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ISBN 968-810-704-2
ISBN: 968-810-704-2
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SECRETARÍA DE RELACIONES EXTERIORES
JEFE DE LA DELEGACIÓN
Mendel Goldstein
COORDINADOR ADMINISTRATIVO
José Luis Hernández Estrada
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ÍNDICE
3
Obligaciones internacionales de los Estados respecto de los niños
y niñas a la luz del Sistema Interamericano de Protección de De-
rechos Humanos. Olger I. González Espinoza 181
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Principio acusatorio y justicia de menores. Sara Patricia Orea Ochoa 359
5
Implementación de políticas públicas para la protección y resti-
tución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el
estado de Nuevo León
Conclusiones 505
Participantes 521
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PRÓLOGO
7
Con el fin de abordar desde una perspectiva integral e innovadora el
tema de la justicia para adolescentes en México, así como analizar y discu-
tir las propuestas para atender las diversas recomendaciones hechas al go-
bierno mexicano por parte de dichos mecanismos, junto con las políticas
públicas necesarias en materia de prevención y tratamiento de menores y
adolescentes, la Secretaría de Relaciones Exteriores y el Programa de Co-
operación sobre Derechos Humanos México-Comisión Europea organi-
zaron en Monterrey, Nuevo León, con el apoyo del gobierno estatal, el
Seminario Internacional sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adoles-
centes, celebrado del 19 al 21 de octubre de 2005.
El propósito del seminario fue generar un espacio para la discusión
en el que se propusieran líneas de acción para dar cumplimiento a las
obligaciones derivadas de los compromisos internacionales suscritos por
México en el ámbito de los derechos humanos de las niñas, niños y ado-
lescentes, en particular aquellos en conflicto con la ley o sujetos a procedi-
mientos judiciales.
En el seminario se analizaron los informes del Relator Especial sobre
la independencia de los magistrados y abogados, de enero de 2002; del
Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, de diciembre de 2002, y el
de la Relatora Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía, de febrero de 1998. Asimismo, se
consideraron las observaciones finales que el Comité de los Derechos del
Niño hizo respecto del Segundo Informe de México, relativo a la aplica-
ción de la Convención en la materia, presentado en noviembre de 1999.
Entre las recomendaciones contenidas en esos documentos, se instó
al Estado mexicano a que establezca tribunales independientes para ocu-
parse de todos los casos de delincuencia juvenil; que éste aplique un siste-
ma de justicia conforme con la Convención de los Derechos del Niño y
otras normas internacionales conexas, como las Reglas de Beijing y las de
Riad; que garantice el mejoramiento de las condiciones de las cárceles y
centros de detención, y que cree centros para la rehabilitación de los ni-
ños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley.
De igual manera, se instó a nuestro país para que se lleven a cabo las
reformas necesarias, tanto en el ámbito federal como el estatal, con el fin
de armonizar la legislación interna de acuerdo con las normas internacio-
nales sobre justicia para menores, especialmente en lo que se refiere a la
protección de la libertad y las garantías procesales.
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Es importante señalar que México ha avanzado en el proceso de armo-
nización de su legislación interna por lo que hace al reconocimiento y pro-
tección de los derechos de la niñez y la adolescencia. La reforma al Artículo
4° Constitucional es un gran paso adelante en ese sentido, ya que incluye
derechos específicos en favor de la infancia. De la misma manera, la pro-
mulgación de la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes otorga nuevas herramientas para la defensa de los derechos
de los menores. Ambos instrumentos jurídicos incorporan a nuestra legisla-
ción algunas disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño. Por
su parte, las reformas en la materia al Código Penal Federal, al Código Fede-
ral de Procedimientos Penales, a la Ley Federal contra la Delincuencia Or-
ganizada y a la Ley que establece las Normas Mínimas de Readaptación
So-cial de Sentenciados, favorecen a los niños, niñas y adolescentes.
Asimismo, es de destacar la reciente reforma al Artículo 18 Consti-
tucional, actualmente en proceso de aprobación por las entidades fede-
rativas, así como las discusiones tendientes a la elaboración de una Ley
Federal de Justicia Penal para Adolescentes, sobre las que podrán desarro-
llarse procedimientos y sustentarse políticas públicas que transformarán
sustancialmente el tratamiento de los adolescentes infractores.
No obstante, la tarea aún está incompleta. Es necesario seguir traba-
jando sin flaquear para lograr un sistema integral de justicia penal para
adolescentes acorde con la normatividad internacional.
El presente libro recopila las ponencias presentadas en el Seminario
Internacional sobre los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes “Ca-
minando hacia un sistema de justicia acorde con el marco jurídico inter-
nacional”. Esperamos que esta publicación sea de utilidad para todos los
que desean conocer la problemática de la aplicación de la justicia para los
adolescentes infractores, las obligaciones internacionales de México en la
materia y las recomendaciones de los mecanismos internacionales de dere-
chos humanos para proteger los derechos de las niñas, niños y adolescen-
tes en conflicto con la ley. Estamos convencidos que el seminario y la
pre-sente publicación son esfuerzos positivos en la importante tarea de
avanzar hacia la protección efectiva de los derechos humanos en México.
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INTRODUCCIÓN
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de la Convención de Derechos del Niño (CDN), al igual que otros instru-
mentos internacionales, entre ellos la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, que reconocen al niño su condición de sujeto de derecho
y establecen para los Estados la obligación de brindarles medidas especia-
les de protección.
En este sentido, el principio de “interés superior del niño”, expresa-
do en la CDN, representa una nueva concepción respecto de la condición
jurídica y material de la infancia, entendida como la premisa bajo la cual
se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa respecto a la niñez y la
adolescencia –en la que se abandona la concepción del sujeto como “inca-
paz” y se logra el respeto de todos sus derechos–, lo que constituye un
límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisio-
nes relacionadas con los niños –lo que supone no sólo una garantía para
éstos sino una limitación para los Estados al momento de interpretar nor-
mas y legislar en el ámbito interno en la materia–, así como el reconoci-
miento de una protección adicional.
A este respecto es importante enfatizar que el corpus juris de protec-
ción de la infancia, en especial el gran número de ratificaciones de la Con-
vención de Derechos del Niño, excepción hecha de Estados Unidos y
Somalia, configura un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis)
favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho instrumento,
lo que refleja el desarrollo en esta materia, del cual se desprende la obliga-
ción especial para los Estados de adoptar “una política integral para la
protección de los niños” y la instrumentación de todas las medidas nece-
sarias para garantizar el disfrute pleno de sus derechos.
Estos principios, desarrollados ampliamente por el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos, deben reflejarse en la legislación in-
terna por medio de un proceso de adecuación normativa que establezca,
entre otros aspectos, la garantía del debido proceso en todo trámite judi-
cial o administrativo al cual se vea sometido el adolescente. Esta garantía
ha sido configurada como uno de los elementos sustanciales del Estado de
Derecho, y una guía para configurar cualquier modelo democrático respe-
tuoso de los derechos fundamentales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido
que los Estados tienen la obligación de reconocer y respetar los dere-
chos y libertades de la persona humana, así como de proteger y asegu-
rar su ejercicio por medio de las garantías respectivas. Tanto el corpus
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iuris de derechos y libertades, como las garantías de éstos son conceptos
inseparables del sistema de valores y principios característicos de las socie-
dades democráticas. En éstas “los derechos y libertades inherentes a la
persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada,
cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido
en función de los otros”.
Específicamente en el campo de los derechos de niños, niñas y ado-
lescentes, la Corte, en su Opinión Consultiva No 17, ha señalado como
una obligación que se desprende de la Convención Americana, firmada y
ratificada por el Estado mexicano, que las garantías consagradas en los
Artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a todas las personas por
igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que, además,
estatuye el artículo 19, de forma que se reflejen en cualesquiera procesos
administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un
niño. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administra-
tivo o el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específi-
cas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste,
según corresponda, en la determinación de sus derechos.
Estos criterios jurídicos establecidos tanto en el corpus juris de protec-
ción de los derechos de la niñez como en la jurisprudencia de sus órganos,
no pueden ser objeto de interpretación restrictiva de ninguna índole, lo cual
ha sido evidente en la práctica y el tratamiento del fenómeno en México.
El sistema que por muchos años prevaleció y que deberá ser total-
mente reformado con la entrada en vigor de la reforma al Artículo 18
Constitucional, consideraba al sujeto menor de edad como un ser carente
de capacidad de decisión, posibilidad de reflexión, ausencia de derechos y
objeto de protección. Este sistema denominado “tutelar”, de acuerdo con
diversos autores, se sustenta en un uso indiscriminado del encierro (eufemís-
ticamente llamado internamiento) de niños, niñas y jóvenes, descono-
ciendo los derechos y garantías fundamentales de los que son titulares
todas las personas, sin distinción de edad, fundamentalmente: el princi-
pio de legalidad; el principio de culpabilidad por el acto; la presunción de
inocencia; y el debido proceso legal, todos ellos principios liberales clási-
cos del Estado de Derecho.
La reforma constitucional reciente al Artículo 18 Constitucional, apro-
bada por el Congreso de la Unión en noviembre de 2005 y sancionada
mediante Decreto Presidencial de 12 de diciembre de 2005, trasciende
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de forma sustancial la aplicación actual de la justicia en materia de niños,
niñas y adolescentes, y retoma de forma acertada los principios del dere-
cho internacional de los derechos humanos. En particular, ordena a la
Federación, los Estados y el Distrito Federal, establecer en el ámbito de
sus respectivas competencias un sistema integral de justicia, que será apli-
cable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada como
delito en las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de
dieciocho años de edad.
Como se observa, la reforma incorpora el principio de legalidad
material y formal en el tratamiento de los jóvenes infractores, y crea un
sistema de aplicación de justicia basado en los derechos constitucionales.
Asimismo, al definir claramente la edad de intervención penal, cierra de
manera acertada una laguna legal que generó casos gravísimos de actuacio-
nes ministeriales arbitrarías en contra de niños y niñas.
La reforma, además, comporta grandes retos para todos los sectores
del poder público encargados de su implementación; en particular, orde-
na crear en cada estado y en la federación instituciones, tribunales y auto-
ridades especializadas en la procuración e impartición de justicia para
adolescentes, atendiendo siempre la protección integral y el interés supe-
rior del adolescente, que incluye, como hemos reiterado, la garantía del
debido proceso legal, la proporcionalidad de la sanción con respecto a la
gravedad del acto ocasionado y el fin resocializador que justifica la pena.
Los criterios esbozados sobre el impacto de la reforma, y su adecua-
ción en las leyes federales y estatales, deben generar, además, profundas
transformaciones en el campo de sus operadores. Por ello es crucial el
establecimiento de mecanismos que destinen un presupuesto adecuado
para adelantar su exitosa implementación. Ello, además, debe acompañarse
de un proceso de capacitación que incluya los principios y estándares de
derecho internacional que inspiran las nuevas leyes y, especialmente, debe
reconocer al personal que ha venido realizando una importante labor des-
de los Consejos de menores; ahí se encuentra una amplía experiencia y
capacidad profesional que sin duda servirá para completar el proceso de
implementación legal.
En esta discusión, un capítulo de gran relevancia es el de la redefinición
de las políticas públicas y las acciones de prevención y tratamiento hacía los
niños, niñas y adolescentes. En especial, se debe reiterar que la concreción
de cualquier acción de política pública debe reconocer el carácter indivisible
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de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, y la obligación
que tienen los Estados de adoptar todas las medidas y acciones positivas que
aseguren la plena vigencia de sus derechos y garantías, estableciendo condi-
ciones que permitan la concreción del proyecto de vida individual y su
correlato colectivo, basándose en el principio de respeto irrestricto de la
autonomía de los niños, niñas y adolescentes.
El libro que presentamos al lector retoma de forma profunda las
reflexiones anteriores. En el primer capítulo se analiza el marco normativo
internacional para la protección de los niños, niñas y adolescentes, que es
abordado por dos destacados juristas: Norberto Liwski, Vicepresidente
del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas y Sergio García
Ramírez, Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Para complementar esta visión, especialmente en aquellos temas relacio-
nados con los desarrollos sustantivos en materia de derechos reconocidos
por la Convención de Derechos del Niño, invitamos en esta publicación a
dos destacados conocedores del tema: Mary Beloff y Daniel O’Donnell.
Asimismo, Olger González, abogado de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, presenta un artículo sobre las obligaciones internaciona-
les de los Estados a la luz del Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos y específicamente de la jurisprudencia que la Corte
Interamericana ha desarrollado en la materia. Como colofón de este capí-
tulo, Elías Carranza y Rita Maxera, ambos miembros del Instituto Lati-
noamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y
reconocidos expertos sobre el tema, abordan la situación de la justicia
penal de menores en los países de América Latina.
En el segundo capítulo del libro se analizan, desde una perspectiva
práctica, los modelos de aplicación de la justicia juvenil en España y Méxi-
co; en este sentido, se incluyen las ponencias de Eva Mª Martínez Galle-
go, Fiscal de Salamanca, España, quien presenta el tema de los sistemas de
aplicación de justicia juvenil en ese país. Por su parte, con relación a Méxi-
co, se pueden consultar los artículos de José Antonio Aguilar Valdez, Se-
cretario Técnico del Consejo Federal de Menores y Verónica Navarro,
Directora Técnica de la misma institución, quienes estudian las obligacio-
nes internacionales de México en materia de justicia penal para adoles-
centes. En este capítulo se incluye además un artículo sobre el acogimiento
familiar de menores, por familias seleccionadas, en la Comunidad de Ma-
drid, elaborado por Jesús María Rubio López, Director de Programas de
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Acogimiento Familiar del Instituto Madrileño del Menor y la Familia.
En el tercer capítulo de la publicación se analizan las obligaciones
internacionales de México en materia de justicia juvenil y la armonización
de la ley interna en relación con los Tratados internacionales; en este sen-
tido, se presentan las ponencias de Juan José Gómez Camacho, Director
General de Derechos Humanos y Democracia, de la Secretaría de Rela-
ciones Exteriores, y de Dilcya García, encargada de Reformas Legislativas
de UNICEF México. Igualmente, Miguel Enrique Sánchez Frías, Secreta-
rio de Estudio y Cuenta, de la Suprema Corte de Justicia, presenta la
ponencia titulada: “Principios necesarios y garantías del debido proceso
para la construcción de un Sistema de Justicia Juvenil en México”. En
sentido similar, la Magistrada del Tribunal Superior de Justicia del Distri-
to Federal, Sara Patricia Orea Ochoa, analiza el principio acusatorio res-
pecto de la justicia juvenil. Este panorama es completado con dos ponencias,
la de Alfonso Poiré Castañeda, quien desde su experiencia en la Red para
la Protección de los Derechos de la Infancia, de Guanajuato, presenta un
texto titulado: “Estrategias legislativas para la construcción de un sistema
de justicia juvenil en México” y la de Pedro José Peñalosa, Director Gene-
ral de Prevención del Delito y Servicios a la Comunidad, de la Procuraduría
General de la República (PGR), quien diserta sobre “La prevención social,
un paradigma en favor de la infancia y la juventud”.
Las implicaciones de la Reforma al Artículo 18 Constitucional y las
iniciativas legislativas para la creación de una Ley Federal para el tratamiento
de la delincuencia juvenil en México son profusamente analizadas en el
capítulo cuarto del libro. En este sentido, dos de los más importantes
impulsores de la iniciativa constitucional y las iniciativas de ley, el Senador
César Camacho Quiroz y la Diputada Federal Angélica de la Peña, analizan
con detalle el impacto de la reforma y las características que deberán tener,
tanto en el ámbito federal como estatal, las leyes reglamentarias.
Asimismo, bajo la perspectiva y el rigor propio de la academia, Luís
González Placencia, Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Pena-
les (INACIPE); Mónica González Contró, Investigadora del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
co (UNAM) y Rubén Vasconcelos Méndez, Presidente del Consejo Tutelar
de Menores de Oaxaca, presentan sus comentarios al respecto.
Los capítulos cinco y seis del libro, se detienen en el estudio de las
políticas públicas enfocadas al tratamiento de la delincuencia juvenil y la
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implementación de políticas para la protección y restitución de los dere-
chos de los niños, niñas y adolescentes en el estado de Nuevo León. En
particular, Alejandro Bonasso, desde su experiencia como Director Eméri-
to del Instituto Interamericano del Niño de la OEA, presenta los princi-
pios necesarios para la puesta en operación de políticas públicas tendentes
a favorecer el tratamiento de los jóvenes infractores y sus alternativas. Esta
mirada es complementada con los textos de Héctor Morales, Director de
Iniciativas para la Identidad y la Inclusión (INICIA AC) y Francisco Caste-
llanos, Director de la Fundación Mexicana de Reintegración Social A. C,
quienes hacen un análisis a partir de la experiencia que genera el trabajo
con jóvenes en organizaciones de la sociedad civil.
El estudio sobre las políticas públicas para la protección de los dere-
chos de los niños, niñas y adolescentes en el estado de Nuevo León, es
presentado desde visiones diversas, lo que permite enriquecer el análisis y
el estudio de las propuestas a partir de un enfoque que retoma la
multidisciplinariedad. Por una parte, María Guadalupe Rodríguez Mar-
tínez. Diputada del H. Congreso del estado de Nuevo León, analiza el
tema desde el horizonte de las acciones legislativas; Graciela Guadalupe
Buchanan Ortega, Magistrada de la Quinta Sala Familiar del Tribunal
Superior de Justicia del estado de Nuevo León, realiza un estudio desde la
perspectiva jurídica garantista y Javier Álvarez Bermúdez, Subdirector de
Posgrado e Investigación de la Facultad de Psicología de la Universidad
Autónoma de Nuevo León, desde las ciencias sociales.
En su parte final el libro incluye un capítulo en el que se han recu-
perado las conclusiones, las cuales retoman las reflexiones abordadas du-
rante los tres días de trabajo que duró el seminario e intentan señalar los
puntos sustanciales, de acuerdo con los temas desarrollados en los paneles
y las mesas de trabajo. Igualmente, como marco de referencia hemos in-
corporado un disco compacto que incluye documentos de consulta obli-
gada en la materia.
El Programa de Cooperación desea reconocer el trabajo de las perso-
nas e instituciones que con su profesionalismo y esfuerzo hicieron posible
que la organización del seminario fuera exitosa. En especial a Dilcya García,
Encargada de Reformas Legislativas de UNICEF México; José Antonio
Guevara, Director Adjunto de la Dirección de Derechos Humanos y De-
mocracia, de la Secretaría de Relaciones Exteriores; Marcela Mora, Directo-
ra de Área de la misma Dirección; Angélica de la Peña, Diputada Federal de
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la H. Cámara de Diputados; Luis González Placencia, Investigador del
INACIPE y Alejandro Morton Martínez, Director de Protección al Menor
y la Familia del DIF Nuevo León, todos ellos quienes de forma generosa
intercambiaron criterios, experiencias, conocimientos y contribuyeron en
la construcción del programa y la acertada elección de los ponentes.
Igualmente, es necesario reconocer la labor de las personas que apor-
taron su trabajo en la moderación de los paneles y la elaboración de las
relatorías del seminario: Luis Eduardo Zavala, Catedrático de la Escuela
de Graduados en Administración Pública y Política Pública, del Instituto
Tecnológico y Estudios Superiores de Monterrey; Mónica González Contró,
Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; Zandra
Villarreal Arteaga, de la Comisión Estatal de Derechos Humanos del esta-
do de Nuevo León; Tania Luna, Consultora de UNICEF México; María de
los Ángeles Guerrero Bazaldúa, Coordinadora Jurídica de la Secretaría de
Seguridad Pública del estado de Nuevo León en el Consejo Tutelar de
Menores; Tayrin Saldivar Hernández, de Christelhouse México; Martín
Carlos Sánchez, Director de la Organización Renace, Monterrey y Anto-
nio Romero Garza, Presidente de la Asociación de Sociólogos del estado
de Nuevo León.
Además, es pertinente agradecer a las instituciones que de manera
generosa auspiciaron el evento y brindaron las facilidades para su realiza-
ción. En particular al Gobierno del estado de Nuevo León; la Escuela de
Graduados en Administración Pública y Política Pública, del Instituto
Tecnológico de Monterrey; UNICEF; la Comisión Especial de la Niñez,
Adolescencia y Familias, de la H. Cámara de Diputados; el Instituto de
Naciones Unidas para la Prevención del Delito, ILANUD; el Instituto Na-
cional de Ciencias Penales, INACIPE; la Comisión Estatal de Derechos
Humanos del estado de Nuevo León, la Delegación Regional de la Secre-
taría de Relaciones Exteriores en Nuevo León y el Centro para el Desarro-
llo Integral de la Familia (DIF) Nuevo León.
En este sentido el Programa de Cooperación agradece la hospitali-
dad brindada por Luis Eduardo Zavala, catedrático de la Escuela de Gra-
duados en Administración Pública y Política Pública, del Instituto
Tecnológico de Monterrey, y Alejandro Morton Martínez, Director del
Centro para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) Nuevo León, quie-
nes con sus gestiones y equipos de trabajo nos brindaron las facilidades
necesarias para la exitosa realización del seminario.
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De la misma forma, reitero mi agradecimiento al equipo de trabajo
que realiza las actividades del Programa, particularmente a José Luis Her-
nández, Director Administrativo, en quien recayó la responsabilidad lo-
gística del evento y quien coordinó los esfuerzos colectivos para lograr un
seminario de altísima calidad. Asimismo a Miguel Díaz Reynoso, Asesor
de la Subsecretaría de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, quien
en este seminario, como en las demás actividades realizadas por el Progra-
ma de Cooperación, con su consejo y experiencia ha respaldado constan-
temente la consecución de los objetivos de éste. Igualmente a Diana Patricia
Bordier, quien realizó gran parte de la organización de las ponencias,
relatorías y conclusiones de este libro.
Por último, esta actividad y las otras que realiza el Programa de Co-
operación han contado con el impulso constante y el acompañamiento de
la Subsecretaria de Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Dra.
María del Refugio González Domínguez; Juan José Gómez Camacho, en
su momento Director General de Derechos Humanos y Democracia; Ro-
drigo Labardini, actual Director de la Dirección General de Derechos
Humanos y Democracia, y su Director General Adjunto, José Antonio
Guevara, quienes generosamente han aportado sus consejos y sugerencias
para lograr una acertada conducción en las actividades del programa.
