 y 265.
370 Hart observa que en The Concept of Law (Cfr CD, p. 90.) ya había admitido esto
cuando observaba cómo la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos es-
tablece un conjunto de garantías —criterios normativos— que constituyen limitaciones
jurídicas a las potestades legislativas de ese país. Cfr. Postscript, p. 247.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 97

En cuanto a las diferencias entre las reglas y los principios, Hart acla-
ra que a su juicio no existen razones para rechazar un cierto carácter so-
pesable de las reglas en su aplicación. No parecen haber razones para
que, toda vez que dos reglas puedan ser aplicadas a un mismo caso, una
de ellas deba necesariamente quedar anulada. La regla que en ese caso ha
sido dejada de lado, por ser considerada menos importante que la que fue
aplicada, puede seguir existiendo y ser aplicada en otros casos, cuando
ésta sea tenida por más relevante que el resto de las reglas aplicables a
ese caso. Es decir, la diferencia entre las reglas y los principios en cuanto
a su modo de aplicación es, para Hart, una cuestión de grado; a diferen-
cia de lo que había sugerido Dworkin al referirse a la aplicación disyun-
tiva de las reglas.371

e. El problema de la objetividad de la moral

Para finalizar, conviene reseñar una cuestión que Hart intenta aclarar
en el Postscript y que ha generado un cierto desconcierto en el mundo
académico. En buena media, el desarrollo de la propuesta “blanda” de
Hart consiste en su defensa contra los ataques de Dworkin. Con esta fi-
nalidad, Hart analiza el argumento dworkiniano de la controversia, según
el cual si se incorporan criterios morales para la determinación del dere-
cho, la identificación de este dependerá en última instancia de juicios
morales, los que según Dworkin son esencialmente controvertidos. La
solución que Hart ofrece a esta crítica ya ha sido expuesta. Sin embargo,
Hart se ocupa de aclarar que, a su juicio, y no obstante los problemas que
plantea la crítica dworkiniana, “la teoría jurídica debe evitar comprome-
terse con teorías filosóficas controvertidas sobre el estatus general de los
juicios morales”372 y debe dejar abierta la pregunta sobre la “base objeti-
va” de los principios y valores. A juicio de Hart, ésta no es una cuestión
de importancia práctica, ya que en la práctica no importa si un juez crea
nuevo derecho con base en la moral o si, guiado por su juicio moral,
aplica derecho preexistente.373

371 Cfr. Postscript, pp. 261 y 262. Una crítica a la tesis de la demarcación entre reglas
y principios puede verse en A. Aarnio, “Reglas y principios en el razonamiento jurídico”,
traducción de Serna, P., Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, 4,
2000, pp. 593-602.
372 Postscript, pp. 253 y 254.
373 Ibidem, p. 254.
98 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

La conclusión a la que se llega después de este conjunto de análisis y


opiniones parece ser tan acertada como desconcertante.374 Hart decide,
de forma consecuente con su opinión recientemente comentada, dejar
abierta la cuestión de si su soft positivism —al admitir la posibilidad de
que se incluyan principios morales o valores en el criterio de validez ju-
rídica— logra que los valores morales sirvan como criterios de validez
jurídica, o si en cambio, sólo constituyen directivas para que los jueces
creen nuevo derecho de acuerdo a lo que a su juicio les exigen esos crite-
rios morales.375

II. EL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM DE WALUCHOW

Como ya se ha dicho, en la década de los ochenta algunos autores po-


sitivistas intentaron defender una posible compatibilidad entre el positi-
vismo jurídico hartiano y la existencia de principios morales utilizados
por los jueces para reconocer el derecho aplicable. Uno de estos autores,
Wilfrid Waluchow, destaca por su esfuerzo en sostener la “tesis de la
compatibilidad”.376 Su tesis doctoral, defendida en la Universidad de
Oxford en 1980, analiza la problemática de la adjudicación y la discre-
cionalidad,377 desde entonces hasta su libro Inclusive Legal Positivism378
este autor fue publicando una serie de trabajos dedicados a robustecer su
posición y eliminar toda barrera entre el positivismo jurídico y la posibi-
lidad de que sean incorporadas valoraciones en las reglas de reconoci-
miento.379 En buena medida su libro Inclusive Legal Positivism está
formado por ampliaciones de estos trabajos.

374 Soper es consciente de que algunas de las aclaraciones que Hart ofrece en su
Postscript confunden más de lo que aclaran. Por esto, busca una manera de entender los
estándares morales para que sean estándares jurídicos incluso si la pregunta sobre su ob-
jetividad está abierta. Para Soper, esta cuestión puede depender más de la creencia de los
participantes sobre el estatus objetivo de los estándares morales, que de la corrección de
esas creencias. Soper, P., “Two Puzzles from the Postscript”, Legal Theory, 4, 1998, pp.
361-372.
375 Cfr. Postscript, p. 254.
376 Waluchow, W., “Herculean Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 5, núm.
2, 1984, pp. 187-210.
377 Waluchow, W., Adjudication and Discretion (D. Phil. Thesis, Oxford University
1980).
378 ILP.
379 Algunos de estos trabajos son Waluchow, W., “Strong Discretion”, The Philosoph-
ical Quarterly, 33, núm. 133, 1983; “Hart, Legal Rules and Palm Tree Justice”, Law and
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 99

Lo que distingue al ILP de otras versiones del positivismo jurídico es


su afirmación de que los estándares de moral política, es decir, la moral
que usamos para evaluar, justificar y criticar las instituciones sociales,
sus productos y sus actividades —como pueden ser las leyes—, pueden y
son los que determinan la existencia, el contenido y el significado del
derecho válido.
Ello plantea el reto de reconocer un papel muy importante a la moral
política en la determinación del derecho, sin transformarse en una teoría
iusnaturalista. Por esto, uno de los objetivos de Waluchow será demos-
trar cómo este riesgo puede evitarse sin renunciar a las principales ideas
positivistas.
Para Waluchow, tanto Bentham como Austin y Hart se adhieren al
ILP y no a versiones del positivismo jurídico como la de Raz, que exclu-
yen a la moral de las bases lógicas y conceptuales utilizadas para deter-
minar la existencia y el contenido del derecho válido. A su juicio, el po-
sitivismo jurídico que propone no es un nuevo positivismo, sino que
representa un refinamiento o una clarificación de la posición de Hart.380
En síntesis, Waluchow busca demostrar que existe un positivismo posi-
ble entre el positivismo excluyente de Raz y la teoría dworkiniana del
derecho.381
En este epígrafe se analizarán los intentos de Waluchow de presentar
un positivismo jurídico capaz de superar las críticas recibidas de Dwor-
kin, adaptándose de tal manera que sea capaz de incorporar algunas de
las sugerencias de la teoría jurídica dworkiniana sin abandonar la tradi-
ción positivista. El resultado de este esfuerzo es el ILP, versión del posi-
tivismo jurídico hartiano que, además de compatibilizar el positivismo
con Dworkin, busca superar las objeciones de otros positivistas reticen-
tes a esta alternativa. En concreto, también se analizarán las respuestas
de Waluchow a los ataques del ELP y los argumentos por los que este
autor considera que la posición incluyente resulta preferible a la exclu-
yente. En buena medida todos estos argumentos se encuentran esbozados
en Inclusive Legal Positivism. Con posterioridad a la publicación de esta

Philosophy 4 (1985); “Herculean Positivism”, cit., nota 376; “The Weak Social Thesis”,
Oxford Journal of Legal Studies, 9, núm. 1, 1989; “The Forces of Law”, Canadian Jour-
nal of Law and Jurisprudence (1990) y “Charter Challenges: A Test Case for Theories of
Law”, Osgood Hall Law Journal, 29, 1990.
380 Cfr. ILP, p. 4.
381 Ibidem, p. 3.
100 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

obra, Waluchow se ha dedicado a defender su posición; no obstante,


estos nuevos argumentos serán analizados en el próximo capítulo.

1. La tesis de Waluchow: un positivismo jurídico negativo


y débil es capaz de acomodarse a las críticas de Dworkin

La idea central defendida por Waluchow proclama que “la teoría de


Hart puede acomodarse a las objeciones de Dworkin y continuar”.382
Este autor concede a Dworkin que los principios son parte del sistema
jurídico, que existen los casos difíciles y que los jueces deben imitar a
Hércules cuando deciden estos casos. No obstante, el positivismo jurídi-
co hartiano puede ser compatible con estas afirmaciones, transformándo-
se en un positivismo jurídico herculeano.383 Para Waluchow, la incorpo-
ración de las afirmaciones de Dworkin sobre la práctica jurídica que son
correctas es meramente un refinamiento de la propia teoría positivista.384
Como respuesta a esta propuesta compatibilizadora han surgido nume-
rosas críticas, tanto desde dentro del positivismo jurídico como desde la
concepción jurídica dworkiniana. De la defensa de este intento compati-
bilizador contra las críticas que le fueron opuestas, Waluchow concluye
que uno debe ser “extremadamente cuidadoso al caracterizar el positivis-
mo jurídico”.385 Por esto, propone identificarlo principalmente con la te-
sis de la separación conceptual o lógica entre el derecho y la moral, tesis
que a su juicio se identifica con el “positivismo negativo” caracterizado
por Coleman.386
De esta forma, se rechaza la afirmación iusnaturalista según la cual la
juridicidad y la validez jurídica siempre dependen, de una manera u otra,
del derecho natural. El iusnaturalismo sostiene que existe una vincula-
ción necesaria entre derecho y moral. A diferencia de él, para el positi-
vismo jurídico los requerimientos morales son un asunto contingente, re-
lativo a hechos sociales, incorporados en la regla de reconocimiento por
normas o por la jurisprudencia. Es decir, la regla de reconocimiento no

382 Waluchow, W., “Herculean Positivism”, cit., nota 376, p. 187.


383 Ibidem, p. 188.
384 Ibidem, p. 209.
385 Idem.
386 Ibidem, n. 67. En el epígrafe III. 1 de este capítulo se desarrolla la versión negati-
va del positivismo jurídico propuesta por Coleman.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 101

necesita tener estos criterios morales. Lo que no implica que la validez


jurídica nunca pueda depender de consideraciones morales.
Waluchow advierte que el positivismo jurídico no debe ser identifica-
do con una tesis sobre los valores que el derecho debe perseguir. Sin em-
bargo, reconoce que históricamente otros autores, también clasificados
como positivistas, han intentado defender valores como la certeza, la de-
terminación y la estabilidad, a expensas de otros valores, como la justi-
cia. Desde esta perspectiva, sostiene que puede entenderse la preocupa-
ción del “positivismo fuerte” para que los tests de validez jurídica tengan
un contenido neutral, estén relativamente determinados y sean de tipo
pedigrí. Waluchow intenta demostrar que la vinculación entre el positi-
vismo jurídico y estos valores no es esencial para la teoría positivista.387
Para esto, advierte cómo el positivismo fuerte afirma que el contenido de
una norma jurídica válida puede ser determinado observando hechos
de los seres humanos que pueden ser descritos en términos valora-
tivamente neutrales. Esta visión es denominada por Raz como la “tesis
social fuerte”, como ya se ha visto. Waluchow, junto con otros autores,
propone una versión débil de la “tesis social” positivista, según la cual,
las fuentes últimas del derecho son las prácticas sociales. Esta versión de
la “tesis social” admite la posibilidad de que el reconocimiento de algu-
nas normas pueda sustentarse en argumentos morales, siempre y cuando
esos argumentos hayan sido previamente incorporados al sistema jurídi-
co por medio de la práctica jurídica.388
Para Waluchow, el positivismo jurídico tampoco debe ser identificado
con la tesis de que es necesaria la discrecionalidad fuerte cuando la mo-
ral entra en el derecho. Si bien reconoce que a veces, cuando los tests
morales entran en juego, resulta necesaria la discrecionalidad judicial,
Waluchow considera que no hay nada en el positivismo jurídico que
obligue a pensar esto como inevitable en todos los casos. Además, para
este autor resulta compatible con el positivismo jurídico la afirmación
que sugiere que las cuestiones morales siempre tienen respuestas correc-
tas. Sin embargo, también lo sería la tesis contraria, es decir, aquella que
rechaza que existan siempre tales respuestas.389

387 Ibidem, p. 210.


388 Cfr. Waluchow, W., “The Weak Social Thesis”, cit., nota 379, pp. 25 y 26.
389 Cfr. ILP, p. 231.
102 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Tras afirmar que el positivismo jurídico no se encuentra necesaria-


mente vinculado con una versión excluyente y que la versión incluyente
parece ofrecer una mejor teoría descriptiva-explicativa del derecho, este
autor sostiene que su versión del positivismo jurídico es diferente a la
teoría dworkiniana. El ILP es una teoría general del derecho que se apro-
xima al estudio del fenómeno jurídico de forma descriptiva y explicativa;
mientras que la teoría dworkiniana es una interpretación constructiva de
“nuestro derecho”, lo que presumiblemente significa, una teoría sobre las
prácticas jurídicas liberales occidentales.390
Finalmente, Waluchow sostiene que el ILP es capaz de rechazar la
afirmación de Dworkin, según la cual el positivismo jurídico se encuen-
tra vencido por el simple hecho de que los principios morales normal-
mente figuran en la determinación del derecho anglo-americano; debido
a que el ILP parece ser una versión del positivismo jurídico coherente,
plausible y capaz de reconocer esta posibilidad.
A su juicio, no parece haber razones para que la discrecionalidad —en
sentido fuerte— sea necesaria cada vez que el derecho parezca incierto.
Para evitar esto, se admite la posibilidad, aunque sea en teoría, de utilizar
el método de decisión herculeano en estos casos.
En síntesis, Waluchow propone una versión del positivismo jurídico
hartiano que afirma que “las consideraciones morales pueden, pero no
necesitan figurar apropiadamente en la determinación del derecho…
Desde que las consideraciones morales parecen figurar de esta forma, te-
nemos buenas razones para pensar que el positivismo incluyente es una
teoría descriptiva-explicativa del derecho mejor que el positivismo ex-
cluyente”.391

A. La propuesta metodológica de Waluchow

Waluchow es consciente del desafío que supone la teoría normativa


dworkiniana para una aproximación al estudio del derecho positivista,
esto es pura —desprovista de influencias morales y políticas— y
científica.
Con la finalidad de superar este desafío, Waluchow describe primero
las críticas de Dworkin al modo en que el positivismo jurídico se aproxi-

390 Ibidem, p. 167.


391 Ibidem, p. 166.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 103

ma al estudio del derecho, para luego poder presentar una concepción


coherente con el positivismo jurídico y capaz de superar dichas críticas.
Waluchow observa cómo para Dworkin las distintas teorías del dere-
cho difieren en determinar cuál es el fundamento del derecho y en cómo
se descubre este fundamento. En concreto, señala cómo para Dworkin el
positivismo pretende descubrir la base en la que se apoya el derecho de
forma empírica. Por esto, para Dworkin el positivismo jurídico afirma
que la existencia del derecho siempre será una cuestión de hechos socia-
les y su contenido siempre podrá ser descubierto sin necesidad de acudir
a la moral o a cualquier tipo de evaluación, argumentación o juicio. El
derecho es, según la interpretación dworkiniana del positivismo, datos
simples y amorales.
Para Waluchow, Dworkin sostiene que el positivismo se equivoca al
tomar parte de la base del derecho como si fuera toda la base. Para
Dworkin, los principios jurídicos ofrecen una base para el derecho que
no puede hallarse en reglas de tipo pedigrí. A su juicio, la base real del
derecho está formada por los principios de moral política que sustentan y
justifican su fuerza coercitiva. Así, según la teoría dworkiniana, no hay
bases sociales fundacionales del derecho. Las bases del derecho reposan
en una teoría normativa, interpretativa y fundamental del derecho
establecido.
Por esto, Waluchow describe la concepción jurídica dworkiniana co-
mo esencialmente normativa. Para Dworkin, debido a que el derecho
normalmente proporciona una posibilidad de coerción, este hecho es par-
te de lo que debe ser explicado por una teoría jurídica que estudie la na-
turaleza del derecho. Como consecuencia de esto, una teoría jurídica no
puede estar separada de la moral, como un ensayo de sociología descrip-
tiva. En definitiva, para Dworkin las posiciones positivistas que separan
el derecho de la moral, no sólo derivan en una teoría falsa sino también
en una metodología jurídica deficiente.
A juicio de Waluchow, la teoría dworkiniana no solamente reconoce,
sino que ensalza, el papel de los valores morales en la construcción de la
teoría jurídica. Para esto, Dworkin sostiene que las descripciones moral-
mente neutras no son posibles; que estamos —nos guste o no— sujetos a
creencias morales y políticas, prejuicios y tendencias, al construir una
teoría del derecho; y que es mejor aceptar los compromisos normativos y
104 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

reconocer que las llamadas descripciones neutrales son de hecho raciona-


lizaciones al servicio de predilecciones morales.392
Tras describir el modo en que Dworkin se aproxima al fenómeno jurí-
dico, Waluchow presenta su posición. Ésta reconoce el papel de los valo-
res en la teoría jurídica sin transitar todo el camino que recorre Dworkin.
Para Waluchow, la concepción jurídica dworkiniana es incapaz de reco-
nocer alternativas intermedias entre su propuesta y una ciencia jurídica
aséptica kelseniana. Waluchow cree que es posible evitar una ciencia ju-
rídica como la kelseniana “sin abordar directamente la cuestión de la jus-
tificación, y sin ofrecer una teoría moral positiva o escéptica sobre si la
práctica realmente legitima la coerción”.393
Con esta finalidad, Waluchow incorpora la distinción de Raz entre
consideraciones valorativas y consideraciones morales. Para él, las valo-
raciones con las que han de evalurarse las teorías del derecho no son mo-
rales, sino meta-teóricas. Es decir, las teorías del derecho han de ser eva-
luadas con criterios valorativos meta-teóricos (meta-theorical-evaluative
criterion) como la simplicidad o la coherencia. Criterios que a su juicio
no son morales, porque nadie los observa como valores morales por na-
turaleza, aunque sí valorativos. En definitiva, Waluchow propone una
teoría descriptiva-explicativa (descriptive-explanatory theory), que en
última instancia se basa es consideraciones valorativas meta-teóricas co-
mo la simplicidad, la coherencia, etcétera.394
Más allá de estos criterios valorativos meta-teóricos, sugiere que una teo-
ría del derecho puede describir sin problemas los elementos morales que ha-
yan sido incorporados al derecho por medio de la práctica jurídica. Para
Waluchow, descubrir que ciertos elementos de la práctica jurídica son ilu-
minadores por ser moralmente relevantes no implica decir que la práctica
jurídica se justifica moralmente en estos valores.395 En síntesis, admite la
posibilidad —contraria a la concepción dworkiniana— “de observar la rele-
vancia moral sin comprometerse moralmente”.396
Para Dworkin es imposible entender una práctica social como el dere-
cho sin comprometerse en ella directamente, es decir, sin adoptar el pun-
to de vista interno. Si bien Waluchow reconoce que el teórico del dere-

392 Ibidem, pp. 9-19.


393 Ibidem, p. 18.
394 Ibidem, pp. 19-21.
395 Ibidem, p. 23.
396 Idem.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 105

cho —como cualquier otro científico— está guiado por juicios valo-
rativos al desarrollar y elegir sus teorías, y que los teóricos del derecho
interpretan los datos que intentan explicar —intentando hacer de sus teo-
rías la mejor interpretación posible de esos hechos—, aclara que esto no
significa que los científicos busquen que los datos que interpretan sean
del mejor modo posible.397
Waluchow no cree que el único modo correcto de analizar el derecho
sea el punto de vista interno. Para este autor, al igual que se puede hacer
una teoría de lo que es el amor sin estar enamorado, quien intenta com-
prender una práctica social debe conocer el punto de vista de los partici-
pantes, tomándolo en serio; lo que no implica que deba participar desde
dentro en esa práctica.398 Para Waluchow, a veces la distancia puede
ayudar a la objetividad. De hecho, el poder interpretar prácticas morales
radicalmente distintas parece demostrar que no es necesariamente impor-
tante ser un participante de esas normas para poder interpretarlas.399
En síntesis, para Waluchow se puede y se debe distinguir entre (a) eva-
luaciones meta-teóricas y consideraciones morales; (b) observar valores
—morales— relevantes y ofrecer una justificación moral; (c) intentar ha-
cer una teoría lo mejor posible y hacer del objeto de la teoría lo mejor
posible; y (d) querer evitar que parezca estúpido lo que hacen quienes se
encuentran comprometidos en una práctica que es objeto de estudio y
querer justificar moralmente lo que uno observa. Para nuestro autor,
“una vez aclaradas estas distinciones, la posibilidad de una teoría «impu-
ra» y descriptiva-explicativa claramente emerge como una alternativa
posible y deseable a las racionalizaciones moralmente comprometidas re-
presentadas por las concepciones dworkinianas del derecho”.400

B. Argumentos en defensa de la tesis de la compatibilidad


A partir de esta propuesta metodológica, Waluchow trata de incorpo-
rar algunas observaciones realizadas por Dworkin al positivismo jurídico
hartiano sin abandonarlo. En esto consiste su tesis de la compatibili-
dad.401

397 Ibidem, p. 25.


398 Ibidem, p. 27.
399 Ibidem, p. 29.
400 Ibidem, p. 30.
401 Cfr. Waluchow, W., “Herculean Positivism”, cit., nota 376, p. 187.
106 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

a. El argumento de la validez

El primer argumento ofrecido por Dworkin contra la tesis de la com-


patibilidad es el argumento de la validez. Waluchow sintetiza este argu-
mento del siguiente modo: (1) Para el positivismo jurídico el derecho es
un estándar diferente de otros estándares no jurídicos, en virtud de un test
de validez jurídica. (2) Para Hart, este test es la regla de reconocimiento.
(3) Por esto, para Hart todo derecho es derecho válido. (4) El concepto de
validez es un concepto del tipo todo/nada, propio de las reglas pero in-
compatible con la dimensión de peso de los principios. (5) Así, las reglas
pueden ser jurídicas. (6) Sin embargo, los principios de moral política
no pueden ser válidos, por tener peso. (7) Por esto, los principios no
pueden satisfacer el criterio de validez establecido en una regla de reco-
nocimiento. (8) Específicamente, los principios no pueden contar como
derecho válido. (9) Para los positivistas, los principios se sitúan fuera del
derecho, como estándares extrajurídicos, a los que apelan los jueces
cuando ejercen sus facultades discrecionales. Los principios, para los po-
sitivistas, no sirven para establecer la preexistencia o el contenido de una
norma válida. (10) Conclusión: el positivismo jurídico es incompatible
con la idea de que los principios morales sirven para identificar la exis-
tencia y el contenido de normas preexistentes. Por esto el positivismo ju-
rídico debe ser abandonado.402
Waluchow considera que el argumento de la validez es acertado sí: (a) los
principios necesariamente tienen peso; (b) las reglas necesariamente no tienen
peso; y (c) la validez jurídica y el peso son propiedades lógicamente incon-
sistentes.403 Si bien (a) y (b) pueden ser desafiados —de hecho, muchos
autores se ocupan de esta cuestión—, Waluchow se concentra en (c), debi-
do a que el argumento de la validez depende de la corrección de (c).
Para explicar la noción de validez, Waluchow observa que para que
una norma sea válida en un sistema jurídico, esta norma debe: (1) Cum-
plir con ciertos requisitos para formar parte de ese sistema jurídico
—requisitos que se encuentran en la regla de reconocimiento de ese
sistema jurídico—. Además, (2) la validez de una norma depende de
las consideraciones que surgen de normas secundarias de adjudica-
ción aceptadas dentro de ese sistema jurídico. Por esto, algunas veces

402 Cfr. ILP, pp. 168 y 169.


403 Ibidem, p. 170.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 107

una norma debe ser aplicada contra lo que desearía el juez, y otras veces
esa norma debe ser superada por otras o incluso modificada. Así, no hay
razones para pensar que las normas de adjudicación de un sistema jurídi-
co no puedan especificar condiciones bajo las que las normas no deban
ser seguidas.404
De esta forma, para Waluchow que una norma sea válida en un siste-
ma jurídico no necesariamente implica que esa norma deba ser seguida
en todos los casos en que puede aplicarse. “Su fuerza institucional es ló-
gicamente independiente de su validez”.405 Por esto, otros factores —co-
mo pueden ser el origen de la norma o su peso— además de la validez
jurídica deben ser considerados para determinar la contribución de una
norma en la toma de una decisión jurídica.406
Del desarrollo de esta respuesta al argumento de la validez, Walu-
chow obtiene tres conclusiones. La primera sugiere que la validez y la
fuerza institucional son propiedades diferentes. De hecho, advierte que
una norma puede carecer de fuerza institucional o su fuerza institucional
puede ser superada por otro estándar y, por ello, no necesariamente deja
de ser válida. Con esta afirmación intenta mostrar que validez y peso no
son propiedades incompatibles. La segunda sostiene que un estándar
—por ejemplo, un principio— puede tener peso o ser superado por otro
sin que por esto haya que afirmar que no puede satisfacer los tests de va-
lidez contenidos en una regla de reconocimiento. En definitiva, Walu-
chow concluye que resulta falaz argumentar que el positivismo jurídico
excluye los criterios morales para determinar la validez jurídica de una
norma, porque estos criterios deben ser sopesados antes de causar efectos
en una decisión jurídica y el peso es lógicamente inconsistente con la
cualidad propia de la validez jurídica que es a todo o nada. En síntesis,
para Waluchow, el argumento de la validez no sirve para descalificar al
ILP.407

404 Idem, p. 170.


405 Ibidem, p. 172.
406 Waluchow observa que no siempre que una norma de adjudicación establezca que
ante el conflicto entre dos normas una de ellas prevalece, debe la otra resultar inválida.
Con esta finalidad, propone un ejemplo que surge de la doctrina canadiense. En Canadá
la doctrina ha elaborado una regla sobre la superioridad de las leyes federales sobre las
regionales, en el caso de que las mismas entren en conflicto. Sin embargo, en estos casos,
las normas regionales son inoperativas sólo para esa cuestión. Es decir, estas leyes siguen
siendo normas válidas y mantienen su fuerza institucional. Cfr. ILP, p. 171.
407 Ibidem, p. 174.
108 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

b. El argumento del pedigrí

Con este argumento Dworkin arremete contra la idea de que no hay


nada en las nociones de validez y peso que lógicamente excluya a los
principios de estar dentro del test de validez de un sistema jurídico. Wa-
luchow sintetiza el argumento de Dworkin del siguiente modo: (1) Hart
sostiene una concepción jurídica según la cual el derecho está formado
por normas que pueden ser identificadas y distinguidas por un test que
no tiene que ver con el contenido de la norma sino con su pedigrí. Este
test permite distinguir entre las normas jurídicas y el resto de normas so-
ciales que no son jurídicas. (2) Un principio, por más que sea un princi-
pio jurídico, es aplicado en un caso sólo si es un principio de moral polí-
tica que figura en la mejor teoría interpretativa constructiva herculeana
del derecho establecido. (3) Determinar cuál es la mejor teoría lleva al
jurista muy dentro de la teoría política y moral, lo que supera la cuestión
de los tests de pedigrí, para decidir cuál es la mejor justificación. (4) Por
esto, los principios jurídicos no pueden satisfacer el contenido neutral
—basado en el origen— que exige el test de pedigrí de la regla de recono-
cimiento positivista. (5) Así, según el positivismo jurídico, los principios
no pueden ser parte del derecho válido. (6) El positivismo es incompatible
con la existencia y la naturaleza de los principios jurídicos. (7) Por todo
esto, un positivismo incluyente, que intenta ser una versión del positivis-
mo jurídico, es incoherente.408
Descrito este argumento de Dworkin, Waluchow se pregunta por qué
el positivismo jurídico está necesariamente limitado a un test de pedigrí
puro para determinar la validez del derecho. Al respecto considera que
Dworkin confunde al positivismo jurídico con el positivismo de Raz.
Llega a esta conclusión apoyándose en la terminología raziana que utili-
za Dworkin para describir el positivismo. Sin embargo, para Waluchow,
tanto Hart como Bentham y Austin rechazan la afirmación de que el po-
sitivismo jurídico esté restringido a criterios de validez jurídica de conte-
nido neutral o de tipo pedigrí. El profesor canadiense fundamenta esta
afirmación citando algunos pasajes en los que estos tres autores parecen
admitir la posibilidad de una incorporación explícita de principios mora-
les en la regla de reconocimiento de un sistema jurídico. Waluchow re-
conoce que otras cuestiones además del pedigrí son normalmente —aun-

408 Ibidem, pp. 174 y 175.


CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 109

que no necesariamente— relevantes para determinar la validez jurídica


de una norma. Por esto, concluye que el argumento del pedigrí falla de-
bido a la falsedad de su primera premisa, reconciliando de esta forma el
positivismo jurídico con su versión incluyente.409
Waluchow concluye el análisis de esta cuestión preguntándose la ra-
zón por la cual un autor como Dworkin restringe el concepto de validez
jurídica positivista a criterios de contenido neutral o de tipo pedigrí. Su
respuesta esboza tres posibilidades. La primera afirma que positivistas
como Hart han utilizado test de contenido neutral como ejemplos de cri-
terios de validez jurídica. La segunda explicación posible surge de la am-
bigüedad del término “validez”, que puede ser utilizado en sentido lógi-
co deductivo para denotar una propiedad formal, o como una propiedad de
contenido-neutral. La tercera explicación posible deriva del hecho de que
algunos positivistas suscriben la versión restringida del concepto de vali-
dez, relacionada con test de tipo pedigrí. El ejemplo más claro de esto últi-
mo en la actualidad sería Raz.410

c. El argumento sobre la función del derecho

Otra posible explicación para comprender la confusión en la que cae


Dworkin al caracterizar el positivismo jurídico puede estar relacionada
con su visión acerca de la función que tiene el derecho para los positivis-
tas. Waluchow sintetiza el argumento de la función del derecho del si-
guiente modo: (1) Dworkin afirma que los positivistas conciben al dere-
cho como una institución pública que tiene como una de sus funciones
primarias proporcionar estándares públicos y seguros para guiar la con-
ducta de personas y jueces. (2) Hart sostiene que esto se cumple con la in-
corporación de una regla de reconocimiento. Para Hart, la incorporación
de reglas secundarias de este tipo en un sistema jurídico marca la diferen-
cia entre sociedades prejurídicas y sociedades de derecho, salvando el de-
fecto de la incertidumbre latente en toda sociedad prejurídica. (3) Para que
se pueda cumplir esta función del derecho se deben dar las siguientes cir-
cunstancias. (4) El test de juridicidad deber ser de tal modo que sea fácil-
mente determinable si una norma lo satisface. (5) Debe ser fácil determi-
nar qué norma válida ha de aplicarse en cada caso. (6) Debe ser fácil

409 Ibidem, pp. 176 y 177.


410 Ibidem, pp. 181 y 182.
110 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

determinar qué es lo que requiere una norma particular en un caso parti-


cular. (7) Conforme al punto 4 de esta explicación, los positivistas deben
rechazar la posibilidad de incorporar criterios morales para determinar la
validez jurídica de las normas, para que la finalidad del derecho pueda
ser alcanzada. (8) Conforme a los puntos 5 y 6 de esta explicación, el po-
sitivismo jurídico debe excluir a los principios como posibles candidatos a
ser derecho válido, ya que estos no ofrecen respuestas claras que deban ser
aceptadas, sino que deben ser sopesados antes de ser aplicados. (9) La re-
gla de reconocimiento que incorpora test morales de validez jurídica —co-
mo propone el ILP— introduce indeterminación en el derecho. (10) Las
visiones positivistas que tienen en cuenta la función del derecho reciente-
mente analizada excluyen el ILP como una forma posible de positivismo
jurídico.411
Para Waluchow, este argumento exagera la necesidad de certeza y de-
terminación que los positivistas asignan al derecho. De hecho, Hart y
otros positivistas argumentan expresamente que el derecho debe enmar-
carse en términos flexibles y poseer cierta textura abierta para evitar re-
sultados repugnantes o absurdos en casos no previstos.412
Una segunda objeción contra el argumento sobre la función del dere-
cho critica el falso contraste —en el que este argumento descansa— en-
tre la certeza obtenida por las normas cuya validez sólo es una cuestión
de pedigrí y las normas cuya validez depende de su contenido. Para Wa-
luchow, las normas de pedigrí también son controvertidas, sea por su in-
terpretación, o por el modo en que deben ser aplicadas. Incluso pueden
entrar en conflicto con otras normas o presentar ambigüedades. Además,
en algunos casos las cuestiones de moral política admiten respuestas sen-
cillas en las que están de acuerdo todos los miembros razonables de una
comunidad.413
Otra objeción contra este argumento apunta a que se exagera el grado
de incertidumbre que se introduce en el derecho si se incluyen en la re-
gla de reconocimiento criterios morales de validez jurídica. Si la validez
jurídica siempre dependiera de cuestiones morales controvertidas, el re-
sultado sería la incertidumbre, la inestabilidad y quizá el caos social. Por
ejemplo, si una sociedad estableciese en su regla de reconocimiento sim-

411 Ibidem, pp. 182-184.


412 Ibidem, p. 184.
413 Ibidem, pp. 184 y 185.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 111

plemente que todas las disputas deben ser resueltas conforme a lo que re-
quiera la justicia, se puede estar de acuerdo con Dworkin y pensar que
esta regla de reconocimiento no introduce determinación alguna y no es
propia de los sistemas jurídicos modernos. “Pero es claro que el positi-
vismo incluyente no está comprometido de ningún modo con una regla
de reconocimiento tan profundamente indeterminada”.414
La cuarta y última objeción al argumento sobre la función del derecho
sostiene que Dworkin yerra al distinguir entre lo que sería deseable para
un sistema jurídico y lo que es esencial para la existencia del mismo.
Esta distinción está relacionada con el contraste entre adscripciones “va-
lorativas-morales” sobre la función del derecho y adscripciones “descrip-
tivas”. Con esta distinción se busca diferenciar entre los juicios valorati-
vos “meta-teóricos” y los juicios valorativos morales, distinción que ya
ha sido expuesta. Así, para Waluchow lo deseable no necesariamente se
refiere a lo moralmente deseable, porque las cosas pueden ser deseables
por muchas razones y sólo algunas de éstas son morales.415
Desde esta perspectiva, los positivistas pueden considerar que la esta-
bilidad y la capacidad de ser determinado son criterios por los que un
sistema jurídico puede ser evaluado, pero en ningún modo estos criterios
forman una característica esencial del derecho. Para Waluchow, si los
positivistas considerasen que la estabilidad es una característica esencial
del derecho, serían incapaces de distinguir el derecho que es del que de-
be ser. En síntesis, para nuestro autor, el argumento dworkiniano sobre la
función del derecho debe ser rechazado con base en la familiar fórmula
de que la existencia del derecho es una cosa y su mérito o demérito otra.
Por lo tanto, “la teoría descriptiva-explicativa del derecho no debe ser
transformada, contra su voluntad, en una teoría normativa del derecho
sobre lo que es deseable tener en los sistemas jurídicos”.416

d. El argumento de la discrecionalidad

El argumento sobre la discrecionalidad ofrecido por Dworkin contra


Hart y el ILP plantea principalmente dos cuestiones. Con respecto a la
primera cuestión, Dworkin ha sostenido que resulta evidente que los jue-

414 Ibidem, p. 185.


415 Ibidem, pp. 188 y 189.
416 Ibidem, p. 190.
112 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ces anglo-americanos no tienen discrecionalidad en sentido fuerte. Para


fundamentar esta posición se basa en la idea de que los jueces creen que
nunca han decidido un caso al margen del control autoritativo del dere-
cho.417 Contra esta argumentación, Waluchow presenta dos objeciones.
La primera, apunta a que está muy lejos de ser evidente que los jueces
anglo-americanos consideren que nunca han decidido casos jurídicos
más allá de los límites del control autoritativo. A fin de defender esta úl-
tima afirmación, Waluchow cita autoridades judiciales como Holmes,
Radcliffe, Macmillan y Cardozo que, a su juicio, la respaldan.418 La se-
gunda objeción comienza distinguiendo entre tener discrecionalidad y
ejercerla. A partir de esta distinción, se sostiene que aunque sea verdad
que los jueces crean que nunca tienen discrecionalidad, esta afirmación
ofrece una base pequeña para sostener que los jueces de hecho no deci-
den algunos casos con discrecionalidad fuerte. Para Waluchow, los jue-
ces pueden equivocarse sobre este punto. “La verdad de una proposición
no se sigue, como en las reglas, del hecho de que sea ampliamente acep-
tada”.419 Por esto, la cuestión de si los jueces deciden algunos casos con
discrecionalidad fuerte no depende de lo que los jueces piensen o crean
sobre esa cuestión. Así, la cuestión relativa a la discrecionalidad fuerte
del juez debe ser resuelta por el filósofo —que tiene en cuenta aspectos
como la inevitable textura abierta del leguaje, las lagunas del derecho,
etcétera.— y no por el juez.420 Además, al analizar la cuestión de si los
jueces ejercen la discrecionalidad fuerte, se observa que en muchos casos
los jueces consideran que el derecho no logra controlar las decisiones ju-
diciales. Esto, a juicio de Waluchow, garantiza que la discrecionalidad
judicial fuerte exista en los sistemas jurídicos anglo-americanos, inclu-
so si existe una única respuesta correcta para cada caso difícil.

417 Waluchow busca aclarar el concepto de discrecionalidad en sentido fuerte en el


que se basa la crítica dworkiniana al positivismo jurídico. Para este autor, Dworkin sos-
tiene que una persona no tiene discrecionalidad solamente cuando está obligada por es-
tándares dictados por la autoridad y esos estándares se proponen controlar su decisión.
Waluchow considera que esta definición del concepto de discrecionalidad es incorrecta y
que Dworkin falla al defenderla. Cfr. ibidem, pp. 192-213.
418 Ibidem, p. 214.
419 Idem.
420 Waluchow reconoce que si Dworkin tuviese razón en que el debate sobre la dis-
crecionalidad fuerte es una cuestión sobre lo que las reglas del derecho piden a los jueces
que asuman, entonces el testimonio de los jueces sería relevante, por tratarse de una
cuestión fáctica y no filosófica. De hecho, para Waluchow, esto puede explicar la equi-
vocada importancia que Dworkin le da al testimonio de los jueces. Cfr. ibidem, p. 215.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 113

Por otra parte, Waluchow sostiene que si Dworkin transforma su vi-


sión sobre la discrecionalidad judicial fuerte en una recomendación total-
mente normativa, debería afirmar que por más que los jueces estén tenta-
dos de decidir discrecionalmente algunos casos difíciles, éstos deben
hacer un esfuerzo para encontrar la respuesta correcta predeterminada
por medio de una interpretación constructiva del derecho establecido.
Sin embargo, Waluchow sostiene que el problema de esta sugerencia es
que el juez debe realizar juicios muy complejos sobre moral política e
historia institucional que muchas veces son inconsistentes o equívocos.
Por esto, es probable que en algunos casos los jueces deban admitir que
no logran encontrar una única respuesta. No obstante, con esto Walu-
chow no pretende afirmar que en esos casos el juez no recurra a este tipo
de argumentaciones, sino que la búsqueda que hace el juez dentro de este
tipo de argumentaciones no pretende obtener la única respuesta correcta,
predeterminada por el derecho establecido. Por el contrario, en esos ca-
sos lo que se pretende es lograr una respuesta razonable, es decir, hallar
un modo defendible de ejercer la discrecionalidad fuerte.421
Con respecto a la segunda cuestión, Dworkin ataca al ILP diciendo
que no es coherente, ya que, en teoría, todas las apelaciones a la moral
deben ser discrecionales. La pregunta que se hace Waluchow es la si-
guiente: ¿por qué un positivista debe pensar que apelar a principios mo-
rales es lo mismo que decidir discrecionalmente?422 Para nuestro autor
existen varias respuestas posibles. La primera implica aceptar el argu-
mento del pedigrí y sus premisas, que hacen incompatible la incorpora-
ción de criterios morales al derecho con el positivismo jurídico. Esta in-
terpretación del positivismo considera que toda apelación a la moral es
creación de nuevo derecho, es decir, ejercicio de discrecionalidad fuerte.
La segunda respuesta proviene de quienes consideran que el positivis-
mo necesariamente rechaza la objetividad de todos los valores morales.
Así, toda búsqueda de respuestas jurídicas que apela a estándares mora-
les es necesariamente discrecional. Waluchow afirma, junto con Hart,
que no hay una vinculación necesaria entre el positivismo y la negación
de la objetividad moral, aunque estas dos ideas tampoco son incompati-
bles.423

421 Ibidem, pp. 217-219.


422 Ibidem, p. 219.
423 Ibidem, p. 220.
114 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Una tercera opción sugiere que los positivistas suscriben una teoría de
la adjudicación según la cual los casos jurídicos pueden ser divididos en
dos grupos: (1) los fáciles, donde la única respuesta correcta es sencilla,
clara y no controvertida; y (2) todos los demás, para los que es necesario
apelar a la discrecionalidad fuerte, ya que el derecho no ofrece solucio-
nes para los mismos. Contra esta argumentación, se puede objetar que no
existe una vinculación necesaria entre positivismo y una tesis de la adju-
dicación en particular. Para Waluchow, la única explicación posible de
esta confusión deriva del argumento sobre la función del derecho elabo-
rado por Dworkin contra el positivismo jurídico. Si bien nada en el posi-
tivismo jurídico parece vincularlo necesariamente con esta tesis de la ad-
judicación, Waluchow reconoce que es comprensible que se realice este
tipo de vinculaciones, debido a que estas tesis de la adjudicación se deri-
van de la propuesta de Hart, concretamente de la división que el autor in-
glés propone entre casos “centrales” (core) y zonas de “penumbra”. Los
casos centrales serían los casos sencillos, claros y los casos en zona de
penumbra serían los casos controvertidos, para los cuales resulta necesa-
rio apelar a la discrecionalidad.424
De lo hasta aquí expuesto Waluchow concluye que salvo que se pien-
se que no existen respuestas para las preguntas morales —como se ha
observado, no hay nada en el positivismo que lo vincule necesariamente
con esta visión—, no hay nada que sugiera que siempre que se apela a
tests morales el ejercicio de la discrecionalidad fuerte es inevitable, ni
que la aplicación de principios morales no pueda ser parte del mecanis-
mo de búsqueda de la existencia y el contenido del derecho válido, ni
que el ILP sea incoherente. Quizás el ejercicio de la discrecionalidad
fuerte puede ser, a veces, requerido cuando los tests morales están en
juego. Sin embargo, este hecho no aporta razón alguna para suponer que
siempre que se apele a argumentos morales será necesaria la creación de
nuevo derecho.425

C. La teoría de la adjudicación de Waluchow

El ILP sugiere que los principios morales pueden servir de base para
la determinación del derecho. Para esta versión del positivismo, que la

424 Ibidem, p. 223.


425 Ibidem, p. 226.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 115

moral cumpla este papel depende únicamente de que una comunidad se


lo haya otorgado. Si esto es así, Waluchow se pregunta si nuestra prácti-
ca jurídica debe asignar este papel a la moral, o si más bien nuestra prác-
tica jurídica ha de separar la existencia y el contenido del derecho de to-
da valoración. Al respecto, pretende “defender una teoría completamente
normativa en cuanto a cómo debe ser nuestra práctica jurídica con res-
pecto a la aplicación e interpretación de las normas jurídicas”.426 Se trata
de una teoría sobre qué estándares morales pueden figurar de algún mo-
do en la determinación del derecho y el impacto que estos estándares
morales tienen sobre los derechos jurídicos y las responsabilidades de los
litigantes.
A fin de cumplir con este objetivo, Waluchow usa la teoría normativa
y descriptiva-explicativa de Hart sobre la adjudicación como punto de
partida para su propuesta. A raíz de esta cuestión, Waluchow observa
que en este tema el pensamiento de Hart parece cambiar a lo largo de los
años. Sin embargo, Waluchow reconoce que algunas características del
último Hart pueden ser encontradas en sus primeros trabajos, por lo cual,
admite que quizá lo que cambia es solamente la interpretación más gene-
ralizada de la obra de Hart, por una nueva interpretación de su teoría.427
A su juicio, el joven Hart —o la interpretación más generalizada de su
teoría— sostiene que la teoría formalista de la adjudicación es obvia-
mente falsa. Su mayor defecto es la falta de apreciación de lo necesario y
deseable que resulta la discrecionalidad judicial para algunos casos de
adjudicación jurídica.
El argumento que defiende la necesidad de la discrecionalidad judicial
(the necessity argument) se basa en la idea de que el lenguaje por el cual
normalmente se comunican los estándares jurídicos posee una “textura
abierta”. Como ha sido observado anteriormente, el lenguaje ofrece ca-
sos claros y zonas de penumbra en su significado. Para Hart, la elección
que el juez hace sobre cuestiones que se encuentran en zonas de penum-
bra es realizada con discrecionalidad fuerte. Este argumento a favor de la
discrecionalidad judicial fue criticado por Dworkin al afirmar que Hart
no distingue la incertidumbre —una propiedad epistémica— de la inde-
terminación —una propiedad lógica—. A partir de esta aclaración, se
puede concluir que la incertidumbre no implica la indeterminación, ni la

426 Ibidem, p. 233.


427 Ibidem, pp. 233 y 234.
116 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

necesidad de la discrecionalidad fuerte; sólo implica un juicio, es decir,


el uso de la discrecionalidad débil.428
Waluchow considera que la discrecionalidad judicial es necesaria en
todo sistema jurídico. Sin embargo, la simple apelación a la tesis semán-
tica de Hart sobre la textura abierta es claramente insuficiente para de-
mostrar que esto es así. Para Waluchow, el significado evidente (plain)
de los términos usados para expresar un estándar jurídico no es el único
factor que puede ser pensado para determinar su sentido. A su juicio, la
conexión entre el significado evidente de los términos de una norma y el
significado, contenido o el alcance de esa norma depende de interpreta-
ciones secundarias aceptadas por los jueces del sistema. Todo esto signi-
fica que existen alternativas sobre cómo determinar el sentido y los efec-
tos de nuestras normas jurídicas.429 No obstante esto, Waluchow
reconoce que sin importar lo que el trasfondo (background) interpretati-
vo aporte a un sistema jurídico particular, la indeterminación seguramen-
te volverá a aparecer. Basta con observar cómo la finalidad o la intención
de una norma jurídica, los elementos más usados para determinar su sen-
tido, entran normalmente en conflicto. Si esto es así, se abre un espacio
para la libre elección judicial entre alternativas lógicas.430
Otro argumento por el cual Hart defiende la discrecionalidad judicial
se basa en su conveniencia para los sistemas jurídicos (the desirability
argument). En esta oportunidad, Hart sostiene que los creadores del de-
recho no pueden anticiparse a todos los casos, pero sí a ciertos casos sen-
cillos. Debido a que existen casos no previstos por el creador del dere-
cho, la discrecionalidad judicial y la textura abierta son convenientes
para el derecho. Contra este argumento se objeta que la solución al pro-
blema de que los legisladores no puedan anticiparse a todos los casos de-

428 Ibidem, pp. 236-238. Más detalles sobre el problema de la indeterminación en el


derecho en Dworkin, R., “Indeterminacy and Law”, en Guest, S. (ed.), Positivism Today,
Gran Bretaña, Dartmouth, 1996, pp. 1-9; y Guastini, R., “Hart su indeterminatezza, in-
completezza, e discrezionalità giudiziale”, Ragion Practica, 21, 2003, pp. 395-403.
429 Para aclarar esta idea, Waluchow observa cómo la comunicación implica un rango
de creencias y valores. Es decir, comunicarse supone que los interlocutores compartan
ciertas creencias y valores, y que interpreten lo que se diga a la luz de estos elementos
compartidos o comunes. Las normas jurídicas tienen esta misma característica, su sentido
depende en parte de esas creencias y valoraciones compartidas, algunas de las cuales en-
cuentran su expresión en los principios. Cfr. ILP, p. 245.
430 Ibidem, p. 250.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 117

be ser resuelta por órganos más representativos. Esto, a juicio de Walu-


chow, es inviable en la práctica.431
Una vez presentado el argumento de Hart para defender la discrecio-
nalidad judicial, nuestro autor opina al respecto. Así, observa cómo las
premisas de las que parte este argumento de Hart no necesitan llegar has-
ta las consecuencias que este autor les concede. Hart ha argumentado,
contra los formalistas, que para no tener que comprometernos con resul-
tados irrazonables o absurdos en casos no previstos por los legisladores,
es mejor utilizar términos con textura abierta cuando se construyen las
normas jurídicas. Esto les da un espacio a los jueces para que puedan
maniobrar cuando aplican las normas jurídicas. Esta estrategia puede ha-
cer que la norma pierda certeza o sea menos predecible, pero este es un
precio que es necesario pagar. Waluchow considera que si la posible
aparición de resultados no deseados es una razón suficiente para preser-
var la penumbra, por qué no habría de serlo también para seguir una
práctica interpretativa que considere no aplicable una norma cuando el
significado evidente de sus términos lleva a resultados manifiestamente
absurdos o injustos. A su juicio, no tiene sentido defender la necesidad
de la penumbra para evitar los resultados absurdos cuando pueden ser
eliminados tanto la penumbra como los resultados no deseados. De esta
manera, nuestro autor sugiere extender el razonamiento del argumento
de la conveniencia para los casos en los que el significado evidente del
derecho es reconocible (plain-meaning-cases). En concreto, se pregunta
si este razonamiento no puede ser extendido para casos como Riggs. Wa-
luchow piensa que, para el joven Hart, esto no sería posible. No obstante,
se propone demostrar que no hay argumentos para limitar la expansión
de la tesis de la conveniencia a los “plain-meaning-cases”.432
Contra esta propuesta puede oponerse un argumento basado en la in-
tención de los legisladores (the intention argument). Este argumento sos-
tiene que puede haber casos sencillos en los que el significado del dere-
cho es claro y, sin embargo, debido a los resultados absurdos o
manifiestamente injustos que se derivan de su aplicación, el juez puede
desear no aplicar este derecho o evitar estos resultados. No obstante, es
correcto para los jueces de una democracia constitucional decidir de

431 Ibidem, pp. 250-252.


432 Ibidem, p. 253.
118 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

acuerdo con las intenciones de los legisladores elegidos cuando éstas son
claras.
Waluchow sostiene que un argumento como éste: (1) se aplica única-
mente al derecho codificado (continental) e ignora las reglas creadas por
los tribunales; (2) se encuentra indefenso frente a las críticas que surgen
contra las interpretaciones de tipo intencionalista; y (3) descansa en el
falso presupuesto de que el significado más evidente de los términos usa-
dos para expresar una norma jurídica es un indicador de la intención del
legislador, lo que no es necesariamente cierto. Por esto, para Waluchow,
si los legisladores asumen que sus palabras serán interpretadas a la luz de
valores, existen pocas razones para creer que tales legisladores quieren el
resultado absurdo o manifiestamente injusto que una interpretación lite-
ral puede provocar.433
Finalmente, Waluchow examina dos argumentos más contra su inten-
to de expandir el razonamiento del argumento de la conveniencia de la
discrecionalidad judicial a los “plain-meaning-cases”. El primero de
ellos (the rule of law argument 1) sugiere que permitir que las reglas no
sean aplicadas en los “plain-meaning-cases” implica socavar el sentido
del imperio del derecho. De hecho, esto implicaría incurrir en un realis-
mo jurídico o en su variante moderna representada por los Critical Legal
Studies, teorías escépticas sobre el papel que desempeñan las normas en
las decisiones judiciales. El segundo de los argumentos contra la pro-
puesta de Waluchow (the rule of law argument 2), afirma que hay
“plain-meaning-cases”, como Riggs, en los que claramente los objetivos
sociales deseables (desirable social aims) argumentan contra la no-apli-
cación de una norma. Pero hay objetivos o metas sociales más generales,
como la certeza o la posibilidad de que el derecho sea predecible, que re-
presentan argumentos a favor de interpretar las reglas jurídicas como
aplicando en todos los casos el derecho en su sentido evidente.434
Contra The rule of law argument 1, Waluchow sostiene que es falso el
dilema planteado en la teoría del derecho, por el cual se debe elegir entre
normas aplicables para todos y cada uno de los “plain-meaning-case”, o
caer en una indeterminación radical del derecho. Para Waluchow existen
opciones intermedias que refutan este argumento.435 Por otra parte, nues-

433 Ibidem, pp. 254-258.


434 Ibidem, pp. 259-268.
435 Ibidem, pp. 262 y 263.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 119

tro autor considera que The rule of law argument 2 exagera la extensión
del acuerdo sobre los “significados evidentes” (plain meanings). Ade-
más, a su juicio The rule of law argument 2 sobredimensiona el grado en
que los sistemas jurídicos de hecho están comprometidos con una inter-
pretación de sus normas de acuerdo con el significado evidente u ordina-
rio de éstas. Por último, sugiere que este argumento exagera el grado de
inestabilidad introducido cuando el alcance de una norma jurídica depen-
de de otros factores que no son el significado literal o evidente de los tér-
minos utilizados en sus expresiones.436
Waluchow finaliza el desarrollo de su teoría de la adjudicación obser-
vando que Hart parece cambiar la noción de “textura abierta” por la de
“indeterminación relativa”, admitiendo de algún modo un tipo de inter-
pretación que tiene en cuenta el trasfondo interpretativo (background) de
las normas jurídicas, en vez de ceñirse a una interpretación basada en el
significado evidente de los términos utilizados por éstas.437
Waluchow ha buscado demostrar que la aplicación de las normas te-
niendo en cuenta únicamente el significado evidente de sus términos
puede llevarnos a resultados manifiestamente absurdos o repugnantes.
Estos resultados son problemáticos para el positivismo jurídico hartiano.
Waluchow ha argumentado cómo pueden evitarse estos resultados no de-
seados con un costo mínimo y sin violar las premisas del positivismo
hartiano. De esta forma, sintetiza las conclusiones de su propuesta en tres
tesis: (1) No es necesariamente cierto que todos los casos en los que el
derecho determina los resultados son “plain-meaning-cases”. (2) No es
necesariamente cierto que en todos los “plain-meaning-cases” el dere-
cho determina los resultados recomendados por el significado eviden-
te de los términos de la norma. (3) No es necesariamente cierto que en
todos los “plain-meaning-cases” el derecho está determinado. Estas
conclusiones son consistentes con el ILP y “caracterizan la práctica ju-
rídica que [a juicio de Waluchow] sería sabio perseguir”.438

436 Ibidem, pp. 259-268.


437 Waluchow reconoce en la n. 56 que no está seguro si Hart cambió de opinión, o si
aclaró lo que realmente pensaba. Cfr. ibidem, p. 270.
438 Ibidem, p. 272.
120 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

D. Teoría del derecho, teoría de la adjudicación


y teoría de la obediencia

Waluchow propone con esta distinción observar que una cosa es pro-
nunciarse sobre lo que es el derecho, otra diferente es hacerlo sobre cuá-
les son las obligaciones y responsabilidades de los ciudadanos con res-
pecto al derecho, y una tercera, diferente a las anteriores, es referirse a
las obligaciones y poderes adjudicativos de un juez con respecto al dere-
cho. Para que esta afirmación sea correcta, es necesario que el derecho
no sea siempre jurídicamente obligatorio o vinculante (binding) para los
jueces. Es decir, que a veces la fuerza del derecho puede o debe ser jurí-
dicamente superada por los jueces.439
La idea de que el derecho no sea siempre jurídicamente obligatorio
para los jueces puede parecer paradójica. Por esto, Waluchow presenta
un ejemplo que busca disipar cualquier duda. Para nuestro autor, basta
con observar la familiar práctica de la revocación de precedentes inde-
seables o equivocados. Como puede observarse en esta práctica, cuando
un tribunal intermedio dicta una sentencia, obliga —por las reglas de ad-
judicación— al juez inferior que decidirá en el futuro casos similares, a
resolver siguiendo el precedente del tribunal superior. No obstante, pue-
de darse la situación en que este mismo caso llegue hasta la última ins-
tancia jurisdiccional, la cual puede disentir del tribunal intermedio y de-
cidir conforme a lo que considere mejor. Este ejemplo permite ilustrar lo
que para Waluchow es una obvia pero importante verdad; que algunos
jueces, a veces, tienen la facultad jurídica de cambiar el derecho que los
vincula jurídicamente, y otros jueces no.440
A partir de la distinción anteriormente mencionada, puede decirse
que: (1) la teoría del derecho es aquella que describe y explica la natura-
leza del derecho y sus relaciones con la moral, las costumbres, la fuerza,
etcétera; (2) la teoría de la obediencia considera la fuerza moral del dere-
cho existente —normal o excepcional—, tanto para los ciudadanos como
para los jueces; y (3) la teoría de la adjudicación es aquella que debate
—entre otras cosas— las diferentes fuerzas institucionales que tienen

439 Ibidem, p. 33.


440 Ibidem, p. 35.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 121

—o deben tener— los distintos tipos de normas para distintos jueces, en


diferentes contextos.441
Para Waluchow una teoría del derecho no busca justificar el derecho y
su característico uso de la coerción, como lo intenta la concepción inter-
pretativa dworkiniana. Más bien, una teoría del derecho debe ser descrip-
tiva-explicativa, capaz de encontrarle una función a las premisas y a los
elementos meta-teóricos y morales evaluativos, sin intentar justificar una
práctica jurídica. Algo parecido se debe afirmar, a su juicio, sobre la teo-
ría de la adjudicación. Una teoría de la adjudicación descriptiva-explica-
tiva es aquella que busca iluminar o proveer entendimiento, sin necesi-
dad de justificar lo que ilumina. La justificación juega un papel
importante en una teoría normativa de la adjudicación. Las teorías sobre
la obediencia al derecho son claramente normativas por naturaleza. Son
teorías morales sobre las responsabilidades morales que genera el dere-
cho y sobre el uso de la coerción para el caso en que el derecho sea deso-
bedecido. Waluchow aclara expresamente que prefiere separar concep-
tualmente las cuestiones sobre la naturaleza del derecho de su teoría de
la obediencia porque cree que esto es deseable e iluminador. Por esto, su
principal trabajo sobre el ILP no trata esta última cuestión.442
Para este autor, uno de los problemas de la teoría jurídica dworkiniana
es que no diferencia entre el derecho y su fuerza institucional, entre la
teoría del derecho y la teoría de la adjudicación. Esto genera, a juicio de
Waluchow, graves dificultades. Un ejemplo de dichos problemas se pue-
de advertir cuando analizamos la concepción dworkiniana del derecho.
Para Dworkin, el derecho es una trama coherente de derechos y respon-
sabilidades morales que son el producto de la moral política y de la his-
toria institucional; diferenciando a la moral política del trasfondo moral
(background). Este último, en principio, parece formado por los dere-
chos morales que los teóricos creen que el derecho debe proteger o ex-
presar. Para Waluchow, en un sistema jurídico decente los dos esquemas
de derechos —el de la moral política y el del trasfondo moral— parecen
ser más o menos congruentes. Sin embargo, a veces, la moral política y
el trasfondo moral son divergentes y la desobediencia puede ser buscada
tanto por los ciudadanos como por los jueces. En estos casos, la mejor
interpretación constructiva de la moral política, implícita en el sistema

441 Ibidem, p. 40.


442 Ibidem, pp. 41 y 42.
122 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

jurídico, provee un esquema de derechos que de hecho no justifican na-


da. Esto resulta evidentemente problemático para la concepción jurídica
dworkiniana que busca justificar la coerción del Estado.443
Además, para Waluchow una teoría jurídica que identifica el derecho
con todo lo que los jueces deben hacer cumplir en los tribunales genera
algunos resultados paradójicos. Por ejemplo, si se considera que los de-
rechos jurídicos deben ser reclamados contra los jueces —como si obli-
gasen a estos funcionarios a tomar una determinada decisión— el dere-
cho no cumpliría ninguna función en la vida de los ciudadanos, y
surgirían problemas para concebir el derecho en relación con las faculta-
des y responsabilidades adjudicativas de los jueces.444
Como puede observarse, la teoría de Dworkin parece negar la distin-
ción entre los derechos jurídicos y los derechos jurídicos adjudicativos.
Para Waluchow, esto tiene sus inconvenientes, debido a que la fuerza
institucional del derecho puede variar de un tribunal a otro —por ejem-
plo, un tribunal superior puede tener la facultad de cambiar la decisión
de un tribunal inferior—. Así, si no se acepta dicha distinción, el de-
recho de un ciudadano podría variar de un tribunal a otro. A su juicio,
esta conclusión no parece reflejar nuestra comprensión de los derechos
jurídicos. Además, esto genera otros problemas. Por ejemplo, la necesi-
dad de aceptar que dos jueces con la misma jerarquía judicial, con la
misma historia institucional, la misma Constitución, normas y preceden-
tes, pueden tener diferentes esquemas de derechos jurídicos. Dworkin no
cae en la cuenta de este problema, porque en su propuesta Hércules es un
solo juez, de un solo tribunal. Waluchow analiza distintas interpretacio-
nes que se pueden hacer de la teoría de Dworkin para evitar los proble-
mas enunciados. Sin embargo, a su juicio, estas posibles soluciones tam-
bién generan sus problemas. Por esto, concluye que una teoría jurídica
que distingue cuidadosamente la teoría del derecho de la teoría de la ad-
judicación está lejos de caer en estas trampas.445
Por otra parte, Waluchow afirma que existen argumentos para creer que
Dworkin confunde peligrosamente la teoría del derecho con la teoría de la
obediencia. Para nuestro autor, esta confusión hace que la teoría dworki-
niana deba enfrentarse con dificultades que fueron esgrimidas antes contra
el iusnaturalismo. En concreto, por ejemplo con la pregunta acerca de la
443 Ibidem, pp. 42-46.
444 Ibidem, pp. 48 y 49.
445 Ibidem, p. 58.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 123

juridicidad del derecho inicuo. Si bien Dworkin insiste en el hecho de


que el derecho normalmente justifica la coerción, el derecho totalmente
inicuo no parece otorgar justificación para la coerción estatal.446
Todos estos argumentos hacen que Waluchow prefiera separar las teo-
rías del derecho, de la adjudicación y de la obediencia. Ello no significa
que estas tres teorías no estén relacionadas entre sí. Es más, para este au-
tor, la teoría del derecho normalmente tiene importantes conexiones con
la teoría de la adjudicación. Para ejemplificar esta afirmación, se recurre
a las tesis de Hart. Dentro de éstas, se observa cómo las tesis de la textu-
ra abierta del lenguaje y de la indeterminación de ciertas normas están
relacionadas con la tesis de la inevitable discrecionalidad judicial para
algunos casos. Si bien esto es cierto, Waluchow advierte que a veces se
derivan algunas relaciones entre las teorías del derecho y las teorías de la
adjudicación que, a su juicio, son falsas. Por ejemplo, para él, es un error
común pensar que la teoría del derecho de Hart implica que las normas
válidas deben ser aplicadas en todos los casos en que su significado evi-
dente parezca hacerlas aplicables. Hart no afirma esta teoría de la adjudi-
cación y esto no se deriva de su teoría del derecho. Si esto es así, depen-
derá de la teoría de la adjudicación de cada sistema jurídico.447
A modo de síntesis, Waluchow ha procurado distinguir entre la teoría
del derecho —normativa o descriptiva—, la teoría de la adjudicación y la
teoría de la obediencia; y entre el derecho y su fuerza institucional o mo-
ral. Al respecto, si bien es preciso reconocer “una importante conexión
entre la teoría del derecho y la teoría de la adjudicación [,]... esta cone-
xión no implica la identificación de ambas”.448 Además, sostiene que
existen problemas que aquejan a la concepción jurídica dworkiniana, por
no seguir esta recomendación. Tales problemas ponen en juicio la viabi-
lidad de la teoría de la integridad dworkiniana. Para finalizar, Waluchow
propone una teoría del derecho basada en las teorías positivistas de Raz y
Hart, de acuerdo con las cuales el derecho se comprende mejor si se lo
concibe como un subgrupo de normas identificadas por una regla de re-
conocimiento que tienen un cierto grado de fuerza institucional para to-
dos los jueces de su jurisdicción. “Esta propuesta busca acomodar la in-
tuición dworkiniana de que la identificación del derecho es en cierta

446 Ibidem, pp.58-64.


447 Ibidem, pp. 64-66.
448 Ibidem, p. 73.
124 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

medida dependiente de las obligaciones de los jueces, respetando la im-


portante distinción entre el derecho y su fuerza institucional y moral”.449

2. Defensas contra los ataques del exclusive legal positivism

Uno de los principales opositores a la propuesta incluyente surge de


las mismas líneas que el ILP busca defender. Una parte del positivismo
jurídico o, por lo menos, algunos autores positivistas, afirman que la so-
lución que el ILP propone para superar los desafíos impuestos por
Dworkin resulta incorrecta.
De esta forma, el ILP de Waluchow no sólo debe enfrentarse contra
Dworkin, sino contra la versión del positivismo jurídico que rechaza to-
da posibilidad de incorporar valoraciones morales al derecho.
A continuación, serán desarrolladas las críticas que Waluchow obser-
va contra el ILP que provienen de otras versiones del positivismo jurídi-
co y las defensas o respuestas que este autor esgrime frente a estas
críticas.

