REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 27: 171-179 NOV.

2006

MAX WEBER E HANS KELSEN:

A SOCIOLOGIA E A DOGMTICA JURDICAS
Daniel Barile da Silveira
RESUMO
Max Weber e Hans Kelsen so dois autores clssicos considerados de extrema importncia na elaborao de alguns dos mais clebres conceitos utilizados nas searas das Cincias Sociais e do Direito, respectivamente. Entretanto, quando se unem tais campos do conhecimento, representados pela Sociologia do Direito, inmeras confuses terminolgicas e relativas ao objeto e ao mtodo de estudo so perpetradas, dificultando que o rigor cientfico seja atingido com profcua preciso. Nesse sentido, o presente trabalho visa a estabelecer as distines mais prementes entre a Sociologia Jurdica e a Cincia Jurdica ou Dogmtica, tratadas sob a perspectiva da anlise dos pensamentos weberianos e kelsenianos. PALAVRAS-CHAVE: Max Weber; Hans Kelsen; Sociologia Jurdica; Cincia do Direito; Dogmtica Jurdica.
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I. INTRODUO O presente trabalho presta-se a analisar os conceitos referentes Sociologia do Direito e Cincia do Direito ou Dogmtica Jurdica, sob o ponto de vista de seus maiores expoentes, quais seja, Max weber e Hans Kelsen, respectivamente. Em uma primeira anlise, buscar-se- situ-los historicamente, alm de demonstrar as suas relaes de proximidade e a interface que estabeleciam em relao s teorias jurdicas e sociolgicas vigentes no momento da produo de suas obras. Em um segundo momento, far-se- uma anlise mais aprofundada do pensamento de Weber sobre as relaes travadas entre Sociologia e Cincia do Direito, argumentao que complementada em um terceiro bloco, em que se visa demonstrar como tais concepes so tratadas por Kelsen. Por fim, buscar-se- estabelecer uma sntese de tais idias, no intuito de propor um prisma interpretativo e um olhar analtico sobre as relaes travadas entre a Sociologia e Dogmtica jurdicas, abrindo um novo espao para futuras perquiries. Sem dvida nenhuma, Max Weber e Hans Kelsen representam dois dos mais importantes
1 Artigo integrante do trabalho de iniciao cientfica, de-

clssicos para o entendimento do fenmeno jurdico moderno. Desde o incio do sculo XX suas respectivas obras foram incessantemente estudadas, revistas e comentadas em ctedras de todo mundo, engendrando novas interpretaes e classificaes das mais diversas possveis, por onde quer que suas teorias exercessem influncia. Enquanto o primeiro atinha-se aos bancos da Sociologia, da Cincia Poltica, ou melhor, das Cincias Sociais como um todo, alm de produzir importantes transformaes no currculo acadmico das escolas de Economia, o segundo gerava, de igual modo, severo impacto nas Humanidades, em especial na seara do Direito. Enquanto Weber representa um dos mais altos expoentes da Sociologia Jurdica, Kelsen, por sua vez, solidificou-se como a mais expressiva referncia no mbito da Dogmtica Jurdica. A relao intelectual entre Weber e Kelsen bastante fluida. Tal proximidade pode ser constatada na medida em que, alm de serem autores contemporneos e professores da Universidade de Heildelberg, suas teorias tiveram inmeros seguidores na Alemanha e seus estudos foram paradigmas de interpretao em diversos plos intelectuais na Europa ps-vitoriana. Segundo relatam os comentadores, nos anos de 1911 a 1913, poca em que Weber desenvolveu sua Sociologia do Direito, Kelsen publica (em 1911) sua primeira grande obra intitulada Hautptprobleme der Rechtstaatslehre. Na primeira edio de seu livro, conforme assinala-nos Norberto Bobbio (1998, p.
Rev. Sociol. Polt., Curitiba, 27, p. 171-179, nov. 2006

senvolvido frente Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (Fapesp) e intitulado O Direito como ordenamento normativo coativo: uma anlise sobre a racionalidade na Sociologia Jurdica de Max Weber.
Recebido em 20 de dezembro de 2005 Aprovado em 4 de abril de 2006