Creemos sin duda que este libro es un instrumento de consulta obli-
gada para todas aquellas personas relaciondas con la discusión que se pre-
senta en el país respecto de la justicia penal para adolescentes, asimismo,
es un aporte desde la necesaria perspectiva de las garantías y los principios
que entraña el Derecho Internacional.
Estamos seguros que los aportes del Seminario Internacional sobre
Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes concretados en esta
publicación, se verán traducidos en transformaciones reales al marco legal
e institucional mexicano, y en la instrumentación de efectivas políticas
públicas en favor del respeto de los derechos humanos.
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PRESENTACIÓN
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niña y adolescente al sistema de Naciones Unidas y al de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, lo que ha supuesto el estableci-
miento de nuevas categorías de reflexión y análisis.
Ser niño es ser sujeto de derecho; esto coloca a los Estados y las socie-
dades ante el desafío de traducir en políticas públicas la visión transformadora
que plantea la Convención; ésta representa un nuevo paradigma, tanto por
lo que respecta a nuestra forma de entender la primera etapa de la vida
humana, como en lo que se refiere a las medidas que se deben adoptar para
lograr un adecuado tratamiento de las personas en esta etapa.
La Convención es, además, un instrumento que sirve como base para
analizar la responsabilidad que tienen los Estados en relación con el interés
del niño, que procura avances en términos del debate teórico y señala nue-
vos paradigmas; en ese sentido la Convención busca cerrar el acto histórico
relacionado con el cambio de la propuesta tutelar e impulsa una visión en la
que la definición del sistema esté sustentada en la ampliación de las garan-
tías. En ese contexto, la Escuela de Graduados considera que la realización
de actividades académicas relacionadas con los derechos de la infancia resul-
tan de gran trascendencia para avanzar en este debate.
En relación a la situación específica de Monterrey y el estado de
Nuevo León, es necesario indicar que en el año 2000 se votó la Ley para la
Protección de los Derechos del Niño, sin embargo, sobre este tema en el
estado existe un trabajo legislativo pendiente. No obstante, Nuevo León
se ha convertido en una entidad pionera en la república mexicana, ya que
fue la primera en instrumentalizar en su legislación el protocolo de
Estambul, y ahora, por medio de la Ley de Protección de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes, ha mostrado su interés por proporcionar
una tutela eficaz de los derechos de los menores. En este mismo contexto,
en septiembre de 2005 el congreso estatal definió entre las prioridades de
la agenda legislativa del periodo de sesiones correspondiente al tercer año
de ejercicio constitucional, la constitución de un nuevo marco jurídico, a
partir de la Convención de los Derechos del Niño, que permita desterrar
al estado de Nuevo León de ser el segundo con mayor índice de maltrato
hacia los niños y niñas.
Toda sociedad espera que el Estado que la ampara adopte medidas
legislativas que contribuyan a proteger los intereses de los niños, en espe-
cial cuando existen menores que viven en condiciones precarias, bajo am-
bientes de violencia o delincuencia. Las legislaciones valen por lo que se
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pueda evaluar en sus procesos de aplicación. Sin reformas constitucionales
o locales sostenidas sobre legislaciones actualizadas, trabajos como los que
se presentan hoy como fruto del seminario pueden convertirse en letras
que lentamente pasarán al olvido; por su parte, las legislaciones que no se
renuevan terminarán deteniendo el proceso histórico encaminado a la
mejora de las garantías de los ciudadanos. He ahí la importancia del libro
que hoy se presenta.
Como bien señaló el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi
Annan: “Las frases retóricas acerca de los niños, se deben respaldar con ac-
ciones”; por ese motivo, desde la EGAP se insiste y pone énfasis en la realiza-
ción de actividades académicas que sirvan de guía para la renovación
legis-lativa –siempre en el marco de la Convención de los Derechos del
Niño–, y la implementación de los instrumentos regionales y universales.
Por su parte, las reformas no deben ser solamente legislativas, conviene
insistir en que éstas deben servir como guía para la reforma de las institucio-
nes del Estado. Para los países que forman parte de la Convención, es impe-
rativo establecer los mecanismos que permitan el cabal cumplimiento de la
misma, para ello cada Estado deberá valerse de instituciones que dispongan
del personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experien-
cia probada en este género de tareas, de forma tal que se asegure a los meno-
res de edad las garantías procesales, la protección judicial necesaria y se
mejore su tratamiento en el ámbito de la justicia penal.
Para los Estados, la tutela y garantía de los derechos humanos de los
niños, niñas y adolescentes debe tenerse siempre como un reto, éste debe
partir de la perspectiva del interés superior del niño, lo que implica que el
desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considera-
dos como los criterios rectores en la elaboración de las normas y la aplica-
ción de éstas en todos los órdenes relacionados con su vida, eso implica el
innegable compromiso de todo Estado de avanzar en el reconocimiento y
protección de los derechos de los menores.
Queremos agradecer al Programa de Derechos Humanos México-
Comisión Europea y a su director, Juan Carlos Gutiérrez Contreras, por
su importante colaboración con el desarrollo de los derechos humanos en
México, plasmado en el acuerdo de cooperación que ha dado como fruto
este seminario y el libro que ahora se publica.
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HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...
INTRODUCCIÓN
* El autor es Vicepresidente del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, po-
nencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los
Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.
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NORBERTO IGNACIO LIWSKI
Con el fin de abordar las normas internacionales que actúan como marco
de la justicia penal juvenil, identificamos a continuación tres fuentes prin-
cipales, que mencionamos en el orden cronológico de su aprobación: las
Reglas mínimas para la administración de la justicia de menores (Reglas
de Beijing); la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Uni-
das y las Directrices para la prevención de la delincuencia de menores
(Directrices de Riad).
Este conjunto de normas debe interpretarse y aplicarse en el marco
general de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), así como otros instrumentos
y normas relativos a los derechos, los intereses y el bienestar de todas las
niñas, niños y jóvenes. En cualquier caso, dicha interpretación y aplica-
ción deberán partir de la consideración del contexto de las condiciones
económicas, sociales y culturales imperantes en cada uno de los Estados
miembros.
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HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...
La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 del 20 de
noviembre de 1989, culminando un proceso que había comenzado con
los preparativos para el Año Internacional del Niño de 1979 y dando
inicio a un nuevo periodo: el de la ratificación por los Estados y el esta-
blecimiento de un Comité de Vigilancia.
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NORBERTO IGNACIO LIWSKI
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HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...
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NORBERTO IGNACIO LIWSKI
con el Artículo 12, vinculado al derecho a ser oído; los Artículo 28 y 29,
sobre el derecho a la educación; el Artículo 24, relativo al derecho a la
salud; el Artículo 22, respecto del derecho al asilo; e incluso con el Ar-
tículo 9, sobre el derecho del niño a mantener el vínculo con sus padres,
entre otros.
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HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...
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NORBERTO IGNACIO LIWSKI
Fuente: CEPAL, con base en tabulaciones especiales de las encuestas de hogares de los respectivos países.
a/ Áreas urbanas. b/ Gran Buenos Aires.
c/ Cifra para Estados Unidos tomada del BID (1998); puede no ser estrictamente comparable con los datos reportados.
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HACIA UN SISTEMA INTEGRAL DE JUSTICIA Y POLÍTICAS PÚBLICAS...
B) LA SEGURIDAD CIUDADANA
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BIBLIOGRAFÍA
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1. DENOMINACIÓN
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1 Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/
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2. PREMISAS
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tos regionales: el Protocolo de San Salvador, Artículo 19.6 (en lo relativo a los derechos
establecidos en el párrafo a) del Artículo 8 y en el Artículo 13 del propio Protocolo); la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (Artículo 8), y la Con-
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Artículo 13).
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en este momento nos interesa –la justicia especial de menores de edad que
incurren en conductas penalmente típicas– y enlazan con las disposicio-
nes del nuevo párrafo del Artículo 18 Constitucional, aprobado en el 2005.
Para precisar su solicitud, llevándola a cuestiones específicas –a
título de ejemplos–, la Comisión pidió a la Corte considerar cinco prác-
ticas hipotéticas y pronunciarse sobre la compatibilidad de éstas con los
mandamientos de la Convención Americana. Se trataba de: i) “la separa-
ción de los jóvenes de sus padres y/o familia por no tener condiciones de
educación y mantenimiento”; ii) “la supresión de la libertad a través de
la internación en establecimientos de guarda o custodia, por conside-
rárselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilega-
lidad; causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones
personales o circunstancias del menor”; iii) “la aceptación en sede penal
de confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantías”; iv) “la
tramitación de juicios o procedimientos administrativos en los que se
determinan derechos fundamentales del menor, sin la garantía de de-
fensa para el menor”; y v) “la determinación de juicios o procedimientos
administrativos o judiciales de derechos o libertades sin la garantía al
derecho de ser oído personalmente y la no consideración de la opinión y
preferencias del menor en esa determinación”.
Adviértase que estos planteamienos “ejemplificadores” conducen a
explorar algunas de las cuestiones más relevantes en el ámbito sobre el
que se planteó la solicitud de opinión: legalidad o discrecionalidad, con-
ducta o peligro, defensa o indefensión, garantía o desprotección, etcéte-
ra. La Corte organizó su opinión en tres partes: primero, temas básicos,
entre ellos igualdad e interés superior del niño; luego, bloques de debe-
res: de la familia, de la sociedad y del Estado; y finalmente, cuestiones
diversas en procedimientos judiciales.
6. EL SUPUESTO “DILEMA”
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7. CUESTIONES BÁSICAS
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septiembre de 2003. Serie A No. 18, párrs.70 y ss. Cfr. mi Voto razonado concurrente en esa
misma publicación, párrs. 16 y ss., así como mi “Estudio introductorio”, en Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-18/03, Comisión Nacional de los
Derechos Humanos, México, 2004, pp. 8 y ss.
8 OC-17/02, cit., párrs. 53 y 55.
9 Id., párr. 60.
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8. CASOS CONTENCIOSOS
11 En este caso hubo diversas sentencias, que contienen otros tantos pronunciamientos
acerca de excepciones preliminares, la primera, fondo de la controversia, la segunda, y
reparaciones por las violaciones declaradas, la tercera: Corte IDH, Caso de los “Niños de la
Calle” (Villagrán Morales y otros). Excepciones preliminares. Sentencia de 11 de septiembre
de 1997. Serie C No. 32; Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y
otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; y Corte IDH, Caso de los
“Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (Art. 63.1 Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77.
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En el año 2004 la Corte dictó una sentencia sobre graves hechos ocurri-
dos en aquel centro de detención de menores infractores. Varios jóvenes
perecieron en un incendio. Se observó, además, la irregularidad de los
2004.
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asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y propor-
cionales”.23
La Corte ha señalado que “en todas las etapas del proceso se respe-
tarán garantías procesales básicas tales como la presunción de inocencia,
el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no responder, el
derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tuto-
res, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y
el derecho de apelación ante una autoridad superior”.24 Se preservará la
participación del niño en el enjuiciamiento, sin perder de vista la nece-
sidad de matizar razonablemente esta intervención. Es preciso advertir
que “el niño puede carecer, en función de su edad o de otras circunstan-
cias, de la aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre
los que declara, y las consecuencias de su declaración”.25
Es pertinente “fijar ciertas limitaciones al amplio principio de pu-
blicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes
a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación públi-
ca de los actos procesales. Estos límites atienden al interés superior del
niño, en la medida en que lo preservan de apreciaciones, juicios o estig-
matizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura”.26
El Tribunal interamericano ha sostenido la pertinencia de reducir
los supuestos de privación de la libertad al mínimo indispensable; esta
tendencia restrictiva se acentúa en el caso de los menores de edad. En
este campo el Estado debe proveer los “cuidados especiales que imponen
la edad, sexo, personalidad y desarrollo sano” de esos sujetos.27 En suma,
la privación de la libertad se debe aplicar de manera excepcional, “ya que
la norma debe ser la aplicación de medidas sustitutorias de la prisión
preventiva”.28
Por lo que hace al desempeño judicial en este ámbito, es opinión
de la Corte que “son plenamente admisibles los medios alternativos de
solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones
equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas”.29
23 Caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 132.
24 OC-17/02, cit., párrs. 122-123.
25 Id., párrs. 128-131.
26 OC-17/02, párr. 134.
27 Caso Instituto de Reeducación del Menor, cit., párr. 163.
28 Id., párr. 230.
29 OC-17/02, cit., párr. 135.
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res Jorge Zermeño Infante, del Partido Acción Nacional; Rutilo Escandón Cadenas, del
Partido de la Revolución Democrática; Orlando Paredes Lara, del Partido Revolucionario
Institucional, y Emilia Patricia Gómez Bravo, del Partido Verde Ecologista.
32 Se trató de las Comisiones de Puntos Constitucionales, de Justicia y de Estudios Legis-
lativos, Segunda.
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Mary Beloff 1
* Este texto fue publicado en Los derechos del niño en el sistema interamericano, Del Puerto,
Buenos Aires, 2004, pp. 1-46. Se publica con autorización de la autora por la trascenden-
cia que tiene con respecto a los temas que se analizaron durante el Seminario Internacional
sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León,
octubre de 2005. Su autora es experta en Derecho Internacional y profesora de Derecho
Penal Juvenil en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
1 Este trabajo reconoce muchos antecedentes. En primer lugar, el titulado Estado de
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MARY BELLOF
países, han debatido conmigo estos temas, con quienes, as maos dadas, estamos constru-
yendo una nueva cultura en relación con la infancia y sus derechos. Agradezco, por último,
a Verónica Spaventa el cuidadoso trabajo de edición de la conferencia del año 2002 y sus
lúcidos aportes.
2 La Convención no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirma
derechos de los niños. La condición social y jurídica de los niños ha sido por largo tiempo un
asunto considerado del mayor interés por parte de la comunidad internacional. Diferentes
relevamientos señalan que entre el comienzo del siglo y mediados de la década de los
ochenta, diferentes organizaciones internacionales adoptaron entre sesenta y nueve (Interights,
1986) y cuarenta (Philip Veerman, 1991) –las diferencias obedecen al método empleado–
declaraciones y convenciones que tratan exclusivamente sobre niños. Así, la Declaración de
los Derechos del Niño, que fue adoptada por la Liga de Naciones en 1924, fue el primer
instrumento internacional de relevancia que incluyó explícitamente el tema. Luego, en
1959, las Naciones Unidas adoptaron la Declaración de los Derechos del Niño. También
adoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales, muchos
otros instrumentos específicos para la infancia o instrumentos generales de derechos huma-
nos que específicamente reconocen los derechos del niño en uno o varios artículos. Todos
estos instrumentos, sin embargo, no alcanzan –ni en contenido, fuerza vinculante o impacto
cultural– sino mínimamente, a la Convención sobre los Derechos del Niño.
3 Cfr. Artículo 49 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
4 Cfr. Le Blanc, Lawrence J. The Convention on the Rights of the Child. United Nations Law-
relación con la falta de ratificación por parte de Estados Unidos y Somalía, puede afirmarse
que la omisión se explica, en el primer país, por la presencia de demasiados estados; en tanto
que en el segundo, por su ausencia casi total. Somalía es un sujeto de derecho internacional,
pero de la mayor fragilidad, y lentamente ha comenzado a vincularse con el resto de la co-
munidad internacional. En cambio, en Estados Unidos algunos estados no sólo toleran sino
que aplican la pena de muerte a personas menores de 18 años de edad imputadas de de-
terminados delitos, práctica que está prohibida por la Convención. Este es el argumento de
fondo, vinculado con las características de la justicia juvenil en algunos de sus estados, por el
cual este país se resiste a ratificar un tratado “políticamente correcto” como la CDN, si bien
formalmente se esgrimen otras razones. Obviamente, la posición tradicional de Estados
Unidos de América, contraria a la ratificación de tratados internacionales de derechos hu-
manos, constituye también un factor relevante en la explicación general.
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6 Otras razones que en mi opinión explican la generalizada firma y ratificación del tratado
salvo que, en virtud de las leyes internas del Estado, haya alcanzado antes la mayoría de
edad (cfr. Artículo. 1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño).
Argentina declaró en la Ley 23.849 aprobatoria del tratado, con relación al Artículo. 1,
que éste debía ser interpretado en el sentido de que se entiende por niño a todo ser huma-
no desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.
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recién se había ratificado la CDN, se aprobó un Código de la Niñez que en nada modificó
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la condición jurídica de la infancia en el país. Para dar un ejemplo, no regulaba la figura del
abogado defensor, nada más y nada menos. Este Código fue derogado por la Ley 136 del
15/7/2003. Lo mismo sucedió, básicamente, en Honduras –en la parte del Código referi-
da a la protección–, en Bolivia –que ya tiene un nuevo Código, aprobado por Ley 2.026
del 14/10/1999– y en Ecuador, donde el Código sancionado a comienzos de los años no-
venta, también derogado recientemente por la ley 100, R.O. 737 del 17/12/2002, diseña-
ba un modelo de justicia de carácter administrativo y en la que, por lo tanto, no interve-
nían jueces, aun en asuntos penales. Se trata aquí de lo que Antonio Carlos Gomes Da
Costa ha llamado “el paradigma de la ambigüedad”.
15 El caso más citado es el de Brasil (Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, Ley 8.069
sancionada el 13 de julio de 1990), al que pueden sumarse, en esta primer década, Paraguay
(Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1.680 de noviembre de 2001, modificada por
Ley 2.169 de marzo de 2003), Costa Rica (Ley 7.576 de Justicia Penal Juvenil sancionada en
marzo de 1996 y el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciembre de
1997), El Salvador (Ley del Menor Infractor, Decreto 863 del 27 de abril de 1994, D.O. 106
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tomo 323 del 8 de junio de 1994), Panamá (Régimen especial de responsabilidad penal para
la adolescencia, Ley 40, vigente desde el 26 de agosto de 1999), Nicaragua (Código de la
Niñez y la Adolescencia, Ley 287 aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo y
vigente desde el 23 de noviembre del mismo año) y Venezuela (Ley Orgánica para la Pro-
tección del Niño y del Adolescente, en vigencia desde el 1º de abril de 2000).
16 Tales son los casos de Nicaragua, Venezuela o Paraguay.
17 Tales son los casos de Panamá, El Salvador o Costa Rica.
18 Cfr. Artículo 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
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Leyes específicas
a) Leyes o Códigos de Familia.
b) Leyes de responsabilidad penal juvenil/Ejecución, sanciones juveniles.
c) Leyes de organización institucional.
d) Leyes de maltrato/violencia.
e) Leyes sobre identidad/adopción.
f ) Otras leyes.
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20 Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particu-
lar, en los Artículos 23 y 24) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (en particular, en el Artículo 50).
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PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
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no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (...).
3. Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” (destacado agregado).
25 Al respecto pueden verse Allston, Philippe (ed.). The Best Interest of the Child: Reconciling
Culture and Human Rights, Oxford University Press, 1994; Cillero, Miguel. “El interés su-
perior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, en
García Méndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.). Infancia, ley y democracia en América Latina,
Ed. Temis/Depalma, Bogotá, 1ª ed., 1998, p. 69 y ss. Hay una segunda edición actualizada
y ampliada, en dos tomos, de 1999, y una tercera en prensa, 2004.
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PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
obsoleta cultura tutelar. Es que se trata de una noción que, aunque inserta
en la Convención, respondió a una visión del mundo y de la infancia di-
ferente de la que se instaura con ella. El interés superior del niño ha fun-
cionado históricamente como un cheque en blanco que siempre permitió
que quien tuviera que decidir cuál era el interés superior del niño o niña
involucrado –ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, edu-
cativo, sea el cuerpo técnico de psicólogos, etcétera– obrara con niveles de
discrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales.
Su inclusión en la Convención –que era previsible ya que la CDN es pro-
ducto de un proceso histórico en el que esta categoría, sobre todo en la
cultura anglosajona, ha cumplido un papel muy relevante– no ha logrado
reducir su uso en este sentido,26 y de hecho es de ese artículo de donde
muchos se toman para defender la vigencia de las antiguas instituciones
tutelares en el marco de la CDN. Este es un ejemplo claro de lo que llamo
una hermenéutica “hacia atrás”, que convierte a la Convención en una he-
rramienta legitimadora del statu quo e inútil para producir cambio social.
Otro aspecto problemático de la Convención es que si bien reconoce
todos los derechos –es la primera vez que un tratado reconoce derechos
civiles y políticos, y también derechos económicos, sociales y culturales,
que son los que históricamente tuvieron que ver con la infancia, ya que las
discusiones tradicionales en materia de protección a la niñez estuvieron
relacionadas con la supervivencia de los niños, la salud, la vivienda, etcéte-
ra–, limita ese reconocimiento a las posibilidades del desarrollo económi-
co de cada país.27
Tal vez los núcleos problemáticos señalados brevemente más arriba
expliquen por qué prácticamente todos los países del mundo firmaron la
Convención. Es claro que el argumento referido a que los niños son
26 De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tutelares, el Artículo
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos
en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que
dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.
También, por ejemplo, en materia de derecho a la salud el Artículo 24 concluye su redacción
en los siguientes términos: “Los Estados Parte se comprometen a promover y alertar la coo-
peración internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho
reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrá plenamente en cuenta las ne-
cesidades de los países en desarrollo” (destacado agregado).
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de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del Comité, que actualmente
está integrado por 18 expertos y sesiona dos veces por año en Ginebra. Además del informe
gubernamental, el Comité recibe información sobre la situación de los derechos humanos de
los niños, niñas y adolescentes en los países a través de otras fuentes, entre ellas las organiza-
ciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones inter-
gubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Teniendo presente toda la informa-
ción disponible, el Comité examina el informe junto con los representantes oficiales del
Estado Parte. Sobre la base de este diálogo, el Comité expresa sus preocupaciones y recomen-
daciones, conocidas como “Observaciones Finales”, que son públicas. El Comité también
hace pública su interpretación del contenido de las disposiciones de los derechos recogidos
en la Convención, que se conocen como “Observaciones Generales”. Asimismo expresa Re-
comendaciones Generales sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo. Cele-
bra también discusiones públicas, o días de debate general sobre determinados problemas,
como “La violencia contra los niños”.