A. Los argumentos de Hart

Antes de proseguir resulta necesario hacer una breve aclaración y ex-


plicar por qué si bien Hart se considera a sí mismo un autor incluyente y
su soft positivism ha sido considerado en este trabajo una de las principa-
les versiones del ILP, Waluchow presenta dos argumentos del profesor
inglés que servirían para atacar al ILP desde una versión excluyente del
positivismo jurídico. Hart no aclaró su posición sobre la posibilidad de
que se incorporen valores morales en la regla de reconocimiento hasta
sus últimos años. Por esto, de la obra de Hart pueden obtenerse tanto ar-

449 Ibidem, p. 79. Para Soper, la separación que propone Waluchow entre la teoría del
derecho, la teoría de la adjudicación y la teoría de la obligación, y la tesis de que el dere-
cho depende de hechos que pueden hacer que dependa también de estándares morales,
además de diferenciar su propuesta de la de Dworkin, impide que la teoría de Waluchow
incorpore las afirmaciones normativas formuladas por el derecho. Esto implica que la
teoría de Waluchow omita el esfuerzo que Hart y Raz hacen para explicar esta cuestión
sin recurrir a la idea de fuerza coercitiva. Por todo esto, Soper afirma que la teoría de
Waluchow es bienvenida en el debate sobre las modernas teorías positivistas, pero tam-
bién sirve como un recordatorio sutil y no intencionado de los límites de las Teorías del
derecho de pedigrí. Soper, P., “Searching for Positivism”, Michigan Law Review, 94,
1996, 1753-1757.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 125

gumentos que defienden el ILP como argumentos que lo atacan. De he-


cho, en buena medida el debate ILP/ELP gira en torno a la cuestión de si
el positivismo jurídico —hartiano— puede admitir coherentemente que
los sistemas jurídicos incorporen valores en sus reglas de reconocimiento
como un elemento más que sirva para el reconocimiento del derecho
preexistente. Es decir, si el positivismo jurídico puede admitir la
incorporación de valores morales en los ordenamientos jurídicos sin
rechazar los caracteres que lo distinguen.
Como ha sido adelantado, Hart no argumenta en contra del ILP. No
obstante, algunos de sus argumentos en contra de posiciones iusnatura-
listas y por medio de los cuales defendía su versión del positivismo jurí-
dico pueden ser extendidos a las versiones incluyentes del positivismo
jurídico. Por esta razón, Waluchow analiza esta posibilidad y responde a
la versión extendida de estos argumentos.
Antes de analizar estos argumentos, Waluchow nos introduce en el
debate entre Hart y algunos autores iusnaturalistas. Recuerda Waluchow
que Hart está de acuerdo con el iusnaturalismo en la existencia de una
conexión más que contingente entre ciertos aspectos del derecho y la
moral; por ejemplo, en lo que se refiere a la inclusión de formas mínimas
de protección para las personas, la propiedad y los compromisos. No
obstante, para el profesor inglés es imposible ir más allá de este mínimo
entrecruzamiento entre los contenidos del derecho y la moral, debido a
que los objetivos y las circunstancias humanas son muy variables.
Waluchow observa cómo Hart rechaza las teorías sustantivas sobre el
bien y concluye, por esto, que las teorías iusnaturalistas descansan en
afirmaciones equivocadas sobre los fines naturales y los objetivos comu-
nes de las personas. También observa cómo para Hart la afirmación de
San Agustín que sugiere que una ley injusta no es derecho es errónea. De
hecho, advierte que Hart piensa que con la fórmula agustiniana se pierde
tanto claridad intelectual para el estudio teórico y científico del derecho
como claridad para la valoración práctica moral de éste.450

a. El argumento causal/moral de Bentham y Hart

Hart coincide con Bentham en considerar que la afirmación iusnatura-


lista de que la ley injusta no es derecho resulta peligrosa. Para Bentham,

450 Cfr. ILP, pp. 84-86.


126 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

un pensamiento como el iusnaturalista, según el cual una ley injusta no


es derecho, permite reacciones anarquistas. Por otra parte, tanto para
Bentham como para Hart el iusnaturalismo genera posiciones reacciona-
rias que impiden la crítica moral al derecho desde su origen. Waluchow
observa que este argumento moral a favor del positivismo jurídico puede
ser empleado, con las debidas modificaciones, para rechazar teorías
como el ILP en favor de otras, como el ELP.
El argumento modificado observa que si el ILP acepta que la moral y
el derecho puedan estar relacionados —y que de hecho están relaciona-
dos— inevitablemente se pensará que es probable que estén relacionados
o quizás que deben estarlo. Esto puede generar actitudes anarquistas o
reaccionarias, y la única solución para este problema consistiría en resal-
tar que la validez moral y la validez jurídica son conceptualmente inde-
pendientes y que es imposible que la moral sirva como una condición pa-
ra la validez jurídica.451
Waluchow considera que este argumento, tanto en su versión original
como en la versión modificada, puede ser cuestionado de dos formas. La
primera consiste en advertir que este tipo de argumentación rechaza una
teoría sólo porque su aceptación es vista como moralmente o política-
mente “peligrosa”. Para Waluchow, la verdad de una proposición y sus
consecuencias prácticas son, en general, dos cuestiones enteramente di-
ferentes. Por esto, a su juicio, el argumento de Bentham y Hart sólo po-
dría ser aceptable si estuviera diseñado para desafiar una teoría —norma-
tiva— que busque proveer guías para el obrar o reglas para la toma de
decisiones utilizables en la vida diaria.452
La segunda forma de cuestionar el argumento de Bentham y Hart con-
siste en poner en duda la premisa relacionada con la conexión causal que
se postula. ¿Por qué debe creerse que aceptar las posibles conexiones en-
tre derecho y moral conduce a los extremos de la anarquía y de las posi-
ciones reaccionarias? El argumento causal/moral de Hart y Bentham es
inválido, se basa en la premisa falsa de que el ILP —al igual que el ius-
naturalismo— puede ser la causa de efectos como el anarquismo y las
actitudes reaccionarias. Para Waluchow, entre un sistema jurídico con
garantías para los ciudadanos —fundadas en valores morales—, pública-
mente conocidas, y un sistema jurídico sin garantías, en el cual toda or-

451 Ibidem, pp. 86 y 87.


452 Ibidem, pp. 88-94.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 127

den, sin importar su contenido, debe ser obedecida; sin duda, el segundo
parece ser más propenso a sufrir un brote anarquista. Además, es más
probable que en un sistema sin garantías se incurra en formalismos
—reaccionarios— como el que sugiere que el derecho es derecho sin im-
portar lo que establece. Por todo esto, Waluchow concluye que ni el ar-
gumento de Bentham ni la versión hartiana del mismo poseen suficiente
base para rechazar al ILP.453

b. El argumento de la claridad intelectual

Otras razones por las que Hart prefiere el positivismo jurídico antes
que el iusnaturalismo se relaciona con la oscuridad y sobresimplificación
con que esta última teoría analiza algunas cuestiones prácticas comple-
jas, como por ejemplo las relativas a los tribunales alemanes de posgue-
rra. Sobre esto, Hart considera que el positivismo jurídico otorga una
claridad para el estudio teórico del derecho que el iusnaturalismo no
logra obtener al expulsar de la categoría de derecho a las normas inicuas.
Waluchow considera que hay aquí dos cuestiones que se deben resol-
ver. La primera, si Hart aporta buenas razones para preferir el positivis-
mo jurídico frente al iusnaturalismo. Sobre esta cuestión, Waluchow
considera que las razones que Hart aporta no parecen concluyentes. Con
respecto al argumento de Hart que considera que el iusnaturalismo sim-
plifica los casos de los juicios de posguerra olvidando el principio de nu-
lla poena sine lege, Waluchow afirma que no hay razón para pensar que
un iusnaturalista no quiere defender el principio anteriormente mencio-
nado y aceptar que su infracción pueda ser excepcionalmente justificada
sólo en los casos en que la violación de otros principios del derecho na-
tural es clara y profunda. El iusnaturalismo puede aceptar —de hecho al-
gunos de sus principales exponentes lo hacen— que en principio las nor-
mas injustas deben ser obedecidas si su incumplimiento promueve el
escándalo y los disturbios. Como puede observarse, no resulta claro que
el argumento de la claridad intelectual de Hart relacionado con los casos
de posguerra ayude al positivismo jurídico. Además, en segundo lugar,
Waluchow observa que el argumento de Hart que sugiere que el iusnatu-
ralismo obliga a excluir las normas inmorales por más que las mismas
exhiban otras características propias del derecho parece ser incorrecto.

453 Ibidem, pp. 95-98.


128 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Nada en el iusnaturalismo afirma esto. Según nuestro autor, el iusnatura-


lismo afirma que las normas inmorales pueden y deben ser estudiadas
como normas patológicas.454
Por todo lo observado, Waluchow concluye que el argumento de la
claridad moral e intelectual es débil. Sólo proporciona razones débiles
para preferir el positivismo jurídico en vez del iusnaturalismo. A su jui-
cio, es claro que estos argumentos —en los que Hart basa su elección—
no sirven para sustentar la posición del ELP. Estos argumentos no afec-
tan al ILP, debido a que este reconoce la posibilidad conceptual de nor-
mas jurídicas perfectamente válidas e injustas; incluso reconoce la posi-
bilidad de un sistema jurídico inicuo. Como ha sido observado en otras
oportunidades, del hecho que se reconozca la posible relación entre la
validez moral y la jurídica, no se sigue que la misma deba existir. En sín-
tesis, Waluchow sostiene que el argumento de Hart sobre la claridad
moral e intelectual no sirve para preferir el ELP sobre el ILP.

B. Los argumentos de Raz contra el inclusive legal positivism

Como ha sido expuesto en el capítulo anterior, el ELP surge de las


mismas líneas que el ILP intenta defender. Raz es el principal exponente
del positivismo jurídico excluyente. De hecho, muchos de los argumen-
tos que los positivistas excluyentes sugieren para preferir el ELP al ILP
están relacionados con los argumentos que Raz proporciona a favor de
un positivismo excluyente y contra una versión incluyente de esta teoría.
Por esta razón, Waluchow dedica una parte de sus esfuerzos a responder
a las críticas de Raz contra el ILP. Debido a que la concepción de Raz y
sus críticas ya han sido expuestas en el capítulo anterior, la exposición
de los argumentos de Raz contra el ILP que se hará en este apartado se
realizará a partir de la descripción que Waluchow hace de éstos.

a. Los argumentos populares

Parte de los argumentos formulados por Raz contra el ILP no son ori-
ginales de este autor. Waluchow denomina a los argumentos que Raz uti-
liza contra el ILP y que no son originales suyos, los “argumentos popula-

454 Ibidem, pp. 99-102.


CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 129

res”.455 Estos argumentos populares son el argumento lingüístico (the


linguistic argument), el argumento sobre la parcialidad (the argument
from bias) y el argumento de la conexión institucional (the institutional
connection argument). A continuación se describirá cómo Waluchow los
presenta y qué respuestas ofrece contra ellos.

1) El argumento lingüístico

Este argumento afirma que el positivismo jurídico refleja correcta-


mente el significado del término “derecho” y es afín al lenguaje ordina-
rio. Según este argumento, es parte de la comprensión de estos términos
que el derecho pueda ser, a la vez, inmoral y jurídicamente válido. De
este hecho se concluye que el concepto del derecho excluye cualquier
vinculación esencial con la justicia o la moral. Por todo esto, se argu-
menta que si se apela al lenguaje ordinario se concluye la corrección del
ELP. Sin embargo, Raz reconoce que no quiere ser esclavo de las pala-
bras, sino que con este análisis pretende comprender la sociedad y sus
instituciones. Por esto, Waluchow se pregunta si el significado ordinario
de “derecho” realmente ayuda a identificar hechos importantes para la
comprensión de la sociedad, ya que, si no es así, este argumento sobre
las propiedades lingüísticas no puede ser utilizado para sustentar el ELP.
De hecho, Hart parece ser consciente de que este argumento lingüístico
no sirve para fundamentar su preferencia por el positivismo jurídico
frente al iusnaturalismo. En concreto, Hart afirma que la elección de al-
guna de estas concepciones debe fundamentarse en su superioridad para
ayudar a resolver las preguntas teóricas y para clarificar las deliberacio-
nes morales.456

2) El argumento sobre la parcialidad

El segundo desafío surge del “argumento sobre la parcialidad” (the


argument from bias). Según éste, el ELP permite que las teorías que des-
criben el derecho se mantengan incontaminadas de las evaluaciones im-
puras. En cambio, si se admite que la validez del derecho pueda depen-
der de consideraciones morales, la neutralidad teórica del investigador se

455 Ibidem, pp. 103 y 104.


456 Ibidem, p. 104.
130 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

verá seriamente comprometida. Para Waluchow, el problema de este ar-


gumento es que a veces la existencia o el contenido del derecho depen-
den de consideraciones morales. Por ello, toda teoría que proponga iden-
tificar las leyes o las doctrinas del sistema jurídico negando las consi-
deraciones valorativas —morales— será a la vez confusa y errónea. Por
todo ello, Waluchow concluye que no puede darse por buena una teoría
“pura” si el fenómeno investigado es “impuro”.457

3) El argumento de la conexión institucional

El tercer y último de los argumentos populares utilizados por Raz para


mostrar que el ELP es preferible al ILP es el argumento de la conexión
institucional. Este argumento descansa en el hecho innegable de que, de
alguna manera, el derecho es una institución social. Es decir, el derecho
es una construcción social, un producto de la actividad del hombre. El
derecho es una institución social con sus propios límites institucionales.
Así, el contenido del derecho es definido por el propio derecho que crea
sus propias fronteras. Waluchow observa cómo este argumento parece
proveer buenas razones para preferir el positivismo jurídico frente al
iusnaturalismo.458 Para él, el iusnaturalismo de Tomás de Aquino afir-
ma que una buena parte de las normas humanas son un producto de de-
cisiones humanas autoritativas, incapaces de ser puramente deducidas
del derecho natural. Para Tomás de Aquino, estas normas derivan su ju-
ridicidad no exclusivamente del derecho natural sino también del reco-
nocimiento socio-institucional. Si bien Tomás de Aquino no ignora com-
pletamente la naturaleza institucional del derecho, para él no todas las
normas —humanas— están necesariamente conectadas con actividades
socio-institucionales. Algunas de ellas existen para todas las comunida-
des y en todos los sistemas jurídicos, incluso sin un acto institucional
que las reconozca. Para nuestro autor, en este punto el iusnaturalismo se
separa del positivismo jurídico. Para Waluchow, este argumento limitado
contra el iusnaturalismo, sin duda, no afecta al ILP porque “una conse-
cuencia del ILP es que las consideraciones morales pueden ser relevantes
para la identificación del contenido y la existencia del derecho sólo si el

457 Ibidem, p. 105.


458 Ibidem, p. 107.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 131

sistema jurídico les ha reconocido de algún modo ese papel”.459 Por esto,
el ILP resulta completamente compatible con la naturaleza institucional
del derecho. Para el ILP, la moral es relevante para determinar la validez
jurídica sólo si tiene una conexión institucional apropiada.

b. Los argumentos originales

Además de apelar a argumentos populares para criticar al ILP, Raz


ofrece un grupo de argumentos propios, algunos de los cuales se encuen-
tran especialmente diseñados para defender el ELP contra el ILP. Nueva-
mente, Waluchow describe estos argumentos para luego criticarlos y así
defender su versión del positivismo jurídico incluyente. Los argumentos
originales de Raz —observados por Waluchow— contra el ILP son el ar-
gumento del poder explicativo (the argument from explanatory power),
el argumento sobre la función del derecho (the argument from function),
y un argumento basado en la tesis de la discrecionalidad judicial.

1) El argumento del poder explicativo

Un argumento especialmente diseñado por Raz para defender al ELP


contra el ILP es el argumento del poder explicativo. Raz considera que el
ELP es preferible al ILP porque refleja y explica mejor nuestra concep-
ción del derecho. Para Raz, el ELP explica y sistematiza nuestras distin-
ciones preteóricas generalmente hechas al referirse al derecho. Esto in-
cluye la diferencia entre las valoraciones jurídicas y las morales, entre el
derecho establecido (settled) y el derecho no establecido, entre aplicar o
crear el derecho, y entre desarrollar el derecho y modificarlo. Según este
argumento, es parte de nuestra visión normal del derecho que cuando el
juez usa argumentos morales está desarrollando el derecho. En definiti-
va, argumenta que el ELP coincide con las distinciones jurídicas preteó-
ricas que generalmente se hacen y por esto tiene mayor poder explicati-
vo.460
Para Waluchow, existen al menos dos respuestas contra este argumen-
to. La primera cuestiona si las características de la práctica jurídica cita-
das por Raz, son verdaderamente datos preteóricos que cualquier teoría

459 Ibidem, p. 112.


460 Ibidem, p. 113.
132 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

del derecho debe poder explicar o sistematizar, o si estas características


—o al menos la presentación que Raz hace de ellas— son consecuencias
del ELP. Waluchow toma de Perry esta respuesta a Raz.461 La segunda
objeción parte de admitir que Raz tiene razón sobre las distinciones que
toda teoría descriptiva-explicativa del derecho debe explicar y afirma
que, no obstante esto, no existen razones para pensar que el ILP no pue-
da enfrentarse a esa tarea. Para Waluchow, en una sociedad que posee
una Constitución en la que los criterios morales para reconocer el dere-
cho han sido explícitamente incorporados, las distinciones ofrecidas por
Raz pueden observarse, aunque deben ser interpretadas y entendidas con
algunos matices. Por ejemplo, la distinción entre el derecho determinado
y el indeterminado no necesariamente está relacionada con el origen o el
contenido de una norma. Además, para Waluchow, cuestiones sobre in-
terpretación, jurisdicción o sobre conflictos de normas pueden colocar a
las normas basadas únicamente en hechos (source-based rules) en situa-
ciones de indeterminación, mientras que no todas las cuestiones morales
son necesariamente indeterminadas.462

2) El argumento sobre la función del derecho


Para Raz, otra de las razones que hacen preferible el ELP frente a sus
competidores, es su capacidad para captar e iluminar la función del dere-
cho. Para él, la función del derecho es designar de modo accesible los es-
tándares de comportamiento requeridos para la cooperación social. Por
ello, es fundamental para el derecho proveer estándares públicos y certe-
ros, de tal forma que los individuos estén obligados por éstos, sin poder
excusar su incumplimiento simplemente desafiando la justificación del
estándar. Este tipo de identificación del derecho resulta, a juicio de Raz,
decisivo para la regulación de la vida social. Como se ha podido obser-
var anteriormente, Raz no se encuentra solo cuando afirma que la fun-
ción del derecho es parte de la plataforma positivista. Dworkin adjudica
esta misma tesis sobre la función del derecho al positivismo jurídico.463
Antes de criticar esta versión del argumento sobre la función del dere-
cho, Waluchow recuerda algunas distinciones que han sido previamente

461 Para ampliar puede verse Perry, S., “Judicial Obligation, Precedent and the Com-
mon Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 7, 1987, pp. 215-257.
462 Cfr. ILP, pp. 113-117.
463 Ibidem, pp. 117 y 118.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 133

esbozadas. Así, señala que los términos “valorativo” y “moral” no son


equivalentes, y que las teorías descriptivas no son necesariamente valo-
rativamente neutrales. Muchas veces, las caracterizaciones descriptivas
están guiadas por consideraciones meta-teóricas. De este modo, Walu-
chow sostiene que, para Raz, incluso las afirmaciones descriptivas-expli-
cativas sobre la función del derecho deben ser valorativas, aunque sea en
parte. Esto se debe a que es necesario determinar la característica del de-
recho —sea su autoridad o su certeza— que resulta más iluminadora.464
A partir de la distinción entre una visión moral de la función del dere-
cho moral y una visión descriptiva, basada en evaluaciones meta-teóri-
cas, Waluchow sostiene que el ELP defiende una determinada función
del derecho basada en juicios meta-teóricos; y de ahí concluye que el ar-
gumento sobre la función del derecho de Raz no ofrece ninguna razón
para rechazar el ILP. Para fundamentar esta defensa del ILP Waluchow
presenta dos argumentos. Por una parte, sostiene que el argumento sobre
la función del derecho parece exagerar el alcance de sus premisas. Esto
puede observarse cuando se afirma que para los positivistas el derecho
debe resolver determinadas cuestiones sociales de forma tal que no sea
vulnerable a la influencia de los argumentos morales. Para ejemplificar
la falsedad de esta afirmación, Waluchow observa cómo Hart considera
que en determinados casos es mejor que las normas sean flexibles en su
aplicación. La segunda objeción al argumento de Raz sobre la función
del derecho apunta a que este argumento descansa en un contraste exage-
rado entre la certeza que se obtiene de las normas cuya validez sólo de-
pende de su pedigrí y la que se obtiene de aquellas otras cuya validez
depende en parte de su conformidad con estándares morales.465

3) El argumento de la autoridad del derecho

Este es, a juicio de Waluchow, el argumento más poderoso de Raz


contra el ILP. Debido a que ha sido expuesto con anterioridad —junto
con la teoría de Raz—, será presentado ahora de forma muy sintética, ha-
ciéndose mención solamente de las características que Waluchow analiza
con especial atención.

464 Ibidem, pp. 119-121.


465 Ibidem, pp. 121-123.
134 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

El profesor canadiense observa cómo para Raz es parte de la naturale-


za de todo sistema jurídico que afirme su autoridad justificada sobre una
población. De esta afirmación, Raz infiere que un sistema jurídico debe
al menos ser lógicamente capaz de tener autoridad. Por esto, el derecho
debe capaz al menos de comportarse como autoridad práctica. De ahí
que Raz afirme que las directivas jurídicas —normas y decisiones judi-
ciales— deben ser interpretadas como directivas perentorias. Así, las di-
rectivas autoritativas cumplen una función mediadora entre las razones
para la acción y las personas, determinando qué hacer y excluyendo toda
otra razón para la acción.466
De esta argumentación, Raz deriva su rechazo al ILP y su apoyo al
ELP. Waluchow sintetiza esta argumentación en 8 pasos: (1) Las directi-
vas jurídicas son necesariamente capaces de ser autoritativas. (2) Toda
directiva con autoridad debe poder ser identificada sin recurrir a las razo-
nes cuyo balance trata de ser resuelto mediante esa directiva. (3) Así, to-
da norma debe poder ser identificada sin recurrir a ninguna de dichas ra-
zones. (4) Para el ILP —al igual que para el iusnaturalismo y para
Dworkin— esto no siempre es posible. (5) Por esto, el ILP debe ser re-
chazado como inconsistente con la naturaleza autoritativa del derecho
—al igual que deben serlo las teorías iusnaturalistas y dworkinianas—.
(6) No obstante, como es posible identificar las tres fuentes ordinarias
del derecho —legislación, decisión judicial y costumbre— sin basarse en
las razones cuyo balance trata de ser resuelto mediante estas fuentes, y
(7) sólo el ELP identifica el derecho exclusivamente con estas fuentes,
entonces (8) el ELP es la única teoría consistente con la naturaleza auto-
ritativa del derecho.467
Una vez descrito el argumento, Waluchow afirma que, si bien es inne-
gable que el derecho es en cierto sentido necesariamente autoritativo, el
análisis de Raz sobre lo que esto significa “parece captar solamente un
elemento no esencial de la guía autoritativa”.468 A su juicio, que el dere-
cho tenga autoridad no implica que la existencia y el contenido de todas
las directivas jurídicas puedan y deban establecerse independientemente

466 Ibidem, pp. 123 y 124.


467 Ibidem, pp. 126 y 127.
468 Ibidem, p. 129.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 135

de consideraciones morales dependientes, es decir, que la moral deba ser


excluida de la determinación del derecho.469
Waluchow comienza su crítica al argumento de la autoridad de Raz
observando que la autoridad se da de diversas maneras. Así, distingue la
autoridad práctica —como la legislativa, la judicial y la arbitral— de
la autoridad teórica, cuyos pronunciamientos hacen que creamos cues-
tiones que de algún modo ignoramos —por ejemplo, cuando Einstein ha-
ce una afirmación sobre Física—. Además, se observa cómo la autoridad
teórica puede darnos razones de contenido independiente para creer en lo
que ella afirma, pero no es capaz de dar razones excluyentes. Normal-
mente la razón que ofrece una autoridad teórica es una razón que se su-
ma a otras razones para admitir algo como verdadero. De forma análoga
a este ejemplo de la autoridad teórica, Waluchow sostiene que “no hay
razón para pensar que aceptar la autoridad práctica del derecho implica,
necesariamente, excluir toda otra razón dependiente, moral o de otro ti-
po”.470 Simplemente significa que debemos adscribir un determinado pe-
so a esa razón, que sería distinto del peso que tendría si no tuviera su
autoridad. Por todo esto, parece plausible afirmar que, a veces, las di-
rectivas de la autoridad práctica deben ser aceptadas como reemplazan-
tes —al menos de algunas— de las razones dependientes, aunque tam-
bién es plausible afirmar que las directivas de la autoridad práctica
algunas veces no excluyen a las razones dependientes, pero proveen ba-
ses para que esas razones tengan mayor o menor peso de lo que normal-
mente tendrían en nuestra deliberación práctica.471
Por otra parte, Waluchow considera que el ejemplo del arbitraje pro-
puesto por Raz para fundamentar sus afirmaciones sobre la autoridad del
derecho es inaceptable, ya que algunas características del arbitraje no se
dan en el derecho.472 Waluchow afirma que la necesidad de identificar y
comprender las resoluciones de un árbitro es una característica propia del
arbitraje sólo porque la principal función de un árbitro es resolver una
disputa que no puede ser resuelta de otro modo. Sin embargo, a su juicio,
puede que no sea la única finalidad de sus funciones. Puede suceder que
esta finalidad esté acompañada de otras. En este caso, no existe la nece-
sidad de que su decisión sea identificable sin recurrir a razones depen-
469 Ibidem, p. 219.
470 Ibidem, p. 131.
471 Ibidem, pp. 130 y 131.
472 Ibidem, p. 132.
136 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

dientes. Waluchow imagina un árbitro que desea que su decisión tenga


también una finalidad educativa. Para esto, el árbitro puede suspender
temporalmente el arbitraje y pedirle a las partes que vuelvan a negociar.
Quizá, el árbitro puede resolver alguna cuestión del asunto, y hacer que
la interpretación de su decisión dependa de razones dependientes; inclu-
so puede acotar el rango de opciones y dar la posibilidad a las partes de
elegir entre éstas.473
También se resalta otro punto relacionado con el arbitraje. Para Walu-
chow, las razones que normalmente frustrarían la razón de ser del arbi-
traje son el tipo de razones —debatidas— que la directiva de un árbitro
debe reemplazar si está forzado a dar una directiva autoritativa. Sin em-
bargo, que otras posibles razones para la acción pueden entrar en la iden-
tificación o en la interpretación de una directiva no implica que el propó-
sito normal de un árbitro deba necesariamente frustrarse.474
Con estas aclaraciones Waluchow busca demostrar que el ELP es pre-
ferible al ILP, sólo si: (1) la función esencial del derecho es resolver con-
clusiva y autoritativamente determinadas disputas sobre razones depen-
dientes; y (2) esta función se frustra completamente por cualquier
consideración de razones —para la acción— morales y dependientes al
interpretar e identificar el derecho válido.
Waluchow se cuestiona por qué pensar que 1 define la única función o
la principal función del derecho. Como ya se ha señalado, a su juicio,
existe una cierta razón para aceptar esta afirmación, pero no hay ninguna
para encajar a todos los positivistas en esta visión.475
Para Waluchow, en las sociedades con cartas de derechos es aceptado
un cierto grado de indeterminación como el precio razonable a pagar pa-
ra salvar otros valores considerados de importancia al menos compara-
ble. En estas sociedades, muchas veces la validez jurídica de las normas
depende de que éstas no violen ninguno de los derechos morales inclui-
dos en la carta de derechos. Por esto, Waluchow se pregunta entonces si
las directivas emanadas dentro de este tipo de sociedades no son verda-
deramente derecho, porque según Raz pierden su elemento autoritati-
vo.476 Como para Waluchow esto no es correcto, ha de ser posible expli-
car la autoridad del derecho de una forma diferente a la propuesta exclu-
473 Ibidem, pp. 132 y 133.
474 Ibidem, p. 133.
475 Ibidem, p. 134.
476 Ibidem, p. 135.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 137

yente del ELP. Para Waluchow, no hay razón para sostener que la
autoridad implica la exclusión de toda otra razón para la acción. De he-
cho, observa cómo Dworkin y Perry tienen en cuenta lo problemática
que resulta la posición de Raz. Para fundamentar su posición, Waluchow
analiza una visión alternativa sobre la autoridad del derecho propuesta
por Perry,477 según la cual toda directiva autoritativa provee razones de
segundo orden, es decir, razones para tratar a las razones de primer orden
como si tuvieran un peso mayor o menor del que normalmente tendrían.
Con base en esta visión alternativa de la autoridad del derecho, Walu-
chow concluye que esta característica del derecho no requiere que se
provean razones excluyentes para la acción. De hecho, la autoridad del
derecho no parece funcionar de esta manera, ni cuando hablamos de la

477 En “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law”, Perry busca que el de-
mostrar que positivismo jurídico de Raz no parece reflejar el funcionamiento de cierto
tipo de instituciones jurídicas (p. 218). En concreto, observa que la mayoría de los tribu-
nales no analizan los precedentes como excluyentes de todo tipo de razones (p. 222).
Para él, los jueces del common law no parecen afirmar que las proposiciones puedan ser
construidas como reglas excluyentes. Al contrario, los tribunales parecen admitir la posi-
bilidad de reconsiderar las mismas, por lo que la posibilidad de modificarlas parece que
debe quedar abierta. Esta interpretación del stare decisis deja claro que el proceso de re-
visión no está limitado. Esta visión está basada en una concepción del precedente según
la cual el tribunal no se debe separar del precedente al menos que tenga una razón positi-
va fuerte para hacerlo. A esta posición se la denomina concepción burkeana fuerte. La te-
sis de Raz de que las normas son razones excluyentes de las razones de primer orden, re-
sulta demasiado estrecha para Perry. Este autor sugiere que las normas son razones de
segundo orden —no excluyentes— que simplemente otorgan un peso mayor o menor al
que ordinariamente reciben estas razones (p. 223). En definitiva, Perry sostiene que el
modelo de reglas excluyentes de Raz no provee una visión satisfactoria del proceso de
razonamiento del Common Law y, en concreto, da una caracterización equivocada de la
doctrina del stare decisis (p. 257). Perry, S., “Judicial Obligation, Precedent and the
Common Law”, cit., nota 461. En línea con el trabajo anterior, Perry propone en “Sec-
ond-Order Reasons, Uncertainty and Legal Theory” algunos tipos nuevos de razones de
segundo orden que permiten al agente formular estrategias para combatir la incertidum-
bre pero —a diferencia de la aproximación excluyente— le permiten seguir tomando en
consideración a las razones de primer orden. Además, afirma que estas nuevas categorías
de las razones de segundo orden pueden ser utilizadas para formular una interpretación
del proceso de decisión del Common Law que es superior a la interpretación positivista
de Raz. (p. 915). Con respecto al ILP sostiene que, “como la concepción del derecho que
resulta de esta visión últimamente parece ser más dworkiniana que otra cosa, hay bases
sólidas para concluir que la aproximación de Raz y no la de estos alcanza a captar la
esencia del positivismo” (p. 955.) Perry, S., “Second-Order Reasons, Uncertainty and
Legal Theory”, Southern California Law Review, 62, 1989, pp. 913-994.
138 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

autoridad de los precedentes, ni cuando observamos la autoridad de las


normas legisladas.478
Con respecto al arbitraje, Waluchow está de acuerdo en que si la única
función, o la función esencial del arbitraje es resolver disputas de forma
concluyente, entonces toda decisión arbitral cuya identificación o inter-
pretación requiera que se apele a razones dependientes debatidas no será
particularmente útil. Sin embargo, esta afirmación no logra demostrar
que las decisiones arbitrales siempre deben poder ser identificadas e in-
terpretadas sin recurrir a ningún argumento moral o principio. “El grupo
de todas las razones morales no es idéntico al grupo de razones depen-
dientes bajo disputa en un caso de arbitraje”.479 Por todo esto, para
Waluchow no hay nada en la naturaleza autoritativa del derecho que sea
inconsistente con el ILP.

4) Inclusive legal positivism y discrecionalidad judicial

Este argumento se encuentra relacionado con la tesis de la discrecio-


nalidad judicial y observa que para que el ILP sea una teoría coherente
debería poder ofrecer un criterio adecuado de distinción que permitiera
separar las referencias del derecho a la moral que son aplicadas a los ca-
sos como derecho preexistente, de los casos de discrecionalidad judicial,
en los cuales los jueces apelando a consideraciones morales cambian el
derecho. El ILP es cuestionado debido a que no parece haber presentado
un test que solucione esta cuestión.480
Waluchow comienza su defensa frente a este argumento observando
su ambigüedad. A su juicio, no queda claro si Raz pretende un criterio
que permita distinguir cuándo los jueces, haciendo referencia a la moral,
tienen discrecionalidad judicial y cuando no la tienen; o que permita dis-
tinguir cuando los jueces ejercitan la discrecionalidad de cuando no ejer-
citan esta potestad. Para él, en una jurisdicción en la que se acepta que el
test de validez jurídica tenga componentes morales, un juez tiene discre-
cionalidad judicial cuando estos tests fallan al determinar una única res-
puesta correcta. Los jueces pueden creer que cuando deciden lo hacen
conforme a derecho y equivocarse. De igual modo, pueden equivocarse

478 Cfr. ILP, pp. 136-139.


479 Ibidem, p. 139.
480 Ibidem, p. 227.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 139

cuando creen que es necesario el ejercicio de la discrecionalidad judicial.


Por esto, para Waluchow es difícil ofrecer un criterio de distinción con-
ceptual que cumpla con las expectativas de Raz.481
No obstante, en la práctica, Waluchow considera que Dworkin tiene
razón cuando propone que debe examinarse cada caso, observar cómo
resuelven los jueces y juzgar si el derecho otorga una respuesta para el
caso y qué tipo de respuesta ofrece. En otras palabras, para saber cuándo
los jueces deciden con discrecionalidad es necesario observarlos. Si éstos
basan su decisión en la premisa de que su interpretación de un derecho
de la carta es correcta y es la exigida por el derecho, entonces esta apela-
ción a ese derecho no es discrecional. Si, en cambio, la decisión del juez
se basa en la premisa de que su interpretación del derecho que surge de
la carta no es unívocamente correcta, ni es la requerida por el derecho, en
este caso el juez decide discrecionalmente haciendo referencia a la mo-
ral. En estos casos, los jueces poseen discrecionalidad debido a que exis-
ten por lo menos dos posibles interpretaciones sobre las que habrá que
tomar una elección no determinada por el derecho, es decir, dando un pa-
so más allá del derecho, por medio de estándares que no controlan sus
decisiones. En síntesis, este tipo de elecciones se toma con base en están-
dares no autoritativos que parecen razonables para las circunstancias del
caso.482

3. Las virtudes del inclusive legal positivism

Como se desprende de la exposición precedente, el ILP se constitu-


ye en el planteamiento de Waluchow co mo una “teo ría del derecho
viable”,483 que dedica casi todos sus esfuerzos a responder a los dife-
rentes desafíos que se le plantean. Sin embargo, a su juicio, sería un
error suponer que el ILP es una propuesta puramente negativa, sin la
conveniente fundamentación positiva. Una virtud del ILP —que lo
hace preferible al ELP— es su capacidad para explicar lo que parece
ser un hecho obvio, “que algunos sistemas jurídicos han reconocido
explícitamente tests morales para la validez y el contenido del dere-

481 Ibidem, p. 228.


482 Ibidem, p. 229.
483 Ibidem, p. 140.
140 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

cho”.484 Waluchow sostiene que el ILP permite escapar a una visión dis-
torsionada sobre el modo en que las cartas de derechos son entendidas,
interpretadas y aplicadas. A su juicio, el ILP se caracteriza por lograr es-
te objetivo sin transformarse en una posición iusnaturalista. Si bien el
ILP permite reconocer el posible papel de las consideraciones morales
para determinar el derecho, admite esta posibilidad sin rechazar que el
derecho y los criterios para definirlo deban poseer una conexión institu-
cional apropiada. Es decir, para el ILP las razones morales pueden ser re-
levantes, pero sólo en la medida en que el sistema jurídico así lo reco-
nozca. En síntesis, para nuestro autor el ILP “combina las virtudes del
positivismo excluyente con las visiones de sus rivales como la teoría in-
tegral de Dworkin”.485
El ILP busca demostrar que su versión del positivismo jurídico es su-
perior a la que ofrece el positivismo excluyente. Con esta finalidad, Wa-
luchow acepta el desafío o el reto que implica la existencia de las cartas
de derechos —que incorporan argumentos morales a sus sistemas jurídi-
cos— para el positivismo jurídico e intenta demostrar que el ILP explica
mejor este fenómeno que el ELP. Para ello sostiene que resulta obvio
que la Carta de derechos de Canadá muchas veces envuelve argumentos
morales. Con respecto a éstos, observa que los autores de la carta de de-
rechos canadiense utilizaron la terminología que figura en prácticamente
todas las teorías morales modernas. Además, señala que los jueces han
entendido e interpretado esta carta desde posturas abiertas, no legalistas
o liberales. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Canadá observa
que los argumentos morales figuran frecuentemente en la carta de dere-
chos y que ésta debe ser interpretada desde los objetivos que esta Carta
de derechos busca proteger. De esta forma, si uno debe interpretar la
Carta de derechos con base en sus objetivos, y los mismos están general-
mente representados por derechos y libertades morales, es imposible de-
terminar lo que significa la Carta de derechos y las condiciones de vali-
dez jurídica que impone, sin introducirse, por lo menos hasta cierto
punto, en sus argumentos morales sustantivos.486
Para Waluchow, el modo en que los jueces conciben lo que hacen, es-
pecialmente los jueces de la Corte Suprema de Justicia, es importante pa-

484 Idem.
485 Ibidem, p. 141.
486 Ibidem, pp. 143-145.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 141

ra determinar qué papel juegan los argumentos morales en sus decisio-


nes. La Corte Suprema de Canadá sostiene que la interpretación de los
derechos de la carta debe ser sensible al contexto lingüístico, filosófico e
histórico. Waluchow resalta que para tener en cuenta esta afirmación no
es necesario detenerse en ninguna cuestión controvertida de la teoría mo-
ral. En caso de que la afirmación de los jueces de la Corte de Canadá sea
puesta en duda por medio de un argumento escéptico, una “lectura cuida-
dosa de cualquier carta de derechos [más allá de lo que los jueces opinen
sobre la misma] revela que los argumentos morales juegan un papel vi-
tal”.487
Tras analizar la carta de derechos canadiense Waluchow concluye que
“para bien o para mal, en Canadá la existencia del derecho no es una co-
sa, y su mérito o su falta de mérito otra”.488 Ambas han sido unidas por
la regla de reconocimiento canadiense. Por eso, a su juicio, con sólo pro-
veer unos pocos ejemplos de esto basta para poder sostener su premisa.
Si este tipo de deliberación figura en la mayoría o en todas las cartas de
derechos, es una cuestión que Waluchow considera interesante, pero no
preocupante.489
Una vez probado que la deliberación moral se encuentra en las cartas de
derechos, Waluchow busca mostrar que los estándares morales empleados
en los casos en que se aplica una carta de derechos a veces funcionan co-
mo test para determinar la existencia o el contenido de las normas válidas.
A su juicio, esta premisa adicional es una razón determinante para preferir
el ILP sobre el ELP.490 Para el ELP cada vez que un juez se basa en un de-
recho moral para tomar una decisión judicial, está creando nuevo derecho.
El ELP explica este comportamiento afirmando que algunas veces los tri-
bunales se encuentran facultados para ejercer las mismas funciones que el
Poder Legislativo a la hora de crear derecho. Waluchow se propone probar
que el ELP no otorga una visión descriptiva-explicativa adecuada sobre
cómo se aplica la Carta de derechos canadiense. Para él, el ELP es simple-
mente decepcionante. De hecho, esta versión del positivismo parece estar
en contradicción con el entendimiento común de un documento constitu-
cional como la carta de derechos canadiense.

487 Ibidem, p. 149.


488 Ibidem, p. 155.
489 Idem.
490 Idem.
142 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A fin de justificar esta última afirmación, Waluchow observa algunas


cuestiones puntuales en las que la comprensión general de la Constitu-
ción canadiense se encuentra en abierta oposición con el ELP. Como pri-
mer ejemplo, aduce cómo los estándares morales que se encuentran en la
carta de derechos canadiense son a veces indeterminados. Waluchow re-
conoce que esta indeterminación es quizás mayor en la carta de derechos
que en otras áreas del derecho en las que se usan términos con textura
más cerrada —como “vehículo, “radio”, etcétera—. No obstante, para
nuestro autor, términos como “libertad”, “discriminación” o “equidad”
no tienen la suficiente textura abierta como para no poseer ningún senti-
do determinado. Por esta razón, estos términos pueden crear derechos
fundamentales que los canadienses poseen frente al gobierno.491
Otro ejemplo en el que el ELP parece contradecir la práctica constitu-
cional canadiense surge del lenguaje escogido por el Parlamento para ca-
racterizar su carta de derechos. La carta canadiense es una carta constitu-
cional con una fuerza institucional especial. Por esto fue proclamada
como la ley suprema del país y cualquier ley que la contradiga no tiene
efectos. Para Waluchow, esta caracterización se encuentra en abierta
oposición a la idea que sugiere que son los jueces quienes discrecional-
mente deciden si una ley contradice o no la carta de derechos. Para fina-
lizar su réplica al ELP, Waluchow observa cómo la carta canadiense crea
derechos jurídicos que tienen un contenido que en parte depende de con-
sideraciones morales. A partir de estos ejemplos, nuestro autor concluye
que el ELP es incapaz de explicar algunas cuestiones de la carta de dere-
chos canadiense.492
Si bien Waluchow solamente analiza la contradicción entre el ELP y
el sistema constitucional canadiense; a su juicio, con un ejemplo como el
de la carta de derechos canadiense basta para rechazar la afirmación uni-
versal realizada por el ELP. Además, del análisis sobre la incorporación
de la moral en el sistema constitucional canadiense, se observa cómo los
factores morales parecen realizar papeles análogos a los anteriormente
descritos en diferentes áreas del derecho. Con esta finalidad, señala có-
mo es una característica extendida del derecho que los argumentos que
defienden la autoridad de Constituciones, normas, precedentes o costum-
bres puedan ser desafiados por otros argumentos que afirmen que estas

491 Ibidem, p. 159.


492 Ibidem, pp. 159-163.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 143

normas no se aplican cuando generan una injusticia manifiesta, una reso-


lución absurda o una solución moralmente repugnante.493 Estos argu-
mentos son presentados algunas veces como interpretaciones, y otras ve-
ces como invitaciones a dejar de lado la autoridad jurídica invocada. No
obstante, debido a la fuerza institucional de la autoridad pertinente, no
siempre es posible para un tribunal recurrir a este tipo de argumentos. En
general, los tribunales siguen una “regla de oro” según la cual el conteni-
do y los efectos de las normas jurídicas se determina por el significado
evidente de los términos utilizados en la misma (plain meaning), salvo
que esto conduzca a resoluciones manifiestamente absurdas o moralmen-
te repugnantes. En estos casos, estándares de moralidad y racionalidad
sirven para determinar el contenido de las normas jurídicas, algo que el
ELP nunca aceptaría. En síntesis, para Waluchow los casos en los que
por una carta de derechos los jueces dejan de lado, suspenden o limitan
una norma con base en argumentos morales representan “sólo una ins-
tancia del fenómeno que parece ser dominante en muchos sistemas jurí-
dicos y áreas del derecho”.494

III. EL INCORPORATIONISM DE COLEMAN

Coleman intenta ofrecer una versión del positivismo jurídico capaz de


mantener la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral
sin negar que en algunos casos el derecho y la moral puedan estar conec-
tados, aunque sea de forma meramente contingente, es decir, no necesa-
ria.
Además de ofrecer un argumento negativo para defender el positivis-
mo jurídico, Coleman sostiene que Dworkin e incluso algunos autores
positivistas han caracterizado erróneamente el positivismo jurídico, vin-
culándolo con una visión del derecho basada en un conjunto de hechos
ciertos o duros. Coleman se propone presentar un tipo de positivismo ju-
rídico que considera al derecho principalmente como una convención so-
cial. Para esto, presenta un conjunto de reflexiones que intentan superar
las críticas dworkinianas al positivismo jurídico hartiano basadas en los
argumentos sobre las reglas sociales, el argumento del pedigrí, el argu-
mento de la controversia y el argumento moral. A fin de que su propues-

493 Ibidem, p. 165.


494 Idem.
144 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ta pueda ser fructífera, elabora una teoría sobre la convencionalidad de la


regla de reconocimiento que busca terminar con los problemas que gene-
ran las controversias en el derecho convencional. Su versión del positi-
vismo jurídico, denominada por él mismo “incorporacionista”, comparte
con Waluchow la idea de que el positivismo hartiano puede admitir la
posible —pero no necesaria— incorporación de la moral en el derecho,
sin que esto atente contra sus principales tesis. Además, el positivismo
incorporacionista parece capaz de fundamentar la normatividad del dere-
cho, cuestión que tantos problemas trae a la concepción hartiana.
La versión del positivismo presentada por Coleman intenta colocarse
entre la de Raz y la propuesta dworkiniana. Por esto, al igual que Walu-
chow, aspira a responder y argumentar contra dos concepciones jurídicas
que se encuentran enfrentadas entre sí y que consideran que una visión
intermedia como la que se propone no basta, no es suficiente o es in-
coherente. Por esta razón, una de las grandes preocupaciones del positi-
vismo incorporacionista de Coleman es la de superar los problemas que
la autoridad del derecho representa para un positivismo que considera
posible que la moral se incorpore al derecho. Conectadas a esta proble-
mática, este autor profundiza en otras cuestiones, como las relativas a la
determinación e indeterminación del derecho, la naturaleza de la verdad
en el derecho y la objetividad de los hechos jurídicos y sus afirmaciones.

