UNASP FACULDADE DE DIREITO

DISCIPLINA DE FILOSOFIA DO DIREITO

2011

FILOSOFIA DO DIREITO
Prof. Dr. ROMANELLO

Introduo............................................................................................................................. I. II. III. IV. V.

VI. VII. IX. X.

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O surgimento da Filosofia........................................................................................... A justia na concepo de Plato (428 347 a.C.).................................................... A justia na concepo de Aristteles (384-322 a.C.)................................................ A Filosofia no perodo medieval: Agostinho e Toms de Aquino............................... O Jusnaturalismo........................................................................................................ A filosofia prtica de Immanuel Kant (1724-1804)...................................................... O positivismo jurdico.................................................................................................. O pensamento de Hans Kelsen (1881-1973)............................................................. A teoria tridimensional do direito: Miguel Reale (1910 -)............................................

Referncias Bibliogrficas..................................................................................................

Introduo 1 - Consideraes sobre a importncia da Filosofia para o curso de Direito

Filosofia do Direito esclarea-se desde logo, no disciplina jurdica, mas a prpria Filosofia enquanto voltada para uma ordem de realidade, que a realidade jurdica. (Reale, Miguel. Filosofia do Direito, p. 9)

Inmeras vezes percebemos que a falta de interesse pela leitura contribui tambm para certo desinteresse pelo estudo de Filosofia. Muitos alunos indagam: por que estudar Filosofia? Qual a utilidade da Filosofia para o saber jurdico? Nem sempre as respostas que formulamos so convincentes para esclarecer sobre a importncia desse saber. A grande maioria dos alunos no tem contato com a Filosofia durante o ensino fundamental ou mdio, o que torna nossa tarefa ainda mais rdua. Poucos se interessam por essa disciplina, geralmente ministrada em apenas um semestre nos primeiros perodos da faculdade. Todavia muitos profissionais do Direito descobrem a Filosofia em meio aos seus estudos de ps-graduao e experimentam certa ansiedade em tentar suprir essa falta em sua formao intelectual. Nesse sentido, estudar Filosofia significa estudar os fundamentos da nossa prpria cultura. Nos dizeres de Werner Jaeger, A Grcia representa, em face dos grandes povos do Oriente, um progresso fundamental, um novo estdio em tudo o que se refere vida dos homens na comunidade. Esta se fundamenta em princpios completamente novos. Por mais elevadas que julguemos as realizaes artsticas, religiosas e polticas dos povos anteriores, a histria daquilo a que podemos com plena conscincia chamar cultura s comea com os gregos.1 preciso ressaltar que a Filosofia oferece uma abordagem singular para tratar dos problemas fundamentais da esfera jurdica que focalizam em particular a eterna insocivelsociabilidade humana. Ademais, insisto em apontar que a histria do pensamento filosfico, que se inicia com o povo grego em torno do sc. VII a.C. constitui as bases de nossa prpria cultura, ou seja, configura o nosso ponto de partida, o incio do pensamento racional. Assim, ao lermos um texto filosfico colocamos em ao todo o nosso sistema de valores, crenas e atitudes que refletem o grupo social em que se deu nossa socializao primria, isto , o grupo social em que fomos criados. Podemos ento investigar como esse sistema de valores interfere em nossa viso de mundo.

Jaeger, Werner W. Paidia: a formao do homem grego. So Paulo: Martins Fontes, 1989, p. 4. [grifo nosso] 2

A Filosofia ensina a pensar. Ensina a formular perguntas. Ingressar nos estudos filosficos significa fundamentalmente assumir a rdua tarefa do autoconhecimento que implica transformar o seu prprio olhar, muitas vezes desatento, em um olhar cuidadoso diante das obviedades. Significa abolir a pressa e o imediatismo. A Filosofia significa a formao de uma atitude - uma atitude diante da vida. Como disse Kant em suas lies de Lgica, filosofar algo que s se pode aprender pelo exerccio, pelo uso prprio e autnomo da razo. Um exerccio sem medo. Estudar Filosofia significa estabelecer um dilogo com homens de notrio saber, que viveram em outras pocas. bom conhec-los e compreender seus costumes, pois assim podemos avaliar mais lucidamente os nossos.2 No posso deixar de mencionar as clebres palavras de Descartes na obra Discurso do Mtodo:
a leitura de todos os bons livros qual uma conversao com as pessoas mais qualificadas dos sculos passados, que foram seus autores, e at uma conversao premeditada, na qual eles nos revelam to-somente os melhores de seus pensamentos. (...) bom saber algo dos costumes de diversos povos, a fim de que julguemos os nossos mais smente e no pensemos que tudo quanto contra os nossos modos ridculo e contrrio razo, como soem proceder aos que nada viram.

Mas gostaria de esclarecer preliminarmente que o estudo tem objetivo modesto. Intencionalmente se cuidou de apresentar um estudo propedutico que pudesse oferecer uma exposio clara e indispensvel, capaz de configurar um apoio til para posteriores estudos de Filosofia do Direito. Estudaremos em cada poca autores e doutrinas que julgamos essenciais para o estudo jurdico. Procurou-se, ao expor, dar certa objetividade que no comprometa a verdadeira complexidade da matria. O ponto de partida est na noo geral da Filosofia como um saber terico e universal que fundamenta toda a cultura ocidental - nossa herana grega. Assim, desvelou-se imperativo observar os diferentes problemas que a nossa cultura formulou ao longo dos tempos com suas respostas e terminologias acerca do que consideravam relevantes. Importa ressaltar que a histria apresentada focaliza um dos ramos da Filosofia, em particular, aquela que estuda a idia de justia. O estudo foi essencialmente motivado pelo desejo de compreender melhor a relao direito-sociedade a partir do devir histrico. Assim, as informaes apresentadas fundamentam-se em textos clssicos e comentadores consagrados pela tradio filosfica. Acredito no ter incorrido em erro grave, buscando no esquecer que os filsofos foram/so homens e que, portanto estavam/esto sujeitos s influncias de sua origem, educao e poca histrica. No podemos esquecer que todo pensador est fadado a ser de seu sculo a seu contentamento ou pesar. Assim, procura-se mostrar que os problemas filosficojurdicos so to antigos quanto as inquietaes conscientes dos homens sobre o problema da
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DESCARTES, R. Discurso do Mtodo. In: Col. Os Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1973, p.39. 3

convivncia humana e se desvelam nas concepes fundamentais acerca do Direito e do prprio Estado, a partir das realidades que serviam como pano de fundo. Historicamente, podemos afirmar que uma Filosofia do Direito se inicia com os tratados sobre sociedade poltica: seja uma plis, uma res publica, civitas ou um Estado. Tratados que versam sobre leis, justia, direito natural e que assinalam o caminho do pensamento filosfico. Muitas vezes este estudo assume nomenclaturas diferenciadas como, por exemplo, juris naturalis scientia ou Naturrecht als Philosophie des positiven rechts.3 A abordagem filosfica nos permite ento vislumbrar que a transformao das sociedades no implica a superao pura e simples do passado, mas antes ressalta que esse passado existe e persiste no presente, condicionando o focar dos problemas, apresentando certas tendncias, validando algumas solues, revelando a lgica imanente de certos pontos de vista ou atitudes intelectuais. Algumas vezes apontando caminhos que no se devem mais seguir. No podemos negar a importncia da Filosofia, porque a prpria tentativa de impugn-la significa a essncia do filosofar. Enfim, o Direito, pertencendo histria humana, participa do seu desenrolar gradual e do seu reencontro consigo mesmo. O que importa nesse caminhar a indispensvel tarefa crtica que a Filosofia nos oferece, sem a qual cairamos inevitavelmente num dogmatismo feroz ou num ceticismo tedioso. 2 - Metodologia adotada para a disciplina O aprimoramento contnuo oferecido pela Filosofia importante ferramenta para o desenvolvimento das habilidades necessrias ao advogado. Nesse sentido, torna-se fundamental a leitura prvia dos pontos a serem tratados em cada aula. Recomenda-se que o aluno procure elaborar um pequeno resumo dos pontos mais relevantes, buscando no copiar o texto, mas elaborar o seu prprio texto sobre o que foi lido. Cada um deve procurar sua interpretao. Nosso objetivo ampliar a conscientizao sobre o assunto e fornecer as condies de possibilidade para uma reflexo filosfica sobre o direito. Por isso, indicamos outras leituras interessantes e vdeos para que o estudante possa ampliar seus conhecimentos.

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natural como filosofia do Direito positivo (Naturrecht als Philosophie des positiven rechts 1797) de Gustav Hugo, Fundamentao do Direito Natural ou elementos Filosficos do ideal do Direito (Grunlage des Naturrechts oder philosophie Grundriss des Ideals des rechts 1803) e Bosquejo do Sistema de Filosofia do Direito (Abriss des Systems der rechtsphilosophie 1828) de Karl Christian Friedrich Krause; Elementos de Direito natural e de Cincia Poltica (Grundlinien der Philosophie des Rrechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse 1821) de Hegel. 4

Parte I O surgimento da Filosofia 1 - O conceito de Filosofia Observando a advertncia de Marilena Chau, na obra Convite Filosofia, a Filosofia no se confunde com Cincia, mas pode ser entendida como reflexo crtica sobre os procedimentos e conceitos cientficos, pois se trata de um saber que cronologicamente anterior ao surgimento da prpria cincia; no tampouco Religio, antes, porm reflexo crtica sobre as origens e formas das crenas religiosas; no se reduz Arte, mas se v diante de uma reflexo crtica sobre os contedos, formas, significaes da obra de arte e do trabalho artstico; tambm no pode ser considerada Sociologia ou Psicologia, mas reflexo crtica sobre os fundamentos dessas cincias humanas de suma importncia; a Filosofia no se limita esfera Poltica, mas se configura como possvel interpretao, compreenso e reflexo sobre a origem, a natureza e as formas do poder; por fim, Filosofia no Histria, e sim interpretao do sentido dos acontecimentos enquanto inseridos no tempo e no espao e a compreenso do que seja o prprio tempo. A Filosofia est na histria, pois produto cultural do homem; um saber do homem situado. A Filosofia busca desvelar as interpretaes e limites de cada poca. Podemos ento definir Filosofia como a fundamentao terica e crtica dos conhecimentos e prticas. Trata-se de um saber que se preocupa com as origens, causas, forma e o contedo dos valores ticos, polticos, artsticos e culturais. O seu olhar observa com cuidado as transformaes histricas, a conscincia em suas vrias modalidades: imaginao, percepo, memria, linguagem, inteligncia, experincia, reflexo, comportamento, vontade, desejo, paixes; busca compreender as idias ou significados gerais: realidade, mundo, natureza, cultura, histria, subjetividade, objetividade, diferena, repetio, semelhana, conflito, contradio e mudana. O olhar filosfico se afasta das crenas, sentimentos, prejuzos, preconceitos; toma distncia para interrogar e no aceitar as coisas passivamente. A Filosofia diz no ao senso comum, para indagar o que , como e por que momentos que constituem o pensamento crtico. O seu conhecimento se realiza por reflexo que se configura no momento em que o pensamento volta-se para si mesmo a fim de indagar como possvel o prprio pensamento. Sua reflexo radical, porquanto investiga a raiz, a origem de tudo o que existe. A Filosofia um pensamento sistemtico, o que significa dizer que no mera opinio. Na verdade a Filosofia segue uma lgica de enunciados precisos e rigorosos, opera com conceitos ou idias obtidos por procedimentos de demonstrao e prova. Assim, a Filosofia enquanto saber exige fundamentao racional do que enunciado e pensado e deve formar um conjunto coerente de idias racionalmente demonstrveis.

O valor da Filosofia encontra-se, portanto, na fundamentao ou justificao do trabalho cientfico ao indagar o que o homem?, o que vontade?, o que a razo?, como nos tornamos livres?, o que um valor?. Podemos estudar a Filosofia sob o aspecto temtico ou podemos compreend-la a partir de seu devir histrico, ou seja, a histria da Filosofia a partir de perodos que exprimem e manifestam os problemas e as questes que, em cada poca, os homens colocaram para si mesmos e para o mundo. Ser possvel perceber que as transformaes no modo de conhecer ampliaram os campos de investigao do filsofo. Os perodos foram classificados pela tradio da seguinte forma: Antigidade Clssica ou Filosofia Antiga, Filosofia Medieval, Filosofia Moderna e Filosofia Contempornea. 2 - Origem e Surgimento da Filosofia na Grcia Antiga Como nos lembra o saudoso professor Jos Amrico M. Pessanha, buscar as razes que conduziram o homem grego a fazer filosofia permanece ainda como um problema aberto. O que teria fundamentado esse novo saber? Por que na Grcia em torno do sc. VII ou VI a.C. surgiu uma nova mentalidade diante do real? Quais os fatores que se entrecruzaram e propiciaram esse fenmeno em uma cultura to antiga? Sabe-se que na Grcia do sc. VI a C., Pitgoras de Samos denominou-se Filo-sophos (amante do saber) e no de sophos (sbio).4 O que a tradio afirma que a Filosofia foi um fenmeno especfico do povo grego e teve continuidade com os povos dominados por ele. A Filosofia comea quando algo desperta a nossa admirao, espanta-nos e exige uma explicao sobre a origem do mundo, dos povos e dos fenmenos da natureza sem recorrer aos mitos. A palavra mito do grego mythos deriva de dois verbos, a saber: mytheyo que significa contar, narrar, falar alguma coisa para outros e do verbo mytheo que significa conversar, contar, anunciar, nomear, designar. Para o pensamento grego, mito significa um discurso ou narrativa que considerada verdadeira para seus ouvintes; h uma relao de confiabilidade que repousa sobre a pessoa do narrador, ou melhor, uma crena na autoridade do narrador. O narrador chamado de poeta-rapsodo. Os gregos acreditavam que ele fora escolhido pelos deuses e que se tornara o transmissor de suas mensagens. A palavra proferida pelo poeta-rapsodo, o mito, ganhava uma aura de divindade, portanto inquestionvel e incontestvel. Nesse sentido, a narrativa sobre a origem do mundo denominada como uma genealogia que pode ser cosmologia ou teogonia. Ser cosmologia quando trata do nascimento e da organizao do mundo, pois gonia vem do verbo gennao e do substantivo genos assumindo, portanto, a idia de gerao, nascimento a partir da concepo sexual e do parto. Cosmo quer dizer mundo ordenado, organizado. Teogonia composta de gonia e theos que significa em grego: seres divinos, coisas
A palavra Filosofia formou-se da juno de Filos-filia (amigo) com sophia(sabedoria, saber), opondo-se ao termo grego polimathia que significa saber comum, desconexo, fragmentado, ao nvel do senso comum.
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divinas, deuses. Ser teogonia quando a narrativa tratar da origem dos deuses. A Filosofia vista como uma cosmologia, ou seja, uma explicao racional sobre a origem do mundo e sobre as causas das transformaes das coisas. Nesse sentido, as narrativas mticas foram reformuladas ou transformadas numa explicao que no admite fabulaes, contradies, mas sim um raciocnio lgico, racional e coerente. A autoridade dessa nova explicao no decorre de uma pessoa fsica, como no caso dos poetas-rapsodos, mas decorre do poder da razo. O seu surgimento marca uma indagao que no aceita respostas mitolgicas ou mgicas, respostas fazedoras de mitos. No podemos negar que a mitologia grega est intrinsecamente ligada histria da civilizao grega, por isso o relato mtico no resulta necessariamente da inveno individual, mas da transmisso de uma cultura por vrias geraes e da memria de um povo, o que ressalta a sua dignidade e importncia. Essa mitologia e seus mitos sobrevivem enquanto se mantiveram vivos na vida cotidiana. Memria, oralidade e tradio so os componentes indispensveis sua sobrevivncia. A explicao filosfica, que apenas uma explicao de homens que buscavam saber, se desenvolveu paulatinamente e permaneceu por muito tempo concomitante s explicaes mitolgicas que povoavam o imaginrio do mundo antigo. A Filosofia , portanto, um fenmeno cultural grego. Surgiu no momento de estabilizao da sociedade grega, com o desenvolvimento da atividade comercial, com a consolidao das cidadesestados (plis); um progressivo enriquecimento do comrcio e inveno da moeda; expanso martima que propiciou o surgimento de uma classe mercantil politicamente forte; a inveno do calendrio; a prpria inveno da poltica e da tica. No h consenso sobre a origem da Filosofia na Grcia antiga, porque muitos estudiosos entendem que os povos do oriente j sistematizavam doutrinas filosficas antes dos filsofos gregos. Todavia o que se observa freqentemente que no se configurou nesses povos o que ocorreu na Grcia: o processo de laicizao do saber. 3 - A plis grega e a conscincia jurdica Antes do advento da Plis, a Grcia j apresentava uma vida social intensa. Um dos poetas mais importantes, Homero, autor dos famosos poemas que narram as guerras troianas (1260 a 1250 a.C.), as aventuras de Aquiles e Ulisses (nome grego, Odisseu), nos desvela em suas narrativas o entrecruzamento de histria, fico, lenda, mitos e deuses, que segundo pesquisadores exprimem traos da cultura drica. Os drios oriundos do norte, sculos aps as guerras troianas, construram uma sociedade marcadamente aristocrtica que paulatinamente se transformou no que denominamos civilizao grega.

Este poeta foi considerado o pai da cultura grega por ter sido a sua obra fundamental para a manuteno das tradies. Alm de Homero, o pensamento de Hesodo foi igualmente importante, porquanto marca uma nova fase da cultura grega. Em sua obra denominada Teogonia descreve a criao do mundo, dos deuses e a organizao do Olimpo. Em Os trabalhos e Os Dias narra o mito das cinco idades da humanidade. Por ocasio do sc. VIII a.C., com a inveno da moeda cunhada, a regio vivenciou um renascimento das relaes comerciais que resultou na runa das antigas linhagens tribais e no surgimento de pequenas cidades de agricultores e artesos. Lentamente se formou uma nova organizao social e poltica que segundo ensina Jean-Pierre Vernant destacou a supremacia da razo, do discurso. Assim, a palavra, o discurso e a razo ganharam grande relevo nessa nova organizao social. O discurso tornou-se condio fundamental para a participao nos assuntos pblicos. O que se configurou nesta etapa e a revoluo poltica que ensejou o desenvolvimento do pensamento humano. Assim, as discusses polticas, a elaborao das leis, deixaram de ser privilgio da aristocracia grega. Plis do plural pleis uma palavra grega que expressa a idia de cidades-estados autogovernadas do mundo grego. Cada plis tinha suas prprias leis de cidadania, cunhagem de moedas, costumes, festivais, ritos e etc. Como nos ensina Jaeger, a plis configurou um novo momento para os gregos, uma nova forma de convivncia humana: A polis o centro principal a partir do qual se organiza historicamente o perodo mais importante da evoluo grega. Situa-se, por isso, no centro de todas as consideraes histricas.
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O termo plis propiciou o aparecimento de palavras como

poltico e poltica e, conseqentemente, a idia de justia. Com a palavra plis surgiu tambm o direito de cada cidado de emitir, na esfera pblica, o seu pensamento para possvel debate. A plis valorizou o humano, a discusso, a persuaso, a fora do melhor argumento, enfim o prprio desenvolvimento do discurso. O interesse pela justia se desenvolveu na vida comunitria da plis grega e assumiu um grande valor que se afigurou com a mesma intensidade que a fora exercida pelo ideal cavaleiresco dos primeiros estgios da cultura grega aristocrtica. A idia do homem justo assume, portanto, um novo locus no pensamento grego, porque aquele que cumpre a lei e se regula por ela, cumpre o seu dever. Observa-se que a plis introduz uma verdadeira revoluo: O ideal antigo e livre da Arete6 herica dos heris homricos converte-se em rigoroso dever para com o Estado, ao qual todos os

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Jaeger, Werner W. Paidia: a formao do homem grego. So Paulo: Martins Fontes, 1989, p.73. aret, aretai (pl.) excelncia, virtude. 8

cidados sem exceo esto submetidos, tal como so obrigados a respeitar a fronteira entre o prprio e o alheio. 7 Com a mudana das formas de vida, surgiu um novo esprito centrado na vida pblica. A literatura que testemunha a idia de justia como fundamento da sociedade humana estende-se desde os tempos primitivos da epopia, ou seja, do sc. VIII at o sc. VI a.C. Jaeger narra que nos tempos homricos toda manifestao do direito ficou sem discusso na mo dos nobres que administravam a justia segundo a tradio, sem leis escritas. Contudo, o aumento da oposio entre os nobres e os cidados livres, a qual deve ter surgido em conseqncia do enriquecimento dos cidados alheios nobreza, gerou facilmente o abuso poltico da magistratura e levou o povo a exigir leis escritas.
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reclamao universal pela justia j figura claramente em Hesodo e, atravs dele, que a palavra direito, dike, se converte no lema da luta entre as classes. No temos fonte sobre a histria da codificao do direito grego, mas sabe-se ao menos que ao ser escrito assumia o carter de universalidade. Em Homero temos o direito como Themis que etimologicamente significa lei. Segundo a narrativa homrica, Zeus ofertava aos reis o cetro e themis. Esta ltima seria o smbolo da grandeza cavaleiresca dos primitivos reis e nobres homricos. Na prtica, significava que os nobres dos tempos patriarcais julgavam de acordo com a lei procedente de Zeus. As normas que constituam as leis de Zeus fundamentavam-se no direito consuetudinrio e no prprio saber do homem daquela poca. 4 - Os Filsofos pr-socrticos 9 J compreendemos que o que consideramos por Grcia Antiga no constituiu um Estado no sentido moderno do termo, mas o conjunto de vrias cidades autnomas entre si denominadas plis. Sabe-se que o bero da Filosofia teria sido a plis de Mileto, situada na Jnia, litoral ocidental da sia menor. Nesta cidade temos trs pensadores pr-socrticos de grande importncia: Tales, Anaximadro e Anaxmenes. Esses primeiros filsofos, denominados filsofos da Physis, tinham como objetivo construir uma explicao racional e sistemtica do universo. Tais pensadores buscavam a matriaprima, a arch, existente em todos os seres. Seria, portanto a busca pelo princpio originrio, ou substancial de todas as coisas. Tales de Mileto foi considerado o primeiro filsofo e sabe-se que era estudioso de astronomia e, segundo conta a tradio, chegou a prever um eclipse total do sol ocorrida em 28 de maio de 585 a.C. Este pensador apresentou grande desempenho em geometria e demonstrou que todos os ngulos
Jaeger, Werner W. Paidia: a formao do homem grego. So Paulo: Martins Fontes, 1989, p.94. Jaeger, Werner W. Paidia: a formao do homem grego. So Paulo: Martins Fontes, 1989, p. 91. 9 Meu intento nesta parte foi o de mencionar os pr-socrticos mais conhecidos. Para um maior aprofundamento sugiro a obra de BORNHEIM, G. (org) Os Filsofos Pr-socrticos. So Paulo: Cultrix, 1997.
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inscritos no meio crculo so retos e que a soma dos ngulos internos de um tringulo igual a 180 . Ademais concluiu que o princpio originrio era a gua, porque somente a gua permanece a mesma a despeito de todas as transformaes. Anaximandro de Mileto acreditava que o princpio primordial transcendia os limites do observvel e que, portanto, estaria fora do alcance dos sentidos. Denominou de peiron, termo grego que significa o indeterminado, o infinito a massa geradora de todos os seres. Anaxmenes de Mileto admitia que a origem de todas as coisas fosse realmente algo indeterminado, mas no o concebia como inalcanvel aos sentidos. Concluiu, portanto que o ar seria o princpio de todas as coisas, o elemento invisvel, impondervel e, no entanto, observvel. Pitgoras de Samos viveu na ilha de Samos e posteriormente deslocou-se para Crotona, localizada no sul da Itlia, regio conhecida pelo nome Magna Grcia. Nesta regio fundou uma escola filosfica preocupada com questes polticas e religiosas. Em seu modo de ver, a essncia de todas as coisas residia nos nmeros que representavam a ordem e a harmonia. A arch teria uma estrutura matemtica que configuraria a origem do finito e infinito, par e mpar, multiplicidade, unidade etc. Para ele, ao fim e a ao cabo, a diferena entre os seres repousava sobre os nmeros. Suas contribuies foram numerosas, dentre elas: o teorema de Pitgoras, a crena na imortalidade da alma e na reencarnao, o rigor moral etc. Herclito de feso foi considerado um dos mais importantes filsofos pr-socrticos. Sabe-se que floresceu pelo ano 500 a.C. e se tornou o representante do pensamento dialtico. Herclito concebeu o mundo como dinmico, em inesgotvel transformao. Sua escola filosfica foi denominada de mobilista, pois para ele a vida era fluxo constante, impulsionado pela luta de foras contrrias. Acreditava que a luta dos contrrios seria o princpio de todas as coisas e por meio dessa luta o mundo se modifica e evolui. Acreditava que o fogo era a arch. Seu fragmento mais conhecido menciona que um homem no pode banhar-se duas vezes nas guas do mesmo rio. Parmnides de Elia (510-470 a.C.) foi um grande opositor de Herclito. Acreditava que o ser era eterno, nico, imvel e ilimitado. Essa era a tica da razo, da essncia, a via a ser buscada pela filosofia. Por outro lado, a tica da aparncia, da doxa, no desvela a verdade, mas em funo do movimento ou vir-a-ser da realidade denota apenas uma aparncia enganosa. Parmnides afirmou que: o ser ; o no ser no . Acreditou que o mundo o lugar das aparncias, o mundo da iluso e que somente pela razo, no plano lgico, compreendemos a essncia da realidade. Para Parmnides o ser e o no ser no . Zeno de Elia (488-430 a.C.), discpulo de Parmnides, buscou argumentos capazes de legitimar as afirmaes de seu mestre e fortaleceu a idia de que a noo de movimento era contraditria. O mais clebre foi o denominado Aquiles que revela o complexo estudo dos conceitos
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de movimento, espao, tempo e infinito. Neste argumento Zeno nega o movimento da seguinte maneira: afirma que o mais lento em uma corrida jamais ser alcanado pelo mais rpido, se e somente se, o mais lento sair bem frente, porque o mais rpido ter que primeiro alcanar o ponto de onde partiu o mais lento que, por sua vez, continuaria se movendo. Para entendermos melhor esse paradoxo de Zeno preciso compreender o exemplo que nos forneceu e que resumidamente o seguinte: em uma determinada corrida, se a tartaruga (mais lenta) sasse frente de Aquiles (heri); este heri no conseguiria alcan-la em face da vantagem que a tartaruga obteve por ocasio da largada. Empdocles de Agrigento (490-430 a.C.) tentou conciliar as idias de Parmnides com o pensamento de Herclito, ou seja, conciliar a idia de essncia imutvel obtida pela razo com a idia de movimento, o vir-a-ser, captado pelos sentidos. Acreditou que o elemento primordial era constitudo por quatro elementos: o fogo, a terra, a gua e o ar. Tais elementos seriam misturados de modos diversos a partir de dois princpios universais, a saber: de um lado, o amor, personificando a idia de fora de atrao ou harmonizao das coisas; de outro o dio responsvel pela desagregao ou separao das coisas. 5 - A idia de justia no perodo pr-socrtico Para estudiosos como W. Jaeger e R. Mondolfo, a preocupao dos primeiros filsofos teria sido com o universo, ou seja, os pr-socrticos inauguraram o pensamento filosfico quando iniciaram um estudo racional sobre o homem, a vida e a Natureza. Outros estudiosos do pensamento grego revisaram essa tese e concluram que certa reflexo acerca do mundo dos homens teria precedido a reflexo sobre o mundo fsico. Truyol y Serra apresenta, nesse sentido, o seguinte argumento: isto verdade se tivermos em conta a primitiva concepo helnica do mundo e da vida em sua totalidade, ou seja, incluindo as teogonias mticas. Efectivamente, estas, fundadas num politesmo antropomrfico, concebem os problemas csmicos como problemas humanos, o que traz consigo a personificao dos elementos e das foras naturais e a apreenso das suas relaes segundo a natureza das relaes entre os homens. 10 A filosofia do mundo natural precisou trabalhar com categorias nascidas da experincia da vida humana, de uma forma ou de outra expressa na literatura disponvel poca, a mitologia. So categorias cuja origem social: a noo de lei, por exemplo. A imagem da comunidade foi til para a representao da Natureza. O enigma que perturbava o esprito dos pensadores pr-socrticos era o movimento, a mudana, o que justifica a necessidade de buscar um elemento primordial que permanecesse sempre o mesmo.
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SERRA, A. T. Histria da Filosofia do Direito e do Estado. Portugal: Instituto de Novas Profisses, 1985, pp. 85-86. 11

O homem desta poca vivia em uma comunidade autrquica e sagrada que configurava o microcosmo, a plis. Cada cidade apresentava independncia jurdico-poltica. Protegida por seus deuses baseava-se em normas tradicionais de fundamento religioso, themistes, regulamentaes que paulatinamente constituram o nomos. Podemos entender por nomos a idia de ordem da plis, ou seja, as regras morais e os preceitos jurdicos indistintamente misturados. O cuidado com os valores culturais de cada plis garantia uma convivncia pacfica. No fica difcil perceber que a idia de justia significava garantir essa convivncia harmnica a partir de uma represso a tudo que pudesse comprometer a ordem estabelecida. Esse sentido seria alargado diante das novas necessidades que a vida comunitria exigiria. Truyol y Serra aponta que Anaximandro teria transposto ou deslocado a idia de justia da plis para o universo. 11 Este seria uma grande plis, ou seja, uma grande comunidade sujeita a uma lei ordenadora. Ele afirma a existncia de uma justia csmica de carter imanente que preside a gerao e a dissoluo dos seres particulares. Para este autor, idias semelhantes seriam usadas mais tarde por Parmnides de Elia e Empdocles de Agrigento nos poemas que cada qual escreveu, ambos intitulados Acerca da Natureza. Parmnides teria personificado a Justia nas deusas Themis e Dike entre o dia e a noite e entre a verdade e a opinio. A justia aparece no seu poema como um princpio esttico que assegura a imutabilidade do ser que ele afirma com vigor: o ser e o no ser no . Empdocles usa a idia de justia para tentar uma explicao do universo; o amor e o dio enquanto foras originais fazem e desfazem as coisas; a lei estende-se sem alterao. Sabe-se que Pitgoras e Herclito apresentaram consideraes mais explcitas sobre a vida social. Com Pitgoras ganha relevo a preocupao tica e religiosa. Cresce o interesse pela vida humana e individual e a Filosofia se configura na possibilidade de uma purificao interior. 12 Pitgoras antecipa tambm a relao entre Filosofia e poltica. Os pitagricos foram os primeiros a organizar uma teoria da justia no interior de sua doutrina dos nmeros. Deste modo, conceberam os nmeros como essncia das coisas e expresso de harmonia e regularidade no sentido especfico de totalidade ordenada. Essa harmonia, transposta para a esfera humana, assume o sentido de uma correlao de condutas. Os pitagricos formularam uma definio de justia como aquilo que algum sofre por algo a justia como uma relao aritmtica de igualdade entre dois termos. Esta igualdade aparece como elemento essencial da justia. Simbolizavam a justia nos nmeros 4 e 9, porque a multiplicao de um nmero par (2) por ele mesmo daria 4; a multiplicao de um nmero mpar (3) por ele mesmo alcanaria o nmero 9. A justia nessa concepo funda-se na ordem natural presidida pelo nmero.

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Esta idia estaria presente no nico fragmento existente da obra Sobre a Natureza, p. 87. Trata-se de uma das fontes do idealismo tico de Plato. 12

Herclito de feso associa justia e ordem universal. Como concebeu a realidade em perptuo devir; afirmou ainda que o devir nasce dos contrastes e que este surge da luta, a justia luta. Todavia esse perptuo fluir presidido por uma lei eterna e universal, o logos. Este logos seria o responsvel pela harmonia invisvel entre os opostos. Esta unidade realizada pelo logos manifesta-se no fogo. Herclito evoca as Ernias, personagens da mitologia que eram servidoras de Dike, que segundo a narrativa mtica, foravam o Sol a voltar rbita se acaso se afastassem. Por analogia o logos estaria oferecendo ao homem a norma para a ao correta. Todos os homens participam dessa ordem, embora nem todos a revelem em sua conduta. Essa lei nica e divina alimenta a lei humana, conferindo o seu sentido de sagrado e justificando qualquer sacrifcio em seu nome. Importa perceber que a moralidade, tanto para os pitagricos quanto para Herclito, fundamenta-se numa lei natural. Na fase pr-socrtica houve, portanto, um jusnaturalismo cosmolgico de cunho pantesta.
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Essa filosofia natural pr-socrtica conferiu validade concepo helnica de

justo percebida em Hesodo e Homero. Sabe-se que a idia de igualdade na reciprocidade, apresentada na narrativa hesidica, superou o sentido de autoridade expresso nos poemas homricos enquanto sentido da justia. Esse predomnio da concepo de Hesodo aconteceu por ocasio de profundas transformaes polticas e sociais nos sc. VII e VI a.C. que conduziu s codificaes e destacou a figura de Slon. Slon, legislador e poeta, anunciou em suas Elegias o conceito de eunomia, ou seja, a ordem equilibrada, fundada na justia. Slon observou a necessidade de homogeneidade social que excluiria as desigualdades excessivas. A cidade deve ser comum a todos e todos devem se interessar por sua conservao, o que configuraria o que ele entendeu por eunomia. Slon fustigou a hybris como a mxima negao da ordem. No mbito literrio, os poetas trgicos como squilo e Sfocles foram os herdeiros dessa concepo de justia pr-socrtica. A lei representa o equilbrio e a hybris a desmedida. A negao da lei deve ser resolvida com uma sano conforme o princpio que conhecemos pelo nome de talio: quem praticou a violncia sofrer violncia (squilo, Agammnon). Resgatar o equilbrio entre o crime e o castigo funo da plis. A idia de retribuio est fundada na mais antiga tradio e configura uma legalidade csmica que para os homens assumia o carter de frreo destino. Sfocles acrescenta um problema novo: o do antagonismo entre as leis humanas e as leis divinas. Este conflito constitui o ncleo dramtico da tragdia Antgona. Ao apresentar esse conflito,

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SERRA, A. T. Histria da Filosofia do Direito e do Estado. Portugal: Instituto de Novas Profisses, 1985, p.89. 13

Sfocles conduz-nos, de certo modo, filosofia jurdica da sofstica, todavia reconhea e enfatize o carter sagrado das leis no escritas. 14 Herdoto de Halicarnasso transps para o mbito da histria a concepo de justia oferecida pela tradio. Trata-se de uma concepo religiosa de justia em que os deuses ansiosos por justia procuram manter os homens longe da demasia e dos excessos do orgulho, longe da desmedida. Esse pensador considerado o pai da histria apresenta um novo problema: a diversidade das convices e instituies humanas, ou seja, a relatividade dos costumes, a no universalidade das leis entre as plis. Este pensador nos conduz problemtica da sofstica. Segundo Aristteles, Demcrito de Abdera (460-370 a.C.) foi o ltimo dos pr-socrticos, ou filsofos da physis. A importncia de mencion-lo separado dos demais que ele inaugura o que denominamos de perodo sistemtico da filosofia helnica que, por sua vez, culminar no pensamento de Plato e Aristteles. Um estudo atravs dos fragmentos deste pensador nos permite perceber que sua tica apresenta um desenvolvimento independente de sua filosofia natural. Sabemos que Demcrito professou um materialismo mecanicista que considerava os tomos, mveis no vazio, os elementos ltimos da realidade. A tradio atribui a Leucipo a inspirao deste pensamento que a rigor despoja o universo de qualquer concepo divina. Sua tica apresenta o que podemos denominar de hedonismo esclarecido, ou seja, concebia a felicidade na moderao, na preeminncia da alma sobre os sentidos, sua meta era a eutimia que significava um estado de alma sereno e alegre, de tranqilidade e equilbrio. O seu individualismo se refletia na esfera da famlia e, nesse sentido, combatia o casamento e a paternidade, porque acreditava que tais coisas perturbavam o esprito. Essa concepo no se estendia ao mbito poltico, pois compreendia que a prosperidade do indivduo est vinculada vida na plis. Da preocupar-se com questes sobre o bom governo e sobre normas. Como Scrates, Demcrito inclina-se para uma aristocracia vinculada ao conceito de sabedoria: em seu modo de ver os melhores deveriam governar. 6 - Democracia ateniense A democracia ateniense no foi obra de um nico homem, entenda-se aqui Clstenes, sabe-se que esteve presente pelo menos por dois sculos de existncia (508 a 322) no mundo grego ateniense. Tradicionalmente, comentamos que Clstenes desenvolveu um sistema de democracia, em 508-7, entendido como isonomia, ou seja, igualdade perante a lei, mas observa-se que a palavra democracia foi inventada tardiamente. Demokrata considerada uma palavra ambgua no universo ateniense, ou melhor, grego; literalmente krtos significa poder soberano do demos. Demos tinha acepes diversas
Chamo a ateno para um ponto interessante: a figura do coro na tragdia Antgona desvela certo vestgio da antropologia sofstica que exalta o homem e suas obras, embora apresente a advertncia que a obra humana tambm poder gerar um grande mal.
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na Atenas do sc. V e poderia significar o povo como um todo; o conjunto dos cidados adultos do sexo masculino; a maioria pobre do corpo dos cidados, ou ainda uma denominao dada a pequenas reas dentro da plis (espcie de diviso em bairros ou comunidades). Demokata poderia significar tambm constituio, ou o prprio povo de Atenas na ekklesa. Demokrata poderia ser vista como o governo do povo como um todo ou, para um opositor, como o governo das pessoas comuns que estabelecem uma ditadura da maioria sobre os melhores cidados. As fontes fidedignas no revelam quem inventou a palavra demokata ou quando comeou a ser efetivamente utilizada, todavia acredita-se em certa apario indireta ou virtual, registrada em squilo, na tragdia A suplicante, a partir de um equivalente potico: demou kratousa kheir, que significa a mo soberana do demos. A palavra demokrata somente aparece em Histrias de Herdoto e na Constituio de Atenas de Xenofonte, aproximadamente em 420 a.C. Podemos afirmar que os ideais democrticos no eram aceitos por todos, havia inmeros adversrios. Muitos dos seus opositores defendiam um retorno ao sentido de democracia de Slon, outros pretendiam uma volta forma oferecida por Clstenes e alguns defendiam ferozmente uma oligarquia. A teoria democrtica tal como se configurou em Atenas viu-se diante da tarefa de uma reconstruo, sobretudo em face das crticas elaboradas por Aristteles na obra Poltica. O perodo mais conhecido ou famoso da demokrata ateniense o da segunda metade do sculo V, todavia as fontes disponveis que tratam do tema remontam ao sculo IV, o que compromete seu estudo, visto que esse sistema aperfeioou-se ao longo do tempo. A democracia descrita por Aristteles na obra Constituio de Atenas (Athenaion Politea) no , portanto, a democracia de Pricles15. A democracia ateniense difere da nossa democracia representativa, as decises eram tomadas e executadas diretamente pelos cidados de Atenas. Duas instituies eram fundamentais para configurar a imediatez dos procedimentos polticos de Atenas: a ekklesia (Assemblia) e a boul (conselho dos 500) com seu subcomit de prutneis (presidentes). Segundo especialistas, todos os problemas de Estado eram observados primeiramente pelos cinqenta prutneis que viviam em constante vigilncia. Se constatado a relevncia do problema os prutneis convocavam uma reunio plenria da boul dos 500 e, se necessrio, convocar-se-a a ekklesia, rgo encarregado da tomada de decises da democracia direta ateniense. A palavra ekklesia significa literalmente: um grupo que chamado e que se reunia em uma colina chamada Pnix a sudoeste da agor que era o centro cvico de Atenas.