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PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
dos años y luego cada cinco, informes sobre las medidas que hayan adop-
tado para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convención y so-
bre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos.30
No obstante, en busca de construir mejores estándares jurídicos para
la infancia, es posible compensar la debilidad del sistema de la Conven-
ción con la mayor exigibilidad del sistema interamericano. La Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José crea dos órganos
específicos de control:31 la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,32 que estructuran
el mecanismo regional de protección de derechos humanos. Específica-
mente en relación con el juzgamiento de los Estados, éstos tienen que de-
clarar expresamente que reconocen la competencia de la Corte, porque al
admitirla están cediendo parte de su soberanía.33 La solución en este pun-
to es, entonces, ingresar la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño a través del Pacto de San José de Costa Rica –Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos– al sistema interamericano, para com-
pensar la debilidad del mecanismo de control al Estado por parte de la
CDN. Con los mecanismos de control más intensos que el tratado regional
diseña es posible, entonces, reclamar los derechos del instrumento inter-
nacional específico para la infancia. De hecho, esto se ha comenzado a rea-
lizar. Así, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, en “Villagrán Morales
30 Un estudio español comprobó que si todos los países hubieran cumplido con el primer
envío de informes en plazo debido –dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado
Parte la Convención entró en vigor–, el Comité habría tardado más de cinco años en leer,
procesar y responder todos esos informes, periodo en el que se habría acumulado un in-
forme más por país, por lo menos. Ello demuestra que además de ser un mecanismo débil, es
un mecanismo de implementación imposible en términos ideales. La solución que reciente-
mente ha encontrado el sistema es aumentar el número de comisionados, pero es evidente
que esto no resuelve el problema de fondo vinculado con el nivel de exigibilidad del sistema
de informes periódicos.
31 Artículo 33 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
32 Las cuestiones vinculadas a la organización, funciones, competencia y procedimiento de
cada uno de estos órganos supranacionales están reguladas en los capítulos VII y VII de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
33 Cfr. Artículos 45.1 y 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El
Estado argentino mediante Ley 23.054 aprobó en 1984 la Convención Americana y, ex-
presamente, reconoció la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en es-
pecial para aquellos casos en los que esté comprometida la aplicación e interpretación de
ese instrumento (Artículo 2 de la mencionada ley).
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MARY BELLOF
34 Cfr. “Villagrán Morales y otros” (Caso de los “Niños de la calle”), sentencia del 19 de
noviembre de 1999, Serie C, nº 63. Un análisis del fallo puede consultarse en Beloff, Mary.
“Los derechos de los niños en el sistema interamericano de protección de derechos huma-
nos. Cuando un caso no es ‘el caso’, comentario a la sentencia Villagrán Morales y otros
(Caso de los ‘Niños de la calle’)”, incluido como capítulo II de mi libro Los derechos del ni-
ño en el sistema interamericano, op. cit.
35 Cfr. Opinión Consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002. Ver comentario en el
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PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
hemos sido entrenados y funcionamos desde hace casi cien años: la cul-
tura tutelar.
En lo que sigue intentaré caracterizar uno y otro modelo, de ma-
nera esquemática y omitiendo ciertamente los aspectos de contacto o
continuidades inevitables entre uno y otro.
MARCO TEÓRICO
37 Argentina fue el primer país de América Latina que tuvo una ley de estas características,
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39 Desde la perspectiva de las teorías del castigo, tal justificación ha sido llamada preven-
ción especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas de seguridad, terapéuticas
o tutelares respecto de estos “menores en situación irregular” o en “estado de abandono,
riesgo o peligro moral o material”, o en las igualmente vagas –no obstante ser más moder-
nas– categorías de “menores en circunstancias especialmente difíciles” o “en situación de
disfunción familiar”.
40 Cfr. Platt, Anthony. The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The University
of Chicago Press, 1969. Hay traducción al castellano (de la segunda edición en inglés
ampliada) de Félix Blanco. Los “Salvadores del Niño” o la invención de la delincuencia, Ed.
Siglo XXI Editores, México, 1982.
41 Sobre ese cambio de paradigma puede consultarse, en español, Baratta, Alessandro. Cri-
minología crí-tica y crítica del derecho penal, Ed. Siglo XXI Editores, México, 1991; Pavarini,
Massimo. Control y dominación, Ed. Siglo XXI Editores, México, 1999; Taylor, I., Walton, P.
y Young, J. La nueva criminología, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, entre otros .
42 “Estas dos leyes [la Ley 4.513 de 1964, que en Brasil establecía la Política Nacional de
Bienestar del Menor y la Ley 6.697 de 1979, que creó el Código de Menores] no se
dirigían al conjunto de la población infanto-juvenil brasileña. Sus destinatarios eran sola-
mente los niños y jóvenes considerados en situación irregular. Entre las situaciones tipificadas
100
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
clásico libro una famosa cita de Enoch Wines, un “salvador de niños”, es-
tas normas e instituciones “especiales para menores” fueron creadas para la
“excrecencia” de la categoría infancia a la que “[s]u indigencia, su vida va-
gabunda, sus depravados hábitos, su condición harapienta e inmunda,
impiden que [los] admitan en las escuelas ordinarias. De esta clase de de-
sarrapados es de donde se están reclutando continuamente nuevos crimi-
nales, y así seguirá siendo mientras se permita su existencia. Nacieron
para el crimen, y para él los criaron. Hay que salvarlos”.43
Los “menores” –en este sentido– son aquellos que no ingresan al cir-
cuito de socialización a través de la familia, primero, y de la escuela, des-
pués, como lo ha expresado claramente Antonio Carlos Gomes Da Costa;
los menores son el producto del proceso: aprehensión + judicialización +
institucionalización = menor.44
Para los menores se crearon los dispositivos tutelares, que represen-
tan una forma de mirar, conocer y aprehender la infancia, que determi-
naron la implementación de políticas asistenciales durante más de 70
años, las que en casi un siglo de implementación consolidaron una cul-
tura de lo tutelar-asistencial.
En ese sentido es posible afirmar que la ley tutelar construyó un
sujeto social mediante la producción de una división entre aquellos que
serían socializados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente
coinciden con los que están fuera del circuito familia-escuela (los “me-
nores”), y los niños, sobre quienes no se aplican este tipo de leyes. Un
ejemplo de este punto es que ante a un mismo problema de la familia
–violencia–, la respuesta estatal frente a los “menores” es la intervención
de la justicia de menores, en tanto que en condiciones similares, si los
involucrados pertenecen al otro segmento de la infancia, es probable que
como situación irregular se encontraba a los menores en estado de necesidad ‘en razón de
manifiesta incapacidad de los padres para mantenerlos’. De esta forma, los niños y adoles-
centes pobres pasaban a ser objeto potencial de intervención del sistema de administra-
ción de justicia de menores. Además, había un único conjunto de medidas aplicables a las
que se destinaba, indiferentemente, al menor carente, al abandonado y al infractor”. Cfr.
Gomes Da Costa. “Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente”, en AA.VV.
Del revés al derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una
reforma legislativa, Buenos Aires, Ed. Galerna, 1992, p. 137.
43 Cfr. Platt. The Child Savers. The Invention of Delinquency, op. cit., p. 10.
44 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit., pp.
131-154.
101
MARY BELLOF
45 Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere dentro de una lógica
tutelar y de un modo similar al del juzgado de menores, como ocurre con la medida cautelar
de protección de persona en la justicia de familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
46 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescente, op. cit., p. 138.
47 Con la promulgación del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil en 1990, por Ley
102
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
lincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le “pegue” la
etiqueta de “desviado” y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.
Un análisis sobre las teorías del etiquetamiento puede consultarse en Baratta. Criminología
crítica y crítica del derecho penal, op. cit., cap. VII, p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nueva
criminología, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss.
103
MARY BELLOF
52 El juez de menores en el sistema tutelar –que cumple en cierto imaginario social el rol de
pater familiae– me recuerda el cuento El príncipe feliz, de Oscar Wilde. Su protagonista es una
estatua, la de un príncipe (¿Feliz?), que al enterarse de los infortunios de los vecinos de su
ciudad desde la posición de observador privilegiado que le ofrecía la altura del pedestal en el
que había sido situado, decide asumir tareas de ayuda a estas personas desgraciadas. Los
jueces de menores hacen lo mismo, a veces al punto de despojarse de bienes personales, igual
que el príncipe/estatua del cuento. El problema es que el príncipe/estatua de la historia de
Wilde perdió todo, hasta la mirada de los otros, por ayudar erráticamente y actuar lo que no
era. En cierto sentido los jueces de menores latinoamericanos siguen siendo depositarios de
la necesidad de ciertas familias socialmente desaventajada, para actuar como “policías” de
esas familias, ordenadores, proveedores, sin contar con los recursos ni ser los órganos ade-
cuados. Ellos se encuentran muchas veces en una situación que combina frustración, impo-
tencia y buenas intenciones. Recuperar un lugar desde la especificidad del rol judicial para
promover derechos, permitiría superar la intervención fragmentaria bien intencionada para
permitir a los jueces pasar a formar parte de un sistema coherente y articulado de protección
de derechos, en el que los diferentes actores estatales trabajen y sean responsables objetiva-
mente por aquello para lo cual están llamados de acuerdo con el diseño institucional de la
República.
104
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
53 En este sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo de los juz-
gados de menores que funcionan según las previsiones de las leyes de la situación irregular
es de naturaleza tutelar o asistencial.
54 Cfr. Donzelot. La policía de las familias, op. cit., p. 103.
105
MARY BELLOF
55 En este punto es interesante recordar la distinción que la doctrina penal hace entre el
derecho penal de autor y de acto. El primero consiste en un diseño político criminal propio
de sistemas autoritarios en el que el Estado reacciona frente a las personas por lo que son y
no por lo que hacen. En un Estado de derecho el derecho penal de acto deviene garantía
fundamental porque asegura que el aparato coercitivo estatal se ponga en funcionamiento
sólo frente a la comisión de un delito que tiene que estar claramente tipificado en la ley penal
(de acuerdo al principio de legalidad, piedra basal –como se dijo– del derecho penal de un
Estado de derecho).
106
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
107
MARY BELLOF
fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la ex-
presión de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta
materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados y
en el diseño de las políticas de los Estados miembros de la Organización de
las Naciones Unidas, y pueden evidentemente devenir obligatorios en la
medida en que se conviertan en costumbre internacional.
Los principales instrumentos a partir de los cuales se crean nuevos
estándares en relación con la condición jurídica de la infancia son:
ciembre de 1990.
62 Resolución 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera
108
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
Children & Childhood in Western Society Since 1500, Longman, 1995; Postman, Neil. The
Dissapearance of Childhood, Vintage, 1994; y Jenks, Chris. Childhood, Routledge, Londres,
1996: la era de los derechos del niño como derechos de ciudadanía –que acerca conceptual-
mente los niños a los adultos– conspira contra el derecho del niño a ser niño –que mantiene
a los niños en una dimensión conceptual claramente diferenciada de los adultos–.
67 De hecho, la falta de claridad respecto de qué significa protección integral permite to-
davía hoy a algunos funcionarios defender las leyes tutelares como modelos de protección
integral de la infancia.
109
MARY BELLOF
MARCO TEÓRICO
que surge el modelo de la protección integral de derechos del niño”, en Nueva Doctrina Penal,
2002/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pp. 419-442.
110
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
Los niños son ahora definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de
derecho. Ya no se trata de “menores”, incapaces, personas a medias o incom-
pletas, sino de personas cuya única particularidad es estar creciendo. Por eso
se les reconocen todos los derechos que tienen los adultos, más derechos
específicos precisamente por reconocerse esa circunstancia evolutiva.
El reconocimiento y promoción de los derechos de los niños se pro-
duce en una concepción integral que recupera la universalidad de la cate-
goría de la infancia, antes fragmentada por las leyes de “menores”. Los
derechos que la Convención garantiza tienen como destinatarios a todos
los niños y niñas y no sólo a una parte de ellos. Si se es titular de derechos,
si la protección es concebida como derecho, entonces deben existir reme-
dios legales en caso de violaciones a los derechos, no así cuando la protec-
ción es concebida como ayuda o caridad, donde las nociones de exigibilidad
y responsabilidad desaparecen.
De todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protección
integral es el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas
en cuenta.70 Se pasa de una concepción de exclusión de la voz del menor,
donde los niños, como incapaces, no tenían nada que decir, a otra más cer-
cana a la situación ideal de diálogo en la que participan todos los ciudada-
nos, pensado el proceso en términos habermasianos.71 En este sentido, la
aplicación de la Convención se asocia directamente con la construcción de
una sociedad más democrática y participativa.72
En palabras de Alessandro Baratta, la democracia necesita que los
niños opinen y participen. Cómo lograrlo es responsabilidad de los adul-
tos, quienes deben diseñar e implementar arreglos institucionales que per-
mitan que las opiniones de los niños sean tenidas en cuenta.73
70 Cfr. Artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Sobre este
tema ver Baratta, Alessandro. “Infancia y democracia”, en García Méndez y Beloff (comps.).
Infancia, ley y democracia en América Latina, op. cit., p. 31 y ss.
71 Cfr. Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, Ed. Taurus, Madrid, 1987.
72 Cfr. Grant, J. Los derechos de los niños: la base de los derechos humanos, UNICEF, Nueva
York, 1993. Discurso del Ex-Director Ejecutivo Mundial del UNICEF ante la Conferencia
Mundial de los Derechos Humanos, p. 13.
73 Cfr. Baratta. Infancia y democracia, op. cit.
111
MARY BELLOF
En este enfoque, las leyes definen los derechos de los niños y establecen
que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o
violado, es deber de la familia, la comunidad y/o del Estado restablecer
el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y pro-
cedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judi-
ciales, si así correspondiere.74
Los alcances de esta formulación, expresada por primera vez en el
Artículo 22775 de la Constitución de Brasil, no han sido suficientemente
analizados. Se trata de una transformación radical del contenido de las
leyes de infancia, que junto con el artículo del Estatuto del Niño y el Ado-
lescente, del mismo país, que prohíbe separar a un niño de su familia por
razones de pobreza, son los artículos emblemáticos del cambio, presentes
en todas las nuevas legislaciones de infancia de la región. Al desaparecer
las vagas y antijurídicas categorías de “riesgo”, “peligro moral o material”,
“circunstancias especialmente difíciles”, “situación irregular”, etcétera, no
es más posible cargar sobre el niño las omisiones de los adultos que deter-
minan violaciones a sus derechos. Por el contrario, a partir de esta nueva
formulación, quien se encontrará en “situación irregular” cuando el dere-
cho de un niño se encuentre amenazado o violado, será alguna persona o
institución del mundo adulto (la familia, la comunidad o el Estado).
112
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
En el nuevo modelo se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocu-
parse estrictamente de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de dere-
cho público (penal) o privado (familia). Los nuevos jueces, en ejercicio de
esa función, como cualquier juez, están limitados en su intervención por las
garantías constitucionales. Deberán además ser idóneos en derecho, más
allá de tener conocimientos específicos de temas vinculados con la infancia.
76 Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil, ver Beloff, Mary. “Algunas confusiones en
torno a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos
sistemas de justicia juvenil latinoamericanos” (en adelante, “Algunas confusiones”), en García
Méndez, Emilio (comp.). Adolescentes y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc,
2001, pp. 29-70; y Beloff, Mary. “Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América
Latina”, en García Mendez y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia, op. cit., entre otros.
77 Ciertos movimientos sociales de infancia –sobre todo en los países andinos – consideran
que en la Convención se reconoce “el derecho del niño a trabajar”. Sin embargo, no se puede
113
MARY BELLOF
extraer de la CDN tal conclusión. El ideario sobre el cual la CDN está basada se corresponde
con el de la socialización habitual de un niño occidental, básicamente de países desarrolla-
dos, a través de la escuela y la familia. Si el niño tiene derecho a ir a la escuela, a descansar y
a jugar, tal como la CDN lo reconoce expresamente, no hay espacio para el reconocimiento
del derecho a trabajar ni en términos prácticos ni en términos teóricos. Lo que sí garantiza
el tratado es el derecho de los niños a no ser explotados laboralmente (cfr. Artículo 32).
78 Ver por ejemplo Artículo 21 de la CDN. Al ratificarla, por Ley 23.849, Argentina hizo una
reserva en relación con los incisos b), c), d) y e) de ese artículo, manifestando que éstos “no
regirán en su jurisdicción por entender que para aplicarlo, debe contarse previamente con un
riguroso mecanismo de protección legal del niño (...) a fin de impedir su tráfico y venta”.
79 Piénsese en las mujeres, por ejemplo, que durante mucho tiempo no podían “cometer de-
litos”. Si una mujer realizaba una conducta penalmente disvaliosa, ésta era explicada como un
trastorno orgánico hormonal pero no como “delito”. Es del caso recordar el reclamo de Olym-
pie De Gouges al derecho a la tribuna y al patíbulo, reclamo que parece anticiparse a la tesis he-
geliana de la pena entendida como un derecho para el reo, pues es honrado en su ser racional.
Para un cuidadoso análisis sobre este aspecto ver Graziosi, Marina. “Infirmitas sexus”, en Nue-
va Doctrina Penal, 1999/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires.
80 Cfr. Artículo 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Este reco-
nocimiento de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes son
inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del Adolescente de Bra-
sil. Al respecto ver Beloff, Mary. “Algunas confusiones”, op. cit., supra, nota 76.
114
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
modelo anterior, sino para permitir una solución real al conflicto que
puso en marcha el proceso penal juvenil.
En un sistema de este tipo, la responsabilidad del joven por el acto
cometido debe expresarse en consecuencias jurídicas absolutamente dife-
rentes de las que se aplican en el sistema general de adultos. El catálogo de
esas medidas se extiende desde la advertencia y la amonestación hasta los
regímenes de arresto domiciliario o privación de la libertad en institución
especializada. En este sistema la privación de libertad en centro especiali-
zado es una medida excepcional, ultima ratio, que en todos los casos debe
dictarse por tiempo determinado y más breve posible, sólo frente a la
comisión de un delito gravísimo.81
81 Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley con el fin de evitar in-
115
MARY BELLOF
116
PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIÑO VS DERECHOS EN SITUACIÓN IRREGULAR
82 Utilizo este término y no hago referencia a la ilegalidad de las leyes porque, en última
instancia, la protección integral de la infancia es un mandato constitucional en cualquier país
latinoamericano, por más que las leyes tutelares de menores no hayan sido modificadas. Las
reformas legales son un imperativo constitucional porque las leyes tutelares de menores son
inconstitucionales.
83 Tanto el funcionario que al momento de dictarse el fallo se desempeñaba como Ministro
117
MARY BELLOF
118
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
Daniel O’Donnell
I. INTRODUCCIÓN
* Esta ponencia fue publicada en el Anuario del XIX Congreso Panamericano del Niño, la cual
fue presentada por el autor en el mes de octubre de 2004. Se publica con autorización de éste
por la trascendencia que tiene con respecto a los temas que se analizaron durante el Semina-
rio Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey,
Nuevo León, octubre de 2005. Su autor es Consultor Experto en Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Se puede consultar en Internet en www.iin.oea.org/anales_xix_cpn/
docs/ponencia_conferencistas/daniel_o_donnell.
1 La traducción al español de la Ley está disponible en el banco de datos jurídicos del IIN;
cfr. www.iin.oea.org/badaj/docs.
119
DANIEL O’DONNELL
Art. 24.1 como en el Pacto de San José, Art.19. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos reconoce el derecho de los niños a “cuidados y asistencia especiales”, y la
Declaración Americana, su “derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Artículos
25.2 y VII, respectivamente.
120
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
3 Art. 4. Este Código fue derogado por el Código de la Niñez y Adolescencia de 2003.
121
DANIEL O’DONNELL
el fin de cumplir con las obligaciones establecidas por la Convención, el Comité comentó
que “celebra la reciente aprobación y entrada en vigor del nuevo Código del Menor, que
representa un progreso significativo encaminado a armonizar la legislación y la política
con las disposiciones de la Convención, creando así el marco jurídico necesario para la
aplicación de la Convención”. CRC/C/15/Add.1, para. 4.
122
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
Principios rectores
La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y de
la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la protección inte-
gral de los menores y demás incapaces, de las personas de la tercera
edad y de la madre cuando fuere la única responsable del hogar,
son los principios que especialmente inspiran las disposiciones del
presente Código (Código de Familia de El Salvador, Art. 4.).
123
DANIEL O’DONNELL
(Children) Act, No. 66 of 2000; the Children (Amendment) Act, No 68 of 2000 y the Adop-
tion of Childen Act, 2000.
7 Entre ellos, cabe citar the Child Protection Act, adoptado por Grenada en 1998.
8 Declaración Universal de Derechos Humanos Art.16.3; véase también la Declaración
124
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
9 Artículo 23.3.
10 Artículo XXX.
11 Principio 6. El preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño da eco a dicho
principio en una frase que reconoce “que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de
su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión”.
12 Véase, por ejemplo, el Artículo 12 de la Declaración Universal y V de la Declaración
Americana.
125
DANIEL O’DONNELL
126
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
13 Artículo 19.2.
127
DANIEL O’DONNELL
Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de con-
formidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal sepa-
ración es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos
en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una deci-
sión acerca del lugar de residencia del niño.
128
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
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DANIEL O’DONNELL
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16 The Children (Amendment) Act, No. 68 of 2000, Second Schedule, Part ‘B’.
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and 4.
136
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
5. LA PENSIÓN ALIMENTICIA
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para ase-
gurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u
otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño,
tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero.
34 Art. IV y 4, respectivamente.
35 Robinson, supra, p. 7.
137
DANIEL O’DONNELL
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LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
139
DANIEL O’DONNELL
éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño”. En términos del Derecho de Familia, la primera
hipótesis corresponde a la suspensión o derogación de la autoridad pa-
terna, entiendo yo, mientras que la segunda corresponde a la asignación
de custodia. El tema de la remoción de los niños de su hogar para su
propia protección será abordado más adelante, ahora nos ocupamos del
tema de la relación del niño con sus padres cuando se encuentre separa-
do de ellos, o de uno de ellos, por motivos de otra naturaleza, y especial-
mente por divorcio, separación o abandono.
La primera regla, antes citada, es clara: que todo niño tiene dere-
cho “a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño”. Es una regla bastante general y categórica, es decir, no está condi-
cionada por el tipo de filiación, ni por la naturaleza específica de las
relaciones legales que existen entre el progenitor y su hijo, o entre éste y
otras personas. Es un derecho limitado exclusivamente por el interés
superior del niño en cuestión; puede ser reglamentado con el fin de
acomodar los intereses legítimos de otras personas, como, por ejemplo,
la persona que tiene la guarda, pero no puede ser denegado en conside-
ración a los intereses de cualquier otra persona o institución.