1. Un positivismo jurídico negativo

Con la intención de mostrar que el positivismo jurídico es capaz de in-


corporar criterios de contenido para la determinación del derecho válido
y mantener sin mayores complicaciones la tesis de la separación concep-
tual —o tesis de la separabilidad— entre el derecho y la moral, Coleman
propone un “positivismo negativo”. Para fundamentar su posición, afir-
ma que la tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral puede ser
fácilmente confundida con la ambigua afirmación de que el derecho de
una comunidad es una cosa y su moralidad otra. Esta afirmación puede
ser entendida de muchas maneras. Puede entendérsela como un rechazo a
cualquier posible convergencia entre las normas que forman el derecho y
las normas que forman la moral, o como una afirmación sobre una posi-
ble identificación del derecho sin necesidad de recurrir a la moral de esa
comunidad, o como la imposibilidad de que la moral sea una condición
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 145

verdadera para la determinación del derecho. Esta última interpretación


es la que a juicio de Coleman, Dworkin hace del positivismo jurídico.
La polémica afirmación de que el derecho de una comunidad es una
cosa y su moralidad otra, no necesita ser entendida como una afirmación
de que en toda comunidad el derecho y la moral nunca convergen. Esta
afirmación puede ser entendida como lo hace la tesis de la separabilidad,
de forma tal que el derecho y la moral sean conceptualmente distingui-
bles, aunque no necesariamente inconexos. Es decir, para Coleman la te-
sis de la separabilidad entre el derecho y la moral sostiene que entre am-
bos no existe ningún tipo de vinculación necesaria, por más que puedan
existir vinculaciones contingentes.495
En conclusión, la tesis de la separabilidad, entendida de forma negati-
va, como propone Coleman, afirma que “existe al menos un sistema jurí-
dico concebible en el que la regla de reconocimiento no especifica a un
principio de la moral entre las condiciones verdaderas para alguna pro-
posición del derecho”.496 De esta forma, una regla de reconocimiento
particular puede especificar a un principio moral como una condición pa-
ra la validez de una o todas las normas sin violar la tesis de la separabili-
dad. Por todo esto, afirma que el positivismo jurídico es aceptable sólo
con que podamos imaginarnos un sistema jurídico que no tenga un prin-
cipio moral como condición de validez jurídica. A juicio de nuestro au-
tor, este tipo de positivismo, está principalmente constituido por una te-
sis negativa que resulta “conceptualmente inatacable y descriptivamente
exacta”,497 por esto no puede ser desafiada por contraejemplos.498

495 Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 30.
496 Ibidem, p. 31.
497 Coleman, J., “Rules and Social Facts”, cit., nota 295, epígrafe IV.
498 Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 31. Si bien
Coleman sostiene que esta tesis es inatacable y exacta, considera que no puede ser utili-
zada para caracterizar al positivismo jurídico porque cree que ningún teórico del derecho
—sea o no positivista— la rechaza. Cfr. Coleman, J., The Practice of Principle. In De-
fence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford Unerversity Press,
2001, p. 152 (en adelante POP). De hecho, algunos iusnaturalistas, como John Finnis,
paracen aceptar de algún modo esta tesis. Cfr. Finnis, J., “Natural law: The Classical Tra-
dition”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and
Philosophy of Law, cit., nota 141, pp. 1-60, especialmente en p. 14 y “The Truth in Legal
Positivism”, en George, R. (ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism,
Oxford, Clarendon Press, 1996, pp. 195-214, especialmente pp. 203 y 204. Desde una vi-
sión del positivismo jurídico diferente a la de Coleman, MacCormick sostiene que en al-
gunos aspectos de la tesis de la separación no hay una gran diferencia entre la propuesta
146 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

2. Un positivismo jurídico positivo basado en el convencionalismo

Creyendo haber superado el problema de la incorporación de criterios


sustantivos de validez jurídica y su supuesta incompatibilidad con la te-
sis positivista de la separación conceptual entre el derecho y la moral,
Coleman se propone dar un paso más y defender una concepción positi-

positivista y la iusnaturalista de Finnis. Para MacCormick, el hecho de que los positivis-


tas sostengan la tesis de la separación entre el derecho y la moral no implica que sean
amoralistas o que no se preocupen por la calidad moral del derecho positivo. A su juicio,
Bentham es un ejemplo de esto. MacCormick, N., “Natural Law and the Separation of
Law and Morals”, en George, R. (ed.), Natural Law Theory: Contemporary Essays,
Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 106-109. En lo que respecta a la ley injusta, Greena-
walt afirma que esta cuestión no separa a los positivistas de otras teorías que rechazan al
positivismo. Cfr. Greenawalt, K., “Too Thin and Too Rich: Distinguishing Features of
Legal Positivism”, en George, R., (ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positiv-
ism, citada en esta nota, pp. 8-11. Sin embargo, algunos autores, como Gardner, conside-
ran que la tesis de la separabilidad —entendida de forma general— es absurda y nunca
ha sido defendida por ningún filósofo del derecho prestigioso, porque existen muchas co-
nexiones necesarias entre el derecho y la moral. A su juicio, con esta tesis Hart pretendió
defender y formular la tesis social. Cfr. Gardner, J., “Legal Positivism: 5 ½ Myths”,
American Journal of Jurisprudence 46 (2001), pp. 222-223. Por su parte, Green compar-
te con Gardner la idea que sugiere la falsedad de la tesis de la separabilidad. Para este au-
tor, esta tesis debe ser interpretada como si sugiriese que el derecho no necesariamente
reproduce o satisface las demandas de la moral —tesis de la falibilidad—. Para este au-
tor, la tesis de la falibilidad es importante y correcta, aunque no caractertiza al positivis-
mo jurídico. Cfr. Green, L., “The Inseparability of Law and Morality” (2003) en XXI
Congreso Mundial de Filosofía del derecho y Filosfía Social, Lund, http://www.ivr2003.
net/workshop_abstracts/documents/ Greenfulltext.pdf. En un sentido parecido a las acla-
raciones de Gardner y Green, Raz afirma que la pregunta de si hay o no una conexión ne-
cesaria entre el derecho y la moral no sirve para diferenciar teorías del derecho como el
positivismo jurídico o el iusnaturalismo porque no se puede negar que existan conexio-
nes necesarias entre el derecho y la moral —por ejemplo, debido a que sólo los animales
pueden tener relaciones sexuales, necesariamente una violación no puede ser cometida
por el derecho—. Sin embargo, Raz sostiene que muchas de las afirmaciones sobre rela-
ciones necesarias entre el derecho y la moral hechas por los teóricos del derecho son
equivocadas —por ejemplo, las tesis que sostienen “la obligación general de obedecer” o
“la obligación de obedecer los sistemas jurídicos justos o democráticos”—. En definitiva,
Raz sugiere que si bien hay conexiones necesarias entre la moral y el derecho, las cone-
xiones necesarias más importantes se relacionan con la perspectiva valorativa que nos in-
forman cómo debe ser el derecho, en vez de cómo es. Cfr. Raz, J., “About Morality and
the Nature of Law”, American Journal of Jurisprudence, 48, 2003, pp. 1-15. Otros auto-
res, como Füßer, sostienen que la tesis de la separabilidad es completamente ambigua y
que los debates que la rodean no tienen sentido. Cfr. Füßer, K., “Farewell to `Legal Posi-
tivism´: The Separation Thesis Unravelling”, en George, R. (ed.), The Autonomy of Law:
Essays on Legal Positivism, citado en esta misma nota, p. 119 y 120. Por su parte, Alexy
sostiene que esta tesis es falsa. Para fundamentar esta afirmación, el profesor alemán re-
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 147

va del positivismo jurídico, y no meramente una visión negativa, la cual


parece decir poco sola.499
Una posible versión positiva del positivismo jurídico —la que Dwor-
kin busca rebatir y por la que muchos positivistas insisten en distinguir
entre el derecho y la moral— sostiene que la diferencia entre la moral y
el derecho se basa en que la moral es inherentemente controvertida,
mientras que el derecho provee a las personas de estándares concretos e

curre a dos argumentos: el argumento de la correción y el argumento de la injusticia ex-


trema. Cfr. Alexy, R., “The Nature of Arguments About the Nature of Law”, en Meyer,
L., Paulson , S. y Pogge, T. (eds.), Rights, Culture, and the Law, Oxford, Oxford Univer-
sity Press, 2003, pp. 9-16. En un sentido parecido, Honoré considera que las tesis positi-
vistas de la separabilidad y la tesis fuerte de las fuentes sociales son falsas por ser incom-
patibles con el derecho positivo. A su juicio, el derecho —en todo sistema jurídico—
pretende ser moralmente correcto. Por esto, siempre es posible argumentar contra las in-
terpretaciones jurídicas moralmente indefendibles y existe una presión dentro del sistema
jurídico para hacer que dicha interpretación sea moralmente defendible. De esta forma,
para Honoré, la moral crítica se vuelve una fuente convincente de derecho. Cfr. Honoré,
T., “The Necessary Connection between Law and Morality”, Oxford Journal of Legal
Studies, 22, núm. 3, 2002, pp. 489-495. Para Sánchez Fernández, la tesis central del ILP
parece poner en tela de juicio las principales tesis —entre las cuales enumera la tesis de
la separación— que históricamente ha defendido el positivismo jurídico. Cfr. Sánchez
Fernández, L. M., “Ironías, falacias, perversiones, enigmas: sobre el positivismo y la te-
sis de la separación”, Doxa, 25, 2002, pp. 352-356. En un trabajo reciente, Morauta con-
sidera que la tesis positivista de la separación entre el derecho y la moral puede ser en-
tendida de tres formas: como una afirmación analítica sobre la naturaleza del derecho
—lo que cuenta como derecho en una sociedad es una cuestión de hechos sociales (tesis
social)—; como una afirmación moral sobre el mérito del derecho —el derecho no tiene
necesariamente un valor moral (tesis del valor moral)—; como la relación entre las afir-
maciones analíticas y morales —la afirmación analítica correcta sobre la naturaleza del
derecho no supone ninguna afirmación sustantiva sobre el valor moral del derecho (tesis
de la neutralidad)—. Para este autor, Coleman interpreta la tesis de la separación como
una afirmación analítica sobre la naturaleza del derecho. Cfr. Morauta, J., “Three Separa-
tion Thesis”, Law and Philosophy 23, núm. 2, 2004, pp. 111-135. Finalmente, Kramer
parece resumir y aclarar muchas de las afirmaciones que se han expuesto anteriormente
al advertir que es equivocado pensar que la respuesta positivista a la cuestión de la rela-
ción entre el derecho y la moral se resuelve sólo con una tesis. Así, señala que existen
otras cuestiones relacionadas con este tema como por ejemplo el debate sobre la tradicio-
nal distinción entre el derecho que es y el que debe ser, o el debate sobre la función ge-
neral del derecho, o el debate sobre la autoridad moral del derecho, entre otras cuestio-
nes. Por esto, Kramer observa que la controversia entre el positivismo jurídico y el
iusnaturalismo es más interesante y complicada que la tesis de la separabilidad expuesta
por Coleman. Cfr. Kramer, M., Where Law and Morality Meet, Oxford, Oxford Univer-
sity Press, 2004, pp. 230-236.
499 Cfr. Coleman, J., “Review: Taking Rights Seriously”, cit., nota 204, p. 901.
148 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

incontrovertidos.500 A diferencia de la moral, el derecho es cognoscible y


cierto, está formado por “hechos duros” que se expresan en reglas y no
en principios, debido a que la juridicidad de las reglas depende solamen-
te de caracteres formales y la de los principios depende de su contenido.
Desafortunadamente para los positivistas que defienden la tesis del
“derecho como hechos duros”, el derecho es controvertido. A juicio de
Coleman, Dworkin tiene razón en este punto. Por esto, y para no limitar
el positivismo jurídico a una simple tesis negativa que no afirma nada
sobre lo que es característico o verdadero del derecho en todo sistema ju-
rídico, Coleman presenta otra versión del positivismo, en la cual el dere-
cho no necesita ser incontrovertido, sino que es principalmente conven-
cional. Una tesis positiva del positivismo jurídico, en la que la autoridad
del derecho depende de su aceptación por los funcionarios.501

A. Los argumentos de Dworkin contra un positivismo


convencionalista

Para Coleman, contra una versión positivista como la que él propone


—que considera al derecho como una convención—, Dworkin presenta
cuatro tipos de argumentos que están relacionados entre sí.
La primera línea de crítica se basa en el “argumento de la regla so-
cial”, que sostiene que una teoría basada en una regla social no es capaz
de proveer una adecuada teoría de la obligatoriedad o normatividad del
derecho. De acuerdo con la teoría de las reglas sociales, la obligatoriedad
del derecho deriva: (1) de la existencia de una práctica general de actua-
ción; y (2) de que la norma que es construida por esta práctica sea acep-
tada desde un punto de vista interno, lo que implica que esta práctica sea
tenida en cuenta como capaz de proveer razones para la acción y críticas
para quienes se separan de la misma. Dworkin observa que esta defini-
ción de la normatividad del derecho parece insuficiente, ya que es inca-
paz de explicar cómo pueden encontrarse obligaciones más allá de las
prácticas sociales, o incluso contrarias a algunas prácticas sociales. Cole-
man sostiene que la crítica de Dworkin es acertada si los positivistas sos-
tienen que la teoría de las reglas sociales provee una adecuada visión so-
bre las fuentes de todas las obligaciones no institucionales o sobre el

500 Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 32.
501 Ibidem, p. 35.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 149

significado de todas las afirmaciones sobre dichas obligaciones. Para


nuestro autor, resulta claro que no todas las obligaciones impuestas por
reglas son impuestas por reglas convencionales. No obstante, la pregunta
no es si la teoría de las reglas sociales es adecuada para todas las obliga-
ciones, sino si lo es para las obligaciones que poseen los jueces que se
encuentran obligados por una regla de reconocimiento. Así, “una inade-
cuada teoría general sobre la obligación puede ser una adecuada teoría
sobre la obligación judicial”.502
La segunda línea de argumentación ofrecida por Dworkin contra el
positivismo —defendido por Coleman— es denominada “el argumento
del pedigrí”. Con este argumento busca mostrar que la regla de reconoci-
miento que admita la incorporación de principios morales como condi-
ción de validez jurídica permitirá que la validez de las normas no depen-
da sólo de su pedigrí sino también de su contenido. El problema es que
los estándares que no son de tipo pedigrí generan controversias que im-
plican la ausencia de una práctica social. De esta manera, una regla de
reconocimiento que hace referencia a la moral no podrá ser una regla so-
cial, por lo que en definitiva tampoco podrá ser una regla de reconoci-
miento en el sentido positivista. Una posible respuesta a esta crítica sos-
tiene que solamente las reglas de reconocimiento que hacen referencia a
cuestiones morales controvertidas fallan en su cometido, existiendo mu-
chas otras reglas de reconocimiento que no son controvertidas y pueden
cumplir con su finalidad. Sin embargo, esta respuesta no es satisfactoria,
porque contraría la idea de que toda regla de reconocimiento posible es
una regla social. Además, si esto no es verdadero, tampoco lo es la tesis
de que el derecho es siempre convencional.
Una tercera crítica de Dworkin —llamada por Coleman “el argumento
de la controversia”— sugiere que más allá de las con diciones especí-
ficas de validez que cada regla de reconocimiento establece, no podrá
evitarse que surjan controversias en algunos de sus puntos. En concreto,
Dworkin sostiene que incluso las reglas de reconocimiento no controver-
tidas poseen instancias o situaciones en que lo pueden ser. Como en es-
tos casos o situaciones las reglas de reconocimiento igualmente imponen
obligaciones, se puede decir que las obligaciones jurídicas existen tam-
bién en los casos controvertidos, hecho que los positivistas parecen inca-
paces de explicar. Este argumento presupone que los jueces están obliga-

502 Ibidem, p. 37.


150 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

dos por el derecho incluso en los casos controvertidos. Por ello, una
respuesta positivista a esta crítica consiste en afirmar que cuando los jue-
ces resuelven casos difíciles no están obligados por el derecho.
Finalmente, Dworkin advierte —por medio del “argumento moral”—
que cuando los jueces resuelven los casos difíciles no citan la práctica o
la opinión de otros jueces, porque estos casos son controvertidos y, por
lo tanto, no existe una práctica a la que referirse. Por el contrario, los
jueces suelen apelar a principios morales para resolver estos casos.503

B. Réplica a los argumentos de Dworkin

Contra estas argumentaciones, Coleman presenta su positivismo con-


vencionalista. A fin de desarrollar su respuesta, Coleman imagina una re-
gla de reconocimiento hipotética que establezca: “el derecho es todo lo
que sea moralmente correcto”.504 Para Coleman, este tipo de regla de re-
conocimiento generará divergencias entre los jueces sobre qué estánda-
res deben ser reconocidos como jurídicos. Sin embargo, no las generará
sobre la aceptación de la regla de reconocimiento y su contenido. Los
jueces pueden aceptar sin complicaciones una regla de reconocimiento
de este tipo. Las complicaciones surgirán a la hora de establecer cuáles
son las proposiciones que satisfacen las condiciones que establece tal re-
gla de reconocimiento. Este problema, para Coleman, puede ser supera-
do con una simple aclaración sobre cómo debemos entender la regla de
reconocimiento. Esta puede ser entendida en un sentido epistémico o en
un sentido semántico. En sentido epistémico, la regla de reconocimiento
es un estándar que puede ser utilizado para identificar o descubrir el de-
recho de una comunidad.505 En sentido semántico, la regla de reconoci-
miento sólo especifica las condiciones que una norma debe satisfacer pa-
ra ser parte del derecho de una comunidad. Esta ambigüedad del sentido
de la regla de reconocimiento es, para Coleman, causa de grandes confu-
503 Ibidem, pp. 37-41.
504 Ibidem, p. 41.
505 Kenneth Himma analiza esta distinción y concluye que el sentido epistémico es
más modesto de lo que suele suponerse. Para Himma, el sentido epistémico provee
“como mucho” un medio para identificar concluyentemente los enunciados legislativos
que dan origen a este tipo de derecho. De esta forma, sostiene que es falso que la tesis de
pedigrí provea un test para decidir cuestiones sobre el derecho establecido. Cfr. Himma,
K., “The Epistemic Sense of the Pedigrí Thesis”, Pacific Philosophical Quarterly, 80,
núm. 1, pp. 46-63.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 151

siones sobre algunas afirmaciones esenciales del positivismo jurídico.


Para él, el positivismo jurídico está comprometido con el sentido semán-
tico de la regla de reconocimiento.506 No obstante esta aclaración, Cole-
man continúa analizando el argumento de la controversia.
Una manera de interpretar el argumento de la controversia propuesto
por Dworkin implica suponer que siempre que exista alguna controversia
en la formulación de una regla, ésta no podrá ser convencional o social.
Según Coleman, esta crítica resulta contraintuitiva, ya que todas las nor-
mas son vagas en algunos puntos, y su aplicación en algunos contextos
es controvertida. Si se acepta esta interpretación de la crítica dworkinia-
na, ninguna regla será jamás una regla social.507
Otro modo de analizar la crítica dworkiniana sobre la controversia
instalada en la regla de reconocimiento se encuentra relacionado con la
incapacidad de las reglas sociales para explicar la obligatoriedad del de-
recho en los casos controvertidos. En estos casos, la teoría de las reglas
sociales no parece poder explicar la obligación de los jueces de ofrecer la
formulación correcta de la regla de reconocimiento.508
Coleman sintetiza esta interpretación del argumento de Dworkin contra
el positivismo jurídico en cinco puntos: (1) Toda regla de reconocimiento
es controvertida con relación a su alcance y, por lo tanto, también lo es so-
bre el alcance y la naturaleza de la obligación que impone. (2) Para resol-
ver disputas sobre cuestiones controvertidas de una regla, los jueces están
obligados a dar una respuesta correcta, como si no se tratara de una cues-
tión controvertida. (3) La teoría de la regla social, que requiere convergen-
cia en el comportamiento como una condición para obligar, no logra que
se cumpla con 2 en lo que respecta a las obligaciones de los jueces. (4) Por
esto, el positivismo no puede hacerse cargo de las obligaciones de los jue-
ces expuestas en el punto 2. (5) Entonces, sólo una teoría normativa del
derecho en la que la tarea de los jueces dependa de argumentos morales
—en vez de en prácticas sociales— puede cumplir con el deber judicial
mencionado en el punto 2.509
Para Coleman, el positivismo jurídico puede responder que lo afirma-
do en el punto 2 no es verdadero. En casos como los descritos en el pun-
to 2, los jueces están libres de usar su autoridad discrecionalmente —pa-
506 Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 29.
507 Ibidem, p. 42.
508 Idem.
509 Idem.
152 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ra Coleman esta es la respuesta propuesta por Hart—. Sin embargo, si se


llega a la conclusión de que, en algunos sistemas jurídicos, los jueces tie-
nen el deber de proveer una formulación particular de la regla de recono-
cimiento cuando surgen controversias sobre ésta, mientras que en otros
sistemas jurídicos los jueces no tienen un deber semejante sino que go-
zan de discrecionalidad, tanto las teorías que defienden el punto 2
—Dworkin— como las que lo rechazan —Hart— están equivocadas.510
Por esto, Coleman ofrece dos alternativas que considera viables a las
respuestas anteriormente esbozadas. La primera alternativa es desarrolla-
da en Negative and Positive Positivism. Según ésta, la teoría de la regla
social restringe la obligación impuesta por una regla convencional al
área de la práctica convergente. De este modo, no se sigue automática-
mente de una controversia en la regla de reconocimiento que los jueces
tengan discrecionalidad para decidir. Lo que cuenta no es que exista una
controversia, sino que exista una práctica de los jueces sobre cómo resol-
ver la controversia. Para saber si dicha práctica existe no hay que fijarse
en la regla de reconocimiento disputada sino en la regla social formada
por la práctica de los jueces al aplicar la regla de reconocimiento. En de-
finitiva, la existencia de una obligación impuesta por una regla de reco-
nocimiento disputada depende de que los jueces hayan creado una prácti-
ca aceptada para resolver tales controversias.511 Para Coleman, si
Dworkin tiene razón y los jueces resuelven las cuestiones controvertidas
de las reglas de reconocimiento apelando a principios morales, es sola-
mente porque existe una práctica de resolver estas cuestiones de esa ma-
nera. Así, como Dworkin ha observado, pueden existir deberes jurídicos
incluso en los casos controvertidos.512
Por tanto, ni la existencia de controversias, ni la apelación a la moral
por ciertos sistemas jurídicos como algo necesario para su resolución,
son incompatibles con el derecho convencional positivista. Sin embargo,
lo que Dworkin intenta demostrar es que la autoridad de la regla de reco-
nocimiento no descansa en una práctica, sino en argumentos morales co-
rrectos. Por lo que la existencia de obligaciones jurídicas, incluso en los
casos controvertidos, es para Dworkin una característica necesaria del

510 Ibidem, p. 43.


511 Idem.
512 Ibidem, p. 44.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 153

derecho.513 A juicio de Coleman, la existencia de este tipo de deberes es


claramente contingente, como también lo es el deber de resolver disputas
apelando a argumentos morales. Para él, es posible imaginar sistemas ju-
rídicos inmaduros en los que todavía no existe una práctica desarrollada,
para los cuales existe la discrecionalidad judicial. En este tipo de siste-
mas, la resolución de estas cuestiones con discrecionalidad puede hacer
surgir una práctica que será obligatoria cuando sea extensa y críticamen-
te aceptada.514
La segunda alternativa afirma que un deber semejante al observado en
el punto 2 puede ser admitido en algunos casos. Esto implica que debe
abandonarse la teoría de la regla social según la cual el alcance y la natu-
raleza de un deber están completamente especificados por prácticas con-
vergentes en favor de una teoría en la que las reglas convencionales o so-
ciales dan origen a los deberes. La primera vez que Coleman presenta
este argumento lo hace de forma sintética. Sin embargo, unos años des-
pués, en su trabajo “On the Relationship between Law and Morality”,515
vuelve sobre esta argumentación a fin de desarrollarla detenidamente.
Con esta finalidad, Coleman afirma que el derecho frecuentemente re-
suelve problemas sociales de coordinación de comportamientos, lo que
permite que se pueda convivir de forma pacífica y provechosa.516 A su
juicio, el derecho convencional es capaz de crear obligaciones morales
debido a que esta convención genera una expectativa legítima y estable
sobre el comportamiento de los demás. La obligatoriedad del derecho se
fundamenta en que el incumplimiento de estas expectativas perjudica y
pone en peligro a quienes forman parte de estas convenciones de coordi-
nación.517 Por esto, cada miembro de la sociedad está moralmente obli-
gado a cumplir con la convención y de esta forma evita que se frustren
injustamente expectativas legítimas de terceros.518

513 Ibidem, p. 45.


514 Ibidem, p. 46.
515 Coleman, J., “On the Relationship between Law and Morality”, Ratio Juris, 2,
núm. 1, 1989, pp. 66-78.
516 Ibidem, p. 77.
517 La idea de que la fuerza normativa del derecho depende de su función social de
coordinación también ha sido defendida por Postema. Cfr. Postema, G., “Coordination
and Convention at the Foundations of Law”, The Journal of Legal Studies, XI, 1982, pp.
165-203.
518 Cfr. Coleman, J., “On the Relationship between Law and Morality”, cit., nota 515,
p. 76.
154 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

En síntesis, las obligaciones impuestas por las reglas sociales o con-


venciones son el resultado de las expectativas que surgen del esfuerzo
por coordinar los comportamientos. Así, la importancia de garantizar las
expectativas se extiende sobre el área de las prácticas convergentes, en
cuyo caso la obligación que surge de una regla social puede cubrir tanto
casos controvertidos como los no controvertidos.519
De esta manera, Coleman busca crear una versión del positivismo ju-
rídico que acepte la controversialidad de algunos razonamientos jurídi-
cos, negando que sea incompatible con el postulado de la teoría conven-
cionalista.

3. La objetividad del derecho

Coleman ofrece una interpretación particular sobre la objetividad del


derecho, que parte del concepto de objetividad que a su juicio puede ser
atribuido a Dworkin, y que se encuentra entre una visión de la objetivi-
dad que denomina “mínima” y otra que llama “fuerte”.
Resulta conveniente comenzar por distinguir entre las posiciones que
niegan la objetividad del derecho y quienes sostienen que ésta es posible,
aunque se admita esta posibilidad desde diferentes perspectivas. Esta
aclaración nos permitirá distinguir las posiciones objetivistas de las sub-
jetivistas. Para una visión objetivista es posible diferenciar lo que parece
correcto de lo que realmente es correcto. Por el contrario, las visiones
subjetivistas niegan esta distinción. Para estas últimas, decir que algo es
correcto simplemente significa decir que parece correcto a quien realiza
esa afirmación. Esta posición es denominada protagoriana, ya que su-
giere que cada individuo es la medida de todas las cosas.520
Antes de continuar analizando el concepto de objetividad, Coleman
precisa que pueden observarse dos dimensiones de la objetividad del de-
recho: la objetividad metafísica, según la cual el derecho es objetivo
cuando existen respuestas correctas para el ámbito jurídico; y la objetivi-
dad epistémica —o procedimental—, según la cual el derecho es episté-
micamente objetivo si los mecanismos —o procedimientos— para des-

519 Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, p. 43.
520 Cfr. Coleman, J. y Leiter, B., “Determinacy, Objectivity, and Authority”, Marmor,
A. (ed.), Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy, Oxford, Clarendon Press,
1995, p. 252.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 155

cubrir las respuestas jurídicas no son distorsionados por elementos que


las oscurezcan. Coleman se centra solamente en la objetividad metafísi-
ca, debido a que sólo intenta proveer una teoría analítica del derecho
—es decir, una visión filosófica de la práctica jurídica— y considera que
“nuestra visión preteórica implica que nuestro discurso jurídico presupo-
ne un tipo de objetividad metafísica”.521
Realizada esta aclaración, Coleman presenta dos posibles concepcio-
nes de la objetividad. La objetividad metafísica “fuerte” es la doctrina
que sugiere que lo que parece correcto nunca determina lo que es co-
rrecto. Es decir, que el objeto o el sentido u objetivo de un enunciado
nunca dependerá de quienes lo interpretan o consideran. A esta concep-
ción de la objetividad también se la ha denominado objetivismo “realis-
ta” y se la ha presentado como una visión platónica opuesta al subjetivis-
mo. La objetividad metafísica “mínima” ocupa un espacio intermedio
entre la subjetividad y la objetividad “fuerte”. Según esta concepción de
la objetividad, lo que parece correcto para la mayoría de una comunidad
determina lo que es correcto. Se diferencia del subjetivismo por sustituir
al individuo como medida de todas las cosas, otorgando ese poder a la
comunidad entendida como un todo. Como puede observarse, si bien es-
ta posición no es subjetivista, sí es claramente antirrealista.522
Analizadas estas posibles concepciones de la objetividad, Coleman
observa la insuficiencia de ambas. Con referencia a las visiones objeti-
vistas fuertes, éstas se caracterizan por afirmar un conjunto de tesis que
se encuentran en mutua tensión. La primera de dichas tesis sostiene la in-
dependencia de los hechos con respecto a nuestro acceso epistémico a
éstos; la segunda sugiere la posibilidad de garantizar el conocimiento de
estos hechos. Para Coleman, el problema es que si la existencia de los
hechos jurídicos es independiente de todo lo que creen los juristas y jue-
ces, ¿cómo harán los jueces para tener acceso a ellos?523 La concepción
objetivista minimalista tampoco parece capaz de superar todas las obje-
ciones que le son opuestas. La primera objeción está relacionada con la
dificultad de esta concepción minimalista para explicar la posibilidad de
un error global o de gran escala. La segunda se refiere a la incapacidad
de esta versión de la objetividad para explicar los desacuerdos racionales

521 Ibidem, p. 247.


522 Ibidem, pp. 252-256.
523 Ibidem, pp. 256 y 257.
156 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

que no se encuentran solucionados por una convención. La tercera y últi-


ma réplica es denominada “el problema de la ideología dominante” y su-
giere que la indeterminación del significado de los objetos es reparada
por las prácticas ideológicas y culturales jerárquicamente dominantes.524
Frente a la insuficiencia de las concepciones mínimas y fuertes, Cole-
man sugiere un nuevo tipo de objetividad que denominará “modesta”,525
a la que considera capaz de superar las dificultades de las otras concep-
ciones de la objetividad. Según esta teoría, “lo que parece correcto bajo
«condiciones epistémicas ideales» determina lo que es correcto”.526 Con
este tipo de objetividad no se intenta proponer una teoría general de la
objetividad aplicable a todo en todos los ámbitos. Es decir, se puede pen-
sar que la objetividad fuerte es aplicable a objetos físicos como una silla,
y defender que la objetividad modesta es apropiada para los conceptos
del ámbito jurídico. No obstante, Coleman reconoce que toda concep-
ción de la objetividad —fuerte, modesta o mínima— implica renunciar a
la dependencia de una entidad respecto de nuestra subjetividad, es decir,
de nuestros prejuicios, creencias, ideologías, etcétera.527
La objetividad modesta busca extraer la subjetividad que media entre
uno y el objeto del mundo que uno concibe, para lograr una cierta inde-
pendencia de las tendencias subjetivas existentes. Sin embargo, este tipo
de objetividad no requiere una extracción absoluta de todos los aspectos
subjetivos de la experiencia humana.528 Esta versión afirma que la objeti-
vidad de un concepto como el de derecho “presupone una práctica cohe-
rente respecto al uso de ese concepto. Sólo esas prácticas pueden admitir
condiciones ideales de observación o juicio”.529

524 Adviértase que Coleman no sugiere que estos cuestionamientos al convencionalis-


mo no tengan ninguna respuesta posible. Cfr. ibidem, p. 260-263, especialmente la n.
141.
525 La propuesta de “objetividad modesta” de Coleman ha sido criticada, entre otros
autores, por Schiavello, A., “Modest objectivity ed interpretazione del diritto”, Comuni-
cazione: convegno “VII Colloquio internazionale italo-spagnolo su Il Ragionamento giu-
ridico”, Trapani, 22-23, septiembre de 2000 y Massini Correas, C. I, “La objetividad en
la interpretación jurídica. La objetividad modesta y sus problemas” (pro manuscripto),
2005.
526 Coleman, J. y Leiter, B., “Determinacy, Objectivity, and Authority”, cit., nota
520, p. 263.
527 Ibidem, pp. 265 y 266.
528 Ibidem, p. 266.
529 Ibidem, p. 270.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 157

Aclara Coleman que esta concepción objetiva modesta es diferente de


cualquier forma de convencionalismo. A su juicio, existe una diferencia
entre afirmar que la naturaleza de un objeto es determinada por lo que la
comunidad cree acerca de ese objeto —convencionalismo u objetividad
mínima— y decir que la naturaleza de un objeto es determinada por lo
que la gente creería sobre éste bajo condiciones epistémicas ideales.530
Para él, en casos como éstos no existe otra posibilidad que la de intentar
explicar los conceptos que figuran en nuestras prácticas. Esto no signifi-
ca incurrir en el convencionalismo, ya que, si bien las prácticas pueden
ser convencionales, pueden al mismo tiempo estar vinculadas con con-
ceptos que trascienden lo convencional.531 Además, las condiciones epis-
témicas ideales no son establecidas por convenciones, sino que “son pre-
supuestos por la práctica que envuelve al concepto”.532
Trasladando esta argumentación al fenómeno jurídico, Coleman su-
giere que un hecho jurídico modestamente objetivo es lo que los jueces
dicen que es, bajo condiciones epistémicas ideales. Las condiciones idea-
les sobre las que se puede hacer un juicio jurídico objetivo parecen, a su
juicio, simples de especificar, a diferencia de lo que sucede con la moral.
Para Coleman, el juez ideal debe: (1) Estar completamente informado de
las cuestiones fácticas relevantes y de todas las fuentes autoritativas
—normas, decisiones previas—. (2) Ser completamente racional —por
ejemplo, observar las leyes de la lógica—. (3) Ser libre de parcialidades
personales a favor o en contra de alguna de las partes. (4) Ser máxima-
mente empático e imaginativo cuando un caso requiera, por ejemplo, so-
pesar intereses. (5) Ser versado en y sensible con el conocimiento infor-
mal, cultural y social que sea necesario para el razonamiento analógico.
De esta forma, un juicio jurídico realizado bajo estas condiciones fijaría
qué es el derecho para este asunto.533 Según Coleman, este concepto de
objetividad es el que permite explicar mejor la práctica jurídica,534 ya
que parece capaz de ofrecer una “concepción normativa de objetividad
en el sentido de que provee un criterio para determinar si una adjudica-
ción es legítima o justificable”.535 A su juicio, Dworkin y la mayoría de

530 Idem.
531 Idem.
532 Ibidem, p. 271.
533 Ibidem, p. 272.
534 Ibidem. p. 271.
535 Idem.
158 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

la teoría jurídica contemporánea se encuentran comprometidos con esta


concepción de la objetividad, aunque sea de modo implícito.536
Debido a que Coleman admite la posibilidad de que la moral sea in-
corporada al derecho como criterio para determinar la validez jurídica de
las normas, resulta especialmente interesante aclarar lo que piensa sobre
la objetividad de la moral. Sobre esta cuestión, si bien parece que su ver-
sión de la objetividad modesta puede ser aplicable a los conceptos mora-
les, aclara que las “propiedades pueden ser modestamente objetivas sólo
si son lo suficientemente coherentes para permitirnos identificar cuáles
son las condiciones bajo las cuales los juicios sobre esas propiedades fi-
jarán su existencia y su carácter”.537 Para Coleman, no está claro si esto
puede afirmarse de las propiedades morales.538 Por ello, sostiene que esta
cuestión sería extremadamente relevante si la verdad de las proposicio-
nes jurídicas normalmente dependiese de la veracidad de los juicios mo-
rales. Es decir, si existiese una conexión en sentido fuerte entre la objeti-
vidad del derecho y la objetividad de la moral.539
En este punto, Coleman resulta poco claro. Por un lado, dice que el
positivismo jurídico “puede ser interpretado como la afirmación de que
las condiciones de veracidad de las sentencias jurídicas típicamente no
implica la veracidad de los juicios morales”.540 No obstante, especifica
en una nota aclaratoria sobre dicha afirmación que ésta no es la concep-
ción de positivismo que él defiende.541 A modo de aclaración, Coleman
confiesa en otra nota que duda que la moral sea objetiva tanto de un mo-
do fuerte como de forma modesta.542
Al margen de estas afirmaciones confusas, reafirma su positivismo y
rechaza la idea de que la verdad de las afirmaciones jurídicas depende
invariablemente o comúnmente de la veracidad de algunas afirmaciones
morales. Por esto, cree que no es necesario preguntarse si la moral puede
ser modestamente objetiva, porque resulta “suficiente si el derecho lo
es”.543 Según Coleman, a diferencia del positivismo, Dworkin acepta la

536 Ibidem, pp. 273-276.


537 Ibidem, p. 268.
538 Idem.
539 Idem.
540 Idem.
541 Idem, n. 143.
542 Ibidem, p. 269, n. 153.
543 Ibidem, p. 269.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 159

objetividad modesta tanto del derecho como de la moral. A su vez, Cole-


man no afirma que haya respuestas correctas para todas las disputas jurí-
dicas —a diferencia de Dworkin—, pero como sostiene la objetividad
del derecho, se “compromete con la objetividad de las afirmaciones que
sugieren que hay respuestas correctas para las disputas jurídicas”.544
Por último, es preciso resaltar que Coleman reconoce que, antes de
presentar su versión de la objetividad modesta, había defendido una es-
pecie de objetividad mínima a la que denomina de segundo orden.545
Este tipo de convencionalismo es diferente a la caracterización que
Dworkin hace de Hart. La versión original de la objetividad mínima sos-
tiene que las reglas o prácticas sociales, en caso de tener que explicar los
desacuerdos teóricos, son fijadas (fixed) por los comportamientos con-
vergentes. La alternativa que Coleman propuso en su momento consistía
en que la existencia de la práctica social dependiera de comportamientos
convergentes, pero que el contenido de esa práctica, lo que se requiere en
los casos particulares, no tenía por qué ser fijado por la práctica conver-
gente. De esta manera, cabe diferenciar dos tipos de prácticas convergen-
tes: la primera especifica el contenido central de la práctica; la segunda,
expresa una comprensión compartida del tipo de práctica que el compor-
tamiento expresa o ejemplifica. El contenido de la regla es determinado
por esta comprensión compartida y no por el comportamiento comparti-
do.546
Coleman reconoce que la versión de la objetividad que propuso en
“Negative and Positive Positivism” puede no ser la más adecuada para el
derecho; sin embargo, sostiene que es el tipo de objetividad con la que
el positivismo sofisticado se había comprometido. Lo que sucede es que “no
importa cuán sofisticado sea el convencionalismo, pues seguirá siendo
convencionalismo al final”.547

4. Los problemas de la autoridad del derecho


Consciente de que uno de los problemas centrales que debe resolver
cualquier teoría del derecho es la fundamentación de su autoridad, Cole-

544 Ibidem, n. 153.


545 Cfr. Coleman, J., “Negative and Positive Positivism”, cit., nota 205, pp. 41-46.
546 Cfr. Coleman, J., “Truth and Objectivity in Law”, Legal Theory, 1, núm. 1, 1995,
p. 65.
547 Ibidem, p. 66.
160 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

man decide avanzar sobre esta cuestión analizando los diferentes proble-
mas filosófico-jurídicos que plantea un concepto de este tipo.
En dos trabajos de 1995, titulados “Determinacy, Objectivity, and
Authority”548 y “Truth and Objectivity in Law”549 Coleman vincula el
problema de la objetividad y la determinabilidad del derecho con el de la
legitimidad de la autoridad del derecho. En estos trabajos, ofrece su vi-
sión sobre la objetividad y la determinabilidad del derecho a modo de
respuesta frente algunas de las críticas contra el liberalismo procedentes
de los Critical Legal Studies.
Un segundo acercamiento por parte de Coleman al tema de la autori-
dad del derecho, vincula a ésta con los desafíos que la versión raziana
del positivismo jurídico supone contra un positivismo —como el que
propone Coleman— que admite la incorporación de valores morales co-
mo criterios para la determinación del derecho válido.
A continuación se reflejarán los diferentes caminos por los cuales Co-
leman se aproxima al problema de la autoridad del derecho.

A. Objetividad, determinabilidad y autoridad del derecho

El movimiento Critical Legal Studies afirma que el liberalismo parece


estar comprometido con la idea de que el derecho debe ser objetivo, de-
terminado y neutral. Para este movimiento, estos elementos ideales del
derecho no se dan en la práctica jurídica. Contra esta crítica, Coleman
busca ofrecer una visión alternativa capaz de presentar al liberalismo co-
mo una visión defendible de la práctica jurídica y política,550 si bien, a su
juicio la respuesta a esta crítica le sirve para desarrollar con detalle la re-

548 Coleman, J. y Leiter, B., “Determinacy, Objectivity, and Authority”, cit., nota
520, pp. 203-278.
549 Coleman, J., “Truth and Objectivity in Law”, cit., nota 546, pp. 33-68.
550 Coleman ha desarrollado esta cuestión en un trabajo firmado en coautoría con
Brian Leiter. Ahora bien, ambos autores no comparten exactamente una misma versión
de positivismo jurídico. Esta aclaración tiene dos finalidades concretas. Por un lado, ad-
vertir al lector que algunas propuestas que son presentadas como creadas por Coleman
también lo son de Leiter. Por otra, hacer notar que la coautoría de algunas propuestas
hace que resulte confuso qué opina exactamente cada uno sobre algunas cuestiones muy
puntuales. Cfr. Coleman, J. y Leiter, B., “Determinacy, Objectivity, and Authority”, cit.,
nota 520, p. 203.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 161

lación de la objetividad y la determinabilidad del derecho con la teoría


política liberal y con la legitimidad de la autoridad del derecho.551
Dos son las respuestas de Coleman frente a la crítica de los Critical
Legal Studies. La primera sostiene que la visión liberal de la práctica ju-
rídica y política no está comprometida con la determinabilidad jurídica.
Por el contrario, Coleman sostiene que el liberalismo parece estar com-
prometido con otros ideales políticos, como son la necesidad de que la
coerción política esté justificada, la oportunidad de que los individuos
puedan actuar conforme a las exigencias del derecho, el hecho de que las
instituciones deban realzar la autonomía y el bienestar, o que las reglas
democráticas deban ser posibles. Como puede observarse, ninguno de es-
tos ideales políticos está comprometido con la determinabilidad del dere-
cho, en el sentido de que éste deba garantizar resultados únicos. Por todo
esto, concluye que la determinabilidad del derecho no es parte del con-
cepto liberal de derecho. La segunda respuesta, si bien admite que la ob-
jetividad del derecho es parte del concepto de derecho liberal, busca pro-
bar que esta característica del derecho es parte de la práctica jurídica.
Para esto, ofrece su concepción de la objetividad jurídica denominada
objetividad “modesta”.552
Junto con esta defensa a la teoría política liberal y su desarrollo de la
objetividad “modesta”, Coleman observa que el derecho no puede poseer
autoridad si no es en alguna medida objetivo. Para él, es preciso ofrecer
una visión del derecho, de la naturaleza de los hechos jurídicos, según la
cual estos hechos son más que meros informes sobre los juicios o creen-
cias particulares de algún juez. Por todo ello concluye que “nuestra con-
cepción ordinaria de la autoridad jurídica presupone algunas formas de
objetividad metafísica con respecto a los hechos jurídicos”.553
Coleman llega a esta conclusión observando las diferentes relaciones
que existen entre la objetividad del derecho, la objetividad de la moral, el
tipo de relaciones que existen entre el derecho y la moral, y la autoridad
del derecho. Su razonamiento parte de tres afirmaciones. La primera afir-
mación sostiene el no cognitivismo (noncognitivism) ético. Es decir, afir-
ma que el discurso moral no es proceso de conocimiento, por lo cual las
afirmaciones morales no son ni verdaderas ni falsas. La segunda afirma-

551 Ibidem, p. 207.


552 Ibidem, p. 277.
553 Coleman, J., “Truth and Objectivity in Law”, cit., nota 546, p. 46.
162 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ción sostiene que el discurso jurídico se encuentra conceptualmente co-


nectado al discurso moral (relationalism). La tercera afirmación sostiene
la autoridad del derecho. Para este autor, estas tres afirmaciones no pue-
den ser sostenidas a la vez de forma consistente. Así, se observa que si
bien el no cognitivismo ético puede ser sostenido junto con el “relacio-
nalismo”, la conjunción de estas afirmaciones deriva en un no cognitivis-
mo jurídico que atenta contra la legitimidad de la autoridad del derecho.
Por otra parte, se puede mantener el no cognitivismo ético y la autoridad
del derecho, aunque a costa del “relacionalismo”; o se puede mantener el
“relacionalismo” y la autoridad del derecho a expensas del no cognitivis-
mo ético. Esta última opción es la que parecen adoptar algunos iusnatu-
ralistas. Como para Coleman los positivistas pueden aceptar o rechazar
el cognitivismo ético, el positivismo jurídico rechaza el “relacionalis-
mo”. De hecho, debido a que el positivismo jurídico rechaza el “relacio-
nalismo” algunos positivistas no cognitivistas éticos pueden mantener su
adhesión a la posibilidad de la autoridad del derecho. Además, a su jui-
cio es posible que las críticas contra la autoridad del derecho basadas en
un no cognitivismo del discurso jurídico, puedan estar motivadas por un
compromiso con un no cognitivismo ético y con el “relacionalismo”.554
En síntesis, Coleman sostiene que para que “las afirmaciones sobre la
autoridad del derecho sean legítimas, el discurso jurídico debe ser cog-
noscible…”.555

B. Incorporationism y teoría raziana de la autoridad

Una vez superados los problemas que las críticas de Dworkin plantean
al positivismo jurídico convencionalista, Coleman busca terminar de des-
pejar el camino a su propuesta respondiendo a los ataques recibidos por
parte de Raz con su argumento sobre la autoridad del derecho.
El problema que supone esta visión de la autoridad jurídica para un
positivismo como el que Coleman pretende defender es que presupone la
versión fuerte de la tesis de las fuentes. Esta tesis impone al contenido de
la regla de reconocimiento límites incompatibles con una versión del po-
sitivismo jurídico como la que Coleman propone. Lo que se hace necesa-

554 Ibidem, p. 36.


555 Idem.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 163

rio, entonces, es compatibilizar la teoría de la autoridad de Raz con el


incorporacionismo.
Para Coleman, Raz considera que la incorporación de la moral a la re-
gla de reconocimiento requiere descubrir las razones —morales— que
justifican la norma, y que si las personas deben indagar en las razones
dependientes que las normas buscan reemplazar o excluir para que pueda
determinarse qué es derecho, entonces el derecho no podría cumplir con
ese papel de mediador. No obstante, Coleman no cree necesario que su
incorporacionismo requiera descubrir las razones justificadoras de las
normas. A su juicio, una regla de reconocimiento puede incorporar la
moral en el derecho, por ejemplo especificando que sólo las normas que
traten justamente a las personas pueden ser derecho válido. No obstante,
una regla de reconocimiento como ésta que expresa un test valorativo no
dirige a las personas hacia las razones dependientes que justifican cada
norma en particular. En síntesis, las consideraciones valorativas que se
aplican a la validez jurídica de una regla no necesitan coincidir con aque-
llas que se aplican a los méritos de una regla.556
Otra razón para creer que la visión raziana sobre la autoridad del dere-
cho es incompatible con el positivismo que Coleman defiende sugiere
que el derecho tiene autoridad sólo cuando los individuos que actúan con
base en él logran cumplir de mejor manera las demandas de la recta ra-
zón, que si lo hacen de otro modo. Para esto, los individuos deben saber
lo que el derecho requiere de ellos. Ello significa que la regla de recono-
cimiento les sea accesible. No obstante, una regla de reconocimiento que
permite la incorporación de la moral como criterio de validez jurídica re-
sulta problemática porque transforma al derecho en algo incomprensible
para los ciudadanos ordinarios. Como puede observarse, para esta visión,
si el derecho no sirve como guía para sus acciones, pierde su autori-
dad.557
Para demostrar la falsedad de este argumento, Coleman observa que
en general las personas comunes tienden a saber lo que es derecho en la
mayoría de las cuestiones, sin ser capaces de formular, aunque sea a
grandes rasgos, la regla de reconocimiento. A partir de este hecho, se
concluye que la regla de reconocimiento no es necesaria para las perso-
nas comunes. Por esto no parece necesario limitar el contenido de la re-
556 Coleman, J., “Authority and Reason”, en George, R. P. (ed.), The Autonomy of
Law: Essays on Legal Positivism, cit., nota 498, p. 306.
557 Ibidem, p. 307.
164 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

gla de reconocimiento, como la concepción raziana de la autoridad su-


giere. Para que el derecho posea autoridad debe haber una regla de
identificación. Esto implica que sólo existe un problema para el positi-
vismo de Coleman si la regla de identificación y la de reconocimiento
deben ser la misma, lo que a su juicio no necesita ser así y, de hecho,
generalmente no lo es.
Para Coleman, desde que la mayoría de las personas comunes son ca-
paces de determinar el derecho que los obliga, y sin embargo pocos o
ninguno puede formular la regla de reconocimiento, no parece que esta
regla sea la regla de identificación.558
En síntesis, la regla de identificación no necesita ser la regla de la va-
lidez —la regla de reconocimiento—. La primera debe ser un indicador
confiable de la segunda. Sin embargo, a juicio de Coleman, esto no im-
plica que ambas deban poseer el mismo tipo de restricciones.559
Como Coleman pretende compatibilizar su incorporacionismo con el
argumento de la autoridad de Raz, también se ocupa de defender esta vi-
sión de la autoridad. Por ejemplo, analiza una objeción que sugiere:
(1) como la autoridad del derecho depende de su capacidad para hacer
posible que un agente pueda cumplir con las demandas de la recta razón
(right reason); y (2) las demandas de la recta razón son las demandas de la
moral; entonces (3) la autoridad del derecho depende de su moralidad, lo
que parece derivar en una concepción iusnaturalista de la autoridad. Pa-
ra Coleman, el error de esta objeción surge al identificar las demandas de
la recta razón con las demandas de la moral. La recta razón se refiere a la
clase de razones que se aplican a los agentes. El argumento de la autoridad
del derecho es independiente del contenido de esa clase de razones.560 No
obstante, aun cuando las demandas de la recta razón sean idénticas a las de
la moral, para Coleman el argumento de la autoridad del derecho no de-
penderá de la corrección o veracidad de los principios morales, sino de la
eficacia del derecho para hacer posible a los individuos el cumplimiento
de las exigencias que estos principios imponen.561 Esta respuesta puede in-
ducir a pensar que entonces la autoridad del derecho es una cuestión de
utilidad, entendida como eficacia. Sin embargo, para Coleman esto no es
necesariamente verdadero, porque algunas demandas de la recta razón
558 Ibidem, p. 308
559 Ibidem y n. 17.
560 Ibidem, p. 309.
561 Ibidem, pp. 309 y 310.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 165

pueden requerir que se obre de forma tal que la utilidad disminuya, y el


derecho seguirá siendo eficaz con relación a nuestros esfuerzos para cum-
plir con esas razones. Por último, Coleman aclara que esta respuesta tam-
poco implica que la autoridad del derecho esté comprometida con una vi-
sión contractualista. A su juicio, estas son posibilidades que surgen porque
esta visión de la autoridad del derecho es general y, por lo tanto, compatible
con varias teorías políticas, sin poder ser reducida a ninguna de ellas.562
Para finalizar, Coleman observa que la visión de la autoridad propues-
ta por Raz no presupone una concepción particular sobre las clases de ra-
zones. Esto no implica que el derecho no pueda crear o afectar a las razo-
nes para actuar. Para aclarar estas afirmaciones argumenta con el
siguiente ejemplo: el hecho de que exista un deber moral de justicia co-
rrectiva para hacer un bien cuando una conducta genera pérdidas injustas
depende de lo que la práctica jurídica existente establezca para una situa-
ción como ésa. Por ejemplo, si el Estado reembolsa a los accidentados
por medio de un fondo especial existente para este fin, quien o quienes
causaron la pérdida injusta a otros no poseen ningún deber de justicia co-
rrectiva de reparar la pérdida injusta. Pueden tener el deber de cumplir
con otras obligaciones, como disculparse, pero no existe ninguna razón
moral para que tengan que reparar dicha pérdida.563
El problema surge llegado el momento de determinar esta clase de ra-
zones morales. Frente a esta cuestión, afirma que se puede ser realista o
contractualista. Sin embargo, los convencionalistas —como se autocalifi-
ca— rechazan tanto el realismo como el contractualismo, y adoptan una
visión que sugiere que estas razones derivan de las prácticas humanas.
Según Coleman, “la práctica de dar razones es pública y ella misma pre-
supone los valores morales de la autonomía y la igualdad”.564 Para él, el
compromiso con la igualdad deriva del hecho de que una práctica de
ofrecer razones y críticas sólo puede surgir entre personas que creen que
deben justificar sus acciones ante los demás. En cambio, el compromiso
con la autonomía se remite a la idea de que los individuos pueden res-
ponder a razones y argumentos, y que los juicios de otros están formados
como resultado de reflexionar acerca de las razones ofrecidas. En sínte-
sis, sugiere que las razones que se nos aplican son parcialmente determi-

562 Ibidem, p. 311.


563 Idem.
564 Ibidem, p. 312.
166 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

nadas por una práctica social o pública consistente en dar razones, en


ofrecer justificaciones que se someten al escrutinio público. Esta práctica
supone ideales morales que no derivan su autoridad de la práctica de la
justificación pública, pero sí del hecho de que son presupuestos por esa
práctica.565
Así, las razones que se aplican a los agentes —desde una visión con-
vencionalista— derivan de nuestras prácticas normativas. Una parte
esencial de estas prácticas ofrece justificaciones para lo que hacemos, in-
vita a la crítica, a la reflexión, etcétera. Estas prácticas presuponen los
ideales de autonomía e igualdad como se acaba de ver. Por esto, las razo-
nes que se nos aplican derivan de prácticas que reflejan estos ideales.
Esta importante característica es parte de la explicación del por qué las
razones derivadas de nuestra práctica normativa se nos aplican y son
obligatorias. Para Coleman, la relación entre el derecho y las razones
—y en definitiva con su autoridad— es de dos tipos. Ex ante, el derecho
ayuda a crear prácticas sociales con las que el grupo de razones que se
nos aplican son determinadas; y ex post, el derecho hace posible que los
agentes cumplan más adecuadamente con las demandas que esas razones
imponen.566
El único problema que queda por resolver deriva del hecho de que si
bien Coleman siempre afirmó que los valores morales podían formar par-
te del derecho sólo si son incorporados a él por medio de la regla de re-
conocimiento, valores o ideales morales como la autonomía y la igualdad
parecen formar parte del derecho sin ser incorporados por esta regla.
Ante esto se defiende respondiendo que no pretende presentar estos valo-
res como derecho válido, sino como valores necesarios para que el dere-
cho tenga autoridad. Para Coleman, no es la corrección de estos valores
lo que los hace derecho, sino el hecho de ser presupuestos por las prácti-
cas públicas relevantes.567

5. Algunas precisiones finales

El incorporacionismo de Coleman se encuentra formado por la tesis


positivista negativa y por la tesis positivista positiva. Es decir, su versión

565 Ibidem, p. 313.


566 Idem.
567 Ibidem, p. 314.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 167

del positivismo jurídico se concreta en dos amplias afirmaciones: “Pri-


mero, no es necesario para todos los sistemas jurídicos que para que una
norma sea jurídica tenga que poseer un valor moral —lo que Coleman
denomina «negative positivism»—; y segundo, lo que hace que una nor-
ma cuente como jurídica en cualquier sociedad particular es fundamen-
talmente una cuestión de convención social”.568 De esta manera, admite
la posibilidad de que una convención establezca que el valor moral de
una norma sea condición de su validez jurídica. Para nuestro autor, los
positivistas no niegan la posibilidad de que haya un entrecruzamiento en-
tre el derecho de una comunidad y su moral. Incluso una convergencia
total entre el derecho y la moral no violaría la tesis de la posible separa-
bilidad.569
El positivismo incorporacionista respeta, a juicio de Coleman, las dos
ideas centrales que comparten todos los positivistas. Primero, que lo que
cuenta como derecho en cualquier sociedad es fundamentalmente una
cuestión de hechos —hechos sociales— o convenciones —“la tesis so-
cial”—; segundo, que no hay una conexión necesaria entre el derecho y
la moral —“la tesis de la separabilidad”—. No obstante, muchas veces
los positivistas difieren entre ellos sobre la mejor interpretación de estas
características.
Como puede observarse a lo largo del desarrollo de las distintas de-
fensas que Coleman ofrece al positivismo hartiano, dos elementos de la
teoría del derecho de Hart constituyen sus principales preocupaciones: el
primero, el criterio de juridicidad; el segundo, la normatividad o autori-
dad del derecho. El incorporacionismo es un intento de ofrecer una res-
puesta válida a las críticas dirigidas contra estos dos elementos que
caracterizan el positivismo hartiano.
Con respecto a la normatividad del derecho, Coleman observa la va-
riación que sufre la visión de Hart sobre la autoridad. En The Concept of
Law, Hart parece fundar la normatividad del derecho en que está forma-
do por reglas sociales. El problema que planteó esta posición fue su inca-
pacidad para explicar la autoridad de las normas que buscan promover
nuevas prácticas sociales, o que median con prácticas sociales conflicti-
vas, o que desean eliminar ciertas prácticas sociales. Hart cambia su teo-
ría sobre la fundamentación de la normatividad del derecho y afirma que
568 Coleman, J. y Leiter, B., “Legal Positivism”, Patterson, D. (ed.), A Companion to
Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell, 1996, p. 243.
569 Idem.
168 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

las reglas de reconocimiento son reglas sociales y que su normatividad


depende de que sean aceptadas desde el punto de vista interno por los
jueces. Las reglas subordinadas a la regla de reconocimiento pueden o no
ser reglas sociales y su autoridad deriva de haber sido reconocidas como
válidas por la regla de reconocimiento.570
Esta nueva versión de la teoría sobre la autoridad del derecho parece
tan problemática como la primera. Por un lado, las razones que las reglas
de reconocimiento dan a los jueces para actuar parecen muy distintas de
las razones que las normas dan a los ciudadanos. Por esto, si bien la rela-
ción de validez entre las normas y la regla de reconocimiento parece ver-
dadera, ésta no parece capaz de transferir autoridad. Por el otro, la auto-
ridad de las reglas de reconocimiento no parece derivarse del hecho de
ser reglas sociales aceptadas desde el punto de vista interno. La autori-
dad de una regla no puede fundarse en el mero hecho de que los indivi-
duos la tratan como capaz de dar razones para actuar. La aceptación des-
de el punto de vista interno es incapaz de fundamentar la autoridad del
derecho, más bien, “parece ser un indicador confiable de la normatividad
de una práctica social”.571
Coleman ofrece dos posibles variaciones de la tesis de la normatividad
del derecho de Hart que buscan reeditar argumentos basados en el mero
comportamiento convergente, como capaz de dar razones para actuar.
Por un lado, ofrece un argumento basado en la coordinación de conduc-
tas, y por el otro, un argumento según el cual quien busca obrar correcta-
mente y no sabe cómo hacerlo puede considerar el comportamiento de
otras personas que buscan esta misma finalidad como una razón para ac-
tuar igual que éstos. De esta manera, Coleman afirma que “el comporta-
miento convergente, no la aceptación desde el punto de vista interno, es
la llave para comprender la autoridad de la regla de reconocimiento”.572
En síntesis, el punto de vista interno puede ser una condición necesaria
para que una norma sea una regla social y puede ser un indicador
confiable para observar la normatividad de una práctica o regla, pero no
es el elemento que explica la autoridad del derecho.
En definitiva, Coleman sostiene que la autoridad de la regla de reco-
nocimiento depende de consideraciones de coordinación y conocimiento.

570 Ibidem, p. 247.


571 Idem.
572 Ibidem, p. 248.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 169

Para él, lo mismo puede decirse de la autoridad de las reglas subordina-


das a la regla de reconocimiento. Con respecto a la regla de reconoci-
miento, los funcionarios tienen razón para cumplir con lo que otros ha-
cen como regla si quieren coordinar su comportamiento con lo que otros
hacen, o si creen que el comportamiento de otros refleja un entendimien-
to de lo que los estándares apropiados de validez son. Aquí el vínculo es
entre la acción individual y el comportamiento convergente de otros jue-
ces. Este vínculo parece capaz de explicar la autoridad de las reglas sub-
ordinadas a la regla de reconocimiento. En este caso, el vínculo se da en-
tre las razones de los agentes y la creencia de los agentes de que las
razones del derecho proveen mejores caminos para cumplir con sus razo-
nes, que las que otros tienen. La confianza del agente en el derecho es
parte de la función del derecho como coordinador del actuar humano. Si
bien hay una “distinción entre la autoridad de la regla de reconocimiento
y la de las reglas subordinadas a ésta, la misma idea general opera en
ambas”.573
En cuanto al criterio de juridicidad, como ha podido observarse, Cole-
man propone salvar la regla de reconocimiento y la tesis de la separabili-
dad de las críticas dworkinianas presentando el positivismo como una
teoría del derecho capaz de permitir que los principios morales sean es-
tándares jurídicos vinculantes si son admitidos por la regla de reconoci-
miento. Al permitir que los principios morales puedan ser derecho y, por
ende, al incrementar el número de estándares jurídicos obligatorios, esta
versión del positivismo jurídico parece sugerir que los casos en los que
los jueces deben ejercer su discrecionalidad judicial disminuirán signifi-
cativamente. No obstante, más estándares jurídicos implican más casos
en los que se caerá en la zona de penumbra de los términos generales, es-
pecialmente con relación a los conceptos morales. Por esta razón, la tesis
positivista de la discrecionalidad también parece inmune ante los ataques
de Dworkin.

IV. RECAPITULACIÓN

Las versiones del ILP que acaban de exponerse defienden conjunta-


mente la posibilidad —no la necesidad— de que la moral figure en la de-
terminación del derecho; es decir, la posibilidad de que el derecho posea

573 Ibidem, p. 259.


170 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

criterios de validez jurídico morales, materiales o de contenido y no ne-


cesariamente criterios neutrales o de forma. Ahora bien, aunque el nú-
cleo común de esta teoría parece ser compartido por sus principales ex-
ponentes, éstos recurren muchas veces a diferentes argumentaciones para
defender la teoría contra una misma objeción. De hecho, algunas veces
las diferentes versiones del ILP parecen encontradas o en oposición.
A la luz de lo hasta aquí expuesto, dos parecen ser las diferencias más
importantes que pueden encontrarse entre estas versiones del ILP. En es-
te sentido, Mitrophanous propone una clasificación del ILP que lo divide
en dos grupos: (1) las versiones que permiten a la moral figurar en la de-
terminación de la existencia del derecho válido; (2) las que permiten a la
moral figurar en la determinación de la existencia y el contenido del de-
recho válido. Para Mitrophanous, Waluchow enarbola la versión más
amplia del positivismo incluyente, mientras que Hart y Coleman afirman
la versión más reducida de este positivismo.574
Otra cuestión que parece dividir a las principales versiones del ILP es
la caracterización que otorgan a la incorporación de la moral en la regla
de reconocimiento. Para algunos exponentes del ILP, la moral es incor-
porada en la regla de reconocimiento como una condición necesaria de
validez jurídica, mientras que para otros es incorporada como una con-
dición suficiente de validez. La moralidad de una norma es condición
necesaria para que ésta sea parte del sistema jurídico si la juridicidad
de dicha norma depende de su consistencia con un estándar moral. En
cambio, la moralidad de una norma es condición suficiente para que esta
sea parte del derecho, cuando un estándar es jurídico sólo por ser parte
de la moral, o por lo menos, de alguna de sus secciones —por ejemplo la
justicia—.575 Como ha podido observarse a lo largo del desarrollo de este
capítulo, Coleman parece defender la posibilidad de que la moral sea una
condición suficiente de validez jurídica, mientras que Waluchow sola-
mente admite a la moral como una condición necesaria. Hart no es claro

574 Sobre esta cues tión, este au tor re co noce que Hart re sulta un poco am biguo en
su Postscript (p. 626). La clasificación descrita puede verse en E. Mitrophanous,
“Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 17, núm. 4, 1997, pp. 621-626.
575 Uno de los primeros en proponer esta distinción fue B. Bix en “Patrolling the
Boundaries: Inclusive Legal Positivism and the Nature of Jurisprudence Debate”, Cana-
dian Journal of Law and Jurisprudence, 12, 1999, pp. 20 y 21.
CONSOLIDACIÓN DEL INCLUSIVE POSITIVISM 171

sobre esta cuestión, aunque algunos autores han tratado de precisar lo


que consideran podría ser su respuesta.576
Éstas son algunas de las diferencias que pueden observarse entre estos
autores. A medida que el ILP ha seguido desarrollándose, han surgido
versiones más refinadas de esta teoría. Esto significa que esta versión del
positivismo jurídico no sólo debate contra posiciones contrarias, sino
que también comienza a debatir internamente. Así, ha surgido una nueva
etapa en la evolución de esta teoría, que podemos denominar el “refina-
miento” del ILP, y que pasaremos a exponer a continuación.