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255-256), Kelsen j citava Weber, indicando a acurada leitura do pensamento weberiano que naquele momento j despontava e consolidava-se na Alemanha do incio do sculo passado. Posteriormente, quando a obra pstuma Economia e sociedade lanada em carter definitivo, Kelsen submete-a a algumas apreciaes crticas, tendo inclusive publicado alguns artigos em que julga a postura terica weberiana2. Por fim, na obra Teoria geral do Direito e do Estado, o autor vienense tece algumas consideraes a respeito da Sociologia Jurdica de Weber, contestando alguns posicionamentos assumidos pelo pensador, cujos desdobramentos veremos mais adiante. A discusso entre Sociologia Jurdica e Dogmtica Jurdica trazida por Weber no seio de Economia e sociedade remonta, em realidade, celeuma engendrada por dois antecessores seus, Herman Kantorowicz e Eugen Erlich, precursores da chamada Escola do Direito Livre e do Movimento Sociolgico do Direito, at ento com relativa influncia nas academias jurdicas alems3. Pregavam estes dois autores, em suma e basicamente, a idia de que a lei no poderia criar efetivamente o Direito, visto que tal tarefa era destinada ao rgo vivo, ao elemento subjetivo do Direito, o juiz (giurisprudenzia). Deste modo, qualquer cincia que fosse vlida deveria pautarse nos acontecimentos da realidade, nos elementos empiricamente constatveis. Com tais formulaes, criticavam severamente a cincia jurdica dos juristas que somente se atinham s leis formalmente criadas pelo legislador. Alm do mais, tais pensadores reivindicavam a funo judicial como a verdadeira fonte de Direito, visto que se tratava de efetivamente aplicar uma norma abstrata ao mundo ftico, funo esta materializadora do Direito e que alcanava, portanto, fins prticos. Propunham, assim, a livre criao do Direito por parte do magistrado, alm de defenderem a idia de que a Sociologia do Direito seria a nica e verdadeira cincia de estudo do Direito, por ser a nica que se voltava a atingir ao escopo do prprio Direito, que a transformao do mundo ftico. II. A POSTURA WEBERIANA Max Weber, por sua vez, assumiu postura diferenciada frente a seus predecessores e, em verdade, encerrou posies mais coerentes ante a concepo do carter autnomo das cincias, j amplamente aceito pelos pensadores na poca. Criticou Kantorowicz e Erlich porque ambos tentaram reduzir a Cincia do Direito a uma disciplina sociolgica, portanto, investindo suas teorias de carter valorativo, tese incompatvel com a neutralidade axiolgica pregada por Weber em seus ensaios metodolgicos. Segundo entendia, a Cincia Jurdica ou Dogmtica Jurdica e a Sociologia do Direito no poderiam jamais ser justapostas, uma vez que ambas ocupam lugares distintos, isoladamente considerados (WEBER, 1999, v. I, p. 109ss.). Tal discusso engendrada por seus antecessores e que posteriormente retomada por Kelsen, s que de maneira inversa, tendo a Dogmtica Jurdica certa prevalncia sobre a Sociologia Jurdica4 basicamente era pertinente a problemas de ordem metodolgica e no poderiam ultrapassar esta esfera, como o estabelecimento de primazia de uma pela outra e vice-versa. necessrio ressaltar que Weber evita cair em uma postura sociologista, como fizeram Kantorowicz e Erlich, promovendo adequadamente a distino entre ambos os conceitos e seus respectivos mbitos de validade. Emprestando as concepes de Jellinek5 de validade ideal (a validade de uma norma frente ao conjunto de outras normas) e validade emprica (a validade de uma norma frente a um grupo de pessoas que se orienta perante essa norma ou com relao a um grupo de normas), Weber
4 Referimo-nos aqui ao fato da proposio de Kelsen que

afirmava necessria dependncia da Sociologia Jurdica perante a Cincia Jurdica, visto que para delimitar o que viria a ser Direito, a primeira utilizava-se de conceitos elaborados pela segunda. Veremos mais adiante tal posio de maneira detalhada.
5 Excelente demonstrao do jurista italiano Norberto

2 Especialmente Kelsen (1921), cujas referncias encon-

tram-se tambm em Bobbio (1998, p. 255-256) e Dulce (1989, p. 71).

3 Para maiores informaes, ver Lvy-Bruhl (1997, p. 99).

Rica condensao traz-nos Diniz (1998, p. 66-68). Tambm vemos boas referncias em Reale (2000, cap. XXXI).

Bobbio sobre a influncia da obra de Jellinek na Sociologia Jurdica de Max Weber, mormente no que tange s lies tomadas por emprstimo na tarefa de distinguir entre Sociologia do Direito e Dogmtica Jurdica. Ver Bobbio (1998, p. 260-263). Tambm encontramos uma boa referncia em Dulce (1989, p. 62-65), e tambm em um pequeno ensaio sobre o conceito sociolgico de Direito em Max Weber em Krawietz (1994, p. 7-26).