Pricles: estadista e general, incentivador da democracia e do imperialismo ateniense. JONES, Peter (org) O mundo de Atenas. Uma introduo cultura clssica ateniense. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
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Os cidados de mais de dezoito anos que estivessem inscritos nos registros do seu demo (comunidade) poderiam integrar a ekklesia. O assunto principal era a poltica externa. Este rgo no s deliberava sobre as polticas a serem seguidas, como tambm legislava. Tal funo foi posteriormente delegada a um rgo menor de legisladores (nomothtai), por volta de 403 a.C. De acordo com os relatos de Aristteles, na dcada de 320 a ekklesia realizava quatro reunies fixas em cada um dos meses que constituam os dez meses civis. A primeira reunio era denominada de ekklesia soberana (Kria). Cada participante era inicialmente verificado, em seguida iniciavam as oferendas de purificao, pronunciavam maldies contra traidores e, a partir de ento, comeavam as sesses. Sabe-se que uma reunio ordinria durava menos do que um dia. Outro fator importante a ser destacado que na prtica nem todos os cidados participavam da ekklesia ou poderiam subir tribuna. Acreditam alguns historiadores que a populao de cidados de Atenas flutuava em torno de 20 ou 50 mil pessoas, mas que pelo menos 5 mil efetivamente participavam da ekklesia. Tanto o local no comportava um grande nmero de cidados como muitos no se sentiam atrados pelo debate ou ainda viviam desmotivados pela longa distncia que teriam que percorrer dos demos at a Pnix. Nesse sentido, no sc. IV introduziram uma espcie de pagamento para compensar o comparecimento que implicava perda de horas de trabalho. Por razes no difceis de compreender, entre 400 e 330 a Pnix sofreu reformas para acomodar um nmero cada vez crescente de cidados alcanando o quorum de 13 mil participantes. A ekklesia exigia qualidades especiais em seus oradores que lanavam mo da persuaso para obter xito em relao aos seus interesses. Essa habilidade imperiosa para o cidado ateniense proporcionou um grande desenvolvimento da educao sofstica. Os cidados que falam tribuna eram denominados de rhetores, ou seja, oradores ou ainda politeumenoi, os polticos. Os rhetores falavam na ekklesia na qualidade de lderes de pequenos grupos de polticos ou pessoas com idias parecidas (no confundir com o que chamamos hodiernamente de partidos polticos). Eram agrupamentos informais, onde aquele que expressava com maior clareza suas idias, freqentemente tornava-se o porta-voz. Alguns desses oradores foram tambm denominados de demagogs que significa literalmente, o condutor do demos 16. A conduo da justia em Atenas era responsabilidade dos thesmothtai, seis funcionrios. A democracia ateniense implicava tambm uma grande participao do cidado nos tribunais. Em Atenas, ou melhor, na antiga Grcia no havia a separao dos poderes. Foi Aristteles em sua obra Poltica que ressaltou que o cidado de uma democracia no s participava da boul e ekklesia, como tambm, participava nos tribunais.

JONES, Peter (org) O mundo de Atenas. Uma introduo cultura clssica ateniense. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p.210.
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O surgimento de um tribunal popular como recurso contra as decises das autoridades se deu com Slon em 594, denominado de Eliaia. Aps 462-61, todos os tribunais do jri passaram a figurar como Eliaia, no s como fase recursal, mas como primeira instncia. Tais tribunais eram constitudos por jurados em um nmero que poderia variar entre 201 a 2.501 membros e, nesse sentido, tambm foram chamados de dikastria. Sabe-se que o jri era escolhido de acordo com a necessidade a partir de uma lista anual de 6 mil jurados e, mais tarde no sc. IV, eram escolhidos dentre os que se ofereciam para tal. Observa Peter V. Jones, na obra supramencionada que o termo jurado um termo inapropriado para designar os dikastai, pois no havia juzes no sentido moderno, mas jurados que eram ao mesmo tempo juzes. Os dikastai eram pagos por cada dia de sesso; pagamento que fora introduzido por Pricles.17 Pode-se presumir que o cidado que comparecia para ser jurado era o mesmo que tinha o hbito de comparecer s ekklesias. Muitas vezes a ekklesia funcionava como tribunal. Observa-se ainda a inexistncia de um rgo que funcionasse como a promotoria pblica ou uma fora policial especfica. O procedimento especfico desses rgos ficava a cargo da iniciativa particular, embora houvesse a distino entre casos pblicos e casos particulares. Neste ltimo somente a parte ofendida poderia mover a ao que por sua vez era denominada de dke. Nos casos pblicos a iniciativa ficava a cargo de quem quisesse emitir uma intimao, graph, intimao por escrito. O homicdio, por exemplo, era considerado como dke por prejudicar o papel da famlia. Se um orador na ekklesia apresentasse uma proposta inconstitucional, configuraria um caso pblico para quem quisesse salvaguardar a democracia. Rumores de subverso e problemas de desafeto poltico tambm possibilitariam uma graph. Uma vez emitida a intimao, graph paranmom18, ao orador com proposta de lei inconstitucional, esta ficaria suspensa at o julgamento e, sendo considerado culpado, pagaria uma multa e seu projeto seria imediatamente cancelado. Em Atenas, o povo como jurado julgava o prprio povo na ekklesia o que desvela, em certo sentido, o princpio da responsabilidade democrtica alcanando a todos. Na obra Apologia de Scrates que narra a verso platnica sobre o julgamento de Scrates condenado morte em 399, percebemos as peculiaridades do tribunal ateniense. No havia advogados; os querelantes falavam em causa prpria, sem regras para apresentao de provas e sem juiz. As testemunhas embora fundamentais no eram ouvidas pelas duas partes e os jurados reagiam conforme suas emoes e preconceitos morais. Os jurados votavam imediatamente aps a fala dos querelantes, sem fazer uso de recintos reservados ou de conselhos de juiz. O testemunho de escravos somente poderia ser aceito se obtido sob tortura, porque eram considerados objetos sem alma, coisas.
Cf. As vespas (422) de Aristfanes que constitui uma stira sobre os tribunais. O primeiro uso da graph paranmom foi verificado em 415, momento em que houve rumores de subverso. Tambm foi utilizada na competio pelo sucesso poltico. A graph paranmom substituiu o ostracismo que foi abandonado por volta de 416. Cf. JONES, Peter (org) O mundo de Atenas. Uma introduo cultura clssica ateniense. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 224.
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Na verdade, o escravo era tido como um bem familiar valioso para o senhor que preferia no submetlo a qualquer tortura, o que contribuiu como argumento vlido para a limitao de testemunhos considerados pouco confiveis. Sabe-se que no sc. IV havia o recurso da arbitragem. Ambas as partes concordavam com a participao de rbitros particulares e se comprometiam a aceitar as decises. Segundo os historiadores, as partes poderiam invocar a arbitragem a qualquer tempo em um processo civil. Se tal mtodo no fosse eficaz, procedia-se a uma intimao. A parte ofendida se dirigia agor e verificava se as leis que l estavam expostas apoiavam seus interesses e qual o procedimento adequado sua causa. Inicialmente, a intimao era feita verbalmente, o ru comunicado perante testemunhas deveria apresentar-se ao rkhon, conselho judicirio em dia estabelecido. Na data prevista tal conselho decidia sobre a possibilidade ou no do processo. Se vivel, a queixa era registrada por escrito e ambas as partes depositavam um sinal referente as custas que o perdedor pagava por inteiro aps o julgamento. O conselho judicirio fixava um dia para a audincia e determinava que uma cpia da queixa fosse exposta publicamente na agor. No caso de uma dike a aplicao da sentena era funo do ofendido. A recusa repetida a fazer um acerto ou acordo poderia ensejar mais processos e at mesmo a perda dos direitos civis (atmia). Se o condenado se recusasse a pagar a quantia estipulada, o querelante vencedor poderia apossar-se de suas propriedades no valor referente quantia imposta. Os julgamentos em uma graph e as sentenas de morte proferidas eram atribuies de funcionrios da cidade. Atenas tinha um grande nmero de funcionrios com mandatos anuais, embora a cidade no possusse uma burocracia, no sentido moderno do termo. Segundo Aristteles, na segunda metade do sc. V, Atenas contava com setecentos funcionrios, o que ressalta o sentido democrtico na oportunidade de ocupar cargos pblicos por turnos. A situao de atima equivalia a estar fora da lei e, nesse sentido, o homem na condio de timos poderia ser morto ou roubado sem ter direito reparao legal. A atima no acarretava a perda das propriedades ou o exlio, antes, porm equiparava-se morte no sentido poltico, a privao absoluta dos direitos civis: falar na ekklesia, participar nos tribunais, integrar a boul, entrar nos templos e na agor. Em geral, a perda dos direitos civis era de carter perptuo, sobretudo nos casos considerados particularmente graves e era at mesmo dirigida aos descendentes. Peter V. Jones nos relata um caso curioso, o de Andcides, em 415 a.C., que sofreu a perda parcial dos direitos civis por se envolver na profanao dos Mistrios de Elusis. Segundo seus relatos, tal sentena foi revogada por ocasio de uma anistia geral extraordinria concedida em 403. 19

Cf. JONES, Peter (org) O mundo de Atenas. Uma introduo cultura clssica ateniense. So Paulo: Martins Fontes, 1997, pp.231-2.
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Enfim, Atenas foi a plis grega que mais contribuiu intelectualmente para o desenvolvimento das cincias e artes. A sua importncia envolve a matemtica, a retrica, a histria, a tica, a poltica, a lingstica, a lgica e as artes (poesia, escultura e arquitetura). Seus pensadores desenvolveram teorias que permaneceram vlidas durante milhares de anos e algumas perduram at hoje. 7 - A Sofstica e Scrates O sculo V vivenciou um esplndido apogeu cultural na cidade de Atenas, considerada a capital intelectual do mundo helnico. Esta cidade-estado experimentou um verdadeiro entrecruzamento de pensamentos filosficos que contribuiu para a passagem do perodo cosmolgico para a fase antropolgica. Foi nesse contexto que surgiram os sofistas. A sofstica se tornara uma exigncia da prpria democracia ateniense: formar cidados capazes de brilhar nas assemblias. Estes senhores cultivaram a retrica, conferindo maior importncia argumentao - a arte de convencer por meio do discurso em detrimento da busca pela Verdade. Muitos estudiosos denominaram esta fase como o Iluminismo grego, pois a tendncia retrica baseava-se em certo racionalismo e um esprito crtico que calcava aos ps a tradio helnica. Ressaltaram a contraposio entre o natural e o convencional, ou seja, o costume, o arbtrio dos homens que estabelece o que justo ou injusto, certo ou errado. Tais homens causaram receio e escndalo que se refletiram nas comdias de Aristfanes e nos dilogos de Plato. Todas as informaes que temos dos sofistas foram obtidas atravs dos dilogos de Plato, seu inimigo declarado. O nico estudo da sofstica repousa na existncia de alguns fragmentos ou fontes indiretas, alm de no constituir uma unidade sistemtica. Nos dilogos de Plato os sofistas figuram como os interlocutores de Scrates. Nesse sentido, resta-nos a mxima prudncia possvel ao tentar compreend-los. Mas o que fizeram tais homens? Os sofistas freqentemente criticavam o fundamento que conferia validade s leis e costumes da tradio. Atacavam o aspecto sagrado da tradio helnica. Eles observavam a diversidade cultural de sua poca e percebiam a mudana na esfera das instituies. A lei e os costumes assumiam um carter essencialmente humano, convencional, vinculado vontade dos homens. Assim como nos pensadores jnicos, o ponto de partida dos sofistas foi o movimento e a procura de uma realidade nica capaz de permanecer idntica a si mesma. Nesse sentido, surgiu com os sofistas a dicotomia natureza (physis) e lei (nomos) ou conveno. A moralidade passa a estar desligada da ordem natural e o interesse pela convenincia assume o status de pilares da vida social.

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Trasmaco da Calcednia que figura como personagem na Repblica, livro I, afirmava que a origem do nomos estaria no interesse, interesse do mais forte. Cada governo promulga leis que lhe so favorveis. O justo o que interessa ao governo estabelecido. (Trasmaco pretende descrever aquilo que de fato acontecia) Clicles, personagem do dilogo Grgias de Plato, concebe o nomos como estabelecido em benefcio da massa dos fracos como um limite ao excesso de superioridade dos mais fortes. Clicles confundia os mais fortes com os melhores. Em seu modo de ver, a injustia consistiria em algum se destacar dos demais. H na sua doutrina uma clara oposio entre um estado de natureza e o estado civil, regido por um direito positivo que limita a liberdade natural. O seu conceito de natureza se reduz aos instintos irracionais primitivos e espontneos no homem. A oposio entre natureza e conveno criou as condies de possibilidades para uma crtica das instituies positivas. Nesse sentido, atacaram os privilgios de cidadania e de classe, a escravido, a subordinao da mulher ao marido20 e a discriminao entre gregos e brbaros. Sabe-se que um sofista chamado Antifonte, escrevera a obra Sobre a Verdade da qual restou apenas um fragmento, afirmava a igualdade natural de todos os homens, asseverando que as leis estabelecidas pelos homens eram leis contrrias natureza que, na verdade, deveriam conduzir a um igualitarismo democrtico. Em outro tratado atribudo a Antifonte, Sobre a Concrdia, os fragmentos que se conservaram afirmavam a obedincia s leis fundamentadas em um egosmo enraizado numa educao criadora de hbitos socialmente aceitos. Crtias, parente de Plato e que fora membro do governo tirnico dos Trinta em Atenas, atribuiu a uma argcia a origem da obedincia s leis e a crena nos deuses. No seu modo de ver como um crime s pode ser punido se a infrao for conhecida, o homem teria inventado um ser divino que tudo v, conhecedor das infraes mais ocultas. Outro sofista importante foi Protgoras de Abdera que, ao lado de Grgias de Leontini, figura como um dos mais antigos representantes da sofstica. Sabe-se que Protgoras fora amigo de Pricles e que recebera deste a tarefa de elaborar a redao das leis da colnia ateniense de Turioi, no Sul da Itlia, por volta de 444 ou 443 a.C. Observa-se tambm que Plato tratou-o de forma diferenciada. No mito platnico, Protgoras fundamenta a coeso social nas virtudes do pudor e da justia, ofertadas aos homens por Zeus. Como os homens viviam em incessantes lutas, Zeus concedeu o dom que iria permitir a edificao das cidades. Esse mito retrata o problema do desenvolvimento das aptides sociais a partir de uma dura e lenta aquisio do gnero humano prevalecendo sobre as tendncias egostas. Para Protgoras quem no possuir as duas virtudes mencionadas deveria ser eliminado da sociedade, justificando desse modo a supresso dos insociveis mediante uma teoria da pena como
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Os defensores de certo feminismo foram ridicularizados por Aristfanes na obra O congresso das mulheres. 20

funo intimidatria em nome da defesa social. H a crena numa virtude social mdia que o esforo pedaggico seria capaz de aperfeioar certo otimismo antropolgico. Neste sofista encontramos um relativismo tico que converte em regra desejvel a utilidade social. Protgoras transforma o nomos em conseqncia de um acordo de todos os membros da sociedade. O justo ser o conveniente em cada caso, desvelando assim, certo pragmatismo. Protgoras configurou tambm o momento de um relativismo gnosiolgico expresso em sua mais famosa frase: o homem a medida de todas as coisas: das que so enquanto so; das que no so, enquanto no so. A sofstica contribuiu para a reflexo filosfica na medida em que estimulou os debates sobre os valores partilhados e introduziu novas idias. O racionalismo que marca suas consideraes crticas inspirou projetos de reformas institucionais que conduziram formulao de constituies supostamente perfeitas. Para alguns estudiosos do helenismo, esse teria sido o momento do surgimento de um gnero literrio que para outros s aconteceria muito mais tarde: a utopia. As duas primeiras utopias seriam as de Hipodamo de Mileto e de Fleas da Calcednia que foram analisadas por Aristteles no livro II da Poltica. A diversidade nas instituies que inspirara os sofistas contribuiu para o surgimento de vrias formas de governo. A plis era a maneira comum de organizao, mas o regime variava conforme os indivduos ou grupos que detinham o poder. Os gregos denominaram de tiranos, os homens que alcanavam o poder de forma irregular, a palavra no tinha o sentido pejorativo que atribumos. O mundo grego vivenciou a monarquia, o surgimento de uma classe mdia com a passagem de uma economia natural para uma de cunho mercantil, oligarquias, tiranias e democracia direta que desembocou em demagogia. Herdoto, no livro III, de sua obra Histria, oferece-nos uma fico em que h uma sria discusso sobre as diversas formas polticas de governo. Herdoto as observa e as classifica de acordo com o exerccio do poder: monarquia, o poder supremo pertence a um indivduo; oligarquia, o poder pertence a um grupo reduzido de homens que receberam uma educao especfica; isonomia, que pertence ao conjunto dos cidados, o demos. Esta classificao ser sistematicamente observada por Plato, no dilogo O Poltico e, em Aristteles, na obra Poltica. Na poca que estamos a considerar dois nomes so importantes para o debate sobre as formas de governo: Iscrates e Demstenes. Ambos trataram de um problema fundamental Democracia: a chefia nesse regime democrtico. Combateram a demagogia e a corrupo dos tribunais populares. A despeito dos vcios desse regime Demstenes o considerava o nico legtimo. J Iscrates21 props uma reforma que significaria a substituio de uma democracia direta por uma indireta e, nesse sentido, os melhores estariam encarregados da gesto dos negcios pblicos. Foi este pensador que distinguiu o sentido de justia de dar a cada um o que merece do sentido dar a
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Na obra Areopagtico(354 a.C.) e Panatenaico(340 a.C.) 21

todos o mesmo sem discriminao. Mais tarde na obra Panegrio de Atenas (380 a.C.) ressaltou a problemtica da poltica externa e apresentou a idia de uma confederao pan-helnica que pusesse fim a atomizao poltica da Grcia. Pode-se acreditar que Iscrates tenha pressentido a possibilidade da caducidade da plis grega em face da era dos grandes imprios do perodo helenstico e romano. 8 - Scrates (469-399 a.C.) Este pensador, contemporneo e opositor mais importante dos sofistas, tornou-se o ponto de partida de vrias correntes doutrinrias. Sua existncia nos foi transmitida por Plato ao coloc-lo como personagem principal em vrios de seus dilogos. Scrates se tornou a figura mais significativa da Filosofia Antiga e, isso se deu de tal forma que muitas vezes uma linha tnue separa o homem lendrio do histrico. Na verdade, Scrates nada escreveu, mas enquanto personagem platnico expressou o pensamento de seu discpulo e supostamente o seu prprio de forma que no fica claro a diferena entre o pensamento de um e o do outro. Os dilogos platnicos considerados pela tradio como dilogos socrticos, so: Apologia de Scrates, Eutfron, Crton, Protgoras, Grgias e o livro I da Repblica. Foram considerados como socrticos porque os dilogos posteriores apresentam mais acentuadamente a personalidade de Plato. O que se deve advertir que se torna recomendvel comparar a figura de Scrates traada por Plato e a apresentada por Xenofonte22, alm das referncias feitas por Aristteles. Scrates, assim como os sofistas, orienta sua investigao para os problemas humanos, observa a necessidade de substituir a obedincia cega ao nomos por uma explicao racional convincente. Difere dos sofistas quanto ao mtodo, ou seja, no se preocupa com grandes discursos, antes, porm prioriza a clareza nos conceitos, a simplicidade na exposio e, introduz os temas mediante o uso de perguntas e respostas que vo pouco a pouco rodeando o objeto, descobrindo seus diferentes aspectos at desnudar a superficialidade e impreciso de certas opinies ou juzos proferidos pelo senso comum acerca de tal objeto mtodo maiutico. Seu mtodo enfatiza a necessidade de definies rigorosamente formuladas, porque a verdade nasce no interior desse dilogo. Scrates personifica, portanto a figura do homem insubornvel, cujo esprito prefere demonstrar uma ignorncia confessa a apresentar um falso saber. Podemos dizer que o seu mtodo o conduziu a um intelectualismo tico. Quero dizer com isso que para Scrates a moral se reduziu ao conhecimento do bem, pois acreditava que todos poderiam conhecer a verdade se interrogassem a si mesmos e comparassem seus juzos com os dos demais. O conhecimento se torna uma virtude e, nesse sentido, o homem pratica o mal por ignorncia do bem.

Xenofonte(ca.430-354 a.C.) suas obras foram conservadas na ntegra: Hiero, Repblica dos Lecedemnios, Repblica de Atenas, Ciropdia e Econmico.
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No mbito da filosofia poltico-jurdica, Scrates se ope tese sofstica da moral do mais forte e do relativismo, ensinando em seu lugar o princpio segundo qual mais digno sofrer a injustia do que comet-la e, se por uma fatalidade a cometeu, prefervel aceitar a sano correspondente. Nesse sentido, no interior de uma tica comprometida com o aperfeioamento da alma humana, a pena figuraria como um remdio para o homem. No seu modo de ver, a temperana e a justia so condies indispensveis para a maior felicidade humana. A Filosofia assume, portanto, o papel de tornar possvel essa perfeio. Scrates ensinava que as leis eram necessrias e correspondiam a uma exigncia da natureza humana. Isto implica dizer que a obedincia s leis um dever sem excusas. a plis que torna possvel a vida do cidado, logo h um acordo tcito pelo qual o cidado deve a sua obedincia.23 Faz-se mister ressaltar que essa postura de Scrates no torna lcitas consideraes de que ele teria sido um positivista que tenha separado o Direito da Justia. A esse respeito cito Truyol y Serra: Scrates v na cidade uma realidade tica, fundamentada na ordem divina das coisas. Esta legitimidade essencial no destruda por erros acidentais. O prprio Scrates alega que, em certa ocasio, ofereceu resistncia passiva a uma ordem injusta, sob o governo dos Trinta Tiranos. Tambm se opusera a um acordo ilegal feito em assemblia popular. Mas essa desobedincia no pode ir ao extremo de pr em perigo os alicerces da ordem social, sem os quais inconcebvel uma vida humana digna de tal nome.24 Ademais, Scrates concebia a existncia de leis no escritas advindas da vontade reta da Divindade. Estas leis estariam nas conscincias humanas fundamentando sobretudo as leis positivas. Todavia no ignorava os conflitos que na realidade aconteciam entre ambas. Outro fator importante a sua oposio ao regime democrtico de Atenas, pois no compreendia como uma multido poderia conduzir corretamente os negcios pblicos com a devida competncia. Foi exatamente sua crtica ao regime democrtico em conjunto a um mtodo que denunciava a superficialidade intelectual de alguns homens o que concitou inimigos poderosos. Scrates foi acusado de introduzir novos deuses e de corromper a juventude; foi condenado morte. Nos dilogos Apologia de Scrates e Fdon conhecemos um pouco dessa morte trgica e podemos perceber Scrates como um verdadeiro homem virtuoso que no fugiu morte; que acreditava na imortalidade da alma e na justia divina. O seu imperativo tico impelia-o prtica do bem, a jamais retribuir uma injustia com outra injustia. Como j pude mencionar, seu pensamento tornou-se o ponto de partida de vrias escolas, das que podemos chamar de socrticas por

Cf. o dilogo Crton. JONES, Peter (org) O mundo de Atenas. Uma introduo cultura clssica ateniense. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 111.
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aproximarem-se de Scrates no focar dos problemas por este tratado, destaco os Cnicos e os chamados socrticos menores ou Cirenaicos25. Resumidamente podemos dizer que a escola cnica tradicionalmente atribuda a Antstenes (ca. 445-365 a.C.) outros revelam o nome de Digenes de Snope (flc.323 a.C.) como primeiro cnico. A escola cnica operou uma aproximao do pensamento de Scrates e dos sofistas, sobretudo de Grgias, visto que Antstenes foi discpulo de Grgias antes de seguir Scrates. O nome cnico se deve ao fato de que Antstenes ensina junto ao Cinosarges, ou seja, Prtico do Co, da a palavra cnicos para os seguidores desta escola. O cinismo exagerou o aspecto asctico da personalidade de Scrates. A virtude convertida na moderao entendida esta como verdadeira negao de necessidades. Postula-se a indiferena em relao aos bens externos. A diferena entre os sbios e os ignorantes repousa sobre a capacidade de autodomnio e desapego aos bens materiais. O conceito central dos cnicos era a auto-suficincia do sbio e a partir desta concepo formularam crticas s instituies e valores sociais. Desaconselhavam o casamento em face do amor livre, o desapego do significado da plis em face de uma concepo cosmopolita. Um pacifismo radical no interior de um cosmopolitismo igualitrio. Pregaram uma desvalorizao da cultura e, portanto eram avessos propriedade, famlia, cidade, ao nomos etc. O seu ideal seria um estado de natureza sem convencionalismos. Compreendiam natureza como o locus de uma espontaneidade sem esforo, glorificando o bom-selvagem26. Construram um jusnaturalismo fundado na moral da renncia. Os socrticos menores ou Cirenaicos partem de um ponto de vista aparentemente oposto ao dos cnicos. Percebe-se um vnculo com Scrates tambm distante. Sabe-se que o seu fundador, Aristipo (435-355 a.C.), antes de se vincular a Scrates fora discpulo de Protgoras. Os cirenaicos identificaram o bem com o prazer, hedone, compreendendo este como satisfao de um desejo. Em seu modo de ver a virtude uma faculdade de gozar e a sabedoria significa saber procurar o prazer. Na tica cirenaica abre-se o caminho para o postulado de uma auto-suficincia. Comentam os estudiosos que esta doutrina veio a cair num pessimismo motivado pela experincia deprimente da fugacidade do prazer, ou seja, o prazer fugaz, logo surge a necessidade psicolgica da sua repetio que causa com o tempo um amortecimento progressivo. Negou-se a vida quando esta no poderia oferecer o mnimo de prazer, apresentando como sada possvel o suicdio, hegesias. O sbio cirenaico afasta-se de tudo o que no oferece prazer, afasta-se, sobretudo de uma participao poltica e social. Conforma-se com o mundo, sem intenes de reformas nas instituies, configurando um verdadeiro conformismo. Compreenderam que a forma
25 Os 26

cirenaicos foram assim chamados por ser o seu fundador oriundo da cidade de Cirene. As idias do cinismo nos fazem lembrar as proferidas por Rousseau sobre o bom-selvagem. 24

monrquica seria a mais desejvel visto no exigir participao do sdito na vida pblica. No conceberam a dicotomia natureza/ norma, mas afirmaram que nada justo por natureza e, nesse sentido, no h outro direito que o direito positivo, fruto da vontade humana. Eles professavam um positivismo moral e jurdico que mais tarde ser adotado por Epicuro. O apogeu dessas duas doutrinas que contriburam para posterior formao do estoicismo e do epicurismo marca a decadncia da plis grega como forma suprema de vida. O extremo individualismo que surge opera certo desligamento da felicidade em relao comunidade e em relao tradicional concepo do homem como bom cidado.

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Parte II - A justia na concepo de Plato (428 347 a.C.)27

Mas, a verdade que mais bem governada a polis em que aqueles que devem deter o poder so os menos ansiosos de poder. Ocorre o contrrio com aquela cujos dirigentes so mais vidos de poder. (A Repblica, livro VII, de Plato)

1 - Introduo Plato nasceu em 427 ou 428 a.C. Filho de uma famlia da aristocracia ateniense que se dedicava poltica, foi discpulo de Crtilo que por sua vez foi seguidor de Herclito e, posteriormente, Plato tornou-se discpulo de Scrates. Fundou sua Academia em 387 a.C., nos arredores de Atenas, em cujo prtico figurava: No passe destes portes quem no tiver estudado geometria. A academia de Plato durou cerca de um milnio, at o momento em que Justiniano a dissolveu em 529 d.C. Nos dizeres de Truyol y Serra:
Scrates ultrapassou o relativismo e o individualismo dos sofistas, ao afirmar a existncia de uma ordem moral objetiva de validade absoluta, no deixou, apesar de tudo, um sistema, que desenvolvesse os seus postulados. Por sua vez, as escolas socrticas limitaram-se a destacar unilateralmente aspectos, ocasionalmente antinmicos do seu ensino. A tarefa de desdobrar em vasta sntese o que em Scrates era apenas grmen, viria a caber a Plato. 28

Nesse sentido Plato fornece a primeira formulao clssica da Filosofia, isto , a problemtica do conhecimento, a possibilidade do conhecimento enquanto realidade. Para isso tem por preocupao o mtodo na relao direta se possvel o conhecimento; a verificao se o conhecimento passa pelos sentidos ou pela razo; o mundo sensvel e o mundo inteligvel como objetos de conhecimento. Para Plato a Filosofia adquire a funo de crtica dos fundamentos da cultura. A obra desse filsofo uma longa reflexo sobre a decadncia dos costumes atenienses, tanto do sentido de poltica como dos valores e ideais (modelo), contexto histrico que condenou seu mestre Scrates morte. Por isso afirma-se que o pensamento platnico essencialmente poltico, isso considerando a tradio em que ele se situa e a crise poltica de seu tempo. Plato em suas reflexes analisa as estruturas mltiplas de sua cidade e suas respectivas interferncias na vida dos homens. Tal anlise realizada por meio do dilogo, cuja funo seria denunciar a fragilidade e a ausncia de fundamentos das opinies dos homens. O papel do filsofo seria, portanto, o de levar seu interlocutor, atravs da dialtica (da discusso), a dar luz s idias, uma vez que aprender recordar as formas puras contempladas pela alma quando livre do corpo. Percebe-se ento que Plato abraa o problema

27 Este 28

texto foi elaborado em conjunto pelos professores Wellington Trotta e Clara Maria C. Brum de Oliveira. P.119. 26

socrtico da superao do cepticismo gnosiolgico (impossibilidade do conhecimento) dos sofistas, isso a partir da aplicao do mtodo socrtico (maiutica), fonte de sua dialtica. No processo de buscar a essncia pelo mtodo da discusso, Plato apela para o mito como recurso. E, sendo assim, qual a funo do mito no pensamento platnico? O eros filosfico de Plato voa jubilosamente nas asas do mito, comprazendo-se no smbolo e na fbula (Truyol y Serra, 120). O mito exerce funo importante em seus dilogos, uma vez que a tradio mitolgica mantm-se como referncia cultural importante. Trata-se de um discurso indireto, enriquecido com smbolos para ajudar na compreenso dos objetos, coisas e idias complexas. E partindo desse princpio Plato concebeu o mundo em uma realidade dualista: de um lado, o mundo material visvel com objetos particulares, concretos, imperfeitos, mutveis, perecveis. Mundo este que denominou de mundo das sombras, em que o conhecimento superficial, imediato e incompleto. De outro lado, concebeu o que chamou de mundo inteligvel ou mundo das idias com realidades abstratas, perfeitas, eternas, imutveis, inteligveis. Nesse mundo inteligvel encontramos as idias (formas puras) das coisas, ou seja, a natureza essencial das coisas. A partir desse princpio, para Plato, a essncia a-histrica, ou seja, trata-se de uma forma permanente na qual persiste s mudanas. A essncia possui existncia prvia aos objetos. Quando pretendemos conhecer algo, descobrimos a essncia imutvel deste algo que est sendo investigado (Manfredo, 1993: 30). Em contrapartida as coisas singulares que existem no mundo so sombras das idias que configuram formas primordiais ou arqutipos eternos. por isso que os sentidos no oferecem a possibilidade do conhecimento verdadeiro e sim aparncias enganosas, apenas doxa. O ponto de partida o senso comum, a mera opinio para um reexame crtico. A esse respeito o prprio Plato comenta que:
A Filosofia corresponderia a um mtodo para se atingir o ideal em todas as reas pela superao do senso comum, estabelecendo o que deve ser aceito por todos, independente de origem, classe ou funo. isso que significa a universalidade da razo. A prtica filosfica envolve assim, em certo sentido, o abandono do mundo sensvel e a busca do mundo das idias (A Repblica, Cap. VI e VII).

Portanto, as idias (formas puras) constituem a verdadeira realidade e na sua hierarquia, coroa-se a idia do Bem. O fim supremo do homem realizar, o quanto possvel, o Bem, vencendo os sentidos por intermdio de uma vida virtuosa fundada no autntico saber. Importa subordinar os sentidos razo, porque essa hierarquia ontolgica existe tambm na esfera axiolgica conseqentemente. Essa relao hierrquica influenciar seu pensamento poltico e diretamente suas construes ticas.