576 Cfr. Shapiro, S. J., “On Hart`s Way Out”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript:
Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford, Oxford Univesity Press, 2001,
pp. 182-186.
CAPÍTULO CUARTO
EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (I).
LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE CON EL EXCLUSIVE LEGAL
POSITIVISM

I. La continuación del debate en torno a la autoridad del dere-


cho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
1. El debate sobre la respuesta de Waluchow . . . . . . . . 174
2. El debate sobre el argumento de la compatibilidad de Cole-
man . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
3. Críticas y adaptaciones de la tesis raziana de la autoridad . 200
II. El debate en torno a la practical difference thesis de Sha-
piro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
1. Exposición de la tesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
2. Las respuestas incluyentes . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
3. La contrarréplica de Shapiro . . . . . . . . . . . . . . . . 234
4. El alegato final de Kramer . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
III. El debate sobre el desafío de la carta . . . . . . . . . . . . . 250
1. El inclusive legal positivism y las cartas constitucionales
de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
2. La explicación excluyente de las cartas constitucionales
que remiten a la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
3. Críticas a la explicación excluyente . . . . . . . . . . . . 258
4. La respuesta excluyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
5. Las dudas sobre el alcance práctico del debate . . . . . . 269
IV. La continuación del debate en torno a la tesis de la conven-
cionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
1. Críticas a la versión inicial de Coleman de la tesis de la
convencionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
2. Defensas de la tesis de la convencionalidad incorporacio-
nista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
V. Otros debates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
1. La continuación del debate en torno al argumento de la
función del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
2. La continuación del debate en torno al argumento del po-
der explicativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
3. La continuación del debate en torno a los argumentos de la
conexión institucional y la discrecionalidad judicial . . . 288
4. La continuación del debate en torno al argumento de la
controversia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
5. La contrarréplica de Kramer . . . . . . . . . . . . . . . . 290
CAPÍTULO CUARTO

EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (I).


LA PROLONGACIÓN DEL DEBATE
CON EL EXCLUSIVE LEGAL POSITIVISM

Hasta aquí se ha descrito el contexto que propició el surgimiento del


ILP, se ha analizado su consolidación como teoría y se han detallado sus
principales versiones. En los siguientes capítulos se observará cómo la
continuación de su polémica contra el ELP y contra la teoría del derecho
de Dworkin, junto con el debate entre sus distintas versiones, han ido
produciendo un refinamiento de sus argumentos.
Consolidado el ILP como teoría, muchos autores positivistas han con-
siderado que debían optar entre esta teoría y el ELP. Ello ha dado lugar a
una ampliación y refinamiento de los argumentos y a una renovación del
debate entre estas versiones del positivismo jurídico. Distintos autores
excluyentes retoman el argumento de la autoridad de Raz, lo renuevan y
profundizan, exigiendo al ILP nuevas respuestas que puedan demostrar
su capacidad para explicar la autoridad del derecho. Estas nuevas críticas
al ILP generan múltiples defensas que irán delineando las diferentes ver-
siones del positivismo incluyente.
Además de las réplicas relacionadas con el argumento de la autoridad,
surgen otros argumentos propuestos por diferentes autores excluyentes
en defensa del ELP. Un ejemplo de esto es la defensa que presentan al
desafío que supone el contraste de esta teoría con los sistemas constitu-
cionales modernos. En este caso, el ELP busca demostrar que es capaz
de ofrecer una teoría jurídica compatible con las modernas Constitucio-
nes, y hasta se llega a sostener que es la teoría más adecuada para expli-
car este fenómeno.
A continuación se observará cómo estas cuestiones debatidas entre el
ILP y el ELP van desarrollando los argumentos incluyentes y delineando
las diferencias que existen entre las distintas versiones del ILP.

173
174 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

I. LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE EN TORNO


A LA AUTORIDAD DEL DERECHO

A continuación se presentarán tres grupos de discusiones en torno a la


capacidad del ILP para explicar la autoridad del derecho. Por un lado, se
expondrán algunas críticas a las defensas incluyentes propuestas tanto
por Waluchow, como por Coleman, así como las respuestas a estas nue-
vas críticas excluyentes. Por el otro, se estudiarán algunos argumentos
incluyentes para rechazar la tesis raziana de la autoridad.

1. El debate sobre la respuesta de Waluchow

Como ya se ha expuesto, Raz sostiene que para el derecho es impres-


cindible su pretensión de autoridad. Según Raz, para que un sistema jurí-
dico sea capaz de tener autoridad, sus directivas deben pretender funcio-
nar y ser ampliamente aceptadas como si fuesen razones excluyentes
para la acción.577 Es decir, las directivas deben funcionar en los razona-
mientos prácticos no sólo como razones para hacer o dejar de hacer las
acciones que regulan, sino también como razones para dejar de actuar
por otras razones que de otro modo serían relevantes. Para aclarar esta
idea, Raz presenta, como se vio, un ejemplo de un caso de arbitraje.578
Con ello, busca probar que las personas sujetas a una autoridad sólo se
pueden beneficiar de sus decisiones si pueden establecer su existencia y su
contenido de forma tal que éstas no dependan de las cuestiones que la mis-
ma autoridad busca resolver.579 A partir de este argumento, Raz pretende
defender su positivismo excluyente. Para él, todas las teorías del derecho
que no sean excluyentes rechazan la naturaleza autoritativa del derecho al
requerir —los iusnaturalistas— o permitir —los ILP— la referencia a ra-
zones controvertidas para identificar el derecho.580
Dare publicó (1997) un trabajo dedicado a mostrar que el inclusive legal
positivism de Waluchow es incapaz de explicar la autoridad del derecho.581

577 Cfr. Raz, J., Razón práctica y normas, cit., nota 121, p. 71.
578 Cfr. EAP, p. 229.
579 Ibidem p. 230.
580 Ibidem pp. 221 y 222, y 244-249.
581 Cfr. Dare, T., “Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority”, Oxford
Journal of Legal Studies, 17, núm 2, 1997, pp. 347-366.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 175

Años más tarde, Leiter582 y Marmor583 se han ocupado de forma más ge-
neral de todos los argumentos presentados por los positivistas incluyen-
tes contra el argumento de la autoridad esgrimido por Raz.
Los autores que critican las defensas incluyentes ofrecidas por Walu-
chow contra el argumento de Raz observan que Waluchow presenta al
menos cuatro argumentos para fundamentar su defensa. Este autor co-
mienza sus críticas al argumento de la autoridad de Raz distinguiendo
entre la autoridad teórica y la autoridad práctica. Según Dare, con esta
distinción Waluchow pretende demostrar que por lo menos algunas for-
mas de autoridad no emiten directivas que reemplacen necesariamente
otro tipo de razones. Por ejemplo, Waluchow observa que si Einstein
piensa que una proposición física “p” es cierta, ésta parece ser una razón
suficiente para que alguien que ignora la física tome esta proposición co-
mo verdadera. No obstante, este tipo de directivas teóricas no parece dar
razones excluyentes de otras razones. Si esto es cierto, se concluye que
no hay nada en la naturaleza de la autoridad que requiera que las directi-
vas con autoridad excluyan a todo otro tipo de razones.584
Por diferentes razones, Dare tiene sus reservas sobre la distinción en-
tre autoridad teórica y práctica propuesta por Waluchow y sus conse-
cuencias sobre el argumento de la autoridad. En primer lugar, porque al
menos a veces parece que tratamos los pronunciamientos teóricos como
si nos dieran razones reemplazantes para creer en ellos.585 Así, por ejem-
plo, la luna parece más grande que Júpiter. No obstante, creemos a los
astrónomos cuando nos dicen lo contrario y tratamos sus juicios como
reemplazantes de otras razones como pueden ser las derivadas de nuestro
sentido de la vista.586 De esta forma, Dare sostiene que si se observa el
papel de las directivas teóricas en el balance de razones, su peso frente a
otras razones refleja la pericia de su proponente y puede ser que fenome-
nológicamente funcionen como directivas reemplazantes. Por ejemplo,
de hecho cuando Einstein dice “p”, creemos en “p”. En definitiva, Dare

582 Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual
Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of
Law, cit., nota 576, pp. 355-370.
583 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, Oxford, Clarendon Press,
2001.
584 Cfr. ILP, pp. 130 y 131.
585 Cfr. Dare, T., “Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority”, Oxford
Journal of Legal Studies,cit., nota 581, p. 353.
586 Ibidem, p. 354.
176 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

sugiere “meramente que la distinción entre autoridad teórica y práctica


puede no ser tan problemática para el argumento de la autoridad como
Waluchow y otros indican”.587
Por otro lado, Waluchow reconoce que si se encuentra obligado a de-
cidir, por ejemplo, entre “p” y “no p” y tiene razones para desconfiar de
su visión sobre esta cuestión, por ejemplo, por no saber nada de física,
tratará la creencia de Einstein en “p” como excluyente. Para Dare, con
esta afirmación Waluchow sugiere que el hecho de estar obligado a deci-
dir puede justificar que se trate a una directiva como reemplazante a pe-
sar de que nada en su naturaleza le otorgue ese estatus. A juicio de Dare,
Waluchow matiza de esta manera su afirmación de que las directivas de
las autoridades prácticas no son excluyentes. Si bien Waluchow no pro-
fundiza en esto, Dare busca mostrar que ello implica la ruina de sus con-
clusiones.588
Para Dare, Waluchow pretende que la conclusión observada sobre las
directivas teóricas no se limite a este tipo de autoridad; es decir, que no
hay razón para pensar que aceptar la autoridad práctica del derecho im-
plica necesariamente que debemos excluir todas las otras razones depen-
dientes, morales o de otro tipo. El problema aparece cuando uno se plan-
tea la posibilidad de que una característica distintiva de las directivas
jurídicas sea el hecho de que operan en situaciones en las que estamos
obligados a decidir. Si esto es correcto, a juicio de Dare, apelar a la dis-
tinción entre autoridad teórica y práctica por sí misma no nos lleva muy
lejos. De hecho, “siguiendo el razonamiento que está detrás de la adver-
tencia de Waluchow, deberíamos concluir que las directivas jurídicas es-
tán entre la clase de directivas que debemos tratar como reemplazan-
tes”.589
Otra respuesta argüida por Waluchow contra el argumento de la auto-
ridad de Raz se basa, como vimos, en una crítica al ejemplo del árbitro
propuesto por Raz. Waluchow afirma que Raz presenta la función del ár-
bitro como el encargado de resolver disputas que de otro modo no po-
drían ser resueltas. Para Waluchow ésta no es necesariamente su única
función. Con el objetivo de justificar esta afirmación, propone dos ejem-
plos en los que un árbitro puede decidir con una directiva que no es
reemplazante. Así, un árbitro puede (i) suspender temporalmente el pro-

587 Ibidem, p. 355.


588 Idem.
589 Ibidem, p. 356.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 177

cedimiento arbitral dando a los disputantes una oportunidad adicional


para resolver la cuestión entre ellos; o (ii) tomar una decisión cuya inter-
pretación requiere una apelación parcial a alguna razón dependiente de la
contienda.590
Dare considera que ninguna de estas estrategias es concluyente. Por
un lado, la estrategia del receso no parece proveer un ejemplo válido
contra el modelo de arbitraje presentado por Raz. Esta estrategia no sir-
ve, no porque se suspenda el arbitraje o el poder del árbitro para dictar
una directiva autoritativa —como sugiere Waluchow— sino porque lo
que se suspende no es el poder del árbitro sino el ejercicio de dicho po-
der. En definitiva, para Dare, este no puede ser un ejemplo válido contra
la propuesta de Raz porque en este caso no hay una directiva autoritativa
que deba ser identificada.591 Por otro lado, el problema de la estrategia
de la decisión parcial es el modo en que se emplea la palabra “parcial”,
ya que parece utilizarse con más de un sentido. Con “parcial” se puede
hacer referencia al alcance de una decisión. Es decir, se puede hacer re-
ferencia a que ésta no resuelve todas las cuestiones en disputa. No obs-
tante, con la palabra “parcial” también se puede hacer referencia a la na-
turaleza autoritativa de las directivas. El problema es que si Waluchow
utiliza este término para hacer referencia al alcance de una directiva, está
claro que en este caso no es necesaria la apelación a razones disputadas.
Por otra parte, si Waluchow pretende hacer referencia a la naturaleza au-
toritativa de las directivas, no parece justificar esta afirmación. En conse-
cuencia, el ejemplo de Waluchow no parece aportar ningún argumento
sólido.592
Un tercer argumento de Waluchow sostiene que puede haber disputas
sobre un grupo de razones sin que haya disputa sobre las razones mora-
les relevantes. Es decir, que el grupo de razones morales puede no ser
idéntico al grupo de razones dependientes bajo disputa. Según Dare, si
Waluchow tiene razón, incluso si existe un límite conceptual que mues-
tre que debemos identificar e interpretar las normas autoritativas sin ape-
lar a razones disputadas, ello no demuestra que no se pueda apelar a ra-
zones morales. Ello se debe a que este argumento afirma que no se puede
apelar a cuestiones bajo disputa, y el argumento de Waluchow sostiene

590 Ibidem, p. 357 y ILP, pp. 132-134.


591 Cfr. Dare, T., “Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority”, Oxford
Journal of Legal Studies, cit., nota 581, p. 358.
592 Ibidem, pp. 358 y 359.
178 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

que las razones morales pueden no ser disputadas. No obstante, para Da-
re, este argumento no complica la crítica de Raz basada en la autoridad
del derecho.593 Para demostrar esto, Dare propone un ejemplo de un caso
de discriminación por edad. En él, los litigantes están de acuerdo en que
la contienda debe resolverse apelando al principio moral de la igualdad,
aunque no están de acuerdo en si la disputa sólo debe resolverse con re-
ferencia a la igualdad o también con referencia a otros principios. Para
Dare, al igual que en este caso, si bien las partes pueden estar de acuerdo
con respecto a un principio, tal consenso no bastará si se deja sin resol-
ver cómo se relaciona este principio con otros principios. En tales casos
es precisamente esto lo que realmente importa.594
Leiter ha terciado en esta discusión. En efecto, para Leiter, aunque sea
cierto que el grupo de razones morales puede no ser idéntico al grupo de
razones dependientes bajo disputa, ello no prueba mucho. Según Leiter,
basta con que en un solo caso las razones dependientes sean las mismas
que las razones morales requeridas para identificar el derecho, para que
el ILP no pueda ser compatible con la autoridad del derecho. El hecho de
que existan algunos casos en los que las razones morales sean diferentes
de las razones dependientes es irrelevante.
Además, para este autor, si las razones morales son siempre primordiales en el
razonamiento práctico —visión aceptada, de hecho, por la mayoría de los mo-
ralistas— entonces las razones morales siempre estarán entre las razones de-
pendientes para cualquier directiva autoritativa. Por lo tanto, si la identifica-
ción de esas directivas requiere recurrir a razones morales, no se podrán
obtener las precondiciones para la autoridad.595

Más adelante, Waluchow observa cómo las Constituciones contienen


derechos morales que sirven como criterios de validez para el derecho, y
cómo estos derechos morales no tienen relación con las razones disputa-
das. Por esto, para Waluchow el ILP no puede ser refutado sólo porque
admite que la identificación de las directivas jurídicas válidas pueda de-
pender de consideraciones de peso.596

593 Ibidem, p. 359.


594 Idem.
595 Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual Anal-
ysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law,
cit., nota 576, p. 364.
596 Cfr. Dare, T., “Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority”, Oxford
Journal of Legal Studies, cit., nota 581, p. 360.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 179

Contra esta afirmación, Dare sostiene que en realidad la Constitución


no nos invita a apelar a un grupo de valores morales sustantivos. “En
cambio, nos dice que la comunidad cree que los valores nombrados en
ella son importantes e invita a los tribunales a especificar, por medio de
directivas autoritativas, lo que esos valores necesitan en este o aquel ca-
so”.597 De hecho, para Dare, si interpretamos este tipo de directivas de
los jueces como si apelaran a valores morales en sí mismos, estaríamos
apelando a las mismas cuestiones que las directivas de los jueces buscan
resolver o poner fin.598
La última crítica de Waluchow al argumento de la autoridad del dere-
cho se basa en un argumento de Perry. Perry acepta la observación de Raz
de que hay dos órdenes de razones prácticas —las de primer y las de se-
gundo orden—, pero en su opinión la visión de la autoridad de Raz es de-
masiado estrecha. Por ello, ofrece una alternativa a la misma, que sugiere
que una directiva autoritativa provee una razón de segundo orden, pero es-
te tipo de razón no es una razón excluyente —como propone Raz—, sino
que es una razón para tratar a una razón de primer orden como si tuviera
un mayor o menor peso que el que ordinariamente recibe. Así, una razón
excluyente es simplemente el caso especial donde una o más razones de
primer orden son tratadas como si no tuvieran ningún peso.599
La réplica a la tesis de Perry es que, si esto es correcto, reconocer la
autoridad de las decisiones judiciales y las directivas legislativas no re-
quiere concebirlas como si proveyeran razones reemplazantes para la ac-
ción —cuestión que Waluchow no parece haber probado—. Para Dare,
el argumento de Perry no puede promover una crítica más de Waluchow
al argumento de la autoridad. Ello se debe a que el argumento de Perry
descansa sobre la negación de que exista un límite conceptual que mues-
tre que debemos identificar e interpretar las normas autoritativas sin ape-
lar a razones disputadas. Si Raz tiene razón en afirmar que el concepto
de autoridad requiere que las directivas autoritativas estén sujetas a esta
limitación, el modelo propuesto por Perry ni siquiera logra comenzar.
Así, Waluchow no puede tomar el argumento de Perry como una razón
más para rechazar la tesis de la autoridad. Es una razón sólo si uno acep-
ta otros argumentos que se dan para lograr derrotar el argumento de la

597 Ibidem, p. 364.


598 Idem.
599 Cfr. Perry, S., “Judicial Obligation, Precedent and the Common Law”, cit., nota
461, p. 223.
180 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

autoridad. Sin necesidad de valorar la teoría de Perry, Dare concluye que


si los argumentos anteriores que sostiene Waluchow no tienen éxito en
cambiar el límite conceptual aceptado, entonces el modelo de Perry no
logra llevarnos demasiado lejos.600
A diferencia de Dare, Leiter decide analizar la crítica de Perry adopta-
da por Waluchow contra la teoría de la autoridad de Raz. No obstante,
coincide con Dare en que la pregunta relevante que plantea la teoría de
Perry es si resulta central para el concepto de autoridad que toda directi-
va autoritativa excluya la posibilidad de que se consideren las razones
dependientes. Para adentrarse en esta cuestión, Leiter observa un ejem-
plo propuesto tanto por Perry como por Waluchow. Según estos autores,
que un precedente sea revocado por un tribunal, no necesariamente im-
plica que ese tribunal no haya tratado ese precedente como autoritativo.
Si bien según el concepto de autoridad de Raz, este tribunal no trató el
precedente como autoritativo, ya que no trató la decisión del tribunal an-
terior como una razón excluyente para decidir un caso; para Perry y Wa-
luchow que una directiva sea autoritativa implica solamente que esa ra-
zón sea tratada con más peso que lo normal. Así, en este caso se puede
decir que el precedente revocado puede ser autoritativo, ya que el tribu-
nal que lo rechazó simplemente lo ha sopesado con más peso que lo
normal, aunque finalmente se haya inclinado en su contra.601
Para Leiter, esta visión implica la extraña conclusión de que un prece-
dente revocado puede ser descrito como autoritativo, aunque parezca no
serlo, tras haber sido revocado. Leiter concluye que el hecho de que el
análisis de Raz coincida con el modo intuitivo de pensar el estatus de los
precedentes revocado sugiere que capta algo esencial del concepto de au-
toridad.602
Sobre esta crítica al argumento de la autoridad, Marmor observa que
la idea de Raz que sugiere que no tiene sentido que el derecho sea identi-
ficado con base en las mismas cuestiones que el derecho tiene que zan-
jar, se basa en el hecho de que para entender el fundamento de la autori-
dad práctica se debe tener en cuenta los modos en que la autoridad crea

600 Cfr. Dare, T., “Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority”, Oxford
Journal of Legal Studies, cit., nota 581, p. 365.
601 Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual
Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of
Law, cit., nota 576, p. 365.
602 Ibidem, p. 366.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 181

razones de contenido independiente para la acción. Raz considera que


para quienes están sujetos a la autoridad debe ser significativo que una
directiva haya sido provista por la autoridad, y sus razones para la acción
deben tomar esto en cuenta. Ello implica que las personas sujetas a una
autoridad deben ser capaces de reconocer las directivas autoritativas co-
mo tales. Es decir, como una directiva autoritativa, más allá de los méri-
tos particulares de las directivas por sí mismas. Marmor entiende que pa-
ra Raz la mejor explicación de esta cuestión se verifica cuando las
directivas autoritativas son consideradas como razones excluyentes para
la acción. No obstante, según Marmor, aunque la idea de las razones ex-
cluyentes de Raz esté equivocada, se pueden mantener igual sus conclu-
siones. Es decir, se puede defender la idea de que las directivas deben ser
reconocibles sin apelar a razones dependientes sin necesidad de aceptar
la concepción de Raz de que las órdenes de una autoridad constituyen ra-
zones para la acción que excluyen la consideración de las razones que,
de lo contrario, se aplicarían directamente a las personas. En cualquier
caso, es necesario, para que pueda operar la autoridad, que las personas
sujetas a esa autoridad sean capaces de identificar las órdenes autoritati-
vas independientemente de otras razones y como distintas de ellas.603 En
síntesis, Marmor afirma que si las razones de contenido independiente
son mejor explicadas o no como razones excluyentes, depende de otra
pregunta: ¿Qué tipo de obligaciones engendran las directivas autoritati-
vas? “Pero —a su juicio— esto ahora no viene al caso”.604 Un argumento
parecido al que ofrece Marmor es presentado por el propio Raz como ar-
gumento alternativo para defender la idea de que la existencia y el conte-
nido de una orden no pueden depender de sus razones subyacentes. Para
Raz, si se acepta que una orden de la autoridad modifica las razones de
los gobernados, debe aceptarse también que la sola existencia de razones
para que una autoridad emita una orden no implica que haya un cambio
de razones en los gobernados, si no se ha emitido realmente dicha orden.
Esto supone, a juicio de Raz, que la existencia y el contenido de una or-
den no pueden depender exclusivamente de las razones subyacentes. Por
esto, sostiene que “la existencia y el contenido de cada orden dependen

603 Cfr. Marmor, A., Interpretation and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press,
1992. Traducción de M. Mendoza Hurtado, Interpretación y teoría del derecho, Barcelo-
na, Gedisa, 2001, pp. 155 y 156.
604 Marmor, A., Positive Law and Objective Values, Oxford, Clarendon Press, 2001,
p. 67.
182 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

de la existencia de ciertas condiciones independientes de las razones en


las que se basa la orden”.605 Por todo esto, estos autores consideran que
el argumento más poderoso del exclusive positivism todavía tiene que ser
contestado.
En “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of
Inclusive Legal Positivism”, Waluchow responde a algunas de las críti-
cas que ha recibido su propuesta de superación del argumento raziano de
la autoridad. Las primeras críticas de Dare contra esta propuesta básica-
mente señalan: (1) que aunque los pronunciamientos de la autoridad teó-
rica no excluyan objetivamente otras razones relevantes para actuar, es
innegable que a veces sí lo hacen de forma subjetiva; y (2) lo que dife-
rencia a los casos de autoridad teórica de los de autoridad práctica, es
que en estos últimos es necesario elegir. Por esto, los pronunciamientos
de la autoridad son utilizados como excluyentes de otras razones. Contra
esto, Waluchow sostiene que nunca negó que a veces las directivas ex-
cluyan subjetiva u objetivamente las razones dependientes. Sin embargo,
considera que esta posibilidad no implica que las directivas necesaria-
mente excluyan las razones dependientes como si se tratase de una cues-
tión conceptual.606 Además, para Waluchow, en los casos prácticos tam-
poco es necesario utilizar los pronunciamientos como excluyentes. De
esta forma, se afirma que los distintos contextos de las decisiones pueden
requerir distintos ejercicios de la autoridad. Así, en un determinado con-
texto está justificado que se trate a las reglas como razones excluyentes,
mientras que en otro las reglas pueden tener sólo fuerza presuntiva.607
Waluchow reconoce que la importancia de tener en cuenta el contexto
605 EAP, p. 238.
606 Cfr. Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of
Inclusive Legal Positivism”, Legal Theory, 6, 2000, p. 54.
607 Waluchow considera que un ejemplo de lo que acaba de afirmar puede observarse
en el caso Regina v. Oakes. En él, la Corte Suprema de Canadá decide que un derecho
constitucional puede ser limitado —es decir, no es totalmente excluyente— siempre que
las razones para hacerlo sean lo suficientemente importantes y que no exista otro modo
de alcanzar esos objetivos. Cfr. ibidem, p. 58. Por su parte, Himma considera que este úl-
timo argumento de Waluchow no sirve para derrotar la crítica de Raz. Para Himma, Raz
podría responder que las razones provistas por la Constitución canadiense son excluyen-
tes, pero poseen un alcance limitado que excluye los valores más importantes que pueden
justificar la limitación de un derecho constitucional. Así, del mismo modo que la orden
de un sargento debe ceder a las órdenes de sus superiores, las protecciones que ofrece
una Constitución deben ceder ante las protecciones de valores más importantes. Cfr.
Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The
Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 151.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 183

para determinar la fuerza práctica de las directivas usadas por una autori-
dad es una idea tomada de diferentes trabajos de Schauer y Alexander.
Para Waluchow, esta sensibilidad al contexto nos permite encontrar lu-
gar para la autonomía y la autoridad. A su juicio, si se prohíbe a los tri-
bunales considerar toda condición moral de validez se pierde una plata-
forma pública por la cual los ciudadanos pueden cuestionar las órdenes
de quien ejerce la autoridad apelando a razones morales contenidas, por
ejemplo, en la Constitución. Por todo esto, afirma que es importante que
un sistema de autoridad política y jurídica reconozca formalmente sus
propias limitaciones morales, para ser respetado por sus ciudadanos, por-
que cuando se respeta a los ciudadanos es más fácil que ellos devuelvan
respeto. En definitiva, para Waluchow, “el éxito práctico de la autoridad
jurídica no depende del uso de directivas excluyentes, requiere de hecho
lo contrario…”.608 Por todo esto, Waluchow concluye que ni los pronun-
ciamientos teóricos ni los prácticos tienen que ser excluyentes. Por tanto,
considera que no hay nada en el pensamiento de Dare que refute su pro-
puesta.609
Contra la segunda crítica, Waluchow aclara que su estrategia de apla-
zar la decisión no intentaba ser un ejemplo que cuente para nada. El pun-
to era simplemente iluminar que es posible tomar decisiones acertadas
por parte de los árbitros, sin que éstas impliquen el uso de directivas to-
talmente excluyentes. Por otro lado, Waluchow reconoce que Dare tiene
razón cuando afirma que él no distinguió con claridad en qué sentido usa
la palabra “parcial”. Sin embargo, replica que es clara la idea argumenta-
da, en la cual se usa esa palabra. El ejercicio de la autoridad no está res-
tringido como una cuestión conceptual a las directivas excluyentes; antes
bien, intenta demostrar que “el tipo de directiva que resulta apropiada
para un caso depende del contexto y de los objetivos de la práctica en
cuestión, que en el arbitraje y en el derecho puede suponer más que la fi-
nalización de una disputa”.610 Además, se argumenta que “una directiva
que requiere para su comprensión de apelaciones a razones dependientes,
u otras razones morales no relacio nadas con las razones depen dien -
tes que subya cen a la directiva, puede servir a esos otros objetivos”.611

608 Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of
Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 606, p. 61.
609 Ibidem, pp. 55-61.
610 Ibidem, p. 64.
611 Idem.
184 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Al enfrentarse a la tercera objeción de Dare, Waluchow simplemente


contesta que la sentencia de un tribunal que declara inválida una norma
por ser contraria al principio de equidad puede ser fácilmente interpreta-
da e identificada sin conocer la concepción de la equidad en la que el tri-
bunal se basó para tomar su decisión.612 Además, aclara que los límites
morales que imponen los documentos constitucionales para la validez de
ciertas directivas jurídicas no parecen ser una apelación a la discreciona-
lidad judicial sino verdaderas limitaciones para la autoridad. De esta for-
ma, Waluchow considera que si se rechaza un escepticismo a gran esca-
la, se puede seguir aceptando uno de los principales puntos del ILP,
quedando en evidencia que no es una condición necesaria para que una
directiva tenga autoridad que éstas resuelvan disputas sin apelar a razo-
nes morales.613 Por otra parte, para responder a la objeción de Leiter que
sostiene que una directiva no puede ser autoritativa salvo que su identi-
dad y significado puedan ser establecidos independientemente a toda re-
ferencia a cualquiera de sus razones dependientes, Waluchow plantea
dos posibilidades: (1) Admitiendo que esto es cierto, se puede decir que
la identificación y el significado de algunas directivas autoritativas de-
penden de razones morales no relacionadas con sus razones morales
dependientes. Así, la autoridad del derecho es compatible con la exis-
tencia de estas directivas. (2) También es posible responder a Leiter, con
lo que se dijo contra Dare sobre la posibilidad de que las directivas auto-
ritativas puedan, como una cuestión conceptual, proveer una guía par-
cial.614 Además, en respuesta a la objeción de este mismo autor que afir-
ma que para que las precondiciones de la autoridad del derecho se
cumplan es necesario que todas las directivas jurídicas sean autoritativas,
Waluchow observa que Raz sostiene que una directiva puede o no ser
autoritativa, dependiendo de si preferimos o no actuar de acuerdo con la
razón correcta, o si seguimos la directiva más que apelamos directamente
a las razones morales dependientes. De esta afirmación de Raz, Walu-
chow concluye que la precondición de la autoridad de algunas directivas
no requiere la autoridad de todas.615

612 Ibidem, p. 66.


613 Ibidem, pp. 66-68.
614 Ibidem, p. 71.
615 Idem. Cuando Leiter vuelve a publicar su artículo “Legal Realism, Hard positi-
vism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en un volumen monográfico sobre el
Postscript de Hart, añade unas notas replicando algunas de las contestaciones de Walu-
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 185

Al enfrentarse a la cuarta crítica expuesta, Waluchow distingue entre


la crítica de Dare y la de Leiter, aunque observa que ambos creen que la
teoría de Perry falla al dar una visión alternativa de la autoridad consis-
tente con el ILP. En primer lugar, Waluchow considera que la crítica de
Dare sólo observa que la propuesta de Perry y, en consecuencia, su alter-
nativa, fallan porque se basan en un rechazo de la tesis de Raz que afir-
ma que las directivas autoritativas deben ser excluyentes de razones mo-
rales. Para Dare, Waluchow no puede avanzar sobre este argumento
como una razón más para rechazar la teoría de la autoridad; sólo puede
hacer esto si acepta las otras consideraciones que Perry presenta para
fundamentar este argumento. Waluchow considera confusa esta crítica,
ya que, si se encuentra una alternativa viable, no entiende por qué no
usarla a su favor; y, en síntesis, que esta estrategia depende necesaria-
mente de otros argumentos —previos— contra la teoría de la autoridad,
es una objeción con muy poca o ninguna fuerza.616 Por otra parte, para
Waluchow, el argumento de Leiter es distinto. Éste ataca la idea de Perry
de que el precedente es un contraejemplo para el argumento de autori-
dad de Raz. Para Leiter, no se puede afirmar la autoridad de un prece-
dente revocado por un tribunal. Contra esta crítica, Waluchow aclara que
el precedente tiene presunción de estar justificado, salvo y hasta que ha-
ya razones de especial peso que justifiquen su rechazo. Esto no significa
afirmar que un precedente revocado sigue teniendo autoridad. Para Wa-
luchow, la autoridad de un nuevo precedente que sobrepasa la autoridad
de otro antiguo, lo que hace es reemplazar la autoridad del antiguo pre-
cedente por la del nuevo precedente. En definitiva, no necesariamente se
afirma que un precedente revocado es autoritativo. Simplemente se afir-

chow. Contra la respuesta a la que hace referencia esta nota, Leiter replica que en este
caso Waluchow se equivoca por no obsevar que el argumento de la autoridad es un argu-
mento de posibilidad (possibility argument) —por ejemplo, un argumento que demuestra
que la autoridad del derecho es imposible si uno admite criteros de validez de conteni-
do—. Si bien Leiter reconoce que en la actualidad algunas directivas pueden resultar au-
toritativas y otras no, lo que importa para un argumento de posibilidad es que sea incluso
posible que algunas puedan fallar en su autoritatividad, que es precisamente el resultado
de la visión del ILP sobre la juridicidad. Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positi-
vism, and the Limits of Conceptual Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays
on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, p. 364, n. 22.
616 Cfr. Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of
Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 606, p. 69.
186 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ma que un precedente revocado fue autoritativo, por más que haya sido re-
vocado por una decisión que respeta y reemplaza su autoridad.617

2. El debate sobre el argumento de la compatibilidad de Coleman

Como ha sido específicamente desarrollado en el capítulo anterior,618


Coleman sostiene que su incorporacionismo es compatible con el argu-
mento de la autoridad del derecho de Raz.
Para defender esta posición presenta dos argumentos. El primero de
éstos afirma que su versión del positivismo jurídico, que admite la posi-
bilidad de que se incorpore la moral a la regla de reconocimiento, no re-
quiere que nos dirijamos a las razones justificadoras de las normas como
Raz sugiere. En concreto, Coleman sostiene que una regla de reconoci-
miento puede incorporar la moral en el derecho sin que esto necesaria-
mente dirija a las personas hacia las razones dependientes que justifican
cada norma en particular.619 Para profundizar este razonamiento, Cole-
man observa la distinción entre las reglas de reconocimiento que incor-
poran la moral como una condición necesaria de validez y las reglas de
reconocimiento que incorporan la moral como una condición suficiente
de validez. Para ilustrar esta diferencia advierte que una regla de recono-
cimiento que establece que ninguna norma será válida salvo que sea jus-
ta, trata a la moral como una condición necesaria de validez; mientras
que la regla de reconocimiento que afirma que una norma es derecho
porque expresa una dimensión de la justicia, trata a la moral como una
condición suficiente de validez. Para Coleman, esta distinción es impor-
tante porque al menos en algunos casos de cláusulas con condición nece-
saria de validez, el principio moral que es condicionante de la validez ju-
rídica no necesita dirigirnos a las razones dependientes subyacentes de la
norma.620 Más aún, en su opinión “las consideraciones valorativas que se
emplean en la validez de una regla no necesitan coincidir con aquellas
que se emplean en los méritos de la regla. Estas cláusulas son, por lo tan-
to, consistentes con la visión de Raz sobre de la autoridad”.621

617 Ibidem, pp. 69 y 70.


618 Véase el epígrafe III.4 del tercer capítulo.
619 Cfr. Coleman, J., “Authority and Reason”, cit., nota 556, p. 306.
620 Cfr. Coleman, J., The Practice of Principle. In Defence of a Pragmatist Approach
to Legal Theory, Oxford, Oxford Unerversity Press, 2001, p. 126 (en adelante POP).
621 Ibidem, pp. 126 y 127.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 187

No obstante lo expuesto, en el caso de que la moral sea utilizada como


una condición suficiente para la validez jurídica por parte de una regla de
reconocimiento, parece que la juridicidad de las normas validadas por
esta regla depende completamente de las razones que las justifican. Por
esto, Coleman admite necesitar un nuevo argumento para demostrar la
compatibilidad entre este tipo de cláusulas de validez y la autoridad jurí-
dica. Con esta finalidad, presenta su segundo argumento,622 que responde
a la crítica raziana según la cual si la moral es incorporada a la regla de
reconocimiento los individuos no podrán saber qué es lo que el derecho
requiere de ellos y, al no servir como guía para acciones, perderá su au-
toridad.623 Para demostrar la falsedad de este argumento, Coleman obser-
va que, en general, las personas comunes tienden a saber lo que es dere-
cho en la mayoría de las cuestiones, sin ser capaces de formular, aunque
sea a grandes rasgos, la regla de reconocimiento. A partir de este hecho,
concluye que la regla de reconocimiento no es necesaria para las perso-
nas comunes. Por esto, sostiene que no parece necesario limitar el conte-
nido de la regla de reconocimiento, como la concepción raziana de la au-
toridad sugiere. No obstante, reconoce que para que el derecho posea
autoridad debe haber una regla de identificación. Así, se concluye que
sólo existe un problema para el incorporacionismo si la regla de identifi-
cación y la de reconocimiento deben ser la misma, lo cual no resulta ser
necesariamente cierto y de hecho normalmente no ocurre en la reali-
dad.624 En definitiva, para Coleman, el argumento de la autoridad de Raz
afirma que en toda sociedad en la que haya derecho debe existir alguna
regla o práctica a la que las personas pueden recurrir para identificar el
derecho. No obstante, a su juicio, esto no tiene porque estar necesaria-
mente vinculado con la regla de reconocimiento y con su función de
validar las normas.
Además de sus argumentos en defensa de la tesis de la compatibilidad,
Coleman analiza algunas posibles observaciones que a su juicio pueden
dirigirse contra su propuesta. Así, observa que se puede afirmar que para
que el derecho tenga autoridad con éxito necesita operar en la delibera-
ción de cada persona reemplazando a las razones dependientes que de
otro modo serían aplicadas. De esta manera, si alguien aprende lo que es
derecho consultando las razones que éste busca reemplazar, entonces el

622 Ibidem, p. 127.


623 Cfr. Coleman, J., “Authority and Reason”, cit., nota 556, p. 307.
624 Idem.
188 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

derecho no posee una autoridad exitosa respecto de esa persona, incluso


si el derecho es autoritativo para todo el mundo. No obstante, debido a
que el derecho pretende poseer autoridad sobre todos aquellos a los que
se les dirige o aplica, el derecho, en principio, necesita ser identificable
por cada persona sin recurrir a argumentos morales sobre cómo debería
ser. De esta forma, una regla de reconocimiento incorporacionista sería
incompatible con la autoridad del derecho. Así, incluso si todos aprehen-
diéramos lo que es derecho preguntándole a un experto jurista/moralista
para no tener que recurrir a argumentos morales para identificarlo, este
experto no podría conocerlo sin implicarse en un argumento moral sobre
cómo debería ser el derecho.625
En definitiva, si el derecho es el tipo de institución que al menos en
principio debe ser capaz de tener autoridad eficaz para todo aquel a
quien se dirige, parece que la regla de reconocimiento incorporacionista
no debería ser aceptada. Contra esta objeción, Coleman ofrece dos argu-
mentos. El primero afirma que incluso si se admite que el derecho es el
tipo de institución que debe ser capaz de poseer potencialmente autori-
dad exitosa, no existen razones para pensar que este requerimiento no
pueda ser cumplido con una regla de reconocimiento incorporacionista.
Para Coleman, si se admite que la regla de reconocimiento incorporacio-
nista implica que al menos una persona deba identificar su contenido
apelando a las consideraciones morales sobre cómo debería ser el dere-
cho, no existe una razón para suponer que esa persona deba ser alguien
sobre la cual el derecho de esa regla de reconocimiento afirme autoridad.
Así, para Coleman es posible imaginar que el experto encargado de iden-
tificar el contenido de una regla de reconocimiento incorporacionista del
derecho estadounidense sea un sueco al que no se le aplica ese dere-
cho.626 Una posible respuesta a esta objeción es que no basta con conocer
el derecho por medio de un sueco que ofrece una fuente social; uno debe
ser capaz de conocer el derecho de sus propias fuentes, es decir, de la re-
gla de reconocimiento. Para Coleman, esta respuesta implica una peti-
ción de principio y es inmotivada. “Cómo uno aprehende el derecho o su
contenido es importante sólo en la medida que afecte a su capacidad de

625 Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference
Thesis”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept
of Law, cit., nota 576, p. 139.
626 Ibidem, p. 140.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 189

mediar entre las personas y las razones. Cualquier otro tipo de limitación
no se encuentra motivada en la teoría de la autoridad”.627
La segunda defensa contra la crítica al incorporacionismo que sostiene
que para que haya autoridad es necesario que ésta sea capaz de ser una
autoridad exitosa sobre todas las personas a las que se dirige, afirma que
esta acusación “es arbitraria e infundada”.628 Para Coleman, para que el
derecho pueda reclamar inteligiblemente autoridad basta con que (1) su
identidad y contenido puedan ser en principio identificados sin recurrir a
argumentos morales sobre cómo deben ser; y (2) que en principio pueda
ser una autoridad exitosa por lo menos con una persona.629
El último argumento que Coleman imagina contra su tesis de la com-
patibilidad es una reminiscencia de la última objeción analizada, según la
cual para que el derecho sea autoridad debe ser en principio capaz de ser
una autoridad efectiva sobre todos sujetos a los que se dirige. Tanto en la
objeción a la tesis de la compatibilidad presentada anteriormente, como
en la que se acaba de exponer, se busca demostrar que debe ser posible
identificar el derecho sin recurrir a argumentos morales sobre cómo de-
bería ser el derecho. En la primera objeción, la incapacidad para lograr
ese objetivo implica que la regla no puede mediar entre las personas y las
razones. En la presente objeción, la incapacidad para lograr este objetivo
limita la posibilidad de experimentar una norma como directiva autorita-
tiva. Para Coleman, esta objeción falla porque no es una regla general
que para ser X, ese algo debe ser percibido o experimentado como X.630
Por esto, considera que deben existir razones adicionales para pensar que
para que una directiva sea autoritativa debe ser percibida como tal. Inclu-
so aceptando esto, no parece haber razones para suponer que es una con-
dición necesaria para concebir o experimentar una directiva como autori-
tativa que uno sea capaz de identificarla como una directiva por sus
fuentes. Más aún, si ser capaz de esto es una condición suficiente para
ser capaz de experimentar una regla como autoritativa —lo que a juicio
de Coleman es dudoso— seguramente no es una condición necesaria pa-
ra experimentar una directiva como autoritativa. En síntesis, para conce-
bir o experimentar una norma como una directiva autoritativa, uno no
debe necesariamente ser capaz de identificarla como una directiva por su

627 Ibidem, p. 141.


628 Idem.
629 Idem.
630 Cfr. POP, p. 131.
190 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

fuente: “Es suficiente ser capaz de utilizarla en la deliberación de uno,


justo del modo en que las directivas autoritativas deben ser capaces de fi-
gurar”.631
A modo de síntesis de su defensa a la tesis de la compatibilidad, Cole-
man recuerda que el ELP no reclama que la regla de reconocimiento de-
ba ser una regla epistémica. A su juicio, el debate entre ILP/ELP no es so-
bre si la regla de reconocimiento debe cumplir una función epistémica,
sino sobre las maneras en que, como una cuestión de hecho, las personas
ordinarias aprehenden el derecho y su contenido consultando la regla de
reconocimiento. Así, el “desacuerdo es sobre los límites que la teoría de la
autoridad impone a las condiciones de juridicidad, no sobre los límites que
impone a los criterios de identificación”.632
Coleman observa que existen algunos defensores del ELP que sugie-
ren que sus argumentos fallan por no tener en cuenta que las afirmacio-
nes de Raz sobre la identificación del derecho tienen implicaciones con-
ceptuales, que afectan al criterio de juridicidad. De hecho, se esgrime
que es una cuestión conceptual que el derecho deba hacer una diferencia
práctica mediando entre las personas y las razones. Para Coleman, esta
acusación surge de una confusión. A su juicio, en sus trabajos nunca se
niega que el argumento de la autoridad de Raz está diseñado para afirmar
una cuestión conceptual sobre la naturaleza del derecho. En concreto,
que el derecho debe ser el tipo de cosa que sea capaz de hacer una dife-
rencia práctica mediando entre las razones y las personas. Coleman cree
haber argumentado que esta afirmación conceptual sobre el derecho no
implica ningún límite a las condiciones de juridicidad. Por esto, argu-
menta que estos límites surgen sólo si el criterio de validez es también el
criterio de identificación. Así, el sentido de la distinción propuesta entre
los usos epistémicos y ontológicos de la regla de reconocimiento es sim-
plemente demostrar que la afirmación conceptual sobre el derecho impli-
ca un tipo de “tesis de las fuentes” como límite sólo de la identificación,
y no de la validez jurídica, aunque el centro del argumento de Raz sea
que impone límites a las condiciones de validez.633
Para finalizar, Coleman aclara que aunque la tesis de la compatibili-
dad fuera incorrecta, su incorporacionismo puede seguir siendo coheren-
te, debido a que no está comprometido con la tesis de la autoridad de

631 Idem.
632 Ibidem, p. 132.
633 Idem.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 191

Raz; y sostenible, porque esa teoría de la autoridad es controvertida. De


hecho, Coleman sospecha de algunos puntos de esta teoría: (1) No está
convencido de que la pretensión de autoridad moral legítima por parte
del derecho sea una cuestión conceptual o forme parte del concepto de
derecho. A su juicio, el hecho de que el derecho pueda servir a tantos in-
tereses humanos legítimos parece demostrar que es el tipo de cosa que
puede poseer un poder normativo para crear deberes y responsabilidades
genuinas. No obstante, de esto no se sigue que ese poder normativo repre-
sente una autoridad moral. (2) No está convencido de que la autoridad ju-
rídica deba funcionar como Raz sostiene, excluyendo las razones que jus-
tifican el derecho. (3) Por último, asumiendo que, como verdad conceptual
el derecho debe reclamar algún tipo de autoridad, no está convencido de
que esto sea bien entendido cuando se le asocia a la idea de que toda nor-
ma debe ser capaz de hacer una diferencia práctica en nuestro razona-
miento sobre lo que se debe hacer. Con esto no pretende negar que el sis-
tema jurídico como un todo deba ser capaz de servir a intereses humanos
valiosos.634
Contra estos argumentos han escrito varios autores. Entre ellos se ana-
lizarán las críticas de Leiter,635 Marmor,636 Smith,637 Himma,638 Walu-
chow639 y Breslin.640
Debido a que el argumento de Coleman según el cual la incorporación
de la moral a la regla de reconocimiento no necesariamente implica que
sea necesario apelar a las razones dependientes de las normas es igual
—o muy cercano— a una de las defensas que propone Waluchow contra
el argumento de la autoridad de Raz, para conocer la crítica de Leiter
contra este argumento basta remitirse al epígrafe anterior. Con respecto a
la crítica de Leiter contra el segundo argumento de Coleman, según el

634 Ibidem, p. 133.


635 Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual
Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of
Law, cit., nota 576.
636 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604.
637 Smith, D., “Authority, Meaning and Inclusive Legal Positivism”, Modern Law Re-
view, 64, núm. 5, 2001, pp. 795-808.
638 Himma, K., “Bringing Hart and Raz to the Table: Coleman´s Compability The-
sis”, Oxford Journal of Legal Studies, 20, núm. 4, 2001, pp. 609-627.
639 Waluchow, W., “The Many Faces of Legal Positivism”, University of Toronto
Law Journal, 48, 1998, pp. 387-449.
640 Breslin, L., “Making Inclusive Positivism Compatible with Razian Authority”,
Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 14, núm 1, 2001, pp. 795-808.
192 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

cual la regla de reconocimiento no es una regla que las personas comu-


nes utilicen para identificar el derecho, éste apunta a que el problema de
esta argumentación es que la regla de reconocimiento sigue cumpliendo
una función epistémica para los funcionarios. Por esto, una regla de re-
conocimiento incorporacionista no podrá ser autoritativa para estas per-
sonas.641 Más adelante se expondrá la respuesta de Coleman contra este
argumento.
Por su parte, Marmor considera que el argumento de Coleman que
afirma que no toda condición moral de validez apela a las razones que
justifican una norma, no logra derrotar el argumento raziano de la auto-
ridad. Marmor sugiere que el argumento de la autoridad de Raz no busca
excluir ningún tipo de consideración moral o valorativa del discurso jurí-
dico, sino que sólo busca probar que la moral no puede determinar lo que
es el derecho. Por esto, admite que los jueces están obligados por consi-
deraciones morales. No obstante, afirma que las normas jurídicas son
producto de resoluciones autoritativas y, si bien los poderes jurídicos
pueden estar limitados por criterios morales que sean incorporados en la
regla de reconocimiento, “estas limitaciones no determinan el derecho,
sólo prescriben modos en que el derecho puede ser modificado”.642
Incluso si es cierto que algunos de los límites que determinan a los pode-
res jurídicos autoritativos pueden ser de tipo moral, esto no elimina la te-
sis de las fuentes, ya que no implica que una norma pueda ser jurídica en
virtud de su contenido moral.643
En caso de que se pretenda restringir el argumento incluyente sólo a la
negación de la validez jurídica sobre bases morales, Marmor considera
que este tipo de negación sólo tendría sentido si se piensa que esas nor-
mas al menos poseen una validez prima facie. Esto implica que, como la
mayoría de las normas, si no todas, pueden ser consideradas inválidas
por limitaciones morales, la mayoría de ellas son sólo válidas prima fa-
cie.644 Además, esta versión del argumento genera más dudas de las que
parece resolver. Por ejemplo, parece hacer depender la validez jurídica

641 Cfr. Leiter, B., “Legal Realism, Hard Positivism, and the Limits of Conceptual
Analysis”, en Coleman, J., Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of
Law, cit., nota 576, p. 365.
642 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, p. 63.
643 Ibidem, pp. 63 y 64.
644 Ibidem, p. 64.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 193

de las normas de la veracidad de la moral.645 Por último, señala que si las


normas son sólo válidas prima facie, son incapaces de hacer una diferen-
cia práctica, ya que los sujetos a los que se les dirigen esperan una con-
firmación de su validez, que se basa en cuestiones que no pueden com-
prender.646
Contra el segundo argumento de Coleman que defiende su tesis de la
compatibilidad diferenciando entre el papel epistémico y ontológico de
las reglas de reconocimiento, Marmor considera que no se ha observado
que el argumento epistémico puede tener conclusiones conceptuales, no
epistémicas. Marmor sostiene que el argumento de la autoridad de Raz
posee una conclusión conceptual y ésta es que el derecho debe ser capaz
de hacer una diferencia práctica. El hecho de que nada pueda hacer esta
diferencia práctica sin algunas limitaciones epistémicas que permitan a la
gente identificar las directivas autoritativas sin recurrir al tipo de consi-
deraciones que estas directivas buscan solucionar, impone una limitación
conceptual al tipo de cosas que pueden contar como prescripciones auto-
ritativas.647
En su análisis crítico al libro de Coleman The Practice of Principle,
Smith observa algunos argumentos contra la tesis de la compatibilidad.
El primer objetivo de Smith es probar que el ejemplo propuesto por Co-
leman sobre la cláusula que incorpora a la justicia como una condición
necesaria de validez al exigir que el derecho debe ofrecer oportunidades
justas de apelación y su vinculación con la norma que prohíbe los homi-
cidios, no sirve para probar que en los casos que la moral es incorporada
de tal manera no es necesario apelar a las razones dependientes que la
norma intentó reemplazar. Con esta finalidad, Smith comienza por dis-
tinguir entre la norma que rige las apelaciones a las condenas por homi-
cidio y la norma que regula la prohibición de los homicidios. A partir de
esta distinción, observa que estas normas pueden existir y ser compren-
didas independientemente. Es decir, que son conceptualmente diferentes.
Para Smith, en el ejemplo de Coleman la norma que resulta interesante
analizar es la que regula las apelaciones y no la norma que prohíbe los
homicidios. Así, se observa que para determinar si una norma que regula
las apelaciones provee oportunidades justas para apelar, requiere necesa-
riamente considerar las razones para tener una norma de este tipo. Es de-

645 Idem.
646 Idem.
647 Ibidem, pp. 65 y 66.
194 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

cir, que incluso en el ejemplo de Coleman la incorporación de la moral


en la regla de reconocimiento implica que, por lo menos en algunos ca-
sos —si no en todos—, sea necesario apelar a las razones que justifican
las normas.648
Considera Smith que además de ser criticable el primer argumento
ofrecido por Coleman, resulta poco útil, debido a que, en caso de ser co-
rrecto —lo cual debe ponerse en duda—, sólo lograría demostrar que
únicamente las cláusulas que incorporan a la moral como una condición
necesaria de validez son compatibles con el argumento de la autoridad.
Por esto, Coleman presenta un segundo argumento, basado en la distin-
ción entre la función ontológica y epistémica de la regla de reconoci-
miento, que también es criticado por Smith. Este argumento de Coleman
ha ido evolucionando de tal modo que llega a sostener que, para identifi-
car el derecho en el caso de que exista una regla de reconocimiento in-
cluyente, puede acudirse a un experto jurista y moralista extranjero —en
el ejemplo de Coleman, un sueco— que dirá a quienes son regidos por
ese derecho qué es lo que este determina, aunque debe hacerlo sin recu-
rrir a consideraciones valorativas para explicarlo. Contra este argumento,
señala Smith que en este caso el derecho no parece guiar la conducta de
las personas que supuestamente rige; más bien, es quien lo identifica el
que parece guiar las conductas. Es decir, debido a que el experto extran-
jero debe identificar lo que otros tienen que hacer apelando a razones de-
pendientes, éste parece ser el más indicado para decidir autoritativa y
justificadamente. En esta situación, el derecho no parece ofrecer la guía
que lo caracteriza: simplemente parece ser el catalizador que estimula al
experto a considerar las razones dependientes.649 Contra esta acusación,
Coleman responde que no siempre que uno aprehende el derecho de otro,
ese otro es la verdadera autoridad. Además, sostiene que para que la re-
gla de reconocimiento sea autoritativa no es necesario que la gente pueda
determinar lo que es derecho apelando directamente a la regla de recono-
cimiento: sólo es necesario que sean capaces de conocer lo que es dere-
cho de una forma que no sustituya a la autoridad.650 Smith considera que

648 Cfr. Smith, D., “Authority, Meaning and Inclusive Legal Positivism”, cit., nota
637, pp. 797 y 798.
649 Ibidem, p. 800.
650 Cfr. POP, p. 142.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 195

estas respuestas son insuficientes para refutar el argumento que se le


opuso.651
Para defenderse, Coleman ofrece un nuevo argumento. En él sugiere
que la visión de la autoridad de Raz no requiere que toda norma tenga
autoridad, sino que el derecho como un todo tenga autoridad. Smith con-
sidera que este argumento yerra su comprensión de lo que realmente pre-
tende el derecho cuando proclama su autoridad. Para Smith, el derecho
pretende tanto la autoridad de todo el sistema jurídico, como la de cada
una de sus directivas. Por esto, cada norma es tratada como una razón
para conformarse a ella. De hecho, para Smith, si Coleman niega estas
últimas afirmaciones, debe demostrar —cosa que no hace— que cada
norma, en sí misma, no ha de ser tratada como una razón para su confor-
midad.652 Además, si Coleman sostiene que lo que el derecho reclama no
es relevante para resolver esta cuestión, debe al menos ofrecer argumen-
tos —algo que tampoco hace— contra la idea de Raz que sugiere que las
reclamaciones que el derecho hace de su autoridad influyen en nuestro
concepto de la autoridad.
Finalmente, Smith analiza la tesis de Coleman según la cual no todas
las normas son capaces de poseer autoridad. Para demostrar esto, Cole-
man recuerda que no todas las normas están compuestas de mandatos
que guían la conducta; de hecho, algunas sólo confieren derechos, etcéte-
ra. Para Smith, esta respuesta asegura solamente una victoria parcial para
Coleman, porque lo único que demuestra es que algunas normas —las
que no están formadas por mandatos— son compatibles con su incorpo-
racionismo. Sin embargo, no demuestra que todas las normas lo puedan
ser.653
Por su parte, Himma considera que el argumento de Coleman según el
cual es conceptualmente posible identificar una norma jurídica bajo una
regla de reconocimiento incluyente sin recurrir a su justificación depen-
diente, no sirve para defender su incorporacionismo. Coleman debe pre-
sentar un argumento que también reconcilie las reglas de reconocimiento
incluyentes que incorporan la moral como una condición suficiente de

651 Cfr. Smith, D., “Authority, Meaning and Inclusive Legal Positivism”, cit., nota
637, p. 800.
652 Ibidem, pp. 800 y 801.
653 Cfr. idem.
196 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

validez con la teoría de la autoridad.654 Además, para Himma, este pri-


mer argumento de Coleman sólo serviría si se demuestra que es posible
que exista un sistema jurídico que tenga una regla de reconocimiento
incluyente por la cual la existencia de todas las normas autoritativas
—incluso la regla de reconocimiento— pueden ser identificadas sin re-
currir a justificaciones subyacentes. Así, este argumento de Coleman es
sólo parcial, porque sólo se concentra en las normas validadas bajo una
regla de reconocimiento.655
En cuanto al segundo argumento de Coleman, que sugiere que es con-
ceptualmente posible para los funcionarios identificar la existencia de un
valor incorporado en una regla de reconocimiento consultando esto a
un experto, Himma considera que no sirve para compatibilizar el incor-
poracionismo de Coleman con la tesis de la autoridad de Raz. Para este
autor, si el sentido de la regla de reconocimiento es indicar a los funcio-
narios lo que deben hacer de manera que se elimine la necesidad de reali-
zar una valoración sobre el balance de razones —como sugiere Raz—,
entonces la sola posibilidad de que un funcionario pueda identificar la
norma de reconocimiento incluyente preguntando a un experto, no logra
que dicha valoración sea evitada.656 El problema es que una regla de re-
conocimiento incluyente que incorpora la moral como una condición su-
ficiente de validez no logra expresar lo que se debe hacer sin la necesi-
dad de una posterior mediación, porque para determinar cuál es el
derecho será necesario realizar un razonamiento moral. Esto significa
que el derecho no podrá reemplazar directamente la valoración sobre las
razones correctas. Lo que reemplazará dicha valoración será la evalua-
ción realizada por el experto. De hecho, Himma considera que es lógico
pensar que, en este caso, para Raz el experto es la autoridad, ya que sus
juicios expresan lo que se debe hacer y reemplazan las valoraciones de
quienes se encuentran sujetos por las normas.657
Waluchow es escéptico sobre la aceptabilidad del argumento de Cole-
man que separa la regla de reconocimiento de la regla de identificación
del derecho. Por ello se pregunta cómo será la regla de identificación de