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trata de evidenciar essas duas perspectivas de modo a esclarecer suas lgicas internas e operar sua distino fundamental entre a Dogmtica e a Sociologia jurdicas. Nosso autor j inicia o captulo Economia e as ordens socias de sua Economia e sociedade deixando evidente sua inteno: Quando se fala de Direito, ordem jurdica e norma jurdica, deve-se observar muito rigorosamente a diferena entre os pontos de vista jurdico e sociolgico. Quanto ao primeiro, cabe perguntar o que idealmente se entende por direito. Isto , que significado, ou seja, que sentido normativo, deveria corresponder, de modo logicamente correto, a um complexo verbal que se apresenta como norma jurdica. Quanto ao ltimo, ao contrrio, cabe perguntar o que de fato ocorre, dado que existe a probabilidade de as pessoas participantes nas aes da comunidade especialmente aquelas em cujas mos est uma poro socialmente relevante de influncia efetiva sobre essas aes , considerarem subjetivamente determinadas ordens como vlidas e assim as tratarem, orientando, portanto, por elas suas condutas (WEBER, 1999, v. I, p. 209; grifos no original). Depreende-se desta passagem que Weber reduz a tenso entre Dogmtica Jurdica e Sociologia do Direito a um cariz estritamente metodolgico. Ele considera que quando tratamos da primeira cincia servimo-nos do mtodo lgico-normativo, ao passo que na segunda utiliza-se o mtodo emprico-causal, este tpico da Sociologia. O mtodo lgico-normativo possui a finalidade de verificar no interior de um cosmos de regras abstratas suas regras de validade, realizando uma verificao de compatibilidade lgica das normas em um ordenamento. Esta operao, portanto, situa-se no plano ideal, ou seja, no pensamento racional, no plano das idias. J o mtodo emprico-causal investiga o comportamento dos indivduos frente a um sistema de regras, avaliando a potencialidade de suas condutas subsumirem aquelas disposies, ou ainda, orientarem-se segundo o contedo da norma, ainda que no cumprindo o disposto nela. A Dogmtico-jurdica para Weber possui uma peculiaridade especial: ela situa-se na esfera do dever-ser (Sollen), porquanto lida com a forma de melhor regular (prescrever) condutas e organiz-las sistemtica e logicamente, de modo a criar um sistema isento de contradies e exigvel perante seus destinatrios. Como ele prprio nos ensina a Dogmtico-jurdica: [...] prope-se a tarefa de investigar o sentido correto de normas cujo contedo apresenta-se como uma ordem que pretende ser determinante para o comportamento de um crculo de pessoas de alguma forma definido, isto , de investigar as situaes efetivas sujeitas a essa ordem e o modo como isso ocorre (ibidem). Assim entendido, a Dogmtica Jurdica investiga as hipteses em que uma norma ser considerada proibida, permitida, concessiva, explicativa, integrativa, dentre outros tipos, de sorte a imporse como uma ordem queles a ela sujeitos. Para esse fim, continua Weber, assim procede: partindo da vigncia emprica indubitvel daquelas normas, procura classific-las de modo a encaixlas em um sistema sem contradio lgica interna. Este sistema a ordem jurdica no sentido jurdico da palavra (ibidem). Por outro lado, entende-se por Sociologia Jurdica na obra weberiana o estudo do comportamento dos indivduos frente s normas vigentes e determinao do grau em que se verifica a orientao dos homens por esse conjunto de leis (ordem legtima). A tarefa sociolgica na seara do Direito atm-se a investigar, no plano da realidade, do acontecer ftico, o que sucede no comportamento das pessoas que se submetem a um ordenamento e de que maneira verifica-se sua orientao segundo esta ordem legtima. Como bem interpreta e assinala Julien Freund (2000, p. 178), a Sociologia Jurdica [...] tem por objeto compreender o comportamento significativo dos membros de um grupamento quanto s leis em vigor e determinar o sentido da crena em sua validade ou na ordem que elas estabeleceram. Procura, pois, apreender at que ponto as regras de direito so observadas, e como os indivduos orientam de acordo com elas a sua conduta. Vislumbra-se que a preocupao de Weber em situar esses limites especficos, destina-se a no permitir a confuso entre aqueles assuntos referentes aos aspectos normativos e aqueles situados no acontecer social (empricos). Tal tarefa decorre da diferenciao quanto s regras do ser (Sein) e do dever-ser (Sollen), de tradio kantiana, na qual o comportamento humano orientado conforme a norma atuar este que se situa no plano do ser, da realidade ftica de incumbncia de estudo da Sociologia Jurdica; ao passo que as regras jurdicas, a forma de sua cri-

