Derecho de Retencin

DERECHO DE RETENCION

1. NOCIONES HISTORICAS El derecho de retencin se remonta hasta el derecho romano. En las institutas de Justiniano ya se trata de l, al ocuparse de la reivindicacin intentada por el propietario que sobre dicho suelo ha levantado cualquier construccin, convertida as en accesoria del inmueble perteneciente, por tanto, al reivindicante. El legislador romano decide que en tal caso el poseedor puede oponer la excepcin del dolo mientras no se le haya reembolsado el importe de sus gastos, por lo menos cuando es de buena fe. El derecho de retencin paso al antiguo derecho francs. Las costumbres de pars lo conocen al hostelero sobre los caballos y equipajes del peregrino, y al coheredero sobre el inmueble cuya reversin la herencia debe, para el reembolso de sus impensas. La ordenanza de Villers Cotterets (agosto de 1539. Articulo 97) lo concede tambin al concede tambin al constructor, autor de reparaciones o mejoras en el suelo ajeno. Sin embargo, este derecho, por el cual los autores muestran tendencia a generalizar ms todava, es mirado por la doctrina con muy malos ojos, porque constituye va de hecho, las Ordenanzas intervienen para poner obstculos a que se perpete indefinidamente, y as la de Moulins (1566, articulo 52) y la de

permitir al propietario que exija la restitucin de la cosa mediante fianza y el segundo, en ordenar al poseedor que se haga liquidar con presteza su crdito. El Cdigo Civil francs, por su parte, ha concedido un puesto al derecho de retencin, concedindolo sealadamente a varios acreedores, bien gocen, de

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privilegio, como el prendatario y el vendedor, bien estn privados de todo derecho de preferencia; pero a diferencia del Cdigo Civil Alemn y del Cdigo Civil suizo, no nos da por ninguna parte una reglamentacin de conjunto de este derecho. Este vaco de la ley ha ocasionado en la jurisprudencia una verdadera anarqua, siendo esta una de las materias en las que ms ha tenido que hacer la doctrina para suplir el silencio del legislador. (1) En nuestro pas esta figura del derecho de retencin no estaba ajena al quehacer legislativo. El Cdigo Civil de 1852, como dice Eleodoro Romero y Romana, la admita en determinados casos especficamente sealados; es por esta razn agrega- que se estudiaba como un derecho independiente. El ponente del libro de los derechos reales del Cdigo Civil de 1936, Dr. Solf y Muro, sustent la tesis de que el derecho de retencin tena efectos similares que los de prenda o la anticresis, indicando en esas circunstancias que su ubicacin adecuada es aquella que atae al libro de los derechos reales, incorporndolo como un derecho de garanta. Al mantenerse esta institucin e incorporarse en el Cdigo Civil de 1984 se

enriquece su origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castaeda, comentando el Cdigo Civil de 1936 dice: El derecho de retencin no admite otra fuente que la ley. No puede ser convencional; no puede nacer de un contrato agregando- sin embargo que ste podra eventualmente nacer de un contrato. Segn la cita que se extrae de su libro: Menderizos, DA FONSECA A. Admite que puede pactarse el derecho de retencin que el principio de la libertad de las convenciones no encuentra aqu, ninguna restriccin especial.

(1) COLIN-CAPITANT, Ob, pp.162-163

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Este ltimo criterio se incorpora en el Cdigo Civil de 1984, en la exposicin de motivos y comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: La ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un crdito impago que no est garantizado y un bien del deudor que guarde conexin con aqul y que est en poder del acreedor del crdito.

CONCEPTO:

Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa perteneciente al deudor, est facultado para conservarla en su poder hasta el pago de lo que le es debido con motivo de la misma cosa.
(2)

Es el derecho de retener una cosa a un acreedor para que ste cumpla una obligacin en los casos en que no pueda realizarse la compensacin. Se habla de derecho de retencin cuando el deudor de una cosa la retiene hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una obligacin en los casos en que no pueda realizarse la compensacin. Se habla de derecho de retencin cuando el deudor de una cosa la retiene hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una obligacin de entregar. (3)

(2) AREAN, Beatriz, Ob. Cit., p. 642. (3) VALENCIA ZEA, Arturo Ob. Cit., pp. 559-560