A primer vista, el precepto de que el niño no debe ser separado de
su madre o padre contra su voluntad, a menos que las autoridades com-
petentes hayan determinado que dicha separación es “necesaria en el
interés superior del niño”, parece aplicable exclusivamente a la imposi-
ción de medidas de protección. En casos de separación del padre y la
madre, la separación de los niños de uno de ellos parece ser la inevitable
consecuencia de la decisión de los padres a no mantener un hogar co-
mún. Se bien el interés superior del niño es relevante para determinar a
quién corresponde la guarda, el concepto de “necesidad de separación”
no parece atinente. Sin embargo, si interpretamos el concepto de sepa-
ración de forma amplia es posible darle un sentido a esta cláusula. Si por
separación entendemos la suspensión del derecho a participar en la crianza
del niño, esta cláusula puede interpretarse como una norma que prescri-
be la participación de ambos padres en la crianza de sus hijos, aún en
caso de divorcio o separación, a menos que otro arreglo sea necesario en
consideración del mejor interés de los hijos. En esta hipótesis, el padre o
la madre que no convive con los niños tendrá no sólo el derecho de
140
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
43 Art. 216.
141
DANIEL O’DONNELL
44 Ibid.
45 En el Pacto de San José, estos principios están plasmados en el Artículo 17, dedicado a
“la Protección de la Familia”, que reza en la parte pertinente lo siguiente:
142
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
para. 204-205.
143
DANIEL O’DONNELL
Este derecho es, en cierta forma, un corolario del derecho de todo niño
a crecer en condiciones de vida “adecuad[as] para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social” o, a tenor de la Declaración de 1959,
en “un ambiente de afecto y de seguridad moral y material”.52
El segundo párrafo del Artículo 19 contiene una nomina de las
medidas que los Estados deben tomar para hacer efectiva la protección
contra dichos abusos, entre ellos están los programas sociales de preven-
ción y asistencia dirigidos a los padres; las medidas de identificación, la
notificación e investigación de casos concretos; los programas de trata-
miento y “según corresponda, la intervención judicial”. Esta disposición
se completa con el Artículo 39, que reconoce el derecho de las víctimas
a recibir rehabilitación física y psicológica, así como a la reintegración
social. En otras palabras, la CDN hace hincapié en la necesidad de un
enfoque holístico o integral frente a este problema.
La prevención del maltrato y la rehabilitación de las víctimas de-
penden principalmente de medidas de carácter programático, mientras
que la represión de los abusos más graves se rige por el Derecho Penal.
Entre estos extremos el Derecho de Familia ocupa un lugar clave, en
144
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
53 Artículo 20.3.
145
DANIEL O’DONNELL
9. LA ADOPCIÓN
54 Artículo 175.
55 Artículo 219.
146
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
- que toda adopción debe ser autorizada por las autoridades com-
petentes, con arreglo a las normas sustantivas y procesales estable-
cidas por ley;
- que la adopción sólo procede cuando dichas autoridades deter-
minen que los padres o otras personas interesadas hayan dado con-
sentimiento a la adopción con conocimiento de causa, o cuando
determinen que su consentimiento no es necesario por razones
tales como el abandono.
56 Artículo 21 (b).
147
DANIEL O’DONNELL
por los servicios relacionados con la adopción y que el país de los potencia-
les padres adoptivos ofrezca al niño derechos y garantías equivalentes a los
que goza en su país de origen.
Al ratificar la CDN, mucho de los países de América Latina dieron
prioridad a la armonización de su legislación con las disposiciones de la
Convención en esta materia. Chile y Paraguay adoptaron leyes sobre
adopción en 1999 y1997, respectivamente. Costa Rica efectuó refor-
mas extensas al Capítulo VI de su Código de Familia en 1995, y Panamá
reformó algunas disposiciones en la materia de su Código de Familia en
2001. En Argentina, una ley sobre adopción, aprobada en 1997, repre-
senta uno de los pocos avances realizados hasta la fecha, en armoniza-
ción con la CDN, sobre la legislación relativa a la familia.
El Comité de los Derechos del Niño considera la Convención de la
Haya, relativa a la Adopción Internacional, una forma idónea de cum-
plir con los requisitos de la CDN sobre el tema, para los países que la
permiten. Esta Convención, adoptada en 1993, ha sido ratificada por
14 países de América Latina.57
57Esos países son Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. También son partes
Canadá y Estados Unidos.
148
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
Otros párrafos de este artículo reconocen el derecho del niño con nece-
sidades especiales a la asistencia de personas de su confianza que le ayu-
den a expresar sus opiniones, así como el derecho a no expresar su opinión,
si así lo desea.61
Los códigos de la niñez que no reconocen este derecho en términos
generales, lo reconocen para efectos de determinados procedimientos.
149
DANIEL O’DONNELL
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las insti-
tuciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una conside-
ración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
62 Art. 28.1.
63 Art. 45.2.
64 Art. 9.3.
150
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
interés superior del niño debe ser “la consideración primordial” en todo lo
que se refiere a la adopción.65
El Código de Familia de El Salvador reconoce la importancia de
este principio en términos muy coherente con el lugar que ocupa en la
CDN. El Artículo 350 del Código establece lo siguiente:
Los códigos del niño también reconocen este principio, así como su
lugar central en la normativa y las políticas relativas a la niñez y adoles-
cencia. Algunos lo reconocen de forma más categórica que la Conven-
ción, señalando que debe ser la consideración primordial. El Código del
Menor de Colombia, por ejemplo, adoptado días después de la misma
CDN, establece lo siguiente:
Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que de-
sarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de me-
nores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés
superior del menor.66
65 Cabe destacar que en este contexto no basta que sea una consideración primordial.
66 Art. 20.
151
DANIEL O’DONNELL
El Child Care and Protection Law, adoptado por Jamaica en 2004, enu-
mera las siguientes consideraciones que deben tomarse en cuenta, cada
vez que las autoridades estén llamadas a tomar una decisión con base en
el interés superior del niño:
Las funciones que los códigos asignan a este principio están formuladas
de tal modo que muchas veces reducen las posibilidades de la aplicación
abusiva del principio. El Código de Niñez y Adolescencia de Ecuador,
por ejemplo, dispone:
67 Art. 10.
68 Sección 2 (2).
69 Art. 11.
152
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
RECOMENDACIONES
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DANIEL O’DONNELL
1. OBSTÁCULOS A LA REFORMA DE LA
LEGISLACIÓN SOBRE LA FAMILIA
70 Estos países son Bolivia, Costa Rica (1998), Ecuador, Guatemala (2003), Honduras
(1996), México (2000), Paraguay (2001), Perú (1993), República Dominicana y Vene-
zuela (1998). Colombia adoptó una ley, en 1989, que contiene disposiciones inspiradas en
el entonces proyecto de Convención.
71 El Código del Menor de Bolivia, de 1992, fue derogado por el Código del Niño, Niña
154
LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
No.11 of 2004.
73 The Sexual Offences (Amendment) Act , No. 31 of 2000; the Childrens Authority Act, No.
64 of 2000; the Children’s Community Residences, Foster Homes and Nurseries Act, No. 65 of
2000; the Childrens (Amendment) Act, No. 68 of 2000 and the Adoption of Children Act,
2000. The Children’s Authority Act, fue enmendada en 2003.
74 Sólo una fuente opinó que la tarea de la reforma legislativa está básicamente completa,
señalando que “Costa Rica cuenta con un extenso marco jurídico de protección de los
derechos de la niñez y adolescencia que ha trascendido los contenidos mínimos planteados
por los instrumentos internacionales en la materia. El desafío que enfrenta el país está más
orientado… hacia la reforma institucional que la legislación nacional obliga a adoptar
para garantizar la efectiva implementación de la legislación…”.
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LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL Y LAS NORMAS JURÍDICAS VIGENTES...
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DANIEL O’DONNELL
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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
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ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA
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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
1) Reconoce que los niños, las niñas y los adolescentes son sujetos
de derecho en etapa de desarrollo, lo que significa admitir que van
adquiriendo paulatinamente responsabilidades de tipo jurídico y
que, por lo tanto, a partir de determinada edad (la adolescencia) se
hacen responsables frente al sistema penal, de distinta manera que
los adultos, mediante una normativa específica;
2) Distingue claramente los casos de delito o infracción a la ley
penal, de otros casos y situaciones sociales no penales, a los que las
legislaciones del modelo tutelar daban la misma respuesta o similar.
Las nuevas legislaciones establecen que los casos sociales no penales
tendrán una respuesta administrativa por medio de los ministerios
de la infancia, de bienestar social, de educación, u otros, y que de los
asuntos penales se hará cargo la justicia penal especializada.
3) Establece para los adolescentes las garantías del debido proceso
sustancial y formal de los adultos, más las garantías específicas que
les corresponden en razón de su edad. Este punto y el anterior son,
consideramos, la principal revolución que introducen las nuevas le-
gislaciones. La Convención establece que las personas menores de
edad no pueden ser sancionadas o privadas de libertad por un hecho
no constitutivo de delito, ni pueden tener una situación procesal
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ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA
1 Para una exposición detallada de las garantías penales, procesales y de ejecución de las
sanciones en la justicia penal juvenil ver el capítulo de Rita Maxera, en el libro de varios
autores, Del revés al Derecho. La condición jurídica de la infancia en América Latina: bases para
una reforma legislativa, Buenos Aires, Galerna, 1992.
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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
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ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA
Cuadro 1. Países de AL en los que está vigente –al 10 de marzo 2005– una
legislación para adolescentes adecuada a los principios de la CDN
y los instrumentos de Naciones Unidas en la materia
PAÍS NOMBRE DE LA LEY ENTRADA
EN
VIGENCIA
BOLIVIA CODIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE 2000
BRASIL ESTATUTO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 1990
COSTA RICA LEY DE JUSTICIA PENAL JUVENIL 1996
ECUADOR CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 2003
EL SALVADOR (1) LEY DEL MENOR INFRACTOR 1995
GUATEMALA LEY DE PROTECIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESC. 2003
HONDURAS (2) CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 1996
NICARAGUA CODIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 1998
PANAMÁ RÉGIMEN ESPECIAL DE RESP. PENAL PARA LA ADOLESC. 1999
PARAGUAY CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 2001
PERU (3) CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES 2000
URUGUAY CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA 2004
VENEZUELA LEY ORGANICA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE 2000
Notas:
(1) Después de la Ley del Menor Infractor se promulgó La ley de Ejecución de las
nuevo Código (2002), que en lo que nos interesa, conserva las mismas instituciones
e incorpora disposiciones especiales para el “pandillaje pernicioso”, entendido como
lo define el Artículo 193 de ese cuerpo normativo: “Se considera pandilla pernicio-
sa al grupo de adolescentes mayores de 12 (doce) años y menores de 18 (dieciocho)
años de edad que reúnan y actúen para agredir a terceras personas, lesionar la
integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o
privados u ocasionar desmanes que alteren el orden interno”. Al adolescente que,
integrando una pandilla perniciosa, incurra en comportamientos delictivos que
lesionen la integridad física de las personas, cometa violación de menores de edad
o dañe los bienes públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas,
material inflamable, explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia de
bebidas alcohólicas o drogas, se le aplicará la medida socio-educativa de interna-
ción, no mayor de tres años, según lo previsto en la Artículo 194, o sea que no existe
la posibilidad de sanciones no privativas de la libertad.
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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
- Un menor uso del encierro. Esto es así en razón de que las nuevas
legislaciones distinguen los casos sociales de los penales, y la justicia
penal interviene solamente en estos últimos, utilizando la privación
de libertad como ultima ratio. Sobre este tema el ILANUD hizo hace
ya varios años un estudio sobre el uso de la privación de libertad en
los países de América Latina, España e Italia, obteniendo las tasas de
encierro por 100 000 habitantes. El resultado fue que los países que
habían adoptado los nuevos sistemas adecuados a la Convención,
tenían un menor número de menores de edad privados de libertad,
por cuanto solamente encerraban por delito. Los países que conser-
vaban las antiguas leyes tutelares tenían en general tasas notable-
mente más altas de encierro, con un alto número de menores de
edad encerrados por motivos sociales no penales (por las denomina-
das situaciones de peligro moral o peligro material).
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ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA
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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
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NICARAGUA 6 años
URUGUAY 5 años
Notas:
(1) El Salvador. Ley para combatir las actividades delincuenciales. Decreto 305 de
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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
Responsabilidad Penal para la Adolescencia. Los principales cambios son los si-
guientes: aumento del máximo de la pena privativa de libertad, de 5 a 12 años;
ampliación de la duración máxima de la detención provisional, de 2 a 6 meses;
ampliación de la lista de delitos que admiten detención provisional y pena privativa
de libertad.
En el caso de México, existe un proyecto de reforma a la Constitución Política re-
ferente a la responsabilidad penal juvenil y un anteproyecto de ley del sistema de
justicia penal para adolescentes.
Tanto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño
como las Reglas de Beijing y las Reglas de las Naciones Unidas para la
Protección de los menores de edad privados de libertad, recomiendan la
mínima utilización de la justicia penal. Al respecto, la primera versión de
las Reglas de Beijing –que incluía comentarios al texto– surgida del Sép-
timo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tra-
Notas:
(1) En la Legislación panameña se regula como la suspensión condicional del proceso.
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ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA
3“Informe del VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y trata-
miento del Dellincuente”, en Revista ILANUD, año 7, núm. 19, San José.
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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
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ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA
Notas
(1) El Salvador. La ley antimaras vigente denominada Ley para el combate de las activi-
21 según lo previsto dicha ley (Artículo 4. Régimen de los mayores de dieciocho años).
1. De conformidad con lo establecido en el Artículo 69 de la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal, la presente Ley se aplicará a las personas ma-
yores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos
delictivos, cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el
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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el Artículo 27 de esta Ley,
así lo declare expresamente mediante auto.
2. Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartado
anterior las siguientes:
2.1. Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o
intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las
mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.
2.2. Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometi-
dos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las
anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que
hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el Artículo
136 del Código Penal.
2.3. Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la
aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo
técnico en su informe.
(3) Paraguay. El Código de la Niñez establece una edad mínima para la responsabili-
dad penal “a partir de la adolescencia”. Esto remite a la Ley 2179, año 2003, que
determina que adolescente es toda persona humana desde los 14 hasta los 17 años.
Sin embargo, en el Artículo. 3.3. dicen que “se procurará extender el al-
cance de los principios contenidos en las reglas a los delincuentes adul-
tos jóvenes”, y más adelante, en el Artículo 4.1. dicen que “En los sistemas
jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con
respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad dema-
siado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la
madurez emocional, mental e intelectual”, y posteriormente, en el co-
mentario a la Regla 4, dicen que “si la mayoría de edad penal se fija
demasiado pronto, o si no se establece edad mínima alguna el concepto
de responsabilidad perdería todo sentido”.
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos
del niño es más directa y clara al referirse al tema de la edad. Dice textual-
mente en su Artículo primero que “Para los efectos de la presente conven-
ción se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad”. O sea que la Convención establece que la mayoría de
edad para ingresar al sistema de justicia penal de adultos es a partir de los 18
años, salvo que algun país establezca otro límite. Cabe recordar que la Con-
vención ha sido firmada y ratificada por todos los países del mundo, con las
excepciones de Estados Unidos y Somalia.
En cuanto al concepto de Justicia Penal, no debe entenderse que
existe un único modelo para todas las edades, ni tampoco que la justicia
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ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA
Responsabilidad Responsabilidad
Países penal atenuada penal (derecho Mayoridad civil
(derecho penal de penal de adultos)
menores)
Alemania 14 18/21 18
Inglaterra y Gales 10/15* 18/21 18
Austria 14 19 19
Bulgaria 14 18 18
España 14 18/21 18
Francia 13 18 18
Grecia 13 18/21 18
Holanda 14 18 18
Irlanda 7/15* 18 18
Italia 14 18/21 18
Noruega 15 18 18
Países Bajos 12 18/21 18
Ex -Checoslovaquia 15 18 18
Ex -Yugoslavia 14/16* 18/21 18
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LA JUSTICIA PENAL DE MENORES DE EDAD EN LOS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA
5 Las leyes de cada país, una amplia explicación de las mismas y sus antecedentes pueden
consultarse en García Méndez Emilio y Beloff Mary, 2004.
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ELÍAS CARRANZA Y RITA MAXERA
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
Una vez buscando los pequeños objetos y los minúsculos seres de mi mundo en
el fondo de mi casa en Temuco, encontré un agujero en una tabla del cercado.
Miré a través del hueco y vi un terreno igual al de mi casa, baldío y silvestre.
Me retiré unos pasos, porque vagamente supe que iba a pasar algo.
De pronto apareció una mano. Era la mano pequeñita de un niño de
mi misma edad. Cuando acudí no estaba la mano porque en lugar de ella
había una maravillosa oveja blanca. Era una oveja de lana desteñida. Las
ruedas se habían escapado. Todo esto lo hacía más verdadera. Nunca había
visto yo una oveja tan linda. Miré por el agujero, pero el niño había desapa-
recido. Fui a mi casa y volví con un tesoro que le dejé en el mismo sitio: una
piña de pino, entreabierta, olorosa y balsámica, que yo adoraba. La dejé en
el mismo sitio y me fui con la oveja. Nunca más vi la mano ni el niño.
Nunca tampoco he vuelto a ver una ovejita como aquélla. La perdí en
un incendio. Y aún ahora en este 1954, muy cerca de los cincuenta años,
cuando paso por una juguetería, miro aún furtivamente a las ventanas. Pero
es inútil. Nunca más se hizo una oveja como aquélla. Yo he sido un hombre
afortunado. Conocer la fraternidad de nuestros hermanos es una maravillosa
acción de la vida. Conocer el amor de los que amamos es el fuego que alimen-
ta la vida. Pero sentir el cariño de los que no conocemos, de los desconocidos
que están velando nuestro sueño y nuestra soledad, nuestros peligros o nuestros
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OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
desfallecimientos, es una sensación aún más grande y más bella porque ex-
tiende nuestro ser y abarca todas las vidas. Aquella ofrenda traía por primera
vez a mi vida un tesoro que me acompañó más tarde: la solidaridad huma-
na. La vida iba a ponerla en mi camino más tarde, destacándola contra la
adversidad y la persecución.
No sorprenderá entonces que yo haya tratado de pagar con algo balsá-
mico, oloroso y terrestre la fraternidad humana. Así como dejé allí aquella
piña de pino, he dejado en la puerta de muchos desconocidos, de muchos
prisioneros, de muchos solitarios, de muchos perseguidos, mis palabras. Esta es
la gran lección que recogí en el patio de una casa solitaria, en mi infancia.
Tal vez sólo fue un juego de dos niños que no se conocen y que quisieron
comunicarse los dones de la vida. Pero este pequeño intercambio misterioso se
quedó tal vez depositado como un sedimento indestructible en mi corazón,
encendiendo mi poesía.
I. INTRODUCCIÓN
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
julio de 1978.
183
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
6 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de
28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54 (en adelante “OC-17”). Asimismo, Caso de
la Masacre de Mapiripán. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr.
152; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, Sentencia de 2 de septiembre de 2004.
Serie C No. 112, párr. 147.
7 Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 147; Caso de los Hermanos
Gómez Paquiyauri, Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 164; y Condi-
ción Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, supra, párr. 54.
8 Cfr., inter alia, European Court of Human Rights, Tyrer versus United Kingdom, 1978; Airey
versus Ireland, 1979; Marckx versus Belgium, 1979; Dudgeon versus United Kingdom, 1981.
Corte IDH, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías
del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A
No. 16, párr. 114. Ver además, en casos contenciosos, Caso de la Masacre de Mapiripán. Sen-
tencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párrs. 106, 187 y 188; Caso de la
Comunidad Indígena Yakye Axa, Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr.
125; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 165; Caso Juan Humberto Sánchez.
Interpretación de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones (Art. 67,
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de noviembre de 2003.
Serie C. No. 102, párr. 56; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia
de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párrs. 146 a 148, y Caso Barrios Altos. Sentencia de
14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, párrs. 41-44.
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 181; Caso Herrera Ulloa. Sentencia de 2 de julio de
2004. Serie C No. 107, párr. 184, y Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero
de 2001. Serie C No. 72.
11 Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 148; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri, supra, párr. 166; Caso de “los Niños de la Calle”. (Villagrán Morales y otros), Sentencia
de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 194, y OC-17/02, supra, párr. 24.
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
19Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripán, supra, párr. 108; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri, supra, párr. 72; Caso “Cinco Pensionistas”. Sentencia de 28 de febrero de 2003.
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OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
Serie C No. 98, párr. 63; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 76.
20 Cfr. Caso Lori Berenson Mejía, Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119,
párr. 219; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, supra, párr. 206; Caso “Cinco Pensio-
nistas”, supra, párr. 165.
21 Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 71; Caso Juan Humberto
Sánchez, supra, párr. 142; Caso “Cinco Pensionistas”, supra, párr. 163.
22 Cfr. Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 141;
Caso Maritza Urrutia. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, párr. 41,
y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre
de 1999. Serie C No. 63, párr. 75.
23 Cfr. Caso 19 Comerciantes, supra, párr. 141; Caso Juan Humberto Sánchez, supra, párr. 44,
y Caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97, párr. 28.
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte advirtió que “se
debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre
particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos
humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con
terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y,
particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales
deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación
con otros particulares” (párr. 140).
26 Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana, supra, párr. 211; Caso Tibi, supra, párr. 108; Caso de
los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra, párr. 91; Caso 19 Comerciantes, supra, párr. 183;
Caso Maritza Urrutia, supra, párr. 71; Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003.
Serie C No. 100, párr. 111; Caso Juan Humberto Sánchez, supra, párr. 81.
27 Cfr. Caso de las Penitenciarias de Mendoza. Medidas Provisionales. Resolución de 18 de
junio de 2005; Caso del Pueblo Indígena Sarayaku. Medidas Provisionales. Resolución de
6 de julio de 2004; Caso de la Comunidad Kankuamo. Medidas Provisiones. Resolución de
5 de julio de 2004; Caso de las Comunidades del Jiguamiandó y del Curbaradó. Medidas
Provisionales. Resolución de 6 de marzo de 2003. Serie E No. 4, p. 169; Caso de la
Comunidad de Paz de San José Apartadó. Medidas Provisionales. Resolución de 18 de junio
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OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
de 2002. Serie E No. 4, p. 141; y Caso de la Cárcel de Urso Branco. Medidas Provisionales.