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A Repblica (Politeia), o Poltico (Politiks) e As Leis (Nomoi) so dilogos que nos oferecem a medida da importncia da filosofia poltico-jurdica no pensamento de Plato. O tema da justia, da melhor forma de vida em comunidade, constitui o eixo em torno do qual gira a sua especulao filosfica, o que nos revela a sua Carta VII. Esta famosa epstola descreve o processo da vocao polticofilosfica de Plato e sua desiluso com a vida pblica, visto que os homens pblicos so dominados pelos interesses particulares. A realidade poltica de Atenas marcada pelas particularidades, por injustias e corrupes, o fez desistir de ingressar na vida pblica. Plato compreendeu a corrupo como um dos fenmenos de sua poca e acreditou que a Filosofia poderia resgatar a ordem e a justia nas relaes sociais. O seu programa visava instaurar uma poltica fundamentada no saber. Seu projeto configurava uma concepo pedaggica da comunidade. A obra a Repblica contempla a idia de uma comunidade alternativa quelas existentes. A relevncia da educao no pensamento de Plato outra marca de seu pensamento. Para ele uma sociedade deveria ser edificada a partir de laos integrativos. Para tanto destaca a importncia da educao, pois de fato suas implicaes logicamente que obrigam a criao de uma identidade cultural, portanto poltica no sentido de unidade comunitria. Nessa perspectiva Plato o primeiro pensador a defender o carter pblico da educao, entregando ao poder pblico comunitrio a responsabilidade de sua execuo. Como o sentido da educao comunitrio e a poltica visa por meio daquela estabelecer laos integrativos no interior da polis, a razo a medida de tudo que possa ser perceptvel pela inteligncia e, nesse contexto, a justia afigura-se como a virtude suprema do cidado, o fundamento da polis. Para Plato sua carncia propicia a degenerao dos regimes polticos. A obedincia s leis configura, na concepo grega um quanto de harmonia, isto , como ordem do cosmos. Partindo dessa premissa temos que compreender o paralelo que estabeleceu entre a tripartio da alma e a sua teoria da polis. 3 - Relao entre alma e cidade: o governo da razo Na Repblica, livro IV, Plato concebe a alma como tripartite, ou seja, a mesma se divide em uma parte racional, e outra irracional que, ao seu turno se subdivide em irascvel (impulsos e afetos) e concupiscente (necessidades elementares). A parte racional regida pela sabedoria ou prudncia, capaz de estabelecer o que convm a cada um. A parte irascvel corresponde fortaleza e coragem que permitem seguir os imperativos da razo. J a parte da concupiscncia est relacionada ao sentido das necessidades elementares. As duas dimenses da parte irracional da alma devem se submeter parte racional atravs da virtude da temperana ou moderao. Com tais virtudes surge a virtude da

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justia que estabelece o equilbrio de cada uma das faculdades em seu mbito prprio e funo especfica. Estabelecendo uma analogia da alma com a cidade, Plato apresenta o que podemos chamar de concepo organicista de sociedade. A Cidade constaria de trs classes diferenciadas por suas funes prprias. A primeira seria a dos magistrados ou governantes, guiados pela sabedoria; a segunda dos guerreiros que defenderiam a polis interna e externamente, cultivando a fortaleza; a terceira e ltima dos artesos (artfices), comerciantes, agricultores e aqueles que constituiriam a base econmica da cidade. As classes dos guerreiros e dos artfices aceitam o domnio dos governantes pela ao da temperana ou moderao. Assim como na alma, a justia apresenta-se primordialmente para garantia do funcionamento do todo e da manuteno da hierarquia baseada nas tarefas especficas de cada classe. O seu pensamento poltico inspirou-se no postulado segundo o qual a parte se subordina ao todo, o que significa dizer que as classes se subordinariam ao bem comum da cidade. Plato opera uma inverso na concepo individualista da sofstica quanto relatividade das coisas, buscando o sentido de universalidade pela superao da individualidade absoluta. Nesse modo de ver, o indivduo se situa no plano coletivo e no em uma autonomia absoluta perante a polis. Esta existe para tornar possvel a vida humana. H uma diviso de trabalho que permite coordenar as diversas aptides visando o bem comum. Destarte o horizonte do indivduo seria o horizonte do cidado. Faz-se mister ressaltar que as classes da Repblica no se baseiam em uma ordem hereditria. O ponto fundamental repousa sobre as aptides pessoais dos membros da polis, desenvolvidas pela cidade atravs do processo educacional orgnico-administrado. A aristocracia de Plato uma aristocracia do esprito o saber legitima o poder. Ademais, Plato equiparava a mulher ao varo observando uma educao idntica para ambos os sexos. Plato em seu projeto poltico-pedaggico suprime a instituio famlia e a propriedade privada para as duas classes superiores dos magistrados e dos guerreiros a fim de afastar interesses particulares que pudessem conduzir corrupo. Somente as duas classes superiores teriam participao na vida pblica, enquanto que o complexo dos artfices estaria limitado vida na esfera privada. Na cidade platnica, governada pelo sentido da filosofia, no seria necessrio o direito positivo, pois os magistrados deveriam decidir, em cada caso particular, o que a justia exigiria segundo as circunstncias. Esse pensamento no perdura nos dilogos considerados tardios, O Poltico e As leis, em que Plato, mais velho, desiludido com as experincias na Siclia, admite a necessidade de fixar princpios de governo em leis positivas. Reconhece a importncia da famlia e da propriedade privada, evitando-se o excesso de riqueza e pobreza, pois no seu entender seria a causa de toda a discrdia civil. A cidade descrita na obra As Leis se afigura como uma teocracia em que os magistrados
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assumem a dignidade de intrpretes da vontade divina. Em O Poltico, apresenta a necessidade de uma legalidade. H uma clara mudana de perspectiva em Plato mais velho, consciente da imperfeio dos homens. 3 - Organizao Poltica da Cidade Plato nos oferece duas classificaes distintas das formas de governo, uma na Repblica, livros VIII e IX e outra no Poltico. Na Repblica descreve cinco formas. Entretanto, somente uma assume o carter de justa e legtima: a aristocracia do esprito ou governo dos sbios. Todas as restantes so formas corruptas que no permitem a realizao da justia. Se os guerreiros tomarem o poder teremos uma timocracia ou timarquia que significa governo da honra, caracterizado pela ambio do esprito belicoso. Esta forma poderia conduzir a uma oligarquia que liga o poder fortuna. Todavia, o enriquecimento de poucos e a extrema pobreza de muitos poder gerar a democracia, o governo da multido, que aspira a igualdade absoluta, desrespeitando hierarquias naturais e legtimas. Dessa forma, a democracia, desemboca na desordem, que acaba por ser aproveitada por algum indivduo ambicioso e audacioso, capaz de instaurar uma tirania que desvelaria um carter violento e desenfreado. Os seus excessos provocariam a reao dos mais decididos e com seu derrube encerrase o ciclo constitucional, ou seja, a dinmica poltica. No Poltico apresenta dois critrios de formas de governo: o nmero dos que participam do governo e a legalidade ou ilegalidade dos mesmos. Encontramos trs formas legais e trs ilegais de governo. As legais so a monarquia ou realeza, a aristocracia e a democracia. As formas corruptas so: a tirania, a oligarquia e a democracia (demagogia). Na verdade, Plato confere maior rigor sistemtico s teorias de Herdoto e Eurpides. Nas Leis, acrescenta um novo termo: uma forma mista de governo, ou seja, uma mistura de monarquia e democracia que se apresenta como a nica capaz de assegurar a paz social. Esta concepo assimilada por Aristteles influenciar seu pensamento poltico. 4 - A idia de Justia A idia socrtica de que a Cidade (o poder poltico), na qual a famlia e o indivduo formavam um todo harmnico, permanece na obra A Repblica e se torna o fundamento da idia de justia como virtude, que significa a observncia permanente da lei e, ao mesmo tempo, como idia da razo. O sentido de ordem poltica ideal o de justia que correlaciona intrinsecamente lei e justia. As leis so justas porque so editadas por quem pratica a virtude da justia e a conhece em sua estrutura para alm do plano das aparncias, isto , numa imagem divina. Nesse sentido encontramos a ligao entre as duas perspectivas do conceito de justia em Plato: justia como idia (forma pura) e justia como virtude.
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Segundo Joaquim Carlos Salgado,

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o pensamento platnico sobre a justia o ponto de

partida para uma reflexo sobre a idia de justia como igualdade. Plato apresenta duas perspectivas de sua concepo de justia na obra a Repblica, a saber: a justia como idia e a justia como virtude ou prtica individual. Nas primeiras obras, Plato apresenta o conceito de justia comprometido com a idia de virtude do cidado ou do filsofo. Ao relacionar o clebre livro VII, da Repblica, que narra a Alegoria da Caverna em conjunto com sua teoria da reminiscncia, compreende-se com maior clareza o que o fundador da Academia assinala na Carta VII, isto , s conhece a justia quele que justo, ou seja, s conhece a justia quele que a compreende na perspectiva divina, pelo conhecimento da alma e no dos sentidos. Plato enfatiza o agir justo na medida em que considera o outro como portador dos mesmos direitos para a superao da tica egosta. O outro nos desvela uma dimenso exterior e o comprometimento do homem com a sua polis. Tanto na Repblica quanto no Grgias, Plato enfatiza atravs de seu personagem, Scrates, que fazer a justia melhor que receb-la, e sofrer a injustia melhor que pratic-la. Na Repblica, exprime que o melhor modo de viver o viver praticando a justia, correlacionando atos justos com alma sadia. A justia uma virtude que fundamenta e fortifica a alma. Embora no Crton, a concepo de justia se apresente como a conformidade das aes com a lei, a essncia da idia de justia platnica no se limita somente a esse entendimento. Na Repblica, livro I, Plato expressa a difusa idia de justia em um conceito preciso a partir do entendimento do poeta Simnides, 30 que afirmava a idia de justia como dar a cada um o que lhe devido. Plato amplia essa idia para alm da simples relao entre particulares e a relaciona diretamente com a estrutura de sua cidade. No dizer de Salgado:
Dar a cada um o que lhe pertence, o que lhe adequado, explicita-se na estrutura do Estado Platnico, dividido em planos, segundo as aptides de cada um de seus participantes, de modo semelhante ao que ocorre com a alma humana, na sua concepo. O que devido a cada um, o que lhe pertence por natureza o posto que corresponde s suas aptides e a funo que cada um, por fora dessas mesmas aptides, pode desempenhar no Estado.31

Plato concebe a justia como uma preocupao poltica que repousa na idia de igualdade; uma igualdade geomtrica, na medida em que garante a cada um o que lhe devido, segundo suas aptides. O seu conceito de justia assume tambm o carter de universalidade enquanto se vincula idia de harmonia do cosmos. A justia um compromisso do cidado com a Cidade; dedicao ao bom funcionamento da vida coletiva a partir das aptides naturais de cada um. Sendo assim, Plato

SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995, pp. 24-29. 30 PLATO. A Repblica, 332c, 433a, 433e. 31 SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995, p. 27 e Plato. A Repblica, 433
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elabora duas vertentes do conceito de justia: a justia como idia norteadora do direito e da lei, e a justia como virtude norteada e determinada pela lei. Ou dizendo de outro modo, a idia de justia e a concepo da justia como hbito de cumprir o direito. Por fim Plato desenvolve um conceito de justia retributiva e transcendente. Vejamos. Na Repblica, livro X encontra-se o mito de Er que consagra o sentido de justia retributiva e transcendente. O mito narra a histria de um guerreiro chamado Er que vivencia a experincia da justia como recompensa no alm-tmulo. Er, natural da Panflia, na sia Menor, bravo soldado que morreu em combate, jaz na pira funerria dez dias aps sua morte. Subitamente, volta vida e narra o que viu no mundo alm-tmulo. Disse que, depois de morto, viajou at uma terra estranha onde o solo era rasgado por dois grandes abismos. Por cima, havia dois buracos correspondentes no Cu. Entre os abismos estavam sentados os juzes que julgavam todas as almas e as marcavam com um sinal: os justos entravam pelo abismo da direito, para o Cu; os injustos entravam pelo abismo da esquerda, que conduzia ao mundo subterrneo. Er no foi autorizado a entrar em qualquer dos buracos, mas foi escolhido para levar uma mensagem aos mortais. Observou que as almas dos injustos passavam por uma longa experincia vivenciando dez vezes mais todo o mal que causaram. Este o sentido retributivo da justia em Plato. As almas dos justos falavam em felicidade e alegria, recompensas de uma vida virtuosa. As almas vindas dos subterrneos, aps expiarem todo o mal que praticaram e vivenciar as dores do arrependimento, eram encaminhadas ao trono das Parcas: Lquesis, tropo e Cloto para receberem novas vidas como mortais. Cada alma poderia escolher a vida que desejava, algumas eram sensatas outras tolas. Todas, aps suas escolhas, bebiam a gua do rio do esquecimento, de modo que perdessem todas as recordaes da vida passada, para renascer em novas vidas. Muitas praticavam os mesmos erros. A justia para Plato no deste mundo, mas se configura como a recompensa para aquele que escolhe a vida moral e conforme ao direito. 5 - O projeto platnico: uma utopia? Sabemos que Aristteles, no livro II, da Poltica, apresenta uma reflexo crtica que considera a Repblica e As Leis como projetos de cidade perfeita e as relaciona com as supostas utopias de Hipodamo de Mileto e de Fleas da Calcednia. Entretanto, temos que ressaltar que a inteno de Plato no era edificar um mundo social irreal, utpico, mas construir uma crtica aos fundamentos de sua cultura Como essa mesma cultura se estruturava, e dentro dos limites da imaginao, a pretenso de Plato era descrever uma comunidade possvel na perspectiva de novos valores comandados pela retificao dialtica da educao. Considerar a Repblica uma utopia depender do conceito mais ou menos amplo que se tenha das idias contidas ao longo de suas linhas.

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O idealismo poltico de Plato exerceu grande influncia na posteridade. Plotino tentou fundar uma cidade segundo o modelo da Repblica com a ajuda do Imperador Galeno, projeto este que ficou inacabado por ocasio do falecimento do monarca. Atravs dos discpulos de Plotino, o platonismo alcanou os Padres da Igreja Grega. Santo Agostinho incorporou o platonismo (teoria das idias) na concepo crist do mundo. A sua doutrina determinou a orientao do pensamento medieval at a recepo do aristotelismo por Alberto Magno e Toms de Aquino, no sc. XIII, permanecendo ainda atravs da corrente franciscana da Escolstica. A influncia platnica no Renascimento propiciou a abertura de vrias Academias a comear por Florena (1459), atravs de Cosme de Mdices e dirigida por Marslio Ficino (1433-99). Houve clara influncia sobre a obra Utopia de Tomas More (1478-1535) e sobre o conjunto do pensamento de Campanella (1568-1639). Nos sculos XVII e XVIII houve grande influncia na Inglaterra, notadamente na Escola de Cambridge, com Henry More (1614-1687), mais tarde parcialmente ofuscada pelo predomnio do utilitarismo e do evolucionismo no sc. XIX. Embora Plato esteja distante de nossa realidade, longe deste mundo nada simples, complexo por mecanismos at em certa medida desnecessrios, pode-se ler Plato dentro da dimenso crtica dos costumes, dos valores e dos hbitos constitudos por uma viso utilitarista dos interesses imediatos. Mesmo no nos parecendo prximo, Plato, atravs de seu olhar idealista, ajuda-nos a vislumbrar uma possibilidade meio que perdida: a reconstruo de uma nova estrutura social a partir de uma reestruturao do homem para essa nova sociedade, tendo por fundamento o ideal de justia para alm das aparncias e do sentido mesquinho que por ora corri o tecido da vida coletiva.
Trasmaco -- Certamente que cada governo estabelece as leis de acordo com a sua convenincia: a democracia, leis democrticas; a monarquia, monrquicas; e os outros, da mesma maneira. Uma vez promulgadas essas leis, fazem saber que justo para os governos aquilo que lhe convm, e castigam os transgressores, a ttulo de que violaram a lei e cometeram uma injustia. Aqui tens, meu excelente amigo, aquilo que eu quero dizer, ao afirmar que h um s modelo de justia em todos os Estados - o que convm aos poderes constitudos. Ora estes que detm a fora. De onde resulta, para quem pensar corretamente, que a justia a mesma em toda parte: a convenincia do mais forte. (p. 24). Scrates Por este motivo, por conseguinte, os homens de bem no querem governar nem por causa das riquezas, nem das honrarias, porquanto no querem ser apodados de mercenrios, exigindo abertamente o salrio do seu cargo, nem de ladres, tirando vantagens da sua posio. To-pouco querem governar por causa das honrarias, uma vez que no as estimam. Fora , pois, que sejam constrangidos e castigados , se se

pretende que eles consistam em governar; de onde vem que se arrisca a ser considerado uma vergonha ir
voluntariamente para o poder, sem aguardar a necessidade de tal passo. Ora o maior dos castigos ser governado por quem pior do que ns, se no quisermos governar ns mesmos. com receio disso, me
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parece, que os bons ocupam as magistraturas, quando governam; e ento vo para o poder, no como quem vai tomar conta de qualquer benefcio, nem para com ele gozar, mas como quem vai para uma necessidade, sem ter pessoas melhores do que eles, nem mesmos iguais, para quem possam releg-lo. Efectivamente, arriscarnos-amos, se houvesse um Estado de homens de bem, a que houvesse competies para no governar, como agora as h para alcanar o poder, e tornar-se-ia ento evidente que o verdadeiro chefe no nasceu para velar pela sua convenincia, mas pela dos seus sbditos. De tal maneira que todo aquele que fosse sensato preferiria receber benefcios de outrem a ter o trabalho de ajudar ele os outros. Portanto, de modo algum concordo com Trasmaco, em que a justia seja a convenincia do mais forte. Mas esse ponto havemos de o examinar de novo. (pp.38-39) 32

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Plato. A Repblica. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian: 1993. 34

Parte III - A justia na concepo de Aristteles (384-322 a.C.) Os verdadeiros prazeres do homem so as aes conforme a
virtude (Aristteles)

1 - Introduo Aristteles foi o patriarca das Cincias Naturais, discorreu sobre Histria da Filosofia e psicologia. Desenvolveu estudos sobre as leis da argumentao e da lgica. Este grande pensador nasceu em Estagira, colnia grega da Clcida, mar da Trcia. Seu pai Nicmaco foi mdico da corte de Amintas II, em Pela capital da Macednia. Aos 17 anos ingressou na Academia de Plato (este j sexagenrio) em Atenas. Por essa ocasio j possua grande saber e era conhecido por justamente apresentar o que hoje denominamos de conhecimento enciclopdico. Aps a morte de Plato em 347 a.C., casou-se duas vezes e dedicou-se famlia. Em 342 a.C. foi nomeado tutor de Alexandre33, o Grande, pelo Rei Filipe da Macednia. Durante esse perodo estudou poltica e os assuntos de governo. Alexandre financiou suas pesquisas sobre a flora e a fauna no Mediterrneo. Embora esse pensador tenha sido tutor de Alexandre, surgiram divergncias polticas que se tornaram cada vez maiores entre o discpulo e o mestre, pois Alexandre sonhava com a unificao dos gregos, ou seja, uma fuso cultural. Por outro lado, Aristteles defendia a estrutura da plis tradicional. Narra a tradio que foi o assassinato de Calstenes, sobrinho de Aristteles, a pedido de Alexandre, que ps fim relao entre ambos. Por volta de 335 a.C., fundou o seu liceu no bosque sagrado de Apolo nordeste de Atenas. Ensinava passeando sombra das rvores do liceu, da seus discpulos serem chamados de peripatticos, derivado da palavra peripatos que significa um claustro34 que rodeava o liceu. Aristteles escreveu em torno de 400 trabalhos sobre os seguintes temas: educao, observaes cientficas, tica, poltica e pensamentos. Dessa enorme produo sobreviveram apenas 50 ou 49 obras. Quando faleceu, em Clcis, na Ilha de Eubeia, seus escritos e sua biblioteca passaram s mos do discpulo Teofrastos e, posteriormente, ao aluno deste, Neleu e, por conseguinte, aos herdeiros de Neleu, que temendo o ataque dos prncipes tiranos de Prgamo, enterraram os escritos em um subterrneo. Quando morreram perderam-se os manuscritos de Aristteles. Antes do ano 100 a.C., os herdeiros de Neleu descobriram e venderam ao armador 35 de livros Apelicon de Teos, que os publicou com inmeros erros, em 86 a.C. Por ocasio da tomada de Atenas pelos romanos, os escritos passaram s mos do tirano de Sila e, posteriormente, s mos de
Se a meu pai devo a existncia a meu preceptor devo a arte de me saber conduzir. Se governo com alguma glria, a ele [Aristteles] sou devedor. In: Col. Os Pensadores. 34 Casa religiosa com clausura, ou seja, recinto fechado. 35 Aquele que constri navios mercantes; enfeita igrejas, sales de festas, ornamenta livros, etc.
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Andrnico de Rodes que os catalogou e os editou. Os primeiros comentadores das obras de Aristteles foram: Alexandre de Afrodisas (sc. II d.C.); os neoplatnicos: Porfrio (sc. III d.C.), Temstio (sc. IV d.C.), Simplcio (sc. IV d.C.) e Filopon (sc. IV d.C.). Aristteles iniciou o que entendemos por estudo dos problemas filosficos atravs do exame crtico das opinies de seus antecessores. Houve uma grande independncia doutrinal em relao a Plato. Efetivamente eram homens de temperamentos diferentes, de procedncia social distinta, sem mencionar a tradio familiar e a primeira formao. Podemos considerar sua Metafsica como uma obra que desvela uma histria da filosofia. Essa abordagem aparece tambm na Poltica, quando analisa as teorias anteriores acerca da convivncia humana. Aristteles rejeitou o dualismo platnico, pela dificuldade em explic-lo e apresentou uma concepo diferente da realidade. Aristteles demonstrou um realismo moderado e um esprito analtico apegado aos fatos. Plato havia separado as essncias36 dos objetos; Aristteles compreendia que as essncias s existiam em uma inteligncia, ou seja, no entendimento humano sobre as coisas, em nosso esprito que abstrai das coisas em estado de individualidade. O mundo platnico uma fico, as coisas individuais e perecveis deixam de ser meras sombras ilusrias. Aristteles foi o fundador da fsica experimental, ou seja, a cincia que estuda os fenmenos do mundo fsico. Substituiu o idealismo de Plato por um empirismo que buscava seu ideal numa concepo de felicidade alcanvel pela ao, reflexo e experincia e que se configurava no conceito de justia. Ao contrrio de Plato, Aristteles no define o direito a partir da idia de justia, mas define a justia em funo do Direito, que por sua vez, torna-se objeto da justia e somente possvel no interior de uma plis. Aristteles apresentou uma diviso do conhecimento. Entendeu o conhecimento como processo cumulativo partindo da sensao (prazer/sentidos) em direo memria (reteno dos dados), em seguida experincia (capacidade de estabelecer relaes entre os dados sensoriais), arte/tcnica (regras capacidade de ensinar), alcanando por fim o nvel da teoria/cincia que chamou de episteme (conhecimento de conceitos e princpios). Esse conhecimento estaria subdividido em: conhecimento prtico (praxis) e nesse campo encontramos os estudos sobre tica e poltica; conhecimento produtivo (poiesis), estudo da esttica; conhecimento terico que por sua vez se divide em: fsica, que estuda o mundo natural e estudos matemticos, que trata da quantidade e do nmero; a filosofia primeira ou metafsica37 estuda o ser primeiro ou causa primeira.

Essncia, forma mundo inteligvel. Metafsica: palavra de origem grega, usada para nomear o conjunto de textos de Aristteles. Esta no foi usada por ele e sim a expresso Filosofia Primeira, que denota com maior preciso a sua filosofia: a cincia dos primeiros princpios e das primeiras causas.
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Aristteles apresenta a Lgica ou analytika como um saber instrumental, o que desvela a importncia do mtodo. Assim, denominou Organon, os tratados de lgica em seu conjunto. Para esse filsofo, a realidade sensvel tambm inteligvel e, nesse sentido, o entendimento humano capaz de descobrir a idia oculta no objeto sensvel, por meio da abstrao. O conhecimento tem seu incio com a experincia. Dentro dessa concepo da inteligibilidade da realidade sensvel, formulou sua teoria teleolgica segundo a qual todas as coisas existem para um fim e todas as coisas alcanam a perfeio na medida em que cumprem esse fim. Esta idia resume-se no princpio de que o todo anterior s partes, no sentido lgico e metafsico, pois cada objeto particular compreensvel em funo do todo que o pressupe. Esse finalismo refletir em sua concepo tica e poltica. 2 - A poltica, a tica e a justia. Para Aristteles, a poltica a cincia da felicidade humana, uma cincia prtica que busca o conhecimento como meio para a ao e que se divide em tica e poltica. A felicidade em seu modo de ver significa certa maneira de viver especfica do homem, animal social por natureza, resultado do meio em que vive e destinado a desenvolver suas potencialidades na vida em sociedade. O seu objetivo nesta obra era descobrir a maneira de viver que conduz felicidade humana; descobrir a forma de governo e as instituies sociais capazes de assegurar aquela maneira de viver. O bem a plenitude e todo ser tende para esta plenitude. O homem ao longo da vida encontra uma hierarquia de bens at alcanar o bem supremo que coincide com o seu fim ltimo, a felicidade. O meio para consegui-la so os hbitos ou disposies do homem graas aos quais saber realizar as suas obras; so as virtudes. A virtude consiste no meio entre a falta e o excesso, ou seja, consiste em disposies resultantes do esforo do homem para submeter os seus atos razo e aos fins supremos da sua natureza. O objeto de pesquisa da Poltica38 era o estudo das constituies das plis39. A obra est dividida em trs partes, a saber: livros I, II e III, onde trata da teoria do Estado em geral e da classificao das vrias espcies de constituies; livros IV, V e VI, que tratam da poltica prtica, ou seja, estuda a natureza das constituies existentes e dos princpios para seu bom funcionamento; livros VII e VIII, onde examina a poltica ideal. O estilo de Aristteles se desvela em suas prprias palavras a esse respeito, no livro II, cap. V, 4 -5: o mtodo de quem estuda filosoficamente qualquer matria, e no apenas seu aspecto prtico, consiste em no negligenciar ou omitir qualquer detalhe. Aristteles aprofunda os ensinamentos de seu mestre Plato (Repblica) na obra tica a Nicmaco, o mais importante tratado de moral dentre os quatro que escreveu sobre moral (tica a
Acrescenta-se a esta obra a Repblica dos Atenienses ou Constituio de Atenas, descoberto em 1891. Plis ou cidade-estado: nova forma de convivncia centrada na gora (praa pblica) para o debate sobre interesses comuns. Surge a figura do cidado, aquele que fazendo uso pblico de sua razo, delibera conjuntamente aos seus pares os destinos da cidade.
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Nicmaco, tica a Eudemo, Grande Moral e Tratado das virtudes e dos vcios). 40 A sua teoria tica foi elaborada sobre a base das estruturas morais vigentes na comunidade grega do sc. V a.C. De um modo geral, podemos dizer que a sua teoria apresenta o procedimento do homem prudente como vlido, o valor da opinio dos homens mais velhos e o indispensvel valor da experincia da vida e dos costumes da cidade para a elaborao de qualquer Filosofia. Diferente de Plato, Aristteles humanizou o fim ltimo, ou seja, o fim ltimo foi afirmado no plano terrestre. Por isso, o tico em Aristteles entendido a partir do ethos41 (do costume) da maneira concreta de viver vigente na sociedade. exatamente o ethos aristotlico que funciona como elo entre a esfera jurdica e a esfera poltica. A ordem jurdica e a ordem poltica pressupem o ethos. Aristteles escreveu a tica a Nicmaco na fase em que vivia em Atenas, organizando-a em 10 captulos subdivididos em pequenas partes. Sabe-se que esta obra refere-se ao segundo curso que ministrou e que fora redigido entre 334 e 333 a.C. A sua tica compreende duas categorias de virtudes, a saber: as virtudes morais, fundamentadas na vontade e as virtudes intelectuais, baseadas na razo. Como exemplo de virtudes morais temos: a coragem, a generosidade, a magnificncia 42, a doura, a amizade e a justia. As virtudes intelectuais ou dianoticas43 so: a sabedoria, a temperana, a inteligncia e a verdade. Uma ao pode ser considerada como justa quando realiza o equilbrio das virtudes morais e quando alcana as virtudes intelectuais. O objetivo da ao moral a justia, assim como, a verdade o objetivo da ao intelectual. Em sentido lato, a justia44 configura o exerccio de todas as virtudes, observando-se a instncia da alteridade. Em sentido estrito, encontra-se como uma virtude tica que implica o princpio da igualdade. Nesse sentido, Aristteles inicia sua tica a partir da realidade social de sua poca. O ponto central torna-se o conceito de atividade; atividade no sentido de que o homem deve realizar ao mximo suas disposies ou aptides. O homem deve buscar esse aperfeioamento para com isso alcanar a felicidade. Este pensador enfatiza que o cultivo da inteligncia o bem supremo, o summum bonum. Sua tica denominada de tica das virtudes ou tica eudemnica, porque enfatiza a busca pelo bem viver e pela felicidade, no sentido estrito de pleno desenvolvimento das disposies naturais. O homem deve desenvolver suas aptides para alcanar o seu fim (tlos), sua perfeio. Eudemonia e

A tica a Nicmaco ou Nicomaquia foi assim chamada por ter sido, provavelmente editada por Nicmaco, filho de Aristteles. tica a Eudemo, por ter sido editada ou redigida pelo seu discpulo deste nome, uma refundio da anterior. A Grande tica ou tica Maior, um resumo posterior. Truyol y Serra, p.132. 41 Ethos do grego costume, uso, caracterstica. Significa carter, modo de vida habitual. Aquilo que caracterstico e predominante nas atitudes e sentimentos dos indivduos que pertencem a uma comunidade e que marca suas realizaes ou manifestaes culturais. Em Plato o resultado do hbito (Leis, 792e); em Aristteles (tica a Nicmaco, 1139a) mais moral do que intelectual. 42 Grandiosidade, esplendor, suntuosidade. 43 Dinoia: entendimento. Em Aristteles usada como um termo geral para atividade intelectual. Notico (gr) relativo ao pensamento; noetikos inteligente. 44 Cf. livro V da tica a Nicmaco.
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tlos esto intrinsecamente ligados formando a base da tica do pensamento de Aristteles, uma tica imanente da felicidade terrestre. Importa observar que a teoria moral de Aristteles aristocrtica; uma moral que atinge a elite, para homens sbios, felizes e materialmente privilegiados, mas que exclui crianas, escravos e trabalhadores manuais. Plato e Aristteles concebiam a escravido como instituio natural que se justificava pela suposta incapacidade de certos homens para se autogovernar. Estes devem se submeter a outrem. Sob o ponto de vista econmico, Aristteles diz que o escravo um instrumento indispensvel na produo dos bens. Na verdade, trs bens constituem a felicidade para Aristteles, so bens interiores alma, a saber: a sabedoria, a virtude e o prazer (recompensa natural da vida virtuosa). Este pensador considera ainda como importantes: a amizade, a sade, a posse de bens (inclui-se aqui o escravo), a sorte e os dons. O conceito de eudemonia vincula-se ao conceito de justia apresentado por Plato na obra A Repblica. Aristteles tambm compreende a noo de justia como uma virtude45 que precisa ser praticada constantemente46 e no pode ser tomada como aquisio contnua.47 A justia um exerccio poltico. No livro II-6, da tica a Nicmaco, Aristteles apresenta o sentido do conceito de virtude como hbito, ou seja, algo construdo, algo que temos em potencial. A natureza oferece as condies de possibilidades para que o homem possa desenvolver suas aptides conforme sua essncia racional. A justia enquanto um valor tico se desvela em nossos atos. Toda virtude e toda tcnica nascem e se desenvolvem pelo exerccio.48 Observa-se que a prtica da virtude no se confunde com um mero saber tcnico, no basta a conformidade, exige-se a conscincia do ato virtuoso. O homem considerado justo deve agir por fora de sua vontade racional. Na tica a Nicmaco, Aristteles enumera trs condies para que um ato seja virtuoso: 1. O homem deve ter conscincia da justia de seu ato; 2. A vontade deve agir motivada pela prpria ao; 3. Deve-se agir com inabalvel certeza da justeza do ato. As virtudes so disposies ou hbitos adquiridos ao longo da vida e se fundamentam na idia de que o homem deve sempre realizar o melhor de si. A virtude ser uma espcie de meio termo, de termo mdio entre os extremos: o excesso e a deficincia. Para Aristteles, a justia uma virtude que s pode ser praticada em relao ao outro e de modo consciente. O objeto da justia realizar a felicidade na plis, o seu oposto, a injustia, poder ocorrer por falta ou por excesso.
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Disposies constantes do esprito, as quais por esforo de vontade inclinam prtica do bem. Cf. livro II-4, 1105b, tica a Nicmaco. 47 Ressalta-se que a conceituao da justia como uma virtude no implica o carter de uma idia ontologicamente transcendente como acontece em Plato. 48 SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995, p.33. 39

Aristteles distingue duas classes de justia: a universal e a particular. A justia universal, total ou integral significa a justia em sentido amplo que pode ser definida como conformidade ao nomos (norma jurdica, costume, conveno social, tradio). Esta norma constituinte do nomos dirigida a todos. A ao deve corresponder a um tipo de justo que o justo legal. Aquele que contraria as leis contraria a todos que so por elas protegidos e beneficiados; aquele que as acata, serve a todos que por elas so protegidos ou beneficiados.49 O membro da plis se relaciona com todos os demais, ainda que virtualmente, e compartilha com todos os efeitos de sua atitude ou omisso. A justia universal ressalta a importncia da legalidade como um dos aspectos que fundamenta a coeso social. A comunidade existe virtualmente na pessoa de cada membro. O homem virtuoso aquele que desvela em seu modo de agir a observncia do princpio neminem laedere (No prejudique a ningum). A justia particular significa em sentido estrito o hbito de realizar a igualdade. Este tipo de justia refere-se ao outro no sentido de uma relao direta entre partes, tpica da experincia citadina. Percebemos que este tipo de justia vincula-se com a justia universal, pois o transgressor da justia particular se compromete tambm diante do nomos. O justo particular apresenta-se em duas formas distintas: o justo particular distributivo que desvela a justia distributiva e o justo particular corretivo que apresenta a justia corretiva. A idia de justia distributiva surge no sentido de igualdade na devida proporo. Essa modalidade de justia regula as aes da sociedade poltica com seus membros e tem por objeto a justa distribuio dos bens pblicos: honras, riquezas, encargos sociais e obrigaes. Essa distribuio tambm se fundamenta na igualdade que no se confunde com uma igualdade matemtica e rgida, mas geomtrica ou proporcional que observa o dever de dar a cada um o que lhe devido; observa os dotes naturais do cidado, sua dignidade, o nvel de suas funes, sua formao e posio na hierarquia organizacional da plis.50 O princpio de igualdade que figura neste tipo de justia exige uma desigualdade de tratamento, pois sendo diferentes segundo o mrito, os benefcios a serem atribudos tambm devem ser diferentes. A outra modalidade de justia particular a justia corretiva ou sinalagmtica, que se divide em comutativa e judicial. Trata-se de um tipo de justia que regula as relaes entre cidados e utiliza o critrio do justo meio aritmtico ou igualdade matemtica (se devo x, pagarei x). Observa-se que este tipo no focaliza em primeiro plano as pessoas, mas sim as coisas. Medem-se os benefcios ou prejuzos que as pessoas podem experimentar, ou seja, as coisas e os atos no seu valor efetivo. Nos casos de aes que geram constrangimento para uma das partes, caber ao juiz restabelecer a igualdade rompida atravs de uma sentena. Quando h a vontade dos interessados como elemento