654 Cfr. Himma, K., “Bringing Hart and Raz to the Table: Coleman´s Compability
Thesis”, cit., nota 638, p. 612.
655 Ibidem, p. 613.
656 Ibidem, pp. 623 y 624.
657 Cfr. Himma, K., “Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal
Theory”, Virginia Law Review, 88, 2002, p. 1180.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 197

un sistema jurídico real y complejo como los que pueden encontrarse en


las sociedades occidentales. En concreto, se pregunta si esta regla de
identificación hará referencia a lo que la Corte Suprema dice sobre el de-
recho. Contra esta alternativa, Waluchow observa que la Corte Suprema
guarda silencio sobre muchas cuestiones jurídicas. Por esto, se plantea la
posibilidad de que la regla de identificación haga referencia a lo que los
abogados normalmente dicen o a lo que dicen los propios autores de las
normas jurídicas. No obstante, observa que esta posibilidad resulta tan
inviable como las anteriores, ya que los abogados y los teóricos del dere-
cho —al igual que las personas ordinarias— normalmente están en desa-
cuerdo sobre lo que requiere el derecho. Más en general, Waluchow con-
sidera que si una regla que otorga validez no ofrece respuestas sencillas
y no controvertidas a las cuestiones sobre validez, debido a que la vali-
dez posee un cierto grado de incertidumbre y quizá de indeterminación,
la regla que busca identificar esta validez padece las mismas limitaciones
que la regla a la que intenta identificar.658
Una versión del argumento de la compatibilidad de Coleman es la
ofrecida por Breslin. Este autor considera que, si bien Coleman no logra
refutar la crítica de Raz al ILP, sólo es necesario desarrollar uno de sus
argumentos —el que se basa en la distinción entre la función ontológica
y epistémica de la regla de reconocimiento— para poder afirmar que el
ILP no es inconsistente con la noción raziana de autoridad. Para demos-
trar esto, Breslin toma este argumento de Coleman y ofrece su propio de-
sarrollo.659
Breslin advierte que en el escenario propuesto por el ILP, en el cual
para que una norma sea válida —además de ser dictada por el Poder Le-
gislativo— no debe violar los principios constitucionales, surge un nue-
vo problema epistémico que debe ser resuelto. El problema es que los
ciudadanos ordinarios necesitan identificar las normas que realmente son
derecho, no solamente aquellas que dicen ser derecho. De hecho, para
Breslin, este mismo problema es aplicable a una regla de identificación
incluyente que sostenga que es derecho todo lo que una persona “S” diga
que es derecho, ya que no se sabe si “S” tiene razón.660

658 Cfr. Waluchow, W., “The Many Faces of Legal Positivism”, cit., nota 639, pp.
428 y 429.
659 Cfr. Breslin, L., “Making Inclusive Positivism Compatible with Razian Author-
ity”, cit., nota 640, p. 133.
660 Ibidem, p. 138.
198 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Breslin observa que los ciudadanos pueden hacer una deliberación por
sí mismos, pero este tipo de deliberación viola la tesis del reemplazo de
Raz y por esto se vicia la autoridad del derecho. No obstante, para este
autor la clave se encuentra en diferenciar entre juzgar si “S” se ocupa de
conseguir la respuesta correcta, y juzgar si “S” tiene la respuesta correcta
en este caso. Juzgar si “S” tiene la respuesta correcta en esta situación
implica deliberar sobre las mismas cosas que la directiva busca resolver,
y eso vicia la autoridad del derecho. Pero juzgar si “S” tiene cierto nivel
de competencia jurídica para toda situación, no implica una deliberación
que vicie la autoridad del derecho. En este último caso, simplemente se
asume, basándose en el conocimiento que se tiene de “S”, que es proba-
ble que “S” encuentre la respuesta correcta. Para Breslin esta respuesta
no sólo cubre las condiciones para la autoridad de Raz sino que además
hace del problema epistémico algo menos convincente, ya que evita la
necesidad de observar si “S” tiene razón, limitando este control al análi-
sis de que “S” tenga una cierta competencia que haga que sea más proba-
ble que improbable —y más probable que cualquier otra fuente— que
obtenga la so lución correcta. Es en esta línea en la que el autor cree
que el ILP puede ser compatible con el argumento de la autoridad de
Raz, tomando y uniendo elementos de ambas versiones del positivismo.661
Breslin considera que pedirle al ciudadano que se introduzca en deli-
beraciones morales para identificar el derecho no es una opción, porque
esto no es consistente con la tesis del reemplazo. Sin embargo, el extre-
mo opuesto —en el que los ciudadanos obedecen la autoridad del dere-
cho sin ni si quiera cuestionársela— tampoco es aceptable, incluso para
Raz.662 El rechazo de este extremo es especialmente importante para los
incluyentes que incorporan la moral al criterio de validez.
Breslin busca responder los desafíos de Raz por medio de la noción de
autoridad justificada ofrecida por el mismo Raz. Para Breslin, esta no-
ción no da una licencia para desobedecer el derecho, pero sí la posibili-
dad de desafiar y protestar contra el derecho. Por esto, a su juicio, un
ciudadano no debe aceptar una directiva como autoritativa si logra la res-
puesta correcta siguiendo directamente su razón, en vez de seguir la di-
rectiva. No obstante, este autor reconoce que esta deliberación no puede

661 Idem.
662 Para Breslin, Raz pretende evitar este extremo distinguiendo la autoridad legítima
o justificada de la autoridad de hecho, por medio de la tesis de la justificación normal.
Cfr. idem.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 199

ocurrir regularmente porque, si no, se violaría la tesis del reemplazo. Pe-


ro en los casos en que el derecho es claramente cuestionable o empuja
claramente a los ciudadanos contra las razones correctas, los ciudadanos
poseen recursos contra la autoridad de hecho. Siguiendo a Raz, Breslin
afirma que como no toda autoridad es legítima, no toda directiva autori-
tativa es una razón para la acción.663
Vinculando esta argumentación con la de Coleman, si bien parece im-
posible pensar en una regla de identificación que indique lo que realmen-
te es el derecho, se puede llegar a una conclusión diferente en un contex-
to práctico. Debido a que los ciudadanos deben tomar decisiones sobre
qué hacer, y a que parece poco sensato decir que los ciudadanos no pue-
den decidir en un escenario como el del ILP, simplemente por restriccio-
nes teóricas, basta con una regla de identificación que sea todo lo confia-
ble que pueda ser. Por ejemplo, una regla de identificación basada en lo
que declara el Poder Legislativo puede servir, aunque no podamos tener
certeza de si el Poder Legislativo tiene razón. Lo que propone Breslin es
distinguir entre una regla de identificación que garantice el éxito en cada
situación, y una regla de identificación que tenga más éxito que en el ca-
so de que cada uno siga su razón. Puede ser que el legislativo no siempre
tenga razón, pero la tiene en la mayoría de los casos. Esto no significa
que uno debe deliberar en cada caso sobre lo legislado: se acepta a la le-
gislatura como autoridad y se sustituye el razonamiento propio por el de
la legislatura. Pero si se encuentra una directiva controvertida, uno se ga-
rantiza su propia deliberación, porque puede tratarse de uno de los pocos
casos en los que la legislatura se equivoca. Para Breslin esto no es con-
tradictorio con el argumento de la autoridad de Raz, sino que está funda-
mentado en su visión de la autoridad.664
No obstante, queda un problema por resolver: ¿cómo limitar a un pe-
queño número de casos los desafíos de los ciudadanos a la autoridad?
Para este autor hay dos tipos de respuestas, una teórica y la otra práctica.
La teórica tiene en cuenta la forma en que la regla de reconocimiento es
formulada. Si la regla de reconocimiento establece que el derecho sólo es
válido si no viola principios constitucionales, esta afirmación resulta
confusa debido a que existe un amplio rango de directivas que pueden
ser interpretadas como limitativas de estos principios. Sin embargo, el

663 Ibidem, p. 139.


664 Ibidem, p. 140.
200 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

amplio rango de directivas puede ser limitado seriamente si el criterio de


validez contiene un lenguaje fuerte —como por ejemplo, “el derecho no
debe violar severamente los principios constitucionales”—. La respuesta
práctica consiste en sostener que su visión parece representar la manera
en que los ciudadanos ordinarios se aproximan a la autoridad jurídica en
sociedades como la canadiense. La mayoría de las veces, los ciudadanos
aceptan las directivas autoritativas como autoridad sin cuestionarse o de-
liberar sobre éstas. Así, “si bien es teóricamente posible una extensa vio-
lación de la tesis del reemplazo, en la realidad esto es extremadamente
improbable”.665
Para finalizar, Breslin observa que por más que sólo se necesite una
regla de identificación para fines prácticos y, por lo tanto, no sea necesa-
ria la certeza, igualmente resulta extremadamente difícil desarrollar una
regla que refleje el proceso de validación del derecho en un sistema jurí-
dico complejo. Sin embargo, para Breslin ello no es imposible. A su jui-
cio, en vez de buscar desarrollar una regla de identificación que propor-
cione certeza, solamente debemos desarrollar una regla que se acerque lo
más posible a la certeza. Esto permite defender el ILP y a la vez sostener
la teoría de la autoridad de Raz.666

3. Críticas y adaptaciones de la tesis raziana de la autoridad

Muchos son los autores autoproclamados incluyentes que han tratado


defender al ILP desafiando el argumento de la autoridad de Raz. Entre
otros, Soper sostiene que nada en la práctica jurídica —como la conoce-
mos— cambiaría si el Estado, convencido de que no existe un deber de
obedecer el derecho, anuncia abiertamente que abandona este tipo de afir-
mación. Soper ofrece cuatro razones para fundamentar su tesis: (1) el de-
ber de obedecer el derecho no es usualmente expresado en las normas ju-
rídicas; (2) abandonar la visión de que el Estado pretende que los
ciudadanos tienen la obligación de obedecer el derecho no implica aban-
donar la visión sobre los méritos morales del derecho; (3) el Estado pue-
de tomar abiertamente el punto de vista del hombre malo con respecto a
sus normas; (4) un sistema jurídico puede sobrevivir con la fuerza de la

665 Ibidem, p. 141.


666 Ibidem, p. 142.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 201

sola coerción y por lo tanto no necesita reclamar su autoridad moral.667


En definitiva, con estas afirmaciones, Soper busca resolver el dilema que
implica para el positivismo jurídico proclamar la autoridad o normativi-
dad del derecho como una afirmación moral que no puede ser justificada
y que parece contraria a los principios básicos del positivismo.668
Kramer intenta refutar la tesis de la autoridad de Raz de un modo se-
mejante, y con una finalidad similar a la de Soper. Para ello, busca un
contraejemplo para la tesis de Raz. Es decir, busca un sistema jurídico
que no afirme autoridad moral y que igualmente pueda ser caracterizado
como sistema jurídico. Así, observa cómo una organización criminal co-
mo la mafia puede controlar la mayoría de los aspectos de la vida de una
región, dictando mandatos tan amplios y generales como los de un siste-
ma jurídico. Para Kramer, si el sistema que utiliza la mafia para controlar
una región posee las cualidades de durabilidad y generalidad y supera el

667 Cfr. Soper, P., “Law´s Normative Claims”, en George, R. (ed.), The Autonomy of
Law: Essays on Legal Positivism, cit., nota 498, pp. 215-247. Himma considera que esta
argumentación de Soper comprende mal la visión de Raz. Para Himma, la tesis de la au-
toridad nunca sostuvo ni implicó que los sistemas jurídicos que reclaman su autoridad
son más eficaces que los que no la reclaman. La tesis de la autoridad de Raz es una tesis
conceptual y no empírica. Es decir, es parte de la naturaleza del derecho que éste preten-
da ser autoridad legítima. Por eso, Raz puede admitir que no notemos diferencia si un
sistema jurídico abandona su pretensión de ser autoridad legítima. Sin embargo, para
Raz, si un sistema jurídico abandona esta pretensión, abandona su estatus de sistema jurí-
dico. Cfr. Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 141, pp. 155 y 156.
668 Más detalles en Soper, P., “Legal Theory and the Claim of Authority”, Philosophy
and Public Affairs, 18, núm. 3, 1989, p. 209 y Soper, P., “Law´s Normative Claims”, cit.,
nota 667. Otros autores también han observado el conflicto entre la tesis de la normativi-
dad —el derecho como una forma de razonamiento práctico— y la tesis social —el dere-
cho como un hecho social—. Por ejemplo, Postema busca solucionar este problema sos-
teniendo que la fuerza normativa del derecho depende de su función social de
coordinación y no del contenido de sus normas. Cfr. Postema, G., “Coordination and
Convention at the Foundations of Law”, The Journal of Legal Studies, XI, 1982, pp.
165-203. Si bien Postema considera que ha solucionado esta cuestión, otros autores,
como Goldsworthy, consideran que las afirmaciones de Hart y Raz relacionadas con la
normatividad del derecho —por ejemplo, la idea de que el derecho ofrece razones para
la acción o la noción del punto de vista interno— son irreconciliables con el aspecto
fáctico que estos autores parecen atribuirle al derecho. En definitiva, Goldsworthy sos-
tiene que estas afirmaciones parecen haber minado definitivamente la tesis social y, con
esto, al positivismo jurídico, autodestruyéndolo. Cfr. Goldsworthy, J. D., “The Self-Des-
truction of Legal Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 10, núm. 4, 1990, pp.
449-486. Puede verse una defensa al positivismo jurídico contra la tesis de la autodes-
trucción en Navarro, P. E., “On the Self Destruction of Legal Positivism”, Chiassoni, P.
(ed.), The Legal Ought, Torino, G. Giappichelli, 2001, pp. 83-101.
202 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

test de la eficacia —el que sea—, entonces debe ser considerado un siste-
ma jurídico. Esto implica que no se le puede denegar esta clasificación
sólo porque los funcionarios de la mafia no pretenden legitimidad mo-
ral.669 En definitiva, Kramer busca demostrar cómo el concepto de obli-
gación jurídica puede ser distinguido del de obligación moral. El objeti-
vo final es demostrar que las proposiciones sobre los deberes jurídicos
no necesariamente implican proposiciones sobre la obligatoriedad de los
deberes morales o sobre la legitimidad moral de aplicarlos.670
Himma considera que la respuesta de Kramer es incorrecta porque no
parece ser un claro contraejemplo. Es decir, no parece que sea obvio que
el sistema de la mafia pueda ser caracterizado como sistema jurídico. Sin
embargo, cree que, en este mismo sentido, puede ser presentado un
ejemplo más prometedor. Así, Himma se imagina una sociedad “X” en la
que los gobernantes y gobernados, después de haber debatido largamen-
te, llegan a la conclusión de que el derecho no puede generar una obliga-
ción moral —de contenido independiente— de obedecerlo. Por esto, en
“X” se evitan usar las palabras como “autoridad”, “deber”, “obligación”,
etcétera. No obstante, en “X” se dan las condiciones mínimas que exige
Hart para la existencia de un sistema jurídico. De hecho, todos los gober-
nados creen que es mejor para todos que los funcionarios regulen las
conductas con una práctica que deben seguir desde el punto de vista in-
terno, y reconocen las ventajas de obedecer las normas validadas por la
regla de reconocimiento. En definitiva, para Himma, “X” puede ser con-
siderado un sistema jurídico porque posee todas las características nece-
sarias para regular eficazmente los comportamientos de los gobernados,
por más que en este ejemplo no exista una pretensión institucional de au-
toridad legítima. Por lo tanto, concluye Himma, “si esto es correcto, la
tesis de la autoridad es falsa”.671
En otro de sus trabajos, Himma desarrolla con más profundidad su crí-
tica a la tesis de la autoridad de Raz. Como una cuestión preliminar,
Himma se pregunta cómo puede el derecho reclamar o afirmar autoridad.
En este sentido, observa que los sistemas jurídicos son objetos abstractos
y por lo tanto no pueden hacer afirmaciones en sentido expresivo, aun-

669 Cfr. Kramer, M., “Requirements, Reasons, and Raz: Legal Positivism and Legal
Duties”, Ethics, 109, núm. 2, 1999, p. 394 y 395.
670 Ibidem, pp. 375-407.
671 Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The
Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 157.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 203

que admite la posibilidad de incorporar en la teoría una ficción —como


ocurre con las “personas jurídicas”— que trate el sistema jurídico como
un agente capaz de hacer afirmaciones. No obstante, como un sistema
jurídico es un objeto abstracto, toda afirmación que haga debe ser expli-
cada, por lo menos indirectamente, con base en comportamientos de
agentes intencionales que participan en la práctica jurídica.672
Superada esta cuestión, Himma se pregunta si las normas jurídicas re-
claman o afirman autoridad legítima. En este sentido, afirma que de hecho
es falso que todo sistema jurídico incluya una norma que afirma la exis-
tencia de una obligación de contenido independiente de obedecer el dere-
cho. Además, aclara que una réplica que argumente que todo sistema jurí-
dico que no contenga esa norma es descalificado conceptualmente como
sistema jurídico, parece poco plausible por diferentes razones: (1) se le ne-
garía la calificación de sistema jurídico a sistemas normativos que repre-
sentan el paradigma de los sistemas jurídicos; (2) una norma no puede ge-
nerar este tipo de obligación simplemente pretendiendo o afirmando que
ésta existe; (3) la afirmación de que un sistema jurídico debe contener una
norma que reclame o afirme ese tipo de obligación es contraria a la tesis
de la separabilidad.673
Himma observa que Raz cree que hay cinco prácticas que son señales
de que los sistemas jurídicos pretenden autoridad legítima: (1) la aplica-
ción del derecho como excluyente; (2) que el derecho use términos como
“derechos” y “deber”; (3) la designación de las instituciones jurídicas co-
mo autoridades; (4) la pretensión de los funcionarios de que los sujetos
deben lealtad y obediencia al derecho; y (5) la creencia de los funciona-
rios de que tienen autoridad legítima. Para Himma ninguna de estas prác-
ticas por sí misma garantiza que el derecho reclame autoridad legítima.
Incluso más, para Himma ni siquiera el conjunto de todas ellas garantiza
que el derecho tenga este tipo de pretensión. En definitiva, para este au-
tor, si estas críticas son ciertas, la tesis de la autoridad es falsa.674
Para fundamentar sus críticas, Himma afirma que: (a) si bien 1 parece
cierto, esto no autoriza a que se afirme la autoridad legítima del dere-

672 Cfr. Himma, K., “Law´s Claim of Legitimate Authority”, en Coleman, J. (ed.),
Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law, cit., nota 576, pp.
277-281.
673 Ibidem, p. 281.
674 Ibidem, pp. 283 y 284.
204 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

cho;675 (b) ni siquiera si se sostiene que la utilización de términos mora-


les como “deber” u “obligación” en el derecho da origen a obligaciones
morales —como proponen algunos iusnaturalistas— es suficiente para
defender la tesis de la autoridad. Esta tesis sostiene algo más fuerte que
esto: que el derecho afirma una obligación moral de obediencia de conte-
nido independiente. Además, si se asume que la tesis de la separabilidad
es correcta, entonces la afirmación que sugiere que es conceptualmente
necesario que los sistemas jurídicos usen términos como “derechos” y
“deber” claramente no supone —por sí misma— la tesis de la autori-
dad.676 (c) No está claro que 3 permita sostener que los sistemas jurídicos
pretenden tener autoridad. El problema aquí es que las personas relevan-
tes pueden no entender la noción de autoridad como si exigiera una obli-
gación moral de contenido independiente de obedecer el derecho. Si la
comprensión común del término “autoridad” no tiene estas implicacio-
nes, la designación formal de un funcionario como “autoridad” no impli-
ca que las personas responsables de dicha designación crean que los ac-
tos de los funcionarios den origen a obligaciones morales de contenido
independiente de obedecer el derecho. Si esto es así, la designación de
los funcionarios como autoridades no implica que los sistemas jurídicos
afirmen tener autoridad legítima. Además, la afirmación que sugieren las
instituciones jurídicas han sido oficialmente designadas como “autorida-
des” tampoco parece ser necesariamente verdadera.677 (d) Para establecer
la tesis de la autoridad, Raz necesita demostrar algo más fuerte que el
mero hecho de que los funcionarios afirmen que existe una obligación
general de obedecer el derecho. Para Himma, Raz necesita demostrar que
los funcionarios afirman que hay una obligación moral de contenido in-
dependiente de obedecer el derecho. “Y si la tesis de la separabilidad es
correcta, nunca se garantiza inferir una afirmación de deber moral sola-
mente de la afirmación de deber jurídico”.678 (e) Contra 5 se observa que
por un lado, no se puede atribuir una pretensión pública de autoridad a
un sistema jurídico con base en creencias privadas. “La base para esta
atribución debe consistir en comportamientos públicos evidentes”.679 Por
el otro, Raz realiza una afirmación empírica y contingente sobre lo que

675 Ibidem, pp. 296 y 297.


675 Ibidem, pp. 294-296.
676 Ibidem, pp. 293 y 294.
677 Ibidem, p. 289.
678 Ibidem, p. 285.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 205

típicamente creen los funcionarios. Sin embargo, para inferir afirmacio-


nes como la de su autoridad debe identificar características presentes en
todo sistema jurídico conceptualmente posible.680 (f) Ninguna de las
prácticas puntualizadas por Raz —ni su conjunto— aseguran que el de-
recho pretenda su autoridad. Por esto, en definitiva, no hay nada que
pueda ser construido como una pretensión institucional sobre la autori-
dad legítima.681
Para finalizar, Himma se enfrenta con una serie de afirmaciones que
pueden poner en tela de juicio su crítica. Contra la afirmación que sugiere
que es empíricamente poco probable que un sistema no reclame su autori-
dad, Himma responde que “para demostrar que es conceptualmente impo-
sible para un sistema jurídico incorporar criterios morales de validez, no es
suficiente demostrar que es atípico para un sistema jurídico no afirmar su
autoridad. Raz debe demostrar que es conceptualmente imposible para un
sistema jurídico no afirmar su autoridad…”.682 Así, la aceptada afirmación
de que todo sistema normativo institucional que no reclame su autoridad
queda conceptualmente descalificado como sistema jurídico, es falsa.683
Contra el argumento que sugiere que por más que los sistemas jurídicos no
afirmen la obligación moral de contenido independiente de obedecer el de-
recho, los sistemas jurídicos sí pretenden proveer razones reemplazantes,
Himma sostiene que no es claro que la noción de razones reemplazantes
de Raz sea independiente de su análisis de la noción de obligación moral.
Además, Himma cree que es poco plausible atribuirle a un sistema jurídico
una proposición que afirma que el derecho requiere que sus gobernados
traten las normas jurídicas como razones reemplazantes porque: (1) no es-
tá claro cómo pueden regularse los estados mentales; (2) no está claro que
los creadores del derecho deseen regular los estados mentales si pueden
regular efectivamente el comportamiento.684 Contra la afirmación de que
los ciudadanos de un sistema jurídico creen que su sistema es legítimo,
Himma responde: (1) que esto sea cierto depende de que la tesis de la
justificación normal sea una correcta visión sobre la legitimidad moral;
(2) las creencias o pensamientos son privados, a diferencia de las afirma-
ciones; (3) que, a favor del interés de todos, estructurar un sistema norma-

679 Ibidem, pp. 284-288.


680 Ibidem, pp. 297-299.
682 Ibidem, p. 301.
683 Ibidem, p. 309.
684 Ibidem, pp. 301-305.
206 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

tivo sobre una regla de reconocimiento no implica lógicamente la afirma-


ción de que las condiciones de la tesis de la justificación normal sean
satisfechas.685 Por último, contra la afirmación que sugiere que un sistema
jurídico que niegue su legitimidad no puede contar como tal porque es pu-
ramente coercitivo, Himma responde que no entiende por qué no puede
haber un sistema jurídico en el cual las obligaciones jurídicas sean pura-
mente una cuestión de aplicación por una fuerza coercitiva. Para Himma,
Hart tiene razón al rechazar la visión de Austin sobre las obligaciones jurí-
dicas, según la cual, en todo sistema jurídico conceptualmente posible una
obligación jurídica es puramente coercitiva. Sin embargo, Hart se equivo-
ca al afirmar que las obligaciones jurídicas son conceptualmente no coer-
citivas.686
Como una última defensa del ILP contra las críticas de Raz, Himma
presenta un nuevo argumento en un trabajo posterior,687 donde sostiene
que la tesis de la autoridad, la tesis del reemplazo y la tesis de la justifi-
cación normal no tienen fuerza suficiente para demostrar la falsedad de
la tesis de la incorporación sin la ayuda de la tesis de la representación
(instantiation). Según esta tesis, el derecho no puede reclamar sincera-
mente autoridad si no es capaz de tenerla. Por esta razón, el éxito de la
crítica de Raz contra el ILP depende de la tesis de la “representación”.
Para Himma, esta tesis puede ser sostenida al menos de dos maneras.
En primer lugar, puede ser defendida desde una visión no convenciona-
lista. Esta visión sugiere que no se puede pretender con sinceridad que
un ente posee un atributo —por ejemplo, la autoridad— que es incapaz
de tener. Esto siempre y cuando se comprenda la naturaleza de dicha pre-
tensión y la del ente al que hace referencia. Por esto, se admite que se
puede pretender con sinceridad e inintencionadamente algo que es in-
coherente. En concreto, en lo que respecta a la autoridad, Raz considera
que los funcionarios pueden equivocarse sobre la naturaleza de la autori-
dad, aunque sostiene que no pueden hacer esto de forma sistemática. El
problema, para Himma, es que esta afirmación de Raz no puede ser sos-
tenida desde una visión no convencionalista, porque no existe ninguna
restricción para que puedan darse este tipo de confusiones sistemáticas.
En cambio, si se defiende la tesis de la “representación” desde una visión

685 Ibidem, pp. 305 y 306.


686 Ibidem, pp. 307-309.
687 Cfr. Himma, K., “The Instantiation Thesis and Raz´s Critique of Inclusive Positiv-
ism”, Law and Philosophy, 20, núm. 1, 2001, pp 61-79.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 207

convencionalista, puede sostenerse que las confusiones sistemáticas —a


las que se ha hecho referencia— no pueden existir porque, de alguna ma-
nera, el concepto sobre el que recae dicha confusión depende de lo que
piensan las personas que están confundidas.688
Por todo esto, Himma concluye que el problema es que la tesis de la
“representación” coloca a Raz frente a un dilema:

si, por un lado, adopta una visión no convencionalista del concepto de autori-
dad, necesita demostrar la veracidad de la muy poco plausible afirmación de
que es conceptualmente imposible para la gente estar sistemáticamente con-
fundida sobre el concepto de autoridad. Si, por otro lado, adopta, como parece
ser, una visión convencionalista, entonces necesita una rigurosa evidencia
empírica que demuestre que la clase de gente relevante suscribe el concepto
raziano de autoridad. Como Raz no ha dado esos argumentos, la crítica razia-
na al positivismo incluyente no alcanza a refutar la tesis de la incorpora-
ción.689

Moreso también ha ofrecido argumentos en defensa del positivismo


jurídico incluyente relacionados con la tesis de la autoridad.690 Para este
autor, el derecho no pretende el tipo de autoridad que Raz describe en su
noción de la autoridad como servicio. Específicamente, para Moreso el
derecho no pretende que las normas jurídicas deben siempre ser conside-
radas opacas frente a las razones subyacentes que las justifican. Esto se
da sólo de forma parcial.691 De hecho, a juicio de este autor, algunas nor-
mas —como pueden ser las constitucionales o las penales— contienen
elementos que recurren a razones subyacentes.692 Además, Moreso cree
que la visión de Raz de que los jueces poseen discrecionalidad para deci-
dir los casos en que el derecho utiliza conceptos morales parece estar en
tensión con su teoría de las fuentes, de la adjudicación y de la autoridad
del derecho.693
Por todo esto, Moreso propone una teoría de la autoridad “more rela-
xed”. Si bien este autor expresamente aclara que está más allá de sus

688 Ibidem, pp. 66-76.


689 Ibidem, pp. 78 y 79.
690 Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, en Navarro, P. E.
y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica,
moral y política, cit., nota 224, pp. 93-116.
691 Ibidem, p. 105.
692 Ibidem, p. 106.
693 Idem.
208 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

propósitos presentar una teoría alternativa de la autoridad, establece al-


gunas líneas generales de ésta. Para él, si se puede hablar con sentido de
principios de razón práctica, entonces estos principios son los que están
dotados de autoridad. Así, las directivas dictadas por los seres humanos
sólo pueden tener autoridad derivada, en la medida en que reflejen la au-
toridad de esos principios. Para aclarar esta idea, el autor recuerda el pro-
ceso que, según Rawls, va de desde las razones subyacentes más básicas
hasta las opacas razones de las decisiones judiciales. Este proceso se di-
vide en cuatro etapas. En la primera etapa se eligen desde la posición ori-
ginal dos principios de justicia, principios de la razón práctica dotados
de autoridad. En la segunda se estipulan las normas constitucionales que
aseguran el principio de igual libertad para todos. En la tercera etapa se
establecen las reglas legislativas de acuerdo con los principios de justi-
cia. En la cuarta etapa, los órganos correspondientes aplican las reglas
generales a los casos particulares. Para Moreso, sólo en la cuarta etapa es
posible atribuir a las directivas jurídicas los rasgos de la concepción de la
autoridad como servicio, y esto siempre que en las anteriores etapas se
hayan reflejado adecuadamente los principios subyacentes. Así, “en la
medida en que en alguna etapa se alejen de los principios de la razón
práctica, las reglas jurídicas carecen de autoridad”.694 Por lo tanto, por un
lado, puede haber derecho que carezca de autoridad —esta es la conse-
cuencia de la tesis de la separabilidad positivista, siempre aceptada por
Raz—; y, por el otro lado, puede haber derecho cuya identificación re-
quiera recurrir parcialmente a razones subyacentes, de acuerdo con la te-
sis de las fuentes sociales del ILP, pero en contraste con la lectura fuerte
—que Raz propone— de dicha tesis.695

II. EL DEBATE EN TORNO A LA PRACTICAL DIFFERENCE THESIS


DE SHAPIRO

Junto con estos ataques y defensas al argumento raziano de la autori-


dad del derecho, en 1998 aparece un nuevo argumento derivado del ante-
rior denominado la “tesis de la diferencia práctica” (the practical diffe-
rence thesis). Por medio de este argumento, Shapiro afirma que las
versiones incluyentes del positivismo jurídico impiden que las reglas

694 Ibidem, p. 107.


695 Idem.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 209

puedan cumplir con su función de guía de la conducta de los jueces y de


los demás individuos. Es decir, en definitiva, las reglas incluyentes son
incapaces de afectar o generar algún tipo de diferencia práctica en las
personas a las que se les aplican. A continuación, se analizará este
argumento y se desarrollará el debate que generó.

1. Exposición de la tesis

Para comprender la tesis de la diferencia práctica es conveniente en-


tender primero el dilema al que, a juicio de Shapiro, se enfrentan muchos
modelos de toma de decisiones. Este dilema sugiere que una persona no
puede ser guiada a la vez por las reglas y por las normas morales. Así, o
bien las personas siguen a las reglas, o bien actúan moralmente, pero no
pueden seguir a la vez a las reglas y a la moral. Esto se debe a que si las
personas hacen lo que dice una regla pero sólo después de pensar moral-
mente, estas personas no son guiadas por dicha regla sino solamente por
el balance de razones. En cambio, si hacen lo que dice la regla sin hacer
un balance de razones, entonces no actúan moralmente.696 Para Shapiro,
el único modo de escapar a este dilema es adoptando un modelo de toma
de decisiones que denomina “modelo limitado”. Este modelo sostiene
que los seres humanos están dotados de la habilidad psicológica para in-
teriorizar las reglas. Esto significa una capacidad para crear en uno mis-
mo una disposición mental que permite hacer cosas que los escrúpulos
morales de otro modo no permitirían hacer. Así, si una persona interiori-
za unas reglas de forma tal que le resultan obligatorias, cuando llegue el
momento en que la moral y las reglas difieran, no será posible pensar en
las consideraciones morales que difieren con obedecer las reglas. A mo-
do de comparación, Shapiro afirma que al adoptar una regla se hace in-
ternamente lo que Ulises hizo externamente al atarse a sí mismo al más-
til. A partir de estas afirmaciones, concluye que gracias a esta capacidad
de interiorización de los seres humanos, no es cierto que el derecho colo-
que a los jueces en la trágica situación de elegir entre seguir las reglas o
actuar conforme a la moral. Para Shapiro, si se interioriza una regla, lo
moralmente requerido no es una opción posible para los jueces. De esta
manera, desde que existen razones morales poderosas para interiorizar

696 Cfr. Shapiro, S., “Judicial Can`t”, en Villanueva, E. (ed.), Legal and Political Phi-
losophy, Amsterdam-Nueva York, Rodopi, 2002, pp. 182 y 183.
210 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

las reglas, y desde que han sido psicológicamente incapacitados para


prestar atención a las razones morales que van en contra de aplicar una
regla en un caso particular, quienes sigan las reglas no pueden ser juzga-
dos por obedecerlas. Así, las personas son capaces de obrar moralmente
y de acuerdo a las reglas.697
Para Shapiro, los modelos de toma de decisión que no son “limitados”
fallan porque ignoran el aspecto “volitivo” de las reglas. Este aspecto de
las reglas hace que una persona comprometa sus decisiones futuras, ce-
rrando la posibilidad de comportamientos futuros inconsistentes con di-
chas reglas. En concreto, sostiene que esta eliminación de la posibilidad
de elegir es lo que da sentido a la existencia de las reglas. Así, no hay un
comportamiento guiado por las reglas cuando falta este límite, o cuando
la persona obraría del mismo modo en el futuro si este límite no existie-
se. Por esto, afirma que si una regla es relevante para el razonamiento
práctico debe afectar a la viabilidad de una acción futura.698 De hecho,
considera que los modelos que no son “limitados” están forzados a soste-
ner que las reglas pueden requerir que las personas tomen decisiones
irracionales. Por ejemplo, en el caso de que unas personas se comprome-
tan con un “presupuesto”, bajo un modelo que no es “limitado”, estas
personas considerarán en el futuro que para maximizar su utilidad no de-
ben seguir lo que establece dicho presupuesto —ya que deben adaptarlo
al nuevo periodo—. Sin embargo, bajo un modelo “limitado”, quienes si-
guen las reglas del presupuesto no tienen otra opción más preferible.699
De esta forma, Shapiro sostiene que para que una regla guíe nuestro
comportamiento debe hacer una diferencia relevante en nuestro razona-
miento práctico de forma tal que afecte nuestras acciones futuras. En con-
creto, considera que una persona es guiada por una regla R, si y sólo si:
(1) esa persona obra conforme a R; (2) el reconocimiento de que R es apli-
cable fuerza a la persona a que obre conforme a R, haciendo que la no
conformidad con R sea inviable; (3) la persona cree que si le falta la moti-
vación de R no obraría conforme a R. Para Shapiro, este modelo se dife-
rencia de otros principalmente porque considera que cuando una persona
697 Cfr. Ibidem, pp. 203-206. Algunas críticas a la propuesta de Shapiro pueden verse
en Katz, L., “Comments on Scott Shapiro”, en Villanueva, E. (ed.), Legal and Political
Philosophy, cit., nota 696, pp. 217-225 y Alexander, L., “Rule-Guidance, Rationality and
Constraint”, en Villanueva, E., (ed.), Legal and Political Philosophy, cit., pp. 209-215.
698 Cfr. Shapiro, S. J., “The Difference That Rules Make”, en Bix, B. (ed.), Analyzing
Law: New Essays in Legal Theory, cit., nota 323, p. 39.
699 Ibidem, p. 46.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 211

es guiada por una regla: (a) esa persona obra conforme a la regla porque
no tiene otra opción; (b) esa persona actúa de forma diferente a como lo
haría sin la motivación de la regla.700
Toda esta elaboración acerca del papel de las reglas en el razonamien-
to práctico permite a Shapiro concluir que si la idea de que las reglas de-
ben ser prácticamente relevantes es tomada en serio, entonces ciertas
versiones sobre la naturaleza de las reglas —como la propuesta por el
ILP— deben ser rechazadas. En concreto, Shapiro afirma que “una vez
que un agente está motivado a obrar siguiendo la parte incluyente de una
regla de reconocimiento y entiende cómo aplicarla, las reglas primarias
que están pretendidamente validadas por esa parte de la regla [de recono-
cimiento] no pueden generar una diferencia práctica”.701
Con base en estas afirmaciones, Shapiro trata de demostrar que la sali-
da ofrecida por Hart a los desafíos que Dworkin le impuso y que fue
plasmada en su positivismo soft resulta incompatible con el resto de su
teoría del derecho.702 Con esta finalidad, observa cómo la concepción de
Hart descansa en la idea de que el derecho está formado por un conjunto
de reglas que guían el comportamiento. Más aún, considera el hecho de
que en la teoría de Hart prime la idea de que el comportamiento debe ser
guiado por las normas como un reflejo del compromiso profundo de este
autor con una concepción funcionalista del derecho.703 En definitiva, pa-
ra Shapiro una parte esencial de la teoría de Hart afirma que el derecho
debe ser capaz de hacer una diferencia práctica proveyendo una guía tan-
to de tipo epistémico como por motivación. La guía por motivación ocu-
rre cuando las reglas otorgan razones para la acción. Así, alguien es
guiado por motivación por una norma cuando la conformidad de esta
persona con la regla está motivada por el hecho de que la regla regula
esa conducta en cuestión. Por lo tanto, “estar motivado para actuar con-
forme a una regla jurídica sólo por la regla misma implica creer que la
regla es un estándar de conducta legítimo y que se actúa conforme a esa
convicción”.704 En cambio, “una persona está guiada epistemológica-

700 Ibidem, p. 47.


701 Ibidem, p. 58.
702 Cfr. Shapiro, S. J., “On Hart´s Way Out”, cit., nota 576, pp. 149-191.
703 Para Shapiro, una teoría funcionalista considera que los sistemas jurídicos existen,
y existen de un modo particular, porque sirven a ciertas funciones. Cfr. idem, p. 187.
Para ver cómo Shapiro fundamenta su visión de que la teoría de Hart es funcionalista.
Cfr. ibidem, p. 187-189.
704 Ibidem, p. 173.
212 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mente por una regla jurídica cuando aprende sus obligaciones jurídicas
de la regla que ha sido provista por quienes tienen autoridad y sus con-
ductas son conformes a esa regla”.705 No obstante, este tipo de guía no
implica que las personas se encuentren motivadas por la regla que los
guía epistémicamente.
Para Shapiro, Hart afirma que la función esencial del derecho está re-
lacionada con su papel de guía epistémica para los ciudadanos comu-
nes. No obstante, Shapiro considera que esta afirmación parece que no
puede ser aplicada también a los funcionarios jurídicos. A su juicio, la
regla de reconocimiento debe cumplir un papel de guía por motivación
para los jueces. Por esto, sostiene que el argumento del punto de vista
interno presentado por Hart puede ser explicado mejor con el concepto
de guía por motivación.706 En síntesis, para Shapiro la tesis de Hart so-
bre la función de guía del derecho está compuesta por dos afirmaciones:
“la función primordial del derecho es guiar epistémicamente la conducta
de los ciudadanos ordinarios por medio de las reglas primarias y guiar
por motivación la conducta de los funcionarios jurídicos por medio de
las reglas secundarias”.707
Una vez definida la función de guía que tiene el derecho, Shapiro sos-
tiene que las normas validadas bajo una regla de reconocimiento incluyen-
te son incapaces de cumplir con la función de guía que tiene el derecho.
Esto se debe a que, para Shapiro es difícil comprender cómo el derecho
puede ser guía epistémica con normas que son validadas en virtud de su
contenido moral. Para Shapiro, decirle a la gente que debe actuar según las
reglas que los obligan es no decirles nada.708 La autoridad supuestamente
elimina los problemas asociados con las necesidades de las personas de
distinguir por sí mismas entre las normas legítimas y las ilegítimas. Por es-
to, la autoridad que sólo puede ser identificada acudiendo a las mismas
preguntas que esa autoridad supuestamente resuelve, no tiene utilidad al-
guna y es incapaz de cumplir con sus funciones epistémicas.709

705 Idem.
706 Sobre este punto, Shapiro aclara que Hart refina su percepción sobre la guía moti-
vada. En un principio, Hart presenta la visión del punto de vista interno del derecho. Pos-
teriormente, Hart no sólo exige una actitud crítica para que el derecho pueda guiar por
motivación. Requiere, además, que el derecho sea tratado como una razón para la acción
de contenido independiente y perentorio. Cfr. ibidem, pp. 175-177.
707 Ibidem, p. 175.
708 Ibidem, p. 177.
709 Ibidem, pp. 177 y 178.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 213

Si bien no es necesario guiar epistémicamente a los jueces, estos de-


ben ser guiados por motivación. Para Shapiro, esto también es un proble-
ma para las normas validadas bajo una regla de reconocimiento inclu-
yente. A su juicio, estas normas son incapaces de proveer una guía por
motivación, porque la regla de reconocimiento por sí misma es siempre
suficiente para otorgarle al juez la respuesta jurídica correcta.710 En sín-
tesis, “las reglas morales que son válidas en virtud de su contenido no
pueden cumplir ninguna de sus funciones esenciales. No pueden guiar la
conducta de los ciudadanos ni la de los jueces”.711
Para Shapiro, su argumento puede ser dirigido contra todas las versio-
nes del ILP. A su juicio, existen al menos dos versiones del ILP que pue-
den diferenciarse según el papel que cada una otorga a la moral. Una
versión del ILP permite que los principios morales cuenten como condi-
ción suficiente de juridicidad. Esta versión del ILP es, a juicio de Shapi-
ro, la única de estas versiones capaz de superar los desafíos que Dworkin
impone al positivismo jurídico. La otra versión del ILP admite a la moral
sólo como una condición necesaria de juridicidad. Si bien para Shapiro
las reglas de reconocimiento de ambas versiones del ILP son incapaces
hacer una diferencia práctica, esta última versión del ILP también es, a
su juicio, incapaz de responder los desafíos de Dworkin.712
Si bien Shapiro aclara expresamente el alcance de su argumento, debi-
do a que puede parecer que dicho argumento sólo afecta a la versión del
ILP que admite que la moral sea una condición suficiente de juridicidad,
este autor dedica un argumento especial contra la versión del ILP que ad-
mite a la moral sólo como una condición necesaria de validez. El argu-
mento es similar al presentado anteriormente contra la otra versión del
ILP, pero no es exactamente igual. Shapiro aclara que con este argumen-
to no pretende afirmar que la norma supuestamente validada por una re-
gla de reconocimiento incluyente que toma a la moral como una condi-
ción necesaria de juridicidad no pueda hacer una diferencia práctica.
Para este autor, el pro blema aquí es que esa norma no puede hacer una
diferencia práctica del modo en que se supone que las reglas hacen es-
ta diferencia —esto significa, en virtud de su juridicidad e indepen-
dientemente de su contenido—.713 Es decir, afirma que si alguien es

710 Ibidem, pp. 178 y 179.


711 Ibidem, p. 180.
712 Ibidem, pp. 182 y 183.
713 Ibidem, p. 185.
214 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

guiado por una regla de reconocimiento que hace de la moral una condi-
ción necesaria de validez, esta persona no puede ser guiada por una re-
gla que pase ese test. No puede ser guiada en ningún sentido. Es decir,
esa persona no puede ser guiada de forma epistémica porque no puede
aprender sus obligaciones jurídicas de esa regla, debido a que para saber
si debe aplicar esa norma debe deliberar sobre los méritos de seguirla.714
Además, para Shapiro, una norma validada por una regla de reconoci-
miento que hace de la moral una condición necesaria de validez también
es incapaz de guiar por motivación, ya que exige al agente deliberar so-
bre los méritos de aplicar esa regla.715 En síntesis, “si se requiere del
agente que determine si una regla debe ser seguida con base en sus méri-
tos, entonces la regla no puede contar como una herramienta epistémica
para designaciones autoritativas ni como una razón perentoria para la ac-
ción”.716
Para Shapiro, normas constitucionales como la cláusula de protección
de la igualdad no forman parte de la regla de reconocimiento, sino que es-
tán construidas, en algún sentido, dentro de toda norma del sistema. Así,
esta forma de individualizar las normas no parece ofender la idea de que
las normas deben ser capaces de guiar las conductas, ya que siguiendo una
norma como ésta no se evalúa si la norma entera —por ejemplo, sus reco-
mendaciones y sus condiciones de aplicabilidad— respeta la igualdad, es
extremadamente injusta, etcétera. En definitiva, para Shapiro los proble-
mas sólo surgen cuando cláusulas como la de la injusticia extrema “no son
observadas como parte de una regla jurídica existente sino como parte del
test que determina la existencia de una regla jurídica”.717
De todo lo expuesto Shapiro concluye que la adopción por parte de
Hart del ILP a fin de superar las críticas que su versión del positivismo
jurídico sufrió por parte de Dworkin, resulta incoherente con su concep-
ción del derecho según la cual toda regla tiene la función de guiar con-
ductas, pues para esto debe poder hacer una diferencia práctica.718 No
obstante, si bien Shapiro rechaza la salida que Hart encuentra para supe-
rar las críticas que había recibido, no da la razón a Dworkin. Shapiro
cree que la solución a las críticas de Dworkin no se encuentra en recha-

714 Ibidem, pp. 184 y 185.


715 Ibidem, p. 185.
716 Idem.
717 Idem.
718 Ibidem, p. 189.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 215

zar la tesis del pedigrí, sino en rechazar el modo en que Dworkin inter-
preta la tesis de la discrecionalidad. Es decir, para Shapiro el ELP com-
parte con Dworkin la idea de que una regla de reconocimiento positivista
posee criterios de validez de tipo pedigrí. Además, puede conceder sin
problemas que los tribunales de los sistemas jurídicos anglosajones pue-
den estar obligados a aplicar algún principio moral. Lo que no admite es
que por esta razón esos principios morales se conviertan en normas jurí-
dicas.719
Con respecto a la interpretación que Dworkin hace de la tesis de la
discrecionalidad, afirma que si bien es cierto que los jueces tienen dis-
crecionalidad cuando los estándares de pedigrí se quedan sin respuesta,
esto sólo significa que los jueces no están obligados a aplicar una regla
jurídica. Sin embargo, esto no implica que, en estos casos, los jueces no
puedan estar obligados a aplicar principios extrajurídicos. En síntesis,
para Shapiro un “juez puede estar jurídicamente obligado a aplicar prin-
cipios extrajurídicos en orden a resolver una disputa no regulada jurídi-
camente”.720
Por último, Shapiro observa que en general las reglas de reconoci-
miento excluyentes son dinámicas porque la extensión de sus términos
de fuentes sociales —como son los “mandatos del Poder Legislativo”, o
las “reglas de los jueces”, o las “normas de costumbre”— son determina-
das por hechos sociales y “de ahí ellos se expanden y retraen dependien-
do del actuar de los funcionarios jurídicos o de los miembros de la co-
munidad”.721 Para Shapiro, es gracias a la naturaleza dinámica que posee
la regla de reconocimiento excluyente que tanto esta regla como las nor-
mas que valida son capaces de hacer una diferencia práctica. Debido a
que la regla de reconocimiento es dinámica, su guía no necesariamente
implica que los jueces deban actuar de la forma que especifica la regla
primaria. Este espacio es el que permite que las reglas primarias hagan
una diferencia práctica. Éstas guían las conductas porque siempre es po-
sible imaginarse que estas normas pueden dejar de existir y, por lo tanto,
el comportamiento atestiguado deja de ser debido, por más que los jue-
ces sigan comprometidos con la misma regla de reconocimiento.722

719 Ibidem, p. 190.


720 Ibidem, p. 191.
721 Ibidem, p. 181.
722 Idem.
216 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

En contraste, Shapiro afirma que las reglas de reconocimiento inclu-


yentes son estáticas. “El grupo posible de acciones motivadas se encuen-
tra fijado desde sus inicios y nunca varía. El motivo de esto es simple: la
moral es un sistema estático —no tiene «regla de cambio»—”.723 Con es-
to, no obstante, no se están negando las afirmaciones de los relativistas
morales. Para Shapiro, la validez de las normas morales puede depender
de cada cultura en particular; sin embargo, las reglas de estos sistemas no
cambian con el tiempo. Así, por más que puedan observarse cambios en
las visiones morales de una cultura en particular, esto no significa que
para esas culturas hayan cambiado sus normas morales, sino que consi-
deran que lo que ha cambiado ha sido la visión que determina que reglas
morales son las verdaderas. De esta manera, debido a que es parte del
concepto de la moral el estar formado por un sistema normativo estático,
las reglas de reconocimiento incluyentes deben ser reglas secundarias es-
táticas.724 Todo esto implica que es conceptualmente imposible imaginar
una situación en la que un juez esté motivado por una regla de reconoci-
miento incluyente pero que no actúe conforme a la regla primaria valida-
da por ésta. “Esto significa que estas reglas morales no pueden hacer di-
ferencias prácticas qua reglas jurídicas”.725 Es decir, estas reglas morales
no pueden guiar las conductas en virtud de su juridicidad. En definitiva,
para Shapiro, la regla de reconocimiento incluyente absorbe las reglas
morales primarias, imposibilitándolas para tener su propia existencia
normativa como reglas jurídicas primarias. Por esto, afirma que si todas
las reglas de reconocimiento fueran estáticas, el derecho sería un sistema
normativo trivial, porque la única norma que existiría sería la regla de re-
conocimiento.726

2. Las respuestas incluyentes

Waluchow comienza su réplica contra la crítica de Shapiro preguntán-


dose si la función que Shapiro atribuye al derecho debe ser adscrita a to-

723 Idem.
724 Cfr. ibidem, p. 182. Como se puede advertir, Shapiro utiliza los términos “estáti-
co” y “dinámico” en un sentido kelseniano. Cfr. Kelsen, H., Reine Rechtslehre, 2a. ed.,
Viena, 1960. Traducción de Vernengo, R., Teoría pura del derecho, México, Porrúa,
1998, pp. 203-205.
725 Shapiro, S. J., “On Hart´s Way Out”, cit., nota 576, p. 182.
726 Idem.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 217

das las normas individuales o al sistema jurídico en general. Para Walu-


chow, si bien algunos autores como Hart han argumentado la impor-
tancia que tiene para los sistemas jurídicos su función de guía, esto no
tiene por qué ser interpretado como obligatorio para todas las normas. En
síntesis, la tesis de la diferencia práctica falla al derivar —de forma erra-
da— de la proposición de que los sistemas jurídicos deben hacer una di-
ferencia práctica, que todas las normas deben hacer este tipo de diferen-
cia.727
Waluchow especula que Shapiro no aceptará esta respuesta porque,
desde su visión, las reglas de reconocimiento incluyentes quitan a todas
las normas válidas según su criterio moral la capacidad de hacer una di-
ferencia práctica. No obstante, para Waluchow esta afirmación depende
en buena medida de la particular regla de reconocimiento incluyente que
Shapiro tiene en mente y en el modo en que ésta se relaciona con los es-
tándares morales. Waluchow recuerda que para Shapiro sólo el ILP que
incorpora a la moral como una condición suficiente de validez es capaz
de responder a las críticas de Dworkin contra el positivismo jurídico
hartiano.
Por otra parte, nuestro autor considera que esta afirmación de Shapiro
es equivocada. Para demostrarlo retoma el ejemplo de Riggs vs. Palmer
en que se basa la posición de Shapiro y se pregunta si el principio que no
permite beneficiarse del propio dolo (non-profit principle) es: (a) una
norma validada por una regla de reconocimiento incluyente; o (b) un
principio contenido en una regla de reconocimiento, como un criterio de
validez para otros estándares jurídicos. Para Shapiro la respuesta correcta
es (a), porque desde su visión del caso Riggs la “verdad” como principio
moral es el criterio moral relevante y suficiente de validez, y el principio
que no permite beneficiarse del propio dolo es una norma jurídica vali-
dada por este criterio general. Sin embargo, para Waluchow la opción
correcta es (b). Desde esta visión, el principio que no permite beneficiar-
se del propio dolo no es una norma jurídica primaria validada por un cri-
terio de la regla de reconocimiento, sino que es un criterio de validez, es
decir, forma parte de la regla de reconocimiento.728
Waluchow concluye, pues, que el principio que no permite beneficiar-
se del propio dolo funciona como una condición necesaria de validez. De

727 Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of
Inclusive Legal Positivism”, Legal Theory, 6, núm. 1, 2000, p. 76.
728 Ibidem, pp. 76 y 77.
218 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

hecho considera que es difícil imaginar cómo este principio podría fun-
cionar como condición suficiente de validez, ya que existe un número
potencialmente ilimitado de estándares que satisfacen este criterio de va-
lidez. La aceptación de este principio como criterio suficiente de validez
es contraria a la idea de Raz de que el derecho tiene límites. Además, el
ilimitado potencial de normas que pueden ser validadas por una regla de
reconocimiento de este tipo puede generar que muchas normas sean váli-
das e incompatibles, situación que parece inconsistente con la idea de
que el derecho posee una habilidad para funcionar como una guía prácti-
ca. Por todo esto, para Waluchow el principio que no permite beneficiar-
se del propio dolo “no puede nunca servir como condición suficiente de
validez jurídica de otros estándares”.729
Más allá del argumento de Waluchow que sugiere que la tesis de la di-
ferencia práctica sólo afecta una visión del ILP que incorpora la moral
como una condición suficiente de validez jurídica, y de su defensa del
ILP que incorpora la moral como una condición necesaria de validez ju-
rídica, para Shapiro una regla de reconocimiento que incorpora la moral
como una condición necesaria de validez tampoco permite que las nor-
mas validadas por ésta puedan guiar epistémicamente a los ciudadanos,
ni por motivación a los jueces. Para Waluchow, los argumentos propues-
tos por Shapiro se basan en la visión de la autoridad del derecho pro-
puesta por Raz. Por esto, remite su respuesta a este argumento de Shapi-
ro a su réplica —desarrollada en el epígrafe anterior— contra Dare a
propósito de su crítica al argumento de autoridad de Raz. Para Walu-
chow, así como la directiva de un árbitro puede proveer sólo una guía
parcial, una norma validada por una regla de reconocimiento que incor-
pora un principio moral como condición necesaria de validez puede sólo
proveer una guía epistémica parcial. Además, a juicio de este autor, esta
norma puede guiar por motivación decidiendo por una solución entre un
número indefinido de soluciones acordes con el principio moral que re-
coja la regla de reconocimiento.730
Para Waluchow, una regla de reconocimiento incluyente que incorpo-
ra a la moral como una condición necesaria de validez no anula el signi-
ficado práctico de la norma validada —en el sentido de guía o motiva-
ción—, aunque sólo sea porque siempre habrá otras condiciones —como

729 Ibidem, p. 77.


730 Ibidem, p. 78.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 219

la promulgación o cristalización— que deban ser cumplidas para que esa


norma sea válida. Así, para saber qué hacer uno debe saber —como si se
tratase de una norma excluyente— qué normas fueron promulgadas o qué
principios han cristalizado, como también si éstos violan la condición de
validez moral impuesta. En síntesis, una norma validada por una regla
de reconocimiento incluyente que incorpora a la moral como una condi-
ción necesaria de validez hace una diferencia práctica porque es necesario
saber más que sólo el hecho de que la norma sea conforme a la condición
moral.731 A su juicio, esto mismo es lo que permite que las normas inclu-
yentes —las cuales en parte están formadas por la moral, expresada co-
mo condición necesaria de validez— sean dinámicas en el sentido que
Shapiro le da al término.732
Tras estas réplicas, Waluchow afirma que su intención y la de Hart
—junto con la de la mayoría de los defensores del ILP— es defender una
versión del positivismo incluyente que incorpora a la moral sólo como una
condición necesaria de validez. Por esto, afirma que el argumento de Sha-
piro expresado en la tesis de la diferencia práctica sólo es capaz de dañar
la versión del ILP que admita la incorporación de la moral como una
condición suficiente de validez.733 Por último, Waluchow considera que
la crítica que afirma que una versión del ILP como la que sostiene es in-
capaz de responder a la crítica de Dworkin contra el positivismo hartia-
no, surge de la equivocada premisa de que algunos principios morales
son jurídicos aun en ausencia de algún estándar de pedigrí que los crista-
lice o los proclame. Para Waluchow no resulta claro que los principios
que surgen en Riggs sean aplicados por los jueces simplemente por ser
moralmente valiosos. A juicio de este autor, se puede argumentar que el
principio que no permite beneficiarse del propio dolo posee una extensa
historia de uso por los tribunales. De hecho, se puede argumentar que to-
dos los principios utilizados por los jueces como jurídicamente obligato-
rios poseen una historia de uso que resulta perfectamente asimilable a un
criterio de pedigrí.734