Resolución de 18 de junio de 2002. Serie E No. 4, p. 53.
28 Cfr. Caso Acosta Calderón, supra, párr. 145; Caso Yatama, supra, párr. 230, y Caso de la
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
En forma esquemática:
a) protección;
b) prevención;
i) general;
ii) especial.
29 Cfr. Caso Acosta Calderón, supra, párrs. 146 y 147; Caso Caesar. Sentencia de 11 de marzo
de 2005. Serie C No. 123, párrs. 121 y 122; y Caso Huilca Tecse. Sentencia de 3 de marzo de
2005. Serie C No. 121, párr. 87.
30 Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Excepciones Preliminares.
Sentencia de 11 de septiembre de 1997. Serie C No. 32; Caso de los “Niños de la Calle” (Vi-
llagrán Morales y otros). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; y Caso de
los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros). Reparaciones (Art. 63.1 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77.
(Guatemala). Esto no implica que casos anteriores resueltos por la Corte no involucraran
193
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
En junio de 1990, cuatro jóvenes, de entre los cuales tres eran me-
nores de 16 años de edad, todos niños “de la calle”, fueron encontrados
torturados y asesinados en un lugar llamado los “bosques de San Nicolás”.
La noche anterior habían estado juntos en la calle y habían tenido una
discusión con un policía que se encontraba en su “día libre”. Un quinto
joven, también menor de edad y amigo de las primeras cuatro víctimas,
fue asesinado pocos días después, en la calle, por un policía.
Al presentar la demanda ante la Corte Interamericana, la Comisión
alegó la violación de los Artículos 1, 4 y 5 de la Convención Americana
(en perjuicio de las víctimas materiales y de sus familiares), y los Artículos
7, 8, 19 y 25 de la misma. Además agregó la violación de los Artículos 1,
6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortu-
ra. La Corte declaró violados dichos artículos y, luego de utilizar el Artícu-
lo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño como instrumento
para fijar el alcance del concepto de “niño”,31 declaró por primera vez la
violación del Artículo 19 de la Convención Americana.
Al declarar la violación del derecho a la vida, hizo particular énfasis
en las medidas especiales de protección que el Estado debe implementar
en favor de los menores de edad, que generan obligaciones positivas que
se desprenden de las disposiciones mencionadas. En ese sentido, la Cor-
te expresó que:
194
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
(...)
A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe
constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a
un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o
tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia con-
tra niños en situación de riesgo. Cuando los Estados violan, en
esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo,
como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agre-
sión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la
miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida dig-
na e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su perso-
nalidad”, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un
proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los pode-
res públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la
sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su
integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida.
(...)
Las normas transcritas permiten precisar, en variadas direcciones,
los alcances de las “medidas de protección” a que alude el artículo
19 de la Convención Americana. Entre ellas merecen ser destaca-
das las referentes a la no discriminación, a la asistencia especial a
los niños privados de su medio familiar, a la garantía de la supervi-
vencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida ade-
cuado y a la reinserción social de todo niño víctima de abandono o
explotación. Es claro para esta Corte que los actos perpetrados contra
las víctimas en el presente caso, en los que se vieron involucrados
agentes del Estado, contravienen estas previsiones.
Existen en el expediente referencias documentales al hecho de que
uno de los tres niños de los que trata el presente caso, Jovito Josué
Juárez Cifuentes, estaba registrado en “archivos delincuenciales”
del Gabinete de Identificación de la Policía Nacional. Al respecto,
la Corte considera pertinente destacar que, si los Estados tienen
elementos para creer que los “niños de la calle” están afectados por
factores que pueden inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponen
de elementos para concluir que los han cometido, en casos concre-
tos, deben extremar las medidas de prevención del delito y de la
reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que intervenir ante
195
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
I. LA SOLICITUD DE LA COMISIÓN
196
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
a) Los menores son incapaces de juicio pleno sobre sus actos y por
consiguiente su participación por sí o a través de sus representan-
tes se reduce o anula tanto en lo civil como en lo penal.
b) Esa carencia de juicio y personería es presumida por el funcio-
nario judicial o administrativo, que, al tomar decisiones que en-
tiende basadas en lo que considera los “mejores intereses del niño”,
deja en segundo plano esas garantías.
c) Las condiciones del entorno familiar del niño (situación económi-
ca y de integración familiar, falta de recursos materiales de la familia,
situación educacional, etc.) pasan a ser factores centrales de decisión
advice and assistance to the Member States and organs of the OAS in order to enable them to fully
and effectively comply with their international obligations in that regard” “the Court is a judicial
institution of the inter-American system” (OC-1/82: para 19) (my emphasis). As such, the Court
should resist invitations to indulge in “purely academic speculation, without a foreseeable application
to concrete situations justifying the need for an advisory opinion” (cf. OC-9/87, para 16).
197
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
34 Al respecto, el Juez Jackman señaló: I would suggest that a request to provide “general and
valid guidelines” to cover a series of hypotheses that reveal neither public urgency nor juridical
complexity is, precisely, an invitation to engage in “purely academic speculation” of a kind which
assuredly “would weaken the system established by the Convention and would distort the advisory
jurisdiction of the Court” (cf. OC-1/82, para 25).
198
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
Podría parecer obvio, que los niños, niñas y adolescentes, en tanto seres
humanos, en tanto personas,35 son sujetos de derechos y titulares de to-
dos los derechos fundamentales que se reconocen a seres humanos bajo
la jurisdicción de determinado Estado. No obstante, ha sido necesario
un amplio espectro de instrumentos, declaraciones, resoluciones de ca-
rácter interno e internacional, tales como los señalados anteriormente,
que reconocen ese carácter especial del niño, su particular vulnerabili-
dad y la necesidad de adoptar a su favor medidas especiales de protec-
ción. Fue precisamente esa misma necesidad, que tiene como problema
de fondo la dialéctica entre las corrientes llamadas “tutelares” y “garan-
tistas”,36 ante determinadas prácticas de Estados de la región, lo que
llevó a la Comisión Interamericana a solicitar a la Corte una opinión
autorizada en la materia.
Ciertamente la OC-17 no toma partido –al menos claramente–
con ninguna de dichas corrientes, lo cual fue extensamente analizado
por el Juez Sergio García Ramírez en su Voto Concurrente Razonado, y
por él calificado como un acierto de la Opinión. Al respecto, el Juez
García Ramírez plantea una interesante propuesta: partiendo de un aná-
lisis histórico acerca de la evolución de las formas que ha asumido la
relación entre los niños y el Estado, y los niveles de injerencia de éste
respecto de aquéllos y la autoridad parental, sugiere que esa dialéctica
tutelar-garantista es más bien falsa en atención a los fines que ambas
doctrinas plantean y al hecho de que actualmente se reconoce al niño
como sujeto de derechos:
35 En los términos del Artículo 1.2 de la Convención Americana: “Para los efectos de esta
199
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
irregular a la protección integral, Forum Pacis, Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1994, p. 22.
38 Id., pp. 82-83.
200
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
del Derecho tutelar de menores. Cfr. Tratado de Derecho penal. Parte general, Trad. S. Mir
Puig y F. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, vol. I, pp. 15-16.
201
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41 OC-17, supra, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez, párrs. 21
a 25.
42 El término niño abarca, evidentemente, los niños, las niñas y los adolescentes.
202
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
43 Cfr. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02,
Derechos del Niño y de la OC-17: “La Corte soslayó la larga discusión en torno de esta pro-
blemática categoría –históricamente utilizada como un cheque en blanco que permitía el ejer-
cicio de las facultades discrecionales de los jueces y funcionarios tutelares–, no la definió, no
intentó interpretarla en el marco de las normas que estaba analizando, ni resolvió los problemas
ya clásicos que existen en torno del “interés superior del niño”, precisamente en una decisión
dirigida a clarificar la condición jurídica de la infancia en nuestra región. Resulta incomprensi-
ble que la Corte haya mencionado siquiera tangencialmente este complejo concepto sin pro-
nunciarse claramente sobre él, cuando tampoco había sido tema sometido a su consideración”
(Beloff, Mary, op. cit., pp. 48 y 49).
45 OC-17, párr. 54. En este sentido, el Juez Cançado Trindade en su Voto Concurrente
hace un amplio desarrollo acerca del niño como sujeto de derechos en el plano internacio-
nal, al respecto dice: Es cierto, como lo señala la Corte en la presente Opinión Consultiva
sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, que solamente a lo largo del siglo
XX se articuló el corpus juris de los derechos del niño, en el marco del Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos (párrs. 26-27), concebido el niño como verdadero sujeto de
derecho. […] O sea, los derechos del niño en fin se desprendieron de la patria potestas (del
derecho romano) y de la concepción de la indisolubilidad del matrimonio (del derecho
canónico). En el propio derecho de familia –enriquecido por el reconocimiento, en el siglo
203
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
47 Además está expresamente reconocido por los Artículos 12.1 de la Declaración Universal de
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
50 Human Rights Committee, General Comment 13, Equity befor the Courts antd the right to
a fair and public hearing by an independent court established by law (art. 14). 13/04/84,
CCPR/C/21, p. 4.
207
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
Los niños expuestos a graves riesgos o daños que no pueden valerse por sí
mismos, resolver los problemas que les aquejan o encauzar adecuadamen-
te su propia vida, por carencia de un medio familiar favorable, insuficien-
cias educativas, alteraciones de la salud o desviaciones de comportamiento,
208
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
• Juez natural;
• Doble instancia y recurso efectivo;
• Principio de inocencia;52
51 Cfr., inter alia, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal, OC-16, párr. 117.
52 La Corte consideró “pertinente manifestar que cualquier declaración de un menor, en caso
de resultar indispensable, debe sujetarse a las medidas de protección procesal que correspon-
den a éste, entre ellos la posibilidad de no declarar, la asistencia del defensor y la emisión de
aquélla ante la autoridad legalmente facultada para recibirla […] Además, debe tomarse en
cuenta que el niño puede carecer, en función de su edad o de otras circunstancias, de la
aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las conse-
209
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
cuencias de su declaración en este caso el juzgador puede y debe valorar con especial cautela
la declaración […] Por lo que toca a procesos propiamente penales […] hay que considerar
que los menores de edad están excluidos de participar como inculpados en esa especie de
enjuiciamientos. En consecuencia, no debe presentarse la posibilidad de que en éstos rindan
declaraciones que pudieran corresponder a la categoría probatoria de una confesión” (OC-
17, párrs. 129 a 131).
53 “Cuando se trata de procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a menores
de edad, que trascienden en la vida de éstos, procede fijar ciertas limitaciones al amplio
principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las partes a
las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los actos pro-
cesales. Estos límites atienden al interés superior del niño, en la medida en que lo preservan
de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida futura” (párr.
134).
54 En la Directriz de Riad No. 13 se establece que:
Los gobiernos deberán adoptar una política que permita a los niños criarse en un
ambiente familiar de estabilidad y bienestar. Deberán facilitarse servicios adecua-
dos a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de inestabilidad
o conflicto.
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
211
OLGER I. GONZÁLEZ ESPINOZA
tienen el deber, bajo los Artículos 19 y 17, en relación con el Artículo 1.1
de la misma, “de tomar todas las medidas positivas que aseguren protec-
ción a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autorida-
des públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales”.
Según se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los
Derechos del Niño, esto implica que el Estado no sólo se debe abstener de
interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño,
sino también, según las circunstancias, adoptar providencias positivas para
asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos, en particular la adop-
ción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural (párrs.
87-88).56
Una de las principales obligaciones del Estado, derivada del Artículo
2 de la Convención e implícita en otros instrumentos, es el deber de adop-
tar disposiciones de derecho interno, que implica la adopción de medidas en
dos vertientes:
Es posible y conveniente que las formas procesales que observen los tri-
bunales que resuelvan sobre derechos de los niños, revistan modalidades
propias, consecuentes con las características y necesidades de los proce-
dimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio
establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, que en este
orden se puede proyectar tanto en la intervención de tribunales, en lo
56 Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989,
CCPR/C/35, para. 3. El Comité sobre Derechos del Niño brindó especial atención a la
violencia contra los niños tanto en el seno de la familia como en la escuela. Señaló que “la
Convención sobre los Derechos del Niño establece altos estándares para la protección del
niño contra la violencia, en particular en los artículos 19 y 28, así como en los artículos 29,
34, 37, 40, y otros […] tomando en cuenta los principios generales contenidos en los
artículos 2, 3 y 12” (Committee on the Rights of the Child, Report of its Twenty-Eight Session,
28.11.2001, CRC/C/111, para. 678). La Corte Europea, haciendo alusión a los Artículos
19 y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha reconocido el derecho del niño
a ser protegido contra interferencias de actores no-estatales tales como el maltrato de uno
de los padres (Eur. Court H.R., A v. The United Kingdom, Judgment of 23 September 1998,
Reports 1998-VI, para. 22).
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE LOS ESTADOS RESPECTO DE LOS NIÑOS Y NIÑAS...
los Derechos del Niño, Regla 11 de Beijing y 57 de las Directrices de Riad) procuran
excluir o reducir la ‘judicialización’ de los problemas sociales que afectan a los niños, que
pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso carácter, al amparo
del Artículo 19 de la Convención Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de
las personas. En este sentido, son plenamente admisibles los medios alternativos de solu-
ción de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin
menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial
cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los
intereses de los menores de edad” (párr. 135).
58 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del
Debido Proceso Legal, OC-16, supra, párr. 64; y “Otros tratados” Objeto de la Función Consul-
tiva de la Corte (Art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra, No. 1,
párr. 39.
59 Restricciones a la Pena de Muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
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60 Caso Bulacio. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 37.
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Los hechos del presente caso se refieren a la violación sufrida por los internos
paraguayos, en su gran mayoría niños, que estuvieron en el Instituto de
Reeducación del Menor “Coronel Panchito López” entre el 14 agosto de
1996 y el 25 de julio de 2001, en el cual sufrieron hacinamiento, sobre
población, falta de higiene, desnutrición, falta de servicios médicos, in-
fraestructura deficiente, así como torturas y malos tratos por parte de los
guardias encargados de su custodia. Asimismo, en dicho instituto hubo
tres incendios, en los cuales resultaron muertos 9 internos, en o a causa de
63Cfr.
Caso Myrna Mack Chang, supra, párr. 139.
64Caso “Instituto de Reeducación del Menor”. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie
C No. 112 (Paraguay).
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Las reparaciones ordenadas por la Corte en este caso evidencian una par-
ticular sensibilidad del Tribunal al asunto que estaba tratando:
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66 Caso Molina Theissen. Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106; Caso Molina
Theissen. Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sen-
tencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108 (Guatemala).
67 Caso Molina Theissen. Reparaciones (Art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos
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69 Caso de las Niñas Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130.
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V. OBSERVACIONES FINALES
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LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA
INTRODUCCIÓN
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Sistema que respeta, como no puede ser de otro modo, tanto las
Recomendaciones de Beijing de 1985 sobre las condiciones mínimas de
tratamiento de menores delincuentes,3 como las dos Recomendaciones
del Consejo de Europa sobre esta materia: la Recomendaciones nº 87
sobre las “respuestas sociales a la delincuencia juvenil” y la
Recomendaciones nº 88 sobre “las respuestas sociales a la conducta
delictiva de menores pertenecientes a familias migrantes”.
ÁMBITO DE APLICACIÓN
juveniles sin distinción alguna, especialmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opi-
nión política o de otra especie, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra
situación”.
240
LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA
4 De acuerdo con este artículo, ello es posible cuando el Juez de Instrucción competente,
oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico, así lo declare
expresamente mediante auto. Si bien, establece una serie de condiciones para ello, éstas
son:
1) Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin
violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad
física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.
2) Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos
una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las
anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales
que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el
Artículo 136 del Código Penal.
3) Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen
la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el
equipo técnico en su informe.
5 ElArtículo 5.3 de la LORPM señala que “las edades indicadas en el articulado de esta Ley
se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el
haberse rebasado las mismas antes del comienzo del procedimiento o durante la tramita-
ción del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma Ley
a los Jueces y Fiscales de Menores”.
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EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO
6 Sobre esta cuestión puede verse Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia:
problemas prácticos. Relaciones con la policía judicial y los juzgados de guardia”, en Estudios
Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2002, tomo I, pág, 478 y ss.
7 Sobre ello puede verse, Pantoja García, F. “La naturaleza jurídica de la Ley Orgánica 5/
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LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA
de los menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: una respuesta desde los derechos hu-
manos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, núm. 5, Ararteko, 2001, p. 33 y ss.
9 “Como consecuencia de los principios, criterios y orientaciones a que se acaba de hacer refe-
rencia, puede decirse que la redacción de la presente Ley Orgánica ha sido conscientemente
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EVA MARÍA MARTÍNEZ GALLEGO
guiada por los siguientes principios generales: naturaleza formalmente penal pero material-
mente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores
menores de edad, reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto
de los derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor, diferen-
ciación de diversos tramos a efectos procesales y sancionadores en la categoría de infractores
menores de edad, flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas aconsejadas por las
circunstancias del caso concreto, competencia de las entidades autonómicas relacionadas
con la reforma y protección de menores para la ejecución de las medidas impuestas en la
sentencia y control judicial de esta ejecución”.
10 “Principios orientadores de la responsabilidad…”, op. cit., Giménez-Salinas señala có-
mo la Ley 5/2000, pretende, sin embargo, que autor, víctima y sociedad acepten la repa-
ración del daño en este nuevo escenario.
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LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA
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11 Como señala la propia Circular 1/2000, esa proximidad del Fiscal hacia el menor de
edad forma parte de una consolidada trayectoria histórica que se recoge expresamente en
el Artículo 3.7 del EOMF.
12 Señala Cuello Contreras, J., en El nuevo Derecho Penal de Menores, Cuadernos Cívitas,
Madrid, 2000, págs, 19 y 20 sobre esta sentencia que “constituyó un éxito del Derecho
Procesal español, pero ha sido catastrófica para los menores, pues el día que se dictó nació
el Derecho Penal de menores en España. Un concepto inexistente hasta entonces entre
nosotros y de más que dudosa eficacia en los países que lo pusieron de moda (los anglosajones),
vino a sustituir al régimen de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, un régimen legal
paternalista, autoritario y clerical, claramente superado y absorbido por la labor desarro-
llada a través de las Comunidades Autónomas en el ámbito donde fueron ubicados estos
menores, el bienes social, que viene funcionando bastante bien, sin necesidad del Derecho
Penal de menores”.
13 Memoria presentada al inicio del año judicial, Madrid, 2005, p. 335.
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LA LEY 5/2000, REGULADORA DE LA REPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES EN ESPAÑA
del procedimiento de menores”, en Responsabilidad penal de los Menores: una respuesta desde
los derechos humanos, Colección Jornadas sobre Derechos Humanos, nº 5, Ararteko, 2001,
pág, 84.
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15 Sobre estas diligencias restrictivas de los derechos fundamentales puede verse el trabajo
de Huélamo Buendía, A.J. “Derecho Penal de menores”, en Estudios del Ministerio Fiscal,
Ministerio de Justicia, 2002, tomo I, p. 374 y ss.
16 Asimismo, ha de tener en cuenta el contenido del Artículo 7 de las Reglas mínimas de las
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Una vez que llega a la Fiscalía de Menores la denuncia por hechos presun-
tamente cometidos por “menores de edad”, y existen indicios de que son
constitutivos de falta o delito, se abren Diligencias Previas a los efectos de
llevar a cabo la investigación de los hechos denunciados.
En esta primera fase del procedimiento, llama la atención que el
legislador no ha previsto de forma expresa que se lleve a cabo obligato-
riamente el interrogatorio del menor acusado. O lo que es lo mismo, se
plantea la duda de si es o no posible incoar el expediente de reforma sin
haber oído al inculpado. Sobre esta cuestión existen dos opiniones en-
frentadas.
De un lado, están quienes opinan que no parece imprescindible
dicho interrogatorio para abrir el correspondiente expediente, máxime,
dicen, si el menor prestó declaración en dependencias policiales con todas
las garantías. De otro, están los que consideran que estamos ante una
diligencia de obligado cumplimiento, pues constituye parte del derecho
de defensa que consagra la Constitución.20
Si acudimos a la letra de la Ley en busca de una solución a esta
cuestión, tan sólo encontramos el Artículo 26.2 que establece que “cuan-
do el letrado del defensor del menor solicite o proponga al fiscal instructor
que se tome declaración a su defendido, el Ministerio Fiscal estará obliga-
do a la práctica de esta diligencia”. Así, del tenor de la norma se desprende
19 Sobre esto, puede verse, Fernández Olmo, I. “El fiscal de menores de guardia: proble-
mas prácticos. Relaciones con la policía judicial y los juzgados de guardia”, en Estudios
Jurídicos, Ministerio Fiscal, 2002, tomo I, p. 492 y ss
20 Puede verse Delgado Nevares, L. “La Fiscalía en la LO 5/2000. Algunas cuestiones en
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21Hay que tener en cuenta que si el menor ha cometido hechos de similar naturaleza con
anterioridad, el Ministerio Fiscal se encuentra obligado a incoar el Expediente.
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EL EQUIPO TÉCNICO
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lidad penal de los menores. Reflexiones tras la reforma efectuada por Ley Orgánica 15/
2003, de 25 de noviembre”, en Derecho Procesal Penal, septiembre, 2004.
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3. Posibilidad de que un joven que al cumplir los dieciocho años podía cum-
plir la medida de internamiento en un Centro de menores, si se estima
que no responde a los objetivos propuestos, podría pasar a cumplirla en
32 En la intervención que hizo al respecto el Fiscal especial del Menor, D. Luis Navajas,
tráfico de drogas o la tenencia ilícita de armas, tan común en las bandas juveniles.
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un Centro Penitenciario común para adultos. De este modo, serán los Jue-
ces de Menores los encargados de decidir en qué casos los mayores de 18
años siguen cumpliendo el internamiento en un Centro de Menores.