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El derecho de retencin es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa que pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe. Esta garanta se diferencia de la hipoteca y del privilegio que ella genera, en primer lugar en que, al igual que la pignoracin, exige la tenencia de la cosa por el acreedor, privando, por consiguiente, la deudor de su uso; y en segundo lugar, en que no confiere al acreedor el derecho de poner en venta la cosa retenida y reembolsarse de su deuda con su precio, con preferencia, pues desde el

momento que l acreedor se desprende de la cosa que retiene, pierde todo su derecho. (4) El concepto lo encontramos en el artculo 1123 del Cdigo Civil: Por el derecho de retencin un alrededor retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y el bien que se retiene. El artculo 1123; viene a complementar a su antecedente el Art. 1029 del C.C. derogado, el que no haca referencia alguna a uno de los elementos consubstanciales del derecho de retencin, cual es la necesaria conexin que debe existir entre el crdito impago y el bien que se retiene. De este dispositivo se infiere que el derecho de retencin tiene una triple fuente; la ley, el contrato o simplemente el hecho de existir un crdito impago que no est garantizado y un bien del deudor que guarda conexin con aqul, y que este en poder del acreedor del crdito.

(4) COLIN-CAPITANT, Ob, pp.162.

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El derecho de retencin cuyo carcter de derecho real an se discute en doctrina, queda totalmente tipifica as por su inclusin entre las garantas reales. Adems no hay que olvidar que para poder ejercer el derecho de retencin es requisito indispensable el tener la posesin fsica y actual del bien. Jurisprudencia <<MIENTRAS QUE EL VENDEDOR MO OTROGUE LA ESCRITURA PBLICA RESPECTIVA EL COMPRADOR DE UN INMUEBLE TIENE DERECHO A RETENER EL PRECIO, Y NO ESTA OBLIGADO APAGAR INTERESES.- A.J. 1932.- La resolucin transcripta, nos da un panorama exacto del precepto que contiene el Art. 1123, mediante el cual se expresa que por el derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley, o cuando haya conexin entre el crdito y el bien que se retiene>>.

CARACTERISTICAS: El derecho de retencin tiene los siguientes caracteres: 3.1 Fuente:

Como ya hemos sealado, el derecho de retencin tiene un origen triple: la ley, el contrato 3.2 y la conexidad entre el crdito y el bien que se retiene.

Accesoriedad:

Es necesario que exista un crdito, a cuya suerte queda ligado y lo sigue a travs de todas sus vicisitudes. 3.3 Indivisibilidad:

La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al pago de todo el crdito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el retentor no estar obligado a devolver la cosa, hasta que el crdito haya sido totalmente satisfecho.
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El artculo 1125 del Cdigo Civil describe esta caracterstica: El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por todo el crdito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del acreedor o sobre uno o varios de ellos. De la norma se infiere que el derecho de retencin en esta parte tiene similitud con los dems derechos reales de garanta pudiendo hacerse valer en caso de incumplimiento total o parcial de la obligacin. O lo que es lo mismo, si slo existiera un saldo impago del crdito. Como dice la exposicin de motivos puede comprender a voluntad del retentor. Todos los bienes del deudor moroso o alguno de ellos. Este precepto es igual a los anteriores, una simple repeticin del artculo 1033 del derogado. En l hay varios principios que es menester diferenciar. En primer lugar la indivisibilidad del derecho de retencin es principio siempre consagrado y comn a todos los derechos reales de garanta. En segundo trmino se puede ejercitar el derecho de retencin en caso de incumplimiento total o parcial de la obligacin, es decir se autoriza tambin retener el bien del deudor si solo existiera un saldo impago del crdito. En tercera instancia el derecho de retencin puede comprender, a voluntad del retenedor todos los bienes del deudor moroso o algunos de ellos. 3.4 Se hace valer judicialmente como excepcin:

Ante el recamo de restitucin de la cosa, el retentor se opone a ello, invocando la retencin como excepcin o defensa. Mientras no hay pretensin por parte del propietario de recuperar la cosa, no hay retencin.
(5)

(5) AREAN, Beatriz, Ob. Cit., p. 644.

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El inciso 2 del artculo 1127 dice: El derecho de retencin se ejercita: Inc. 2 Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente. Comentando decimo: sin embargo, el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente, es obvio que, en este caso se libere el bien por estar suficientemente asegurado el cumplimiento de la prestacin. En este supuesto no se afecta el derecho del acreedor. El Cdigo Civil, adems, ha establecido como otra forma de ejercitar el derecho de retencin, el procedimiento extrajudicial que por sus propios alcances supone que en este caso no existe una litis, de la manera que si el acreedor es emplazado, por ejemplo con una carta notarial, la entrega del bien podr rehusarse hasta que no se cumpla la obligacin por la cual se invoca. Este es un precepto nuevo. El ejercicio del derecho de retencin no estaba previsto en el cdigo de 1936, quedando librado al azar y a interpretaciones no siempre coincidentes. Este precepto, recogido literalmente del artculo 390 de la ponencia, subsana dicha omisin y disciplina las dos vas mediante las que se pueden ejercer el derecho, esto es, la extrajudicial y la judicial, las que lgicamente no se excluyen sino ms bien se complementan. En efecto el retenedor est autorizado a rehusar la entrega del bien mientras el propietario no cumpla con pagar lo debido. En el mbito judicial el retenedor puede oponer contra la accin reivindicatoria el derecho de retencin como excepcin dilatoria hasta que no se pague o garantice, a satisfaccin del juez, la obligacin pendiente.