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BITTAR, Eduardo. Curso de filosofia do direito. So Paulo: Atlas, 2001, p.91. PEGORARO, Olinto. tica justia. Petrpolis, Vozes, 1995, pp.32- 33 40

principal, chama-se justo comutativo (sinalagma)51 e, quando por deciso do juiz a vontade de um deles contrariada, como o caso dos crimes, chama-se justo judicial ou justo reparativo. Neste ltimo caso o sujeito de uma injustia sancionado a reparar o dano provocado indevidamente a outrem. 52 Podemos perceber que o princpio de igualdade que figura em seu pensamento recorda as especulaes pitagricas acerca da justia. J percebemos que Aristteles atribui palavra justia diversos sentidos que demonstram a possibilidade de classific-la de diferentes modos. Menciona a idia de justia poltica, quando se refere comunidade, ou seja, a justia que organiza a vida comunitria e que, em particular, deve observar o processo deliberativo social (o cidado). Aristteles fala em justo domstico quando observa a esfera da famlia, ou seja, a justia para com a mulher, o filho e os escravos regras necessrias organizao do lar. 53 O justo poltico abrange duas outras formas de justia: o justo natural e o justo legal. O justo natural significa o que ser sempre o mesmo em toda parte, independe da vontade humana, ou melhor, para existir no precisa de qualquer deciso ou ato de positividade. O justo legal, que em princpio poderia ser cumprido de maneiras diferentes, passa a ser obrigatrio por ser assumido pelo nomos vigente em uma plis.54 Este tipo de justo decorre do ato legislativo e configura-se no conjunto de disposies vigentes na plis. Tanto o justo natural quanto o justo legal constituem a ordem normativa da cidade. O justo natural constitudo por noes e princpios comuns que encontram fundamento na prpria natureza racional do homem. Podemos compreender a mutabilidade da justia natural a partir da concepo aristotlica de physis. Em seu modo de ver a Natureza experimenta o movimento, ou seja, atualizao do ser (a doutrina do ato e potncia). A justia natural sofre as transformaes tpicas da racionalidade. Trata-se de um movimento perene que permeia todos os seres. H uma lei natural ou direito natural que desvela a natureza da comunidade poltica. O ponto de partida o princpio da naturalidade da sociedade poltica, o homem, um animal poltico chamado a viver na plis por fora de sua prpria essncia. A cidade-estado uma realidade natural e nesse mbito h uma relao entre razo, lei e igualdade. Para Aristteles, a Natureza no um princpio esttico, mas dinmico; o que em cada ser est latente como potncia e se desenvolve em conformidade com o fim. A natureza de uma coisa revela-se no termo deste desenvolvimento. A teoria do ato e potncia nos ajuda a compreender como Aristteles concebeu a relao homem e plis. Temos que observar que o justo legal encontra sua origem no justo natural. Esta relao se esclarece quando percebemos que caminhamos do geral para o particular, ou seja, um princpio geral
Bilateral. Aqui percebemos que a idia que fundamenta a responsabilidade civil j estava presente na experincia da plis grega. 53Os diversos modos de falar de justia podem ser observados em: Grande Moral, 1194 b,1193b, Retrica,1373; Poltica, 1279a, 1301b. 54 Decretos, sentenas, as decises do poder administrativo, caracterizam-se por circunstancialidade ou especialidade.
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pode acarretar uma lei especfica. O princpio neminem laedere que significa que no devemos prejudicar as pessoas, um preceito da justia natural, pode ser positivado em norma que prev uma punio para atos como o homicdio, a injria etc. Os conflitos entre preceitos jurdicos legais e preceitos jurdicos naturais no invalidavam a ordem jurdica da plis grega; no eram concebidos por Aristteles, exceto em um sistema corrompido. A eventual tenso entre a generalidade abstrata da lei e a singularidade concreta dos casos reais era mediada pela eqidade (epieikia), em ateno justia natural. A eqidade a forma corretiva da justia legal quando esta engendra certa injustia pela prpria generalidade de seus preceitos normativos. Nesse sentido, o julgador, coloca-se como legislador, e opera a adaptao da lei ao caso concreto. Para Aristteles, o julgador assumindo a postura do legislador torna-se um homem preocupado com a correo tica da justia, um homem quo. Aristteles define o homem quo como aquele que no rigoroso na aplicao da justia, quando esta se configura como a pior soluo, mas que fundamenta seus juzos nos princpios da moral. O grego reverenciava o nomos (a lei ou costume) porque era fundamental para a existncia da prpria plis como comunidade tica-poltica. Nesse sentido, a ordem a lei e o governo da lei prefervel ao de qualquer cidado, porque a lei a razo sem apetites, dir Aristteles na Poltica. 55 Se o objetivo da atividade humana a vida na plis, esta deve ser anterior ao indivduo. Todavia, historicamente a plis a ultima fase de um processo ascendente de sociabilidade. 56 H no homem um impulso social que se desvela primeiramente na famlia, em seguida na aldeia at alcanar a estrutura equivalente a uma plis grega. A cidade por sua natureza uma unidade na diversidade. A lei escrita ou no escrita, o nomos, surge da experincia citadina e, portanto, intrinsecamente superior a qualquer deciso individual por mais sbia que seja. Por ser o nomos a razo desprovida de paixo deve ser a suprema autoridade da sociedade poltica. No Direito da plis h elementos naturais e permanentes e tambm convencionais e mutveis. A razo comum a todos os homens - todos so iguais; o nomos razo porque realiza a igualdade jurdica formal. A lei comum seria uma lei natural ou original, pois teria validade geral, independente da opinio dos homens, embora no imutvel porque at a prpria natureza mutvel. A conformidade com a lei apresenta a relao que o sentido de justia particular mantm com a idia de eqidade. O termo eqitativo desvela o sentido de que o justo ultrapassa a simples dimenso da lei escrita, ou seja, vai alm da razo de ser da lei escrita e se liga diretamente ao sentido de lei natural, na medida em que pode ser compreendido como um critrio de ajuizamento da igualdade
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995, pp. 40-41. 56 Cf. Captulo 1, Poltica.
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ditada pela razo conforme lei natural. Observo que a razo significa para Aristteles uma forma superior da natureza humana. A eqidade surge para corrigir os lapsos da lei convencional, sobretudo quando a lei, aplicada mecanicamente, no corresponder justia. As circunstncias particulares exigem a aplicao da eqidade para dirimir um caso concreto, buscando uma igualdade entre as partes. O quo 57 aquele que busca a igualdade no momento concreto da relao da justia. O bem comum o fim ou o bem principal da plis. O pressuposto fundamental do pensamento de Aristteles acerca da justia a idia de que o homem um ser destinado naturalmente vida em comunidade a sociabilidade como um imperativo da natureza humana. A justia seria o bem supremo no mbito da poltica, na medida em que procura o benefcio da comunidade; busca uma felicidade no mbito da comunidade. Enfim, o sentido de igualdade que aparece em Aristteles, embora seja um conceito j pensado pelos pitagricos, apresenta o carter de definio da idia de justia. A noo de alteridade fundamental ao seu conceito de justia, pois a justia uma virtude que s pode ser praticada em relao ao outro de modo consciente, na medida em que essa prtica se destina realizao do seu elemento fundamental: a igualdade, ou a conformidade com a lei. O objetivo realizar a felicidade na plis num plano mais alto, ou o bem comum de modo geral.
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Os

elementos que compem o conceito aristotlico de justia so: o outro, a conscincia do ato (vontade), a conformidade com a lei e o bem comum, a igualdade. A dimenso do outro, ou seja, a alteridade observada enquanto ser racional fundamental para realizao da justia. A justia no entendimento de Aristteles se afigura em como fazer um bem para o outro.
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O homem injusto

aquele que age com injustia, embora no queira receber o ato injusto de outrem. O ato de justia exige a mediao da vontade, s se realiza voluntariamente ou conscientemente. Segundo Aristteles, ato voluntrio significa aquele cuja origem se acha no agente que conhece todas as circunstncias da ao. 60 Somente o homem capaz de possuir uma faculdade da vontade apta a discernir o que deve fazer ou no. Na tica a Nicmaco, menciona: Chamo voluntrio, como disse anteriormente, a ao que depende do agente e que este realiza conscientemente, isto , sem ignorar a pessoa que a ao afeta os meios empregados e o fim da ao. 61 A moralidade do ato fundamenta-se no critrio da premeditao ou escolha deliberada. Salgado observa que na plis o justo no est separado do direito positivo em geral, ou da norma costumeira ou ainda do padro de comportamento partilhado na comunidade.
Reto, justo. SALGADO, Joaquim Carlos. A Idia de Justia em Kant. Seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995, p. 37. 59 ARISTTELES. tica a Nicmaco. Col. Os pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1979, pp.1130a, 1134b. 60 Idem ibidem, p. 1110 61 Idem ibidem, p. 1135
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A teoria das formas de governo em Aristteles segue a clssica organizao apresentada por Plato no Poltico, ou seja, trs formas puras: monarquia, aristocracia, democracia moderada ou poltica; e trs impuras: tirania, oligarquia e democracia radical que equivale demagogia. O fato que Aristteles usa um critrio econmico para distinguir tais formas. Observa que o princpio de autoridade em cada um dos regimes repousa sobre a situao econmica: a oligarquia, na riqueza de uma minoria; democracia radical, uma maioria pobre; na monarquia e aristocracia, uma virtude superior; tirania, na fraude e violncia. Aristteles tambm compreende que o melhor governo seria um governo misto. Cada plis necessita de um governo que corresponda ao seu carter e necessidades prprias. Aristteles tambm distinguiu as atividades do governo em deliberativas ou legislativas, executiva e judicial. E apresentou um ponto de vista tcnico-poltico preocupado com a conservao do poder e com a tica. O aristotelismo alcanou o ocidente atravs dos rabes e judeus, em tradues latinas indiretas, sobretudo pela Escola de Toledo, at ser estudado diretamente e predominar a partir do sc. XIII, na Escolstica. Com Toms de Aquino houve uma adaptao prvia do aristotelismo ao Cristianismo. No Renascimento, fundamentou doutrinas opostas Escolstica e muitas vezes incompatveis com o Cristianismo. Vinculou-se de novo ao Cristianismo atravs da neo-escolstica catlica dos sculos XVI e XVII e com a escolstica protestante. No que se refere sua filosofia prtica at hoje o mundo tem sido visto em boa parte com olhos aristotlicos.

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Parte IV - A Filosofia no perodo medieval: Agostinho e Toms de Aquino

(...) no cuideis da carne com demasiados desejos. Paulo de Tarso

1 - O Mundo Medieval O cristianismo nasceu em um mundo helenizado impregnado de elementos religiosos orientais. A novidade da perspectiva religiosa crist propiciou o que alguns compreendem como filosofia crist, ou seja, um pensamento que se desenvolve nos limites das verdades estabelecidas pela f, na busca de fundamentos racionais. A novidade que a perspectiva crist oferece radical em sua concepo de Deus. No podemos perder de vista como os povos primitivos e depois os gregos concebiam a divindade. Na idade mdia h uma nova relao entre Deus e criatura. Surge uma nova concepo acerca da criao que engendra uma absoluta dependncia de tudo e todos para com Deus. O sentimento da grandeza de Deus, prprio do judasmo, transposto para o cristo e contribui para fortalecer o sentido da humildade como virtude. Isso fica mais claro quando comparamos o sbio estico com o santo cristo: o sbio estico se orgulha de se assemelhar divindade, o santo cristo, que no um ser autnomo e sim criatura nada pode sem a graa divina. A criao do homem a imagem e semelhana de Deus lhe confere certo esplendor: possui uma dignidade intrnseca. A concepo grega do homem integrado na Natureza ou na plis cede lugar interioridade do sujeito. Deus no s o Senhor dos Hebreus, mas o Pai, conjugando em um s o poder e o amor. A idia de filiao divina fortalece a solidariedade essencial para a comunidade que passa a se afigurar como uma pessoa moral que participa de uma histria universal e, nesse sentido, ressalta um s destino para o gnero humano. O homem vive o drama da queda e da redeno como fatos histricos. O mundo torna-se o lugar da experincia que permitir a superao espiritual para a salvao. Segundo Truyol y Serra, o cristianismo pelas suas origens e suas primeiras lutas, pertence Antigidade. Durante seis sculos firmou seus passos com xito crescente at ser reconhecido oficialmente no Imprio Romano. Na sua fase inicial o pensamento cristo desenvolve-se paralelamente ao pensamento pago da ltima fase. Dentro deste perodo antigo e depois medieval do cristianismo a tradio estabelece os seguintes limites: o pensamento patrstico e o escolstico. A Patrstica tem seu lugar nos sculos II VI e a Escolstica, do XII ao XIV. O perodo que se d entre essas duas pocas se define por uma silenciosa afirmao social e poltica da cristandade medieval e sua cultura. Compreendemos que o mundo antigo nos oferecia o espetculo da competio entre duas sabedorias: a grega e a hebraica. Este conflito marcou o fim do perodo antigo e o esforo da Idade

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Mdia em articular a sabedoria divina com a sabedoria humana. A sabedoria grega apresentava um interesse direcionado para o mundo. Nesse sentido, o seu paganismo lanava razes no pensamento mgico. A razo grega acreditava no destino, na boa ou m sorte, nas inspiraes superiores, na adivinhao etc. A razo grega partia da realidade tangvel e visvel, do vir-a-ser, do comportamento humano. Na sabedoria hebraica ou da salvao, Deus quem concebe a sabedoria ao homem. O cristianismo promoveu uma modificao nos valores ticos: operaram a transcendncia do fim ltimo, onde Deus se torna o valor supremo. Surge o Deus pessoal criador do mundo; sendo ele perfeito, independente e livre. A transfigurao da felicidade em bem-aventurana, o que significa dizer que no atravs da razo, mas da f que o homem alcana a felicidade. Esta felicidade est expressa no sentido de posse ou viso intuitiva de Deus. E, por fim, destacaram as virtudes teologais (f, esperana e caridade) que passam a ofuscar as virtudes morais. A idade Mdia foi considerada a poca intermediria entre a Antigidade e os tempos modernos, o perodo compreendido entre a queda do Imprio Romano do Ocidente (476) 62 e a tomada de Constantinopla63. O medievalista Alain de Libera ensina em sua obra A Filosofia Medieval (1998) que a histria da filosofia medieval escrita, em geral, do ponto de vista do cristianismo ocidental. E que, portanto, esse gesto no isento de conseqncias, pois fixa os objetos, os problemas, os campos de investigao, avaliam, podam, repartem segundo suas perspectivas, interesses, tradies, impem esquecimentos, imprimem suas diretrizes e direes. Na verdade, a histria da filosofia medieval constituda por vrias fases: a latina, a grega, a rabe-muulmana e uma judaica. O perodo da Idade Mdia , para alguns, conquista de um s grupo os cristos ocidentais. Em seu Tratado da Opinio (1735), o marqus Gilbert-Charles Le Grende de Saint-Aubin retrata a filosofia medieval de modo nada lisonjeiro: Aps a tomada de Constantinopla, os franceses trouxeram os livros de Aristteles comentados pelos rabes. Introduziu-se, ento, uma filosofia tirada de Avicena e de outros comentadores africanos; e o mau gosto arabesco estragou as escolas, como a arquitetura e as demais artes haviam sido corrompidas pelo gosto gtico. Sutilezas vs e brbaras tomaram o lugar da antiga filosofia, e apoderaram-se da lgica e da metafsica, que eram praticamente os nicos objetos dos filsofos de ento. Para outros pensadores rabe-muulmanos, a Idade Mdia configurou o nascimento, o impulso e apogeu de uma cultura. Uma idia aceita na viso de Alain de Libera a de que a Idade Mdia viu a teologia crist tomar definitivamente o lugar da filosofia grega.

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Deposio do imperador Rmulo Augstulo. A vitria de Maom II contra Constantino XII (1453). 46

Este autor entendeu que o ocidente cristo foi filosoficamente estril e s despertou do seu longo sono a partir das influncias do oriente muulmano para o ocidente muulmano e depois para o ocidente cristo. Mencionou que O sculo de Justiniano , para ns, um perodo crucial: o sculo da reconquista, da suprema afirmao da romanidade bizantina, da reconstruo da unidade do Imprio de Constantino. Ora, nessa poca que o poder poltico cristo decide erradicar a filosofia pag. (...) O espao histrico em que se situa Justiniano no medieval nem tardo-antigo: o tempo em que sua ao se inscreve o da romanidade. Justiniano um romano. um imperador romano que se esfora por acabar com a filosofia como instituio e realidade social. (...) Portanto, o conflito entre o helenismo e o cristianismo no termina com o suposto exlio dos filsofos64 na Prsia, nem a filosofia est morta, nessa poca. Ao contrrio, inicia-se um movimento de deslocamento ou de translao da cincia: a translatio studiorum, que vai durar at o final da Idade Mdia. 65 O cristianismo triunfa a partir de Constantino (c. 280 337) permitindo a liberdade de culto aos cristos e reconhecendo a competncia da autoridade episcopal nos processos civis. Na prtica o cristianismo j possua estrutura organizada denominada Igreja (ekklesia). Com o edito de Milo, a Igreja de Roma foi erigida em centro da cristandade o que engendrou inmeras disputas sobre divergncias na interpretao da mensagem de Jesus. O confronto de opinies fortaleceu a Igreja catlica (em grego Igreja universal). Foi nesse contexto que surgiu a Filosofia Patrstica com a misso de apresentar uma nica verso do Evangelho, no s como revelao divina, mas tambm como resultado de juzos racionais. Tentou-se munir a f com argumentos racionais. Dentre os inmeros padres da Igreja, destacou-se Santo Agostinho, considerado o pai da filosofia crist. 2 - Aurlio de Agostinho A influncia da filosofia crist de Agostinho perdurou at o sculo XIII, momento da descoberta do pensamento de Aristteles. Agostinho pregou uma aproximao entre o pensamento platnico e o pensamento cristo. preciso lembrar que este pensador conheceu a filosofia de Plato atravs dos filsofos neoplatnicos de Alexandria e de tradues latinas. Aurlio de Agostinho nasceu no Norte da frica, na cidade de Tagaste, provncia romana e faleceu como bispo de Hipona em 430, aos 72 anos de idade. Agostinho vivenciou os ltimos anos do Imprio Romano. Compreendeu essa decadncia como a mo de Deus castigando os homens da cidade terrena e anunciando o triunfo do cristianismo. Este pensador tornou-se mestre em retrica e, segundo relata em suas Confisses, a leitura de um determinado dilogo de Ccero, Hortensius, que exprime um verdadeiro elogio filosofia, o despertou para os estudos filosficos.
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Simplcio e Damscio. p.14-5. 47

Agostinho aderiu ao maniquesmo, religio de origem Persa, fundada por Mani, no sc. III, que apresentava uma viso dualista do mundo: o bem versus o mal. Mais tarde interessou-se pelo sermo de Santo Ambrsio, bispo de Milo, estudou os filsofos neoplatnicos em particular Plotino e em 386 converteu-se ao cristianismo. Escreveu os dilogos De magistro, Contra os Acadmicos, Contra os Maniqueus e as Confisses. Quando assumiu a diocese de Hipona redigiu Sobre a doutrina crist, Sobre a trindade e Cidade de Deus. Sua contribuio para o desenvolvimento de uma filosofia crist se deve sua formulao relacionando teologia e filosofia, sua teoria do conhecimento com nfase na subjetividade e uma teoria da histria expressa na obra Cidade de Deus. A sua filosofia foi elaborada a partir de uma aproximao entre neoplatonismo de Plotino e Porfrio com os ensinamentos de So Paulo e o evangelho de So Joo. Na escola de Alexandria, o platonismo era interpretado como uma antecipao do cristianismo. Para Agostinho a filosofia antiga consistia em uma preparao da alma para a contemplao da verdade revelada. Dessa concepo surgiu uma forte desvalorizao do mundo. Agostinho apresentou uma teoria do conhecimento na mesma direo da filosofia platnica, inatista, ou seja, h um conhecimento prvio, independente da experincia que permite o processo do conhecer. Agostinho rejeitou a doutrina platnica da anamnese, todavia desenvolveu uma teoria da interioridade e iluminao. Essa noo de interioridade se configura como um prenncio do conceito de subjetividade que surge no perodo moderno (In interiore homine habitat veritas). Essa interioridade permite acessar a Verdade. A mente humana que mutvel e falvel possui a centelha divina que o seu intelecto imagem e semelhana a Deus. Com este pensamento Agostinho explica o ponto de partida do conhecimento humano. Na obra Cidade de Deus (c.413- 427) nosso autor interpreta a histria da humanidade desde o gnesis at o juzo final e a redeno. Assim, formula a noo de histria, apresentando um fio condutor, rompendo com a concepo grega de uma viso cclica, sem incio e sem fim. Este sentido de histria deveria incutir na mente humana que a histria aquela que exprime o triunfo da Cidade Divina, da resulta a necessidade da f como um novo nimo para viver. Agostinho representa o momento da cristianizao da Europa Ocidental e ressalta a supremacia do poder espiritual sobre o poder temporal, ou seja, o Papa acima dos Reis e nobres feudais. Nesta obra Agostinho apresenta a felicidade como a motivao do pensar filosfico e formula a tese segundo a qual o homem no tem razo para filosofar, exceto para atingir a felicidade. A filosofia, por conseguinte, passa a ser vista como indagao humana procura da beatitude. Esta est presente nas Sagradas Escrituras. No que se refere sua teoria do conhecimento, Agostinho afirmou que o erro est em querer que as sensaes possam expressar uma verdade ao sujeito. Com esta idia na Cidade de Deus, Agostinho antecipou a reflexo do cogito cartesiano. Quando formulou a seguinte frase: eu me
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engano, eu sou, pois aquele que no no pode ser enganado apresentou a primeira certeza, a essncia do ser humano - o homem como ser pensante em que o seu pensar o difere da materialidade do corpo. Ocorre que esta idia j estava presente em Plato e chegou a Agostinho atravs de Plotino. No dilogo Alcebades, Plato define o homem como uma alma que serve ao corpo. Agostinho assimilou essa transcendncia hierrquica da alma sobre o corpo e, nesse sentido, enfatizou que a alma possui funes importantes dentre as quais a de permitir o conhecimento verdadeiro, excluindose, portanto, a percepo sensvel. Assim, temos dois tipos diferentes de conhecimento: um limitado aos sentidos, e outro conhecimento necessrio, imutvel e eterno. Mas como o homem que mutvel e falvel acessa a Verdade? Para Agostinho, somente atravs de algo que transcende a prpria alma humana: Deus. Agostinho utilizou a metfora platnica da alegoria da caverna ou mito da caverna e apresentou o conhecimento verdadeiro como aquele que previamente foi iluminado pela luz divina. H um saber prvio existindo de modo infuso que cria as condies de possibilidade para o conhecimento humano. A percepo de um contedo na alma decorre da irradiao divina. Importa perceber que Deus no substitui o intelecto humano, na verdade precisa dele. O que temos que perceber que Agostinho est afirmando a tese segundo a qual todo conhecimento verdadeiro resultado de um processo de iluminao divina. Deus um Ser transcendente que daria fundamento Verdade. Para Agostinho, o mal o no-ser, a privao do bem, no existe como um princpio poderoso a reger o mundo. O homem rprobo miservel condenado danao eterna e s recupervel mediante a graa divina. O homem criatura privilegiada porquanto feito semelhana de Deus. Essa especificidade se desvela nas faculdades da Alma: a memria, a inteligncia e a vontade. Esta ltima a mais importante porque o centro da personalidade humana: livre e nela reside tambm a essncia do pecado que a transgresso da Lei Divina criada por Deus. A queda do homem decorre do seu livrearbtrio e, portanto, a salvao depende de Deus. 66 Falar de uma Filosofia jurdica implcita no pensamento de Agostinho nos lembra a influncia que Ccero exerceu em seu pensamento. Com Agostinho, surge uma nova concepo de justia: a justia divina. Nesta nova concepo, todos os homens so filhos de Deus e, portanto iguais. Se todos so iguais, a justia consistir moda aristotlica da justia distributiva. Agostinho quis dizer que a cada um ser dado segundo o seu mrito, ou seja, a observncia da lei de Deus, a lei natural e, depois, a lei humana.

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Calvino (1509-1564) levou as teses agostinianas s ltimas conseqncias. 49

Nos dizeres de Joaquim Salgado, o sentido de igualdade perante a lei se configura no prprio princpio de justia que preside o ato de criao. Todavia essa igualdade no esgota a idia de justia. H que se falar tambm na graa como um tipo de justia em sua doutrina da iluminao. Agostinho assimilou a concepo estica da existncia de uma lei natural universal dividida em Lex aeterna, lex naturalis e lex humana, onde figura a idia de dar a cada um o que seu. O prprio Deus, criador do Cu e da Terra, est no horizonte desse princpio ou frmula, pois o homem deve dar-Lhe amor incondicionado. Assim a suma justia a adequao do agir humano com a vontade divina, a submisso absoluta a Deus. Nesse sentido afirma Joaquim Salgado:
Dar a Deus o que de Deus e a Csar o que de Csar um princpio que fundamenta a doutrina da diferena entre o inteligvel e o sensvel, a cidade de Deus e a cidade dos homens em Santo Agostinho. A igualdade dos homens entre si posta por santo Agostinho como absoluta, mas somente na esfera da cidade de Deus. 67

A finalidade ltima do homem Deus e, nesse sentido, a cidade que no observa esta ordem pratica a injustia. Combater esse mal um dever sem piedade. Assim, Agostinho justifica o castigo infligido aos maus, para que a justia perfeita se opere na cidade. Esta sua concepo legitimou a servido, pois a servido nasce do pecado e serve ao propsito de expiao dos males praticados. O homem tornado escravo no deve subverter a ordem social. A justia, portanto consiste em dar a cada um o que seu, que por sua vez ditado pela vontade de Deus. Como os homens no so perfeitos e se tornam pecadores, a justia perfeita, como igualdade de todos, s acontece na cidade de Deus. A lei eterna liga a criatura a Deus e a justia se configura na submisso vontade divina. Na ordem natural, a lei natural prescreve a harmonia do homem com ele mesmo, com a natureza e com o sobrenatural. A justia est no reconhecimento do homem como imagem de Deus, desprezando a carne e valorizando a alma. Esta dignidade o que confere o equilbrio. No que se refere Lei humana, Agostinho enfatizou que esta deve ter como fonte de referncia a Lei natural. A Patrstica de Agostinho foi marcadamente um perodo em que predominou o Novo Testamento como doutrina constituda por regras morais e pela crena na salvao atravs do sacrifcio de Cristo. Segundo Jos Amrico M. Pessanha, a nova f no apresentava fundamentao filosfica, mas uma religio que servia de contestao da ordem imperial vigente (os romanos). Essa nova religio buscava no campo dos filsofos gregos os contedos para uma filosofia crist. Predominaram nesta fase escritos que apresentavam o cristianismo em sintonia com as verdades racionais. O problema central da Patrstica foi, portanto o problema da relao entre razo e

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Salgado, Joaquim. P.58. 50

f, entre o que se sabe pela convico interior e o que se demonstra racionalmente. Alm de Agostinho destacaram-se So Justino, Clemente de Alexandria e Orgenes. 3 - Toms de Aquino O sculo XIII foi denominado de sculo de So Toms e da escolstica. Este momento o perodo da quinta, sexta, stima e oitava cruzadas. O perodo entre 1200 e 1300 marcado pelo surgimento de duas ordens mendicantes: os dominicanos ou irmos pregadores de Domingo de Gusmo; os franciscanos ou irmos menores de Francisco de Assis (Joo Bernardone). Temos, tambm, a criao das universidades; novas tradues de Aristteles e de Averris; o apogeu das formas literrias criadas no final do sc. XII: comentrios de sentenas, sumas de teologia e a assimilao da filosofia natural peripattica. No incio do sc. XIII, as nicas obras de Plato acessveis eram o fragmento do Timeu traduzido por Calcdio, o Mnon e o Fdon traduzidos por Henrique Aristipo da Catnia. Tais textos no tiveram grande repercusso no sc. XIII, pois a verdadeira difuso do pensamento de Plato ocorreu no sc. XV com a traduo da Repblica pelo emigrado bizantino Manuel Crisloras, prosseguindo com Leonardo Bruni que traduz o Fdon, Grgias, Crtias, Apologia de Scrates e Banquete. Termina com as tradues de Plato e Plotino realizadas por Marslio Ficino. A obra de Aristteles s foi conhecida em parte por volta do sc. XII o que gerou conseqncias para a histria do aristotelismo medieval, pois a obra de Avicena, seu comentador, fora conhecida antes. Tal fato ressalta que os tradutores de Toledo interessavam-se mais pela filosofia rabe-muulmana e judaica do que pelo corpus aristotelicum. O ingresso do pensamento de Aristteles foi preparado pelo pensamento dos peripatticos rabes. Nesse sentido, podemos dizer junto com Libera que nunca existiu o aristotelismo em estado puro e que Toms de Aquino realizou uma certa desplatonizao do pensamento aristotlico. Segundo Libera: Os medievais, em geral, pensaram que Aristteles compusera orgnica e completamente suas obras. Eles no imaginaram a gnese interior do corpus nem as condies concretas de sua composio. Com Averris e Toms de Aquino, o mtodo do grande comentrio, fundamentado em recortes do texto e na sua recomposio por divises e subdivises lgicas, imps a idia que as obras do Estagirita apresentavam um plano perfeitamente ordenado, quando, pelo contrrio, a composio nada tinha de intrinsecamente ligado. 68 Para a maioria dos historiadores da filosofia medieval, o sc. XII em particular corresponde aos anos sombrios de uma verdadeira ditadura intelectual de Aristteles. Ledo engano. Para compreender o lugar exato de Aristteles no pensamento medieval latinfono preciso ter em mente os trs fatos elementares: 1. o conhecimento de Aristteles pelos latinos fenmeno tardio, comea aproximadamente 700 anos aps a queda do Imprio romano do Ocidente; 2. um fenmeno
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P. 359. 51

ambguo, levando em conta os numerosos apcrifos, incorporados pela tradio interpretativa; 3. um fenmeno supradeterminado, levando em conta a redescoberta do texto aristotlico pelos comentrios ou pelas leituras do peripatetismo rabe, na verdade, um aristotelismo neoplatonizante. Ademais, a prpria categoria aristotelismo desconhecida na Idade Mdia e o avano de Aristteles foi institucionalmente combatido desde o final do sc. XII at a segunda metade do sculo XIII e intelectualmente trazido cena a partir da segunda metade do sc. XIV. Somente a Lgica de Aristteles, reduzida ao estritamente necessrio se relacionou com a teologia da poca. Acreditava-se que a Lgica era neutra. As proibies se dirigiam Metafsica, aos livros naturais e s sumas extradas dessa. Em 1230, a querela do aristotelismo transposta para o interior da faculdade de Teologia, o papa Gregrio IX previne os telogos contra as novidades profanas, pois entendia que a f no teria mrito quando a razo humana estivesse a emprestar seus recursos. Somente na Universidade de Toulouse, Aristteles lido sem restrio Aristteles no seria mais corrigido. Inocncio IV estende a proibio at a Universidade de Toulouse, sendo esta restrio reeditada em 1263, todavia tornando-se letra morta. O papado no teve poder para impedir a difuso do aristotelismo atravs de Averris, no interior das Universidades. Do sculo XI ao sculo XIII, o problema que apaixonou a Idade Mdia e que orientou a reflexo filosfica foi o problema dos universais, levantado a propsito da obra Isagoge de Porfrio69, discpulo de Plotino. A preocupao da Escolstica com as palavras resulta da investigao da Bblia como portadora de verdades. Importa perceber a diferena entre o sentido literal e o saber simblico. Por tanto, neste perodo desenvolveu-se grande estudo da linguagem para depois examinar a realidade das coisas. A indagao era: qual a relao entre as palavras e as coisas? O clebre romancista Umberto Eco escreveu a obra O nome da rosa para colocar essa questo medieval dos universais. Veja-se a Rosa como smbolo de perfeio. A palavra rosa subsiste morte da prpria flor qual seria a relao entre o nome e a coisa? Linguagem e realidade? Diante de tais indagaes os medievais tomaram duas direes: o nominalismo e o realismo. Os nominalistas compreendiam que os universais eram termos que designam idias gerais, meras palavras sem existncia real; pura abstrao que o intelecto faz. Os realistas sustentam que h uma existncia efetiva dos universais. Essa existncia pode ser maneira platnica ou moda aristotlica. A partir do sc. XII, as obras de Aristteles comeam a ser divulgadas por intermdio dos rabes que continuavam instalados em Espanha. O aristotelismo ser conhecido atravs dos comentrios dos rabes. Fato que constitua ameaa para o acordo entre a reflexo filosfica e a f crist.
Disse Porfrio: enunciar se os gneros e as espcies existem por si mesmos ou na sua pura inteligncia, nem, no caso de subsistirem, se so corpreos ou incorpreos, nem se existem separados dos objetos sensveis ou nestes objetos, formando parte dos mesmos Apud, Histria da Filosofia, p.107.
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Toms de Aquino nasceu em 1225, seu pai foi conde de Aquino. Aos cinco anos foi oferecido como oblato70 abadia beneditina de Monte Cassino permanecendo at quatorze anos. Por volta de 1239 retorna a casa dos pais antes de ingressar na Universidade de Npoles, fundada por Frederico II. Em 1244, ingressa como novio na ordem dos Irmos pregadores e renuncia ao abadado do Monte Cassino, contra os projetos de sua famlia. Por ocasio de sua ida Paris em companhia do mestre geral da ordem, seus irmos o levam para a casa de sua famlia, sob escolta. Libertado por suas irms em 1245 foi para Universidade de Paris em busca do mestre Alberto Magno que empreendia a reforma dos estudos teolgicos. De 1248 a 1252 viveu em Colnia sob a orientao de Alberto Magno, para organizar um studium generale, um centro de estudos teolgicos. Regressa a Paris em 1252 e obtm o ttulo de bacharel bblico e sentencirio, ou seja, encarregado de comentar o livro das sentenas de Pedro Lombardo. Comea a lecionar na Universidade de Paris com 27 anos. Em 1256 obtm de seu protetor, o papa Alexandre IV, o ttulo de mestre. Em 1259 chamado Itlia por Alexandre e torna-se o telogo da cria pontifcia. Toms escreve obras a pedido do papado com vistas a observar o Novo Testamento e o pensamento grego. Elabora seus comentrios sobre as obras de Aristteles a partir da traduo de Guilherme de Moeberke. Em 1269, encontra a universidade de Paris dividida por lutas doutrinais. De um lado, o averrosmo latino que negava a individualidade da alma humana e professava que o universo era tirado de Deus por necessidade e, de outro, os franciscanos, agostinianos, conservadores, inimigos de todas as novidades e, por conseqncia, do aristotelismo. Em 1272, o papa Gregrio X o envia para a Universidade de Npoles. Por ocasio de uma viagem com o objetivo de assistir o conclio de Lyon, morre de uma doena (1274) aos 49 anos. Em 1277, o tomismo foi condenado simultaneamente pelo bispo de Paris, Etienne Tempier e pelo primaz de Inglaterra, Robert Kildwarby. Sua doutrina encontra inimigos entre os franciscanos e dominicanos. Todavia, o papa Joo XXII encerra o processo de canonizao de Toms em 1323 e afirma que seus escritos so milagres. Aquino estava firmemente agarrado ao princpio da no-contradio, confiante no poder da razo relacionado autoridade da f. Estava convencido da unicidade da Verdade. Nenhuma verdade certa do ponto de vista da razo pode ser contrria f. Nenhuma verdade de f pode negar uma verdade natural. A verdade s uma, embora existam duas vias para atingir. No entanto, a f ultrapassa a razo. Seu tomismo no uma simples justaposio da filosofia e da teologia. A sua originalidade reside no equilbrio interior que realiza entre a supremacia da teologia e a autonomia da filosofia. Mas estabelece uma relao que mostra a filosofia servindo tanto melhor teologia quanto