Esta posibilidad es, a nuestro juicio, un fraude al espíritu de la
LORPM, pues si debemos tener en cuenta la edad del menor en el mo-
mento de la comisión del hecho delictivo, a los efectos de poder aplicar-
le los beneficios de una legislación como es la de menores frente al
Derecho penal de adultos, cómo podemos llegada su mayoría de edad
ejecutar la medida impuesta, cumpliendo una pena de prisión de liber-
tad en un Centro penitenciario de adultos. Ello es, como ha señalado el
Defensor del Menor de la Comunidad Autónoma de Madrid, Pedro
Núñez Morgades, “una malversación de fondos y decirle al menor que
lo damos por perdido”.
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INTRODUCCIÓN
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DATOS CUANTITATIVOS
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JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ
semana con estos últimos, si bien debe tenerse en cuenta que el acogi-
miento simple con consentimiento de los padres es muy escaso respecto
del número total de acogimientos.
El mantenimiento de un régimen de visitas de los acogidos con sus
padres es un imperativo legal, si bien es posible regular su frecuencia y
condiciones por la administración tutora. Estas relaciones se consideran
un derecho del menor y de sus padres, pero cuando ambos derechos
entran en conflicto debe tener prioridad el primero de ellos, por lo que,
en caso de necesidad, se puede suspender el régimen de visitas previa
autorización judicial, sin que en estos casos sea posible adelantarse a la
autorización judicial para suspender las visitas.
El régimen de visitas con la familia de origen en general suele ser
necesario para el menor a pesar de que los padres presenten unas condi-
ciones de deterioro grave. No obstante lo cual, es evidente que es una de
las mayores dificultades del acogimiento familiar y una de las principa-
les fuentes de conflicto entre todas las partes implicadas. Por ello es
fundamental que la formación de los acogedores incluya esta parte en
especial, porque si los acogedores aceptan las visitas de los acogidos con
su familia de origen con naturalidad y con buena disposición, en la
misma medida influirán sobre los acogidos para que las visitas con sus
padres las acepten de igual forma. Esta aceptación por los acogedores no
sólo debe ser su actitud explícita respecto de los acogidos, sino que debe
ser interiorizada, una actitud convencida, para que sea transmitida ple-
namente a los niños que tienen acogidos.
Una de las dedicaciones de mayor esfuerzo de los equipos técnicos
debe dirigirse a que no surjan conflictos de sentimientos ni rivalidad
entre ambas familias. En la mayoría de los casos es muy difícil trabajar
en este sentido respecto de la familia de origen, pero sí se puede respecto
de la acogedora y el menor. Para ello es esencial que la familia acogedora
comprenda la historia personal del acogido y no sienta menosprecio o
rechazo hacia su familia de origen, de igual forma que en el caso anterior
debe ser una actitud interiorizada y convencida, no sólo una expresión
formal en las relaciones con los niños acogidos.
La mayor ventaja de atender a los menores en acogimiento familiar,
que es el desarrollo de los vínculos afectivos, es a la vez uno de los mayores
problemas con los que podemos enfrentarnos, cuando esos vínculos afectivos
nuevos entran en conflicto con los relativos a la familia de origen y el
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EL ACOGIMIENTO FAMILIAR DE MENORES CON FAMILIAS SELECCIONADAS...
acogido. Y más aun en los casos en que el acogimiento debe cesar por el
retorno del menor a la familia de origen, en los casos en que la familia
acogedora no lo desea o no lo acepta; o bien en los casos en que el menor
rechaza este regreso (por ejemplo por decisión judicial o de la administra-
ción). En los casos en que esta situación se ha planteado se intenta trabajar
con todos los interesados durante cierto tiempo, para hacer el retorno de
forma progresiva, lo menos traumática posible para los implicados en los
vínculos afectivos, a veces mediando entre una situación y la otra un pe-
riodo previo de estancia del niño, que debe regresar con su familia en una
residencia, cuando no existe alternativa posible.
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JESÚS MARÍA RUBIO LÓPEZ
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LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO
I. EL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO
* El autor es Secretario Técnico del Consejo de Menores Federal, ponencia presentada du-
rante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y Ado-
lescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.
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JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ
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LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO
Por fin, surge la Convención sobre los Derechos del Niño, documento
admirable, que es ratificada por el Senado en 1991, con lo que se convier-
te en obligatoria para todas las autoridades del país. Pero solamente en
siete de las 33 entidades federativas, temprano o tarde, tomaron nota de
ello. En aquéllas se fue legislando para establecer sistemas garantistas, for-
malmente pero no plenamente jurisdiccionales, porque no dependen de
los poderes judiciales sino que forman parte de los poderes ejecutivos.
La reforma al Artículo 18 Constitucional, ya prácticamente concre-
tada, se inspira plenamente en la Convención sobre los Derechos del Niño,
de la que recoge los principios fundamentales, pero requiere algunos co-
mentarios.
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JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ
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LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO
B. ¿Y LA VÍCTIMA?
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JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ
D. ¿Y LA DEFENSA PÚBLICA?
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LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO
F. VACATIO LEGIS
La iniciativa establece una vacatio legis de sólo tres meses y concede a los
gobiernos federal y locales únicamente seis meses para crear las leyes,
instituciones y órganos que se requieran para el cumplimiento de la refor-
ma. Son plazos muy cortos.
Es conveniente que se tomen medidas para que antes de que co-
mience a funcionar el sistema:
291
JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ
Por último, diremos algo sobre un tema crucial: el ”debido proceso le-
gal” que ordena expresamente el párrafo quinto del texto de la reforma
que estamos comentando, debido proceso legal que, por cierto, la Cons-
titución ha exigido desde siempre para todos.
Los legisladores ordinarios están ante una oportunidad de oro para
otorgar al “debido proceso legal” de adolescentes un verdadero carácter acu-
satorio. Ya hace varias décadas que distintos especialistas han denunciado
el carácter intrínsecamente inquisitivo, anticonstitucional, de los procedi-
mientos penales, incluidos los de los menores, que se practican en México.
Y son inquisitorios porque así están diseñados en la legislación ordinaria.
El principal rasgo inquisitivo de los procedimientos penales que se
practican en México radica en las atribuciones excesivas asignadas al Mi-
nisterio Público y a los órganos de acusación en los procedimientos de
menores. El Constituyente de Querétaro quiso un procedimiento penal
estrictamente acusatorio en el que la autoridad judicial interviniera desde
un principio. Si se consulta el Diario de los Debates y a la luz de éstos se
releen las garantías jurisdiccionales y penales, se descubrirá que la inten-
ción de los legisladores constituyentes fue acabar con los jueces de ins-
trucción inquisidores, que tenían precisamente las atribuciones que ahora
detenta el Ministerio Público.
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LA JUSTICIA DE MENORES EN MÉXICO
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JOSÉ ANTONIO AGUILAR VALDEZ
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE
Verónica Navarro
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VERÓNICA NAVARRO
• ser mujeres;
• ser pobres;
• haber violado la ley; y
• tener menos de 18 años.
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE
Las niñas infractoras son parte de los individuos que viven en nuestro
país en circunstancias especialmente difíciles y, por lo tanto, se conside-
ran como grupos en situación de vulnerabilidad y de discriminación.
En materia de derechos de la infancia, las niñas y adolescentes
infractoras son víctimas de violación de sus derechos civiles, sociales, eco-
nómicos, políticos y culturales antes que ser infractoras. Esto se debe a
que sus condiciones de vida familiar y social no les garantizan el goce
mínimo de esos derechos. La presencia de estas vejaciones se da desde
muy temprana edad y continúa en el transcurso de sus vidas. En su tota-
lidad, las niñas infractoras provienen de los sectores más pobres de la
sociedad, y en la medida en que permanecen dentro del sistema y reinci-
den en el delito, sus condiciones de marginalidad social y económica se
agravan, se depauperizan (Navarro, 2005).
Dicho de otra forma, las niñas y adolescentes en conflicto con la ley
son indígenas, sirvientas, campesinas que migran a las ciudades, y en un
porcentaje significativo –hasta en un 30 por ciento– son niñas en situa-
ción de calle o que viven en la calle. La mayoría sufre violencia policíaca y
doméstica; son polidependientes de drogas; no asisten a la escuela; tienen
empleos temporales en los que predominan condiciones informales, sin
seguridad social y en donde sufren condiciones de explotación laboral.
Pareciera también que como sociedad, preferimos ignorar que por su
forma de vida, la niña en conflicto con la ley vive indistintamente en dos
mundos: uno, en el que es sujeto de la violación de sus derechos, y el otro,
en el que es responsable de conductas antisociales y penales. Curiosamen-
te, la visión que de ellas se tiene como protagonistas de violencia y de
delitos es la que predomina en la sociedad, y no la de personas a las que les
son constantemente violados sus derechos.
Si ser niño o joven representa una condición vulnerable para el
delito, ser niñas en conflicto con la ley es una característica que aumenta
significativamente esta posibilidad. Por ejemplo, las niñas callejeras, cam-
pesinas o migrantes, son víctimas de un sinnúmero de delitos cometidos
por adultos que rara vez se investigan, tales como: abuso sexual, extor-
sión por la autoridad, tráfico de personas, explotación sexual, abuso,
estupro, corrupción de menores, abandono de persona, delitos contra la
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VERÓNICA NAVARRO
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la mente judicial, las niñas son sujetas con mayor frecuencia que los
varones a intervenciones de carácter asistencial –aquí los encargados
de impartir justicia parten del concepto de que las mujeres requie-
ren mayor protección que los varones–.
• El segundo lugar lo ocupan las faltas contra la moral, revelando
la desigualdad en el tratamiento que la justicia da a los comporta-
mientos femeninos. Por ejemplo, a las niñas presentadas ante la
autoridad por faltas a la moral se les juzga no por lo que hicieron,
sino por lo que el juzgador espera de su comportamiento, de acuerdo
con los cánones morales que definen socialmente cuál es la con-
ducta adecuada para el sexo femenino y masculino. Y de acuerdo
con estas creencias, se piensa que se debe sancionar más firmemen-
te a una adolescente que se besa con su novio en el parque, que al
varón en igualdad de circunstancias, porque este comportamiento
en la mujer –no así en el hombre– resulta “moralmente inapropia-
do”.
• Una última observación. La infracción que se encuentra en pri-
mer lugar cometida por los varones adolescentes, es la que atenta
contra la libertad sexual y la integridad de las personas; éstas, son
conductas que han sido construidas por la sociedad, como atribu-
tos de la masculinidad adolescente.
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VERÓNICA NAVARRO
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL ADOLESCENTE
De acuerdo con la CNDH, para el 2004 existían en el país 175 mil 253
reclusos adultos, de los cuales 4 mil 753 eran menores privados de su
libertad, y de éstos sólo 257 eran niñas y adolescentes mujeres, es decir,
únicamente el 6 por ciento.
En opinión de los expertos, las adolescentes privadas de su libertad
enfrentan situaciones de discriminación –por medio de de prácticas de
reclusión, de los tratamientos recibidos, y de las condiciones materiales
y psicológicas en las que están recluidas–. Algunas de éstas son:1
“Convención sobre los Derechos del Niño”, “Diagnóstico sobre la situación de los Dere-
chos Humanos en México”, “Análisis comparativo de las normas estatales sobre justicia
penal en México y las normas internacionales que regulan la materia”, “Informe especial
sobre la situación de los derechos humanos de los internos en los centros de menores de la
república mexicana”, “Los derechos de las Niñas y los Niños. Observaciones finales del
Comité de los Derechos del Niño: México” y “Un México apropiado para la infancia y la
adolescencia. Programa de Acción 2002-2010”.
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VERÓNICA NAVARRO
Los motivos que las menores tuvieron para cometer estos delitos están
muy lejos de ser parte de las actividades del crimen organizado o de
circunstancias delincuenciales, como lo muestra el siguiente cuadro:
Circunstancia Total %
1
Actividades del crimen organizado 0%
Venganzas personales2 3 20%
Pleitos entre vecinos 1 7%
Imprudencial 0%
Motivos familiares3 6 40%
Circunstancias delincuenciales4 1 7%
Altercados personales de origen trivial5 1 7%
Problemas con la autoridad6 0%
Motivos familiares y altercados personales 2 13%
Venganzas personales y motivos familiares 1 7%
Se desconoce la circunstancia 0%
Total 15 100%
1
Sicario, ajuste de cuentas, etc.
2
Amenazas, pasionales, etc.
3
Embarazos no deseados, celos, otros problemas familiares, etc.
4
Robo, violación, etc.
5
Me vio feo, agresiones verbales, señas obscenas, etc.
6
Mata policias, etc.
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BIBLIOGRAFÍA
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JUAN JOSÉ GÓMEZ CAMACHO
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL
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JUAN JOSÉ GÓMEZ CAMACHO
Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil; y las Reglas de las Naciones Unidas
para la Protección de los Menores Privados de Libertad.
3 Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito
indica que “Un niño privado de su libertad no deberá estar en establecimientos de adultos.
El sistema carcelario es hoy un factor fundamental para el inicio de una carrera delictuosa,
puesto que así como la prisión aplica programas para corregir a los infractores, también
pone en práctica mecanismos que solidifican la delincuencia”.
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OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO EN MATERIA DE JUSTICIA PENAL JUVENIL
un grave peligro físico o psicológico para él mismo y ni los padres o tutores, ni el propio
menor, ni los servicios comunitarios no residenciales puedan hacer frente a dicho peligro
por otro medio que no sea la reclusión en una institución.
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JUAN JOSÉ GÓMEZ CAMACHO
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JUAN JOSÉ GÓMEZ CAMACHO
SITUACIÓN EN MÉXICO
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CONCLUSIONES
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Dilcya S. García
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DILCYA S. GARCÍA
1. DIMENSIÓN JURÍDICA
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LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE MÉXICO...
2. DIMENSIÓN LÓGICA
3. DIMENSIÓN ÉTICA
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DILCYA S. GARCÍA
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PRINCIPIOS NECESARIOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO...
I. INTRODUCCIÓN
Artículo 18 Constitucional por ambas cámaras, para concretarse es necesario que por lo
menos la mitad de las legislaturas de los estados la aprueben. Actualmente, más de la mitad
de las legislaturas estatales lo han hecho y sólo basta terminar este proceso de escrutinio
para hacer la declaración formal.
333
MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS
2 Es importante destacar que una de las conclusiones de los trabajos de la ONU ese año,
respecto del tema que nos ocupa, fue declarar que la justicia penal de menores debería admi-
nistrarse en el marco general de justicia social, de manera que contribuya a la protección
integral de niñas, niños y adolescentes, y al mantenimiento del orden pacífico de toda sociedad.
334
PRINCIPIOS NECESARIOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO...
En este contexto, de acuerdo con las necesidades de cada país esta edad
varía, como el caso México, en el que cambia al interior del propio esta-
do nacional.
En cuanto a los límites inferiores, hay que señalar que la normativa
mexicana prevé que a partir de los 12 años las personas menores se con-
sideran menores adolescentes y antes de esa edad se considerarán niños
y niñas, a los cuales no se les aplican las reglas de los sistemas de justicia
penal juvenil, por ser inimputables.3
Así, las normas positivas garantizan que en el caso de los niños y
niñas menores de 12 años, por grave que sea la conducta tipificada en las
leyes como delito que por ellos sea cometida, el Estado ha renunciado
absolutamente a imponerles cualquier sanción de privación de libertad.
En el caso de los adolescentes, la principal garantía que les es pro-
pia respecto del proceso penal, es que cuando cometan una conducta
que esté descrita en la ley penal como delito, éstos sean juzgados por
tribunales específicos, con procedimientos específicos, y que la respon-
sabilidad, por tanto la sanción, del adolescente por el acto cometido, se
exprese en consecuencias jurídicas distintas de las que se aplican enel
sistema penal propio de los adultos.
En este mismo sentido, debe considerarse el derecho de los menores
a que la sanción que les sea aplicada, esté dotada de contenido educativo,
sin perder de vista que las medidas de orientación, protección y trata-
miento deberán estar claramente determinadas en la calidad y en la canti-
dad, y que es improcedente y contrario a derecho el que se habilite una
sanción que exceda el criterio de proporcionalidad por el acto cometido.
Fundamentalmente, el procedimiento debe seguir las pautas del modelo
acusatorio, por oposición a los procedimientos del modelo inquisitivo vi-
gentes en los sistemas tutelares.
El desarrollo de la materia en el derecho nacional comienza por la
exclusión progresiva de los menores en el proceso penal conforme se
elevó la edad penal: 15, 16, y 18 años.
Una vez que las personas menores de 18 años se encontraron fuera
de la regulación penal, fue necesario crear un derecho especializado para
los menores de 18 años. En éste figuraron tres capítulos básicos: compor-
tamientos que determinan la aplicación de ese Derecho especial, al que se
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PRINCIPIOS NECESARIOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO...
México, 1990.
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4) Non bis in idem. “Nadie puede ser juzgado ni castigado dos ve-
ces por el mismo delito”.
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PRINCIPIOS NECESARIOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO...
Significado. Dado que la ley es igual para todos, a nadie se le puede cas-
tigar de una manera especial con normas ni mediante tribunales que no
sean generales y que estén debidamente facultados por el orden jurídico
vigente. Su fundamento se ubica en el: Artículo 13 Constitucional: “...
Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especia-
les. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emo-
lumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén
fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas
contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso
y por ningún motivo, podrán extender su jurisdicción sobre personas
que no pertenezcan al ejercito. Cuando en un delito o falta del orden
militar estuviese implicado un paisano, conocerá del caso la autoridad
civil que corresponda...”.
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PRINCIPIOS NECESARIOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO...
Hasta aquí una breve reseña del criterio que la Corte sostiene sobre la de-
fensa adecuada, pero ¿por qué hablar de defensa adecuada y de proceso?
En el sistema vigente, estos criterios no tienen un impacto directo sobre el
procedimiento administrativo aplicado a menores, el que se constriñe, a
grandes rasgos, al análisis de la situación respecto del menor por parte de
un comité técnico interdisciplinario y, derivado de dicho análisis, a la
emisión de un dictamen respecto de las medidas de orientación, protec-
ción y tratamiento conducente a la adaptación social del menor. Este es el
punto fundamental que analizaré.
Efectivamente, aun cuando el sistema administrativo aplicado a
los menores no se puede equiparar totalmente al proceso previsto por las
leyes penales, la Corte ha emitido criterios que contribuyen a salvaguar-
dar los derechos y garantías de los menores.
En este sentido, la Primera Sala de Corte al resolver la Contradic-
ción de Tesis 14/93, impuso el criterio de que el caso del procedimiento
especial de carácter administrativo que se sigue a los menores, deberá
equipararse al proceso penal que se sigue a los adultos imputables y
respetar las garantías individuales que corresponden a todo juicio penal.
Este criterio se plasmó en la tesis que a continuación se transcribe:
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PRINCIPIOS NECESARIOS Y GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO...
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MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS
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MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS
FUENTES CONSULTADAS
LIBROS
García Ramírez, Sergio. Derecho penal, Instituto de Investigaciones Jurí-
dicas, UNAM, México, 1990.
Jiménez García, Joel Francisco. Derechos de los niños, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2000.
Vázquez, Rodolfo (comp.). El estado de derecho, Fontamara, México, 2004.
NORMATIVA
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Convención sobre los derechos de los niños.
Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en
Materia Común y para toda la República en Materia Federal.
FUENTES LEGISLATIVAS
Trabajos legislativos de la reforma constitucional del Artículo 18 Constitu-
cional.
Iniciativas de ley presentadas por los grupos parlamentarios del PRI, PRD y el
Ejecutivo Federal, en aras de materializar la reforma al Artículo 18 Consti-
tucional.
FUENTES JUDICIALES
Contradicción de Tesis 14/93- PS.
Amparo Directo en Revisión 1236/2004.
Contradicción de Tesis 35/2005-PS.
Contradicción de Tesis 41/2005-PS.
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ESTRATEGIAS LEGISLATIVAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA DE JUSTICIA...
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ALFONSO POIRÉ CASTAÑEDA
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ESTRATEGIAS LEGISLATIVAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA DE JUSTICIA...
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ALFONSO POIRÉ CASTAÑEDA
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ESTRATEGIAS LEGISLATIVAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA DE JUSTICIA...
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ALFONSO POIRÉ CASTAÑEDA
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LA PREVENCIÓN SOCIAL, UN PARADIGMA A FAVOR DE LA INFANCIA Y LA JUVENTUD
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PEDRO JOSÉ PEÑALOZA
aquellos que a pesar de contar con una familia nuclear, padecen de “so-
ledad”. De tal manera que los circuitos del amor y la solidaridad, se han
convertido en instrumentos en desuso, lo que ha provocado que un gran
número de jóvenes vivan “acompañadamente solos”.
En una sociedad prioritariamente de consumo, donde todo se com-
pra y todo se vende, poco importa el deterioro emocional y afectivo de los
niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, su explotación, en aras de la ga-
nancia, es la divisa central que rige su vinculación con el mundo real; la
prueba la constituye la tipología del articulo 3° del Convenio 182 de la
OIT, sobre las “peores formas de trabajo infantil”.
Nuestro panorama, como se ve, no es nada halagador. La transver-
salidad de la violencia contra los niños, niñas y jóvenes es la confesión
pública de una sociedad esencialmente excluyente, autoritaria y discrimi-
natoria, cuyos instrumentos suelen congestionarse por la demagogia del
castigo (endurecimiento y aumentos de penas; reducción de la edad pe-
nal; persecución a los jóvenes por sus formas de vestir y actuar, entre otros).
Esto demuestra el agotamiento e incumplimiento del pacto fundacional
del Estado moderno, y nos exige la improrrogable necesidad de dar los pa-
sos necesarios para edificar un auténtico Estado Democrático Social de
Derecho, que garantice equidad y socialización de oportunidades y dere-
chos. Sí, de su derecho a ser felices.
Con esta perspectiva se ha estado trabajando en favor de los niños,
cuyo paradigma se consolidó en 1989, con la expedición de la “Conven-
ción de los Derechos de los Niños”, por la ONU, instrumento que consti-
tuyó una revolución casi universal (Estados Unidos y Somalia no la han
suscrito). Tan es así que UNICEF ha adoptado una declaración que consi-
dera a la Convención como la premisa fundamental de su mandato (Carol
Bellamy, 1997). En este proceso de transformación, la justicia de menores
se ha visto favorecida por el debate en Naciones Unidas, cuya máxima
expresión se encuentra plasmada en las “Directrices de Riad” para la Pre-
vención de la Delincuencia Juvenil (1988).