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ao, seu contedo a ser prescrito, sua organizao em um sistema lgico interno, isento de contradies, seriam da alada da Dogmtica Jurdica, visto que se situam na esfera do dever-ser. Fica evidente tal considerao quando nos reportamos ao prprio Weber, quando assevera com propriedade: [...] a ordem jurdica ideal da teoria do direito [leia-se aqui Dogmtica Jurdica] no tem diretamente nada a ver com o cosmos das aes [...] efetivas [objeto da Sociologia Jurdica], uma vez que ambos se encontram em planos diferentes: a primeira, no plano ideal de vigncia pretendida; o segundo, no dos acontecimentos reais (WEBER, 1999, v. I, p. 209)6. Um ponto bem peculiar necessrio no se deixar obnubilar: a Sociologia Jurdica responsvel por investigar o comportamento dos indivduos conforme um ordenamento jurdico posto (vigente)7, orientando-se por ele, para o cumprir ou o burlar. Um estelionatrio, a fim de livrar-se
6 Segundo tambm nos demonstra Mara Jos Farins

Dulce, Weber j havia apontado para tais tendncias quando da elaborao de um de seus ensaios metodolgicos intitulado Ueber einige Kategorien der verstehenden Soziologie ou Sobre algumas categorias da Sociologia Compreensiva (1913), no qual afirma: [...] la sociologia [...] no tiene que ver con la dilucidacin del contenido de sentido objetivo, logicamente correcto, de preceptos jurdicos, sino con un actuar, respecto de cuyos determinantes y de cuyas resultantes revisten tambin importancia, entre otras, las representaciones, que los hombres tengan acerca del sentido y del valor de determinados preceptos jurdicos (Weber apud DULCE, 1989, p. 66).
7 Ressalte-se que este posto possui sentido mais am-

do peso da lei, orienta-se segundo a norma com o fito de escapar-lhe. Ele visa aplicar a mxima diligncia em no ser descoberto, porque ao orientar-se conforme a norma percebe que aquele comportamento reprovvel e sujeito sano. Atente-se, assim, para o fato de que a observncia ou no observncia normativa no requisito essencial para determinar o que e o que no tarefa da Sociologia Jurdica investigar. Assim, basta a ao do indivduo conforme a ordem prescrita para que encontremos matria de anlise. Como Weber explica: O fato de pessoas quaisquer se comportarem de determinada forma porque a consideram prescrita por normas jurdicas , sem dvida, um componente essencial da gnese real emprica, e tambm da perdurao, de uma ordem jurdica (WEBER, 1999, v. I, p. 210; grifos no original). E complementa sua idia em um outro trecho: Tambm desnecessrio [dizer] [...] que todos os que compartilham a convico do carter normativo de determinadas condutas vivam sempre de acordo com isso. Isso tambm nunca ocorre [...]. O Direito para ns [segundo a tica da Sociologia Jurdica] uma ordem com certas garantias especficas da probabilidade de sua vigncia emprica (ibidem; sem grifos no original). III. A POSTURA KELSENIANA Mas nem com tamanha clareza e discernimento Weber deixou de ser criticado. Hans Kelsen foi um de seus principais contendedores, sem que em virtude disso tenha deixado de reconhecer a clarividncia do pensamento weberiano sobre a definio da Sociologia Jurdica. O movimento positivista na poca em que Weber produz suas obras j bastante acentuado e por diversas partes da Europa vo surgindo diferentes teorias que, de maneira comum, convergem para um ponto central, consistente na idia de reduzir o Direito a um universo de normas jurdicas criadas e impostas pelo Estado. O Pandectismo na Alemanha, representado por Bernhard Windscheid como seu expoente mximo; a Escola da Exegese francesa, que influenciou diretamente na confeco do Cdigo Napolenico; passando pela Escola Analtica na Inglaterra, cuja premissa era fundada na necessidade da codificao dos textos legais, pregada principalmente por John Austin; at Hans Kelsen, j no incio do sculo XX, tem-se praticamente um sculo de surgimento e consolidao do pensamento positivista/pr-positivista, repre-

plo: posto, no sentido de vigente, de observvel. No se restringe somente quele produzido pelo Estado. Insta consignar que para Weber o Estado uma das fontes de produo jurdica, a que na modernidade consolidou-se como a mais eficaz justamente por possuir como forma de repreenso sua desobedincia, a violncia, legtimo monoplio estatal. As coletividades, tais como cls, tribos e outros grupos sociais tambm podem estabelecer regras que sero postas aos seus pares e, na medida em que houver determinadas pessoas especialmente incumbidas de aplicar essas normas (aparato coativo), existir Direito e, portanto, existir Direito posto. Destarte, afasta-se a honrosa e brilhante distino do famoso jurista Eros Roberto Grau entre Direito posto (aquele produzido pelo Estado) e Direito pressuposto (aquele produto cultural, no protegido pelo Estado, mas que emana do seio da coletividade), registrada aqui para fins de esclarecimento. Para maiores informaes, ver Grau (2000, cap. II).