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Oblato: leigo que se oferece para o servio monstico. 53

mais rigorosamente filosfica ela for, e a teologia revela tanto melhor o carter sobrenatural da f quanto mais respeitar a luz natural da razo. 3.1 - F e Razo Para Toms de Aquino, a f significa obedincia e confiana na Palavra de Deus; mas, no um impulso cego da sensibilidade, e menos ainda um sacrificium intellectus. Pela adeso total que ela exige dum ser dotado de razo e vontade, suscita por si prpria a pesquisa teolgica. Com a expresso Fides quaerens intellectus de Santo Anselmo se define no trabalho da teologia: a f em busca da inteligncia. Para Toms, a f no est ligada a uma pesquisa da razo natural para demonstrar aquilo em que se acredita. O telogo apela para a razo natural, no para provar este ou aquele artigo de f, por exemplo, a criao do mundo ou o mistrio de um Deus em trs pessoas, mas para explicitar o contedo desses artigos e captar a ordem dos argumentos pelos quais se passa de um para outro. No existe f para um ser privado de razo, tal como no h conhecimento sobrenatural sem a possibilidade dum conhecimento natural. A necessidade duma incluso do conhecimento natural no conhecimento sobrenatural no significa a necessidade de uma anterioridade histrica do conhecimento filosfico de Deus relativamente ao ato de f. O conhecimento da f pressupe e pr-exige a validade do conhecimento natural de Deus, no somente para dar um mnimo de sentido intelectual palavra Deus, mas tambm porque o mesmo Deus que visado pela razo e pela f. No h um Deus para a f e outro para a razo: s a afirmao de Deus pela f difere da afirmao de Deus pela razo. Deus, objeto adequado da f, transcende o objeto prprio da razo, mas o prprio Deus o objeto real objectum ut res da f e da razo. A priori impossvel saber e crer uma mesma coisa sob o mesmo ponto de vista. O que objeto da f no da cincia. Mas Toms acredita que para um mesmo objeto poder haver f e saber, ao mesmo tempo, e no mesmo indivduo, todavia sob perspectivas diferentes. O mrito do Tomismo manter assim, entre a f e a razo, uma distino sem separao e uma unio sem confuso. Nem a f est subordinada razo, nem a razo anexada pela f, e, no entanto, elas vivem uma da outra e realizam-se numa promoo mtua e nessa relao recproca, encontram-se a si mesmas. O Tomismo caracteriza-se na crena inabalvel no acordo entre a verdade terrestre evidenciada pela razo e a verdade de f recebida pela revelao. A especulao teolgica depende diretamente da f, a reflexo filosfica essencialmente obra da razo. O filsofo considera as criaturas em si mesmas, o telogo encara-as na sua relao com Deus. O telogo aprecia as causas primeiras, o filsofo aprecia as causas segundas. Nesse sentido, a Teologia mais perfeita que a filosofia, devido sua maior semelhana com a Cincia
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Divina, uma vez que Deus se conhece primeiramente a si mesmo e v em si prprio todo o resto. A teologia que iluminada pela luz natural da f, no recebe os seus princpios da filosofia, mas diretamente de Deus, graas revelao. Para Toms somos feitos de tal modo que o nosso intelecto deve partir dos conhecimentos obtidos atravs da luz natural da razo para ser encaminhado para os conhecimentos que ultrapassam a razo e formam o objeto da teologia. No cabe Filosofia procurar para a teologia essa evidncia do seu objeto que a tornaria uma cincia perfeita mesmo para ns. Filosofia constitui simplesmente a pr-compreenso ou o prembulo necessrio inteligibilidade das verdades reveladas. H uma incluso do conhecimento natural no conhecimento sobrenatural. E segundo E. Gilson, o acordo da Filosofia com a Teologia, no Tomismo, conseqncia necessria das exigncias da razo e no simples desejo. Na viso de douard Hugon, a grandeza filosfica de Toms de Aquino muitas vezes esquecida ao denomin-la de filosofia aristotlico-tomista. De fato, Toms de Aquino seguiu as trilhas de Aristteles, mas reformulou-os de tal modo que arquitetou uma nova filosofia. Introduziu na filosofia peripattica os conceitos de Deus como criador das coisas, temporalidade da matria-prima, do prprio ser, levando s ltimas conseqncias aquilo que Aristteles esboara. O ponto fundamental de sua filosofia o realismo. O seu ponto de partida a realidade das coisas e no das idias imaginadas. O seu tomismo origina-se da percepo sensvel do mundo para dela tirar no mbito da inteligncia um conjunto conseqente e harmonioso de teses. Toms de Aquino buscou as razes principais das coisas existentes, apreendidas pelos sentidos, conceituadas pela inteligncia, dirigindo-se s explicaes ltimas das mesmas. Nessa trajetria partia das percepes mais primitivas at alcanar a certeza do Ser Supremo: das mudanas, da causalidade existente entre elas, da contingncia, das perfeies e da ordem harmoniosa das coisas. Deus seria a explicao de todas as coisas, por conseguinte, seu realismo a filosofia do ser e da verdade; verdade que seria a correspondncia da mente com as coisas. Em primeiro lugar, as coisas, depois a mente, ou dizendo de outro modo, em primeiro lugar o objeto e depois o sujeito. O critrio supremo do tomismo a verdade imparcialmente aceita. 71 Diz-nos Toms de Aquino: O estudo da filosofia no para se saber o que os homens pensaram, mas para que se manifeste a verdade (De Coelo et Mundo, I,22). A noo de ser o fundamento primeiro das coisas e a ltima determinao da perfeio das mesmas. A noo do ser a primeira que afeta nossa inteligncia e perpassa todos os nossos conhecimentos. O ser a prpria natureza de Deus, ou seja, sabemos atravs de uma operao lgica que Deus e o conhecemos por meio de uma analogia. Se o Tomismo admite entes de razo, cuja

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HUGON, douard. Os Princpios da Filosofia de Toms de Aquino: as vinte e quatro teses fundamentais. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998, p.14. 55

realidade objetiva est to somente na inteligncia, os seres de razo nada mais so que idias formuladas pela razo, para que melhor se atinja a realidade existencial das coisas. Somente em Deus o ser atinge a sua suprema perfeio. Deus une todas as perfeies na infinitude de um ser que vem de si mesmo e que desconhece mudanas e sucesso. Deus o ser de ato puro destitudo de qualquer imperfeio ou potncia a perfeita posse e simultnea de todas as perfeies: o ser eterno (Bocio) . 72 3.2 - Justia e Sinderesis O cristianismo opera um deslocamento no sentido da liberdade. Enquanto para os antigos a liberdade era um conceito essencialmente poltico, passa a figurar para os medievais somente no interior de cada ser humano e se articula com a idia de vontade dividida entre bem e mal. A liberdade afigura-se como livre-arbtrio. Nesse sentido, percebemos a despolitizao da liberdade e a sua moralizao junto concepo de culpa originria. Surge a idia do dever e da obrigao que exige a submisso vontade divina. A noo de responsabilidade assume um papel novo: a responsabilidade individual. A concepo tica de Toms de Aquino teleolgica, porque enfatiza o fim ltimo do obrar tico na noo de Bem Comum. A atividade tica consiste no que denominamos de atividade da razo prtica, ou seja, capacidade racional de discernir o bem do mal para alcanar o fim ltimo. A sua filosofia denominou a razo prtica de sinderese ou sinderesis que poder ser entendida como um conjunto de conhecimentos conquistados a partir da experincia habitual. Partindo dessa experincia podemos cunhar os principais conceitos acerca do que bom ou mal; justo ou injusto.73 A sinderese atua para desvelar o bem, ou seja, aquilo que a todos agrada (bonum est quod omnia eppetunt). Na viso aquiniana o mal s encontra sentido enquanto bem aparente e isto significa dizer que decorre de um equvoco que pensa o mal como se fosse o bem. Na verdade Toms de Aquino compreendeu o mal como privao do bem ou estado de ignorncia do verdadeiro Bem. Segundo Eduardo Bittar: Todo conjunto de experincias sinderticas, ou seja, de experincias hauridas pela prtica da ao, capaz de formar um grupo de princpios, de conceitos (...) que permitem a deciso por hbitos (bons e maus; justos e injustos). Isto quer dizer que os hbitos no so inatos, mas sim conquistados a partir da experincia; essa a base das operaes da razo prtica. O princpio da razo prtica, assim dirigida em sua finalidade, ser, como j se disse fazer o bem e evitar o mal (bonum faciendum et male vitandum).74

Idem ibidem, p.14. Ver. tica a Nicmaco, Livro VII: o agir tico como um agir pendular entre o vcio e a virtude. 74 BITTAR, Eduardo C. B. Curso de tica jurdica: tica geral e profissional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 232.
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Nesse modo de ver, o homem dever guiar-se por princpios extrados da experincia sindertica. Essa experincia formar a lei natural que apresentar as seguintes caractersticas: 1. Uma lei racional, pois fruto da experincia racional ou sindertica; 2. Uma lei rudimentar, ou seja, originria que somente poder ser considerada como princpio norteador; 3. Uma lei insuficiente e incompleta, no sentido de que exige o complemento de uma lei positiva, para a qual representa uma diretriz. A tica exige o sentido de justia no mbito das relaes entre homens. Toms de Aquino apresenta o seu conceito de justia a partir do seu conceito de ethos. Encontramos ecos do pensamento aristotlico que concebia a justia como uma virtude e o conceito romano de justia como vontade perene de dar a cada um o que seu, segundo uma razo geomtrica. A justia uma virtude, ou seja, o meio entre excesso e carncia. Toms de Aquino afirma expressamente que justia dar a cada um o que seu: Cum iustitiae actus sit reddere unicuique quod suum est, actum justitiae pracedit quo aliquid alicuius suum efficitur, sicut in rebus humanis patet.75 A igualdade que figura nesta definio de justia uma igualdade entre pessoas. Justia um hbito que se desvela nas atitudes ou comportamentos dos homens. A lei positivada importante no sentido de que conduz o homem ao caminho virtuoso do Bem Comum e torna a convivncia social pacfica. Bittar observa que na viso aquiniana da interioridade virtuosa que o homem retira o necessrio para a elaborao da conduta externa, ou seja, o bem que se pratica fruto da f e do conhecimento da divindade, do temor de sua onipresena e da vontade de orientar-se de acordo com a palavra que salva. Em outras palavras, podemos afirmar que Aquino quer dizer que a Lei divina (lex aeterna) possui uma supremacia que a coloca em uma instncia superior em relao lei natural e positiva. Estudamos que o mundo antigo nos oferecia o espetculo da competio entre duas sabedorias: a grega e a hebraica. Este conflito marcou o fim do perodo antigo e o esforo da Idade Mdia em articular a sabedoria divina com a sabedoria humana. A sabedoria grega apresentava um interesse direcionado para mundo. Nesse sentido, o seu paganismo lanava razes no pensamento mgico. A razo grega acreditava no destino, na boa ou m sorte, nas inspiraes superiores, na adivinhao etc. A razo grega partia da realidade tangvel e visvel, do vir-a-ser, do comportamento humano. Na sabedoria hebraica ou da salvao, Deus quem concebe a sabedoria ao homem. O cristianismo promoveu uma modificao dos valores ticos: 1. a transcendncia do fim ltimo, onde Deus se torna o valor supremo. Surge o Deus pessoal criador do mundo; sendo ele perfeito, independente e livre. 2. a transfigurao da felicidade em bem-aventurana, o que significa
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Aquino, T. Summa Contra Gentiles, Liv. II, cap. XXVIII, 2. 57

dizer que no atravs da razo, mas da f que o homem alcana a felicidade. Esta felicidade est expressa no sentido de posse ou viso intuitiva de Deus. 3. as virtudes teologais (f, esperana e caridade) se colocam acima das virtudes morais.

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Parte V - O Jusnaturalismo 1 - O jusnaturalismo no pensamento antigo e medieval As primeiras manifestaes do jusnaturalismo aconteceram na Grcia. H a afirmao de um conceito de justo por natureza que se contrape ao justo por lei que fora enfatizado pelos sofistas que j entendiam a expresso justo por natureza de formas distintas e com conseqncias polticas tambm diversas. O mundo grego antigo desenvolveu um jusnaturalismo cosmolgico. O jusnaturalismo presente no pensamento de Plato e Aristteles, posteriormente retomado pelos esticos, compreendia a Natureza como se fosse governada por uma lei universal, racional e imanente. Essa concepo apresentada em Roma por Ccero, em verso racionalista, exerceu grande influncia no pensamento cristo dos primeiros sculos. Na obra De Republica, Ccero76 defendeu a existncia de uma lei verdadeira, conforme razo, imutvel e eterna, que no muda com os pases e com os tempos e que o homem no pode violar sem renegar a sua prpria natureza humana. Os padres da igreja ao acolherem as idias de Ccero, se viram diante de uma grande tarefa: conciliar esse direito natural com a idia de lei revelada. Os juristas romanos tambm buscaram no estoicismo a idia de um direito natural como, por exemplo, Ulpiano que chegou a definir o direito natural como aquilo que a natureza havia ensinado a todos os seres animados. Essa idia acabou por reduzir o direito natural ao mero instinto, posto que inclua tambm como seres animados os seres irracionais, ou seja, os motivados apenas por instinto. Esta concepo que se configura em uma verso naturalista, oposta de Ccero, foi adotada por muitos escritores medievais. Temos, portanto, duas verses do direito natural: a verso naturalista de Ulpiano e a verso racionalista de Ccero. A idade Mdia se identificava com a doutrina de um suposto direito natural revelado por Deus a Moiss e com o Evangelho (Graciniano sc. XII). Foi Toms de Aquino que compreendeu a lei natural como aquela frao da ordem imposta pela mente de Deus, governador do universo, que se acha presente na razo humana uma norma racional. O seu jusnaturalismo foi de grande importncia, pois constituiu a base do jusnaturalismo catlico. Toms de Aquino foi severamente criticado por seus coetneos, mas hoje considerado o filsofo medieval mais importante do catolicismo. A doutrina tomista foi considerada por muitos comentadores como uma retomada do pensamento estico-ciceroniano da lei verdadeira enquanto racional. Enfim, na poca clssica, o direito natural no era concebido como superior ao direito positivo, mas to somente era considerado como um direito comum. O direito positivo como um direito especial

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Epicuro. In: Coleo Os Pensadores, So Paulo: Nova Cultural, 1988. 59

ou particular de uma dada civitas, baseando-se no princpio de que o direito particular prevalece sobre o direito geral lex specialis derogat generali. 77 No podemos olvidar que a sociedade medieval era marcadamente uma sociedade pluralista, ou seja, inmeros agrupamentos sociais cada qual dispondo seu prprio ordenamento jurdico. Nesse contexto, o direito positivo assumira o carter de fenmeno social, posto pela sociedade civil. Por outro lado, o direito natural passara a ocupar status privilegiado, uma vez que adquirira o status de norma fundada na prpria vontade de Deus como a lei escrita por Deus no corao dos homens. O direito natural percebido como aquele contido na lei mosaica, no Velho Testamento e no Evangelho. Desta concepo derivou a idia jusnaturalista do direito natural como superior ao direito positivo. A esse respeito ressalta Norberto Bobbio que se trata de uma distino de grau e no de qualificao, pois tanto um como outro se configuram como direito na mesma acepo do termo. Somente com o advento do positivismo jurdico que o direito natural excludo da categoria do direito. 2 - Jusnaturalismo no pensamento renascentista e moderno Segundo os estudiosos, o termo Renascimento significa um movimento intelectual que se iniciou por volta do final do sculo XV. O objetivo perseguido por esses intelectuais era abandonar as idias medievais, para um retorno Antigidade clssica. No sentido amplo, Renascimento configura um momento de tenso entre duas autoridades: a do Papa e a das monarquias. Trata-se de uma poca de grande crise da conscincia europia, devastada por inmeras dissenses e uma esplndida florescncia do humanismo, ou seja, o estudo da cultura greco-romana, a exaltao do homem, a valorizao da razo e da liberdade. Observa-se, portanto, que nesta fase ressurge um interesse pela pesquisa natural, na qual a observao assume papel fundamental. Surgem cientistas e filsofos que revisitaram as questes medievais, a partir de uma nova tica. Este o sculo de Shakespeare, Dante, Bocaccio, Cervantes, Tomas Morus, Cames, Erasmo de Rotterdam, Maquiavel, Michelangelo, Leonardo Da Vinci, Galileu Galilei, Kepler e tantos outros. Durante essa fase muitos precursores da cincia sofreram nos Tribunais da Inquisio, rgo da Igreja encarregado de descobrir e julgar os hereges. 78 Foi um momento em que o homem perdeu suas certezas e verdades, afinal, a Terra no era mais o centro do universo, o cu no era finito e o homem deixava de ser criatura miservel. Trs concepes predominaram no perodo do Renascimento, a saber: 1. O pensamento platnico, a partir do neoplatonismo e a descoberta do hermetismo que compreendiam a Natureza
Conforme exprime Sfocles na tragdia grega sob o nome de Antgona. Giordano Bruno ( 1548-1600) foi condenado morte por apresentar a teoria heliocntrica de Nicolau Coprnico ( 14731543) e a infinitude do universo. A inquisio foi reativada no Conclio de Trento (1545-63)
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como um grande ser vivo, o homem como microcosmo e o conhecimento da Natureza atravs da magia natural (alquimia e astrologia). 2. Os pensadores florentinos que valorizavam a poltica e defendiam os ideais republicanos das cidades italianas contra o imprio romano-germnico, aumentando a tenso entre os imperadores e o papado (liberdade poltica versus autoridade eclesistica). 3. A concepo do homem como artfice de seu prprio destino atravs do conhecimento, da poltica, das tcnicas e das artes. Essa fase marcou tambm o momento inicial de uma filosofia do direito e do Estado explcita como resultado do homem em seu novo papel de criador no mundo social. No mbito religioso, a Reforma que tem sido considerada responsvel pelo surgimento do protestantismo no sc. XVI fortaleceu o individualismo intelectual e esttico desse humanismo crescente. Os reformadores protestantes voltaram as costas tradio medieval, pretendendo com isso reatar a Antigidade crist, um retorno ao pensamento agostiniano. O que importa perceber que, num plano mais vasto, fortaleceram a oposio Escolstica medieval. Como ressalta Truyol y Serra79, dentre os acontecimentos mais importantes desta etapa do pensamento humano, um alterou profundamente o cenrio europeu: o advento do Estado soberano. Na verdade vrios acontecimentos contriburam para essa mudana: o combate ao pluralismo feudal; a tentativa de enfraquecer o papado; a expanso da economia no sentido de um capitalismo; o descobrimento da Amrica; as viagens de explorao ultramarina pondo o Ocidente em contato com outros povos; a criao da Imprensa; e, sob o aspecto terminolgico, o surgimento da palavra Estado lo stato, designando a idia de coisa pblica. Este o momento de crise; crise que caracteriza a transio da Cristandade medieval para o Estado moderno. O jusnaturalismo moderno assumiu no sc. XVII caractersticas laicas80 e no campo poltico, caractersticas liberais. Alguns autores entenderam que a origem do jusnaturalismo moderno estaria na doutrina de Hugo Grcio (1583-1645), enunciada na obra De iure belli ac pacis,81 de 1625, e se deve grande disputa entre as alas extremas do voluntarismo calvinista e o pensamento tomista de influncia estica-ciceroniana. Grcio diferenciou direito natural e direito positivo da seguinte maneira:
O direito natural um ditame da justa razo destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou moralmente necessrio segundo seja ou no conforme prpria natureza racional do homem.

Hugo Grcio afirmou que o direito natural ditado pela razo, independente de qualquer interferncia divina. Esta sua idia anuncia o modo de ver da poca que estaria por vir, a poca do Iluminismo, momento do surgimento de uma nova cultura; uma cultura laica e antiteolgica. Segundo alguns comentadores, o pensamento de Grcio teria fortalecido o caminho para esse pensamento

Truyol y Serra, p.5 Do renascimento a Kant. No eclesisticas ou leigas. 81 Do direito da guerra e da paz
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laicizado no mbito da moral e da poltica. Este autor sustentou que o direito natural imutvel e independente de Deus como legislador supremo. Na verdade o direito possui uma dupla origem, a saber: a recta ratio e a appetitus societatis (desejo de uma sociedade tranqila e ordenada). A obra de Grcio difundiu com grande sucesso a idia de um direito natural, cuja fonte repousa exclusivamente na validade da sua conformidade com a razo humana. A conseqncia mais relevante do seu pensamento foi a idia de adequar a lei positiva e a Constituio a esse direito natural e legitimar a possibilidade de resistncia e desobedincia civil em caso de conflito. Segundo Paulo Nader82, o pensamento racionalista de Hugo Grcio forneceu as condies de possibilidades para o advento da Escola Clssica do Direito Natural. A Escola Clssica do Direito Natural apresentou e defendeu algumas idias, a saber: a valorizao da natureza humana como fonte do direito natural; a crena num suposto estado de natureza; a idia de um contrato originrio como origem da sociedade; a existncia de direito naturais inatos. Tais idias no seu conjunto contriburam para o processo de laicizao do direito, como tambm conduziram ao sentido de um direito natural imutvel, universal e eterno. Alm de Hugo Grcio, Hobbes, Spinoza, Locke, Puffendorf, Tomsius e Rousseau foram considerados representantes dessa escola. Na Inglaterra, ao largo do pensamento do holands Hugo Grcio, temos a obra Dois tratados sobre o governo, de John Locke, escritos em 1680 e publicados em 1690 que j observava limitaes ao poder real. O jusnaturalismo de Grcio e o jusnaturalismo do sc. XVII foram de grande importncia, pois fundamentaram teoricamente o que entendemos por direito internacional daquela poca que, por sua vez, apresentava-se sob o nome: Do direito natural e das gentes. 3 - Caractersticas do jusnaturalismo moderno A diferena marcante entre o jusnaturalismo antigo-medieval e o jusnaturalismo moderno repousa sobre o fato de que o primeiro vincula-se idia de que tal direito constituiria uma teoria do direito natural como norma objetiva; o segundo momento do jusnaturalismo configura o momento de uma teoria dos direitos subjetivos. Bobbio observa que entre o direito natural da Antigidade clssica, do perodo medieval e do perodo moderno no h rupturas, mas continuidade. O jusnaturalismo moderno enfatiza o aspecto subjetivo do direito natural, isto , os direitos inatos, deixando de lado o aspecto objetivo, o da norma. Por conta deste trao essencial, o jusnaturalismo do sc. XVII e XVIII fundamentou doutrinas polticas de tendncia individualista e liberal, ressaltando peremptoriamente a necessidade do respeito e reconhecimento desses direitos por parte da autoridade poltica.
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NADER, Paulo. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 62

Esse modo de ver modifica tambm a figura do Estado que passa a no ser mais visto como instituio necessria por natureza, mas sim como obra voluntria dos indivduos. Os indivduos abandonam o estado de natureza (diversamente entendido, mas sempre carente de organizao poltica) e fazem surgir o Estado politicamente organizado e dotado de autoridade para garantir os direitos naturais. A legitimidade do Estado assegurada por um pacto entre cidados e um soberano, visando salvaguardar os direitos naturais. As doutrinas jusnaturalistas modernas consideraram a sociedade como efeito de um contrato entre os indivduos; este contrato se desdobraria em dois momentos: o pacto de unio e o pacto de sujeio. Direitos inatos, estado de natureza e contrato social, conquanto diversamente entendidos pelos vrios expoentes do jusnaturalismo moderno (Grcio, Locke, Milton, Pufendorf, Cumberland, Wollf, Vattel, Rousseau, Kant, Fichte) so conceitos caractersticos desta corrente de pensamento. Isto quer dizer que se acham presentes em todas as doutrinas legtimas dessa corrente de pensamento poltico. Faz-se mister ressaltar que, sobretudo em Rousseau e Kant, a teoria do contrato afigurou-se como uma historieta de fico, ou mera idia reguladora capaz de explicar racionalmente a realidade histrico-poltica da formao do Estado. A tradio constitucionalista inglesa inspirou-se na doutrina do direito natural, como tambm na Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica (1776), que afirmaram a existncia de direitos do homem inalienveis. Nesse sentido, a Declarao dos Direitos do Homem e Cidado (1789) configurou um dos primeiros atos da Revoluo Francesa que proclamou a liberdade, a fraternidade e a igualdade. Outro efeito importante do jusnaturalismo moderno foi a reformulao da legislao positiva para torn-la adequada s novas exigncias. Sentiu-se em certo momento uma forte necessidade de reforma legislativa, assim, o jusnaturalismo com sua teoria de um direito absoluto e universalmente vlido, enquanto ditado pela razo, seria capaz de oferecer as bases doutrinais para uma reforma racional da legislao. 4 - As teorias do contrato e o direito natural Por contratualismo entendemos teorias diversas com problemas e solues tambm diversas. Em sentido amplo, o contratualismo compreende aquelas teorias polticas que vem a origem da sociedade e o fundamento do poder poltico na figura jurdica do contrato, ou seja, um acordo tcito ou expresso entre a maioria dos indivduos, acordo que assinalaria o fim do estado natural e o incio do estado social e poltico. Em sentido restrito, representa uma escola que floresceu na Europa entre os comeos do sc. XVII e fins do sc. XVIII, que teve os seguintes expoentes: J. Althusius (1557-1638);
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T. Hobbes (1588-1679); J. Spinoza (1632-1677); S. Pufendorf (1632-1694); J. Locke (1632-1704); J.-J. Rousseau (1712-1778), I. Kant (1724-1804). Tais autores apresentaram o uso comum de uma mesma sintaxe ou estrutura conceitual para racionalizar a fora e alicerar o poder no consenso. Desta forma, podemos compreender dois nveis distintos, a saber: 1 - Os que sustentavam a passagem do estado de natureza ao de sociedade como um fato histrico realmente ocorrido para dar conta do problema antropolgico da origem do homem civilizado; 2 - O estado de natureza como mera hiptese lgica a fim de ressaltar a idia racional ou jurdica do Estado. Nesta concepo o fundamento da obrigao poltica repousa consenso expresso ou tcito que legitima uma autoridade que os represente e encarne (contratualismo clssico). Encontramos, assim, a idia do direito como a nica fonte de racionalizao das relaes sociais. Trs fatores explicam essa idia: a influncia da escola do direito natural com a qual o contratualismo est relacionado; a necessidade de legitimar o Estado, as leis criadas pelo soberano que tenderiam a substituir o direito consuetudinrio; construir um sistema jurdico que evidencie a autonomia dos sujeitos desse contrato, colocando como base de toda juridicidade o pacta sunt servanda. 5 - O conceito de jusnaturalismo segundo Guido Fass O jusnaturalismo uma doutrina que afirma a tese segundo a qual existe e pode ser conhecido um direito natural, ou seja, um sistema de normas de conduta diversa do sistema constitudo pelas normas fixadas pelo Estado. Este direito natural teria validade em si, seria anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, ele prevaleceria. O jusnaturalismo uma doutrina oposta ao positivismo jurdico que enfatiza a existncia de um s direito, aquele estabelecido pelo Estado e cuja validade no dependeria de valores ticos. Na histria da filosofia jurdico-poltica surgiram trs verses do jusnaturalismo: a de lei estabelecida por vontade da divindade e por esta divindade levada aos homens; a de lei natural em sentido estrito e co-natural a todos os seres animados; a de lei ditada pela razo, especfica do homem, animal racional, que a encontra dentro de si. Todas essas verses partem do pressuposto que o direito natural constitudo de normas logicamente anteriores e eticamente superiores s do Estado. Qualquer atividade poltica que se oponha s normas do direito natural ser considerada ilegtima. Enfim, os jusnaturalistas admitiam a existncia de um suposto estado de natureza, ou seja, uma forma de convivncia onde existiam apenas relaes intersubjetivas entre os homens, sem um poder poltico organizado. Este seria o momento anterior formao da sociedade poltica, caracterizando-se por possuir um direito natural.
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6 - Proposta para uma distino entre direito natural e direito positivo Segundo ensina Norberto Bobbio, na obra O positivismo jurdico, a clssica distino entre direito natural e direito positivo j se encontra claramente exposta no cap. VII, do Livro V, da tica a Nicmaco de Aristteles. Nesta obra o direito positivo denominado de direito legal; o direito natural se define pelos termos justia e direito. Para Aristteles, o direito natural possui eficcia em toda parte e prescreve aes cujo valor no exige ajuizamentos, sua bondade objetiva, so aes consideradas boas em si mesmas. O direito positivo tem eficcia apenas nas comunidades polticas em que posto; o direito positivo aquele que estabelece aes que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro, mas se imposta por lei, devem observar o seu modo prescrito em lei. No direito romano a dicotomia direito natural e direito positivo pode ser vista a partir da distino entre jus naturale (inclui-se aqui o jus gentium) e jus civile, que seria o correlato ao nosso direito positivo. Segundo Bobbio, o primeiro tipo de direito corresponderia natureza, razo natural e o segundo tipo corresponderia s estatuies do povo. O direito natural seria aquele que a natureza ensina aos homens e o direito positivo aquele organizado por um determinado povo em uma determinada poca. 7 - Critrios de distino entre direito natural e direito positivo Norberto Bobbio enumera seis critrios para distinguir direito natural e direito positivo, a saber: 1. 2. 3. 4. 5. O primeiro critrio baseia-se na anttese universalidade/particularidade: o direito natural O segundo critrio repousa sobre a diferena entre imutabilidade e mutabilidade: o direito O terceiro e mais importante critrio refere-se fonte do direito: o direito natural funda-se no Este critrio refere-se ao modo pelo qual o direito conhecido por seus destinatrios: o direito Este critrio concerne ao objeto de cada direito: o comportamento regulado pelo direito natural universal; o direito positivo particular (Aristteles). natural imutvel; o direito positivo mutvel (Paulo).83 poder da razo; o direito positivo, no poder do povo (Grcio). natural conhecido pela razo; o direito positivo conhecido atravs de uma declarao de vontade. poder ser considerado bom ou mau por si mesmo; o comportamento observado pelo direito positivo depende da sua tipificao para ser justo ou injusto. 6. O ltimo critrio refere-se valorao das aes: o direito natural estabelece o que bom; o direito positivo o que til.
Observa-se que este critrio no pode ser atribudo a Aristteles, pois este filsofo entendia que o direito natural poderia mudar no tempo.
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 preciso no perder de vista a importncia do direito natural para a reflexo jurdica e que este direito no pode ser considerado como mera filosofia do direito positivo, mas est presente em todas as dimenses da juridicidade. Nos dizeres de Paulo Nader:
Se no Direito natural se destaca a atuao do filsofo e no Direito Positivo, a figura do jurista, de reconhecer que no podem as duas ordens se apresentar como departamentos alheios entre si. A formao do Direito Positivo e sua aplicao exigem a atuao do jurista prtico e a presena do terico, identificado este com o jurisfilsofo. Se o conjunto de princpios alcanado pela reflexo, a sua converso em Direito Positivo, sem se esgotar, exige o jurista prtico. Como a tarefa do Direito Natural no se limita na orientao ao legislador, pois deve influenciar na aplicao do Direito aos casos concretos, o juiz deve possuir o pendor para a reflexo, pois a sua misso no lhe impe o sacrifcio da neutralidade axiolgica.84

De um modo geral, podemos observar, de acordo com o pensamento de Giovanni Reale85, que os estudos de Filosofia do Direito ao longo de nossa histria baseavam-se em trs esferas distintas entre si86: a esfera do jusnaturalismo; a esfera do realismo jurdico e a esfera do positivismo jurdico. No h dvida de que o jusnaturalismo configura uma doutrina muito antiga que relacionou direito e justia. O pensamento jusnaturalista de Gustav Radbruch (1878-1949) expresso na obra Filosofia do Direito (1932) apresenta claramente essa relao entre validade e justia:
Quando uma lei nega conscientemente a vontade de justia por exemplo, concedendo arbitrariamente ou rejeitando os direitos do homem -, falta-lhe validade (...) Oos juristas tambm devem encontrar a coragem para rejeitar-lhe o carter jurdico. Pode haver leis to injustas e danosas socialmente que preciso rejeitar-lhes seu carter jurdico (...), j que existem princpios jurdicos fundamentais mais fortes do que toda normatividade jurdica, a tal ponto que uma lei que os contradiga carece de validade. Onde a justia no sequer perseguida e onde a igualdade, que constitui o ncleo da justia , conscientemente negada pelas normas do direito positivo, a lei no apenas direito injusto, mas em geral tambm carece de juridicidade.

O maior problema da doutrina jusnaturalista est em compreender a seguinte questo: o que a justia? Seria possvel encontrar critrios que nos permita estabelecer definitivamente o que o justo? Essa pergunta constitui o pano de fundo do pensamento jusnaturalista, ao mesmo tempo em que se desvela como seu maior desafio. Quando estudamos o direito natural, no estamos afastados da nossa realidade concreta, mas imersos no pensamento dos seres humanos comuns ou medianos. Todos ns, independentes de credo, temos interesse por uma vida digna, ou seja, justa. Nesse sentido, os anseios da doutrina jusnaturalista esto presentes na prpria experincia vivida. Desejamos direitos naturais como a liberdade, a igualdade, o respeito diferena e paz. Lutamos por direitos humanos e o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, porque temos como pano de fundo os pressupostos jusnaturalistas.
NADER, Paulo. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.163. Sugiro a leitura do captulo XIII A doutrina do Direito Natural, pp. 154-172. 85 REALE, Giovanni. Histria da Filosofia: Do romantismo at nossos dias. So Paulo: Paulus, 1991, p.907. 86 Falarei do realismo jurdico e do positivismo na apostila O positivismo Jurdico.
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Os direitos naturais no configuram a base fundamental para a vida em sociedade? O Direito pode estar desvinculado dessa dimenso? Apesar dos esforos de muitos filsofos e juristas ou de juristas-filsofos, temos uma grande e rdua tarefa: a de refletir sobre essas questes, porque o valor justia indispensvel. Podemos entender por direito natural os princpios que norteiam as fontes geradoras da norma jurdica e que tambm atuam efetivamente em sua aplicao. Princpios que so a-histricos e, portanto, no se confundem com os desdobramentos posteriores, quando submetidos mutao. So princpios e no normas. O direito natural no se reduz ao sentido de um direito costumeiro, mas um direito costumeiro possui elementos do direito natural. O direito natural a prpria expresso da natureza humana, no resulta do mundo da vida. O seu lugar ontolgico no a cultura, mas a natureza humana. Temos, portanto, normas de direito positivo com raiz costumeira e normas de direito positivo com fundamento no direito natural. O direito natural, na verdade, se confunde com os prprios princpios gerais do direito que esto na base da elaborao das normas e na sua aplicao ao caso concreto. 8 - Hobbes, Locke e Rousseau. 8.1 - Thomas Hobbes (1588-1679) 87 No entendimento de Thomas Hobbes (1588-1679), o poder soberano institudo no momento em que uma multido de homens passa do estado de natureza ao Estado poltico, isto , do estado de guerra permanente de todos contra todos ao Estado enquanto centro ordenador da vida em sociedade, capaz de promover a paz, a segurana e o bem estar de todos os sditos. Os homens passam a viver sob a espada pblica da lei, condio de eficcia dos pactos firmados. Nesse momento, celebra-se o pacto maior quando todos pem suas vontades particulares ao servio do bem maior, vontade do soberano que no outra seno o interesse pelo bem comum, somente possvel em razo do poder coercitivo do Estado. O poder soberano no sistema hobbesiano aquele exercido por um homem ou por uma assemblia de homens, uma vez cedido e transferido o domnio que cada um tem sobre si mesmo em favor do Estado - juiz capaz de impor uma s vontade - unidade necessria ao interesse do bem comum, na certeza de que o mesmo assegurado pela paz. Destaca-se que esse soberano, embora sendo fruto do pacto firmado por todos, no faz parte do pacto, no figura contratante, no estabelece nenhuma relao de bilateralidade com este ou aquele membro da sociedade, sua ao
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O item 8 de autoria de Wellington Trotta 67

fundamenta-se no preceito erga omnis, sendo portanto livre no exerccio do poder. Sua ao sempre justa. Sendo o Estado conditio sine qua non preservao da paz e da justia, este mesmo Estado detm os meios necessrios ao fim perseguido. Tais meios so absolutos, no h nenhuma diviso de poder, pois o soberano em suas determinaes o tem como fora instrumental na execuo da justia, ou seja, no respeito aos contratos vlidos, visto que numa sociedade fundada na lei, todo e qualquer contrato vlido deve ser cumprido, pois isso a perfeita expresso de justia, a garantia dos interesses firmados. Entretanto, caso assim no proceda, instala-se a insegurana, o retorno ao estado de natureza, a fragmentao, a guerra de todos contra todos em ato e potncia, a beligerncia propriamente dita e sua permanente pr-disposio: a insegurana total. O soberano o supremo mandatrio, exerce o poder no firme propsito de manter a paz e possibilitar as condies necessrias ao quotidiano da vida. Os membros dessa sociedade podem trabalhar, ter propriedade, utilizar as estradas em segurana, sair de casa sem nenhum medo de saque, desenvolver a indstria e o comrcio, expandir riquezas e dormir tranqilamente. O soberano representa a soberania do Estado e guarda zelosamente a sociedade constituda. Seu poder no um fim em si mesmo, apenas instrumento de coeso das foras existentes, sua finalidade consiste na esperana de todos celebrando e respeitando contratos. O soberano deve ser forte para impor sua autoridade, tanto no plano interno quanto no externo, o receio da punio leva o respeito lei por parte dos sditos, o firme e violento contra-ataque do seu exrcito a medida da segurana territorial de toda e qualquer invaso externa. Finalizando, os limites do soberano, os limites da soberania exercida por um s corpo poltico absoluto esto relacionados ao exerccio de sua funo. Aquela multido de homens quando instituiu o Estado, o poder soberano, designou seu representante para exercer autoridade necessria e eficiente ao interesse da unidade dos homens, garantindo justia e paz, em troca oferecendo toda obedincia possvel. Em nome dessa obedincia e da representatividade, o soberano no pode promover injustias e insegurana no plano interno e no plano externo. Tanto o bem do povo quanto o bem do soberano so inseparveis, este o legtimo representante daquele, institudo para fazer valer o bem comum, o fim de todo Estado: justia e segurana. Quando esse fim no alcanado e os sditos passam a viver sob o estado de insegurana, como vtimas de injustias, no encontram no soberano o poder de soluo (podendo ser at o soberano agente de injustias e insegurana), s lhes resta o uso da razo, manter sua existncia, garantir sua vida da melhor maneira possvel, o que seria o retorno barbrie.