Para nosotros, las bien intencionadas reformas a la justicia de meno-
res pueden ser respondidas parafraseando a Orwell: “El objeto de la perse-
cución es la persecución, el fin de la tortura es la tortura y el objeto del
poder es el poder. ¿Empiezas a entenderme?” (1984).
La Justicia de Menores no está diseñada para combatir los factores que
originan los hechos delictivos. Por más que se pretenda utilizar las variadas
356
LA PREVENCIÓN SOCIAL, UN PARADIGMA A FAVOR DE LA INFANCIA Y LA JUVENTUD
Es decir, se trata de poner énfasis en las causas generadoras del delito, para
tener éxito en la construcción de una sociedad en la que se pueda vivir.
Frente al desafío actual, hay que señalar que no sólo se requiere
voluntarismo y buenos deseos –aunque éstos sean estimulantes– para
remontar el rezago de atención, con calidad y calidez, hacia la infancia y
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PEDRO JOSÉ PEÑALOZA
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PRINCIPIO ACUSATORIO Y JUSTICIA DE MENORES
* La autora es Magistrada en Materia Penal del Tribunal de Justicia del Distrito Federal,
ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de
los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.
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SARA PATRICIA OREA OCHOA
del Distrito Federal, del año de 1974, que preveía la intervención del
Consejo Tutelar en aquellos supuestos en que los menores manifestaran
una conducta que hiciere presumir fundadamente una inclinación a cau-
sar daño a sí mismo, a su familia o a la sociedad; supuesto normativo que
reafirma que el hecho mismo, relevante o no para el derecho penal, era
intrascendente porque se procuraba la tutela del Estado frente al menor
ante cualquier estado de “peligro”. Bajo esta premisa las garantías y los
derechos, evidentemente, carecen de importancia ante el discurso protec-
tor del Estado y su carácter paternal, ya que vuelven carentes de sentido y,
en consecuencia, superfluas, cualquier tipo de garantías o derechos.
La segunda tendencia, que forma parte del proceso paulatino de
reconocimiento de los derechos humanos, por medio de diferentes do-
cumentos internacionales, dio origen a que la Organización de las Na-
ciones Unidas emitiera normas, principios y directrices sobre la justicia
de menores, en los que los Estados Parte reconocieron los derechos de
los niños y su compromiso de tomar en cuenta el interés superior del
menor, lo que sirvió de base, en el año de 1992, para reformar la Ley de
Menores, implementándose una serie de garantías para el menor, entre
las que destacan:
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PRINCIPIO ACUSATORIO Y JUSTICIA DE MENORES
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SARA PATRICIA OREA OCHOA
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IMPLICACIONES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
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CÉSAR CAMACHO QUIROZ
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IMPLICACIONES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
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CÉSAR CAMACHO QUIROZ
Esta rama del derecho está siendo confeccionada bajo diversos criterios
específicos, tales como:
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IMPLICACIONES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
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CÉSAR CAMACHO QUIROZ
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IMPLICACIONES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL
Para efectos de esta ley, son niñas y niños las personas de hasta 12
años incompletos, y adolescentes los que tienen entre 12 años cum-
plidos y 18 años incumplidos.
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CONCLUSIÓN
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INICIATIVAS PARA LA CREACIÓN DE UNA LEY FEDERAL...
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ANGÉLICA DE LA PEÑA GÓMEZ
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INICIATIVAS PARA LA CREACIÓN DE UNA LEY FEDERAL...
mayoría de quienes están en los consejos tutelares son “chavos” pobres. Los
hijos de familias pudientes, de familias con papá y mamá, familias aparente-
mente nucleares “muy bien integradas”, no van a dar a un consejo tutelar.
El Sistema de Justicia Integral para Adolescentes es autónomo del
sistema penal para adultos. Cuando en el debate se plantea que estamos
tratando a los adolescentes infractores con base en un sistema de justicia
derivado del sistema de adultos existe una equivocación. Lo que estamos
haciendo y en lo que estamos trabajando es en la construcción de un
sistema distinto al de los adultos, de otra forma sólo bajaríamos la edad
penal. Esto pasa ya en 14 estados de la República en los que, a partir de
los 16 años de edad, los jóvenes son considerados, sin serlo, penalmente
como adultos.
Este nuevo sistema implica crear órganos e instituciones diferentes a
los que existen en el sistema para adultos; sistemas especializados y especí-
ficos que tomen en consideración los derechos humanos de las niñas, los
niños y los adolescentes y, por tanto, sean constituidos a partir de una
justicia integral para adolescentes.
No podemos dejar de observar la función holística que los derechos de
la niñez tienen a partir de la Convención Internacional de los Derechos de la
Niñez (CDN). Esa visión ubica cada uno de los derechos en principios
rectores que garantizan su promoción, participación y prevención.
Cada uno de los derechos está también sustentado en principios que
no permiten la discriminación bajo ninguna índole o circunstancia; se
establece el derecho a vivir en familia como el espacio primordial de desa-
rrollo (cualquier tipo de familia) y tener derecho a una vida libre de vio-
lencia; asimismo, la corresponsabilidad de los padres, tutores o quienes
estén al frente del niño o niña, con la sociedad y el Estado.
Es muy importante recordar que el Artículo 4o Constitucional ga-
rantiza el reconocimiento de los derechos de las niñas y los niños, y tam-
bién que define como una obligación de los padres, tutores y custodios
garantizar el goce de esos derechos, y que el Estado y la sociedad tienen
que crear las condiciones sociales para que aquellos puedan responder a
esa exigencia cuando tienen la responsiva de un niño o una niña.
Tomamos en consideración, además, a partir de la CDN, una serie
de directrices y reglas que están inscritas fundamentalmente en el ámbito
de la prevención del delito y la impartición de la administración de justi-
cia especializada para adolescentes privados de libertad.
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ANGÉLICA DE LA PEÑA GÓMEZ
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LA REFORMA AL ARTÍCULO 18 CONSTITUCIONAL. HACIA UN NUEVO SISTEMA...
1. CONTEXTO DE LA REFORMA1
El cambio jurídico es, sin duda, función del cambio social. En México,
las últimas décadas del siglo XX y los primeros años del XXI han estado
signados por una importante serie de transformaciones que han tenido
repercusiones diversas en los ámbitos político, económico y cultural del
país, no sólo en el modo de hacer de los gobernantes, sino en general en
el comportamiento de casi todos los sectores sociales: medios de comu-
nicación más independientes y activos, una sociedad civil mejor organi-
zada, exigencias más severas y más frecuentes de transparencia y rendición
de cuentas, así como actitudes que, a diferencia del pasado reciente,
muestran al menos intuiciones más claras en torno al sentido y al signi-
ficado de la democracia como un modo posible de vida en el país. Muy
a pesar de las muchas cuestiones que sin embargo siguen pendientes, y
de las repetidas demostraciones de autoritarismo y desacuerdo en temas
dictada en el seno del Seminario Internacional que es objeto de la presente memoria, pero
también de otras intervenciones que con fines similares ha tenido el autor en el Instituto
Nacional de Ciencias Penales y la Cámara de Diputados. Otras versiones del mismo texto,
por tanto, se han publicado en la Revista Iter Criminis del Inacipe (4/2005), y en la memoria
del Congreso Nacional Hacia un nuevo sistema de justicia para adolescentes en conflicto con la ley
penal, organizado por el Senado de la República y la Cámara de Diputados los días 8, 9 y 19
de noviembre de 2005.
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2Cfr. González Placencia, L. La política criminal de adolescentes en conflicto con la ley penal:
1994-2004, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales/UE (en prensa).
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Cuadro 1
Características de los modelos de justicia
de “menores infractores” en México
Concepción del delito No hay delito sino una línea que va del No hay delito sino faltas administrativas que
estado de peligro a las faltas en los adultos constituyen delitos
administrativas
Criterio de intervención Basta con acreditar estado de peligro Comisión de faltas que en los adultos
estatal constituyen delitos
Concepción del castigo No se aplican penas sino medidas de No se aplican penas sino medidas de
seguridad seguridad
Duración de las sanciones Indeterminada Determinada con base en límites máximos
no proporcionales a la falta cometida
Derecho a la defensa No hay derecho a la defensa Derecho a la defensa destinado a la
verificación de la comisión de la falta
imputada (modelo inquisitorial de defensa)
Mecanismo para justificar Evaluación de la personalidad y del Sujeción a un procedimiento formal para
la intervención estatal estado de peligro realizada por un establecer la comisión de la falta
comité o consejo técnico
Mecanismo para validar la Resolución del comité técnico sobre la Resolución de un Consejero sobre la base de
imposición de la sanción peligrosidad o estado de peligro del la evaluación de personalidad del comité
«adolescente» técnico
Papel que juega el límite de Constituye un criterio para decidir la Constituye un criterio para decidir la
la edad penal sujeción al sistema tutelar o al sistema sujeción al sistema de «“menores»» o al
penal sistema penal
Relación con el sistema Absoluta independencia Absoluta independencia
penal
3 Así abrevia el autor Sistema de Garantías, referido a la totalidad de los axiomas del mo-
delo garantista.
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Cuadro 2
Contrastación con los principios del garantismo
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Articulo 18
La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el
ámbito de sus respectivas competencias, un sistema integral de justi-
cia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una con-
ducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce
años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, en el que se
garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitu-
ción para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que
por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos.
Las personas menores de doce años que hayan realizado una conduc-
ta prevista como delito en la ley, solo serán sujetos a rehabilitación y
asistencia social.
La operación del sistema en cada orden de gobierno estará a cargo
de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la
procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán
aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite
cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior
del adolescente.
Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación
de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los proce-
dimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del
debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades
que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas debe-
rán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la
reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno
desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará
solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda,
y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años
de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como
graves.
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deberá ser adscrito a programas específicos en los que se hagan valer sus
derechos, incluidos, desde luego, los sociales.
Una característica fundamental del sistema de garantías sustantivas
radica en la protección del principio de retributividad, que prevé que toda
sanción prevista en la ley se siga necesariamente de la certeza de que quien la
recibe lo hace porque se ha verificado durante el proceso que cometió un
hecho prohibido por las leyes penales. Lo anterior evitará dos graves situa-
ciones existentes hoy en el sistema tutelar: la primera relativa a la posibili-
dad de que al adolescente se le aplique una medida por haber cometido
infracciones a reglamentos cívicos o a bandos gubernativos; la segunda, más
grave aún, que se le aplique una medida sólo por estar en “situación de
peligro”, sin que se requiera que haya actuado siquiera. Sin embargo, el
carácter retributivo del sistema de justicia juvenil de ningún modo significa
una renuncia a los fines de la prevención especial positiva, en el sentido exigi-
do por el principio de reincoporación social. Sobre el particular cabe decir
que se propone una definición garantista que hace de la finalidad de la
sanción la posibilidad de otorgar una experiencia de legalidad al adolescente
sancionado, con lo cual se buscan dos cosas: por una parte, evitar la
instrumentalización del adolescente a través de su sujeción a un tratamiento
de “adaptación social” que, además, resulta a todas luces contrafáctico; por
la otra, se busca orientar las medidas hacia la consecución de un ambiente
en el que prive la ley como mecanismo válido de convivencia armónica, en el
que los derechos de todos se exijan y se respeten, y en el que todo ello
funcione como base para el aprendizaje emocional de alternativas de solu-
ción de los conflictos fundadas en la educación para la paz y otros enfoque
similares. Como se ve, no hay un abandono del tratamiento, sino más bien
una reorientación que busca darle un contenido cívico y de cultura de lega-
lidad al mismo, lo que implica aceptar que los adolescente que entran en
conflicto con la ley son, en línea de principio, normales, que de su situación
es corresponsable la sociedad y que lo menos que puede hacer la institución
a la que llegan en tal situación es no empeorarla.
Por su parte, los principios de materialidad y responsabilidad limi-
tada deben positivarse a través de disposiciones expresas que prohíban
toda posibilidad de procesar a un adolescente por cometer actos que no
producen un daño material, o bien de aquellos que poseen un carácter
culposo o que implican la inobservancia de deberes de cuidado. Estos
principios buscan que la justicia de adolescentes evite imputar a un
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5 Otros derechos procesales son desarrollados, por ejemplo, por J. Rodríguez (2003). Entre
ellos destacan los relacionados con los principios de la doble instancia y de conexidad
procesal, así como aspectos relacionados con la estructura del proceso, en los que se incluyen
problemas relacionados con la indagación premilitar, las medidas cautelares, la flagrancia, las
pruebas, los traslados, las audiencias, sentencias, cesación de los procedimientos y autoría y
participación. La mayoría de estos aspectos han sido desarrollados en la propuesta de ley
tipo, que constituye un subproducto de esta investigación, y que ha sido la base para las
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4. PROSPECTIVA
Cabe comentar que a la fecha hay cuatro iniciativas de ley que en el nivel
federal se han presentado para concretar la reforma legal a la que se ha
aludido en este documento; de ellas, una resulta del todo distante respec-
to del espíritu del nuevo texto del Artículo 18 Constitucional. Las otras
tres son muy similares, aunque sólo dos de ellas desarrollan con detalle
suficiente los criterios para formalizar el nuevo sistema que se requiere. A
la fecha, el Senado de la República y la Cámara de Diputados, trabajando
en conferencia, han decidido que, conjuntamente, el Instituto Nacional
de Ciencias Penales y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia
preparen un dictamen sobre estas iniciativas y presenten una propuesta
de ley que las retome, que amalgame sus virtudes y supere sus límites.
Mientras esta ponencia se está escribiendo, un equipo de trabajo ya elabo-
ra el dictamen y se espera que en fechas próximas el nuevo proyecto de ley
sea presentado al pleno en ambas cámaras.
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BIBLIOGAFÍA
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* El autor es Presidente del Consejo Tutelar del Estado de Oaxaca, ponencia presentada
durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños, Niñas y
Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.
1 Por la misma razón, voy a eliminar todas las referencias a pie de página.
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del derecho de defensa, de que el proceso que se les sigue se rija por el
principio acusatorio, se guíe por el derecho a la presunción de inocen-
cia, sea oral y reconozca el derecho de impugnación, entre otros. Estos
son principios y derechos que caracterizan el debido proceso y que de-
ben serl reconocidos necesariamente a todas las personas, incluidos los
adolescentes. Como escribe Beloff: “la discusión no acaba con solo in-
corporar las garantías del derecho penal de adultos”, más bien empieza,
porque lo que hay que hacer es diseñar normas que complementen estos
derechos que de por sí deben otorgarse a los adolescentes. Cuando deci-
mos que el proceso que se sigue a los adolescentes debe estar construido
con derechos especiales, hablamos de la necesidad de establecer protec-
ciones normativas complementarias e instituciones especializadas en la
aplicación y protección de estos derechos especiales. Esto es lo que sig-
nifica construir un “régimen jurídico penal especial”.
Una acotación sobre este tema: si las normas especiales que regulan
el proceso de responsabilidad para adolescentes deben complementar, re-
forzar y profundizar las garantías establecidas para los adultos –de tal for-
ma que el adolescente quede siempre en mejor posición que aquellos–,
como decíamos antes citando a Bustos, considerando que el código proce-
sal penal será de aplicación supletoria en el proceso penal para adolescen-
tes y tomando en cuenta nuestra realidad jurídica y fáctica, la pregunta es:
¿de qué proceso penal estamos hablando?, ¿del proceso penal mixto, con
fuertes tintes inquisitivos, que rige actualmente en México? ¿Es un mode-
lo como éste el que sirvió de paradigma cuando se diseño y creó la justicia
penal para adolescentes en Latinoamérica? Me parece que en este momen-
to tan importante de creación de un sistema de justicia penal para adoles-
centes, por primera vez en nuestra historia jurídica no podemos encerrarnos
en nuestra menguada cultura jurídica y debemos voltear la vista no sólo
hacia el moribundo sistema penal que tenemos en el país sino hacia los
procesos acusatorios que tienen como centro el juicio oral, que se han
instalado en Latinoamérica como un auténtico “fenómeno cultural” desde
1940 en Argentina, hasta terminar con la más reciente reforma chilena.
Este modelo, que es garantísta para los adultos, debe servir de referencia
para construir un modelo hipergarantista para los adolescentes, de la mis-
ma forma que ha servido como paradigma en otros países.
Ahora bien, con base en lo dicho hasta aquí lo más importante es se-
ñalar cuales son esos derechos especiales que debe tener todo adolescente
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DERECHOS, NECESIDADES Y JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES
I. INTRODUCCIÓN
Universal de los Derechos Humanos para los niños, consta únicamente de un preámbulo y
diez principios y, a diferencia de la Convención, no es un texto jurídicamente vinculante. Los
derechos reconocidos en la Declaración son: 1) derecho al disfrute de todos los derechos sin
discriminación; 2) derecho a la protección y consideración del interés superior del niño; 3)
derecho a un nombre y una nacionalidad; 4) derecho a la salud, alimentación, vivienda,
recreo y servicios médicos; 5) derecho del niño física o mentalmente impedido a recibir
atención especial; 6) derecho a la vinculación afectiva y a no separarse de sus padres; 7)
derecho a la educación, al juego y recreaciones; 8) derecho a la prioridad en protección y
socorro; 9) protección contra abandono, crueldad y explotación; 10) protección en contra
de la discriminación.
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MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
2 Por ejemplo, Ana Salado señala “Han realizado reservas de carácter general que implican
todo el texto convencional los siguientes países: Arabia Saudita, Brunei, Darussalam, Indonesia,
Mauritania, Omán, Pakistán, Qatar, República Arabe de Siria, República Islámica de Irán y
Singapur. Han formulado reservas a varias disposiciones, que pueden ser consideradas como
reservas de carácter general, los siguientes Estados: Emiratos arabes Unidos y Malasia. Por
último, determinadas declaraciones, más que meras declaraciones interpretativas parecen
ser reservas de carácter general, como las de Djibouti, Kuwait y Túnez” Cfr. Salado Osuna,
Ana. “La Convención sobre los Derechos del Niño. Las obligaciones asumidas por los
Estados partes”, en Calvo García, Manuel y Fernández Sola, Natividad (coords.), Los dere-
chos de la infancia y de la adolescencia. Primeras jornadas sobre Derechos humanos y libertades
fundamentales, España, Mira Editores, 2000, pp. 46-47. Afortunadamente, en los últimos
años varios Estados han retirado las reservas formuladas originalmente, aunque queda aún el
problema de la efectiva aplicación de las normas de la Convención.
3 El hecho de que la llamada situación irregular sea característica de América Latina no
significa que el tratamiento penal a los menores de edad en otros países fuera esencialmen-
te distinto; en Europa, por ejemplo, prevaleció el llamado “correccionalismo”, que al igual
que la situación irregular, se distinguió por sostener una función tutelar del Estado bajo la
cual debían estar tanto los menores abandonados como los que habían cometido algún
delito, teniendo el juez una gran discrecionalidad en la imposición de medidas y caracte-
rizándose el derecho de menores por su indeterminación. En América Latina, el trata-
miento jurídico a la infancia tuvo una evolución propia, sobre todo en la praxis. Las ideas
del movimiento de los reformadores (correccionalismo) se impuso en los países latinoame-
ricanos, en donde se crearon legislaciones específicas para la infancia; sin embargo, en las
transformaciones concretas no ocurrió lo mismo, especialmente en dos aspectos funda-
mentales: “a) la no instauración efectiva de los tribunales previstos en la legislación espe-
cífica (…) b) la persistencia –aún declarando su excepcionalidad– en la práctica de colocar
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DERECHOS, NECESIDADES Y JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES
menores en instituciones penitenciarias para adultos”. Cfr. García Méndez, Emilio. Infan-
cia-Adolescencia. De los derechos y de la justicia, México, Doctrina Jurídica Contemporánea
n° 7, Distribuciones Fontamara, 1999, pp. 62-63.
4 La Convención sobre los Derechos del Niño fue aprobada por la Asamblea General de
órgano encargado de examinar los progresos realizados por los Estados Partes en el cum-
plimiento de las obligaciones derivadas de dicho instrumento.
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MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
6 Para una teoría sobre las necesidades infantiles y adolescentes ver: Ochaíta, Esperanza y
Espinosa, Ma. Ángeles. Hacia una teoría de las necesidades infantiles y adolescentes: necesidades
y derechos en el marco de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño,
Madrid, Mc Graw-Hill-UNICEF, 2004.
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DERECHOS, NECESIDADES Y JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES
7 A pesar de que la Convención sitúa su ámbito de aplicación fijando como límite los 18 años
de edad, deja abierta la posibilidad de que la mayoría de edad se alcance antes, de acuerdo
con la legislación interna de los Estados (Artículo 1). Es interesante mencionar que la
elección de los 18 años obedece a un criterio jurídico, ya que en 1975 cuando se celebró el
Año Internacional del Niño se había decidido fijar la edad en 15 años, sin embargo, las leyes
internas de varios países influyentes marcaban la distinción entre mayoría y minoría de edad
a los 18 años, por lo que se adoptó este modelo. Cfr. Moerman, Joseph. “Identificación de
algunos obstáculos a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, en parti-
cular, ciertas objeciones sobre los derechos de los padres y el reconocimiento de las familias”,
en Verdugo, Miguel Ángel y Soler-Sala, Víctor (eds.). La Convención de los Derechos del Niño.
Hacia el siglo XXI, Universidad de Salamanca, 1996, pp. 148.
8 El crecimiento físico que se produce durante la adolescencia, en especial en la pubertad, es
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DERECHOS, NECESIDADES Y JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES
de justicia penal para adolescentes, la Ley del sistema de justicia penal para adolescentes y la Ley
Federal de justicia para adolescentes.
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Los puntos de acuerdo entre las distintas iniciativas, así como respecto de
los tratados internacionales, el estado actual del debate y la fundamentación
de los derechos de los adolescentes serían los siguientes:
Sin embargo, es necesario señalar que, a pesar de que las iniciativas coin-
ciden en este rango de edad, no está muy claro que esto refleje el estado
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DERECHOS, NECESIDADES Y JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES
de los Estados Partes de establecer un límite inferior para presumir que los niños tienen
incapacidad para infringir las leyes penales.
13 El principio del interés superior del niño ha sido objeto de discusión y análisis; algunos
autores han puesto en duda su utilidad por considerar que los intereses del niño se recogen
en los derechos, mientras que otros dicen que genera más dudas de las que resuelve y que
podría ser contraproducente, aunque la crítica más común se debe a su indeterminación y
consecuente difícil aplicación. Cfr. Alston, Philip y Gilmour-Wash Bridget. “The Best
Interests of the Child. Toward a Synthesis of Children’s Rights and Cultural Values”, en
Verdugo, Miguel Angel y Soler-Sala, Víctor (eds.). La Convención de los Derechos del Niño...,
op. cit., p. 258.