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sentando uma forte tendncia crescente nas universidades e nos tribunais da poca8. Kelsen j havia tecido severas crticas a Kantorowicz e Erlich, contestando o posicionamento desses autores quanto a afirmarem ser a Sociologia do Direito a nica cincia capaz de definir o fenmeno jurdico, o que reduzia a Cincia do Direito a uma disciplina sociolgica9. Assim, Kelsen entendia que a Sociologia Jurdica no era uma cincia autnoma, visto que, necessariamente, para definir seu objeto, teria de recorrer a conceitos elaborados pela Cincia do Direito, fato este que encerrava uma substancial dependncia conceitual daquele campo de conhecimento para com esta cincia. E tal razo, dentro do esquema analtico kelseniano, possui uma fecunda coerncia. Ao tratar o fenmeno jurdico como um sistema de normas vlidas, ou seja, leis que estariam em conformidade com aquelas que lhes seriam diretamente superiores, hierarquicamente organizadas, at chegar ao preceito fundamental Grundnorm: fundamento de validade de todo o sistema jurdico o pensador vienense reduz o mbito do estudo da Cincia Jurdica norma (ou ao conjunto delas), excluindo da Cincia Jurdica os fenmenos sociais, polticos e psicolgicos, os quais seriam objetos da Sociologia, Cincia Poltica e Psicologia, respectivamente. Era assim que conferia pureza Teoria do Direito10. De tal sorte, que as definies de norma, ordenamento jurdico, ordem jurdica eram de incumbncia da Dogmtica Jurdica , visto que estes eram seus objetos prprios. A Sociologia Jurdica, portanto, para Kelsen, no poderia jamais ser considerada como uma cincia autnoma por lhe faltar conceitos prprios. Para fundamentar suas teorias teria de recorrer Cincia do Direito (Dogmtica Jurdica) e dali extrair a definio de norma, ordenamento e ordem jurdica. Notria, para Kelsen, seria a dependncia da Sociologia Jurdica em relao Cincia do Direito, em que pese a interface conceitual entre ambas. Em sua Teoria geral do Direito e do Estado, o autor vienense, tece alguns apontamentos s posturas weberianas, apesar de sobrelevar a astcia de Weber em definir o mbito de atuao da Sociologia Jurdica: O valor de uma descrio de Direito positivo em termos sociolgicos ainda mais diminudo pelo fato de que a sociologia s pode definir o fenmeno do Direito, do Direito positivo de uma comunidade particular, recorrendo ao conceito de Direito tal como definido pela jurisprudncia normativa. O objeto da jurisprudncia sociolgica no so normas vlidas as quais constituem o objeto da jurisprudncia normativa mas a conduta humana. Que conduta humana? Apenas a conduta humana tal que, de um modo ou de outro, est relacionada ao Direito. [...] At agora, a tentativa mais bem-sucedida de definir o objeto de uma sociologia do Direito foi feita por Max Weber. Ele escreve: Quando nos ocupamos com Direito, ordem jurdica, regra de Direito, devemos observar estritamente a distino entre um ponto de vista jurdico e um sociolgico. A jurisprudncia pede as normas jurdicas idealmente vlidas. Ou seja: qual significado normativo dever ser vinculado a uma sentena que aparenta representar uma norma jurdica. A sociologia investiga o que efetivamente est acontecendo na sociedade porque existe certa possibilidade de que os seus membros acreditem na validade de uma ordem e adaptem (orientieren) a sua conduta a essa ordem. Da, segundo essa definio, o objeto de uma sociologia do Direito a conduta humana que o indivduo adaptou (orientiert) a uma ordem porque considera essa ordem como vlida; e isso significa que o indivduo cuja conduta constitui o objeto da sociologia do Direito considera a ordem da mesma maneira que a jurisprudncia considera o Direito. Para ser objeto de uma sociologia do Direito, a conduta humana deve ser determinada pela idia de uma ordem vlida (KELSEN, 1998, p. 248; 253). Note-se a proximidade da idia divisria entre Kelsen e Weber no que toca Dogmtica Jurdica

8 Para maiores informaes ver Bittar e Almeida (2001,

p. 316ss.).
9 Norberto Bobbio traz-nos a severa crtica realizada por

Kelsen aos autores citados, em especial a Erlich, j antecipando o comentrio que posteriormente faria a Weber: On ne peut parler de sociologie du droit comme science du droit parce quil nexiste quune seule science du droit, la science normative du droit. La sociologie du droit nest pas une science autonome parce quelle est simplement une partie dune dfinition du droit qui drive du concept normatif du droit (BOBBIO, 1998, p. 257). [No se pode falar da Sociologia do Direito como Cincia do Direito porque no existe seno uma nica Cincia do Direito, a Cincia normativa do Direito. A Sociologia do Direito no uma cincia autnoma porque ela simplesmente uma parte de uma definio do Direito que deriva do conceito normativo do Direito traduo livre do editor.]
10 No podemos olvidar aqui a obra de Kelsen (2000).