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8.2 - John Locke (1632-1704) A proposta do presente seminrio analisar os contedos daquilo que comumente entendemos por direitos civis e em que medida o pensamento lockiano suficiente para responder as exigncias das novas relaes polticas existentes em nossos dias. Toma-se John Locke (1632-1704) por fundamento em razo de uma tese muito simples: ao se debruar sobre a Constituio brasileira de 1988, logo se percebe os valores da livre iniciativa, do trabalho, da propriedade e da diviso dos poderes polticos com o propsito de organizar um governo civil capaz de atinar para as expectativas dos indivduos. Se de fato isso ocorre ou no na ordem material, constitui um problema a ser devidamente estudo. Destarte dividiu-se o presente texto em trs tpicos e uma concluso. O primeiro tpico trabalho a noo de direitos civis a partir da Carta de 1988 sem travar nenhuma discusso doutrinria. No segundo tpico fao uma pequena resenha do pensamento poltico de Locke, situando-o na tradio filosfica como um pensador preocupado com a ordem legal nas relaes de sociedade. N terceiro e ltimo tpico, destaco o sentido de legalidade tanto como premissa fundamental para o pensamento de Locke, como uma realidade construda enquanto algo necessria ao bom termo da sociedade. 8.2.1 - Noo de direitos civis dentro da Constituio de 1988 Primeiramente preciso entender o significado de direitos civis e com isso verificar o grau de responsabilidade que a constituio de 1988 imps ao Estado brasileiro na consecuo de seu fim. Por direitos civis pode-se entender todos os direitos concernentes ao homem no tocante vida, liberdade, segurana, igualdade e propriedade nos termos estabelecidos pela lei. Esses so os elementos que informam os direitos civis na constituio brasileira de 1988, no seu art. 5. Entende-se que tais direitos so essenciais no s ao plano do indivduo como tambm ao plano coletivo, portanto os direitos civis assumem a dimenso de necessidade social. A satisfao do indivduo implica no equilbrio da sociedade que pensada como um corpo representado na perspectiva dos seus componentes. Para pensar os direitos civis (aqueles individuais e coletivos) face excluso social que atormenta a vida brasileira, focalizou-se o item propriedade como problema central. Isso porque a propriedade no nosso sistema poltico assume a possibilidade do homem se manifestar no somente como igual, mas tambm como necessariamente responsvel pelo corpo social. Pode-se dizer que a propriedade assume um carter imprescindvel nas relaes polticosociais, porque implica o nvel de liberdade do indivduo e o sentir-se cidado de fato. A propriedade
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corrobora o nvel do indivduo na sociedade. A propriedade pronuncia o real sentido de cidadania porque sou cidado quando disponho de mim mesmo como ser capaz de produzir. 8.2.2 - Jusnaturalismo e a doutrina poltica de John Locke Partindo, pois, de tal premissa, pode-se pensar com Locke que o corpo poltico tem por fim a administrao dos conflitos dos homens em sociedade no tocante ao respeito do direito de propriedade. No entanto, para isso preciso que analisemos o pensamento desse filsofo ingls. Tomemos como ponto de partida o significado de direito natural para depois situar seu pensamento. O cientista poltico italiano Guido Fass assevera que:
Jusnaturalismo uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um direito natural, ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constitudo pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito natural tem validade em si, anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito. E ele que deve prevalecer . 88

Em contrapartida h especificidades dentro do pensamento jusnaturalista, a comear pela distino entre junaturalismo antigo e jusnaturalismo moderno. Enquanto este constitui uma teoria dos direitos subjetivos, aquele se assenta na tese de que o direito natural deveria representar um sistema de normas objetivas, cravadas no cotidiano legal da sociedade. A tese jusnaturalista moderna compreende que o direito natural expressa uma relao de princpios compreendidos pela razo, ou se quisermos como Locke, descoberta pela razo, que justamente a capacidade de compreenso existente nos homens. Tais direitos no seriam uma construo dos Estados ou das legislaes, mas um ditame da justa razo que mostraria aos homens os limites daquilo que convm. nesse contexto que surge a figura de John Locke como um verdadeiro filho do sculo XVII. O jusnaturalismo de Locke pressupe uma ordem universal a partir de um Deus que criou os homens para o propsito segundo o qual, todos pelo trabalho, pudessem construir sua prosperidade. Nesse aspecto, a prosperidade est diretamente relacionada ao sentido de propriedade, que para o filsofo ingls pode ser sintetizada em vida (bem estar), posses e liberdade. Para Locke, todo homem tem direito ao fruto do seu trabalho, logo a propriedade assume o status de categoria polticoepistemolgica. Enquanto epistemolgica promove a compreenso da propriedade como chave dos movimentos polticos, que por sua vez determina a forma de organizao coletiva visando um modo de produo de bens vida material. Nesse contexto, podemos perguntar ao velho Locke o que levou o homem a deixar o estado de natureza, situao de relativa paz, para fundar uma sociedade civil, j que esta toma daquela a

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Bobbio, Norberto (org.) Dicionrio de cincia poltica. Braskia: UnB, 2000: 655. 70

irrestrita liberdade e no apresenta, aparentemente, nenhuma diferena qualitativa no que diz respeito felicidade, propriedade e ao bem estar dos homens. Locke, com certeza, responderia que vivendo sob a sociedade civil o homem ter mais segurana para desfrutar daquilo que ele concebe, lato sensu, como propriedade: vida, liberdade e posse. A sociedade civil no tem outro fim seno defender tal valor, tal princpio, tal necessidade existencial. na propriedade que os homens dimensionam suas possibilidades e constroem a felicidade por meio do trabalho, gnese do bem estar social. Em Locke no h como separar felicidade de liberdade, trabalho de propriedade, justia de bem estar comum, riqueza sem esforo permanente. Em torno de tais perspectivas funda-se uma sociedade que ser absorvida por uma organizao poltica capaz de promover a justia sob o primado da lei. Locke no concebe uma sociedade civil vivendo sob o arbtrio de um poder absoluto, capaz de resolver tudo pela oniscincia. O poder absoluto no visa o bem comum. Seu julgamento sempre ser parcial e voltado para si mesmo, uma espcie de ao por reflexo, onde o poder total est em sua volta para inteira satisfao. No sistema absoluto, o imperioso a vontade particular, contrria aos interesses de todos, pois ameaa propriedade e o resultado do seu trabalho. O poder para Locke sempre uma relao entre os homens, uma renncia coletiva capaz de estabelecer padres possveis de conduta; por isso a lei ser o novo referencial, a ordenao precisa dessa mesma conduta. Nesse ponto, afirma Locke: Ningum pode na sociedade civil isentar-se das leis que a regem. As garantias devem ser iguais para todos no corpo poltico. Isso porque pelo direito natural somos todos iguais, e a sociedade civil apenas deve, pela legalidade, ratificar tal princpio. Sendo a sociedade civil uma construo pelo consentimento, observa-se imediatamente a razo como instrumento dessas vontades particulares consentidas, e que precisam contratar os meios pelos quais essas concesses sero respeitadas. Locke aponta a lei como guardi dessa vontade expressa pela racionalidade. a lei e no mais o absolutismo o parmetro da vida em comunidade; preciso que haja uma lei definidora para julgar corretamente cada caso apresentado ao conselho. preciso a constituio de um juiz permanente, conhecido, imparcial e que governe seu julgamento sob a gide da lei, elaborada pela mesma sociedade civil por meio de representao parlamentar. Se a lei obedece ao critrio da razo, seu surgimento s pode ser construdo pela discusso, e o frum dessa discusso o Legislativo. A sociedade um corpo poltico, orgnico, comandada pelo princpio da legalidade que se constri no parlamento, chamado por Locke de poder supremo. Esse poder supremo a representao da sociedade, o garante da justia, do bem estar comum. Nele est a esperana da preservao da sociedade que se constituiu para tirar o melhor proveito possvel da propriedade. O Legislativo sendo expresso da vontade da sociedade, smbolo da sociedade civil, no pode transferir sua competncia a outro poder, sua extenso visa a permitir que a sociedade seja a verdadeira fonte de poder, e que sua
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ao no seja mais que a chancela poltica de seus interesses. O Poder Legislativo no passa de representao popular, por isso supremo e a ele so submetidos os poderes executivo e federativo. O Poder Legislativo s o ordenador da sociedade porque tem representao popular e sua destinao elaborar leis justas e precisas ao bem comum. O Poder Executivo aquele que executar as leis, poder permanente na administrao dos negcios pblicos escolhidos pelo Legislativo. Atua no mbito comunal, nos problemas intra-sociedade. O Poder Federativo uma extenso do executivo, sua funo relativa aos negcios estrangeiros, quanto paz, quanto guerra. Os exerccios dos poderes Executivo e Federativo podem ser realizados pelos mesmos membros, distintos do Legislativo, cujos membros no podem pertencer a outro poder. Outra caracterstica do Legislativo que sua atuao no permanente, sua finalidade elaborar leis, uma vez elaboradas extingue-se a legislatura e seus membros voltam a ser sditos. Locke deixa claro em seu Segundo Tratado Sobre O Governo Civil, que a sociedade sob um poder poltico, o Estado, somente existe para promover a paz na possibilidade da segurana permitir o gozo e o uso da propriedade, bem como na execuo da justia entendida como bem estar comum. O Estado no existe para satisfazer um grupo de pessoas, sua ao positiva visa toda comunidade, justamente associada aos interesses dos homens que deixaram as incertezas do estado de natureza para viverem sob uma ordem legal. Locke afirma que o corpo poltico est subordinado sociedade, portanto, seus atos no podem contrariar tal princpio, e assim no acontecendo, o Estado declarando guerra sociedade em razo de sua insubordinao, enseja o direito resistncia e, por fim, o dissolver para constituir um outro Legislativo para um novo governo. Ao construir sua tese de que o homem abandona o estado de natureza e contrata com outros homens a sociedade civil para a preservao da propriedade, Locke est pensando naqueles homens proprietrios de terra, portanto no levando em considerao aqueles que no possuem alguma propriedade, inclusive os que no possuem a si mesmos. Todavia, forosamente podemos pensar que o filsofo ingls trouxe algo de diferente, mesmo no atentando para tal princpio, que sendo a propriedade um direito natural, e os homens iguais, todos, sem distino devem ser contemplados no seu direito ao uso, gozo e disponibilidade, daquilo que constituiu pelo trabalho. Nesse sentido, pode-se, por relao, supor que todos aqueles que formam uma sociedade devem ter direitos resguardados por ela. 8.2.3 Poder Legislativo e as leis como premissas de segurana poltica Ao iniciar o captulo XI do Segundo Tratado, Locke enfatiza que o objetivo pelo qual o homem ingressa na sociedade civil consiste em construir normas para garantir a propriedade e, nesse sentido

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cabe ao Legislativo o papel de edific-las na proteo da vida, posse de bens e liberdade, ao que o nosso autor chama de propriedade. Na formulao poltica lockiana, o papel do Poder Legislativo de ordem primordial, isto , tem a funo de estabelecer normas necessrias existncia da sociedade como um corpo poltico, e sendo assim, o Poder Legislativo assume o status de poder supremo dentro de uma sociedade que pretende como governo a prpria legalidade. Para Locke, o poder legislativo institui normas para comandar a sociedade, o Executivo para aplic-las, por fim estabelecer funes de poder distintas para que no haja arbitrariedade por parte dos poderes constitudos. Se o Poder Legislativo agir de forma diversa de sua destinao, ou se todos os poderes, em seus atos, no respeitarem o povo, que o verdadeiro soberano, caber ao prprio povo apelar para os cus no sentido de desobedincia civil. Para Locke, tais poderes pblicos somente existem em funo do soberano que o povo, logo seria absurdo um governo ou mesmo um Estado que fuja de suas funes essenciais. Caso ocorra, caber ao povo destitui-lo e formar um outro que atenda ao pacto firmado como fim ltimo. A legalidade o esprito do sistema poltico lockiano. Claro que essa legalidade pode se tornar algo conservador para aqueles que esto fora do crculo dos proprietrios que por sua vez organizam a sociedade. Mas o que importa destacar a legalidade submetida ao povo, o Legislativo submetido ao povo e a administrao submetida a esse mesmo povo. O dado da excluso social sem sombra de dvida o fato de no possuir propriedade, ou pelo menos no possuir a si mesmo como tal. Os homens acordam entre si os limites de suas aes para que esse limite seja administrado pela sociedade na pessoa do poder pblico, isto posto leva ao raciocnio que o Estado em sua funo precpua, de administrar os limites das aes humanas em sociedade, no pode se furtar do dever de contemplar os seus membros em suas mltiplas expectativas. Ou o Estado exerce o seu papel na contemplao dos seus fins, ou pode se destitudo de suas funes para que um outro modelo leve em conta os homens como realmente iguais. 9 - Jean-Jaques Rousseau (1712-1778) O homem nasce livre e por toda a parte encontra-se a ferro,89 acorrentado por cadeia de elos convencionados. Assim JJ Rousseau (1712-1778) inicia a famosa obra, O Contrato Social, com uma observao pertinente: a liberdade no algo relacionado conveno ou mesmo uma prerrogativa legal, mas uma condio natural, existencial, algo intrnseco prpria condio humana, visto ser a liberdade uma necessidade pr-social. a liberdade a nica e possvel condio legtima de organizao social, onde repousa toda autoridade subordinada vontade de uma idia coletiva. A liberdade a prpria qualidade humana, a escravido como anttese a plena renncia dessa
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Rousseau, JJ. O contrato social. RJ: Edies de Ouro, s/d: 28. 73

humanidade, sustentada por conveno e interesses mesquinhos. Foi para garantir a liberdade e os bens que o homem superou as inconvenincias do estado de natureza e instituiu o que chamamos de sociedade civil. Tal passagem, a do estado de natureza ao estado de sociedade, supe que ocorreu nas condies em que os homens tinham pela frente obstculos prejudiciais sua conservao e limite de foras que cada um dispunha; o estgio primitivo j no podia subsistir, e o gnero humano, se no mudasse de modo de vida, pereceria. Os homens trocaram sua liberdade irrestrita pela liberdade civil, sendo, porm, a fora e a liberdade de cada indivduo os instrumentos primordiais de sua conservao (Rousseau, s/d: 35).
Qual o fim da associao poltica? A conservao e a prosperidade de seus membros. E qual o meio melhor de que se conservam e progridem? Seu nmero e populao 90

O contrato social tem como fim buscar uma associao que guarde a pessoa e os seus bens, em que todos, unidos pelo mesmo objetivo, cada um obedea a si mesmo, procurando manter-se to livre quanto livre fora no estado de natureza. Sendo assim Rousseau dimensiona a liberdade como valor absoluto. A sociedade civil no se estrutura para livrar-se do medo permanente do homo homini lupus, como tambm no se organiza para proteger e gozar a propriedade por mais amplo que seja o seu conceito. O pacto social visa a conservar a liberdade garantindo a posse e sua transformao em propriedade pelo trabalho, pela cultura do cultivo e da produo, ora garantida pela vontade geral, positivamente sob forma de lei, emanada do soberano. Nesse sentido todos os cidados so iguais. Rousseau concebe vontade geral como expresso de um desejo de todos, vontade comum. Essa mesma vontade geral no uma soma de vontades particulares, mas a materializao do soberano, a suprema fonte de poder da sociedade, instncia deliberativa do corpo poltico, em que o povo se assume como ser livre sustentado pela igualdade. A igualdade uma condio de semelhana na sociedade civil, o soberano no admite em seu seio homens desiguais, pois se assim no fosse a soberania no seria uma emanao de poder e sim de lutas individuais, representando interesses particulares. O soberano s pode ser o povo no seu momento de deliberao legislativa, de exposio da vontade geral. No podemos esquecer que Rousseau desconsiderava importante qualquer mediao parlamentar. O poder soberano exerce a funo de ordenar a vida social, todos os sditos so obrigados ao poder soberano, mas o poder soberano no obrigado aos sditos: no h nem pode haver qualquer espcie de lei fundamental obrigatria para o corpo do povo, nem sequer o contrato social (45); o soberano a legitimao da ordem social onde se dar sob forma de assemblia, fonte da vontade geral.

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Idem: 120. 74

O pacto social d ao poder soberano, corpo poltico da sociedade civil, poder absoluto sobre seus membros, inclusive sobre a propriedade, que s existe enquanto possibilidade jurdica graas legitimao desta por parte do soberano. O limite do poder soberano est adstrito ao contrato social naquilo que se convencionam naquilo que ficou firmado como interesse pblico. o interesse pblico o norte do poder soberano em suas deliberaes; sua instituio obedece aos princpios da liberdade e da igualdade, na lei como fora da vontade geral, meio que fixa, estabelece todos os direitos e deveres dos cidados. O poder soberano pela sua prpria natureza quem institui o poder executivo, aquele que ir executar, ou seja, administrar as leis promulgadas. O poder executivo um corpo intermedirio estabelecido entre os sditos e o soberano, encarregado da manuteno das liberdades civil e poltica; e no governo que se estabelece a relao do todo com o todo, do soberano com o Estado, no podemos confundir o soberano com as instncias administrativas do poder, visto que o soberano embora permanente enquanto garante da vontade geral se d em assemblia. Gostaramos de ressaltar, ao finalizar o presente texto, que em Rousseau no existe a possibilidade do poder legislativo existir fora do soberano. Rousseau entende que no se pode representar vontades. O povo no pode prescindir do seu direito-dever de participar da vida poltica do seu Estado, abrir mo desta condio arruinar todo o corpo poltico, colocar sob perigo e mesmo arruinando toda organizao estatal constituda. O povo quem ratifica a lei, nula toda lei que no leva sua chancela. importante ressaltar que os deputados so comissrios do povo.
A diminuio do amor ptria, a ao do interesse particular, a imensido dos Estados, as conquistas, os abusos do governo fizeram com que se imaginassem o recurso dos deputados ou representantes do povo nas assemblias da nao (Rousseau, s/d: 131).

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Parte VI A filosofia prtica de Immanuel Kant (1724-1804)

Ningum pode me constranger a ser feliz sua maneira (...) mas a cada um permitido buscar a sua felicidade pela via que lhe parecer boa, contanto que no cause dano liberdade de os outros (isto , ao direito de outrem) aspirarem a um fim semelhante, e que pode coexistir com a liberdade de cada um, segundo uma lei universal possvel. (KANT, I. Sobre a expresso corrente: isto pode ser correto na teoria, mas nada vale na prtica (1793).A233-4.)

1- Introduo Immanuel Kant nasceu em 1724, em uma cidade da Prssia Oriental denominada Knigsberg. Nasceu numa modesta e numerosa famlia de artesos. Sua me o educou segundo os princpios do pietismo91, corrente radical do protestantismo prussiano. Estudou no Collegium Fridericianum, dirigido pelo pastor pietista F. A. Schultz. Entre 1740 e 1747 estudou na universidade de sua cidade freqentando os cursos de cincia e filosofia. Durante os anos de 1747 e 1754 viveu momento de grandes dificuldades. Nesse perodo precisou trabalhar como preceptor, mas apesar das condies desfavorveis estudou muito se atualizando. Em 1755 obteve o ttulo de doutor e conseguiu lecionar na Universidade de Knigsberg como livre-docente. Naquela poca o professor na categoria de livredocente recebia somente um valor correspondente ao nmero de horas de ensino e ao nmero de alunos que freqentavam o curso. Mais tarde em 1770 passou no concurso para professor ordinrio com a dissertao De mundi sensibilis atque intelligibilis forma et principiis. Uma das caractersticas mais marcantes do carter moral de Kant alm de metdico e sistemtico, foi sua indeclinvel averso por qualquer forma de carreirismo. Kant recusava qualquer forma de adulao em relao a protetores poderosos. Nosso autor se concentrava em sua pesquisa filosfica, de forma totalmente desinteressada em relao a qualquer possibilidade de fama ou riqueza. Por volta de 1778 chegou a receber um convite por parte do baro von Zedlitz para assumir uma ctedra em Halle, o que lhe renderia um pagamento pelo menos trs vezes maior do que o de Knigsberg. Kant recusou tal oferta e com ela outra referente a um cargo pblico vinculado mencionada ctedra. Em 1781 nasceu sua primeira crtica denominada de Crtica da Razo Pura, posteriormente em 1788, a Crtica da Razo Prtica e, em 1790, a Crtica da Faculdade de Julgar. Cumpre dizer que este autor situou-se dentro da atmosfera intelectual que caracterizou o iluminismo alemo. O seu criticismo estabeleceu limites razo humana quando afirmou que s podemos conhecer aquilo que ns mesmos criamos. O seu pensamento deve ser estudado como uma nova forma de filosofar que nasceu no interior das mudanas estruturais que tipificaram a prpria modernidade:
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Movimento de intensificao da f, nascido na Igreja Luterana alem no sc. XVII.

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A nossa poca a poca da crtica, qual tudo tem que se submeter. A religio, pela sua santidade e a legislao, pela sua majestade, querem igualmente subtrair-se a ela. Mas ento suscitam contra elas justificadas suspeitas e no podem aspirar ao sincero respeito, que a razo s concede a quem pode sustentar o seu livre e pblico exame. 92

Essa nova maneira de filosofar reivindica como pressuposto fundamental a liberdade, uma liberdade de fazer uso pblico da razo em todas as questes sem a direo de outrem. Esse uso pblico da razo significava para Kant a liberdade para pensar enquanto intelectual e a possibilidade de expressar suas idias ao pblico leitor.93 Aps a morte de Frederico, o Grande, monarca esclarecido, em 1786, seu sucessor, Frederico Guilherme II, desenvolveu uma poltica anti-iluminista. Kant recebeu uma advertncia desse novo monarca que havia intensificado a tutela e a censura, por ter publicado a obra A religio nos limites da simples razo (1793). Kant acabou por silenciar suas crticas diante da advertncia proferida pelo Gabinete Imperial. Aps argumentar em favor do uso pblico da razo, prometeu obedecer, o que para alguns configurou momento de grande triunfo para os inimigos de uma filosofia crtica e inovadora. O criticismo transcendental sofreu uma interpretao de cunho idealista, especialmente no pensamento de Fichte, a despeito de sua resistncia e desprezo a essa interpretao. Nos seus ltimos anos tornou-se quase cego, perdeu a memria e a lucidez intelectual, sobrevindo sua morte em fevereiro de 1804. 2 - O conceito de liberdade no pensamento de Kant Para Kant, o homem est submetido s leis da natureza (determinismo) e, ao mesmo tempo, s leis da liberdade. O homem capaz de perceber que ele prprio a causa dos fenmenos que existem no mundo, ou seja, compreende que a razo humana livre e determinante e, portanto, o homem possui uma liberdade que o difere dos animais. Kant denominou essa especificidade do homem de liberdade transcendental. justamente no mbito da vontade94 ou razo95 prtica que posso perceber essa liberdade no seu uso prtico, ou seja, a liberdade prtica ou independncia da vontade pode ser demonstrada quando a razo nos fornece a regra de conduta96, quando entra em jogo o que devemos ou no fazer. exatamente nessa experincia interior, exclusivamente pessoal, que conhecemos a idia de liberdade transcendental como um tipo de causalidade da razo capaz de determinar a vontade, a agir com ou sem as influncias de impulsos sensveis (interesses).

Crtica da Razo Pura (1781-1787). Lisboa: Edio da Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, AXI. "Resposta pergunta: que Esclarecimento? (1783) In: Textos Seletos. Edio bilnge. Petrpolis: Editora Vozes, 1974. 94 Faculdade de representar mentalmente um ato que pode ou no ser praticado em obedincia a um impulso ou a motivos ditados pela razo. 95 Faculdade que tem o ser humano de avaliar, julgar, ponderar idias universais; raciocnio, juzo. 96 Crtica da Razo Pura (1781-1787). Lisboa: Edio da Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, A803 / B831.
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O que Kant entendeu pela esfera da prtica? Kant concebeu a liberdade transcendental, ou seja, o homem dotado de livre-arbtrio e, portanto, tudo o que se relaciona com essa dimenso do livre-arbtrio chamado prtico.97 Resulta dessa afirmao que devo entender por prtico o que diz respeito moral e ao direito. Ento, a liberdade prtica, que significa liberdade da vontade, uma variante da liberdade transcendental. Deve-se observar, portanto, que este autor se filiou a uma tradio filosfica que estabeleceu a separao entre uma faculdade superior (a razo) e uma faculdade sensitiva (as inclinaes). Nesse sentido, a independncia da vontade de motivos empricos est estritamente relacionada com a fundamentao da moralidade kantiana. Porque a moralidade implica o conceito de autonomia, que conseqncia da existncia de uma vontade livre de motivos sensveis ou direes estranhas. Kant precisou de uma liberdade transcendental relacionada com a dimenso racional do homem para construir a sua teoria moral. Seu argumento se baseia na idia de que sempre que nos pensamos como livres reconhecemos a conscincia da possibilidade de autonomia. Se como ser racional o homem dotado de uma vontade livre capaz da elevada funo de permitir a moralidade, seria contraditrio que este mesmo homem permanecesse sob tutelas. E, assim, associada idia de liberdade est a idia da autonomia, que, por um lado, entendida como liberdade em relao a direes estranhas e, por outro, como a liberdade da faculdade da vontade capaz de autolegislar. 3 - A tica e o imperativo categrico Immanuel Kant surgiu no contexto do Esclarecimento ou Iluminismo com sua famosa teoria moral que ressaltava o ser racional como absolutamente responsvel por sua conduta. Nesse sentido, consagrou uma tica das normas contra as ticas finalistas. Destacou que a busca pelo bem no poderia fazer parte da moralidade, mas o cumprimento da lei pela lei98, enfatizando, com isso, que a tica significa a obedincia lei moral, lei esta que est em mim e que se identifica com a minha conscincia. Sua teoria moral apresenta, portanto, trs caractersticas fundamentais: o aspecto cognitivista, ou seja, a crena na possibilidade de decidir as questes prtico-morais com base em razes, o que implica dizer que os juzos morais so passveis de serem fundamentados; o sentido formalista, pois elabora um princpio moral (imperativo categrico) limitado s questes referentes justia e no ao bem viver; e, por fim, o carter universalista, uma vez que os juzos morais devem erguer uma pretenso de validade universal. O formalismo moral de Kant refere-se idia de que a vontade racional dever ser orientada por princpios a priori, vlidos universalmente, isso implica a capacidade do ser humano de agir
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Crtica da Razo Pura (1781-1787). Lisboa: Edio da Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, A802 / B830. Crtica da Razo Prtica (1788). Lisboa, Edies 70, 1994, A111-115. 78

segundo princpios ou determinar-se segundo a razo, independente de qualquer inclinao pessoal. Os princpios podem ser tcnicos se valem para todos os seres racionais, mas condicionados pelo fim particular que se almeja; os da prudncia condicionam-se ao desejo e ao carter do ser que age; os da moralidade, princpios prticos objetivos que so vlidos para todos os seres racionais no decorrem de nenhum fim subjetivo, emprico. O princpio moral vale universal e incondicionalmente. Assim, a lei moral em Kant no precisa do aspecto volitivo no sentido do eu quero para existir. Ao contrrio, ela existe at mesmo contrariando o eu quero. Com isso, Kant afastou o sentido do eu quero em favor do eu devo.99 A ao adquire um valor moral, pois superei meus prprios obstculos quando agi por dever. O seu princpio moral denominado imperativo categrico foi formulado pela primeira vez na Fundamentao da Metafsica dos Costumes (1785). Em uma de suas formulaes determina: Age de tal maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio. Tal princpio funcionaria como um teste a ser realizado pela nossa prpria conscincia a fim de identificar se as intenes que fundamentam uma determinada ao so moralmente boas. Esse imperativo formulado por Kant configurou um exerccio tpico do pensar esclarecido (iluminismo), que no aceitaria ser guiado por outrem, mas entraria na perspectiva de todos os outros, na medida em que abstrairia da sensibilidade e buscaria um ponto de vista universal 100. Uma interrogao estruturada numa indispensvel compreenso das exigncias de reciprocidade numa comunidade tica idealmente antecipada. Esse imperativo categrico ou princpio moral serviria ao propsito de fornecer as condies de possibilidade para o desenvolvimento de um certo discernimento moral. Nesse sentido, a validade de uma mxima subjetiva somente poderia ser reconhecida pela razo como moralmente correta se apresentasse uma obrigao moral que qualquer um pudesse desej-la, por reconhec-la como vlida. 4 - As leis da liberdade: as leis morais e as leis jurdicas Como nos mostra este filsofo, o homem vivencia a tenso entre os impulsos e a razo e encontra, alm das leis da natureza, as da liberdade denominadas de leis jurdicas e leis morais. A legislao jurdica diz respeito s aes sob o ponto de vista externo, destacando a mera conformidade com o que prescreve a lei; o que configura o sentido de legalidade. As leis ticas, ao contrrio, vinculam-se s determinaes das aes e revelam a moralidade. Assim, no caso da legislao jurdica temos o sentido de liberdade como exerccio do arbtrio e no caso da legislao tica, a liberdade apresenta-se tanto no exerccio externo quanto interno do arbtrio.
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BRITO, A. J. Observaes crticas Crtica da Razo Prtica. In: Revista Portuguesa de Filosofia. Vol. XLIV, 1988, p. 544. Crtica da Faculdade do Juzo (1793). Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 159

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Na terceira parte da introduo geral, Kant concentra seus esforos na clssica distino entre a legislao moral e a jurdica. Encontramos nesse ponto o problema inicial da filosofia do direito: a distino entre as duas esferas. Nesse sentido, o que efetivamente distingue as duas legislaes no to somente o fato de uma legislao ser interna e a outra externa, mas em particular a idia do dever como impulso. Para entendermos melhor essa idia temos que considerar que toda legislao como diz Kant possui dois elementos constitutivos, a saber: o elemento objetivo, que significa a representao da lei como necessria ao e que portanto converte a ao em dever, e um elemento subjetivo, que liga a representao da lei ao fundamento de determinao do arbtrio para realizao de tal ao. No primeiro momento, temos o que Kant denominou de conhecimento terico da possibilidade da regra prtica e, no segundo, o dever como impulso.
A legislao que erige uma ao como dever, e o dever, ao mesmo tempo como impulso, tica. Aquela, pelo contrrio, que no compreende esta ltima condio na lei e que admite tambm um motivo diferente da idia do prprio dever jurdica. No que diz respeito esta ltima, vemos facilmente que estes motivos, diferentes da idia do dever, tm que extrair-se de fundamentos patolgicos da determinao do arbtrio, das inclinaes e averses e, dentre estas, das ltimas porque tem que ser uma legislao que obrigue, no um chamado atraente.101

A implicao mais imediata desta distino o fato de que os deveres caractersticos da legislao jurdica so externos, pois no exigem a idia de um dever interior. Faz-se mister ressaltar com certa cautela que preciso no esquecer que a legislao tica, por ser mais ampla, envolve tambm a legislao jurdica, o que justifica a afirmao de Kant a respeito da legislao tica como relacionada ao dever em geral:
A legislao tica converte tambm em deveres aes internas, porm no excluindo as externas, seno que afeta a tudo o que dever em geral. Mas justamente por isso, porque a legislao tica inclui tambm em sua lei o impulso interno da ao (a idia do dever), cuja determinao no pode transpor de modo algum em uma legislao externa, a legislao tica no pode ser externa (ainda que de uma vontade divina), embora admita como impulsos em sua legislao deveres que desprendem de outra legislao, ou seja, de uma legislao externa, desde que sejam deveres. Disto se infere que todos os deveres, simplesmente por serem deveres, pertencem tica; mas nem por isso sua legislao est sempre contida na tica.102

Assim, teremos a legalidade se houver uma simples conformidade externa com a lei, a coincidncia de uma ao com a lei do dever103 e a moralidade quando o dever afigurar-se como impulso da ao, ou seja, quando a mxima da ao [coincidir] com a lei104

La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid, Editorial Tecnos, 1994, pp. 218-9. La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 219. 103 Op. cit., pp. 225. 104 Idem ibidem.
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H tambm deveres interiores que no so ticos e deveres exteriores que no so jurdicos; h deveres ticos diretos (moralidade) e deveres ticos indiretos (legalidade). Isso implica dizer que todos os deveres so tambm deveres ticos; todo dever considerado dever de virtude. 105 Os atributos de interno e externo apenas sinalizam para a forma de adeso, observando ou no o animus com o qual cumprida uma ao. A liberdade torna-se o ponto chave entre as duas esferas, pois se constitui no conceito limite capaz de conferir sentido e direo conduta humana na esfera da vida em sociedade. 106 As normas jurdicas e ticas derivam da razo e no da natureza. Derivam da vontade humana legisladora. A partir desta concepo podemos dizer que o direito identifica-se com a idia de autonomia. O conceito de direito coincide com o conceito de autonomia no sentido de que A legislao prpria da razo prtica a liberdade em sentido positivo, autonomia.107 Esta relao entre direito e autonomia exclui qualquer possibilidade de violncia, menoridade e os mais variados tipos de desrespeitos para com certas regras de convivncia mtua. O conceito de liberdade vincula-se necessariamente idia de uma sociedade, da o sentido de limitao recproca, pois no podemos esperar que todos tenham motivao tica para o cumprimento das leis. As leis morais e jurdicas so leis da liberdade, ou seja, leis que ordenam na medida em que somos livres. 5 - A liberdade interna e externa Depois de apreciar essa distino entre legislao interna e externa, Kant relaciona o atributo de interno e externo ao conceito de liberdade, para esclarecer e justificar o seu conceito de direito. Surge, portanto, um outro critrio de distino que se baseia no sentido de liberdade interna e liberdade externa. A esfera da tica vincula-se liberdade interna e a esfera jurdica liberdade externa, ou dizendo de um modo mais breve, liberdade tica e liberdade jurdica. O primeiro tipo de liberdade refere-se faculdade de agir segundo leis que a nossa prpria razo nos fornece; o segundo tipo de liberdade, a jurdica, remete-nos faculdade de agir no mundo exterior, mas limitada pela mesma liberdade presente nas outras pessoas. Ento, o mbito da moralidade diz respeito liberdade interna e o mbito da legalidade liberdade externa. Na relao entre liberdade e dever no podemos relacionar estritamente a liberdade interna com os deveres que Kant denomina de deveres para consigo prprio e a liberdade externa com deveres para com o prximo. Na verdade, somos responsveis por todas as nossas aes