731 Cfr. Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, cit., nota 668,
p. 109.
732 Cfr. Waluchow, W., “Authority and the Practical Difference thesis: A Defense of
Inclusive Legal Positivism”, cit., nota 727, p. 79.
733 Ibidem, pp. 79 y 80.
734 Ibidem, p. 80.
220 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A lo largo de los años, Coleman ha cambiado su argumentación contra


la tesis de la diferencia práctica presentada por Shapiro. En “Second
Thoughts and Other First Impressions”735, Coleman observa la posibili-
dad de responder a la crítica de Shapiro afirmando que puede que el esta-
tus de derecho no necesariamente implica que éste haga una diferencia
práctica. Es decir, que algunas normas pueden hacer una diferencia
práctica y otras no son capaces de hacerlo, aunque esto no afecta su es-
tatus de derecho.736 No obstante, ofrece una respuesta más categórica
contra Shapiro. En esta sugiere que si bien puede ser cierta la afirma-
ción de Shapiro según la cual el ILP y la tesis de la diferencia práctica
son incompatibles, debido a que la regla de reconocimiento incorpora-
cionista es la única capaz de explicar cómo se otorga la validez jurídica a
las normas en las democracias liberales modernas, es necesario reconsi-
derar la afirmación que sostiene que el derecho debe ser capaz de hacer
una diferencia práctica.737
En “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference
Thesis”,738 Coleman continúa desarrollando el argumento anteriormente
enunciado. Para él, si hay que elegir entre el ILP y la tesis de la diferen-
cia práctica, es necesario observar cuál de estas teorías nos sirve mejor
para responder a los problemas fundamentales del derecho. Para Cole-
man, la única clase de regla de reconocimiento que es capaz de describir
exacta y satisfactoriamente el criterio de juridicidad de las democracias
liberales modernas es una que permita tests morales o sustantivos y no
sólo de pedigrí. Por esto, si es necesario rechazar alguna de las tesis por
ser incompatibles, en lugar de rechazarse las reglas de reconocimiento
incluyentes se debe rechazar la tesis de la diferencia práctica.739 No obs-
tante, para Coleman el contenido de la tesis de la diferencia práctica,
que sugiere que el derecho es una práctica social normativa, puede ser
compatible con el ILP. A su juicio, la tesis de la diferencia práctica
afirma dos proposiciones diferentes y relacionadas: (1) necesariamente
el derecho pretende hacer una diferencia práctica; (2) para que 1 sea
verdad, todo derecho debe ser en principio capaz de hacer una diferen-
735 Cfr. Coleman, J., “Second Thoughts and Other First Impressions”, en Bix, B.
(ed.), Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, cit., nota 323, pp. 257-322.
736 Ibidem, p. 277.
737 Ibidem, pp. 277 y 278.
738 Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference
Thesis”, cit., nota 625, pp. 99-147.
739 Ibidem, pp. 145 y 146.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 221

cia práctica. Coleman rechaza 1; sin embargo, cree que es posible hacer
esto sin negar 2. Al abandonar 1, Coleman propone buscar otra forma de
darle expresión a la idea de que el derecho es una práctica social normati-
va. Para él esta afirmación implica solamente que la mayoría de las nor-
mas, la mayoría de las veces hacen una diferencia práctica. Es decir, “el
derecho normalmente afecta las acciones ofreciéndose como guía y es-
tructurando las deliberaciones. [Así,] la importancia y el interés del dere-
cho dependen de que tenga estos efectos”.740
Unos años más tarde en The Practice of Principle741 Coleman reconsi-
dera su posición y afirma que no hay necesidad de abandonar la tesis de
la diferencia práctica para salvar al ILP. Además, Coleman sugiere que
el positivismo de Hart no puede ser interpretado como una teoría metafí-
sica esencialista sobre el derecho o como una teoría normativa aparente-
mente desfavorable para el positivismo. A juicio de este autor, Hart es
escéptico respecto a los planteamientos esencialista o funcionalista. Por
esto, el profesor inglés simplemente intenta ofrecer una hipótesis expli-
cativa científica y social. Esta hipótesis sugiere básicamente que el de-
recho sirve a una variedad de intereses humanos y lo hace por medio de
reglas que guían las conductas por medio de razones. Por otra parte, es-
ta hipótesis permite explicar cómo, más allá de la diversidad de propó-
sitos y objetivos, las estructuras y las formas de los sistemas jurídicos
complejos son similares. Así, para Hart, todos los sistemas jurídicos es-
tán formados por reglas primarias y secundarias, en las que se incluyen
las reglas de reconocimiento, las reglas de cambio y las reglas de adjudi-
cación.742
Para Coleman, este proyecto sociológico con fines explicativos es el
que anima un análisis conceptual del derecho. Por esto, a su juicio, la
afirmación de que el derecho debe ser capaz de guiar las conductas no
debe ser tomada como una verdad absoluta descubierta por medio de una
reflexión a priori sobre nuestro concepto de derecho. En cambio, debe
ser interpretada como una teoría popular (folk theory) del concepto del
derecho. Es decir, la afirmación de que el derecho debe ser capaz de
guiar las conductas está formada por “nuestras concepciones preteóricas
sobre el tipo de cosa que es o debe ser el derecho”.743 En definitiva, Co-

740 Ibidem, p. 146.


741 Cfr. POP, pp. 134-148.
742 Ibidem,p. 145.
743 Ibidem, p. 146.
222 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

leman sostiene que la tesis de la diferencia práctica no debe ser interpre-


tada como una afirmación conceptual que resulta incompatible con el
ILP. De hecho, por más que la mejor explicación de la existencia, persis-
tencia y forma del derecho coloque a su capacidad de guiar como una
función suya, esto no justifica que toda norma deba contribuir a esta fun-
ción del mismo modo. En síntesis, su rechazo final de la versión fuerte
de la tesis de la diferencia práctica no niega que el derecho como un todo
deba ser capaz de hacer una diferencia práctica, ni que la mayoría de las
normas rigen creando razones para la acción. Lo único que niega es que
“una regla no puede ser una regla jurídica salvo que sea capaz de hacer
una diferencia práctica”.744
Otro de los autores que se propone defender al ILP contra la tesis de
la diferencia práctica es Matthew Kramer. Con esta finalidad, este autor
en primer lugar defiende un tipo de positivismo incluyente. En concreto,
defiende la visión de que los principios morales pueden ser una condi-
ción necesaria para que una norma sea jurídica.745
A juicio de Kramer, la crítica de Shapiro basada en la tesis de la dife-
rencia práctica se dirige principalmente contra las versiones del ILP que
afirman que la moral puede ser incorporada al derecho como una condi-
ción suficiente de validez —como propone el incorporacionismo de Co-
leman—. Para Shapiro, cuando los funcionarios se adhieren a una regla
de reconocimiento incorporacionista, las normas jurídicas validadas por
dicha regla no son razones para las decisiones que toman. Esto se debe a
que esas razones residen enteramente en la regla de reconocimiento. En
cambio, las reglas de reconocimiento no incorporacionistas otorgan vali-
dez a normas que son razones para los funcionarios en orden a alcanzar
determinados resultados. Esto es importante para Shapiro, ya que de esto
depende la posibilidad de que el derecho cumpla con uno de sus roles
fundamentales: el papel de guiar y dirigir la conducta de las personas.746
Para Kramer, cuando esta crítica es dirigida contra la versión del ILP que
sostiene que los principios morales pueden ser una condición necesaria
para que una norma sea jurídica, la crítica se vuelve superflua.747

744 Ibidem,p. 147.


745 Cfr. Kramer, M., “How Moral Principles Can Enter into Law”, Legal Theory, 6,
núm. 1, 2000, p. 83.
746 Ibidem, pp. 84-86.
747 Ibidem, p. 87.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 223

Por esto, para Kramer la crítica central de Shapiro es contra las reglas
de reconocimiento de tipo incorporacionista, porque éstas parecen preor-
denar toda decisión concreta adjunta, y eso vuelve superfluo cualquier
principio moral que sea validado como norma jurídica. Como esta crítica
no puede ser aplicada contra la versión del ILP que incorpora a la moral
como una condición necesaria de validez, Shapiro no afirma que la regla
de reconocimiento de esta versión del ILP sea incapaz de constituir razo-
nes para que los funcionarios tomen decisiones concretas, pero sí sostie-
ne que las razones que genera ese tipo de regla de reconocimiento no
participan de la fuerza excluyente o perentoria que es característica de
las directivas autoritativas genuinas. Así, si este tipo de regla de recono-
cimiento requiere que el agente determine si una norma debe ser seguida
con base en sus méritos, entonces ésta no puede contar como una herra-
mienta epistémica para designaciones autoritativas, ni como una razón
perentoria para la acción. No obstante, Kramer consi dera que una ra-
zón excluyente es aquella que cancela algunos factores del balance de
consideraciones por los que se puede actuar, pero no que elimina todos
los factores de este tipo. Por esto, “el hecho de que la norma no descalifi-
que ciertas consideraciones de contrapeso es una cuestión que afecta sólo
al alcance, y no a la existencia, de la perentoriedad”.748 Por todo esto,
Kramer sostiene que parece incorrecta la afirmación de Shapiro de que
las normas jurídicas validadas por una regla de reconocimiento incluyen-
te que incorpora a la moral como una condición necesaria de validez no
pueden guiar el comportamiento de los ciudadanos de forma perento-
ria.749
Además de estas observaciones, Kramer se pregunta por qué autores
como Coleman y Soper sostienen una versión del ILP que admite la in-
corporación de la moral como una condición suficiente de validez. Su
respuesta es que ambos buscan responder con eficacia a las críticas de
Dworkin contra el positivismo jurídico. Antes de defender una posible
versión incorporacionista contra el ELP, Kramer aclara que en ningún
momento defiende la idea de que los criterios morales que se incorporan
a una regla de reconocimiento deben ser expresados de una forma en
particular. A su juicio, si los funcionarios aplican los principios morales
como una condición necesaria o suficiente de validez, depende de su

748 Ibidem, p. 91.


749 Idem.
224 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

comportamiento. Esto es una cuestión contingente que puede cambiar de


un sistema a otro. Además, considera que Coleman afirma de forma de-
masiado amplia que el positivismo jurídico no presupone ningún límite
en la sustancia del criterio que compone la regla de reconocimiento.750
Para Kramer, un sistema jurídico debe superar un cierto umbral de re-
gularidad en su funcionamiento para existir como tal. La pregunta enton-
ces es si una regla de reconocimiento incorporacionista puede generar
una regularidad suficiente para permitir la existencia del sistema jurídi-
co. A diferencia del análisis de Shapiro sobre la funcionalidad de los sis-
temas jurídicos, Kramer considera que la cuestión sobre la regularidad
del criterio de validez incorporacionista no es meramente conceptual.
Específicamente, para Kramer, esta cuestión depende de la premisa em-
pírica relativa a la imposibilidad de eliminar los extensos desacuerdos
que existen sobre cuál es el modo apropiado de resolver los problemas
morales no rutinarios. Para enfrentar la pregunta que se acaba de plan-
tear, Kramer considera que es necesario aclarar los contornos del incor-
poracionismo. Por esta razón, distingue entre dos posibles versiones del
incorporacionismo. Por un lado, el incorporacionismo fuerte establece
que la valoración moral es una condición suficiente —es decir, que ella
sola basta— para otorgar el estatus de jurídica a alguna norma. Por el
otro, el incorporacionismo moderado establece que la valoración moral
es una condición suficiente para otorgar el estatus de jurídica a alguna
norma sólo en los casos difíciles que no pueden ser resueltos por referen-
cia a las normas jurídicas que surgen de otras fuentes.751
Para Kramer, no hay razones para descartar la versión moderada del
incorporacionismo, ya que parece una forma consistente de responder los
desafíos de Dworkin. Sin embargo, a su juicio, un régimen que abraza la
versión fuerte de la regla de reconocimiento incorporacionista difícil-
mente puede generar el grado de regularidad que es prerrequisito para la
funcionalidad de un sistema jurídico. Para Kramer esto es así no porque
se suponga la indeterminación de los valores morales verdaderos, sino
por su frecuente indemostrabilidad y el carácter controvertido que de ella
deriva.752 A diferencia de la versión fuerte del incorporacionismo, la ver-
sión moderada no provoca la sensación de un gran desacuerdo entre los
funcionarios cuando determinan el derecho. Esto se debe a que, en esta

750 Ibidem, pp. 92 y 93.


751 Ibidem, pp. 94-96.
752 Ibidem, pp. 96-99.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 225

versión, el posible desacuerdo sólo se da con referencia a los casos difí-


ciles, lo cual significa que existe una uniformidad general de juicios en
la gran mayoría de los casos. Además, si bien hay que admitir que en los
casos difíciles los principios morales no pueden guiar la conducta de las
personas —observación crítica que hace Shapiro contra el ILP—, los
jueces no utilizan estos preceptos para ser guiados, sino con la finalidad
de terminar con las disputas. Para nuestro autor, esto sería una complica-
ción si fuese un problema general del sistema jurídico, pero es inevitable
y poco problemático cuando está confinado sólo a los casos difíciles. Por
último, Kramer observa que la versión moderada del incorporacionismo
no deja a los jueces libres de decidir en los casos difíciles de la manera
que quieran. En síntesis, para Kramer la versión moderada del incorpora-
cionismo puede salvarse de las dificultades que aquejan a la versión más
fuerte.753
Para finalizar, Kramer advierte que, si bien tanto el incorporacionismo
como el ELP admiten que los jueces de algunos sistemas jurídicos utili-
zan principios morales para resolver los casos difíciles, y también reco-
nocen que la utilización de estos principios en estos casos es obligatoria
y no meramente discrecional, estas teorías difieren acerca de si estos pre-
ceptos son normas jurídicas. Para el ELP estos preceptos no son normas
jurídicas; se parecen más a las reglas de las asociaciones deportivas o al
derecho extranjero, ordenamientos que excepcionalmente deben aplicar
los jueces. En cambio, para el incorporacionismo estos preceptos son
normas jurídicas que pertenecen al sistema jurídico que los aplica. Para
lograr determinar esta cuestión, y en definitiva determinar si el incorpo-
racionismo moderado es preferible al ELP, Kramer analiza el tipo de
componentes con el que ambas teorías creen que se forman los principios
morales que son utilizados para resolver los casos difíciles. De este aná-
lisis concluye que las reglas de las asociaciones deportivas y el derecho
extranjero no poseen las condiciones necesarias y la disponibilidad para
ser incorporados a un sistema jurídico. Estas normas son muy maleables
y dependen de autoridades que se encuentran fuera del sistema jurídico
que supuestamente las incorporaría. Por el contrario, los principios mo-
rales o las reglas de costumbre no se encuentran en el control efectivo de
nadie. De hecho, no dependen de ninguna autoridad que se encuentra
fuera del sistema jurídico que los incorpora. Hasta su incorporación de

753 Ibidem, pp. 100-103.


226 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

manera formal en la regla de reconocimiento se encuentran flotando, li-


bres de toda afiliación institucional (free-floating). Gracias a esto, se en-
cuentran disponibles para ser incorporados y, por esto, se distinguen de
otras normas que no pueden ser incorporadas —como las reglas del dere-
cho extranjero—.754
Kramer concluye con una última aclaración. No obstante lo expuesto
anteriormente, puntualiza que no todo recurso a los principios morales
por parte de los jueces en un régimen incorporacionista moderado impli-
ca la aplicación de derecho preexistente. Esto se debe a que existen dos
tipos de casos difíciles: (1) aquellos en los que existe una única posibili-
dad correcta de ordenar los principios morales; y (2) aquellos en los que
no existe una única ubicación correcta para estos principios. En 1 una re-
gla de reconocimiento incorporacionista moderada puede fijar el conteni-
do del derecho prevalente. En cambio, en 2, si bien el recurso a la moral
por parte de los funcionarios probablemente ayude a acotar el rango de
posibles respuestas, la resolución definitiva no depende simplemente del
balance de principios morales. Por lo tanto, en estos casos no se puede
decir que se decidió conforme al derecho preexistente, ya que el derecho
resulta indeterminado para este tipo de casos controvertidos.755
En síntesis, en un primer paso Kramer defiende una versión del ILP
que incorpora a la moral sólo como una condición necesaria de validez
frente a las críticas de Shapiro. En un segundo paso, defiende un incor-
poracionismo moderado —porque considera que sólo una versión del
ILP que incorpora a la moral como una condición suficiente de validez
es capaz de superar las críticas de Dworkin— frente a su versión fuerte
—porque éste no asegura el grado de regularidad necesario para la exis-
tencia de un sistema jurídico— y frente al ELP —porque éste se equivo-
ca en el sentido contrario al limitar más de lo necesario el criterio de va-
lidez para que un sistema jurídico pueda funcionar—.756
Kenneth Einar Himma observa, por su parte, que la crítica de Shapiro
contra el ILP considera que la tesis de la incorporación es inconsistente
con la concepción funcionalista del derecho de Hart. Por esto, para Sha-
piro, Hart debió haber abandonado o bien la tesis de la incorporación o
bien su concepción del derecho. Contra esta crítica, Himma sostiene que
existen algunas visiones correctas sobre la guía del derecho que no sólo

754 Ibidem, pp. 103-107.


755 Ibidem, p. 107.
756 Ibidem, p. 108.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 227

son compatibles con las reglas de reconocimiento incluyentes, sino que


también satisfacen los criterios que Shapiro propone para que se dé la
guía por motivación. Además, se cuestionan dos puntos en los que se
sustentan los argumentos de Shapiro: (1) que la visión de Hart implica
que el juez está guiado por motivación por las reglas primarias que apli-
ca para decidir un caso; y (2) que asumir un “funcionalismo jurídico”
implica la tesis de la diferencia práctica.757
Himma comienza analizando la versión del ILP que admite la incor-
poración de la moral como una condición necesaria de validez. A su jui-
cio, algunos autores incluyentes sólo asumen el componente necesario
del ILP por ser el más difícil de refutar para el ELP, debido a su proximi-
dad a la tesis de las fuentes. No obstante, para él, autores como Hart asu-
men también el componente suficiente del ILP para poder acomodar su
visión a las críticas de Dworkin.758
La crítica de Shapiro contra esta versión del ILP observa que un juez
guiado por motivación por una regla de reconocimiento incluyente de es-
te tipo no puede ser también guiado epistémicamente o por motivación
por la regla validada. El juez no puede ser guiado epistémicamente por la
regla validada porque no puede saber lo que esta regla le requiere sin de-
liberar sobre sus méritos morales. A su vez, tampoco puede ser guiado
por motivación por esta regla, ya que al deliberar sobre sus méritos esta
regla no puede ser tomada como una razón perentoria para la acción.
Himma acepta que en algunos de sus trabajos Hart busca excluir las deli-
beraciones sobre el mérito de aplicar una norma en un caso determinado.
No obstante, en su opinión, el ILP puede aceptar el enfoque de Hart
sobre las razones perentorias como si fuera una visión objetiva sobre
el tipo de razones que el derecho reconoce que justifica su incumpli-
miento, rechazando la visión subjetiva de las razones perentorias según
la cual el derecho guía el comportamiento por motivación.759
Para Himma, la diferencia entre estas dos visiones sobre las razones
perentorias es importante. La tesis de las razones perentorias construida
como una visión justificatoria implica que, en la medida que el derecho
pretende cerrar la deliberación sobre los méritos, el incumplimiento del
derecho no puede ser jurídicamente justificado por consideraciones rela-

757 Cfr. Himma, K., “H. L. A. Hart and the Practical Difference Thesis”, Legal
Theory, 6, núm. 1, 2000, p. 2.
758 Ibidem, p. 4.
759 Ibidem, p. 9.
228 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

tivas a una deliberación. Pero que alguien no pueda justificar su acción


por la deliberación de los méritos del derecho no implica que pueda estar
motivacionalmente guiado por el derecho sólo en la medida que renuncia
a deliberar sobre sus méritos. Para nuestro autor, este argumento es via-
ble para el ILP debido a que la visión de Hart sobre las razones perento-
rias y la guía motivacional son extrañas a las tesis conceptuales del posi-
tivismo, como son la tesis de la convencionalidad, de los hechos sociales
y la de la separabilidad. Estas últimas son las tesis que constituyen el nú-
cleo esencial del positivismo jurídico, que aceptan todos los positivistas,
incluyendo a Hart.760
Himma considera que “una regla de reconocimiento incluyente que
requiere que las reglas con una fuente autoritativa satisfagan ciertas res-
tricciones morales como condición de validez puede hacer una diferencia
práctica —mientras que hacer una diferencia práctica no sea equiparado
con la teoría de las razones perentorias—”.761 De hecho, para nuestro au-
tor las reglas de reconocimiento incluyentes que poseen un componente
necesario son casi tan dinámicas como las reglas de reconocimiento ex-
cluyentes. Esto se debe a que en la mayoría de los casos la autoridad tie-
ne muchas maneras distintas de regular un comportamiento de forma
consistente con el principio moral incorporado. Así, un juez motivado
por una regla de reconocimiento con un componente necesario también
puede ser motivado por una norma validada por esa regla de reconoci-
miento, porque este juez siempre puede imaginarse que esa norma puede
dejar de existir o haber sido reemplazada por otra norma. En síntesis, pa-
ra Himma el argumento de Shapiro contra el componente necesario del
ILP “falla porque se focaliza en una visión de la guía por motivación que
es extraña a todos los otros compromisos centrales del positivismo”.762
Shapiro también critica la versión incluyente que admite la incorpora-
ción de la moral como condición suficiente de validez. Para Shapiro, una
regla de reconocimiento excluyente puede hacer una diferencia práctica
en la deliberación de un juez porque es dinámica. Es decir, porque las
normas validadas por esta regla de reconocimiento pueden dejar de exis-
tir o cambiar. No obstante, la regla de reconocimiento incluyente que in-

760 Idem y Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman y Shapiro (eds.),
The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 161.
761 Himma, K., “H. L. A. Hart and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory,
cit., nota 757, p. 11.
762 Idem.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 229

corpora a la moral como una condición suficiente de validez introduce


un factor de estaticidad, de no variación, debido a que la moral es un sis-
tema estático. Para Himma, este argumento adolece de algunas deficien-
cias. En primer lugar, no parece ser cierto que el contenido de las normas
que son válidas bajo una regla de reconocimiento excluyente sea siempre
contingente. Un ejemplo de esto puede observarse cuando Hart hace re-
ferencia al contenido mínimo del derecho natural y afirma que algunas
normas deben ser válidas para que un sistema de reglas pueda operar co-
mo un sistema jurídico.763 Himma sostiene que si Hart tiene razón sobre
esta cuestión, el positivismo excluyente también es inconsistente con la
tesis de la diferencia práctica propuesta por Shapiro.764
Además, la visión estática de la moral ofrecida por Shapiro asume que
los principios morales son necesariamente verdaderos, visión que resulta
muy controvertida. De hecho, desde una visión subjetivista de la moral,
la identificación del sistema moral como un sistema estático resulta inco-
rrecta. Por lo tanto, si el subjetivismo moral es correcto, entonces una re-
gla moral validada en virtud de una regla de reconocimiento que incor-
pora a la moral como una condición suficiente deja espacio suficiente al
juez que se encuentra guiado por motivación, debido a que esa norma
puede dejar de existir o cambiar.765
Por otra parte, para Himma el argumento de Shapiro que considera
que los jueces no pueden ser guiados por motivación por una regla de re-
conocimiento incluyente que incorpora la moral como una condición su-
ficiente de validez y por las normas validadas por ésta, se basa en una in-
ferencia problemática. Himma sintetiza el argumento de Shapiro del
siguiente modo: (1) R guía por motivación a una persona P para hacer A
si y sólo si P no haría A si R no fuera una regla; (2) no es posible que R
no sea una regla; (3) entonces, no es el caso que R guía por motivación a
P para hacer A.766 De este modo, para Himma, si 2 es verdadero, debe
serlo también que P no debió hacer A si R no fuera una regla. Es decir,

763 Ibidem, p. 14.


764 Himma aclara que la tesis de Hart del contenido mínimo de derecho natural no
contradice la tesis de la separabilidad, ya que el autor inglés no afirma que esas normas
sean necesariamente válidas en virtud de su contenido moral. Cfr. ibidem, pp. 14 y 15.
765 Cfr. ibidem, p. 15 y Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y
Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit.,
nota 141, p. 163.
766 Cfr. Himma, K., “H. L. A. Hart and the Practical Difference Thesis”, Legal
Theory, cit., nota 757, p. 16.
230 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

que si 2 es verdadero, entonces R es una regla en todo mundo posible.


Para que R no guíe por motivación a P a hacer A, debe haber un mundo
posible relacionado con el nuestro en el que P haga A incluso cuando R
no sea una regla. El problema es que 2 restringe que exista ese mundo
porque 2 sostiene que R es una regla en todo mundo posible. Por esto, 2
es la negación de lo que Shapiro necesita inferir para que su argumento
tenga éxito contra las reglas de reconocimiento con componentes sufi-
cientes.767
Además, Himma observa que esta inferencia no sólo es inválida, sino
también incoherente porque el grupo 1, 2 y 3 es inconsistente. En defini-
tiva, lo que está mal en la inferencia es que los contraejemplos sin ante-
cedentes posibles son verdaderos y no falsos como 3 presupone.768 Para
Himma “el mero hecho de que no pueda haber un mundo en el que R ca-
rezca de su estatus no hace que sea menos significativo —o interesan-
te— afirmar que P haría otra cosa en ese mundo. De esta manera, los
contraejemplos dispositivos (dispositional counterfactuals) con antece-
dentes imposibles pueden ser tanto interesantes como verdaderos de un
modo significativo”.769
Si bien el argumento recientemente presentado parece convincente,
Himma reconoce que la definición de guía por motivación utilizada en
este argumento es diferente a la propuesta por Shapiro. Para nuestro au-
tor, Shapiro define la guía por motivación afirmando que P no hubiese
hecho A si P no hubiese apelado a R. La definición de Hart de este tipo
de guía sugiere que P hace A por R sin comprometerse con ninguna deli-
beración sobre los méritos de R o de hacer A. En cambio, la definición
de guía por motivación propuesta por Himma indica que P no hubiese
hecho A si R no hubiese sido una regla.770 La importancia de estas dis-
tinciones en la definición de guía por motivación puede ser observada
cuando se argumenta con base en la definición de guía por motivación.
Como se ha dicho anteriormente, el análisis de Shapiro contra el compo-
nente suficiente del positivismo incluyente no funciona contra la defini-
ción de guía por motivación propuesta por Himma.771

767 Ibidem, p. 18.


768 Idem.
769 Ibidem, pp. 20 y 21.
770 Ibidem, pp. 21-23.
771 Ibidem, pp. 21 y 22.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 231

Para nuestro autor, en su anterior argumentación ha demostrado que el


argumento de Shapiro contra el componente suficiente sólo funciona
contra una definición de guía por motivación como la propuesta por Sha-
piro o por Hart, y que el argumento contra el componente necesario sólo
funciona contra una definición de guía por motivación como la propuesta
por Hart. Además, se ha demostrado la invalidez de la inferencia sobre el
contraejemplo que hace Shapiro para demostrar que una regla con com-
ponente suficiente no deja espacio para que las reglas validadas por ésta
hagan una diferencia práctica. En definitiva, el argumento de Shapiro
contra el componente suficiente no funciona si se adopta una visión de
guía motivacional como la que nuestro autor propone.772
En síntesis, Himma afirma que si cuando se habla de guía por motivación
se hace referencia a su versión, un juez puede simultáneamente estar guiado
por motivación por una regla de reconocimiento incluyente y por una regla
validada por aquélla. Esto, no obstante, implica que la tesis de la diferencia
práctica puede ser reconciliada con los dos componentes de la tesis de la
incorporación, por la ausencia de razones para dar por sentado que la tesis
de la diferencia práctica requiere que toda norma sea capaz de hacer una
diferencia en el sentido que ha sido descrito por Shapiro.773
Para finalizar su trabajo, Himma argumenta que incluso si Shapiro lo-
gra demostrar que es imposible desde cualquier visión plausible de guía
motivacional que un juez sea guiado por motivación por una regla de re-
conocimiento incluyente y por las normas primarias validadas por ésta,

772 Ibidem, p. 23. Una vez propuesta su versión de la guía por motivación, Himma se
pregunta si esta versión satisface una tesis más amplia de Shapiro para determinar si una
visión se adecua a la guía por motivación. Esta es la denominada tesis de la viabilidad, y
afirma que un agente es guiado por motivación cuando: (1) el comportamiento de éste se
conforma con la regla; (2) se reconoce que la regla restringe el comportamiento del agen-
te para que cumpla con la regla, haciendo que su incomplimiento sea inviable; (3) el
agente cree que sin la motivación de la regla no haría lo que ésta establece. Al realizar
este análisis, Himma observa dos posibles inconvenientes contra su versión de la guía
por motivación. Por un lado, observa que si R es necesariamente una regla sería cierto
que P no hubiese hecho A si R no fuese una regla, tanto como P hubiese hecho A si R no
fuese una regla. Esto se debe a que ambas afirmaciones son contraejemplos dispositivos
con antecedentes posibles. Por otro lado, si bien su versión de la guía por motivación
cumple con 1 y 2 de la tesis de la viabilidad, no asegura que se cumpla con 3. Por todo
esto, Himma reformula su visión de la guía por motivación afirmando que P no hubiese
hecho A si R no fuese una regla y P cree que no hubiese hecho A si R no fuese una regla.
Con este cambio, Himma cree haber solucionado estos problemas. Cfr. ibidem, pp.
24-27.
773 Ibidem, p. 28.
232 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

sus argumentos contra Hart fallan. En primer lugar, porque no está claro
que Hart abrace un tipo de funcionalismo que lo comprometa con la tesis
de la diferencia práctica, como la que describe Shapiro.774 De hecho, pa-
ra Himma la tesis funcionalista tiene sus orígenes en Fuller, y la versión
que este autor presenta de la tesis funcionalista no parece estar compro-
metida con la tesis de la diferencia práctica. En concreto, para Himma la
tesis funcionalista defendida por Fuller afirma que el derecho debe ser
eficaz en sentido general. Esto significa que mientras el derecho sea efi-
caz en forma general, éste cumplirá con su función, incluso cuando algu-
nas de sus normas sean incapaces de proveer el tipo de guía que Shapiro
cree es requerido por la tesis de la diferencia práctica.775
Por esto, asumiendo que Hart abraza la tesis funcionalista, la cuestión
es saber cuál es la versión que asume el profesor inglés. Para Himma este
asunto es muy difícil de determinar, ya que las veces que Hart parece
adoptar la tesis funcionalista lo hace de forma muy general. Además,
nuestro autor resalta el escepticismo que se evidencia en Hart al referirse
sobre cualquier proyecto que busque encontrar una función esencial del
derecho. Por todo esto, Himma concluye que el funcionalismo de Hart es
a lo sumo condicional: si el derecho tiene una función esencial, esa
función es la de guía de comportamiento. Pero no hay nada en esta
afirmación que resuelva la cuestión de qué versión de la tesis del funcio-
nalismo es la que debe entenderse como adoptada por Hart. En síntesis,
“un positivista incluyente es libre tanto de rechazar la tesis funcionalista
como de construir una que se aplique sólo para la existencia de los siste-
mas jurídicos”.776
En segundo lugar, Himma añade que no está claro que la teoría de
Hart le vincule a una visión en la que debe ser posible para un juez ser
guiado por motivación por una regla de reconocimiento y por las reglas
validadas por ella. Esta tesis es denominada por Himma la tesis de la
guía simultánea. Nuestro autor observa que la tesis de la diferencia prác-
tica no afirma ni implica la tesis de la guía simultánea. Por esto, si Hart
está vinculado a la tesis de la guía simultánea no es porque ello derive
de la tesis de la diferencia práctica. De hecho, para Himma, Hart recha-
zaría la tesis de la guía simultánea, ya que el profesor inglés observa las
reglas de reconocimiento como estándares para el comportamiento de los

774 Ibidem, p. 29.


775 Ibidem, p. 31.
776 Ibidem, p. 34.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 233

funcionarios. Para Himma, las reglas de reconocimiento no definen las


obligaciones jurídicas de los ciudadanos. Son las reglas primarias válidas
en virtud de la regla de reconocimiento las que definen las obligaciones
jurídicas que gobiernan el comportamiento de los ciudadanos como ciu-
dadanos. Por todo esto, nuestro autor no entiende cómo Shapiro afirma
que la función primaria del derecho es guiar epistémicamente la conduc-
ta de los ciudadanos ordinarios por medio de las reglas primarias y guiar
por motivación la conducta de los funcionarios judiciales por medio de
las reglas secundarias, para luego afirmar que los jueces también deben
estar guiados por motivación por las reglas primarias.777
Himma observa que desde la visión de Hart no tiene sentido afirmar
que un juez que aplica una norma que prohíbe los homicidios en un caso
en que se cometió un crimen lo hace porque está jurídicamente obligado
por esa norma. La norma que prohíbe los homicidios gobierna el compor-
tamiento de los ciudadanos como ciudadanos, no define un estándar que
gobierna el comportamiento de los jueces como jueces. Si bien se admite
que para conocer esa obligación jurídica el juez aplica la norma que prohí-
be los homicidios, es un error pensar que por esta razón los jueces deben
estar guiados epistémicamente por las normas primarias que aplican. Para
Himma, de esto se puede concluir, a lo sumo, que los jueces deben tener
un acceso epistémico a los contenidos de esas normas. Pero esto no es lo
que Shapiro llama guía epistémica. Para éste último, para que pueda afir-
marse que una norma guía epistémicamente es necesario aprender de ésta
la obligación jurídica y actuar conforme a ella por haberla conocido.778 Pa-
ra Himma, “aplicar una norma y conformar el comportamiento a ella son
dos nociones diferentes. Por esta razón, no es lo mismo el acceso episté-
mico que la guía epistémica del modo en que Shapiro la define”.779 En de-
finitiva, Shapiro se equivoca al pensar que porque un juez se encuentre
motivado por una regla sobre otras reglas, entonces debe estar motivado
para actuar por las reglas subyacentes. Para Himma, la inferencia de que P
es motivado por Q, porque P es motivado por R y R implica Q, es proble-
mática, ya que esta inferencia no es necesaria.780

777 Ibidem, pp. 34-36.


778 Ibidem, pp. 36 y 37.
779 Ibidem, p. 38.
780 Con la finalidad de demostrar esta afirmación, Himma observa que es posible que
alguien crea en la proposición P pero que no crea en Q por más que sepa que P implica
Q. Es decir, que puede querer cumplirse con las órdenes de un sargento pero no querer
234 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

En tercer lugar, Himma observa que para Shapiro una diferencia entre
las normas validadas por una regla de reconocimiento excluyente y una
incluyente, es que las primeras pueden guiar las conductas por motiva-
ción al mismo tiempo que la regla de reconocimiento guía conductas por
motivación. Para Himma, si esto es cierto, en principio no genera ningún
problema, ya que la eficacia de un sistema de normas para guiar conduc-
tas no parece depender de manera importante de la idea de que los jueces
pueden estar motivacionalmente guiados por las normas primarias.781
Para finalizar, Himma observa que los sistemas jurídicos incluyentes
parecen cumplir con las condiciones mínimas que Hart exige para que
exista un sistema jurídico. Esto se debe a que los funcionarios incluyen-
tes aceptan la meta-regla y los ciudadanos generalmente obedecen las
normas validadas por tal meta-regla. En definitiva, para Himma, la idea
de que los jueces deben ser guiados por motivación tanto por las reglas
secundarias como por las normas primarias no puede estar fundada en la
tesis de la funcionalidad, porque la habilidad de las normas primarias pa-
ra motivar la guía de los jueces no tiene nada que ver con la capacidad
de los ordenamientos jurídicos para guiar el comportamiento. Por todo
ello, hay poco en la teoría de Hart o en la tesis de la diferencia práctica
que lo obliga a aceptar la tesis de la guía simultánea. Así, para Himma, el
ILP puede abrazar la tesis de la diferencia práctica sin inconsistencias, e
incluso si Shapiro tiene razón en que el funcionalismo implica la tesis de
la diferencia práctica, no hay razones para que un positivista incluyente
no abrace la tesis funcionalista.782

3. La contrarréplica de Shapiro
En “Law, Morality, and the Guidance of Conduct”,783 Shapiro aclara
algunos puntos de su tesis y la defiende de los ataques recibidos.

matar a alguien por más que el cumplimiento de las órdenes del sargento requieran matar
a alguien. Además, se observa que la relación entre las reglas primarias y secundarias,
como unas subyacentes de las otras, no beneficia o ayuda al argumento de Shapiro. Así,
se observa que el mero hecho de estar motivado a actuar de acuerdo con una meta-creen-
cia no dice nada sobre si estoy motivado a actuar de acuerdo con una creencia primaria.
Cfr. ibidem, p. 39.
781 Ibidem, p. 40.
782 Ibidem, pp. 42 y 43.
783 Shapiro, S., “Law, Morality, and the Guidance of Conduct”, Legal Theory, 6,
núm. 2, 2000, pp. 127-170.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 235

A. Respuestas a las objeciones de Himma

En primer lugar, se ocupa de los ataques realizados por Himma. Con


esta réplica Shapiro busca responder a lo que considera son las críticas
centrales que Himma le presenta: (1) El argumento de Shapiro contra el
ILP presupone una concepción de comportamiento guiado por una nor-
ma que es necesaria para que el argumento sea efectivo. Sin embargo,
Hart puede superar las dificultades de la crítica simplemente adoptando
otra concepción de comportamiento guiado por una norma. (2) El argu-
mento de Shapiro a favor del ELP presupone que los sistemas jurídicos, a
diferencia de los morales, son dinámicos. No obstante, Hart sostiene, por
medio de su tesis del contenido mínimo de derecho natural, que algunas
partes de los sistemas jurídicos son estáticas. Además, según algunas con-
cepciones morales, los sistemas morales también son dinámicos. (3) El ar-
gumento de Shapiro presupone que Hart suscribe la tesis de la guía simul-
tánea. Sin embargo, no hay razón para atribuirle tal tesis a Hart. (4) El
argumento de Shapiro presupone que la función del derecho es guiar a
quienes evalúan las normas cuando deciden los casos, mientras que para
Hart su función es guiar a los destinatarios de las normas cuando deciden
si tienen que cumplir con lo que establece la norma. (5) El argumento de
Shapiro presupone que los jueces serán motivados por las reglas prima-
rias, mientras que Hart sólo requiere que estén motivados por las reglas
secundarias. (6) El argumento de Shapiro presupone que Hart suscribe la
tesis de la diferencia práctica, pero no hay razones para atribuirle esa po-
sición. Además, nada de su teoría sobre la función del derecho le com-
promete con esa visión.784
Contra 1, Shapiro sostiene que Himma describe incorrectamente el
concepto de ser guiado por una norma que supuestamente Hart debería
aceptar. Shapiro afirma que nunca presentó el concepto de guía que
Himma le atribuye. De hecho, considera que este concepto ni siquiera re-
fleja su caracterización de la tesis de la diferencia práctica. No obstante,
Shapiro afirma que Himma parece saber esto. Aún más, Shapiro afirma
que Himma es consciente de que si presenta la verdadera concepción de
guía de su contrincante, el argumento de su opositor es válido. Por esto,
según Shapiro, la verdadera intención de Himma al presentar este argu-
mento es demostrar que el resultado del argumento de su opositor depen-

784 Ibidem, pp. 134 y 135.


236 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

de de la concepción de guía que se presuponga. En definitiva lo que se


busca demostrar es que si el argumento ofrecido por Shapiro no es ro-
busto, el ILP puede evadir sus críticas simplemente cambiando la con-
cepción de guía. Shapiro cree que el argumento de Himma se basa en la
idea de que existe una gran variedad de concepciones de guía admisibles
por un positivista.
Sin embargo, para Shapiro la elección de la concepción de guía no es
libre. A su juicio, los positivistas están comprometidos en suscribir el
concepto de guía que sea más correcto, o por lo menos que sea tan co-
rrecto como otros. Por esto, observa que el concepto de guía que Himma
propone no parece ser correcto, porque no provee una adecuada visión
sobre la diferencia práctica. Además, para Shapiro, ni siquiera esta con-
cepción de guía salva a Hart. Según Shapiro, Himma no comprende la
forma lógica de su argumento. Por esto aclara que su argumento puede
ser presentado del siguiente modo: (i) Si P es guiado por una regla de re-
conocimiento incluyente, entonces P será guiado por M (una regla mo-
ral) sólo si P no pudiese conformar M si P no ha apelado a M como una
regla jurídica pero continúa siendo guiado por la regla de reconoci-
miento incluyente; (ii) Necesariamente, si P está guiado por una regla
de reconocimiento incluyente, entonces P conforma M; (iii) Entonces,
si P está guiado por una regla de reconocimiento incluyente, entonces P
no será guiado por M; (iv) Si (ii) es cierto, entonces P conformará M, si
P no ha apelado a M como a una regla jurídica pero continúa siendo
guiado por una regla de reconocimiento incluyente; (v) Tomando la
contraposición (contrapositive) del consecuente de (i) concluimos que
si P está guiado por una regla de reconocimiento incluyente, y si P ha con-
formado M, si P no ha apelado a M como a una regla jurídica pero conti-
núa siendo guiado por una regla de reconocimiento incluyente, entonces P
no será guiado por M. Por último, Shapiro observa que (iii) resulta incluso
si se usa una concepción de guía como la que Himma propone.785
Al responder a 2, Shapiro presenta dos réplicas contra el argumento
de Himma basado en la tesis del contenido mínimo de derecho natural.
Primero, afirma que Himma se equivoca al caracterizar la doctrina de
Hart sobre el contenido mínimo de derecho natural como una afirmación
conceptual. En segundo lugar, observa que incluso si la doctrina de Hart
sobre el contenido mínimo de derecho natural es tomada como una afir-

785 Ibidem, pp. 135-138.


REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 237

mación conceptual, esto no demostraría que la existencia de ninguna


regla particular sea necesaria. Para Shapiro, “la doctrina meramente
requiere que todo sistema jurídico tenga ciertos tipos de reglas”.786
Para valorar el argumento sobre el dinamismo de la moral subjetivista
Shapiro realiza algunas aclaraciones y distinciones. En primer lugar, dis-
tingue entre moral positiva y moral crítica, observando que el subjetivis-
mo ético intenta reducir la moral crítica a la moral positiva. Luego dife-
rencia el subjetivismo metafísico del subjetivismo semántico. El primer
tipo afirma que las propiedades morales son propiedades empíricas relati-
vas a grupos sociales. Si esto fuera así, el ILP colapsaría en un ELP, por-
que ambos demandarían que las normas jurídicas tengan fuentes sociales y
esas normas serían válidas en virtud de esas fuentes.787 Por esto, afirma
que Himma debe hacer referencia a un subjetivismo semántico. En esta vi-
sión, nuestro entendimiento de la moral crítica admitirá un elemento diná-
mico, porque el grupo de reglas descritas como moralmente válidas están
determinadas por las actitudes de los miembros de nuestro grupo, y el gru-
po cambia cuando cambian nuestras actitudes. Sin embargo, para Shapi-
ro este subjetivismo ético es corolario de la teoría de Hart y padece sus
mismos defectos. En The Concept of Law, Hart afirma que una regla
existe en un grupo sólo si es aceptada por los miembros del grupo desde
el punto de vista interno. Pero luego abandona esta postura porque desde
esta perspectiva sería imposible para un miembro del grupo criticar su
moral social. Así, este subjetivismo ético censuraría como una cuestión
conceptual la crítica moral de la mayoría y Hart no se haría ningún favor
al tener que volver a esta posición para salvar al ILP.788

786 Ibidem, p. 141.


787 Contra este argumento Himma responde que esta argumentación exagera las con-
secuencias del relativismo ético normativo en el positivismo jurídico. Para Himma, el
ELP afirma que es una verdad conceptual sobre el derecho que este posee una fuente de
pedigrí institucional. Así, para el ELP, para que una norma sea validada es necesario: (1)
algún tipo de acto intencional; (2) expresado en un contexto institucional que cumple con
el criterio convencional de validez. Las normas que son válidas en virtud de lo que la
mayoría de la gente cree no satisfacen ninguna de estas condiciones. Por esto, para Him-
ma, si bien la corrección del relativismo ético normativo implica repensar la distinción
entre el ILP y el ELP, esto no supone que ambas versiones del positivismo jurídico va-
yan a terminar siendo iguales. Cfr. Himma, “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman y
Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota
141, pp. 163 y 164. Para ampliar esta cuestión véase el punto I.3 del quinto capítulo.
788 Cfr. Shapiro, S., “Law, Morality, and the Guidance of Conduct”, Legal Theory,
cit., nota 783, pp. 141-143.
238 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Al enfrentarse a 3, Shapiro reconoce que Himma tiene razón cuando


afirma que Hart nunca afirmó su vinculación a la tesis de la guía simultá-
nea. No obstante, para Shapiro, Hart afirmó que en el normal curso de
las cosas los jueces tratan las reglas primarias como guías de su conduc-
ta. Además, si Hart sostiene la tesis de la convencionalidad, también ha
de sostener que los jueces normalmente son guiados por las reglas de re-
conocimiento. Por todo esto, “la situación normal es así la guía simultá-
nea”.789
Contra esto, Himma podría replicar que por más que la situación nor-
mal implique la guía simultánea, esto no obliga a Hart a admitir que este
tipo de guía deba darse en todos los casos. Para evitar este tipo de argu-
mentación, Shapiro responde: (i) Cuando Hart afirma que los jueces son
guiados “en gran medida” por reglas primarias, simplemente admite los
casos en que los jueces son indiferentes a las reglas y deciden con base
en sus criterios de preferencia política y personal. Por esto, Hart sostiene
que a veces los jueces ignoran el derecho, aunque ésta no sea la situación
normal. En la mayoría de los casos los jueces tratan a las normas como
razones para la acción y actúan por esas razones, o por lo menos están
preparados para justificar su acción en esas normas. (ii) De acuerdo con
la tesis de la convencionalidad, las normas jurídicas existen porque la
regla de reconocimiento que guía a los jueces expone el criterio que las
reglas existentes deben satisfacer. Por lo tanto, si las reglas jurídicas que
eliminan el pedigrí no pueden guiar la conducta al mismo tiempo que la
regla de reconocimiento guía la conducta, resulta que quienes crean estas
reglas nunca pueden utilizarlas. En definitiva, sólo aquellos que no jue-
gan ningún rol en su generación pueden utilizar estas normas para guiar
su conducta. Este es un resultado extraño, pero quizá no fatal.790
Shapiro considera que la crítica descrita en 4 resulta equivocada por
cuatro razones: (i) Como se ha visto anteriormente, Hart creía que en el
curso normal de las cosas los jueces son guiados por las reglas primarias
en la adjudicación. (ii) Además, Hart cree que (i) es una de las funciones
de los jueces. (iii) Muchas de las normas morales que el ILP quiere acep-
tar como normas jurídicas son de hecho dirigidas a los jueces. Un ejem-
plo de esto es el caso Riggs vs. Palmer. El principio moral que se aplica
en este caso está dirigido a los jueces. (iv) Que el argumento presentado

789 Ibidem, p. 143.


790 Idem.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 239

sólo demuestre que las reglas sin fuentes no pueden guiar el comporta-
miento de los jueces porque no pueden hacer una diferencia práctica, no
significa que éstas puedan guiar la conducta de los ciudadanos.791
Contra 5 Shapiro afirma que los jueces pueden no necesitar ser guia-
dos por motivación por las normas que deben aplicar, pero en este caso
deben estar epistémicamente guiados por las mismas. El problema es
que, como se ha argumentado anteriormente, esto no es posible. Además,
Shapiro cree que Himma se equivoca al afirmar que parte de su argu-
mento presupone que los jueces son capaces de ser guiados por motiva-
ción por las reglas primarias. Por esto aclara que sólo se requiere que es-
tas reglas sean capaces de hacer una diferencia práctica.792
Para finalizar su respuesta a Himma, Shapiro se ocupa del argumento
sobre la función del derecho. La crítica propuesta por Himma relaciona-
da con esta cuestión es muy parecida a uno de los ataques que Walu-
chow arguye contra la tesis de la diferencia práctica. Por esto, Shapiro
decide responder a ambos autores de forma simultánea. Tanto Himma
como Waluchow consideran que todo lo que se puede decir sobre la teo-
ría de Hart es que el profesor inglés adscribe al derecho una función de
guía, lo que no significa que se le deba atribuir a toda norma esta fun-
ción. Shapiro está de acuerdo en general con Himma y Waluchow sobre
el hecho de que no se puede, en general, concluir que una parte tiene la
función F sólo porque el todo tiene la función F. Pero considera que en
el caso de las reglas e instituciones jurídicas esta inferencia es correcta.
Esto se debe a que las reglas jurídicas son el medio por el que los siste-
mas jurídicos guían la conducta. Si los sistemas jurídicos guían la con-

791 Cfr. ibidem, p. 145. Contra este argumento Himma observa que, si bien es cierto
que algunas normas primarias se encuentran dirigidas a los jueces —como puede obser-
varse en caso Riggs—, esta observación no justifica el argumento de Shapiro contra el
ILP. Para lograr el objetivo de Shapiro se necesita un argumento que demuestre que los
jueces siempre deben ser guiados motivacionalmente por las normas primarias. Por esto,
que alguna o algunas normas primarias sean dirigidas a los jueces no implica que todas
las normas primarias sean capaces de guiar motivacionalmente a los jueces. Si esto es co-
rrecto, Shapiro sólo ha logrado demostrar que las normas primarias dirigidas a los jueces
no pueden ser jurídicamente válidas en virtud de su contenido moral. Esto simplemente
implica una restricción conceptual en las reglas de reconocimiento incluyentes, pero no
elimina la posibilidad de que existan criterios morales de validez. Cfr. Himma, K.,
“Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.), The Oxford Handbook
of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 165.
792 Cfr. Shapiro, S., “Law, Morality, and the Guidance of Conduct”, Legal Theory,
cit., nota 783, p. 163, n. 74.
240 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ducta por medio de las reglas jurídicas, entonces la función de las reglas
jurídicas es guiar la conducta. De hecho, para Shapiro la idea de que las
reglas jurídicas tienen por función guiar la conducta es central en la teo-
ría del derecho de Hart. Tanto es así que, a su juicio, rechazar esta parte
de la teoría de Hart, “equivale a rechazar la teoría del derecho de
Hart”.793

B. Réplica contra Waluchow

En el epígrafe anterior se ha descrito parte de la réplica de Shapiro con-


tra Waluchow, porque Himma y Waluchow comparten un argumento
contra él. No obstante, el resto de las respuestas de Shapiro contra las
críticas ofrecidas por Waluchow serán desarrolladas en este apartado. Wa-
luchow considera que la definición que Shapiro propone de guía epistémi-
ca es demasiado fuerte. Para Waluchow existen algunos casos en los que
una regla es capaz de guiar la conducta incluso cuando el agente debe
comprometerse con alguna deliberación para aprender sus derechos y obli-
gaciones. En concreto, Waluchow considera que su respuesta contra el ar-
gumento de la autoridad de Raz basada en el contraejemplo de la guía par-
cial también puede ser aplicada contra la tesis de la diferencia práctica.
Con tal respuesta, Waluchow parece sugerir que Shapiro está compro-
metido con la posición que afirma que la decisión de un árbitro que re-
suelve que la regla válida es aquella que es justa no es capaz de guiar las
conductas de quienes acuden al árbitro. La razón por la que Waluchow
presume esto es porque, para Shapiro, una norma o decisión sólo puede
guiar las conductas cuando un agente es capaz de aprender sus obligacio-
nes y derechos de la norma o decisión sin comprometerse en ninguna de-
liberación —guía epistémica completa—. No obstante, para Waluchow
la decisión de un árbitro puede guiar las conductas por más que los agen-
tes se comprometan con algunas deliberaciones para aprender qué reglas
son válidas —guía epistémica parcial—. Shapiro responde a estas insi-
nuaciones aclarando que no niega que la decisión del árbitro al que se ha
hecho referencia sea capaz de guiar las conductas. Esto es así porque no
es cierto que las partes del caso del arbitraje tengan que deliberar para
determinar el contenido de la decisión del árbitro, ya que, en este caso,
las partes son capaces de saber que se les requiere que obren de forma

793 Ibidem, p. 169.


REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 241

justa, sin necesidad de realizar deliberaciones sobre los méritos de dicha


decisión. En síntesis, para Shapiro “lo que Waluchow toma como casos
de guía parcial son en realidad ejemplos de guía completa”.794
No obstante, para Shapiro la cuestión de fondo no reside en cómo de-
be ser considerada la decisión del árbitro, sino cómo debe entenderse la
regla que deben tener en cuenta las partes. Para nuestro autor, en el su-
puesto caso de que las partes estén de acuerdo en que una regla “x” es
justa, un incluyente dirá que esa regla puede ser autoritativa por más que
el árbitro no lo haya declarado así. En contraste, un excluyente dirá
que esa regla no puede ser autoritativa si no existe una decisión del árbi-
tro que le otorgue validez. Shapiro cree que en este caso Waluchow ar-
gumentaría que las partes pueden apelar a una norma así porque dicha
norma puede guiar epistémicamente sus conductas, ya que las partes
pueden aprender sus obligaciones apelando a esa norma y sin necesidad
de hacer deliberaciones sobre ella. Sin embargo, Shapiro piensa que en
este caso la apariencia de guía epistemológica es una ilusión, ya que la
regla en cuestión no hace una diferencia práctica en las partes. Todo lo
que las partes necesitan para resolver la disputa es la decisión del árbitro,
y apelar a la regla en cuestión no hace una diferencia adicional en éstos.
Así, para Shapiro, si las partes no creyeran que la regla en cuestión es
autoritativa, actuarían del mismo modo que lo harían si le atribuyeran un
estatus autoritativo.795
Además, la regla en cuestión no podrá guiar la conducta de las partes
que no estén de acuerdo sobre la justicia de esa regla. En este caso, las
partes tendrán que debatir para determinar si esta regla es válida. Debido
a que, en este caso, la regla no puede guiar epistémicamente a las partes,
Shapiro “concluye que esa regla no puede ser una regla autoritativa”.796

C. Objeciones al argumento de Coleman

Shapiro observa que una de las críticas de Coleman contra sus ataques
al ILP busca rebatir la argumentación en la que se afirma que si una re-
gla autoritativa sólo puede ser identificada como tal deliberando sobre
los méritos de su aplicación, entonces un agente no podrá identificar esa

794 Ibidem, pp. 153 y 154.


795 Ibidem, p. 154.
796 Idem.
242 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

regla como jurídica sin deliberar sobre dichos méritos. Esto parece impli-
car que un agente sólo puede identificar una regla como jurídica por me-
dio de lo que establece el propio derecho, y esto, a juicio de Coleman, es
falso. Hay muchas maneras en que un agente puede aprender el derecho.
Así, se sugiere que puede conocerse leyendo libros, consultando a un ex-
perto, etcétera. Por esto, Coleman concluye que es posible que un agente
conozca sus obligaciones y derechos a partir de reglas cuya validez de-
pende de contenidos morales, sin necesidad de comprometerse con deli-
beraciones morales. Con esta aclaración, Coleman afirma que los agentes
pueden guiar sus conductas epistémicamente por normas que son válidas
por su contenido moral.797
Contra esta objeción, Shapiro realiza dos observaciones. La primera
repara en que este tipo de argumentación no puede afectar sus críticas re-
lacionadas con la incapacidad que sufren las reglas de reconocimiento
incluyentes para guiar a los jueces. La segunda, si bien admite que el
análisis de Coleman es interesante para el caso de los ciudadanos ordina-
rios —ya que la regla de reconocimiento no necesita ser conocida o prac-
ticada por la mayoría del pueblo— considera que no logra rebatir sus crí-
ticas basadas en la incapacidad para guiar que sufren las normas cuya
validez depende de sus méritos morales.798
Acepta que no es necesario que un agente capte que una regla es jurí-
dica directamente de una regla. Basta con que lo haga a partir de alguien
que lo captó de esa regla, o de alguien que lo haya conocido de otro que
lo aprehendió de dicha regla. Así, el agente puede informarse directa o
indirectamente. No obstante, el proceso de identificación de una norma
incluyente implica la contaminación del mismo por ser necesaria una de-
liberación en algún punto de la cadena de guía autoritativa. Sin esta deli-
beración, la norma incluyente no podría ser identificada. Para Shapiro,
esta deliberación rompe la cadena de guía porque, en este caso quien
realmente ejerce un papel de autoridad es el deliberador y no la autoridad
que haya dictado la norma. Por esto, concluye que “el problema del posi-
tivismo jurídico incluyente es que sus reglas aprobadas son incapaces de
guiar epistemológicamente la conducta tanto directa como indirectamen-
te”.799

797 Ibidem, p. 150.


798 Idem.
799 Ibidem, p. 152.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 243

D. Argumentos contra Kramer

Shapiro toma en cuenta la distinción de Kramer entre el ILP y el in-


corporacionismo, y la ulterior subdivisión entre incorporacionismo fuerte
y moderado. Como se vio, Kramer ofrece argumentos contra el incorpo-
racionismo fuerte, pero afirma que las críticas de Shapiro no impugnan
el incorporacionismo modesto.
Para Shapiro ambas líneas argumentativas son incorrectas, si bien
comparte con Kramer la idea de que una regla de reconocimiento incor-
poracionista fuerte no favorece el grado de conformidad necesario para
que un sistema jurídico exista. Según Shapiro, esta idea de Kramer está
de alguna manera implícita en la tesis de la convencionalidad, ya que no
puede haber una convención si no existe un comportamiento convergen-
te que origine la convención. Sin embargo, para Shapiro esto no refuta el
incorporacionismo fuerte, porque éste es condicional por naturaleza, es
decir, no afirma que todo sistema normativo que tenga una regla de reco-
nocimiento es un sistema jurídico; sólo sostiene que si una convención
judicial trata a la corrección moral como la única condición de validez,
entonces esa regla convencional debe contar como regla de reconoci-
miento. Si bien es altamente improbable que una convención de este tipo
exista, “la afirmación del incorporacionismo fuerte es trivialmente verda-
dera”.800
Para Shapiro, el argumento de Kramer contra el incorporacionismo
fuerte posee un defecto lógico de forma. Así, la única manera de demos-
trar la falsedad del incorporacionismo fuerte es probando que ese régi-
men no puede ser un sistema jurídico. A juicio de Shapiro, Kramer no
aporta razones para esto. En cambio, para Shapiro su argumento posee
una correcta forma lógica. Con este argumento, se ha afirmado que con
un régimen como el incorporacionista fuerte no puede haber un sistema
jurídico, debido a que las normas jurídicas validadas por su regla de re-
conocimiento no pueden guiar la conducta de los jueces. Así, los regíme-
nes incorporacionistas que satisfacen la tesis convencionalista no pueden
satisfacer la tesis de la diferencia práctica.801
Además, Shapiro analiza otra forma de entender el argumento de Kra-
mer de modo que éste posea una forma lógica correcta. A su juicio, M.
Kramer pudo querer afirmar que la regla de reconocimiento del incorpo-
800 Ibidem, p. 157.
801 Idem.
244 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

racionismo fuerte no puede ser una regla de reconocimiento real porque


es incapaz de cumplir con sus funciones —en concreto, la función de
asegurar una coordinación entre los funcionarios jurídicos y entre estos
funcionarios y la población—. Si bien este argumento es correcto en su
forma lógica, Kramer no ha demostrado, ni quizá ha intentado demostrar,
que la regla convencional incorporacionista fuerte no puede en principio
asegurar el grado requerido de coordinación.802
En cuanto a la defensa de Kramer de su incorporacionismo modesto,
Shapiro reconoce que no está seguro de entender este argumento en su
totalidad. Con este argumento Kramer parece sugerir una función alter-
nativa para las reglas sin fuentes: si bien se admite que estas reglas no
pueden guiar el comportamiento, parecen poder resolver disputas en los
casos difíciles. Shapiro afirma que si esto es lo que Kramer pretende de-
fender, no entiende cómo puede ser una respuesta a sus críticas. En con-
creto, Shapiro afirma que si su argumento es correcto, las reglas morales
no pueden resolver las disputas porque estas reglas no pueden motivar al
juez a resolver las disputas de una manera diferente al modo en que ellos
las resolverían si no apelaran a esas reglas.803 Incluso si Shapiro estuvie-
se equivocado, no entiende por qué Kramer cree que sus críticas contra
el incorporacionismo fuerte no afectan también al incorporacionismo
modesto. Ya que, por un lado, una regla de reconocimiento incorporacio-
nista modesta puede no ser tan modesta si en un régimen existe un gran
número de casos difíciles. En este caso, la regla de reconocimiento incor-
poracionista moderada parece incapaz de generar la coordinación nece-
saria para completar los requisitos para la existencia del derecho. Por el
otro, si los positivistas deben tener en cuenta el efecto desestabilizante
del disenso acerca de la moral, no resulta claro cómo Kramer puede con-
fiar en que los jueces resuelvan las disputas de acuerdo a las reglas mora-
les apropiadas.804 Para superar este problema, Kramer parece afirmar que
el consenso puede darse en los casos difíciles si en estas situaciones los
jueces intentan cumplir con la regla de reconocimiento. Sin embargo, pa-
ra Shapiro esta solución no parece ser correcta. A su juicio, las reglas de
reconocimiento son reglas convencionales, y las reglas convencionales
deben ser practicadas. No basta con que la gente intente conformarlas.
En definitiva, si Kramer pierde la confianza en que los jueces conforma-