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e Sociologia do Direito. Enquanto uma preocupa-se com o exame das normas e suas relaes lgico-sistemticas, a outra atm-se ao campo de perquirio do comportamento do indivduo perante essas normas. Esse o ponto mais coincidente entre os autores, no que concerne s suas conceituaes. Ao passo que a Sociologia Jurdica ocupa-se das tarefas do ser (Sein), a Dogmtica Jurdica est ligada ao teor prescritivo, do dever-ser (Sollen). Sem embargo, o principal enfoque diferenciador entre os estudiosos reside na questo da total autonomia da Sociologia do Direito. Enquanto Weber ir afirmar que a Sociologia Jurdica tem mtodo e objeto prprios: o mtodo emprico-causal e como objeto o comportamento humano perante a norma; Kelsen, apesar de concordar com o mbito desta ltima categoria (esfera do ser), insiste em afirmar que, para esse comportamento ser estudado, h a necessidade de a Sociologia Jurdica recorrer ao conceito de norma (entenda-se norma, ordenamento jurdico, ordem jurdica) elaborado pela Cincia do Direito, o que afetaria terminantemente sua autonomia como cincia, visto que teria de valer-se de conceitos que esto fora da sua esfera de alcance. importante lembrar que, malgrado outras divergncias de menor relevncia, um outro ponto fundamental de disparidade entre Kelsen e Weber funda-se no conceito de validade. O primeiro entende a validade como a existncia especfica de normas (KELSEN, 1998, p. 43; 2000, p. 235), quando elas nascem de uma autoridade competente e perpetuam-se dentro do ordenamento jurdico, observado o critrio de estarem em conformidade com a que lhes hierarquicamente superior, e dotadas, portanto, de obrigatoriedade (critrio meramente formal). Weber j entende validade, quando a orientao das aes sociais d-se em funo da norma jurdica (ou de normas jurdicas) (WEBER, 1999, v. I, p. 210), portanto, quando os homens comportam-se pautando suas condutas perante a norma. A contrario sensu, se os indivduos desconsiderassem a regra legal e no pautassem suas aes orientados por ela, indubitavelmente ela teria perdido sua validade. Cabe ressaltar, por fim, que esse comportamento segundo a norma no induz necessariamente a ser em conformidade com a norma (sinnimo de observncia), conforme detalhado anteriormente. Norberto Bobbio aponta com extrema agudeza esse ponto de interseco entre Weber e Kelsen: [...] malgrado a diversidade do objeto de anlise sociolgica de Weber e jurdica de Kelsen, bem como malgrado a diferena de terminologia, Weber e Kelsen concordam sobre um ponto de vista extremamente importante, qual seja, a da distino dos pontos de vistas do socilogo e do jurista e das duas esferas do ser e do dever-ser, dos quais tratam as duas cincias [...] Kelsen considera que a distino necessria e que o critrio de distino proposto por Weber correto [...] (BOBBIO, 1998, p. 263)11. Embora convergisse teoricamente com Weber no que toca necessidade de separao e do estabelecimento desses critrios de diferenciao entre Sociologia do Direito e Dogmtica Jurdica, Hans Kelsen, em contrapartida, no poupou rspidas crticas s propostas conceituais indicadas por Weber em sua Sociologia Jurdica. Segundo afirma, no se pode asseverar que so to somente objeto deste ramo de estudo aquelas aes dadas frente a uma norma jurdica, orientadas por ela. Se assim fosse, as condutas delituosas cometidas por uma pessoa que no se desse conta de que aquele comportamento era tpico, enquadrado como fato criminoso, no estariam submetidas avaliao da Sociologia Jurdica, tendo por fundamentao o fato de que o indivduo no se comportou tendo como baliza a norma penal. Tal ponto da argumentao merece maior fundamentao: A definio de Max Weber do objeto da jurisprudncia sociolgica: a conduta humana adaptada (orientiert) pelo indivduo atuante a uma ordem que ele considera vlida, no inteiramente satisfatria. De acordo com sua definio, um delito que foi cometido sem que o delinqente tivesse qualquer conscincia da ordem jurdica no seria considerado um fenmeno relevante. Neste aspecto, a sua definio do objeto da sociologia obviamente muito restrita. Uma sociologia do Di11 Traduo livre do autor, a partir do original em francs:

[...] malgr la diversit de lobjet des analyses sociologique de Weber et juridique de Kelsen, et mme malgr la diffrence de terminologie, Weber et Kelsen saccordent sur un point trs important, celui de la distinction des points de vue du sociologue et du juriste, e des deux sphres de ltre et du devoir-tre, dont traitent les deux sciences. [...] Kelsen considre que la distinction est ncessaire, et que le critre de distinction propos par Weber est correct [...].