TERRA, R. R. A Poltica tensa: idia e realidade na Filosofia da Histria de Kant. So Paulo: Iluminuras, 1995, p. 79 GALEFFI, R. A Filosofia de Immanuel Kant. Braslia: Unb, 1986, p.194. 107 EISLER, R. Kant Lexikon. Hildesheim, 1964, p.578 apud Rohden, V. p. 125.
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primeiramente diante de nossa prpria conscincia e depois, em alguns casos, diante do olhar dos outros. No mbito da tica, somos responsveis frente a ns mesmos; na esfera do direito, somos responsveis frente coletividade. Podemos pensar a liberdade interna atuando nos dois momentos, ou seja, no mbito da tica e na esfera jurdica, embora a relao jurdica tenha como caracterstica fundamental a intersubjetividade. Tal relao exige a presena de dois seres humanos para a limitao recproca da prpria liberdade externa. No mbito da legislao externa, as leis obrigatrias podem ser de dois tipos, a saber: as naturais e as positivas. As leis externas naturais so aquelas cuja obrigao reconhecida a priori pela razo, ainda que no haja nenhuma legislao jurdica a seu respeito. As leis externas positivas so aquelas cuja obrigao depende necessariamente de uma legislao externa efetiva. Kant, como um legtimo representante do pensamento jusnaturalista, entende que as leis positivas encontram seu fundamento nas leis naturais, o que equivale dizer que o direito se fundamenta na moral. Para Kant, a lei natural fundamenta a autoridade do legislador, ou seja, confere a faculdade de poder obrigar outrem mediante seu arbtrio.
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Neste momento, refora a idia do seu imperativo

categrico no sentido de que prescreve a todos a necessidade de se pr no papel de um suposto legislador para observar a possibilidade de universalizao das mximas do agir. Por conseguinte afirma Kant -, deves considerar tuas aes primeiro desde o teu princpio subjetivo: todavia podes reconhecer se esse princpio pode ser tambm objetivamente vlido. 109 Esse exerccio nos permite conhecer nosso arbtrio e consequentemente nossa liberdade, pois entende que as leis procedem da vontade e as mximas do arbtrio, que no homem livre, pois fundamentou seu argumento no fato de que a vontade se refere to somente lei; o arbtrio liga-se s aes e, portanto exige liberdade: a vontade que no se refere seno lei, no pode chamar-se nem livre, nem no livre, porque no se refere s aes, seno imediatamente legislao concernente s mximas das aes (portanto, razo prtica mesma), da que seja tambm absolutamente necessria e no seja ela mesma suscetvel de coero alguma. Por conseguinte, somente podemos denominar livre o arbtrio.110 Kant estabeleceu a relao entre liberdade e arbtrio quando estabeleceu a possibilidade da liberdade ser percebida no sentido de autodeterminao pela razo. O arbtrio determinado diretamente pela razo pura o livre-arbtrio, o que implica dizer que o homem livre por ser racional, ou, como diz Rohden, se o homem capaz de determinar-se por uma razo independente, ele sob este aspecto

La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 224. La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 225. 110 La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 226.
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livre do determinismo natural e tem uma vontade prpria, da qual derivam os conceitos e leis tanto morais como jurdicas.111 Embora Kant afirme a existncia de direitos inatos em Paz Perptua, na Metafsica dos Costumes ressalta que s h um nico direito inato, que a liberdade no sentido de independncia do arbtrio de outrem:
A liberdade (independncia do arbtrio necessitante de todo outro), na medida em que pode coexistir com a liberdade de todo outro segundo uma lei universal, o nico direito originrio, pertencente a todo homem em virtude de sua humanidade112

Apresentou na Fundamentao: a liberdade tem de pressupor-se como propriedade da vontade de todos os seres racionais113. O conceito de igualdade decorre desta idia de liberdade como direito inato, pois todos so igualmente independentes. A igualdade inata : a independncia que consiste em no ser obrigado por outros seno quilo a que tambm reciprocamente podemos obrigarlhes 114 Na verdade, a igualdade, a qualidade do homem como sui iuris, ser homem ntegro e o contedo da formulao do imperativo categrico acima mencionado j se encontram no princpio da liberdade originria como elementos constitutivos dela. 6 - A lei jurdica e a sociedade civil Para Kant, a lei jurdica no algo inato, mas surge do acordo entre indivduos autnomos para justamente assegurar a realizao da liberdade. Este conceito torna-se um conceito limite que direciona a conduta dos indivduos para uma vida em sociedade.115 Essa circunstncia nos leva a pensar que Kant nega a origem do direito como derivado da propriedade, pois o que seria a propriedade nos primrdios da sociedade seno o reconhecimento de uma posse arbitrria? O conceito de posse em Kant funda-se sobre a inata posse comum da superfcie da Terra e sobre a vontade universal. Kant entende que s podemos nos considerar possuidores de algo quando h o reconhecimento dessa posse de forma no diretamente relacionada com a deteno fsica. O direito consiste em limitar as aes: a minha liberdade de me apoderar das coisas encontra seu limite na liberdade do outro em agir da mesma forma. O direito uma exigncia da razo que apresenta aos homens um procedimento para solucionar conflitos. Nesse sentido, Kant justificou o ingresso no estado
ROHDEN, V. Razo Prtica e Direito In: Racionalidade e Ao. Porto Alegre: Editora Universidade UFRGS/ Instituto Goethe ICBA, 1992, p.128 112 La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 237. 113 Fundamentao da Metafsica dos Costumes (1785). In: I. Kant, Col. Os Pensadores, So Paulo: Abril Cultural, 1974 e Lisboa: Edies 70, 1995, BA99. 114 La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid, Editorial Tecnos, 1994, pp. 237-8 115GALLEFFI, R. A Filosofia de Immanuel Kant. Braslia, Unb, 1986.
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de direito a partir do conceito de racionalidade. Trata-se de uma razo prtica-jurdica e no pragmtica, ou seja, direcionada a interesses particulares independentes de qualquer moralidade. A racionalidade permite o reconhecimento recproco e a unificao das vontades e, nesse sentido, sublinho mais uma vez que no a experincia da violncia como pensava Hobbes, mas um princpio da razo. a razo que nos impulsiona a abandonar o estado de natureza, embora seja concebido como estado de direito privado, em favor de um estado de direito, onde no h uma razo privada, mas um interesse comum e um tribunal capaz de assegurar e reconhecer os direitos de todos. Kant compreendia o direito natural como no estatutrio e, portanto cognoscvel pela razo de todo homem e, nesse sentido, a justia pertence a ele.
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Isto posto, o Estado para Kant deve

reconhecer em cada um a habilidade de ser seu prprio senhor e, portanto, no permitir qualquer privilgio ou interesse especial protegido. A igualdade formal, que no igualdade de posses, mas de oportunidade, uma conseqncia necessria do nico direito inato: a liberdade. Nesse sentido, compreendendo o tpico egosmo humano, o Estado pode e deve usar a coero mediante leis para seno eliminar, pelo menos controlar os abusos. A legislao civil deve realizar o direito natural que serve de fundamento racional legislao positiva. Segundo N. Bobbio, com a doutrina do contrato e do direito natural, o Estado assume a figura de associao voluntria com vistas a defender alguns interesses.
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Kant partiu em defesa desse

modelo de Estado, cuja meta seria assegurar a liberdade de cada um com base em uma lei universal racional e, portanto, condenou o Estado eudemolgico que pretendia tomar para si a tarefa de tornar seus sditos felizes, j que a verdadeira funo do Estado no se confunde com essa tarefa, mas deve ser to somente salvaguardar a liberdade que permita a cada um buscar a sua prpria felicidade. Por felicidade entenda-se o pleno desenvolvimento de todas as suas disposies. Kant demonstrou uma grande averso por um Estado do tipo paternalista que mantinha os sditos na condio de uma menoridade perptua. 118 Ele acreditava que havia uma tendncia natural da histria humana para uma ordem jurdica universal, um ordenamento jurdico cosmopolita. Na sua idia do homem como cidado do mundo ou cidadania mundial, presente no texto Idia de uma Histria universal sob o ponto de vista Cosmopolita e que reaparece no opsculo A Paz Perptua e na Metafsica dos Costumes como Ius Cosmopoliticum, implica uma espcie nova de direito pblico em geral, distinto do direito privado que existia no Estado de Natureza, do direito pblico interno do Estado Civil e do direito pblico externo da ordem internacional. Trata-se de uma relao jurdica particular

La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, pp. 297-8. Bobbio, N. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Braslia, Ednub, 1992, p.50. 118 "Resposta pergunta: que Esclarecimento? (1783) In: Textos Seletos. Edio bilnge. Petrpolis: Editora Vozes, 1974, A 482-3
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que encontra de um lado o Estado e de outro um cidado de um diferente Estado. Dessa idia, Kant inferiu duas mximas j mencionadas: o dever de hospitalidade e o direito de visita. 7 - A doutrina do Direito Kant define a doutrina do direito como um conjunto de leis que se apresentam como leis externas ou exteriores, que constituem o que se chama direito positivo, cujo interessado o jurisperito (Iurisperitus), aquele que conhece as leis externas em sua aplicao aos casos que se apresentam na experincia, estudo denominado pelo nome tcnico de jurisprudncia (Iurisprudentia). Alm da doutrina do direito e da jurisprudncia encontramos a Cincia do Direito, que corresponde ao conhecimento sistemtico da doutrina do direito natural (Ius naturae). Para compreendermos o direito como idia da justia preciso abandonar o campo emprico e dirigir-se razo pura. Kant entende que o conceito de direito diz respeito a uma relao externa entre pessoas cujas aes implicam-se mutuamente. No se trata de uma relao entre um arbtrio e um desejo, mas entre arbtrios, e nessa relao recproca no interessa muito saber o fim a que se propem, mas sim a forma da relao; em ltima anlise, trata-se de conciliar a liberdade de um com a liberdade do outro, isto , a liberdade em sociedade. Assim, Kant formula pela primeira vez na obra em foco o seu conceito de direito como o conjunto das condies, por meio das quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio de um outro segundo uma lei universal da liberdade. 119 O princpio universal do direito expressa a necessidade de coexistncia dos arbtrios segundo uma lei universal. Uma lei universal do direito que determina que devo agir externamente de forma tal que preciso sempre respeitar a liberdade do arbtrio do outro nada mais do que uma obrigao que me determina a razo: age exteriormente de maneira que o uso livre do teu arbtrio possa estar de acordo com a liberdade de qualquer outro, segundo uma lei universal.120 preciso levar em conta os trs elementos constitutivos do seu conceito de direito: o primeiro diz respeito apenas s relaes externas, ou seja, um direito intersubjetivo; o segundo estabelece a relao entre arbtrios, pois a intersubjetividade pode ocasionar leses nos outros; o terceiro no se preocupa com a matria do arbtrio, mas to somente com a forma, pois o direito no concerne aos objetos particulares. O direito, aparentemente mais do que a moral, est relacionado coero, pois est diretamente ligado a esse sentido de obrigar algum a agir de uma forma e no de outra, por meio da coero. O termo coero pode ser entendido como a possibilidade de regular as relaes humanas a partir de leis externamente vlidas. Quando usamos a expresso coero legal limitamos esse sentido para um tipo especfico de controle baseado em leis positivas.
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La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid, Editorial Tecnos, 1994, pp. 230. La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid, Editorial Tecnos, 1994, pp. 231. 85

Num estgio pr-positivo, h a possibilidade de conseguir provocar no outro certa conduta, mas sem garantias de que tal fato acontea efetivamente. A coero em que as leis positivas se vinculam e que podemos denominar de coero recproca universal implica que se desista de procurar convencer os outros do que ou no justo, e se fique limitado a regular a relao entre arbtrios, isto , sem nenhum componente tico ou intencional. 121 primeira vista, pode parecer contraditrio relacionar o direito com a liberdade mediada pela coero. Mas inspirado em C. Thomasius122, Kant postula uma relao intrnseca entre direito e coero. Assim, explica como funciona tal coero capaz de salvaguardar a liberdade, lembrando que:
A resistncia que oposta quilo que impede um efeito serve como auxiliar para este efeito, e concorda com o mesmo. Tudo aquilo que injusto um impedimento para a liberdade enquanto esta est submetida a leis universais e a coero um obstculo ou uma resistncia liberdade. Quando um certo uso da prpria liberdade um impedimento para a liberdade segundo leis universais (ou seja, injusto), ento a coero oposta a tal uso, enquanto serve para impedir um obstculo posto liberdade, est de acordo com a prpria liberdade, segundo leis universais, ou seja, justo.123

Esta passagem indica que h certo uso da liberdade que se configura como obstculo a um outro tipo de liberdade regrada e que a coero, nesse sentido, indispensvel ao direito. 124 Com isso, exercer a liberdade a qualquer custo ou o mal praticado por algum fere a liberdade de outrem. Este modo de agir se afigura como uma forma deturpada de liberdade no sentido da capacidade do homem como ser racional. A liberdade exterior compatibilizada com a liberdade dos demais a forma universalizada da possibilidade de convivncia humana, ou seja, a coexistncia pblica dos homens, a criao de um espao pblico sem constrangimento injusto. Se a razo implica liberdade, se a autodeterminao algo indisponvel e envolve necessariamente um espao pblico, fica excluda qualquer possibilidade de uma liberdade irrestrita ou irracional porque iria contradizer essa relao que fundamenta a moral e o direito e que ademais confere status privilegiado ao homem em relao natureza. O acordo entre liberdade e coero j havia sido apontado no texto Sobre a expresso corrente: isto pode ser correto na teoria, mas nada vale na prtica (1793) quando afirma que a lei da coero recproca corresponde liberdade de cada um sob o princpio da liberdade universal e na Metafsica dos Costumes, quando comenta a semelhana com a lei da igualdade da ao e
Idem, ibidem. A origem da concepo coercitiva atribuda a C. Thomasius. Cf. BOBBIO, N. e REALI, G. e ANTISERI, D. Histria da Filosofia. V.II. So Paulo: Paulus, 1990, p. 817. 123 La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p. 231. 124 Cf. a definio Romana: Liberdade a faculdade natural de fazer o que se quer, desde que o no impea a fora ou a lei( Institutas, I, 3,2). Cf ainda Aristteles: Livre o homem que tem a si mesmo como fim e no o outro( Metafsica, 892b) e o que no senhor de si mesmo capaz de desejar, mas no de agir por livre escolha( tica Nicmaco, 1111b); cf. ainda Montesquieu. Esprito das Leis, Cap. III, V e XI. SALGADO, J. A idia de Justia em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo Horizonte: UFMG, 1995, pp. 226-8.
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reao125. Esse vnculo da liberdade com a lei foi herdado por Kant do pensamento de Rousseau, que entendia a liberdade como a obedincia lei que o homem prescreve a si mesmo.
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O conceito de

liberdade comum doutrina do direito (relacionada condio formal da liberdade externa) e doutrina da virtude (relacionada condio formal da liberdade interna). A tica e o direito afirmam a relao da liberdade com a lei. Ao pensarmos o direito pensamos tambm a liberdade na idia do arbtrio de todos unificados no conceito de vontade universal legisladora. A justia consiste no respeito vontade universal. O sentido de justia liga-se ao sentido de um estado jurdico, ou seja, aquela relao dos homens entre si que contm as condies sob as quais unicamente cada um torna-se partcipe de seu direito, e o princpio formal de sua possibilidade considerado segundo a idia de uma vontade universalmente legisladora, chama-se justia pblica. Assim surge o direito pblico da necessidade de coexistncia inevitvel, a partir de um ordenamento institudo mediante a publicidade de suas leis para que todos possam usufruir de seus direitos: a Constituio. 127 A relao da Constituio que consiste na vontade unificada, com o sentido de estado civil somente pensvel a partir do conceito de autonomia, uma vez que falar em direitos exige a existncia de um a priori originrio, a liberdade. Kant estava vinculado a essa concepo liberal, o que justifica a sua definio do direito estar formulada a partir do conceito de liberdade. Podemos at argumentar que ele formulou uma teoria da justia como liberdade e que muito pode ter influenciado na elaborao dos fundamentos tericos do Estado Liberal. 128 Para alguns autores, Kant teria inserido a temtica filosfico-jurdico-poltica em termos de compreenso das condies transcendentais da experincia jurdica, quando definiu o direito como o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de um pode estar de acordo com o arbtrio de um outro segundo uma lei universal. Podemos dizer que os fundamentos histricos do pensamento jurdico contemporneo passam necessariamente por uma fase histrica importante: o pensamento liberal do sculo XVIII - poca de Kant. Nesse sentido, Kant pode ser estudado como o filsofo do iluminismo, pois apresentou campos de cultura diferentes, a Crtica da razo pura, no mbito terico; a Crtica da razo prtica, no mbito prtico e a Crtica do juzo no mbito da arte. Ademais apontou noes como dignidade da pessoa humana, autonomia moral, liberdade, Estado de Direito, contrato social como princpio regulativo, direitos naturais como princpios morais, etc. Em particular, a relao que estabeleceu entre indivduo, pessoa moral e cidado submetido s leis, como uma exigncia da razo.
La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p. 232. ROUSSEAU, J.J. Do Contrato Social. So Paulo: Martins Fontes, 1996. 127 La Metafsica de las Costumbres (1797). Madrid: Editorial Tecnos, 1994, p.311. 128 Bobbio, N. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Braslia: Ednub, 1992, p.73-4.
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 possvel que a preocupao de Kant com a fundamentao do cumprimento do direito como um dever moral se relacione com o fato de que o desenvolvimento humano e moral no acontecem seno por meio da interao social. Princpios ticos universais como a justia, reciprocidade, igualdade, dignidade da pessoa humana inspiram o direito, conferindo sentido s normas jurdicas. Por conseguinte, o direito pode ser entendido no apenas como imposio externa, mas tambm como transformao da nossa autocompreenso (racionalidade, personalidade e autonomia), na medida em que est intimamente vinculado tica. O direito , sem dvida, animado por um procedimento diferente do procedimento tico, mas ambos habitam o mesmo terreno; tica e direito se dirigem conduta humana e, portanto inspiram-se em valores morais comuns s duas esferas. Kant compreendeu a relao do direito com a moral a partir de uma intuio poltica e histrica da origem do Estado, uma vez que no possvel pensar o direito sem necessariamente estar ligado figura do Estado e ambos encontram sua fundamentao e legitimao na autonomia. O Estado se revela, portanto, como a personificao do princpio da justia, reputando indispensvel a conquista da razo e da liberdade. Ademais, preciso considerar que para uma sociedade livremente associada, o direito tambm exige um reconhecimento moral capaz de justificar a sua necessidade de limitao recproca da liberdade. A legislao jurdica no est adstrita somente ao mbito da coero, mas tambm pode relacionar-se com o sentido de cumprimento do dever por puro respeito lei, o que J. Habermas chamou (sob a tica de sua teoria da ao) de duplo aspecto da validade do direito,
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onde a

legalidade pode ser obtida por meio da coao ou por conscincia da necessidade de obedincia lei. Essa relao entre tica e direito ultrapassa os limites da simples garantia dos direitos individuais e alcana tambm a importncia de legitimar as leis jurdicas fundamentando-as na idia de um sujeito racional autnomo na qualidade de co-legislador e no sentido da idia de vontade geral. Da filosofia kantiana surgiram duas correntes distintas, uma valorizando a Crtica da Razo Pura, outra se fundamentando na Crtica da Razo Prtica, a saber: a Escola de Marburgo, ligada s cincias sociais e jurdicas e a Escola de Baden, ligada filosofia dos valores. A Escola de Marburgo compreendeu o predomnio do problema lgico sobre o problema tico, o que desvela a preferncia pelo pensamento de Kant expresso na Crtica da Razo Pura. A Escola de Baden focalizou em especial os conceitos de valor e cultura, ou seja, o mundo do dever ser, o mundo dos valores. De tais escolas surgiram os mais importantes intrpretes neokantianos de uma filosofia voltada para a experincia jurdica como Renouvier, Stammler, Del Vecchio, Kelsen e Radbruch. E

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HABERMAS, J. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 4988

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autores contemporneos com suas ticas de inspirao kantiana como Jrgem Habermas e John Rawls. A fundao cientfico-positiva do Direito ensejou uma filosofia do direito inspirada no criticismo de Kant, a partir do qual se esboara a passagem de uma anlise do direito natural para o estudo da filosofia do direito.

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Parte VII - O positivismo jurdico 1 - A origem do termo positivismo Sabemos que o termo positivismo, em seu sentido estrito, refere-se primeiramente doutrina de August Comte (1793-1857) exposta nas obras Curso de filosofia positiva (1830-1842), Discurso sobre o esprito positivo (1844), Catecismo positivo (1852) e Sistema de poltica positiva (1852-1854); segundo como designao de doutrinas que se ligam de Comte ou que tem por tese comum a idia de que s o conhecimento dos fatos fecundo, ou seja, que o modelo da certeza fornecido pelas cincias experimentais, renunciando a todo e qualquer conhecimento a priori. Na viso de alguns especialistas o termo positivismo foi utilizado pela primeira vez na escola de Saint-Simon, mestre de Comte e que o sentido de conjunto de idias ou tendncias intelectuais que atribui constituio e ao progresso da cincia positiva uma importncia preponderante para o progresso, se ligam mais a Condorcet do que a Comte, segundo as prprias declaraes deste. 2 - As escolas Jurdicas Segundo ensina Ana Lcia Sabadell130 podemos compreender a expresso escola jurdica como um grupo de autores que compartilham uma determinada viso sobre a funo do direito, suas regras, validade e contedos. Nesse sentido, cada escola jurdica oferece respostas a trs indagaes: o que o direito, como funciona o direito e como deveria ser configurado esse direito. Vrias escolas jurdicas surgiram ao longo dos anos, cada qual caracterizando sua poca e sua cultura jurdica. Encontramos, portanto, inmeras escolas rivais e outras que apresentam pontos de continuidade entre si, ou seja, escolas que se inspiraram em outras dando continuidade s suas concepes. De um modo geral, podemos classificar as escolas em dois grandes grupos: as escolas moralistas e as positivistas. As escolas moralistas so aquelas que valorizam o direito natural e se caracterizam por um pensamento jusnaturalista. As escolas positivistas so aquelas que entendem o direito como um sistema de normas que regulam o comportamento social. 2.1 - A Escola Histrica ou Romntica A escola Histrica ou romntica representou uma tendncia importante no quadro antiracionalista da primeira metade do sculo XIX. Na verdade, o historicismo foi um movimento filosficocultural contra a razo iluminista e que no mbito jurdico pretendia a dessacralizao do direito natural. Assim, no campo filosfico-jurdico o historicismo se configurou na Escola Histrica do Direito, em particular no pensamento de Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861), reclamando uma viso mais
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Sabadell, Ana Lcia. Manual de sociologia jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 17. 90

concreta e social do Direito, comparando-o ao fenmeno da linguagem. Para este filsofo-jurista direito e linguagem apresentam um incio annimo e visam atender tendncias e interesses mltiplos de um povo. Ressaltamos aqui uma advertncia de Norberto Bobbio: Note-se bem que escola histrica e positivismo jurdico no so a mesma coisa; contudo, a primeira preparou o segundo atravs de sua crtica radical do direito natural. 131 Segundo estudiosos, temos pela primeira vez uma refutao filosfica do direito natural. Savigny invocou contra a lei escrita, ou seja, a lei abstrata e racional, a fora viva dos costumes, o esprito do povo, pois temia o perigo de leis destitudas de eficcia. Para Savigny, o direito vive na conscincia popular porque do povo que ele nasce. Trata-se do esprito do povo (Volksgeist) que produz o direito positivo. A funo legislativa seria, portanto, a expresso da necessidade de dar ao direito positivo uma existncia exterior cognoscvel. Savigny respirou a atmosfera romntica dos alemes de Heidelberg, recebeu influncia de vrios autores como: Edmundo Burke (1729-1797), considerado um dos precursores do historicismo poltico-jurdico; Joseph De Maistre (1754-1821); Justus Moser (1720-1794), Adam Muller e Gustav Hugo (1765-1844) que s considerava o direito positivo como objeto da cincia. Sua obra fundamental foi Da Vocao de nosso Tempo para a Legislao e a Jurisprudncia (1814), onde objeta a codificao, alm da obra que marcou o grande florescer do Direito romano na Alemanha, Sistema de Direito Romano Atual (1840). Assim, a Escola Histrica do direito no foi precursora do positivismo jurdico, mas de certas correntes jusfilosficas como, por exemplo, a escola sociolgica e a escola realista que no final do sc. XIX; ambas se posicionaram criticamente em relao ao prprio juspositivismo. Conforme ensina Norberto Bobbio, O fato histrico que constitui a causa imediata do positivismo jurdico deve, ao contrrio, ser investigado nas grandes codificaes ocorridas entre o fim do sc. XVIII e o incio do sc. XIX, que representaram a realizao poltica do princpio da onipotncia do legislador.132 Sabemos que as codificaes foram incentivadas pelo pensamento iluminista que congregou a idia de um sistema de normas racionalmente elaboradas com a exigncia de um cdigo imposto pelo Estado. Foi neste momento que houve uma certa identificao com o positivismo jurdico o direito como expresso de uma autoridade legitimada para legislar. Ao observarmos as caractersticas da Escola Histrica temos que ressaltar um trao fundamental, a saber: a inteno de substituir um olhar generalizante e abstrato da histria humana por uma viso que considera o homem em sua individualidade. Enquanto os racionalistas consideravam o
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Bobbio, N. O positivismo Jurdico, p. 45 O Positivismo Jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p54. 91

homem como integrante de uma humanidade abstrata, o historicismo focaliza o seu carter individual. Bobbio enumera cinco caractersticas da Escola em apreo: 1. Valorizao da individualidade/diversidade histrica pretende-se a superao do

entendimento dos jusnaturalistas, segundo o qual possvel falar em Homem com caracteres sempre iguais e imutveis (De Maistre). 2. 3. 4. 5. secular. A escola histrica do direito realizou estudos jurdicos a partir desse novo modo de pensar o homem e sua histria. Nesse sentido, Bobbio observa que Savigny apresentou traos importantes no interior desse pensamento, a saber: 1. A impossibilidade de um direito nico e igual em todos os tempos e lugares, pois o direito passa a ser visto como um produto da histria; 2. O direito nasce do sentimento de justia e no do clculo racional; 3. Os perigos da cristalizao do direito numa nica coletnea jurdica perigo da codificao do direito germnico; 4. Reviver o antigo direito germnico mais adequado ao povo alemo; 5. Valorizao das normas consuetudinrias que expressam verdadeiramente uma tradio, o direito espontneo. O costume um direito que nasce diretamente do povo. Com o passar dos anos, aps a morte de Savigny, a Escola Histrica passou a dar preferncia histria dos textos legais, ou seja, os seus seguidores limitaram-se a fazer a interpretao histrica, no sentido de ir buscar os antecedentes dogmticos para conhecer melhor uma regra. O Historicismo deixava, portanto de ser um Historicismo de contedo social e passava a configurar um historicismo meramente lgico-dogmtico. 2.2 - A polmica entre Thibaut e Savigny sobre a codificao na Alemanha J compreendemos que os iluministas realizaram uma crtica demolidora do direito consuetudinrio enquanto herana do sculo das trevas e um verdadeiro obstculo aos princpios de Valorizao do sentido irracional na histria/h impulsos e paixes - a mola mestra da histria Valorizao da descrena no progresso iluminista h certo pessimismo antropolgico porque Idealizao do passado valorizam o passado, as origens. Os iluministas desprezavam o Valorizao da tradio, instituies e costumes da sociedade esta idia foi difundida por no a razo, mas o elemento passional e emotivo do homem. no acredita nos magnficos destinos e progressos da humanidade (Burke). passado e zombavam da ingenuidade e ignorncia dos antigos (Justus Moser) Herder e Burke que valorizavam os costumes formados atravs de um desenvolvimento lento e

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uma nova civilizao que valoriza a razo e a autoridade do Estado. Configura-se, portanto, uma estreita relao entre o movimento do iluminismo e o processo de codificao. Ocorre que grande polmica surgiu por ocasio em que os exrcitos da Frana revolucionria ocuparam uma parte da Alemanha, difundindo o Cdigo de Napoleo. Este cdigo adotara princpios estranhos a um povo que vivia em situao semifeudal, onde a codificao prussiana de 1797 conservava a distino da populao em castas, baseada em privilgios. Esta situao gerou a oposio de vrios conservadores alemes, dentre eles: Rehberg que elaborou um artigo em defesa da tradio prussiana. Thibaut (1772-1840), famoso jurista alemo fez uma apreciao annima do texto conservador de seu coetneo. Na verdade assumiu uma posio moderada, de conciliao, entre histria e razo para a construo de um sistema de direito positivo. Afirmou que:
Os alemes esto a muitos sculos paralisados, oprimidos, separados uns dos outros por causa de um labirinto de costumes heterogneos, em parte irracionais e perniciosos. Justamente agora se apresenta uma ocasio inesperadamente favorvel para a reforma do direito civil como no se apresentava e talvez no se apresente mais em mil anos. 133

O pensamento de Thibaut, que figura no ensaio Sobre a necessidade de um direito civil geral para Alemanha (1814), exprimiu a posio da chamada escola filosfica do direito. Para ele o direito germnico insuficiente, obscuro e primitivo. As diversidades locais expressam o arbtrio dos vrios prncipes, logo o direito germano no natural, mas fruto dos interesses. A inspirao iluminista de Thibaut pode ser expressa na citao do lema sapere aude, palavras de Horcio, tornadas clebres no Iluminismo como grito de batalha, como convite coragem intelectual. Antes de Thibaut, Immanuel Kant utilizou esse mote no texto Resposta pergunta: que Iluminismo? (1784). Thibaut reafirma a necessidade de uma legislao geral cujas vantagens so para os Juzes e a unificao da Alemanha. Suas idias provocaram recenses, dentre elas as de Savigny que afirmou a artificialidade das legislaes. Para este pensador a codificao paralisa o desenvolvimento do direito. Em seus escritos ressalta a falta de maturidade do povo alemo para o processo de codificao. Nesse sentido, Savigny fundamenta seus argumentos em Bacon quando este autor afirma que para um povo proceder instaurao de um novo sistema jurdico preciso que o nvel civil e cultural seja superior. Mas a Alemanha de Savigny encontrava-se em crise, por isso propunha o renascimento e o desenvolvimento do direito popular. 2.3 - O Cdigo de Napoleo: Cambacrs e Portalis O Cdigo de Napoleo entrou em vigor em 1804 ocasionando uma profunda mudana no pensamento jurdico moderno, porquanto serviu de base para vrias codificaes posteriores e tambm porque configurou um verdadeiro corpo de normas sistematicamente organizadas e
133

Apud, Bobbio, N. O positivismo jurdico, p.58. 93

expressamente elaboradas. O processo de codificao das normas francesas encontra sua origem na cultura racionalista que predominou no interior do pensamento iluminista. Como fato histrico fundamental destacamos a Revoluo Francesa, momento em que a idia de codificar o direito adquiriu consistncia poltica. O fato que a sociedade francesa encontrava-se fragmentada e na concepo racionalista as velhas leis deveriam ser substitudas por um direito simples e unitrio. Os iluministas estavam convencidos de que existia um verdadeiro direito. Os juristas da Revoluo se propuseram a eliminar a multiplicidade de normas jurdicas pelo desenvolvimento histrico e instaurar no seu lugar um direito fundado na Natureza e adaptado s exigncias universais humanas. Segundo Bobbio, o novo cdigo se distanciou progressivamente da inspirao originria se reaproximando da tradio jurdica francesa do direito romano comum. O protagonista desta primeira fase de codificao foi Cambacrs (1753-1824), jurista e poltico prudente que participou da Conveno que decidiu a morte do Rei Luiz XVI. No era extremista e chegou a se opor a Robespierre. Com o golpe de Estado operado por Napoleo, 18 Brumrio, foi nomeado segundo-cnsul e depois arquichanceler. Durante a Conveno este jurista apresentou trs projetos para um novo cdigo de clara inspirao jusnaturalista. Em um dos seus projetos j equiparava filhos naturais aos legtimos, proposio radicalmente nova, fundada em princpios como igualdade dos cnjuges, a possibilidade do divrcio e da comunidade patrimonial. Na verdade este autor evocou a definio ciceroniana do direito natural. Dos trs projetos, o de 1793, 1794 e 1796, foi este ltimo que apresentou caractersticas mais tcnicas e uma notvel atenuao das idias jusnaturalistas que influenciou na elaborao de um projeto definitivo do Cdigo Civil Francs. O projeto do Cdigo Civil foi obra de uma comisso criada por Napoleo. O papel mais importante foi realizado por Portalis (1746-1807), liberal moderado, crtico do pensamento kantiano, perseguido por Robespierre e posteriormente protegido no governo de Napoleo. Elaborou severa crtica contra os excessos da revoluo e representou em certo sentido o incio do movimento de Restaurao. O projeto definitivo do novo cdigo abandonou decididamente a concepo jusnaturalista. O cdigo de Napoleo representou, na realidade, a expresso orgnica e sinttica da tradio francesa do direito comum. Os projetos inspirados nas idias do jusnaturalismo racionalista representavam a Revoluo quando esta queria fazer tbula rasa de todo o passado. Mas as intenes da comisso napolenica pretendia elaborar uma sntese do passado que no deveria excluir os costumes e o direito comum romano. Na verdade foram os primeiros intrpretes que consideraram o novo cdigo uma ruptura com o passado e no entendimento de Bobbio, a adoo do princpio da onipotncia do legislador um dos
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dogmas fundamentais do positivismo jurdico. O problemtico art. 4o. do Cdigo dispe: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia denegada. O juiz deve usar a interpretao, a integrao da lei e buscar no interior do prprio sistema legislativo resolver o silncio da lei. Neste caso, o dogma da onipotncia do legislador impe ao juiz a necessidade de encontrar resposta para todos os problemas, gerando um outro dogma, o da completude do ordenamento jurdico. A inteno dos legisladores do novo Cdigo era evitar a possibilidade de uma prtica judiciria, pela qual os juzes se abstinham de decidir e devolviam os atos ao poder legislativo para obter disposies a propsito. Alm do art. 4o., o art 9o. indicava os critrios com base nos quais pode o juiz decidir na hiptese do silncio ou qualquer incerteza. Os intrpretes compreenderam que este artigo a necessidade de buscar na prpria lei a soluo. Foi essa viso consagrada pelos intrpretes que se configurou na escola dos primeiros intrpretes do Cdigo de Napoleo, a escola de exegese. Esta escola foi acusada de fetichismo da lei por considerar o novo cdigo uma ruptura com o direito precedente. 2.4 - A Escola de Exegese A outra escola importante a Escola de Exegese que em sentido amplo significava a interpretao passiva dos Cdigos. Para essa escola o direito est feito, portanto o estudo do direito deve ser substitudo pelo estudo dos cdigos. Podemos enumerar algumas causas para o seu advento, a saber: 1. Com o surgimento dos cdigos emergiu tambm a necessidade de interpretar a letra da lei, sem recorrer a outras fontes como costume, jurisprudncia, doutrina etc. Para estes, os operadores do direito visavam caminhos mais simples para resolver conflitos; 2. 3. A crena na vontade do legislador expressa de modo seguro e completo e a necessidade de A possvel terceira causa a tripartio dos poderes, fundamento ideolgico da estrutura do limitar-se aos ditames dessa autoridade legislativa; Estado moderno, que limita o juiz na sua esfera de competncia, afigurando-se apenas atravs da seguinte metfora: a boca atravs da qual fala a lei; 4. 5. O princpio da certeza do direito, ou seja, a idia de que o direito fornece um critrio seguro de As presses polticas que foram operadas pelo regime napolenico em favor do ensino conduta que permite antecipar os resultados uma regra certa, um processo lgico; acadmico centrado somente no direito positivo, excluindo-se assim as concepes das teorias gerais do direito e as concepes jusnaturalistas.