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FUNCION DEL DERECHO DE RETENCION.

La funcin es netamente coercitiva. Si bien algunos autores consideran que puede ser cautelar, menester es, poner de relieve, que, semejante capacidad por parte de los particulares, no es dado por la ley. Cuando los Cdigos Procesales establecen la posibilidad de embargar bienes, se parte de un principio de jurisdiccin y de bilateralidad. De defensa en juicio de los derechos. Los autores que sostienen que la funcin del derecho de retencin es cautelar son Colin, Capitant y Podetti. Ellos de esta manera hablan de la imposibilidad de enajenar los bienes, o sea un congelamiento de los bienes del deudor ( Sancho Rebullida, "Estudios de Derecho Civil", t. 1 p- 258 ). No podemos estar ms en desacuerdo. Las vas procesales son idneas para el embargo y, adems, para el secuestro de los bienes embargados. Ir mas all de la mera funcin coercitiva, implicara una justicia por mano propia, jurdicamente inaceptable a los hombres de derecho. En cambio, cuando se trata de una retencin con el objeto de que su uso haga satisfaccin al acreedor de una obligacin, llamadas, retenciones anmalas, y que tienen ese objeto, legalmente predispuesto, entonces ser posible la retencin hasta la compensacin del crdito mediante su uso, lo cual no hace diferencia con la funcin coercitiva, pero s, hace las cosas ms sencillas. La privacin es del uso y goce, y fundamentalmente coercitiva.

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FUNDAMENTO DEL DERECHO DE RETENCION.

Caracterstica fundamental del pensamiento del hombre civilizado es el exigir que las leyes tengan una razn de ser, es decir, que tengan causalidad adecuada , pues de lo contrario , la ley representara un acto arbitrario. En consecuencia, podemos anticipar que las aplicaciones que la ley hace del derecho de retencin estn lejos de representar actos arbitrarios o acomodaticios; en otras palabras, que la ley no se fundamente en s misma, si no en un principio capaz de reducir a una unidad congruente y racional los diversos casos de retencin. Este principio superior es el de la equidad, entendido en el sentido de igualdad de condiciones para las personas que son mutuamente deudoras y acreedoras.es un absurdo jurdico que que quien tiene un derecho contra una persona y adems una cosa de ella , si esta cosa le puede asegurar la realizacin de aquel derecho , se la entregue quedndose o pudiendo quedarse burlado. (6) Consultando los antecedentes histricos del derecho de retencin, fcilmente encontramos que brota de elementales normas de equidad, y as los textos romanos refirindose a que construye en terreno ajeno, afirman: si constituido el constructor en posesin, el dueo del suelo pretendiese que la cosa fuera suya , y no pagas ele precio de los materiales y jornales de los trabajadores , puede ser repelido por la excepcin del dolo malo. La excepcin del dolo malo ( exeptio doli) serva para justificar la retencin y esta excepcin se construa al margen del derecho estricto y como derivacin de la equidad. (7)

(6) LOPEZ DE HARO, Ob.Cit., p.34,VI; COLIN- CAPITANT Y DE LA MORAN DIERE, Ob,Cit.,T.ll,nm.1477. (7) Cifr.este y otros textos en LOPEZ DE HARO, Ob.Cit., p.74, en Colin- Capitant.

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Adems obra con dolo quien reclama un derecho sin cumplir la reciproca prestacin, pues pretende enriquecerse a expensas de otro y resulta injusto reclamar algo, fundndose en la ley, cuando por esta misma ley uno esta obligado a ejecutar una prestacin. Se estima que este mismo fundamento prevalece en el derecho moderno para el cual el ejercicio del derecho de retencin constituye una simple excepcin, lo que es vlido para la constitucin del derecho que no dispone de accin alguna. En efecto, la retencin debe ser alegada en el momento en que la otra parte reclama la cosa une se le debe y se le hace vales como consecuencia natural del accin que se ejerce contra el deudor de una cosa y al fin de enervar la efectividad de la accin, mientras que al retiene la cosa no se le cancele un crdito. La retencin depende exclusivamente de la voluntad del deudor de la cosa, y no necesita de autorizacin judicial. (8) En efecto, si esta reclama el bien sin pagar la prestacin, el acreedor hace valer el derecho de retencin. NATURALEZA JURIDICA. Nos encontramos con otro instituto de la naturaleza jurdica controvertida. Segn una corriente , el derecho de retencin es un derecho real , que afecta directamente a la cosa que se ejerce; se le reconoce efectos persecutorios y adems , es oponible no solo el deudor si no tambin a los terceros . para otros autores , es un derecho personal , por que participa de la naturaleza del crdito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y no es oponible a los terceros , sin el deudor y sus sucesores universales.