802 Ibidem, p. 158.


803 Ibidem, p. 159.
804 Idem.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 245

rán normalmente la regla de reconocimiento en los casos difíciles, “en-


tonces no puede decirse que existe una regla de reconocimiento que re-
gula aquellos casos difíciles”.805
Para finalizar, Shapiro analiza el argumento de Kramer que defiende
que en un sistema jurídico que incorpora la moral como una condición
necesaria de validez los jueces pueden ser guiados de modo perentorio
por reglas primarias incluso cuando se deba deliberar sobre alguno de los
méritos de éstas. Shapiro considera que Kramer se equivoca al equiparar
las razones perentorias de Hart a las razones excluyentes de Raz. Si bien
admite que ambas poseen una fuerza práctica similar, aclara que no son
iguales, ya que las razones perentorias poseen un alcance universal. Esto
significa que nadie puede deliberar sobre los méritos del seguimiento de
una norma y seguir tratando esa norma como una razón perentoria para
la acción.806
Es cierto que Kramer puede responder como hizo Himma, sugiriendo
que Hart modifica su teoría de las reglas para salvar su versión del positi-
vismo de la incoherencia. Sin embargo, para Shapiro no es tan sencillo
cambiar de concepción. Así, un primer problema que surge contra esta
posibilidad es que para Hart la identidad de un sistema jurídico es fijada
por su regla de reconocimiento. Como esta regla de reconocimiento es
una regla que impone deberes, una regla es parte de un sistema jurídico
sólo si un juez se encuentra con el deber de aplicarla. No obstante, si las
reglas jurídicas pueden tener un alcance parcialmente excluyente, un
juez puede tener el deber de aplicar la regla en algunos casos, y tener
también la discreción de aplicar la misma regla en otros casos. Así, el de-
ber del juez de aplicar las reglas parece ser indeterminado haciendo que
la identidad de ese sistema jurídico también sea indeterminada. Sin em-
bargo, se puede intentar resolver este problema modificando la teoría de
Hart de forma tal que la regla de reconocimiento no imponga un deber a
los jueces de aplicar todas las reglas aplicables, sino que impondrá el de-
ber de aplicar algunas reglas cuando éstas son aplicables y no se encuen-
tren superadas por el grupo de razones no excluidas. Para Shapiro, aquí
surge el problema de especificar el alcance excluyente de las reglas, ya
que se debe proporcionar una visión que distinga entre las razones ex-
cluidas y las no excluidas. Incluso esto requiere una visión que determi-

805 Ibidem, p. 160.


806 Ibidem, p. 166.
246 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ne el peso de las reglas para que el juez pueda determinar si una razón no
excluida derrota a una regla. Por último, a juicio de Shapiro parecería
consistente con la tesis de la convencionalidad que la mayoría de los jue-
ces arriben al mismo juicio sobre el alcance y peso de las reglas. En sín-
tesis, no se sugiere que esto sea imposible, pero sí que no es fácil como
pudo parecer al principio, y se duda de que el resultado sea atractivo.807
En definitiva, para Shapiro Hart no puede rechazar su funcionalismo
—que lo vincula a la tesis de la diferencia práctica—, al igual que no
puede abandonar la tesis convencionalista. Sin embargo, sí puede recha-
zar el ILP y, en su opinión, debe hacerlo. Con esto, Shapiro no pretende
demostrar que toda versión del ILP es incoherente, sino que la teoría de
Hart es inconsistente con el ILP, debido a que en Hart la tesis de la con-
vencionalidad y la tesis de la diferencia práctica están vinculadas a su
funcionalismo.808

4. El alegato final de Kramer

Para terminar la presentación de este debate, se expondrá la última


defensa que Kramer presenta contra las réplicas de Shapiro. Este autor
defiende la posibilidad de afirmar que las normas validadas bajo una re-
gla de reconocimiento incluyente pueden constituir razones perentorias
—no de alcance total pero sí perentorias— para las decisiones de los
funcionarios y los ciudadanos. Kramer observa que el ataque de Shapiro
contra esta posibilidad no analiza la corrección general de este argumen-
to, sino que simplemente declara que Hart no pudo haber avalado este ti-
po de defensa.809 Si bien Kramer destaca que el principal objetivo del
trabajo en el que expuso su argumento —replicado por Shapiro— era de-
fender al ILP y no a Hart, algo se dirá también sobre esto último. Para
Kramer, la interpretación que hace Shapiro de Hart se basa en uno de sus
primeros trabajos y no tiene en cuenta otras afirmaciones del profesor in-
glés. No obstante, a su juicio hay espacio suficiente para evitar la ecua-
ción presentada por Shapiro, según la cual la deliberación sobre los méri-
tos de una norma equivale a que no se puede tratar esa norma como una
razón perentoria para la acción. Kramer observa que, según los ejemplos
807 Ibidem, pp. 166 y 167.
808 Ibidem, p. 170.
809 Cfr. Kramer, M., “Throwing Light on the Role of Moral Principles in the Law:
Further Reflections”, Legal Theory, 8, 2002, p. 117.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 247

que Shapiro presenta para representar el pensamiento de Hart, una norma


es tratada como una razón perentoria para la acción siempre que sea con-
siderada aplicable. Así, debido a que de acuerdo a este modelo la cues-
tión a ser respondida por medio de la deliberación sobre los méritos de
una norma es si las condiciones de su aplicabilidad se encuentran real-
mente presentes, esta deliberación no parece constituir una incursión en
la perentoriedad de la norma. En definitiva, Kramer afirma que incluso si
Shapiro tiene razón sobre la concepción de la autoridad normativa de
Hart, éste puede coherentemente dejar abierta la posibilidad de que exis-
tan límites incluyentes en la obligatoriedad de las normas jurídicas.810
En segundo lugar, Kramer afirma que la crítica de Shapiro contra las
normas parcialmente excluyentes basadas en la indeterminación jurídica
que éstas generan y transmiten a los sistemas jurídicos, posee algunos
puntos dudosos: (1) Cuando una norma no pasa el test moral impuesto
por la regla de reconocimiento incluyente, no es verdad que el juez tenga
discrecionalidad para aplicarla o no. En este caso, está obligado a no
aplicarla o a invalidarla. Por lo cual, el resultado no es indeterminado.
No obstante, cuando la cuestión de si una norma pasa o no el test moral
no conduce al juez a una única respuesta correcta, éste tiene la discrecio-
nalidad para aplicar o dejar de aplicar ese mandato. Sin embargo, en es-
tos casos la discrecionalidad no es fruto de la falta de perentoriedad com-
pleta de la norma, sino de un caso difícil que no otorga una única
solución. (2) También es dudosa la afirmación de que la identidad de un
sistema jurídico vaya a ser indeterminada como consecuencia de la inde-
terminación que puede existir en algunos casos difíciles. Es cierto que
hay casos en los que un sistema jurídico no es totalmente determinado,
pero tales casos son una pequeña proporción. Es decir, la discrecionali-
dad fuerte en un sistema jurídico es marginal, periférica y no central.811
En cuanto a la crítica de Shapiro contra el argumento sobre la incapa-
cidad del incorporacionismo fuerte para lograr la necesaria regularidad
para que un sistema jurídico exista, Kramer considera que se ha malin-
terpretado su observación. Este autor considera que Shapiro ha pensado
que la observación que se hizo sobre el incorporacionismo fuerte impli-
caba la falsedad del mismo812 e ignoraba la formulación condicional de
esta teoría. Contra estas críticas, Kramer replica afirmando que no toda

810 Ibidem, pp. 118-120.


811 Ibidem, pp. 121-123.
812 Ibidem, p. 125.
248 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

formulación del incorporacionismo fuerte es condicional; de hecho, ad-


vierte que el propio Shapiro en alguna ocasión ha formulado el incorpo-
racionismo fuerte de forma indicativa. Por otra parte, se observa que
cuando el incorporacionismo fuerte es formulado como una proposición
condicional, se vuelve innecesariamente poco atrevido. Por último, con-
trariamente a lo que piensa Shapiro, Kramer afirma haber pensado siem-
pre que el incorporacionismo, tanto en su forma condicional como en su
forma indicativa, es verdadero.813 El problema es que la versión fuerte
ilumina un conjunto de relaciones que nunca se obtendrán en grandes so-
ciedades. Por esto, por más que esta versión sea verdadera, no sirve o no
ayuda para iluminar las problemáticas que nos afectan. En cambio, la
versión moderada comparte las virtudes de la versión fuerte —por ejem-
plo, es capaz de responder a los ataques de Dworkin contra el positivis-
mo— y evita sus limitaciones. En definitiva, “esta tesis no niega nada de
lo afirmado por la doctrina del incorporacionismo fuerte, sino que sim-
plemente afirma menos”.814
Una cuarta crítica de Shapiro acusaba de incapaces a las normas mora-
les para resolver las disputas en los casos difíciles. Kramer considera que
esta objeción vuelve a malinterpretar su posición, pues él no afirma
que los principios morales resuelven las disputas guiando por motiva-
ción al juez. Simplemente sostiene que los principios morales son el
vehículo por medio del cual los efectos de una regla de reconocimiento
incorporacionista que permiten terminar con una disputa se vuelven dis-
cernibles y más expresivos. Para Kramer, cuando estos preceptos mora-
les son aducidos en los casos difíciles en un sistema incorporacionista
moderado, operan de dos formas. Por un lado, facilitan o permiten a los
jueces el figurarse lo que requiere la regla de reconocimiento. Por el
otro, son el medio por el cual los requerimientos de la regla de reconoci-
miento se expresan a los ciudadanos y a los funcionarios.815
No obstante, para Shapiro estos principios morales no satisfacen la te-
sis de la diferencia práctica, que se encuentra conectada con la visión
funcionalista del derecho de Hart. A juicio de Kramer, este problema se
supera simplemente reemplazando la idea de que toda norma debe guiar
las conductas, por la concepción de que la mayoría de las normas deben
guiar las conductas. De hecho, tanto el ELP como el incorporacionismo

813 Ibidem, p. 127.


814 Ibidem, p. 129.
815 Ibidem, pp. 131 y 132.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 249

moderado consideran que el sistema jurídico tiene un papel de guía en la


mayoría de los casos, pero no en todos. En lo único que difieren estas
posiciones es en cómo se han de clasificar los preceptos morales invoca-
dos en los casos difíciles; es decir, si estos principios son o no jurídi-
cos.816 En definitiva, Kramer propone construir la tesis de la diferencia
práctica como una afirmación en parte empírica y no como una afirma-
ción puramente conceptual.817
Para finalizar, Kramer enfrenta la crítica de Shapiro que sugiere que
los problemas del incorporacionismo fuerte son compartidos por el in-
corporacionismo moderado. En concreto, Shapiro sugiere que las reglas
de reconocimiento son reglas convencionales, y que las reglas conven-
cionales deben ser practicadas, ya que no basta con que la gente trate de
conformarlas. Para responder a este argumento, Kramer recurre a la dis-
tinción entre desacuerdos sobre el contenido y desacuerdos sobre la apli-
cación, propuesta por Coleman. Lo que se busca observar es que no en
todos los casos difíciles se discute sobre el criterio de la regla de recono-
cimiento. En algunos casos difíciles se discute sobre la aplicación de di-
cho criterio. Así, para Kramer, “la divergencia al nivel de la aplicación
no excluye la convergencia al nivel de la existencia de las normas y de
su tenor general”.818 En definitiva, Kramer sostiene que un comporta-
miento no convergente puede ser orientado por una norma convencional,
funcionando como un único fundamento para tipos de conductas dispa-
res, que emergen de la aplicación de esa norma.819
Por todo esto, Kramer considera que la razón por la que hay que evitar
el incorporacionismo fuerte se encuentra al nivel de la aplicación de sus
normas. En este tipo de incorporacionismo y a este nivel, las inconsisten-
cias sobre las decisiones de los funcionarios son tan grandes que no per-
miten que el derecho canalice la regularización de las conductas, al pun-
to que no puede afirmarse que existe un sistema jurídico.820

816 Ibidem, pp. 133 y 134.


817 Ibidem, p. 135.
818 Ibidem, p. 140.
819 Ibidem, p. 141.
820 Ibidem, p. 142.
250 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

III. EL DEBATE SOBRE EL DESAFÍO DE LA CARTA

Según Dworkin, una teoría jurídica que niegue o rechace la posibili-


dad de que los sistemas jurídicos incorporen principios morales resulta
incapaz de explicar el funcionamiento del common law y del sistema ju-
rídico norteamericano. Además, el desarrollo del neoconstitucionalismo
parece mostrar —esta vez desde la tradición del derecho continental—
que las Constituciones incorporan al derecho un extenso número de valo-
res fundamentales que deben ser tenidos en cuenta por los jueces para re-
solver los casos. Más aún, para un sector relevante de esa tradición, la
Constitución misma es entendida primordialmente como un orden o sis-
tema de valores.821
Estas afirmaciones parecen mostrar con claridad la necesidad de que
el positivismo jurídico reconozca la presencia e importancia de los prin-
cipios y valores morales en los sistemas jurídicos.822 De esta manera,
puede decirse que las críticas de Dworkin, junto con las observaciones
que realiza el neoconstitucionalismo generan una serie de dificultades
concretas al positivismo jurídico.823 Debido a que el análisis de los desa-

821 Cfr. Cruz, L. M., La Constitución como orden de valores: problemas jurídicos y
políticos. Un estudio sobre los orígenes del neoconstitucionalismo, Granada, Comares,
2005, passim.
822 Algunos autores han denominado este desafío “argumento de contraste con la
práctica”. Este argumento supone que el núcleo del positivismo jurídico se identifica con
la tesis de las fuentes sociales y que nuestras prácticas jurídicas parecen desmentir esta
tesis. Cfr. Bayón, J. C., “Derecho, convencionalismo y controversia”, en Navarro, P. E. y
Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y
política, cit., nota 224, pp. 57-92.
823 De hecho, algunos autores positivistas se han ocupado específicamente del desafío
que supone para el positivismo jurídico la existencia del fenómeno del Neoconstituciona-
lismo, aceptando como implícitamente necesario optar por un positivismo incluyente
para responder debidamente a él. Un ejemplo claro de esta posición es la defendida por
Prieto Sanchís. Según este autor, el mérito de las críticas al positivismo es que revolucio-
nan el conocimiento jurídico y las prácticas excesivamente formalistas, autosuficientes y
propias de un estado liberal decimonónico. Gracias a que el constitucionalismo muestra
una pluralidad de tipologías normativas, la pluralidad del sistema de fuentes y la comple-
jidad de los juicios de ponderación, hoy parece imposible mantener las tesis del positivis-
mo teórico. No obstante, a juicio de Prieto Sanchís la tesis de la discrecionalidad judicial
parece poseer mejores razones que la tesis de la única respuesta correcta, y la tesis de la
separación conceptual puede ser defendida sin mayores complicaciones. Por esto, a jui-
cio de este autor, el positivismo debe deshacerse de algunas tesis arcaicas que sostienen
la neutralidad y la cientificidad del derecho, defendiendo que la tesis que niega la rela-
ción conceptual entre derecho y moral no es desmentida por casos circunstanciales como
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 251

fíos que plantea el neoconstitucionalismo al positivismo jurídico no for-


ma parte de la finalidad de este trabajo, nos limitaremos ahora a poner
sobre el tapete la relevancia de la cuestión. No obstante, hay que admitir
la similitud existente entre los desafíos que pueden generar para el posi-
tivismo jurídico las críticas de Dworkin —basadas en su observación del
common law— y las que se pueden derivar de la observación del funcio-
namiento de un sistema jurídico regulado por una moderna Constitu-
ción.824
Hecha esta aclaración, a continuación se estudiará cómo algunos de-
fensores del ILP consideran que su versión del positivismo jurídico es
capaz de afrontar lo que Waluchow denomina los desafíos de la carta,
mientras que el ELP pareciera no estar en condiciones de acometer esta
empresa. Junto con esto, se mostrará cómo este ataque del ILP contra el
ELP ha generado una discusión acerca de cuál de estas versiones del po-
sitivismo jurídico es la que se encuentra en mejores condiciones para
afrontar el desafío derivado de la existencia de sistemas jurídicos que
hacen referencia a la moral en sus normas jurídicas.

1. El inclusive legal positivism y las cartas constitucionales


de derechos

El ILP realiza un gran esfuerzo para intentar explicar lo que considera


un hecho obvio: que algunos ordenamientos jurídicos han reconocido ex-
plícitamente la incorporación de la moral en el derecho. Sin embargo,
busca lograr este objetivo sin transformarse en una posición iusnaturalis-

los propuestos por los Estados constitucionales. Cfr. Prieto Sanchís, L., Constitucionalis-
mo y positivismo jurídico, México, Fontamara, 1997, pp. 93-96 En la misma línea que
este trabajo también pueden verse Prieto Sanchís, L., “El constitucionalismo de princi-
pios, ¿Entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propósito de “El derecho Dúctil” de
Gustavo Zagrebelsky”), Anuario de Filosofía del derecho XIII, 1996, pp. 125-158; Pino,
G., “The Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional States”, Law and
Philosophy, 18, núm. 5, 1999, pp. 513-536; Pozzolo, S., “Neocostituzionalismo e positi-
vismo giuridico”, Analisi e diritto, 47, Torino, Giappichelli, 2001; Ródenas, Á., “¿Qué
queda del positivismo jurídico?”, Doxa, 26, 2003, pp. 417-448 y Moreso, J. J., “En de-
fensa del positivismo jurídico incluyente”, en Navarro, y Redondo, (eds.), La relevancia
del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, pp. 93-116.
824 Cfr. Bongiovanni, G., “La teoría “constituzionalistica” del diritto di Ronald Dwor-
kin”, en Zanetti, G. (ed.), Filosofia del diritto contemporanei, Milán, Cortina, 1999.
252 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ta.825 Esto es lo que, a juicio de algunos incluyentes,826 hace preferible al


ILP frente al ELP, ya que, una “lectura cuidadosa de cualquier carta de
derechos [más allá de lo que los jueces opinen sobre la misma] revela
que los argumentos morales juegan un papel vital”.827 Por esto, el ILP
adapta el positivismo a estas exigencias permitiendo, a juicio de sus de-
fensores, escapar de una visión distorsionada sobre el modo en que las
cartas de derechos son entendidas, interpretadas y aplicadas.
Además, algunos incluyentes —como Waluchow— sostienen que el
ELP no ofrece una visión descriptiva-explicativa adecuada sobre cómo
se aplican las cartas de derechos.828 De hecho, para estos incluyentes, el
ELP se encuentra en abierta oposición a la comprensión general de las
Constituciones modernas. A diferencia de lo que parece pregonar el
ELP, las Constituciones suelen hacer una llamada a que la moral sea in-
corporada como criterio de validez jurídica, o simplemente a que pueda
servir en la resolución de determinados conflictos jurídicos. Así, en mu-
chos sistemas constitucionales, consideraciones basadas en juicios mora-
les pueden lograr tanto la resolución de conflictos jurídicos como la ex-
clusión de la aplicación de normas que en principio pertenecen al
sistema. No obstante, para algunos incluyentes la remisión del legislador
a criterios extrajurídicos no es el único mecanismo que permite a los

825 Cfr. ILP, pp. 80-84, 106-113, 166-190. Sobre esto también puede verse Villa, V.,
“Inclusive Legal Positivism e Neo-Giusnaturalismo: Lineamenti di una Analisi Compara-
tiva”, Persona y derecho, 43, 2000, pp. 33-97.
826 Resulta importante tener en cuenta que para algunos incluyentes el argumento por
el cual se afirma que el ILP posee mayor precisión descriptiva que el ELP, en lo que res-
pecta a la explicación de cómo las constituciones incorporan valores morales al derecho,
debe ser rechazado. En concreto, para Coleman este argumento no sirve porque el debate
ILP/ELP es conceptual y no descriptivo. Cfr. POP, p. 109.
827 ILP, p. 149.
828 Waluchow no sólo defiende que de hecho las cartas de derechos de las modernas
democracias incoporan la moral al derecho, sino que también considera que estas decla-
raciones de derechos son un elemento valioso que puede poseer un ordenamiento jurídi-
co. En “Constitutions as Living Trees: An Idiot Responds”, Waluchow defiende la exis-
tencia de la declaración de derechos en las constituciones y la revisión judicial contra los
argumentos de Jeremy Waldron. De hecho, compara las cartas de derechos constitucio-
nales con árboles vivientes (Constitutions as living trees), porque ambos poseen sus raí-
ces fijas, pero sus ramas pueden desarrollarse a lo largo del tiempo. En concreto, Walu-
chow considera que las cartas de derechos constitucionales pueden desarrollarse por
medio de la teoría del Common Law sobre el desarrollo de los derechos morales. Más de-
talles, en Waluchow, W., “Constitutions as Living Trees: An Idiot Responds” (2004), en
http://www.law.nyu.edu/newscalendars/2003_2004/legalphilosophy/waluchow.pdf, pp.
1-58.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 253

operadores jurídicos aplicar normas no identificables autoritativamente;


antes bien, existen otros mecanismos que pueden ser considerados una
respuesta de nuestras prácticas jurídicas interpretativas a diversos proble-
mas jurídicos. En este sentido, pueden observarse figuras como la analo-
gia legis —prevista en muchos ordenamientos jurídicos— o construccio-
nes doctrinales como la de la interpretación extensiva.829
En concreto, Waluchow considera que el ELP parece contradecir la
práctica constitucional canadiense. Con esta finalidad, observa: (1) La
carta canadiense —y no los jueces— crea y atrinchera derechos funda-
mentales que los canadienses tienen frente al gobierno. (2) Los estánda-
res de moral política que se encuentran en la carta son indeterminados,
pero esta indeterminación no es tan grande como para requerir la crea-
ción de nuevo derecho por parte de los jueces cuando los aplican. (3) La
carta constitucional canadiense posee una fuerza institucional especial,
pues al haber sido proclamada ley suprema del país, deja sin efectos a
cualquier ley que la contradiga.830
Además, también señala que el ELP contradice asimismo la práctica
judicial, que muchas veces intenta evitar, con sus interpretaciones, las in-
justicias manifiestas, las resoluciones absurdas o las soluciones moral-
mente repugnantes. En estos casos, estándares de moralidad y racionali-
dad sirven para determinar el contenido de las normas jurídicas, algo que
el ELP nunca aceptaría. En definitiva, para Waluchow, con demostrar
que el ELP contradice la práctica de la carta de derechos canadiense, es
suficiente para rechazar la afirmación universal realizada por el ELP.831
En síntesis, para algunos incluyentes el ILP posee mayor potencial ex-
plicativo y resulta más atractivo desde el punto de vista teórico que el
ELP. Todo esto porque mantiene su adhesión al positivismo y es capaz
simultáneamente de amoldarse al derecho de los Estados constituciona-
les contemporáneos, que incorporan la moral al derecho. De esta forma,
se sostiene que el positivismo jurídico puede aceptar una noción de vali-
dez jurídica que admite criterios sustanciales y no sólo formales.832

829 Cfr. Ródenas, Á., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota 823,
pp.420-426.
830 Cfr. ILP, pp. 158-160.
831 Ibidem, pp. 164 y 165.
832 Cfr. Villa, V., “Inclusive Legal Positivism e Neo-Giusnaturalismo: Lineamenti di
una Analisi Comparativa”, Persona y derecho, cit., nota 825, pp. 62-80.
254 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

2. La explicación excluyente de las cartas constitucionales


que remiten a la moral

De lo hasta aquí expuesto puede observarse que frente al casi incon-


trovertido hecho de que en la actualidad los sistemas jurídicos suelen ha-
cer referencia a valores o principios morales, el positivismo jurídico
ofrece por lo menos dos tipos de respuestas.833 En primer lugar, el positi-
vismo incluyente responde que el positivismo hartiano es absolutamente
compatible con la posibilidad de que los jueces apelen a razones morales
para determinar el derecho existente. En segundo lugar, el positivismo
excluyente no niega que el derecho haga —de hecho— referencias a la
moral. Sin embargo, afirma que esto no implica que la moral haya sido
incorporada al derecho. Por el contrario, sostiene que cada vez que los
jueces apelan a las razones morales a las que el propio sistema jurídico
remite, están creando nuevo derecho o están adoptando criterios extraju-
rídicos.
Con esta posición, el ELP no sólo pretende demostrar que su versión
del positivismo jurídico no contradice la interpretación ordinaria de las
cartas de derechos, sino que de hecho ofrece una explicación de los ca-
sos en que la carta de derechos es aplicada que resulta superior a la pre-
sentada por el ILP. En definitiva, el ELP sostiene que es la versión del
positivismo que mejor explica la normal comprensión de las normas
constitucionales, la validez jurídica, los cambios del derecho y el papel
autoritativo de los tribunales en los sistemas de common law.
Al defender su versión del positivismo jurídico, Raz sostiene que la
existencia y el contenido del derecho están completamente determinados
por fuentes sociales.834 En concreto, para este autor, las fuentes de dere-
cho son aquellos hechos en virtud de los cuales el derecho es válido, y
por medio de los cuales es identificado su contenido.835 Así, por ejemplo,

833 Sin duda alguna, existen otras versiones del positivismo jurídico —aparte del ILP
y del ELP— que opinan sobre las referencias jurídicas a la moral. De hecho, en el segun-
do capítulo se pudo observar la particular posición de Schauer. Además, otros modos de
concebir al positivismo jurídico —como el positivismo ético de autores como Camp-
bell— pueden presentar estas referencias jurídicas a la moral como algo defectuoso o im-
perfecto, es decir, como una realidad que podría ser mejorada en la medida en que se su-
primiesen tales incorporaciones o remisiones a la moral, pues ello evitaría en buena
medida la arbitrariedad.
834 Cfr. AL, p. 46.
835 Ibidem, pp. 47 y 48.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 255

el derecho posee fuentes parlamentarias, interpretativas, estatutarias, for-


madas por precedentes judicialmente reconocidos o por la costumbre, et-
cétera. En definitiva, por un amplio rango de diversos tipos de hechos.836
Para diferenciar su posición de las teorías incluyentes, Raz admite que
las fuentes del derecho pueden dirigir o requerir a los funcionarios
que las cuestiones no reguladas —aquellas en relación con las cuales el
derecho es indeterminado— sean determinadas con base en considera-
ciones morales.837 De hecho, aunque admite que existen reglas que remi-
ten a consideraciones morales, aclara que si bien dichas reglas son parte
del derecho —por ser determinadas por fuentes sociales— las considera-
ciones morales a las que hacen referencia no se incorporan al derecho.
Para reforzar esta afirmación, Raz sostiene que este tipo de reglas son
análogas a las normas que imponen el deber de aplicar el derecho extran-
jero, el cual permanece no obstante independiente y fuera del sistema ju-
rídico local.838
A partir de estas afirmaciones, Raz distingue entre aplicar el derecho
mediante herramientas jurídicas y crearlo usando argumentos morales; o
entre el derecho establecido (settled) —el cual puede ser aplicado— y el
derecho no establecido —el cual necesita ser desarrollado por medio de
consideraciones morales o extra-jurídicas para ser aplicado—.839 De he-
cho, al referirse a las lagunas del derecho, Raz observa que uno de los
modos en que la tesis de las fuentes es responsable de crear lagunas jurí-
dicas tiene lugar cuando el derecho hace que ciertas normas jurídicas es-
tén sujetas a consideraciones morales —u otro tipo de consideraciones
no basadas en las fuentes—. Esto, a juicio de Raz, hace que este tipo de
normas sólo sean válidas en principio, ya que la validez definitiva de es-
tas normas depende de lo que determine un juez. Para Raz, esto es una
consecuencia de la tesis de las fuentes, en virtud de la cual los tribunales
poseen discrecionalidad cuando se les requiere que apliquen considera-
ciones morales.840
Con base en esta argumentación, se defenderá desde el ELP que los
casos en los que se disputan derechos constitucionales se entienden me-
jor como desarrollos del derecho preexistente. De hecho, Raz explica có-

836 Ibidem,p. 48.


837 Ibidem, pp. 45 y 46.
838 Ibidem, p. 46.
839 Ibidem, pp. 48-50.
840 Ibidem, p. 75.
256 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

mo el derecho prevé y permite su propio desarrollo por medio de la dele-


gación de poder (directed power). Así, por medio de la idea de
delegación de poder, se busca explicar la potestad de los tribunales para
modificar el derecho siguiendo las líneas establecidas por el mismo dere-
cho.841 De esta forma, Raz observa que “cuando estudiamos el desarrollo
de las sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos acerca, por
ejemplo, de la libertad de expresión..., somos conscientes de la existencia
de una idea general que señala que tales sentencias han desarrollado en
gran medida la protección de la libertad de expresión en los Estados Uni-
dos”.842
Además, al referirse al razonamiento jurídico, Raz distingue entre “ra-
zonamiento para establecer el contenido del derecho” y “razonamiento
con arreglo al derecho”.843 En su opinión, el primero de ellos se rige por
las fuentes del derecho, mientras que el segundo consiste a menudo en
un razonamiento moral directo.844 Así, sostiene que en primer lugar es
preciso realizar un “razonamiento para establecer el contenido del dere-
cho” —razonamiento gobernado por las fuentes—, y una vez completa-
do este razonamiento, puede que el derecho identificado permita a los
jueces introducir excepciones en las normas jurídicas, solicitándoles que
razonen ahora “con arreglo a derecho”.845
Por último, resulta necesario analizar un argumento —relacionado con
el anteriormente presentado— que busca demostrar que el ELP puede
explicar el hecho de que las cartas constitucionales hagan referencia a la
moral. En este sentido, si bien Raz rechaza expresamente que la moral
sea incorporada al derecho cuando las fuentes del derecho remiten a con-
sideraciones extrajurídicas, reconoce que de hecho el derecho muchas
veces hace referencia a la moral y sugiere que este fenómeno puede ser
explicado distinguiendo entre las nociones de validez de una norma y de
841 Cfr. EAP, pp. 264-266.
842 Ibidem, pp. 268-271.
843 Cfr. Raz, J., “Postema on Law´s Autonomy and Public Practical Reasons: A Crit-
ical Comment”, Legal Theory, 4, 1998, pp. 5 y 6.
844 Cfr. EAP, pp. 354-355.
845 Cfr. Raz, J., “Postema on Law´s Autonomy and Public Practical Reasons: A Crit-
ical Comment”, Legal Theory, cit., nota 843, p. 6 y Cfr. EAP, pp. 352-357. Atria consi-
dera que la descripción que Raz hace de su teoría del razonamiento jurídico es incompa-
tible con su tesis de las fuentes. A su juicio, Raz no quiere extraer de su Teoría del dere-
cho —donde la tesis de las fuentes y de la autoridad del derecho tienen un gran
protagonismo— las consecuencias naturales para el razonamiento jurídico. Cfr. Atria, F.,
“Del derecho y el razonamiento jurídico”, Doxa, 22, 1999, p. 113.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 257

obligación de aplicarla.846 Así, se observa que las normas que obligan a


los jueces en un determinado sistema jurídico no tienen por qué coincidir
con el conjunto de normas que forman parte de ese sistema jurídico.847
Un ejemplo claro de esta distinción es ofrecido por el mismo Raz cuando
equipara las remisiones que hacen las fuentes jurídicas a la moral, con
las remisiones que hacen las “normas de conflicto” a ordenamientos jurí-
dicos extranjeros. En ambos casos se remite a sistemas normativos que,
si bien no pertenecen al sistema jurídico que realiza la remisión, existe la
posibilidad de que sean aplicados si una norma obliga a los jueces a ha-
cerlo en determinados casos.848
Marmor comparte la visión de Raz de que la referencia a la moral por
parte del derecho implica un otorgamiento de poder (power-conferring)
a los jueces para que cambien el derecho de una forma guiada y limitada.
No obstante, considera que no siempre que el derecho hace referencia a
la moral realiza una delegación de poder. Para este autor, muchas veces
cuando el derecho hace referencia a términos morales sólo hace referen-
cia a la moral positiva. Por ejemplo, cuando el derecho utiliza nociones
como “indecencia” u “obscenidad”, “no hace más que prescribir una re-
ferencia a ciertos valores compartidos y reconocidos como tales”.849 No
obstante, para Marmor, esta técnica legislativa es precaria, porque genera
que muchas veces los jueces interpreten esta referencia a la moral como
un poder delegado para cambiar el derecho con referencia a valores mo-

846 Un extenso análisis sobre la relación entre normas aplicables y normas pertene-
cientes a un sistema jurídico puede verse en Navarro, P., Orunesu, C., Rodríguez, J. y
Sucar, G., “La aplicabilidad de las normas jurídicas”, en Comanducci, P. y Guastini, R.
(eds.), Analisi e diritto 2000: Ricerche di giurisprudenza analítica, Torino, G. Giappi-
chelli, 2001, pp. 133-152.
847 Cfr. AL, pp. 46 y 47.
848 Ibidem, 46. Para Raz, cuando el derecho hace referencia a la moral, otorga discre-
cionalidad a los jueces para que decidan esas cuestiones. Cfr. ibidem, p. 75. Sin embargo,
también parece admitir que, por lo menos en algunos casos, la moral puede resultar obli-
gatoria para los jueces. Por esto, autores como Coleman creen que, para Raz, no siempre
que el derecho hace referencia a la moral está otorgando discrecionalidad a los jueces.
Cfr. POP, pp. 106 y 107.
849 Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, p. 68. Ródenas
comparte con Marmor la idea de que estas dos posibles interpretaciones de la referencia
jurídica a la moral no pueden ser compatibles si se las presenta como posibles interpreta-
ciones para los mismos casos. Esto se debe a que, toda vez que el intérprete está sujeto a
unas pautas sociales compartidas, la creación de nuevo derecho —discrecionalidad— no
tiene cabida. Cfr. Ródenas, Á., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota
823, p. 427, n. 20.
258 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

rales correctos.850 Por último, Marmor se pregunta por qué su visión so-
bre la referencia jurídica a la moral no es universalmente reconocida. Pa-
ra él, se debe a razones que tienen que ver con la conveniencia
institucional, debido a que el Poder Legislativo delegado que poseen los
jueces en estos casos es retroactivo. Así, cuando los jueces declaran in-
constitucional una norma, esta declaración es retroactiva. Para Marmor,
como resulta poco conveniente reconocer que las autoridades judiciales
tienen tal poder, se despliega sobre esta cuestión una cortina de humo.851

3. Críticas a la explicación excluyente

Otros autores —no todos ellos incluyentes— observan lo problemáti-


ca que puede resultar la respuesta que ofrece el ELP al desafío de la car-
ta. En concreto, Moreso señala que si siempre que el derecho apela a la
moral le concede a los jueces discreción para decidir los casos, debido a
que las democracias modernas remiten a menudo a la moral, la discre-
ción de los órganos de aplicación sería desaconsejablemente amplia.852
En este sentido, Bayón cree poco verosímil la idea de que siempre que el
derecho remite a la moral se está otorgando plena discrecionalidad al
juez. Para Bayón, “[q]ue nuestras convenciones interpretativas consien-
tan o incluso impongan desviaciones del significado literal u ordinario
en determinadas circunstancias y en determinada dirección, es una cosa;
y otra, muy distinta, que otorguen discrecionalidad al juez para hacerlo
en las circunstancias y en la dirección que estime moralmente proceden-
te”.853 Más allá de esta observación, este autor considera que resulta más
interesante poner a prueba la coherencia interna de la construcción de
Raz. Para Bayón, el precio que Raz debe pagar para poder responder al
desafío de la carta es la renuncia a su argumento de la autoridad. A partir
de esta afirmación, advierte que si las convenciones interpretativas exis-
tentes implican que el derecho ha renunciado a su pretensión de consti-

850 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, p. 69.
851 Ibidem, p. 68.
852 Cfr. Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, en Navarro,
P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica,
moral y política, cit., nota 224, p. 95.
853 Bayón, J. C., “Derecho, convencionalismo y controversia”, en Navarro, P. E. y
Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y
política, cit., nota 224, p. 65.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 259

tuir un conjunto de razones perentorias, se ha de concluir —según las


propias premisas de la tesis de la autoridad de Raz— que se ha autoanu-
lado como genuino derecho. En definitiva, si bien es conceptualmente
posible que existan convenciones que se autoanulan, esto parece resultar
contraintuitivo y además implica la renuncia a la convicción de que un
rasgo esencial del derecho es su pretensión de autoridad.854 Por estas
mismas razones, Ródenas afirma que “si los jueces tuvieran discreciona-
lidad para apartarse de las fuentes prescritas en las circunstancias y en la
dirección que estimen moralmente procedentes, la idea de autoridad del
derecho se desvanecería... [Esto se debe a que] el derecho pretende que
las pautas por él ofrecidas constituyen una razón suficiente para que se
produzca la conducta conforme”.855
Con respecto a la posibilidad de explicar el hecho de que las Constitu-
ciones hagan referencia a la moral distinguiendo entre la validez de una
norma y su obligación de aplicarla, Iglesias considera que “esta distin-
ción es claramente artificiosa cuando hacemos referencia a la presencia
de predicados morales, si bien es ciertamente útil para dar cuenta del de-
recho extranjero”.856 Para esta autora resulta equivocado relacionar ex-
presiones como “trato cruel” con problemas de aplicabilidad, cuando en
realidad se trata más bien de problemas de vaguedad. Además, esta vi-
sión conduce a resultados contraintuitivos como es el que un “catálogo
de derechos y principios con rango constitucional es meramente aplica-
ble y, por tanto, a pesar de ser vinculante para los jueces, no pertenece al
ordenamiento jurídico por incluir predicados evaluativos”.857
Para Moreso, por más que este argumento parece convertir el debate
sobre el concepto de validez como pertenencia o como aplicabilidad en
un desacuerdo meramente conceptual, es decir, en un desacuerdo acerca
del modo en que se usa el concepto de validez jurídica, la tesis de la dis-
crecionalidad sigue siendo polémica. Para Moreso, el problema de las
pautas morales es si son aptas para guiar a los jueces o si, en cambio, re-

854 Ibidem, pp. 66-69.


855 Ródenas, Á., “¿Qué queda del positivismo jurídico?”, Doxa, cit., nota 823, p. 427.
856 Iglesias Villa, M., “Discreción judicial y positivismo jurídico. Los criterios sustan-
tivos de validez”, en Carbonell, M.; Fix-Fierro, H. y Vázquez, R. (eds.), Jueces y dere-
cho, Mexico, Porrúa, 2004, pp. 230 y 231.
857 Ibidem, p. 232.
260 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

miten a su discrecionalidad. Para este autor, esta cuestión no puede ser


resuelta con la distinción anteriormente mencionada.858
Por su parte, al estudiar la opinión de Raz sobre las lagunas jurídicas,
Endicott considera que resulta sorprendente su afirmación de que siem-
pre que el derecho apela a consideraciones morales los jueces poseen
discrecionalidad. Para Endicott, esta afirmación de Raz parece estar en
contradicción con el derecho inglés.859 A juicio de Endicott, Raz debería
afirmar que la tesis de las fuentes implica que los tribunales tienen dis-
crecionalidad sólo en algunos, es decir, no en todos los casos en los que
el derecho apela a consideraciones morales. Para este autor, la tesis de
las fuentes implica que existe una laguna en el derecho siempre que el
derecho apela a consideraciones morales. No obstante, a su juicio, las la-
gunas en el derecho no siempre confieren discrecionalidad a los jue-
ces.860 En definitiva, lo que se sostiene es que la vaguedad es la única
fuente importante de discrecionalidad, además de las concesiones expre-
sas de discrecionalidad o las convenciones que otorgan a los tribunales
poder para desarrollar el derecho. Así, las remisiones que el derecho ha-
ce a consideraciones morales sólo otorgan discrecionalidad a los jueces
cuando estas consideraciones son vagas. De esta forma, Endicott preten-
de ofrecer una interpretación de la tesis de las fuentes que evite resulta-
dos sorpresivos para los operadores del derecho.861
Para Coleman, la estrategia de Raz de distinguir entre los estándares
que obligan a los jueces y los estándares que son parte del derecho de
una comunidad parece venir acompañada de una compresión sofisticada
de la discrecionalidad. Coleman hace esta observación al puntualizar có-
mo, para Raz, los estándares morales pueden a veces ser obligatorios pa-
ra los funcionarios sin por esto ser parte del derecho, y cómo esto impli-
ca que los positivistas no están comprometidos con la idea de que

858 Cfr. Moreso, J. J., “En defensa del positivismo jurídico incluyente”, en Navarro,
P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica,
moral y política, cit., nota 224, pp. 96 y 97.
859 En concreto, Endicott observa —tomando un ejemplo presentado por Raz— que si
esta afirmación de Raz fuese correcta, debido a que el derecho contractual inglés condi-
ciona la validez de los contratos a una serie de consideraciones morales, todos los contra-
tos sólo podrían gozar de una validez prima facie, y podrían ser discrecionalmente decla-
rados inválidos por los tribunales. Cfr. Endicott, T., “Raz on Gaps-the Surprising Part”,
en Meyer, L., Paulson, S. y Pogge, T. (eds.), Rights, Culture, and the Law, cit., nota 498,
2003, p. 99.
860 Ibidem, p. 100.
861 Ibidem, pp. 100 y 114 y 115.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 261

siempre que un juez apele a principios morales estará aplicando una nor-
ma discrecional; es decir, una norma que se puede ignorar libremente. En
definitiva, para Coleman el ELP admite que los principios morales pue-
den ser: (1) estándares obligatorios que no son parte del derecho; (2) es-
tándares obligatorios que son parte del derecho —en virtud de tener la
fuente social requerida—; y (3) estándares no obligatorios que entran en
el razonamiento jurídico como estándares discrecionales. Sin embargo,
para Coleman, lo que distingue al ILP del ELP es que sólo el ILP admite
que la moralidad de una norma pueda ser una condición de su juridici-
dad. Para este autor, el ILP descansa en la distinción entre la base y el
contenido de los criterios de legalidad. A partir de esta distinción, el ILP
afirma que si bien la base de este criterio debe ser un hecho social —una
convención entre los funcionarios—, el criterio mismo no necesita remi-
tir a hechos sociales. Por el contrario, el ELP sostiene que tanto la regla
de reconocimiento como el criterio de juridicidad —que se encuentra
dentro de ésta— deben remitir a fuentes sociales. Por todo esto, a juicio
de Coleman, el ILP está preparado para aceptar más afirmaciones de
Dworkin que el ELP.862
Sobre esta cuestión, Kramer afirma que tanto el ELP como el incorpo-
racionismo moderado —aunque esto mismo es aplicable a cualquier tipo
de incorporacionismo— mantienen que los jueces de algunos sistemas
jurídicos invocan a la moral para resolver los casos difíciles. Es decir, los
casos que no pueden ser resueltos con base en las normas jurídicas que
derivan de las fuentes legislativas/judiciales/administrativas ordinarias.
De hecho, para Kramer, ambas teorías creen que el recurso a la moral en
los casos difíciles es jurídicamente obligatorio más que discrecional.
En opinión de este autor, lo que diferencia al incorporacionismo mode-
rado del ELP no es el papel determinante de los principios morales en los
casos difíciles, ni la obligatoriedad de este papel, sino el estatus de los pre-
ceptos morales. Es decir, la cuestión es si los principios morales que sirven
para resolver los casos difíciles son o no normas jurídicas; o, si se quiere,
si estas normas son parte del sistema jurídico que las aplica, o son normas
similares a las de jurisdicciones extranjeras que son invocadas por los jue-
ces en casos inusuales.863

862 Cfr. POP, pp. 106-108.


863 Cfr. Kramer, M., “How Moral Principles Can Enter into Law”, Legal Theory, 6,
núm. 1, 2000, p. 103.
262 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A fin de refutar la visión del ELP sobre las remisiones del derecho a
la moral, Kramer se ocupa de mostrar las diferencias que existen entre
las normas de derecho extranjero y las normas morales. Con esta finali-
dad, observa que los principios morales correctos no recaen bajo el con-
trol de nadie que se encuentre fuera del sistema jurídico en que estos
principios son aplicados como estándares de conducta obligatoria. En
cambio, el derecho extranjero se encuentra bajo el control de personas
ajenas al sistema jurídico que lo aplica como derecho extranjero. De he-
cho, para Kramer, esto es lo que hace que las ocasionales aplicaciones
del derecho extranjero no sean consideradas como incorporaciones de
ese derecho a la matriz del sistema jurídico que lo aplica como derecho
extranjero. Más aún, para Kramer, las apelaciones al derecho extranjero
ni siquiera se parecen a las normas consuetudinarias. Para este autor, el
derecho extranjero es producto de las decisiones de unas autoridades y
por esto es altamente maleable o modificable. En cambio, las normas
consuetudinarias surgen y se desarrollan gradualmente, sin depender de
la decisión de ninguna autoridad y no son fácilmente modificables. En
estos aspectos, las normas de costumbre se parecen más a las normas de
la moral. Ambos tipos de normas no pertenecen a ninguna institución au-
toritativa fuera del sistema jurídico que las aplica, y, a su vez, ambas se
encuentran flotando libremente hasta que son reconocidas formalmente.
A juicio de Kramer, esto es lo que permite que estas normas puedan ser
incorporadas y que las normas de derecho extranjero no gocen de esta
disponibilidad. En resumen, Kramer sostiene que “los principios de mo-
ral positiva y los principios de moral crítica están mucho más cerca de
los preceptos de costumbre que del derecho extranjero”.864 Esto se debe
a que tanto la moral positiva como la crítica no dependen de la decisión
de una autoridad, ni son altamente maleables.
En definitiva, para Kramer, cuando los preceptos morales son invoca-
dos y aplicados, no se toman prestados de ninguna otra institución a la
que realmente pertenecen. Esto significa que en algunas oportunidades
los principios morales son parte del sistema jurídico en el que son invo-
cados y aplicados. Sin embargo, aclara que esto no implica que todas las
veces que los jueces recurren a principios morales en un régimen incor-
poracionista moderado estén aplicando derecho preexistente, pues no
siempre que se aplican principios morales para resolver casos difíciles

864 Ibidem, p. 106.


REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 263

existe un único modo de jerarquizar estos principios. En estos casos, si


bien el recurso de los jueces a los principios morales limita el rango de
soluciones aceptables, no puede decirse que la solución dependa del de-
recho preexistente.865 Por último, contra la réplica de Raz que sugiere
que el incorporacionismo toma principios morales que no han sido apro-
bados por las instituciones que crean el derecho, Kramer observa que lo
mismo sucede con la costumbre. De hecho, observa que Raz no niega a
la costumbre su estatus jurídico por esta razón.866
En síntesis, Kramer sostiene que la posibilidad de distinguir entre el
estatus de las normas morales o de costumbre y el estatus de las normas
de derecho extranjero permite concluir que los principios morales a los
que recurre un juez incorporacionista moderado en un caso difícil a ve-
ces son parte del derecho del sistema jurídico dentro del cual se los invo-
ca y aplica.867 Por todo esto, a su juicio, la explicación que el incorpora-
cionismo moderado ofrece al hecho de que el derecho expresamente
remite a la moral es mucho más satisfactoria que la que ofrece el ELP.868

4. La respuesta excluyente

Contra los argumentos que Waluchow propone para demostrar que el


ELP no da cuenta adecuadamente del sistema constitucional canadiense,
Giudice sostiene que es necesario precisar varias cuestiones. Primero,
contra el argumento que afirma que es la carta, y no los tribunales, la que
crea y atrinchera los derechos fundamentales, y que es falso que los de-
rechos jurídicos pasen a existir en virtud de una decisión judicial, Giu-
dice considera que no es necesario que el ELP contradiga estas afirma-
ciones. Para este autor, es importante aclarar exactamente cómo las
decisiones de los tribunales cambian y crean nuevo derecho. Para ello se
requiere distinguir entre la creación y la modificación del derecho en el
sentido de creación de nuevos derechos jurídicos, de la creación y modi-
ficación del derecho en el sentido de creación de nuevas reglas de cons-
trucción, encargadas de establecer especificaciones a los derechos jurídi-

865 Ibidem, p. 107.


866 Cfr. Kramer, M., Where Law and Morality Meet, Oxford, Oxford University
Press, 2004, pp. 92-97.
867 Cfr. Kramer, M., “How Moral Principles Can Enter into Law”, Legal Theory, cit.,
nota 863, p. 108.
868 Ibidem, pp. 104-107.
264 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

cos preexistentes.869 Esto último significa que los derechos jurídicos


están construidos por algunas normas que especifican y desde ahí desa-
rrollan esos derechos. Por ejemplo, Giudice observa que en Canadá el
derecho a la igualdad incluye —entre otras reglas de construcción— la
posibilidad de que las mujeres sean senadores. Así, cuando un tribunal
aplica un derecho constitucional no está creando el derecho que ya exis-
te, aunque puede estar creando una nueva regla de construcción que es-
pecifica y desarrolla ese derecho jurídico preexistente.870 Incluso para
Giudice, el ELP ofrece una visión más adecuada sobre la validez y la va-
riación jurídica, porque cuando un tribunal aplica un derecho preexisten-
te y crea una nueva regla de construcción que invalida otras normas, esas
normas que eran válidas dejan de serlo y, por lo tanto, el derecho cam-
bia. Esto permite explicar mejor la visión de que el derecho “no es estáti-
co sino que se encuentra en constante estado de desarrollo, y que la carta
—y su desarrollo, y por lo tanto en general las apelaciones a razones mo-
rales— representa una importante parte de este continuo desarrollo”.871
En segundo lugar, se ha afirmado que el ELP está en contra de la
Constitución canadiense, porque ésta afirma que ella es la norma supre-
ma de la nación y que toda norma que la contradiga no tiene fuerza o
efecto. En cambio, el ELP aparentemente sostendría que una norma pier-
de su efecto o fuerza no por ser contraria a la Constitución, sino sólo
porque un juez así lo declara al interpretar la Constitución. Giudice con-
sidera que esta crítica pasa por alto matices muy importantes. Para este
autor, es importante distinguir entre la existencia de una inconsistencia y
la aplicación o el reconocimiento de un derecho o una medida jurídica
para remediar esa inconsistencia. Así, el ELP no necesita negar que las
inconsistencias puedan existir desde antes que un juez así lo declare. Sin
embargo, esta inconsistencia solamente será reconocida, aplicada y pro-
ducirá efectos cuando un tribunal la reconozca aplicando la provisión
constitucional existente.872
Para explicar esto, Giudice aclara la conexión entre invalidez e incons-
titucionalidad. Para Waluchow la conexión parece ser necesaria. Así, si
una norma es inconsistente con una normativa moral de la carta, entonces

869 Cfr. Giudice, M., “Unconstitutionality, Invalidity and Charter Challenges”, Cana-
dian Journal of Law and Jurisprudence, XV, núm. 1, 2002, p. 75.
870 Ibidem, p. 76.
871 Ibidem, p. 78.
872 Ibidem, p. 79.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 265

esa norma es inválida o no existe. Para Giudice, esta visión es muy simple
porque pasa injustificadamente de la inconstitucionalidad a la invalidez.
Para el ELP, la conexión entre inconstitucionalidad e invalidez es contin-
gente y se da en dos pasos: (1) se determina el derecho válido, simplemen-
te identificando lo que los funcionarios reconocen y practican como dere-
cho; y (2) se someten estos actos o decisiones de los funcionarios a los
requerimientos constitucionales, y si se encuentra —o decide— que estos
actos no cumplen con estos requerimientos, se requiere a los funcionarios
que revisen e invaliden esos actos. Para Giudice lo que hace que la co-
nexión entre la inconstitucionalidad y la invalidez sea contingente es el
segundo paso, o el deber de invalidar las normas inconstitucionales, ya
que puede ser que se falle en este intento. Es decir, la inconstitucionali-
dad puede no implicar la invalidez. Esta distinción permite dar sentido a
la creencia que sugiere que las normas inconstitucionales nunca han sido
derecho en un sentido pleno, ya que si bien la inconstitucionalidad puede
preexistir a una decisión judicial, la invalidez no.873
En definitiva, Giudice considera que el ELP tiene buenos argumentos
contra los desafíos de la carta, y que el ILP tiene una serie de problemas
que debe afrontar. El primero de éstos se vincula a las siguientes pregun-
tas: ¿cómo hace el ILP para explicar el derecho que en caso de ser im-
pugnado sería determinado inconstitucional, pero que de hecho no ha si-
do impugnado?, ¿le negará el ILP su validez jurídica y por lo tanto su
existencia, aun cuando continúa siendo aplicado? ¿es el ILP insensible a
la práctica o a la costumbre real del derecho? Otro problema para la ex-
plicación incluyente de los casos en los que se aplican derechos constitu-
cionales surge de la negación de que la carta incrementa significativa-
mente la creación del derecho o el papel autoritativo de los tribunales.
Para Giudice, sin duda este tipo de casos son un nuevo camino para
modificar el derecho. De hecho, así parecen reconocerlo los grupos de
presión que exigen cambios por esta vía.874
Además de estos argumentos de Giudice, recientemente875 Raz ha
ofrecido una réplica a los defensores de la idea que sugiere que los prin-
cipios morales pueden pasar a formar parte del derecho al ser “incorpora-

873 Ibidem, p. 80.


874 Ibidem, pp. 81 y 82.
875 Cfr. IL, pp. 1-17.
266 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

dos” a éste.876 Raz considera que el problema de la incorporación de la


moral al derecho surge de una equivocada concepción sobre las relacio-
nes entre el derecho y la moral. Así, observa que muchos teóricos no se
preguntan cómo puede afectar el derecho a la moral, sino sólo al revés.
Esto, a su juicio, genera muchos problemas.877
En concreto, para Raz el alcance de la moral es universal. A su juicio,
la moral, a diferencia del derecho, no consiste en un sistema de reglas,
pues hablar de la moral es simplemente un modo de hablar sobre algunas
de las razones que tiene la gente para decidir sobre sus acciones. En defi-
nitiva, lo que Raz pretende afirmar es que los jueces, por más que no lo
deseen, por el sólo hecho de ser seres humanos, están sujetos a la mo-
ral.878 Una vez hecha esta aclaración, Raz se pregunta cuál es el sentido
de las provisiones que dan efecto a la moral, si, de todas formas, los jue-
ces igualmente están sujetos a ella. Para Raz, este tipo de referencias que
hace el derecho a la moral tienen sentido porque ayudan a que el derecho
module sus intervenciones en y sus modificaciones sobre el modo en que
la moral nos afecta.879 A su juicio, el derecho modifica el modo en que la
moral se aplica y, al hacer esto, progresa sobre las cuestiones morales, en
vez de eliminarlas.
A fin de aclarar estas afirmaciones, Raz observa tres modos en que esto
ocurre: (1) el derecho concreta las consideraciones morales generales, de-
terminando, para quienes se les aplican, qué implican tales consideracio-
nes en sus vidas; (2) al dar forma pública y concreta a las consideraciones
morales, el derecho también posi bilita la aplicación (enforcement) re-
lativamente uniforme y segura de estas consideraciones, haciendo que
la confianza en ellas sea más segura y previendo injusticias en las rela-
ciones entre los que están o no conformes con tales consideraciones; y
(3) hace que los aciertos morales y las condiciones morales deseables
sean más fáciles de lograr, y a veces hace posible lo que sería imposible
sin su ayuda.880

876 En este trabajo, Raz se ocupa de criticar solamente la tesis incorporacionista, que
sostiene que la moral puede ser una condición suficiente de validez. De hecho, aclara
que en este trabajo no ha considerado la visión que sostiene que la validez de las normas
jurídicas puede depender de normas morales o de otro tipo. Cfr. ibidem, p. 17, n. 21.
877 Ibidem, p. 2.
878 Ibidem, pp. 2 y 3.
879 Ibidem, p. 12.
880 Ibidem, p. 9.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 267

Con base en los argumentos anteriormente ofrecidos, Raz analiza al-


gunos ejemplos de supuesta incorporación de la moral al derecho. Como
podrá observarse, los ejemplos que ofrece son los que los incluyentes
suelen presentar para afirmar que el ILP explica mejor que el ELP el de-
safío que supone la existencia de cartas de derechos. En concreto, Raz se
refiere al artículo 1 (1) de la Constitución alemana y a la primera en-
mienda norteamericana como ejemplos de incorporación.881 A partir de
estos ejemplos, se pregunta por el efecto que pueden tener estas supues-
tas incorporaciones de la moral al derecho, si de cualquier modo los jue-
ces están sujetos a la moral. Para Raz, el supuesto caso de la incorpora-
ción de la moral es un ejemplo —entre otros— en el que los sistemas
jurídicos apelan a otras regulaciones —como también puede ser el dere-
cho extranjero— sin por esto hacerlas parte del derecho. Así, como se ha
señalado, Raz distingue entre lo que es parte del derecho y los estándares
que son obligatorios según el derecho.882 Con ello pretende subrayar la
idea, ya expuesta, de que las normas que vinculan a los jueces en un de-
terminado sistema jurídico no tienen por qué coincidir con el conjunto de
normas que forman parte de ese sistema jurídico.883
Como se ha señalado, Raz considera que las supuestas incorporacio-
nes pueden explicarse mejor como referencias que ayudan al derecho a
modular sus intervenciones en la moral y a modificar el modo en que las
consideraciones morales nos afectan. Para precisar esta afirmación, ofre-
ce tres ejemplos. En primer lugar, señala que cuando las Constituciones
incorporan referencias a consideraciones morales, como la libertad de
expresión, se limita el poder del Congreso y de quienes hacen las normas
para modificar este aspecto de la moral. Así, las referencias constitucio-
nales a la moral no serían típicamente casos de incorporación de la mo-

881 El artículo 1o. (1) de la Constitución de Alemania establece: “(1) La dignidad hu-
mana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”. Por su
parte, la primera enmienda de la Constitución de Estados Unidos establece: “El Congreso
no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohiba
practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del
pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios”.
882 Cfr. IL, pp. 10-12. Este argumento ha sido retomado por Shapiro en “On Hart´s
Way Out”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Con-
cept of Law, cit., nota 576, pp. 190 y 191. Cfr. también Navarro, P. Orunesu, C., Rodrí-
guez, J. y Sucar, G., “La aplicabilidad de las normas jurídicas”, en Comanducci, P. y
Guastini, R. (eds.), Analisi e diritto 2000: Ricerche di giurisprudenza analítica, cit., nota
846, pp. 133-152.
883 Cfr. IL, pp. 10 y 11.
268 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

ral, sino que, en realidad, son un medio para bloquear el poder que los
legisladores ordinarios tienen para excluir o modificar el modo en que la
moral nos afecta. En segundo lugar, sostiene que normalmente se vincu-
lan estas supuestas incorporaciones con la revisión judicial. Para Raz, la
revisión judicial no sólo permite que se cumpla lo señalado a propósito
del primer ejemplo, sino que además otorga a los jueces el poder de mo-
dificar la aplicación de esas consideraciones morales, cuando examinan
la compatibilidad entre la legislación y las consideraciones morales cons-
titucionalmente protegidas. Por esto, un segundo uso de la supuesta in-
corporación de la moral al derecho consiste realmente en asignar poderes
a las instituciones que crean derecho. Por último, Raz considera que las
referencias legislativas a la moral pueden ser el equivalente jurídico de
un procedimiento de decisión en varias etapas. A su juicio, las institucio-
nes tienen muchas razones para utilizar este tipo de procedimiento. Por
ejemplo, que algunas instituciones son mejores que otras para concretar
o determinar algunos aspectos de una decisión. Así, una institución pue-
de dejar preparado el marco en que se tomará una decisión, para que otra
institución, con más información o en mejores condiciones, termine de
decidir. A juicio de Raz, ésta parece ser la justificación de las delegacio-
nes de poder legislativo que muchas veces se hacen en favor de los tribu-
nales. De hecho, Raz considera que cuando se establece que los contratos
contrarios al orden público (public policy) no son válidos, lo que se está
haciendo es delegar en los tribunales un poder para dejar de lado estos
contratos.884
En síntesis, Raz observa que si la moral se aplica a la gente y a los
jueces, entonces todos estamos obligados por la moral antes de su incor-
poración, de modo que lo que parece ser una “incorporación” es en reali-
dad una no-exclusión. Esto genera problemas para el incorporacionismo,
ya que no queda claro en qué modo la incorporación introduce la moral
en el derecho. Además, si la moral se aplica siempre, la tesis de la incor-
poración se equivoca al afirmar que la moral sólo se aplica cuando está
incorporada. Con ello pretende poner de relieve que el incorporacionis-
mo se equivoca al afirmar que sólo esta teoría puede dar cuenta de la
existencia de normas que aparentemente incorporan la moral. A su jui-
cio, la incorporación es en realidad una prevención para que el derecho
no pueda excluir a la moral. Si bien nada de esto demuestra que la tesis

884 Ibidem, pp. 12-14.


REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 269

de la incorporación sea falsa, genera dificultades que, a juicio de Raz, to-


davía no han sido resueltas con éxito.885

5. Las dudas sobre el alcance práctico del debate

Como puede observarse, tanto el ILP como el ELP parecen admitir


que: (1) el derecho en algunas oportunidades hace referencia a la moral o
remite a consideraciones morales; (2) estas referencias a la moral pueden
obligar y de hecho muchas veces obligan a los funcionarios encargados
de resolver los casos jurídicos; y (3) muchas cuestiones o casos difíciles
son resueltos con base en consideraciones morales.
Ahora bien, una de las cuestiones más importantes que diferencian al
ILP del ELP es el debate sobre el estatus de los estándares morales a los
que de hecho hacen referencia las normas jurídicas; es decir, si los prin-
cipios morales que sirven para resolver los casos son o no normas jurídi-
cas; o, si se quiere, si estas normas son parte del sistema jurídico que las
aplica, o bien, si son normas similares a las de sistemas extranjeros. En
definitiva, si las referencias jurídicas a la moral ayudan a la determina-
ción del derecho existente o si, por el contrario, esta referencia implica la
aplicación de criterios obligatorios extra-jurídicos por parte de los
jueces, no llevándose a cabo una verdadera incorporación de la moral en
el derecho.
Es verdad que el ILP y el ELP parten de un punto aparentemente dife-
rente. Para el ELP la tesis de las fuentes sociales excluye todo tipo de
consideración que no sea fáctica como criterio para determinar lo que
forma parte del derecho, mientras que para el ILP la moral puede —aun-
que no necesariamente debe— ser incorporada al derecho siempre y
cuando exista una regla social —regla de reconocimiento— que esta-
blezca esto. También es cierto que tanto el ILP y el ELP parecen llegar a
conclusiones diferentes, ya que para unos la moral no forma parte del de-
recho, mientras que para los otros sí puede formar parte del derecho. Sin
embargo, estas divergencias no parecen producir ningún tipo de conse-
cuencias concretas, ya que ambas versiones del positivismo jurídico
admiten que los estándares morales pueden ser obligatorios para los
jueces.