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reito que investiga as causas da criminalidade tambm levar em considerao delitos que foram cometidos sem que o delinqente adaptasse (orientieren) a sua conduta ordem jurdica. Todo ato que, de um ponto de vista jurdico, um delito tambm um fenmeno que pertence ao domnio da sociologia do Direito, na medida em que existe uma possibilidade de que os rgos da sociedade reagiro contra ele, executando a sano estabelecida pela ordem jurdica. Ele um objeto da sociologia do Direito mesmo se o delinqente cometeu o delito sem pensar no Direito. A conduta humana pertence ao domnio da sociologia do Direito no por ser orientada ordem jurdica, mas por ser determinada por uma norma jurdica como condio ou conseqncia. Apenas por ser determinada pela ordem jurdica que pressupomos como vlida que a conduta humana constitui um fenmeno jurdico. A conduta humana assim qualificada objeto da jurisprudncia normativa; mas tambm objeto da sociologia do Direito na medida em que efetivamente ocorreu ou provavelmente ocorrer. Esta parece ser a nica maneira satisfatria de traar um limite entre a sociologia do Direito e a sociologia geral. Esta definio, assim como a formulao de Max Weber, demonstram claramente que a jurisprudncia sociolgica pressupe o conceito jurdico de Direito, o conceito de Direito definido pela jurisprudncia normativa (KELSEN, 1998, p. 257-258). No entendimento de Kelsen, como vemos no texto, a nica cincia capaz de definir o que viria a ser direito seria a Cincia do Direito, sendo a Sociologia Jurdica diretamente dependente desta para a sua formulao. Deste modo, o autor vienense negava a dualidade de ramos do conhecimento que determinassem objetos relacionados ao estudo do Direito, a saber, a Sociologia Jurdica e a Dogmtica Jurdica, visto que a nica cincia que poderia fornecer um conceito de Direito seria a Cincia Jurdica, por meio da Dogmtica. Em que pese a argumentao do autor vienense, podemos traar inmeras concluses com base a nos afastarmos mais dessa posio e nos aproximarmos do esquema analtico weberiano. IV. CONCLUSO O mrito maior de Weber, ao que parece, foi o de distinguir o mbito de atuao de cada um desses ramos do conhecimento, a saber, a Dogmtica Jurdica e a Sociologia do Direito. Tambm se prestou, na mesma medida, a elucidar quais as metodologias a lgico-normativa e a empricocausal de que ambas as cincias valiam-se para entender seus objetos especficos. Assim, vislumbra-se que Weber indubitavelmente no negou o carter cientfico a nenhuma das duas cincias. Em realidade, cada uma analisa o Direito sob prismas diferentes e de forma alguma excludentes. Pelo contrrio, enquanto a Dogmtica Jurdica estabelece a melhor forma possvel de se elaborar e organizar normas, dentro de um sistema coerente e isento de contradies e, acima de tudo, exigvel, a Sociologia do Direito atua do outro lado, verificando se aquelas normas efetivamente esto sendo seguidas e em que grau pelos seus destinatrios. E nisto esta servir de auxlio quela na elaborao de normas cada vez mais eficientes e que cumpram o fim almejado pelo legislador12. Quando Kelsen afirma que a Sociologia do Direito serve-se de conceitos elaborados pela Cincia Jurdica, negando seu carter cientfico, acaba por limitar demasiadamente o universo do fenmeno jurdico a uma viso muito restrita da realidade. O que ocorre, em verdade, que a Sociologia Jurdica utiliza as interpretaes Dogmtico-jurdicas como um meio heurstico de anlise dos fatores empiricamente constatveis. Trata-se de um recurso instrumental de estudo das interconexes causais dos comportamentos dos indivduos perante o sistema normativo. evidente, entretanto, que sem um ordenamento jurdico ideal prvio, o desenvolvimento das aes concretas seria impraticvel. No obstante, ainda que a Sociologia Jurdica empregue alguns entendimentos formulados pela Dogmtica Jurdica, em nada isto interfere quanto a lhe conferir autonomia e capacidade de formular seus prprios conceitos e interpretaes. No intuito de elaborar um sistema jurdico fechado, isento de interfern-

12 Max Rheinstein estabelece, a ttulo exemplificativo, as

grandes preocupaes de Kelsen e Weber no trato do fenmeno jurdico. Enquanto o primeiro inquieta-se em estabelecer o carter distintivo dos conceitos que so regras de conduta e de outros conceitos, o modo em que aqueles conceitos so referidos ao conceito de Estado, e em que ordem entre si relacionam-se os conceitos derivados da lei; o segundo atm-se a perquirir por que os povos tm o conceito de lei, como e por que mudam as leis, como se constitui seu contedo, e de que modo influem nos comportamentos sociais (DULCE, 1989, p. 135).