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A escola exegtica configurou um procedimento especfico de anlise comentando artigo por artigo do Cdigo Napolenico. A histria da influncia dessa escola pode ser dividida em trs fases: de 1804 a 1830, o seu incio; de 1830 a 1880, considerado perodo do seu apogeu; de 1880 at o fim do sc. XIX, o seu declnio. As caractersticas fundamentais dessa escola so: 1. 2. 3. 4. 5. Desvalorizao da importncia e significado do direito natural para o jurista; Concepo rigidamente estatal do direito: as normas jurdicas legtimas so aquelas impostas Interpretao da lei fundada no legislador: se a lei manifestao da vontade do Estado, O culto ao texto da lei: o operador do direito deve seguir rigorosamente o que est escrito; O respeito pelo princpio de autoridade: os primeiros comentadores do cdigo gozaram de A tese fundamental da Escola a de que o Direito por excelncia o revelado pelas leis, que so normas gerais escritas emanadas pelo Estado, constitutivas de direito e instauradoras de faculdades e obrigaes, sendo o Direito um sistema de conceitos bem articulados e coerentes, no apresentando seno lacunas aparentes. O verdadeiro jurista deve partir do Direito Positivo, sem procurar respostas fora das leis. Surge assim a idia de uma Dogmtica Jurdica 134 conceitual ou uma Jurisprudncia135 conceitual, como objeto do jurista. Significa dizer que existe uma ratio iuris especfica, ou seja, uma interpretao conceitual de regras do Direito. Essa concepo (normativista e conceitual do Direito) compreendia que a lei deveria ser atingida em seu esprito e, convm ressaltar, que a interpretao se limitava a um trabalho rigorosamente declaratrio. Qualquer mudana na lei deveria seguir o processo legislativo. 3 - O surgimento do positivismo jurdico Norberto Bobbio aponta, na obra O positivismo jurdico, alguns acontecimentos que foram importantes para o surgimento do positivismo jurdico, porquanto formularam crticas ao direito natural. O exemplo clssico dessa crtica foi a reflexo anti-racionalista elaborada pelo historicismo do sc. XIX, que propiciou o desenvolvimento de certo desencantamento em relao ao direito natural. O
Dogmtica jurdica cincia emprica do direito positivo. Objeto: norma imposta pelo legislador. Estudam-se as regras vigentes, escritas e sua sistematizao. 135 preciso entender o que significa jurisprudncia. No sentido romano, jurisprudncia significava o conhecimento das coisas divinas e humanas, se confundia com a prpria Filosofia. Os romanos no eram to voltados para ratio scripta. Na verdade, eram os princpios que constituam o melhor de sua preocupao, cuja finalidade era realizar o justo. Os romanos no atriburam a caracterstica de cincia, mas a de juris-prudentia, ou seja, prudncia do direito, o que nos remete a Aristteles em sua classificao das virtudes, em particular o termo Phrnesis fundamental para a ao honesta, leal e justa. A juris-prudentia estaria situada entre o logos (razo) e o ethos (prtica). No sentido moderno, temos jurisprudncia como: 1. conjunto das cincias do Direito que busca o conhecimento do Direito Pblico e Privado (Radbruch); 2. disciplina jurdica no sentido geral (Austin); 3. prtica dos tribunais (Capitant);
134

pelo Estado; busca-se na vontade do legislador a correta interpretao da lei nos casos de obscuridades e lacunas;

grande prestgio e influenciaram inmeros juristas posteriores.

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historicismo compreendia o homem na sua individualidade, ao contrrio da corrente do jusnaturalismo que considerava a humanidade abstratamente. No campo filosfico-jurdico, a corrente historicista se configurou a partir da denominada escola histrica do direito, na Alemanha, entre o fim do sculo XVIII e o comeo do sc. XIX encontrando em Karl Friedrich von Savigny seu maior expoente. Todavia, a obra que antecipa o pensamento da escola histrica foi a obra de Gustavo Hugo sob o ttulo Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo de 1798, onde este autor concebe o direito natural como um conjunto de consideraes filosficas sobre o prprio direito positivo, ou seja, o direito natural passa a ser uma filosofia do direito positivo. Observa-se que este direito positivo significa aquele direito que existe ou pode existir em qualquer Estado. Com essa obra este autor opera a passagem do jusnaturalismo (lato sensu) para o pensamento juspositivista, uma vez que esgota e esvazia a tradio jusnaturalista, contribuindo assim para o surgimento de um novo modo de considerar o direito. Segundo Miguel Reale, na obra Filosofia do Direito, antes da Revoluo Francesa, o Direito estava dividido em sistemas particulares, ou seja, cada regio possua seu sistema de regras. Tratavase de um sistema jurdico complexo constitudo pelos usos e costumes, pelos preceitos do direito Romano, cannico e a opinio dos doutores, alm do Direito natural. Percebiam-se abusos e fraudes. Diante desta obra legislativa multifacetada e emprica comprometida pela fora dos interesses, restou Revoluo Francesa de 1789, levar a cabo a tarefa de materializar seus ideais, dentre eles a igualdade jurdica. Dois princpios se tornaram concretos: a igualdade perante a lei e a lei geral para todos. Compreende-se, portanto o grande entusiasmo que provocou o Cdigo Civil Napolenico, de 1804. Representou um corpo harmnico e lgico de preceitos, como expresso da razo, capaz de atender a todas as hipteses ocorrentes na vida, de maneira que tudo j estivesse de certo modo ordenado no sistema legislativo. O surgimento dessa nova postura consistia na defesa intransigente do indivduo e de suas iniciativas, na liberdade e na segurana das relaes jurdicas, na proteo da propriedade privada, como o individualismo econmico a concebia. Com a promulgao deste cdigo fortaleceu-se a convico de que a sua tarefa fundamental deveria consistir em interpretar os textos de maneira autntica. No admitiam lacunas, bastaria o trabalho de interpretao, para se obter respostas convenientes a todas as lides e demandas. O juiz atravs de um trabalho de exegese poder sempre encontrar uma soluo para cada caso. Essa viso de mundo propiciou o surgimento da Escola de Exegese, na Frana, reunindo em seu seio os maiores civilistas da Europa. O positivismo jurdico apresenta o Direito como avalorativo. Enfatiza a separao entre juzos de fato (o direito tal qual ) e juzos de valor (o direito como deveria ser). Nesse sentido, o positivismo

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entende o Direito como Cincia. A validade da norma jurdica decorre da sua origem em um ordenamento jurdico. A justia decorre da sua validade. Segundo N. Bobbio podemos observar sete problemas fundamentais nessa doutrina: 1. O positivismo jurdico compreende o direito como um fato e no um valor. Isto significa dizer que o jurista deve estudar o direito do mesmo modo como o cientista estuda a realidade natural, no formulando juzos de valor. Nesse sentido, o termo direito se afigura como avalorativo ou no valorativo. O direito no recebe o qualificativo de bom ou mau. Deste modo de ver surge uma teoria da validade do direito denominada formalismo jurdico, cuja validade do direito repousa na sua estrutura formal. 2. O direito definido em funo do conceito de coao, situao esta que propicia o aparecimento de uma teoria chamada teoria da coatividade do direito. Observa o autor supracitado que este carter do direito no exclusividade do juspositivismo, pois foi apresentado pelo jusnaturalista Christian Tomasius. 3. A teoria da legislao como fonte do direito. Na relao entre lei e costume admite-se apenas o costume secundum legem e eventualmente o praeter legem. 4. O positivismo jurdico compreende a norma como um comando (teoria da norma jurdica), implicando em uma teoria imperativista do direito. 5. A teoria do ordenamento jurdico considera o conjunto de normas jurdicas vigentes numa sociedade e implica uma teoria da coerncia e da completude deste ordenamento jurdico. 6. O positivismo sustenta a teoria da interpretao mecanicista que consiste em enfatizar o aspecto declarativo em detrimento de uma anlise criativa ou produtiva. 7. O positivismo jurdico sustenta a idia da obedincia absoluta lei. De acordo com os ensinamentos de Norberto Bobbio, O positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais.136 Estamos no mbito da avaloratividade do direito enquanto cincia, ou seja, na separao entre juzos de fato e juzos de valor. A cincia deve excluir de sua esfera juzos de valor, pois pretende um conhecimento objetivo da realidade. Este um trao fundamental na separao entre o mundo antigo e o moderno: o homem moderno renuncia a uma viso metafsica da realidade. O positivismo estuda o direito tal qual e no como deveria ser, ou seja, juspositivista estuda o direito real sem se vincular com um suposto direito ideal. Observa-se, para fins didticos, que o conceito de valor no se confunde com o de validade, uma vez que uma norma jurdica vlida quando faz parte de um ordenamento jurdico real, ou seja, efetivamente existe em uma determinada sociedade. O valor de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma conforme sua relao com um suposto direito ideal. Uma norma jurdica ser justa quando corresponder a esse direito ideal.
136

O Positivismo Jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 135. 98

Encontramos aqui dois critrios independentes entre si. Para o juspositivista h uma reduo da concepo valorativa na concepo validativa, ou seja, uma determinada norma ser vlida se pertencer a um ordenamento jurdico e, portanto, justa (legtima). Com a distino entre juzos de valor e juzos de fato, h uma separao entre cincia do direito e filosofia do direito. O juspositivista estuda o direito independente de juzos de valor, enquanto que o filsofo do direito considera imprescindvel investigar o fundamento e a justificao do direito. Segundo Bobbio, a filosofia do direito pode ser definida como o estudo ou investigao acerca do direito a partir de certo ponto de vista valorativo. Desta dicotomia podemos observar duas possibilidades para definir o direito, a saber: a definio cientfica e a definio filosfica. Uma definio cientfica tem como caracterstica o fato de ser avalorativa define o direito como ele ; uma definio filosfica pode ser considerada ideolgica, ou valorativa ou deontolgica, pois define o direito tal como deve ser para plenitude de determinado valor. Com efeito, h uma passagem na obra de N. Bobbio que expressa a crtica que os juspositivistas fazem aos filsofos do direito:
Os positivistas jurdicos no aceitam as definies filosficas porque estas (introduzindo uma qualificao valorativa que distingue o direito em verdadeiro e aparente, segundo satisfaa ou no um certo requisito deontolgico) restringem arbitrariamente a rea dos fenmenos sociais que emprica e factualmente so direitos.

As definies valorativas apresentam uma estrutura teleolgica, ou seja, definem o direito relacionado a um fim (telos). As mais tradicionais definem o direito como um ordenamento jurdico necessrio para alcanar a justia, ou ainda o bem comum. 137 A justia, ou o bem comum, ou ainda a liberdade individual so valores que o direito deve realizar. As definies juspositivistas so definies neutras, o direito definido como uma simples tcnica. Como exemplo, as definies de Hobbes, Austin e Kelsen.

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Cf. a definio do direito em Kant 99

Parte VIII - O pensamento de Hans Kelsen (1881-1973)

O anseio por justia o eterno anseio do homem por felicidade. No podendo encontr-la como indivduo isolado, procura essa felicidade dentro da sociedade Kelsen

1 Introduo

Este pensador foi jurista de notvel valor, filsofo, socilogo e juiz (entre 1921-1930) da Corte Constitucional da ustria. Foi iniciador do que se denomina de lgica jurdica e autor intelectual da Constituio republicana austraca. Sua obra mais importante foi Teoria Pura do Direito (1934). Exilouse nos Estados Unidos por ocasio do advento do nazismo e lecionou na Universidade de Berkeley. Kelsen freqentou o conhecido Crculo de Viena que reunia intelectuais como Carnap, Wittgenstein e Freud. Kelsen foi influenciado pela filosofia do Crculo de Viena que era, na verdade, um grupo de pensadores que contriburam para o surgimento do neopositivismo vienense. Os filsofos do Crculo de Viena eram professores da Universidade de Viena, pensadores antimetafsicos, filsofos da cincia. A cidade de Viena era propcia ao surgimento do neopositivismo porque nesta regio se desenvolveu durante a segunda metade do sc. XIX, o liberalismo com seu patrimnio de idias originadas do Iluminismo, do empirismo e do utilitarismo. A universidade de Viena se mantivera sob a influncia catlica e, portanto, ficou imune corrente do idealismo. Foi, portanto, a mentalidade escolstica que preparou a abordagem lgica das questes filosficas. O crculo de Viena era constitudo por um grupo de jovens doutores em Filosofia da cincia que organizavam colquios semanais, dentre eles destacamos: Hans Hahn, Otto Neurath, Olga Neurath, Flix Kaufmann, Carnap e tantos outros. Uma das teses do Crculo de Viena era afastar o conhecimento metafsico, a tica e a religio do mbito cientfico. Sua obra foi de extrema importncia para o pensamento jurdico do sc. XX. O objetivo da obra seria discutir e propor os princpios e mtodos da teoria jurdica, reflexo dos debates metodolgicos que ocuparam os intelectuais do sc. XIX. Kelsen vivenciava uma poca marcada pelo positivismo jurdico nas suas diversas tendncias e pelos tericos da livre interpretao do direito. Esse momento colocava em relevo a prpria autonomia do direito enquanto cincia jurdica. Nesse sentido, alguns entendiam a metodologia correta como aquela que aproxima o direito e as demais cincias humanas. Outros compreendiam a cincia jurdica como esfera autnoma, livre de qualquer juzo valorativo. Kelsen procurou um conhecimento objetivo, desvinculado de qualquer ideologia. H que se falar tambm na tentativa de uma volta aos parmetros do direito natural. Nesse entrecruzamento de correntes, o pensamento de Kelsen se comprometia com a busca de um mtodo e objeto prprios, capazes de superar as confuses metodolgicas e dar mais autonomia cientfica ao
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jurista. Com esse objetivo, Kelsen props o princpio da pureza, segundo o qual o mtodo e o objeto especficos da cincia jurdica deveriam ter o enfoque normativo, isto quer dizer que, o direito deveria ser visto como norma e no como fato social ou valor transcendente. Essa proposta causou polmica, o que resultou na acusao de reduzir o direito norma, ou seja, abandonar a dimenso social e valorativa (para alguns, despir o direito de caracteres humanos), todavia no tenha sido essa a sua inteno. Sem dvida, o direito um fenmeno complexo, mas no seu modo de ver deveria ser observado autonomamente pelo jurista sob pena de incorrer em debates infindveis. O que podemos entender por norma seno uma regra de conduta que poder ser moral, religiosa e jurdica. As normas morais e religiosas fundam sua obrigatoriedade na conscincia pessoal; as jurdicas so protegidas por uma eventual fora coercitiva externa. 138 Isto posto podemos focalizar o conceito de norma em Kelsen. Para este autor, normas so prescries de dever-ser que conferem ao comportamento humano um sentido prescritivo e, portanto, trata-se de um comando, produto da vontade humana que probe, obriga ou permite determinado comportamento. Trcio Sampaio Ferraz Jr. oferece o seguinte exemplo: existe a categoria de ser e a do dever ser; as prescries so prescries de dever ser, ou seja, o ato de levantar o brao em uma palestra poder ter dois sentidos, um descritivo onde interessa apenas observar que algum levantou o brao e um sentido prescritivo onde levantar o brao deve ser entendido como voto a favor de uma proposta. Essa norma adquire existncia independente de seu autor; essa existncia chama-se validade. Kelsen compreende a cincia jurdica como uma cincia pura de normas e as investiga no seu encadeamento hierrquico. A validade de uma norma est ligada a normas superiores que culminam numa norma fundamental. Kelsen tambm elaborou uma teoria da norma fundamental onde a norma somente ser considerada jurdica e legtima se, e somente se, for estabelecida em conformidade com as prescries contidas na norma fundamental, valorativamente neutra. Disto decorre que todo o ordenamento jurdico vale e legtimo em funo dessa norma fundamental (constituio, posta por um poder eficaz). Ainda que haja uma norma injusta, ser vlida e legtima desde que decorra de uma norma fundamental legtima. Kelsen foi grande defensor da neutralidade cientfica aplicada cincia jurdica, compreendendo a necessidade do direito se afigurar como uma esfera autnoma em relao moral e a poltica. Para Kelsen, Direito e Estado se confundem. Isto implica dizer que o Estado se configura num conjunto de normas estabelecidas prescrevendo uma sano para determinados comportamentos. Sem essa ordem normativa, o Estado deixaria de existir no sentido jurdico.

Sugiro a leitura do captulo 10 conceito de lei e norma jurdica na obra MONTORO, Franco. Introduo cincia do direito. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, pp. 293-320.
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2 - Princpio metodolgico fundamental Tal princpio significa a condio primeira para que a doutrina do direito se torne cincia. O cientista do direito deve abster-se de valores estranhos ao objeto da cincia jurdica. O conhecimento para ser cientfico deve ser neutro em relao aos valores, pois no da competncia da doutrina jurdica discutir acerca dos valores buscados pelo direito e sim ressaltar uma preocupao eminentemente jurdico-cientfica. Esses so os limites apresentados pelo princpio metodolgico fundamental. O objeto da cincia do direito a norma posta por autoridade competente. Nesse sentido, o que o princpio metodolgico fundamental exige a excluso do mbito de interesse do jurdico os fatores especificamente sociais, econmicos, culturais, morais ou polticos interferentes na produo da norma e tambm os valores prestigiados em sua edio. A utilizao do princpio metodolgico fundamental implica uma hermenutica jurdica que se abstm da idia de um nico sentido correto para a norma jurdica, mas busca uma pluralidade de significaes cientificamente pertinentes e fixa esse limite. 3 - Norma jurdica e proposio jurdica A distino entre norma jurdica e proposio jurdica considerada uma das mais importantes para a teoria kelseana. Com essa distino entre norma jurdica e proposio jurdica, Kelsen pretendia acentuar ainda mais a diferena entre a atividade de aplicao do direito e a desenvolvida pelo cientista jurdico. A norma jurdica prescreve a sano que se deve aplicar no caso de aes ilcitas tem carter prescritivo, resulta do ato de vontade; uma proposio jurdica que um juzo hipottico ou condicional, afirma que uma determinada conduta tpica implica em certa sano tem carter descritivo, resulta do ato de conhecimento. Podemos dizer que as proposies jurdicas so reflexes, juzos sobre as normas jurdicas. Como diz Kelsen na obra Teoria Pura do Direito, Proposies jurdicas so, por exemplo, as seguintes: se algum comete um crime, deve ser-lhe aplicada uma pena; se algum no paga uma dvida, deve proceder-se a uma execuo forada de seu patrimnio; se algum atacado de doena contagiosa, deve ser internado num estabelecimento adequado. Procurando uma frmula geral, temos: sob determinados pressupostos fixados pela ordem jurdica, deve efetivar-se um ato de coao, pela mesma ordem jurdica estabelecida. esta a forma fundamental da proposio jurdica. Percebemos que a proposio liga dois elementos, a saber: 1. Antecedente: dados determinados pressupostos, 2. Conseqente: decorre a efetuao de um ato de coero, sempre na forma estabelecida pela ordem jurdica.

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As normas jurdicas recebem o qualificativo de vlidas ou invlidas e as proposies podem ser consideradas como verdadeiras ou falsas. Ou dizendo de outro modo, uma lei poder ser vlida ou no conforme a sua existncia no mundo jurdico e uma proposio acerca de uma lei poder ser ou no verdadeira; poder ocorrer que um jurista qualquer tenha formulado um juzo equivocado acerca da tal lei sua proposio ser falsa. 4 - Estrutura da norma jurdica Sabemos que o direito se distingue de outras ordens sociais por meio do uso da coao prescrita em suas normas. As proposies jurdicas se referem a enunciados deontolgicos 139, ou seja, enunciados que prescrevem alguma conduta atravs do verbo dever ser. Ligam uma determinada previso com atos de coao: se fulano cometeu homicdio dever ser punido com recluso de seis a vinte anos. Dessa estrutura bsica podemos inferir duas possibilidades de conexo, a saber: ou temos uma ligao dentica entre uma ao/omisso e uma sano, ou entre diversas condutas humanas com diversos atos coativos na qualidade de sano. O primeiro tipo aplica-se para a generalidade dos casos e o segundo em situaes especficas. Kelsen se mantm nos limites da primeira alternativa: a estrutura da norma jurdica descrita pela proposio jurdica como a ligao dentica entre a referncia a certo comportamento e a sano correspondente. Nesse sentido, afirma Fbio U. Coelho que As normas jurdicas, assim, tm a estrutura de uma proibio, por descreverem a conduta tida por ilcita como antecedente e a punio como conseqente.140 O fato de Kelsen ter reduzido as normas jurdicas a uma estrutura de proibio gerou algumas objees: a primeira delas relativa s normas que no probem, mas que obrigam determinados atos ou omisses; a segunda, em relao s normas permissivas; em terceiro lugar, com relao s normas revogatrias e conceituais. O argumento de Kelsen se baseia em duas observaes. A primeira refere-se ao fato de que existe a possibilidade de interdefinir, ou relacionar intrinsecamente as normas proibitivas e obrigatrias, uma vez que qualquer proibio pode ser traduzida por uma obrigatoriedade e vice-versa. Proibir certa conduta equivale a obrigar a omisso da mesma conduta. O argumento usado em favor das normas permissivas baseia-se na possibilidade de distinguir a permisso em negativa (o que no proibido permitido) e positiva (dependente das normas proibitrias). Nesse caso, encontramos na permisso negativa a inexistncia de proibio, mas na permisso positiva a manifestao de uma proibio qual se liga. Como exemplo desse tipo de normas permissivas positivas, Fbio U. Coelho menciona as hipteses de excluso de ilicitude previstas no art. 23, inc., II, do CP: No h crime quando o agente
139 140

Deontologia, do grego dontos, estudos dos princpios, fundamentos e sistemas da moral; tratado dos deveres. Coelho, Fbio U. Para entender Kelsen. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 36. 103

pratica o fato: I - em estado de necessidade; II em legtima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Tais hipteses configuram o sentido de normas permissivas positivas (a atitude em si poderia configurar um ilcito penal). Para Kelsen certas normas no possuem autonomia, mas encontram em outras normas proibitivas o complemento para seu sentido no mundo jurdico; normas no autnomas precisam de normas sancionadoras. Kelsen denominou tais normas no autnomas de secundrias e as sancionadoras de primrias. 5 - Validade e eficcia A validade da norma jurdica para Kelsen vincula-se inicialmente sua relao com a norma fundamental, sobretudo no que concerne ao problema da manifestao de vontade de uma autoridade competente: A norma jurdica vlida se emanada de autoridade com competncia para edit-la, ainda que o respectivo comando no se compatibilize com disposio contida em normas de hierarquia superior.141 Como um legtimo representante do pensamento jurdico-positivista, Kelsen relaciona validade e eficcia, a partir da dicotomia entre a norma singularmente considerada e a ordem positiva como um todo. A validade exige tambm a eficcia da norma jurdica e, nesse ponto, nosso autor rejeita duas idias: a de que a validade no depende da eficcia, como tambm, a de que validade e eficcia se identifiquem. Qual seria a posio de Kelsen? Observando as duas instncias: a da norma singularmente considerada e a da ordem positiva, este autor sustenta que as normas deixam de ser vlidas se perderem a eficcia. Validade e eficcia no so termos sinnimos, mas guardam forte relao entre si. Segundo Kelsen, a eficcia se revela como condio de validade em ambas as instncias e nesse sentido qualquer norma jurdica totalmente ineficaz invlida. A reivindicao do representante do trfico organizado e a do agente fiscal diferem fundamentalmente por no ter a primeira validade jurdica, na medida em que no se sustenta em norma hipottica alguma; a segunda reivindicao vlida, porque o direito institudo pelo Estado se revela eficaz e torna legtima tal situao. A eficcia necessria vigncia da ordem jurdica medida em termos globais, ou seja, se a legislao de um pas vigora, ainda que alguns dos seus artigos sejam totalmente ineficazes e conseqentemente invlidos. A validade da ordem jurdica no depende da eficcia de todas as normas que a constituem. Todavia, o inverso possvel, isto , a norma singularmente considerada perde eficcia se houver ineficcia global da ordem jurdica.

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Coelho, Fbio U. Para entender Kelsen. So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 41. 104

So trs os pressupostos que condicionam a validade da norma jurdica, a saber: 1. A competncia da autoridade que a editou, com base na norma hipottica fundamental; 2. O mnimo de eficcia que desconsidera a inobservncia episdica ou temporria; 3. A eficcia global da ordem jurdica. 6 - Causalidade e imputao O objeto da cincia jurdica compreende as normas e, nesse sentido, os cientistas do direito operam de forma diferente dos cientistas sociais, pois no estabelecem relaes de causalidade, mas relaes de imputao. Isto quer dizer que, entre dois fatos como, por exemplo, um homicdio e a punio correspondente h uma ligao de outra ordem e esta ligao a imputao. A sano referente ao homicdio no foi causada pela conduta em si mesma, mas exige a prova de seu acontecimento. O direito pertence a uma cincia normativa que no visa prescrever condutas, mas to somente examinar as normas e estruturar seus enunciados a partir do princpio da imputao. Imputar significa atribuir coisa desonrosa ou criminosa a uma pessoa; creditar algo que no seja evidente ou decorra analiticamente. Causalidade significa uma relao necessria e universal entre dois termos no caso das cincias naturais, ou uma ligao de causa e efeito tambm utilizada pelas cincias sociais como, por exemplo, a sociologia que vincula por causalidade a taxa de desemprego e o ndice de violncia. Duas distines so relevantes entre causalidade e imputao, a saber: 1. A imputao depende da vontade humana; a causalidade independe dessa interferncia. H o ponto inicial e o terminal, claramente definidos na proposio jurdica. 2. A imputao no deriva de nenhum outro conseqente imputado, no h uma cadeia de sucesses; a causalidade implica em infinitude, ou seja, uma cadeia de sucesses. 7 - Direito e Justia Para Kelsen, a justia possui valor inconstante, relativo, dissolvel e mutvel. Trata-se de um julgamento de valor que possui carter subjetivo. A multiplicidade de valores sobre o justo reafirma a possibilidade de o direito positivo se chocar pelo menos com algum sentido de justia. Como doutrinas morais no fazem parte do conhecimento dos juristas, pois estes esto preocupados com as normas jurdicas, o direito positivo desvincula-se de questes de justia.

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Parte IX - A teoria tridimensional do direito: Miguel Reale (1910 -).

A norma jurdica a indicao de um caminho, porm para percorrer um caminho devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direo: o ponto de partida da norma o fato, rumo a determinado valor. (Miguel Reale)

1 - Introduo Miguel Reale ocupa lugar de destaque no pensamento filosfico-jurdico brasileiro. Bacharel em Direito desde 1934, sua vida foi marcada por intensa participao nos movimentos estudantis e polticos de sua poca. Foi professor de latim, psicologia, direito comercial, legislao fiscal, portugus, escreveu inmeros artigos e livros. Em 1941, aos 31 anos, ocupou a ctedra outrora ocupada por Joo Arruda, com a apresentao da tese Fundamentos do Direito. Com esta obra, apresentou sua concepo culturalista do Direito, segundo a qual o estudo do fenmeno jurdico somente ser possvel a partir de um estudo integral, ou seja, uma apreciao panormica e completa dos elementos do Direito em detrimento de uma postura unilateral baseada apenas no fato jurdico. Reale ressaltou a insuficincia daqueles que defendiam um verdadeiro dualismo ou uma justaposio de perspectivas, como se houvesse um direito para o jurista e um outro para o filsofo, cada um deles isolado em seu domnio, sem que a tarefa de um repercutisse, de maneira direta e permanente, na tarefa do outro 142 Segundo exprime Cretella Jnior, Miguel Reale tentou uma sntese entre o sujeito tico do kantismo e o esprito histrico do hegelianismo. 143 Reale formulou uma teoria tridimensional do direito com carter dialtico relacionando trs termos (fato, valor e norma), de modo diferente das diversas teorias tridimensionais que correlacionaram norma, fato e valor, ou seja, o aspecto ftico, axiolgico e prescritivo do Direito, num sentido esttico. Em seu modo de ver:
Quem assume, porm, uma posio tridimensionalista, j est a meio caminho andado da compreenso do direito em termos de - experincia concreta - , pois, at mesmo quando o estudioso se contenta com a articulao final dos pontos de vista do filsofo, do socilogo e do jurista, j est revelando salutar repdio a quaisquer imagens parciais ou setorizadas, com o reconhecimento da insuficincia das perspectivas resultantes da considerao isolada do que h de ftico, de axiolgico ou ideal, ou de normativo na vida do direito. 144

Segundo Reale, a cincia jurdica encontra problemas de natureza axiolgica, social e histrica, por isso a Filosofia do Direito, no seu entender, divide-se em trs partes, a saber: a ontognoseologia jurdica que indaga as estruturas objetivas e como so pensadas em conceitos, ou seja, o direito em sua estrutura ntica e em sua estrutura racional; a epistemologia jurdica que estuda os objetos das diversas cincias jurdicas, observando sua natureza e implicaes; a deontologia jurdica que indaga o fundamento da ordem jurdica e a razo da obrigatoriedade das normas de
REALE, Miguel Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo, Saraiva, 1994, p.3. CRETELLA JUNIOR, Jos. Novssima histria da filosofia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p.288. 144 REALE, Miguel Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 11.
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Direito, da legitimidade da obedincia s leis; a culturologia jurdica que estuda o Direito como cultura, como esforo humano de conquista e preservao daquilo que se concebeu como vlido. Para os culturalistas, o mundo das normas faz parte de uma rea maior que o mundo da cultura humana em geral, o direito no um objeto natural, ideal ou simplesmente valorativo, mas um objeto cultural que supera o dualismo de ser e dever ser. Esta ltima posio a da teoria tridimensional do direito sustentada vigorosamente por Miguel Reale, na qual o direito se considera em seus trs elementos indispensveis: fato, valor e norma. Nesse sentido o jurista precisa interpretar o problema da justia, no se contentando apenas com o estudo dogmtico do direito, a partir de estudos sociolgicos e filosficos, embora consciente de que cada uma destas matrias tem seus mtodos prprios. 2 - A tridimensionalidade da lei Segundo Miguel Reale, no campo das cincias sociais encontramos palavras que apresentam uma multiplicidade de acepes ao longo do devir histrico. Nesse sentido, a palavra Direito assumiu sentidos diferentes conforme interesses e preferncias que em cada momento histrico recebeu certo destaque. Inicialmente o homem vivenciava o direito como um fato, depois essa idia cedeu lugar para a intuio do direito como sentimento do justo e conseqentemente ao sentido de obrigao jurdica, que hoje se nos apresenta como algo intuitivo e evidente. A importncia do Direito Romano se afigura na cincia que denominavam de jurisprudncia (senso prudente de medida) que focalizava o Direito como norma. No dizer de Reale, Eis a, portanto, atravs de um estudo sumrio da experincia das estimativas histricas, como os significados da palavra Direito se delinearam segundo trs elementos fundamentais: o elemento valor, como intuio primordial; o elemento norma, como medida de concreo do valioso no plano da conduta social: e, finalmente, o elemento fato, como condio da conduta, base emprica da ligao intersubjetiva, coincidindo a anlise histrica com a da realidade jurdica fenomenologicamente observada.145 Miguel Reale observa que encontraremos os trs elementos onde quer que se encontre a experincia jurdica e nesse modo de ver que podemos falar em triplo enfoque do Direito. Podemos observar o Direito enquanto valor, estudado pela Filosofia do Direito na parte denominada de deontologia Jurdica; podemos ainda observ-lo como norma ordenadora da conduta, objeto de estudo da Cincia do Direito ou Jurisprudncia e da Filosofia do Direito na esfera da Epistemologia; tambm podemos estudar o Direito como fato social e histrico, objeto de investigao da Sociologia e da Etnologia do Direito e da Filosofia do Direito na parte denominada Culturologia Jurdica. Para entendermos melhor essa relao entre norma, fato e valor, podemos pensar no exemplo oferecido por
145

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 509. 107

Severo Hryniewicz: tomemos um exemplo do Direito Penal: a prtica de um homicdio. Temos primeiro um fato fulano matou sicrano. No fato est implcito o atentado contra um valor tico fundamental o valor da vida. E, por fim, temos uma norma jurdica artigo 121 do CP que prev uma sano para, de algum modo, - compensar - o desrespeito ao valor. Se no houvesse na base uma categoria axiolgica o valor vida no teriam sentido tanto a elaborao de uma norma que visa preservao do valor vida, quanto todos os procedimentos posteriores ao fato no mbito penal.146 Reale afirma que a teoria tridimensional fruto da verificao objetiva da consistncia fticoaxiolgica-normativa de qualquer poro ou momento da experincia jurdica. formada de conscincia de todas as implicaes do direito a essncia tridica do direito. Uma anlise rigorosa desta teoria implica formular algumas questes: como se garante a unidade a partir desses trs fatores? Como se correlacionam? Como se distinguem? Para Reale, fato, valor e norma esto sempre correlacionados no importa o ponto de vista: se filosfico, sociolgico ou jurdico. Tal correlao possui natureza dialtica, uma mtua implicao entre esses elementos entre fato e valor que implica em um momento normativo. Segundo exprime nosso autor, o direito no puro fato, nem pura norma, mas o fato social na forma que lhe d uma norma racionalmente promulgada por uma autoridade competente. A novidade da teoria de Reale est na utilizao do conceito de dialtica, retirado do sentido do termo alemo lebenswelt, que significa mundo da vida presente na obra Crise das Cincias do filsofo alemo Edmundo Husserl (1859-1938) que desenvolveu um pensamento crtico do positivismo (em sua pretenso de objetivismo e verdade cientfica). Para Husserl, toda conscincia intencional, ou seja, no h conscincia separada do mundo, no h objeto em si, afastado da conscincia que o percebe. Isto significa dizer que no h fatos com objetividade pretendida, pois o mundo que percebo o mundo para mim. A crise da cincia se desvela na sua tentativa de reduo da razo racionalidade cientfica. Na verdade, a cincia no tem nada a nos dizer sobre nossa liberdade. A mera cincia do fato exclui o homem de sua anlise. Assim, Reale insere o conceito de dialtica na relao entre fato, valor e norma, a partir do sentido de mundo da vida (lebenswelt) que expressa o complexo de noes, opinies, regras, valores e etc, ou seja, uma vida cultural que est em constante acontecer, o lugar de nossas originrias formaes de sentido. O direito est, portanto, inserido na fervilhante experincia do mundo da vida. E essa tridimensionalidade no se limita esfera jurdica. A funo da Filosofia para Reale est na tarefa de libertar a histria da fetichizao da cincia e da tcnica da clausura para desvelar a verdadeira humanidade. O mundo da vida o mundo da criatividade intencional da subjetividade.

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HRYNIEWICZ, Severo. Para Filosofar hoje. Rio de Janeiro: Edio do Autor, 1999, p.135. 108

Reale entende que a norma jurdica muito mais do que simples proposio lgica de natureza ideal: antes uma realidade cultural e no mero instrumento tcnico de medida no plano tico da conduta; a sua elaborao no mera expresso do arbtrio do poder e nem resulta da tenso fticoaxiolgica, mas um processo onde o poder condicionado por um complexo de fatos e valores. A experincia jurdica a experincia histrica cultural, na qual o valor atua como um dos fatores constitutivos dessa realidade (funo ntica) e, concomitante, como prisma de compreenso da realidade por ele constituda (funo gnoseolgica) e como razo determinante da conduta (funo deontolgica) tripla funo do valor revela a historicidade do homem e a experincia histrica do direito. Reale difere de Kelsen, pois este jurista separou as trs esferas na tentativa de desacreditar a sociologia jurdica e a filosofia jurdica e preservar a Teoria pura do direito. Queria desacreditar a jurisprudncia sociolgica ou a teoria da justia como campos apropriados de indagao de natureza jurdica. Kelsen formulou, segundo Reale, uma tridimensionalidade metodolgica negativa, s a cincia do direito possui carter jurdico. Na verdade o direito acontece no seio da vida humana. Trata-se de um processo existencial do indivduo e da coletividade imersos no mundo da vida.

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