885 Ibidem, pp. 14-17.


270 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

Esto ha generado que algunos autores, como Finnis y Bix, hayan ob-
servado que esta distinción sólo parece referirse a un debate sobre lo que
el ILP o el ELP entienden por “derecho”, más que una distinción capaz
de producir consecuencias prácticas concretas.886
Sin embargo, algunos de los principales participantes de este debate
sostienen lo contrario. Por esto, a continuación se analizarán los argu-
mentos por los que estos autores afirman lo contrario.
Si bien Raz admite que la diferencia entre los estándares que los jue-
ces deben aplicar sin ser parte del derecho y los que se deben aplicar por
ser parte del derecho no parece tener consecuencias prácticas, a su juicio
esto no supone que esta distinción no sea importante. En concreto, consi-
dera que los estándares que se toman del derecho extranjero, las reglas
de otras organizaciones, los acuerdos privados, la aplicación en determi-
nadas ocasiones de diferentes reglas de prueba o de procedimiento, o la
aplicación de doctrinas generales que limitan la validez de ciertos tipos
de reglas, son ejemplos de la importancia de la distinción que propone.
Además, para este autor, esta distinción permite conocer algunos aspec-
tos de la naturaleza del derecho y de su relación con la moral. Más en
concreto, permite conocer los límites o las fronteras de aquél respecto de
ésta última. De hecho, Raz considera que poder distinguir lo que perte-
nece o no al derecho debería ser una conclusión ineludible de toda teoría
del derecho.887
Raz es consciente de que quienes focalizan su interés por el derecho
en las prácticas judiciales tienden a considerar que la diferenciación no
tiene sentido. Sin embargo, a su juicio, el derecho no es solamente un
conjunto de guías para los tribunales que deciden. Para este autor, el de-
recho es una institución política de gran importancia para el funciona-
miento de las sociedades y para sus miembros. En síntesis, Raz sostiene
que la distinción propuesta es vital para nuestra capacidad de identificar

886 Cfr. Finnis, J., “Natural Law: The Classical Tradition”, Coleman, J. y Shapiro, S.
(eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, pp.
11 y 12; Bix, B., “Patrolling the Boundaries: Inclusive Legal Positivism and the Nature
of Jurisprudence Debate”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 12, 1999, pp. 31
y 32; y Etcheverry, J., “What has the ILP/ELP debate left?”, comunicación al XXII Con-
greso Mundial de Filosofía del derecho y Filosofía Social, Granada, 2005. Una defensa
de que la teoría de Hart no busca obtener consecuencias prácticas concretas es presentada
por Culver. Cfr. Culver, K., “Leaving the Hart-Dworkin Debate”, University of Toronto
Law Journal, 51, núm. 4, 2001.
887 Cfr. IL, pp. 14 y 15.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 271

el derecho como la institución política que es. Sin embargo, aclara que
esta distinción vital no tiene porque ser nítida.888
Por su parte, al considerar algunas relaciones entre la teoría del dere-
cho y la teoría de la adjudicación, Waluchow observa que los jueces, so-
bre todo en el caso del derecho constitucional, prefieren presentarse co-
mo aplicadores del derecho, más que como legisladores; incluso da por
hecho que la mayoría de los ciudadanos de las democracias occidentales
comparten esta preferencia con los jueces. Para este autor, si estas prefe-
rencias pueden ser dadas por ciertas, cabe afirmar que la elección entre
ILP y ELP puede tener un impacto significativo sobre la aproximación
adjudicativa que se adopte en la práctica jurídica: por un lado, adoptar
una u otra versión del positivismo jurídico equivale a afirmar que toda
referencia jurídica a la moral implica la aplicación de derecho preexis-
tente o la creación de nuevo derecho. A su juicio, esto supone una cone-
xión teórica entre la versión que se adopte del positivismo jurídico y el
tipo de práctica adjudicativa que se deriva de esta opción.
Por otro lado, Waluchow sostiene que también es posible observar
una conexión causal entre estas teorías. Así, sostiene que si —como pro-
pone el ELP— toda consideración moral es necesariamente considerada
como extra-jurídica, la inclinación de los jueces a aplicar derecho pree-
xistente, en vez de establecer nuevo derecho, fomenta una aproximación
a la interpretación de las Constituciones que no parece requerir la inter-
pretación y la aplicación de la moral; por ejemplo, una aproximación pu-
ramente textual o que sólo dependa de la intención de los constituyen-
tes.889 En cambio, si se adopta una posición incluyente —donde la moral
puede ser parte del derecho preexistente— un juez estará dispuesto a
considerar a la Constitución como un “árbol viviente” (living tree) e in-
terpretarla de forma tal que exprese una moral que se desarrolla y cam-
bia.890 No obstante lo dicho, Waluchow aclara que el hecho de que la
aceptación de una teoría como el ELP pueda afectar restrictivamente
la interpretación que los jueces hagan del derecho no es un argumento
suficiente a favor o en contra de una teoría descriptiva-explicativa del
derecho.891 Por último, Waluchow afirma que la versión del ELP que
sostiene que las consideraciones morales a la que remite el derecho obli-

888 Ibidem, p. 15.


889 Ibidem, p. 71.
890 Ibidem, pp. 67-72.
891 Ibidem, p. 72.
272 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

gan a los jueces por más que sean extra-jurídicas, hace del ELP una posi-
ción prácticamente idéntica al ILP; ya que obliga a los autores excluyen-
tes —que defienden esta versión, a juicio de Waluchow, “modificada” o
“alternativa” del ELP— a admitir que la validez de algunas normas es
determinada en parte por consideraciones morales cuya comprensión re-
quiere deliberaciones morales. Para él, si estas condiciones son o no ex-
tra-jurídicas no es relevante.892

IV. LA CONTINUACIÓN DEL DEBATE EN TORNO A LA TESIS DE LA


CONVENCIONALIDAD

El convencionalismo aplicado al derecho afirma que éste es construi-


do por la actividad humana, en concreto por una práctica social.893 De
hecho, la tesis de la convencionalidad afirma que la práctica social rele-
vante es una convención entre funcionarios. Esta última parece ser la
opinión de Hart y de la mayoría —si no todos— de los positivistas.894
Como se expuso anteriormente, Coleman elabora su tesis de la con-
vencionalidad con el fin de responder a dos críticas de Dworkin contra el
positivismo jurídico hartiano. Por medio de esta tesis, Coleman busca
demostrar que: (1) una regla social es capaz de proveer una adecuada
teoría de la obligatoriedad o normatividad del derecho; y (2) es capaz de
sobrevivir a la naturaleza esencialmente controvertida que poseen los
principios morales. En este apartado se tomará en cuenta únicamente el
primero de los objetivos perseguidos por Coleman: el segundo será
expuesto más adelante.
Junto con la mayoría de los autores positivistas, Coleman pretende de-
mostrar que la autoridad jurídica puede ser explicada en términos de una
práctica social convencional.895 Con esta finalidad, desarrolla y com-
plementa la tesis social de Hart. Como ya se ha expuesto, en sus últi-

892 Ibidem, pp. 163 y 164.


893 Cfr. Bayón, J. C., en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (eds.), La relevancia del de-
recho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, cit., nota 224, p 58.
894 Cfr. Bayón, J. C., “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en Zapatero, V.
(ed.), Horizontes de la Filosofía del derecho: Homenaje a Luis García San Miguel, Uni-
versidad de Alcalá, 2002, t. II, p. 36. y Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Convention-
ality, and the Practical Difference Thesis”, Hart´s Postscript:..., cit., nota 576, p. 116.
895 Una excepción en este punto sería la posición de Green. Cfr. Green, L., “Positiv-
ism and Conventionalism”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 12, 1999, pp.
35-52.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 273

mos trabajos Hart sostiene que las obligaciones que imponen las nor-
mas primarias se basan o apoyan en normas subsidiarias —reglas de
reconocimiento— que exigen a los jueces responder a la desviación con
reclamaciones o medidas coercitivas. A su vez, lo que explica la norma-
tividad de estas normas subsidiarias, es que estos criterios de validez
constituyen una convención social entre los funcionarios; una conven-
ción que está formada por dos elementos: comportamiento convergente y
actitud crítica y reflexiva sobre ese comportamiento. Así, las reglas pri-
marias no necesitan ser aceptadas para ser derecho o para dirigir el com-
portamiento de los ciudadanos, porque su normatividad depende de la re-
gla de reconocimiento. Esta regla puede dar razones para actuar sólo si
es tratada por quienes la aplican —funcionarios— como una razón para
actuar. Para Coleman, Hart no explica cómo la regla de reconocimiento,
o cómo las reglas sociales en general, proporcionan razones para actuar;
simplemente describe este hecho. Para explicar esta cuestión, Coleman
sugiere que la idea de convención de coordinación puede ser iluminado-
ra, porque este tipo de convenciones crea razones para actuar al crear un
sistema de expectativas recíprocas.896 Por esto, propone explicar la nor-
matividad del derecho caracterizando a la práctica social como una con-
vención de coordinación. Así, sostiene que desde su visión, “la regla de
reconocimiento es una convención coordinadora que crea razones para
actuar de la manera en que las convenciones coordinadoras generalmente
lo hacen —cuando lo hacen. Esto es, creando un sistema de expectativas
recíprocas y legítimas”.897 Es decir, la convergencia en el comportamien-
to se justifica básicamente en un interés recíproco sobre la unidad de ac-
tuación. El punto de vista interno, a juicio de Coleman es parte de la ex-
plicación causal sobre cómo las reglas crean expectativas recíprocas y
estables. La aceptación de las normas desde el punto de vista interno
puede ser observada en el comportamiento público, ofreciendo a quien
acepta de este modo las normas una base para actuar y para criticar su
no-cumplimiento. Por esto, permite que las personas desarrollen un gra-
do de confianza en el comportamiento de los otros y que se formen ex-
pectativas legitimadas interdependientemente.898

896 Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference
Thesis”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept
of Law, cit., nota 576, pp. 118 y 119.
897 Ibidem, pp. 119 y 120.
898 Ibidem, p. 120.
274 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A continuación, se estudiarán algunas críticas a la tesis de la conven-


cionalidad de Coleman. En particular, se analizará la crítica presentada
por Marmor. Este tipo de críticas, entre otras razones, han llevado a este
autor a modificar su planteamiento. Por esto, también, se expondrá su
nueva versión de la tesis de la convencionalidad incorporacionista, junto
con otras que han ido surgiendo.

1. Críticas a la versión inicial de Coleman de la tesis


de la convencionalidad
Marmor presenta una serie de réplicas contra la idea de que el derecho
está constituido por una convención de coordinación. Al respecto obser-
va que desde esta óptica las convenciones no emergen como resultado de
un acuerdo, sino como soluciones a problemas de coordinación actuales;
es más, surgen como alternativas a los acuerdos precisamente en los ca-
sos en que los acuerdos son difíciles o imposibles de obtener.899 Además,
Marmor entiende que esta posición se jacta de poder explicar dos intui-
ciones importantes sobre las características de las convenciones sociales:
por un lado, su carácter de reglas arbitrarias y, por el otro, que las
razones para seguir una regla convencional están vinculadas al hecho de
que otros lo hacen.
Para Marmor, uno de los problemas a los que debe enfrentarse esta
concepción de las convenciones jurídicas es que, si es correcta, las reglas
de reconocimiento existentes no parecen realmente convenciones.900 A
su juicio, existen al menos dos razones para sostener esta afirmación.
Primero, es muy difícil sostener que las reglas de reconocimiento sean
arbitrarias en el sentido que lo afirma la visión de la convención como
coordinación: algunas de éstas puede ser que lo sean, pero las reglas de
reconocimiento fundamentales de un sistema jurídico, como pueden ser
las declaraciones de derechos recogidas en las Constituciones, sin duda
no son observadas como arbitrarias por los miembros del sistema jurídi-
co al que pertenecen. De hecho, para Marmor las reglas de reconoci-
miento fundamentales reflejan elecciones políticas de gran importancia,
que difícilmente puedan ser reconciliadas con la concepción de que se
trata de soluciones arbitrarias a problemas recurrentes de coordinación.
En segundo lugar, las reglas de reconocimiento no parecen ser solucio-

899 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, p. 7.
900 Ibidem, p. 9.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 275

nes recurrentes a problemas de coordinación: quizás algunas reglas de


reconocimiento cumplan esta función, pero las reglas de reconocimiento
fundamentales no parecen estar vinculadas a la misma. La racionalidad
de las reglas de reconocimiento como convenciones de coordinación
busca asegurar un cierto tipo de actuar uniforme, porque esa uniformidad
es mejor para el interés de las partes que forman parte de la convención,
quienes avalan esta racionalidad. Sin embargo, Marmor no cree que ésta
sea la racionalidad de todas las reglas de reconocimiento. Para este autor,
muchas de las elecciones políticas que las reglas de reconocimiento reco-
gen “son mucho más complejas y múltiples que la estructura básica de
un problema de coordinación”.901 Muchas de las reglas de reconocimien-
to tienen una razón de ser, una racionalidad política que poco tiene que
ver con la estructura de un problema de coordinación.902
Como ha sido observado, Marmor no cree que las convenciones de
coordinación sean capaces de explicar la convencionalidad de las reglas
de reconocimiento. Por esto, propone un tipo diferente de convención
para explicar el funcionamiento de las reglas de reconocimiento, que de-
nomina convención constitutiva.903 A juicio de este autor, las convencio-
nes constitutivas se diferencian de las convenciones de coordinación por-
que estas últimas se basan en el interés recíproco por solucionar los
problemas de coordinación y obtener un comportamiento uniforme. Por
esto, la arbitrariedad de estas convenciones se fundamenta en un cierto
nivel de indiferencia ante el contenido del comportamiento convergente.
En cambio, las convenciones constitutivas no son arbitrarias en este sen-
tido. Estas convenciones están formadas por prácticas autónomas. La au-
tonomía de estas prácticas reside en que el compromiso con ellas no está
totalmente determinado por una finalidad o valor externo a la conven-
ción que las constituye. Así, se deja que la práctica provea su propia fi-
nalidad y al menos algunos de sus estándares de valoración.904
Este análisis ha llevado a Iglesias a observar que la arbitrariedad, en-
tendida como relativa indiferencia ante el contenido del derecho —pro-
pia de las convenciones de coordinación—, genera dificultades para Co-
leman, porque este autor presenta las convenciones de coordinación
como un medio para defender su incorporacionismo. Iglesias observa

901 Idem.
902 Ibidem, p. 10.
903 Ibidem, p. 12.
904 Ibidem, p. 14.
276 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

que “parece poco razonable asumir que los criterios que sirven de límite
jurídico a un instrumento de coordinación social como es la autoridad
institucional se fundamentan también en la idea de coordinación social.
Una Constitución sustantiva, por definición, establece el marco de lo que
no es disponible para la autoridad institucional y, por tanto, nos indica
cuál es nuestra esfera de no-indiferencia ante el contenido de las decisio-
nes públicas. Estas pautas, entonces, no pueden ser equiparadas a dispo-
siciones de coordinación como la de conducir por la derecha o por la iz-
quierda”.905 Esto la lleva a concluir que “la noción de convención
constitutiva se ajusta mejor que la de coordinación a una regla de reco-
nocimiento que incluye criterios evaluativos de validez en la forma de un
catálogo de derechos y libertades fundamentales”.906
Además, Marmor piensa que la racionalidad de las convenciones de
coordinación parece ser contraria a la propuesta incorporacionista. En
concreto, Marmor considera que si el sentido de las convenciones de
coordinación es asegurar una cierta uniformidad en el obrar para que ésta
pueda ser tenida en cuenta al momento de tomar una decisión, las con-
venciones que prescriben que los agentes relevantes deben obrar de
acuerdo a la recta razón no parecen resolver dichos problemas de coordi-
nación.907
Observada la insuficiencia de la noción de convención de coordina-
ción para explicar la convencionalidad de las reglas de reconocimiento,
Marmor se pregunta por qué convencionalmente no se puede determinar
que el derecho sea reconocido por consideraciones políticas o morales.
Para responder a esta pregunta, el autor observa que las consideraciones
políticas y morales se refieren a nuestro razonamiento práctico sin tener
en cuenta las convenciones. Estos criterios que dirigen a los funcionarios
a tomar decisiones por referencia a principios morales no crean razones
que no existían antes sino que recapitulan razones que los funcionarios
ya tenían. Así, las convenciones constitutivas no juegan papel alguno a
la hora de determinar que debemos actuar de acuerdo a razones mora-
les, porque las razones prácticas como las morales, están para ser obradas
sin tener en cuenta las convenciones. En definitiva, para Marmor las con-

905 Iglesias Vila, M., “Discreción judicial y positivismo jurídico. Los criterios sustan-
tivos de validez”, cit., nota 856, p. 236.
906 Ibidem, p. 237.
907 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, pp. 52 y 53.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 277

venciones no pueden constituir razones para actuar de acuerdo a razo-


nes.908
Contra este argumento, Marmor observa que los incorporacionistas
suelen afirmar que, debido a que la regla de reconocimiento es conven-
cional, su aplicación a un caso particular puede ser controvertida. Por
esto, sugieren que la determinación de lo que prescribe la regla de reco-
nocimiento puede ser, al menos en algunos casos, una cuestión de argu-
mentación moral. Sin embargo, para Marmor este argumento yerra al
considerar que existe potencialmente una laguna entre las convenciones
—por ejemplo, una regla— y su aplicación, que puede ser superada acu-
diendo a argumentos morales. Marmor considera que esta laguna no
existe porque las convenciones se constituyen por la práctica de su apli-
cación a casos particulares. En síntesis, a su juicio, cuando no está claro
como se aplica una norma convencional a un caso particular, no existe
una solución convencional para esa cuestión.909

2. Defensas de la tesis de la convencionalidad incorporacionista

En un artículo de 2001, Coleman resume el ataque de Marmor contra


las convenciones de coordinación, observando que se les acusa de ser in-
capaces de explicar cómo la mayoría de las personas en la mayoría de las
comunidades creen que sus reglas de reconocimiento son correctas, jus-
tas y razonables. Contra esta crítica, responde en primer lugar que, por
un lado, las personas pueden desarrollar, y de hecho lo hacen, apego a
sus convenciones arbitrarias y, por el otro, la regla existe y sobrevive
porque soluciona problemas de coordinación. Es decir, que si las perso-
nas desarrollan apego a sus convenciones, esto depende de otros facto-
res. Para Coleman, es ingenuo pensar que la explicación del apego que
generan las convenciones debe tener la misma base que la explicación de
su existencia y estabilidad. El problema de la objeción de Marmor es que
olvida la distinción entre la explicación causal del apego que generan las
reglas y la justificación normativa de éstas. En segundo lugar, para Cole-
man, si esta objeción resulta adecuada contra las convenciones de coor-
dinación, también lo resulta contra las convenciones constitutivas, ya
que el mismo Marmor parece reconocer que la explicación del apego que

908 Ibidem, p. 51.


909 Ibidem, pp. 57-60.
278 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

generan las reglas de reconocimiento necesita apelar a otros argumen-


tos.910 En tercer y último lugar, Coleman observa que Marmor invita a
abandonar la concepción de las convenciones como coordinación en favor
de la noción de convención constitutiva. El problema es que la concepción
de convención de coordinación explica cómo a partir de las convenciones
se obtienen razones para actuar, mientras que las convenciones constitu-
tivas no explican esta cuestión.911
Poco tiempo después, en The Practice of Principle, Coleman reconoce
que si bien en otras oportunidades sostuvo que la visión de las conven-
ciones de coordinación representaba un genuino avance en la interpreta-
ción de la posición de Hart y en la comprensión de las reglas de recono-
cimiento, ahora piensa que esta visión no otorga una adecuada solución
al problema en discusión. Esto es, la necesidad de presentar una visión
de la regla de reconocimiento que explique por qué el comportamien-
to de algunos jueces es o puede ser una razón para que otros jueces ac-
túen del mismo modo.912 Para Coleman, las convenciones de coordina-
ción ofrecen una solución sólo cuando las preferencias previas de los
participantes poseen una estructura específica, o están ordenadas de un
modo específico —modo que constituye lo que en la teoría de juegos se
denomina un juego de “conflictos parciales”—. El problema es que esta
situación se da sólo en un pequeño grupo de nuestras prácticas sociales o
convencionales.913 Además, para Coleman, este tipo de convenciones no
parece captar correctamente el tipo de razones que los funcionarios po-
seen para actuar como actúan otros funcionarios. Si bien es cierto que el
hecho de que los jueces apliquen un determinado criterio de validez pue-
de ser una razón para todo juez para hacer lo mismo, este hecho no expli-
ca el carácter de la razón que todo juez posee. A juicio de nuestro autor,
una explicación completa del carácter de esta razón observará el hecho
de que este criterio ha sido adoptado como parte de un plan o proyecto
—un sistema jurídico— que puede servir a fines valorativos.914

910 Cfr. Coleman, J., “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference
Thesis”, en Coleman, J. (ed.), Hart´s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept
of Law, cit., nota 576, p. 117, n. 33.
911 Ibidem, p. 119, n. 35.
912 Coleman confiesa que es Shapiro quien lo convence de la necesidad de cambiar de
opinión. Cfr. POP, p. 94, n. 29.
913 Ibidem, p. 94.
914 Ibidem, p. 95.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 279

Como ha sido observado, Coleman pretende explicar cómo las reglas


de reconocimiento imponen obligaciones a los jueces, así como ofrecer
una percepción filosófica sobre la estructura normativa de la práctica ju-
dicial.915 Para lograr este objetivo, cambia su visión de las convenciones
de coordinación por la concepción de Bratman sobre las “actividades
cooperativas compartidas” (shared cooperative activity —SCA—). SCA
es algo que se hace de forma conjunta, como salir a dar un paseo juntos,
cantar a dos voces, etcétera. Las SCA poseen algunas características pro-
pias: (1) Receptividad mutua: los participantes en una SCA intentan ser
receptivos a las intenciones y acciones de los otros. Cada uno busca
guiar su comportamiento observando cómo se comportan los otros y sa-
biendo que los otros hacen lo mismo. (2) Compromiso con la actividad
conjunta: en una SCA cada participante posee un compromiso —quizás
por diferentes razones— con la actividad conjunta, y su mutua receptivi-
dad se da para lograr este compromiso. (3) Compromiso de apoyo mu-
tuo: en una SCA cada agente se compromete a apoyar los esfuerzos de
los otros para desarrollar su papel en la actividad común. Este compro-
miso permite que la actividad conjunta sea exitosa incluso cuando algu-
no necesita ayuda.
Además, para que las SCA sean posibles es necesario que quienes parti-
cipan conjuntamente en estas actividades compartan una intención o acti-
tud que converja en un objetivo común, por más que las razones para ha-
cerlo sean diferentes. Estas intenciones o actitudes compartidas son
importantes porque se ocupan de proveer un marco de fondo que estructu-
ra los acuerdos que se dan entre los que participan en la actividad sobre
cómo procederá dicha actividad conjunta. Una vez desarrolladas las carac-
terísticas de las SCA, Coleman sostiene que éstas se dan en las prácticas
de los funcionarios que están comprometidos con un grupo de criterios de
validez.916
Para Coleman es conceptualmente propio de las prácticas sociales que
constituyen las reglas de reconocimiento convencionales poseer una es-
tructura normativa como la de las SCA. Esto es así porque es una verdad
conceptual sobre el derecho que los funcionarios deben coordinar su
comportamiento de diferentes maneras, que deben ser receptivas de las
intenciones y acciones de los otros. Así, lo que un juez hace en un caso

915 Ibidem, p. 98.


916 Ibidem, p. 96.
280 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

depende de lo que otros jueces hayan hecho en casos similares. De igual


modo, es cierto que los funcionarios están comprometidos en una activi-
dad conjunta y a apoyarse entre ellos. Así, los funcionarios responsables
de promulgar el derecho requieren una garantía de apoyo de los funcio-
narios responsables de ejecutar y aplicar esas normas.917 En cuanto a la
estructura normativa de las prácticas sociales, Coleman sostiene que, co-
mo las SCA implican un compromiso conjunto de los participantes en la
actividad gobernada por la regla de reconocimiento —más que la mera
convergencia de aprobaciones unilaterales—, estos compromisos gene-
ran confianza y un grupo justificado de expectativas que pueden dar lu-
gar a obligaciones.918
Una vez presentado su nuevo argumento sobre la convencionalidad de
las reglas de reconocimiento, Coleman ofrece una nueva respuesta a la
crítica de Marmor que sugiere que no se puede afirmar que la regla de
reconocimiento es convencional, y que las disputas sobre su contenido
pueden ser resueltas con argumentos morales. Coleman cree que su anti-
gua respuesta, que sugería que es posible que existan prácticas conven-
cionales relativas a la regla de reconocimiento que establezcan que las
disputas sobre el contenido de dicha regla se resuelven apelando a deter-
minados argumentos morales, era correcta. No obstante, afirma que aho-
ra es capaz de responder de forma más satisfactoria. Para este autor, si la
regla de reconocimiento es ella misma un marco para acordar cómo se-
guir, no hay nada de malo en suponer que ese acuerdo pueda implicar ar-
gumentos morales o políticos sobre el sentido de la práctica. “En sínte-
sis, el positivismo nunca necesitó un nuevo tipo de convención —por
ejemplo, las convenciones constitutivas—. Sólo necesita mejorar su con-
cepción filosófica de las prácticas convencionales”.919
En un trabajo muy reciente, Kramer también se ocupa de defender la
tesis de la convencionalidad incluyente de las críticas de Marmor. Para
este autor, más allá de lo interesante que pueda resultar la propuesta de
Marmor, resulta problemática. Sólo a modo de ejemplo, observa que la
afirmación que sugiere que las convenciones constitutivas son propensas
917 Ibidem, p. 98 y Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapi-
ro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota
141, p. 132.
918 Cfr. POP, p. 98 y Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Sha-
piro, S. (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota
141, p. 134.
919 POP, p. 100.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 281

al cambio, mientras que las convenciones de coordinación parecen más


estables, sólo se sustenta en algunos ejemplos. Para Kramer, el problema
es que, así como existen algunos ejemplos que parecen dar la razón a
Marmor, existen otros que parecen negársela.920
En cuanto al rechazo de Marmor de que una regla de reconocimiento
incluyente pueda constituir una convención constitutiva, Kramer consi-
dera que esta afirmación implica, por lo menos, una petición de principio
y es, por tanto, inconcluyente.921 Para Kramer, al ILP le basta con recha-
zar la premisa que sugiere que si hay razones suficientes para orientar a
uno al contenido de una norma, éstas deben componerse de las razones
intraconvecionales creadas por las convenciones constitutivas. Esto im-
plica que las normas señaladas por el criterio incluyente pueden ser dere-
cho incluso si los funcionarios tienen razones suficientes independientes
de las convencionales (convention-independent) para recurrir a esas nor-
mas. Kramer reconoce que para Marmor esto implicaría abandonar la
idea de que el derecho es esencialmente convencional. No obstante, para
nuestro autor, aquí se encuentra el quid de la cuestión. Por esto, para de-
fender su posición, Kramer presenta dos réplicas.922
Por un lado, sostiene que incluso si el derecho es esencialmente con-
vencional en el sentido que Marmor sugiere, no es necesariamente cierto
que todo el derecho esté compuesto de normas, por las cuales los funcio-
narios no tienen otras razones para invocar además de las convenciona-
les. Para Kramer, es posible afirmar que todo sistema jurídico está for-
mado por convenciones constitutivas, y además sostener que estos
sistemas pueden contener algunas normas que son vinculantes incluso en
ausencia de las convenciones que forman el sistema en el que existen co-
mo normas. En otras palabras, Kramer sostiene que la tesis de Marmor
según la cual las normas jurídicas deben ser de forma tal que en ausencia
de la regla de reconocimiento que las valida no existan razones suficien-
tes para que alguien las aplique a problemas jurídicos, no necesariamente
debe aplicarse a todas las normas, aunque sí pueda aplicársela a la mayo-
ría, sin por esto contradecir al ILP.923 En síntesis, para Kramer, debido a
que nada en la teoría de Marmor garantiza que deba ser adoptada la ver-

920 Cfr. Kramer, M., Where Law and Morality Meet, cit., nota 866, pp. 77 y 78.
921 Ibidem, p. 79.
922 Idem.
923 Idem.
282 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

sión que este autor propone, su teoría no parece impugnar el incorpora-


cionismo.924
Por otro lado, Kramer considera que no es necesario reconocer que to-
do sistema jurídico posible es fruto de convenciones constitutivas. Para
este autor, insistir en la convencionalidad del derecho no implica afirmar
que las convenciones deben ser invariablemente como Marmor las des-
cribe. Un régimen incorporacionista es convencional porque se compren-
de por el comportamiento convergente de los funcionarios que genera la
regla de reconocimiento. Esto significa que el contenido de esta regla es-
tá determinado por los patrones de conducta —que incluyen las actitudes
que expresan los comportamientos— y no está preorientado por la natu-
raleza del derecho. Así, aunque los principios validados como derecho
por una regla de reconocimiento incorporacionista no sean convenciona-
les —por ser preceptos de la moral crítica— su estatus de derecho es
convencional de principio a fin en el sentido delineado. Por último, Kra-
mer observa que una razón importante por la que los funcionarios acep-
tan un criterio de validez incorporacionista es que otros funcionarios han
aceptado este criterio y han decidido con base en él. De esta forma, por
más que algunos funcionarios de hecho estén motivados por razones in-
dependientes de la convención, el hecho de que los funcionarios partici-
pen de forma concertada en una empresa legítima que requiere que su
comportamiento sea convergente es una razón suficiente para hacer lo
que hacen.925
Por todo esto, para Kramer la defensa de Marmor del ELP es, a lo su-
mo, inconcluyente. Esto se debe a que, por más que su análisis sobre las
convenciones constitutivas es estimulante, no logra rebatir ninguna ver-
sión del ILP.926
Para finalizar, sólo resta exponer una aclaración sobre la tesis de la con-
vención que presenta Coleman. Este autor formula una tesis de la conven-
ción que pretende explicar cómo las reglas de reconocimiento imponen
obligaciones a los funcionarios. Himma hace hincapié en que este aspec-
to de la tesis convencional de Coleman lo diferencia de las tesis conven-
cionales de Raz y Marmor. Tanto es así, que Himma denomina a la ver-
sión de Coleman, “tesis convencional fuerte”, mientras que a la versión

924 Idem.
925 Ibidem, p. 80.
926 Idem.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 283

de Marmor la denomina “tesis convencional débil”.927 La debilidad de la


versión presentada por Marmor se advierte en que este autor expresa-
mente afirma que las reglas de reconocimiento no son fuente de obliga-
ciones. Para él, que un juez respete o no las reglas de reconocimiento es
una cuestión moral que debe ser resuelta con argumentos morales.928
Para Coleman, en cambio, es importante explicar cómo las reglas de
reconocimiento imponen obligaciones, porque de este modo puede fun-
damentar su posición sobre la normatividad del derecho. Sobre esta cues-
tión, Himma observa que si Coleman tiene razón en que las reglas de re-
conocimiento se estructuran como una SCA y en que éstas imponen
obligaciones a los jueces, sólo habrá logrado defender parcialmente a
Hart, de su propia crítica contra Austin sobre la normatividad del dere-
cho. Esto se debe a que esta posición sólo explica la obligatoriedad de
las reglas de reconocimiento para los funcionarios, pero no explica por
qué las normas son obligatorias para los ciudadanos. Así, el sistema jurí-
dico de Hart, “por más que esté suplementado con la noción de las SCA,
no es menos coercitivo que el sistema jurídico de Austin”.929 Si bien Co-
leman parece ser consciente de que su concepción de la regla de recono-
cimiento como una SCA no explica cómo el derecho puede obligar a los
ciudadanos, esto no le preocupa porque no considera que un análisis
completo del concepto de obligación jurídica requiera esto. A su juicio,
los positivistas no necesitan explicar cómo las reglas primarias dan ori-
gen a obligaciones porque si bien es correcto que las normas primarias
pretenden ser obligatorias, esta pretensión a veces es falsa. Esto hace que
no sea una verdad conceptual que las normas primarias obligan. Por todo
esto, Coleman afirma que un análisis conceptual de la obligación jurídica
sólo necesita hacer inteligible la pretensión del derecho de ser obligato-
rio. Además, considera que la visión de Austin no es capaz de explicar la
pretensión del derecho de ser obligatorio, porque una comprensión del
derecho como mandato, poder o hábito de obediencia sólo puede expli-

927 Cfr. Himma, K., “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, J. y Shapiro, S. (eds.),
The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, pp.
132-134.
928 Cfr. Marmor, A., Positive Law and Objective Values, cit., nota 604, pp. 32 y 33.
929 Himma, “Inclusive Legal Positivism”, en Coleman, y Shapiro (eds.), The Oxford
Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, cit., nota 141, p. 135. Himma cree
que la única solución a este problema implica rechazar la afirmación de Hart de que los
sistemas jurídicos no pueden ser puramente coercitivos. Aunque aclara que esto no signi-
fica que los sistemas jurídicos deban ser esencialmente coercitivos. Ibidem, n. 18.
284 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

car la capacidad del derecho para imponer la obediencia a él, pero no


puede explicar la autoridad del derecho —es decir, su capacidad para im-
poner deberes y conferir derechos, conceder libertades y privilegios, et-
cétera—.930 Contra estas afirmaciones Himma responde que si bien la vi-
sión de Coleman de que las normas primarias pueden fallar en su intento
de dar origen a obligaciones es conceptualmente verdadera para las obli-
gaciones morales, resulta falsa para las obligaciones jurídicas. Himma
afirma —a su juicio, siguiendo a Hart— que una norma primaria N es ju-
rídicamente válida si y sólo si da origen a una obligación jurídica que re-
quiera cumplir con lo que establece N. Si esto es correcto, Himma cree
que Coleman se equivoca al afirmar que una teoría del derecho sólo ne-
cesita hacer inteligible la pretensión del derecho de ser obligatorio.931
Además, para Himma, incluso si Coleman tiene razón en que los positi-
vistas sólo necesitan hacer inteligible dicha pretensión del derecho, esto
no parece justificar que su concepción de la regla de reconocimiento co-
mo una SCA sea conceptualmente necesaria para lograr este objetivo,
porque ello parece ser una exigencia demasiado fuerte para ser plausi-
ble.932 Sin embargo, también resulta problemática una afirmación más
débil que la anterior que sugiera que para que un sistema jurídico institu-
cionalizado pueda crear obligaciones de contenido independiente es una
condición necesaria que dicho sistema se base en una regla de reconoci-
miento que tenga la estructura de una SCA. En primer lugar, porque esto
no parece ser verdadero sobre la obligación moral de contenido indepen-
diente de obedecer el derecho —si es que existe—, ya que hay otras teo-
rías —como la tesis de la justificación normal de Raz— que lo explican
sin hacer ninguna referencia a la organización estructural del Estado. De
hecho, estas teorías suelen vincular de algún modo la autoridad con los

930 Cfr. Coleman, J., “Conventionality and Normativity” (junio de 2001) en: http:/
/www.law.berkeley.edu/center/kadish/covnorm.pdf, pp. 1-4. Esta conferencia ha sido publi-
cada en Villanueva, E. (ed.), Legal and Political Philosophy, cit., nota 696, pp. 157-175.
Sin embargo, como en esta publicación se han omitido algunas partes, casualmente las que
hemos citado, en esta nota nos remitimos a la conferencia y no a la publicación.
931 Cfr. Himma, K., “Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal
Theory”, Virginia Law Review, 88, 2002, pp. 1168 y 1169.
932 De hecho, para Himma, puede ser correcto que un sistema jurídico que sólo satis-
faga las condiciones mínimas que exige la visión del derecho de Austin pueda resultar
incapaz de imponer deberes de contenido independiente; sin embargo, cree que la afir-
mación de que un sistema jurídico como este sea capaz de ello es conceptualmente inteli-
gible, por más que pueda resultar equivocada por consideraciones teóricas —no concep-
tuales—. Cfr. ibidem, p. 1170.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 285

sujetos obligados. En segundo lugar porque, como ya se ha explicado, no


resulta claro cómo y por qué la actitud interna de los funcionarios se vin-
cula con la cuestión de que las normas primarias válidas obligan a los
ciudadanos.933
Otra crítica relacionada con esta cuestión es la propuesta por Bix. Este
autor observa la incompatibilidad que padecen las teorías que buscan ex-
plicar la normatividad del derecho desde perspectivas positivistas. En
concreto, Bix critica el intento de Coleman de explicar la normatividad
del derecho. Para Bix, las teorías positivistas no buscan hacer esto. En
concreto, no intentan explicar la autoridad moral intrínseca del derecho,
porque no creen en ella. Si bien se admite que Raz afirma que una de las
características determinantes de un sistema jurídico es que pretende ser
autoritativo, se observa la diferencia que existe entre un sistema jurídico
que necesariamente pretende ser autoritativo y uno que necesariamente
lo es. A juicio de Bix, esta diferencia es muy significativa. Por esta dife-
rencia, Raz sigue estando del lado de quienes sostienen que la teoría del
derecho debe ser descriptiva y moralmente neutral. Para Bix, esta dife-
rencia muestra lo difícil que puede ser “justificar y defender una aproxi-
mación puramente descriptiva al derecho y a la teoría jurídica”.934

V. OTROS DEBATES

Unos años después de la publicación del Postscript de Hart y de


Inclusive Legal Positivism de Waluchow, Mitrophanous elaboró críticas
para algunas de las respuestas que estos autores ofrecen a ciertos ataques
de Raz.935 En concreto, Mitrophanous considera que las respuestas ofre-
cidas por los incluyentes son insuficientes para superar las críticas de
Raz y, por lo tanto, sólo el ELP parece admisible como expresión del po-
sitivismo jurídico. A continuación se desarrollarán cuatro críticas que gi-
ran en torno a la incompatibilidad entre la función que debe cumplir el
derecho y el ILP, la falta de poder explicativo del ILP, el rechazo de la
categoría de positivismo jurídico al ILP por no presentar una debida co-
nexión institucional para el derecho y la incapacidad del ILP para supe-

933 Cfr. ibidem, pp. 1170-1173.


934 Bix, B., “Jules Coleman, Legal Positivism and Legal Authority”, Quinnipiac Law
Review, 16, 1996, p. 254.
935 Cfr. Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, 17,
núm. 4, 1997, pp. 627-641.
286 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

rar el argumento de la controversia.936 Para finalizar este epígrafe, se


analizarán un grupo de contrarréplicas a estos ataques, fruto de un
reciente trabajo de Kramer.

1. La continuación del debate en torno al argumento


de la función del derecho

Este argumento es suscrito tanto por Dworkin como por Raz, y sostie-
ne que el ILP es contradictorio con la función de identificar de forma
cierta los estándares jurídicos que tiene el derecho.937 Esta función del
derecho, supuestamente defendida por el positivismo jurídico, deriva de
la afirmación de Hart de que las reglas de reconocimiento son un reme-
dio para la incertidumbre que padecen los sistemas jurídicos que sólo po-
seen reglas primarias. No obstante, Mitrophanous es consciente de que,
más adelante, Hart —en su Postscript— sostiene que la exclusión de la
incertidumbre a cualquier precio no es un objetivo de su visión de la re-
gla de reconocimiento. Además, Waluchow también rechaza que la fun-
ción de otorgar certeza, la determinabilidad y la predecibilidad sean una
condición sine qua non de la juridicidad. Sin embargo, tanto Hart como
Waluchow reconocen que la completa incertidumbre sería incompatible
con al menos una de las funciones de la regla de reconocimiento. La pre-
gunta para Mitrophanous es, entonces, qué nivel de incertidumbre genera
la inclusión de un criterio de validez moral. Para Waluchow es una exa-
geración afirmar que los criterios fácticos son mucho menos inciertos
que los morales. Si bien Mitrophanous admite que a veces los criterios
fácticos generan incertidumbre, afirma que Waluchow minimiza la dife-
rencia importante de certeza que generan los criterios fácticos sobre los
morales.938
De hecho, para Mitrophanous tanto Waluchow como Hart parecen
conscientes de que no todo principio moral puede ser utilizado como cri-

936 Algunos de estos argumentos parecen estar presentes en la defensa que Escudero
hace del positivismo excluyente o, como este autor prefiere denominarlo, positivismo ju-
rídico sin calificativos. Cfr. Escudero, R., Los calificativos del positivismo jurídico, cit.,
nota 306, pp. 205-257.
937 Para ampliar sobre estas críticas véase el punto III del primer capítulo y el punto
II.1 del tercer capítulo.
938 Cfr. Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, cit.,
nota 935, p. 628.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 287

terio de validez. Sin embargo, considera que no ofrecen ningún proceso


de control para evitar la incertidumbre. Más aún, para este autor, “cual-
quier proceso de este tipo será contraproducente”.939

2. La continuación del debate en torno al argumento


del poder explicativo

Como se vio, Raz considera que otra de las razones para preferir al
ELP frente al ILP es que el ELP refleja y explica mejor nuestra concep-
ción del derecho. Para Raz, el ELP explica y sistematiza nuestras distin-
ciones preteóricas generalmente hechas al referirnos al derecho. Esto in-
cluye la diferencia entre las valoraciones jurídicas y las morales, entre el
derecho establecido y derecho no establecido, entre aplicar y crear el de-
recho, y entre desarrollar el derecho y modificarlo.
Mitrophanous observa que esta afirmación significa que para el ELP
los criterios de la regla de reconocimiento existen porque son aceptados
como tales por la práctica de los tribunales. Así, que la regla de reconoci-
miento esté incompleta, simplemente significa que no hay una práctica
asentada de aceptar ciertos criterios como jurídicos. De este modo exis-
ten criterios que son aceptados —por ejemplo, la promulgación de una
norma por el parlamento—, criterios que no son aceptados —que un ciu-
dadano ordinario declare que algo es derecho— y criterios no asentados
—la validez de las normas del derecho internacional público—. Cuando
está en juego el derecho no establecido o no asentado, los jueces poseen
discrecionalidad para aceptar ese criterio o no, y de hecho pueden modi-
ficar la regla de reconocimiento y hacerla más completa.940 Además, para
Mitrophanous esta distinción entre derecho establecido y no establecido
se relaciona con la distinción entre aplicar y crear derecho. Esto significa
que los jueces aplican el derecho cuando éste está establecido o asentado
y crean nuevo derecho —discrecionalmente— cuando no lo está. Por úl-
timo, Mitrophanous observa que cuando hay una controversia sobre si un
criterio ha sido aceptado existe nuevamente discrecionalidad sobre si de-
be ser aceptado.941

939 Ibidem, p. 629.


940 Ibidem, p. 630.
941 Ibidem, p. 631.
288 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

A juicio de Mitrophanous, esta virtud del ELP pone de manifiesto un


problema del ILP: su capacidad para distinguir entre el ejercicio de la
discrecionalidad y la aplicación del derecho preexistente. Para Mitropha-
nous, tanto como para Waluchow y para Hart, es una función importante
del derecho que pueda distinguir entre aplicar derecho preexistente y
crear nuevo derecho. De hecho, Mitrophanous observa que Waluchow
afirma que no todas las cuestiones morales no se encuentran debidamen-
te establecidas, lo que significa que los criterios morales pueden generar
derecho establecido y de esta forma ofrecer respuestas jurídicas correc-
tas.942 Hecha esta afirmación, Mitrophanous considera que el problema
para Waluchow es no eliminar por completo la discrecionalidad. Para
evitar esto, Waluchow sostiene que el derecho está establecido cuando
ofrece una única respuesta correcta a una cuestión jurídica, y no lo está
cuando no ofrece este tipo de respuesta.943
De todo esto, Mitrophanous concluye que el ILP puede distinguir en-
tre el derecho establecido y el que no lo está, sólo si acepta el objetivis-
mo moral —cuestión que para Hart resulta problemática—. Además, in-
cluso si se acepta el objetivismo moral, el ILP no puede distinguir entre
derecho completo e incompleto, “salvo que pueda limitar el criterio mo-
ral que puede ser incluido en la regla de reconocimiento”.944 Esto es
parte de la cuestión que se analizará a continuación.

3. La continuación del debate en torno a los argumentos


de la conexión institucional y la discrecionalidad judicial

En esta objeción al ILP, Mitrophanous se pregunta cómo puede ser


distinguida la moral que forma parte del derecho preexistente, de la que
no forma parte de él. Esta pregunta es importante porque, para este autor,
sin un límite sobre la moral que está incorporada, el ILP no puede afir-
mar la distinción fundamental entre derecho y moral.945
Para Mitrophanous, Waluchow enfrenta esta pregunta insistiendo en
la conexión institucional debida que existe en la moral que está incorpo-

942 Para ampliar la respuesta de Waluchow a Raz véase, en el tercer capítulo, el punto
II.2.
943 Cfr. Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, cit.,
nota 935, pp. 632-636.
944 Ibidem, p. 637.
945 Ibidem, p. 638.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 289

rada al derecho, lo que permite diferenciarla del resto de la moral que no


está incorporada al derecho.946 Mitrophanous considera que el problema
de la respuesta de Waluchow es que no aclara cuándo puede hablarse de
una “conexión institucional debida”, teniendo en cuenta que las referen-
cias que el derecho hace a la moral son ilimitadas. Esto puede observarse
cuando se incorporan términos como “justo”, “equitativo”, “razonable”,
“proporcional”, etcétera. Por esto, para Mitrophanous, el ILP debería de-
mostrar cómo el reconocimiento jurídico de la moral es contingente y li-
mitado. Así, “salvo que el soft positivism pueda limitar las referencias a
la moral que conducen a su incorporación, existe el peligro de que colap-
se la distinción entre la moral dentro y fuera del derecho”.947

4. La continuación del debate en torno al argumento


de la controversia

Para explicar este argumento, Mitrophanous recuerda que la regla de


reconocimiento es una regla social y que, por lo tanto, para que exista es
necesario que los jueces la creen con su práctica. Aclarada esta cuestión,
Mitrophanous advierte que el ILP admite que las reglas de reconoci-
miento contengan principios o criterios morales controvertidos, para lue-

946 Más detalles acerca de la respuesta de Waluchow a los argumentos de la conexión


institucional y la discrecionalidad judicial en el tercer capítulo, punto II.2.
947 Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, cit., nota
935, p. 639. A esta cuestión parece referirse Sebok al exponer el “problema de la insacia-
bilidad” al que debe enfrentarse el ILP. Para Sebok, autores como Raz y Schauer consi-
deran que si la moral es incorporada a la regla de reconocimiento se introducen ilegíti-
mamente valores morales adicionales en el razonamiento de los aplicadores del derecho.
Frente a esta objeción, Sebok considera que existen dos respuestas. La primera implica
admitir que toda regla de reconocimiento que incorpora valores morales compromete al
aplicador del derecho con juicios morales que tienen en cuenta toda la moral. A su juicio,
esta solución no es recomendable porque es contraria a la idea —ampliamente aceptada
entre los positivistas— que sugiere que ningún sistema jurídico moderno ha incorporado
completamente toda la moral a la regla de reconocimiento. La segunda respuesta —de-
fendida por Sebok—, sostiene que la razón por la que los funcionarios jurídicos pueden
apelar a valores morales —como la “igualdad”— como aspectos de la moral es que exis-
ten reglas sociales de interpretación que determinan el papel que el razonamiento moral
tiene en la aplicación de estos valores. Cfr. Sebok, A., Legal Positivism in American Ju-
risprudence, Cambridge, Cambridge University Press, 1998, pp. 294-307. Sobre la idea
que sostiene que las reglas de reconocimiento pueden incluir estándares de interpretación
Cfr. Greenawalt, K., “The Rule of Recognition and the Constitution”, Michigan Law Re-
view, 85, 1987, pp. 621-671.
290 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

go observar que la presencia de dichos criterios controvertidos es incon-


sistente con la idea de la existencia de una práctica convencional. Por
esto concluye que, al admitir criterios morales controvertidos en la regla
de reconocimiento, el ILP no puede sostener que la regla de reconoci-
miento incluyente es una regla social.948
Mitrophanous tiene en cuenta que para Hart este problema puede ser
solucionado simplemente afirmando que los jueces pueden aceptar de
forma general el criterio moral, por más que no estén de acuerdo sobre lo
que dicho criterio requiere en los casos particulares. Sin embargo, para
Mitrophanous, en tal caso no existiría una verdadera aceptación por parte
de los jueces de un mismo criterio. En su opinión, el tipo de aceptación
que constituye una regla presupone que se ha aceptado un mismo crite-
rio. En definitiva, a su juicio, el ILP tiene que afrontar un dilema, porque
“quiere admitir que los criterios morales pueden ser aceptados por la
práctica judicial pero no quiere permitir que constituyan una regla nor-
mativa, en vez de una social”.949

5. La contrarréplica de Kramer

Antes de analizar y criticar el argumento de Mitrophanous relativo a


la incertidumbre que generaría un sistema jurídico como el ILP, Kramer
observa que Coleman no ha advertido este tipo de argumento excluyente
porque sólo ha prestado atención a los ataques de Raz y Shapiro. Sin em-
bargo, una vez analizadas las críticas de Mitrophanous, Kramer reconoce
que estas críticas resultan incuestionablemente vulnerables a algunas de
las objeciones que ha sugerido Coleman contra otros autores. Por ejem-
plo, se podría decir que Mitrophanous no sabe distinguir adecuadamente
entre el papel del derecho cuando sobrevienen los desacuerdos entre los
ciudadanos y el papel de la regla de reconocimiento cuando los desa-
cuerdos son entre los funcionarios. Por esto, para Kramer, Mitrophanous
pasa demasiado rápido de una tesis sobre un tipo de desacuerdo a una te-
sis sobre el otro tipo de desacuerdo. Un ejemplo relacionado con el ante-
rior observa que Mitrophanous no logra discriminar adecuadamente en-
tre el papel de la regla de reconocimiento al dotar de validez jurídica a

948 Cfr. Mitrophanous, E., “Soft Positivism”, Oxford Journal of Legal Studies, cit.,
nota 935, pp. 639 y 640.
949 Ibidem, p. 641.
REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM 291

las normas y el papel de la regla de reconocimiento para permitir la iden-


tificación de las normas por los ciudadanos. El papel de la regla de reco-
nocimiento en este último caso puede ser muy indirecto, mientras que no
puede serlo en el primer caso.950
Más allá de esta enumeración de posibles respuestas que podría ofre-
cer Coleman, Kramer presenta dos nuevos argumentos contra los ataques
de Mitrophanous. En primer lugar, sugiere que el argumento de Mitrop-
hanous sobre la incapacidad del ILP para ofrecer un punto que permita
distinguir cuál es el límite de incertidumbre que la moral puede generar
en el derecho está impulsado por una confusión en la comprensión de los
objetivos y las características del análisis filosófico. Para Kramer, una
respuesta adecuada no debe rechazar esta afirmación, sino simplemente
observar que ésta parece no generar ningún daño. Así, se sostiene que
ningún análisis filosófico procedente de un nivel de abstracción puede
especificar un estadio particular donde las incertidumbres introducidas
por los principios morales controvertidos eliminen a un sistema jurídico
su estatus como tal. Para fundamentar esta afirmación llama la atención
sobre dos problemas que surgen si se intenta lograr este objetivo: (1) Ni
siquiera analizando un sistema jurídico en particular se puede obtener el
punto en que la regularidad del sistema deja de funcionar y se convierte
abruptamente en irregularidad y caos. Para Kramer este punto es imposi-
ble de identificar, del mismo modo que es imposible encontrar el punto
que convierte a unos granos de arena en un montón de arena. (2) De esta
forma, no sólo es imposible, sino también inadecuado buscar este punto,
ya que la teoría filosófica del derecho busca las características esenciales
de todos los sistemas jurídicos y no las de uno en particular. En definiti-
va, para Kramer, la extensión con la que un principio moral puede parti-
cipar en el derecho de una comunidad sin crear una incertidumbre exce-
siva dependerá del grado de cohesión que existe entre los funcionarios
sobre la compresión que poseen de las cuestiones morales. Además, este
grado de cohesión moral variará dependiendo de las diferentes socieda-
des. Por todo esto, Kramer responde al argumento de Mitrophanous del
siguiente modo: “las normas de un sistema jurídico pueden incluir prin-
cipios morales hasta que alguna incertidumbre engendrada por la con-
fianza de los funcionarios en esos principios sea tan severa y persistente

950 Cfr. Kramer, M., Where Law and Morality Meet, cit., nota 866, pp. 81-83.
292 DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUYENTE

como para privar al sistema de la regularidad que es esencial para el de-