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V. PUNTOS EN DISCUSIÓN
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V. LO QUE FALTA
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15 “50. Todo menor tendrá derecho a ser examinado por un médico inmediatamente después de
su ingreso en un centro de menores, con objeto de hacer constar cualquier prueba de malos
tratos anteriores y verificar cualquier estado físico o mental que requiera atención médica”.
16 “57. En caso de fallecimiento de un menor durante el periodo de privación de libertad, el
pariente más próximo tendrá derecho a examinar el certificado de defunción, a pedir que le
muestren el cadáver y disponer su último destino en la forma que decida. En caso de
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DERECHOS, NECESIDADES Y JUSTICIA PENAL PARA ADOLESCENTES
ciones disciplinarias, así como todos los demás documentos relacionados con la forma, el
contenido y los datos del tratamiento deberán formar un expediente personal y confidencial,
que deberá ser actualizado, accesible sólo a personas autorizadas y clasificado de forma que
resulte fácilmente comprensible. Siempre que sea posible, todo menor tendrá derecho a
impugnar cualquier hecho u opinión que figure en su expediente, de manera que se puedan
rectificar las afirmaciones inexactas, infundadas o injustas. Para el ejercicio de este derecho
será necesario establecer procedimientos que permitan a un tercero apropiado tener acceso
al expediente y consultarlo, si así lo solicita. Al quedar en libertad un menor su expediente
será cerrado y, en su debido momento, destruido”.
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VII. CONCLUSIONES
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BIBLIOGRAFÍA
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I. ANTECEDENTES
formó un equipo de expertos externo así como miembros de Reintegra que son: Luis Rodríguez
Manzanera, Dr. en derecho y responsable de la elaboración de dicha ley; Elena Azaola,
investigadora del sistema correccional y penitenciario; José Antonio Saldaña, abogado y
Consejero de Menores; como miembros del equipo de Reintegra estuvieron Ma. Del Car-
men Pérez Rocha, en calidad de directora; Teresa Tiburcio Gómez, quien había sido Juez
Penal y en ese entonces era defensora de menores, y Francisco Castellanos García.
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quedaron estas tres ideas básicas. Ver “Conclusiones y propuestas de la mesa de diálogo entre
organizaciones de la sociedad civil y el equipo de transición en las áreas social y política del
gobierno del presidente Vicente Fox Quezada”, CEMEFI, México, 2000.
4 Las conclusiones de los foros nacionales se resumieron en la publicación “Desarrollo de la
juventud, propuestas desde la sociedad civil para la política pública”, editado por la RIE y
propuesto al Ejecutivo de la Nación, a las autoridades de la SEDESOL y del Instituto
Mexicano de la Juventud.
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lleva uno de ellos llora. Un adulto conocido de los niños lo remite con la
policía y es procesado. Tipificación de la conducta: privación ilegal de la
libertad en su modalidad de secuestro. Resolución: tratamiento en internación;
por la edad que tiene, en apelaciones obtiene tratamiento externo.
Caso 2. Un adolescente de 14 años se pone de acuerdo con su novia
para ir a su casa y tener contacto sexual. Son sorprendidos por el padre de
ella y acusan al menor de intento de violación, la conducta queda tipificada
así y se dicta la medida de tratamiento interno. Pese a que se presenta
como prueba una nota de la chica en la que ella acordaba con el adolescen-
te el día y la hora para tener este encuentro, se confirma la resolución en la
apelación.
Caso 3. Una chica de 17 años, embarazada, no informa a su familia
y se adelanta el parto a los siete meses; lo expulsa en el baño de su casa y
muere el producto. Tipificación del delito: homicidio, por tanto, priva-
ción de la libertad.
Caso 4. Dos mujeres, estudiantes de 16 años, que se suben en el
autobús tomado por estudiantes del Politécnico para ir a un partido de
futbol. La tipificación queda como asociación delictuosa, por lo que no
tienen alternativa de fianza; realizan el procedimiento de forma interna y
pierden con ello su lugar en la escuela.
La pregunta es, si cuando se habla de secuestro todos tenemos en
mente a un niño de 12 años o si cuando hablamos de violadores la
primera imagen corresponde a un suceso como el que se acaba de descri-
bir; pensemos si las mujeres homicidas (por cierto ya más estudiadas
por la criminalidad femenina) muestran el perfil del caso que se acaba
de mencionar, etc. Con una ley especializada en adolescentes, aplicando
un Código de procedimientos penales de adultos, se están propiciando
antagonismos y contradicciones que tienen consecuencias sobre los me-
nores de edad, en contra del interés superior tan mencionado.
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Atender a unos por mayoría y ellas por minoría con visión de género es
importante. La política de prevención debe hacerse desde una visión
cultural. Modificar patrones culturales relacionados con el estilo de vida
masculino es fundamental para reducir el delito.
En Reintegra estamos aplicando este enfoque en los programas de
apoyo a la población de internos. Es importante considerar la masculini-
dad, las conductas asociadas a ella, la violencia, el consumo de alcohol y
drogas, el machismo, la relación con las mujeres, entre otros elementos.
Cuando la prevención no se mira así, se trabaja sólo con el síntoma mas no
con la causa.
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X. CAMPAÑAS DE SENSIBILIZACIÓN
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INTRODUCCIÓN
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nosotros mismos para construirnos ante los demás. Por su parte, las identi-
dades hacen posible el ejercicio de la autonomía, porque conocemos el mundo
y actuamos sobre el mundo desde una identidad. La autonomía sin identi-
dades no encuentra mediaciones para su realización, pierde sentido, es una
libertad sin fines a conseguir. Y, por el contrario, identidad sin autonomía
es libertad incondicionada o determinación incuestionable.
Así como la capacidad autonormativa de los seres humanos se expre-
sa en la capacidad para darse reglas jurídicas (autonomía política) y darse
reglas morales, de modificar el propio ethos (autonomía cultural), la iden-
tidad no sólo se aplica al ámbito cultural, sino también al ámbito de la
política; es decir, es necesario reconocer que tanto la autonomía como la
identidad tienen dos maneras de realizarse: la política y la cultural. Esto
es, hay autonomía política, pero también hay identidad política; hay iden-
tidades culturales, pero también hay autonomías culturales.
De este modo comprendemos los derechos humanos en un con-
texto en el que las normas de convivencia –morales y jurídicas– son crea-
das, asumidas y transformadas por la colectividad, que evita al mismo
tiempo tanto la ilusión del determinismo normativo, como la utopía
que refiere a la libre determinación de los sujetos sin condición histórica
y social que les limite para ello. En definitiva, consideramos que los
derechos humanos son condiciones de posibilidad para el ejercicio indi-
vidual y colectivo de las autonomías, y para la constitución de las iden-
tidades, en tanto que remiten a las referencias éticas de la historia y la
sociedad, de su continuidad y transformación, tanto de su base material
como simbólica.
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una política genérica, como las específicas que se requieren para de-
sarrollar acciones que respondan a la dimensión juvenil.
5. La generación de planes y programas para la juventud en el
mediano y largo plazo –de carácter nacional, regional y local–, que
permitan operativizar una política de alcance territorial y sectorial.
6. El finaciamiento necesario. No es una novedad encontrar que los
financiamientos para planes y programas para la juventud presen-
tan lógicas encontradas pues, por una parte, existe una buena canti-
dad de recursos involucrados directa o indirectamente para la juventud
en ciertas áreas de la política pública y, por la otra, hay áreas o ámbi-
tos de intervención en materias de juventud que se hallan débilmen-
te financiadas o no cuentan con financiamientos adecuados.
7. Un órgano rector y coordinador de la política. El tema de la
rectoría en la coordinación de una política pública para la juven-
tud, es un rol y función que a nivel formal debiera corresponder a
los organismos nacionales de juventud, sin embargo, en la práctica
su capacidad para la coordinación efectiva se encuentra un tanto
disminuida y dispersa entre diferentes entidades públicas.
8. La formación y cualificación de las personas que trabajan en
materias de juventud, es fundamental, sean quienes lo hacen di-
rectamente con los jóvenes en su calidad profesionales y/o técni-
cos, como de quienes se ocupan de la investigación sobre la juventud
y las políticas de juventud.
9. La participación de los jóvenes. Potenciar procesos juveniles que
tiendan al desarrollo y legitimidad de sus expresiones de participa-
ción, generación de iniciativas, agrupamiento, y representación
formal e informal de los jóvenes que los haga visibles; que les per-
mita contar con espacios para ejercer sus demandas y, a su vez,
elevar su capacidad de interlocución con los actores y en temáticas
que les son propias.
10. Una agenda pública y temática priorizada. Plantearse la inte-
rrogante sobre los ejes y prioridades de una agenda pública y te-
mática en materias de juventud para los próximos años, sus puntos
de partida, las tareas de corto, mediano y largo plazo. Al respecto,
parecería oportuno priorizar al menos en torno a tres asuntos:
10.1 Ampliación de derechos y espacios de construcción democrá-
tica, en la lógica de una ciudadanía ampliada.
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POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
OBSERVACIONES FINALES
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HÉCTOR MORALES GIL DE LA TORRE
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POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL TRATAMIENTO DE LOS ADOLESCENTES...
Alejandro Bonasso
INTRODUCCIÓN
Los jóvenes en conflicto con la ley, pese a que son la versión contemporá-
nea de “los desheredados de la tierra”, se han vuelto el objeto de atención
en todos los países, tanto por parte de los órganos rectores de la atención
a la infancia como el DIF, como por parte de los organismos internaciona-
les como UNICEF, DNI, la Comisión Europea, el Instituto Interamericano
del Niño, Niña y Adolescentes de la OEA, entre varios más, al igual que
entre los expertos de la infancia, sin olvidar al sector no gubernamental,
que ha venido haciendo importantes aportes tanto en lo conceptual como
en el desarrollo de experiencias exitosas.
El Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Ni-
ños, Niñas y Adolescentes se ha dado para sí una perspectiva de derechos
humanos, lo que nos complace por entender que es la única que nos pue-
de dar una imagen no distorsionada de una realidad compleja que quere-
mos analizar para hacer los mejores aportes posibles.
No podemos ni engañarnos ni dejar de ser realistas, las razones por las
que muchos se ocupan y preocupan por los jóvenes en conflicto con la ley
son muchas y diversas. La “seguridad ciudadana” motiva a muchos a intere-
sarse por el tema, y aunque pueden llegar a encuadrarse en una perspectiva
de derechos, es el temor a los jóvenes –que en el ejercicio del derecho a equi-
vocarse, se equivocaron tan gravemente que lo hicieron violando los derechos
* El autor es Director Emérito del Instituto Interamericano del Niño de la OEA, ponencia
presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los Niños,
Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.
473
ALEJANDRO BONASSO
SINCERAMIENTO
¿Por qué esta preocupación creciente por los jóvenes en conflicto con la
ley? Durante los dos últimos años en que ocupé la Dirección General del
Instituto Interamericano del Niño, se manifestó interés para que nos ocupá-
ramos técnicamente del tema, desde México, Honduras, Nicaragua, Bra-
sil, Chile, Argentina, Paraguay, Bolivia, República Dominicana, Jamaica.
Todos los países, sin excepción, grandes y chicos, no creen tener definitiva
y exitosamente resuelto el tratamiento del tema. Algunos, como Colom-
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POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL TRATAMIENTO DE LOS ADOLESCENTES...
LA TENTACIÓN DE LA INSTITUCIONALIZACIÓN
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ALEJANDRO BONASSO
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POLÍTICAS PÚBLICAS EN EL TRATAMIENTO DE LOS ADOLESCENTES...
POLÍTICAS PÚBLICAS
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ALEJANDRO BONASSO
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POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE LOS DERECHOS..
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MARÍA GUADALUPE RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
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POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE LOS DERECHOS..
INTRODUCCIÓN
* La autora es Diputada del Congreso del Estado de Nuevo León (LXX Legislatura), po-
nencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos Humanos de los
Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.
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MARÍA GUADALUPE RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
BREVE CONTEXTO
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POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE LOS DERECHOS..
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MARÍA GUADALUPE RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
PROCESO ACTUAL
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POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE LOS DERECHOS..
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MARÍA GUADALUPE RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
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EL DESEMPEÑO DEL PODER JUDICIAL EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE MENORES
Graciela G. Buchanan
* La autora es Magistrada de la Quinta Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del estado
de Nuevo León, ponencia presentada durante el Seminario Internacional sobre los Derechos
Humanos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Monterrey, Nuevo León, octubre de 2005.
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GRACIELA G. BUCHANAN
Es decir, el Juez debe emitir su fallo de tal modo que queden cubiertos
todos los ámbitos implicados en el desarrollo del infante: ambiente en el
que vive, alimentación, educación, cuidado, atención, entre otros.
Paralelo a lo anterior, tenemos que, es de conocido derecho que, los
menores por su indefensión (biológica y psicológica) ocupan un lugar
predominante en la protección jurídica, por ello toda decisión suscepti-
ble de influir en su esfera personal debe prioritariamente, atender a su
beneficio, para así obtener un desarrollo integral armónico, pues consti-
tuye un deber de la Autoridad que, cuando el interés de un menor entra
en colisión con el de uno o ambos progenitores, aquel debe ser prepon-
derante y así, convertirse en la norma rectora de toda determinación
concerniente a su persona. Dispositivos aplicables al caso:
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EL DESEMPEÑO DEL PODER JUDICIAL EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE MENORES
En caso de que ellos (los que ejercen la patria potestad) tengan un inte-
rés opuesto, se debe nombrar un tutor que represente al menor en el jui-
cio y fuera de él, lo cual encuentra apoyo en el Artículo 440 del Código
Civil en vigor:
En todos los casos en que las personas que ejercen la patria potes-
tad tienen un interés opuesto al de los hijos, serán éstos represen-
tados, en juicio y fuera de él, por un tutor nombrado por el juez
para cada caso.
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GRACIELA G. BUCHANAN
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EL DESEMPEÑO DEL PODER JUDICIAL EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE MENORES
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GRACIELA G. BUCHANAN
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HACIA UNA POLÍTICA SOCIAL ACTUALIZADA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA EN MÉXICO...
Javier Álvarez
INTRODUCCIÓN
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JAVIER ÁLVAREZ
que las ideas que enseguida expresaremos intentan dar elementos para la
discusión de las políticas sociales en relación a la infancia.
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HACIA UNA POLÍTICA SOCIAL ACTUALIZADA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA EN MÉXICO...
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JAVIER ÁLVAREZ
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HACIA UNA POLÍTICA SOCIAL ACTUALIZADA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA EN MÉXICO...
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JAVIER ÁLVAREZ
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HACIA UNA POLÍTICA SOCIAL ACTUALIZADA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA EN MÉXICO...
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JAVIER ÁLVAREZ
ACOTACIONES FINALES
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HACIA UNA POLÍTICA SOCIAL ACTUALIZADA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA EN MÉXICO...
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JAVIER ÁLVAREZ
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SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
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CONCLUSIONES DEL SEMINARIO
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SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CONCLUSIONES1
1 En este capítulo se presentan las conclusiones originadas a partir de las discusiones y plan-
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CONCLUSIONES DEL SEMINARIO
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SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
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CONCLUSIONES DEL SEMINARIO
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SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
RECOMENDACIONES
2 En este sentido, Mary Bellof considera respecto del sistema tutelar vigente en México, la
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CONCLUSIONES DEL SEMINARIO
1) Porque el sistema tutelar vigente no logra la reintegración social del adolescente infractor
–finalidad para la cual fue creado– sino que opera en la práctica como una “fábrica” de delin-
cuentes juveniles.
2) Porque el sistema tutelar vigente tampoco tiene efecto preventivo general (disuasivo) res-
pecto de futuros infractores, ya que genera en la comunidad y en los jóvenes la falsa creencia
de que es un sistema “blando” en el sentido de que los menores “entran por una puerta y salen
por la otra”.
3) Porque el sistema tutelar vigente confunde la situación de los niños y jóvenes que tienen
dificultades socio-económicas –pobres, marginales, adictos, etcétera– con la de aquéllos que
efectivamente cometen delitos, ofreciendo la misma respuesta estatal para esas dos circuns-
tancias claramente diferentes y que, por lo tanto, exigen respuestas estatales diferentes.
4) Porque el sistema tutelar vigente se basa en una concepción de la política criminal obso-
leta (la defensa social) que ha sido impugnada por su ineficacia desde hace décadas.
5) Porque el sistema tutelar vigente se basa en un uso indiscriminado del encierro (eufe-
místicamente llamado internamiento) de niños y jóvenes que se encuentran en situaciones
diversas, en muchos casos en supuestos en los que nunca un adulto podría ser privado de su
libertad (no sólo en casos de protección, lo que es obvio, sino en delitos menores que no me-
recen pena privativa de libertad según la ley penal).
6) Porque el sistema tutelar vigente es costoso e ineficiente.
7) Porque el sistema tutelar desconoce los derechos y garantías fundamentales de los que son
titulares todas las personas sin distinción de edad, fundamentalmente:
a) el principio de legalidad material, que significa que nadie puede ser castigado sino por ha-
cer algo que esté previamente definido en la ley penal como delito;
b) el principio de culpabilidad por el acto cometido (y no por la manera de ser o conducirse
en la vida, propio de un derecho penal de autor);
c) el principio de inocencia; y
d) aquéllas que se reúnen bajo la denominación de debido proceso legal (ser oído, poder
defenderse, tener abogado defensor de confianza, presentar recursos, que se resuelva rápido
el proceso, controvertir la imputación, etcétera).
8) Porque el sistema tutelar vigente desconoce los compromisos internacionales asumidos
por México en materia de derechos humanos de la infancia, en especial la Convención sobre
Derechos del Niño, en particular a lo previsto en los Artículos 12, 37 y 40.
9) Porque como casi todo el continente, con excepción de México, Chile y Argentina, ha
cambiado sus sistemas tutelares por nuevos sistemas de justicia juvenil.
10) Porque llamar a las cosas por su nombre permitirá terminar con el “fraude de etiquetas”
y exigir concretas y reales políticas preventivas no penales (educación, salud, fortalecimiento
familiar y comunitario, etcétera).
11) Porque los niños y los jóvenes mexicanos se lo merecen.
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CONCLUSIONES DEL SEMINARIO
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CONCLUSIONES DEL SEMINARIO
- contradictorio;
- continuo;
- recursos rápidos;
- excepcionalidad de la medida cautelar en general y más aún de la de coerción personal
durante el proceso (prisión preventiva), aspecto que tiene que estar minuciosamente regla-
do, así como el máximo de duración de la prisión preventiva para menores de edad; medidas
cautelares alternativas;
- celeridad (fijar plazo máximo de duración, con menor detenido y no detenido);
8) Incorporar sanciones no privativas de libertad para adolescentes declarados penalmente
responsables, como:
- amonestación;
- libertad asistida;
- prestación de servicios a la comunidad;
- reparación del daño;
- órdenes de supervisión y orientación, entre otras.
Estas sanciones deben estar claramente definidas por la ley en sus alcances y modo de eje-
cución, y en caso de que su ejecución se extienda en el tiempo deben tener un plazo máximo
de duración.
9) En relación con la sanción privativa de la libertad:
- definición de diferentes modalidades de la sanción privativa de libertad (de fin de semana,
domiciliaria, en centro especializado);
- distinción de dos grupos de edad (por ejemplo, 12 a 14 y 15 a 17) para:
a) definición taxativa de los delitos –por remisión al tipo penal– que autorizan la imposición
de una sanción privativa de la libertad, distinguiendo entre los dos grupos de edad señalados
más arriba; y
b) limitación máxima de la privación de la libertad según el grupo de edad de que se trate,
que en ningún caso puede exceder el mínimo de pena conminada para el delito imputado.
10) Indicar la necesidad de definir políticas preventivas relacionadas con la creación de
mecanismos para hacer efectivos los otros derechos reconocidos por esta Convención Inter-
nacional y por la ley, que desarrollen un sistema de garantías para todas las respuestas
estatales o de la sociedad civil dirigidas a reestablecer a un niño en el efectivo goce de un
derecho cuando éste se encuentre amenazado o efectivamente vulnerado.
11) Incluir un capítulo dedicado a la etapa de ejecución de la sanción penal juvenil.
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CONCLUSIONES DEL SEMINARIO
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Por su parte, las recomendaciones para mejorar las políticas públicas di-
rigidas a la justicia juvenil son:
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CONCLUSIONES DEL SEMINARIO
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INFORMACIÓN SOBRE LOS AUTORES
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SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
LOS AUTORES
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INFORMACIÓN SOBRE LOS AUTORES
ALEJANDRO BONASSO
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SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
ELÍAS CARRANZA
523
INFORMACIÓN SOBRE LOS AUTORES
ANGÉLICA DE LA PEÑA
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525
INFORMACIÓN SOBRE LOS AUTORES
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SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
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INFORMACIÓN SOBRE LOS AUTORES
NORBERTO LIWSKI
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INFORMACIÓN SOBRE LOS AUTORES
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SEMINARIO INTERNACIONAL LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Penales (INACIPE). Es autor de los siguientes textos: Tres estudios ante la consul-
ta regional sobre explotación sexual infantil, UNICEF, 2002; Notas graves y agu-
das de la seguridad pública, INACIPE, 2003; Prevención social del delito: asignatura
pendiente, Porrúa, 2004; Pena de muerte: mitos y realidades, Porrúa, 2004. Di-
rector General de Participación Ciudadana para la Prevención del Delito, en
el Gobierno del Distrito Federal (1997-2000). Miembro del Comité Técnico
de los Observatorios de Violencia Social y Género, del Programa Hábitat, a
cargo de la Secretaría de Desarrollo Social. Consejero en la Junta Directiva de
la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte. Representante de la
Procuraduría General de la República (PGR) ante la Coordinación Nacional
para Prevenir, Atender y Erradicar la Explotación Sexual Comercial Infantil.
Miembro del Comité Directivo Interinstitucional que coordina la oficina de
las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito.
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INFORMACIÓN SOBRE LOS AUTORES
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INFORMACIÓN SOBRE LOS AUTORES
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INFORMACIÓN SOBRE LOS AUTORES
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