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MAX WEBER E HANS KELSEN: A SOCIOLOGIA E A DOGMTICA JURDICAS

cias externas ao Direito, Kelsen, mediante o indiscriminado emprego de posicionamentos reducionistas, comete impropriedades conducentes a confinar o fenmeno do Direito em um prisma unvoco e limitado. A idia bsica da Sociologia Jurdica, seu objeto por excelncia, reside na anlise das aes dos homens, verificando se, com efeito, a conduta deles submete-se norma ou no, se afasta-se dela ou aproxima-se. Entretanto, h que se ressaltar que no se parte de uma relao da norma para com os indivduos, mas ao contrrio. Weber, inclusive, levanta a hiptese exagerada, mas no fictcia, de que uma sociedade poder reorganizarse segundo preceitos socialistas sem que, no entanto, com isso se altere um artigo de lei. O que importa para a Sociologia Jurdica basicamente a verificao do comportamento dos indivduos segundo determina o sistema jurdico, estabelecendo grau, teor, alcance e meios pelos quais os homens seguem ou simplesmente ignoram os preceitos ideais normativos. Estabelecer tais distines fundamental para a Sociologia Jurdica. H de se citar, a ttulo de exemplo, que comum a populao muitas vezes orientar suas aes segundo um hbito ou costume ato este originalmente criado por ou em conformidade com prescries legais (a proibio do casamento de filhos com pais, o dever de fidelidade conjugal na constncia do matrimnio, a aposio de uma assinatura em um cheque etc.) sem que, de forma alguma, possua conhecimento da vigncia ou mesmo da existncia da norma que gerou este hbito ou que com ele se compatibilize. No se pode a afirmar que hiptese de observncia lei, a no ser no sentido postulado por Kelsen (subsuno formal). Torna-se evidente que a pessoa no se orientou segundo a norma, mas segundo um costume ou uso vigente. E para a Sociologia Jurdica essa diferena gritante. Segundo Kantorowicz, a Dogmtica sem a Sociologia est vazia. A Sociologia sem a Dogmtica est cega (Kantorowicz apud DULCE, 1989, p. 73; traduo do autor). So duas formas distintas de encarar-se o fenmeno do Direito que se complementam entre si. E quanto a esse aspecto, Weber foi um pioneiro e ao mesmo tempo um democrata de academia (que nos perdoem o uso imprprio do mote). Em seu ntimo, cria ser possvel existirem tantas cincias quantos pontos de vista especficos para o exame de um problema. Em funo disso, no h por que pensar que j esgotamos todas as possibilidades. Por sua posio alheada diversidade cientfica, refutava impetuosamente as teses de tericos, especialistas ou filsofos que intentassem reduzir a realidade ou um fenmeno a uma perspectiva apenas. Tal era o teor das crticas com que sempre atacava Augusto Comte e sua tese da hierarquizao das cincias sob a gide do Positivismo, para no falarmos de tantos outros autores. Em razo de as cincias serem autnomas, pelos seus prprios fundamentos intrnsecos, nenhuma jamais poderia servir de base ou modelo outra. impensvel conceber a prevalncia da Sociologia Jurdica em relao Cincia do Direito como pensavam Kantorowicz e Erlich e, de maneira contrria, a primazia da segunda para com a primeira, como entendia Hans Kelsen. A Dogmtica Jurdica uma cincia normativa por excelncia (dever-ser), que em nada se confunde com a Sociologia do Direito, cincia interpretativa e descritiva do comportamento social (ser), relacionado a um ordenamento jurdico vigente. A pedra de toque elucidada por Weber foi justamente a coerncia e o discernimento analtico em separar cada uma dessas cincias e releg-las aos seus respectivos campos de validade, preservando suas autonomias e suas lgicas internas. Cada uma dessas cincias enfoca e interpreta o Direito sob pontos de vista diferentes, ambas dotadas de harmonia e coerncia analticas. apenas assim que podemos situar em Weber as nossas diretivas mais veementes.

Daniel Barile da Silveira (danielbarilesilveira@yahoo.com.br) mestrando em Direito do Estado pela Universidade de Braslia (UnB), membro do Conselho Nacional de Ps-Graduao em Direito (Conpedi) e pesquisador credenciado pela Coordenao para Aperfeioamento de Pessoal em Nvel Superior (Capes).

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REVISTA DE SOCIOLOGIA E POLTICA N 27: 171-179 NOV. 2006

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