(8) VALENCIA ZEA, Arturo Ob. Cit., pp. 569.

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Para una tercera posicin se trata de una cualidad o ventaja inherente a determinados derechos creditorios. No hay inherencia a la cosa y consiguientemente carece de IUS PREFERENDI y al IUS PERSEQUENDI. En cuanto a las acciones que competen al retentor cuando a sido desposedo, son posesoria y no reales. El derecho de retencin, en cambio, si la cosa es enajenada por el deudor o ejecutada por otros acreedores; el derecho subsiste y el retentor puede seguir ejercindolo hasta que haya sido desinteresado. (9) El artculo 1129 del cdigo civil lo dice con toda nitidez: el derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquiriente no puede retirarlo del poder de retenedor si no entregndole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crdito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir. Comentando decimos que si a solicitud de un tercero se embarga y se remata el bien, el adquiriente no puede retirar el bien, el adquiriente no puede retirar el bien del poder del retenedor sino pagando del precio de la subasta lo que es suficiente para cubrir el crdito. Sin embargo, si la retencin recae sobre un bien inmueble esta regla admite las siguientes excepciones: 1 para que el derecho de retencin surta efectos frente a un tercero debe ser inscrita en el registro de la propiedad inmueble, solo en este supuesto se puede ejercitar el derecho a retencin frente al adquiriente a titulo oneroso. 2 si el inmueble no estuviera inscrito, la nica forma de que nazca el derecho de retencin esser registrado mediante amonestacin preventiva extendida por mandato judicial

CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DEL DERECHO DE RETENCIN Para que pueda hablarse de retencin, se requiere que dos personas entre si sean recprocamente deudoras y acreedoras, esto es, que una de ellas exija a la otra que le cumpla su obligacin , para ella cumplir la suya. Esto sucede cuando el poseedor en nombre propio es condenado a restituir la cosa poseda a quien acredito un mejor derecho de poseer ( ejercicio de la accin reivindicatoria);y si el poseedor tiene derecho a ser indemnizado en razn de mejoras hechas a las cosa

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, nos encontramos ante dos personas que mutuamente son acreedoras y deudoras a la vez; el poseedor se encuentra obligado a restituir la cosa , por una parte pero tiene un crdito que cobrarle al acreedor, o sea ,el valor de las mejoras. En este caso segn el artculo 970 del cdigo civil colombiano, el obligado a restituir la cosa puede rehusar el cumplimiento de esa obligacin hasta que el acreedor le pague el valor de las mejoras o le asegure su pago. Existen contratos cuyos contenido escencial se dirige a permitir por un tiempo determinado que una persona retenga en su poder una cosa, y esto sucede con los contratos de arrendamiento, de usufructo, de prenda, de comodato, de anticresis, etc. en estos contratos los arrendatarios, usufructuarios , etc. Son retenedores o poseedores en virtud de un contrato por el cual el dueo o administrado de la cosa les permitida poseerla o retenerla durante un tiempo. La retencin que ejercen estas personas se rige por el contrato y sobre ella es necesaria una nueva reglamentacin jurdica, fuera de la que nace del mismo contrato. El derecho de retencin propiamente tal, implica un acto unilateral del que retiene la cosa , pues la retiene sin estar autorizado para ello por un contrato, y aun mas , la retiene contra la voluntad de su dueo o administrador. Se trata de un poseedor obligado a restituir una cosa al dueo, pero con la advertencia de que este se encuentra obligado a pagar las mejoras hechas por el poseedor en la cosa que debe de restituir, y que puede retener hasta que se le pague el valor de las mejoras o se le asegure el pago. En consecuencia, para determinar el campo propio de aplicacin del derecho de retencin, debemos examinar si una persona se encuentra actualmente obligada a restituir la cosa , pero se niega a cumplir a esa obligacin hasta que no se le cumpla otra a cargo del acreedor de la cosa. Durante la vigencia del contrato de arrendamiento, el arrendatario retiene en virtud de un derecho y el arrendador es el que est obligado a permitir que el arrendatario retenga.

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EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIN ENTRES LAS PARTES

El retentor tiene el derecho de mantenerse en la tenencia de la cosa. Si es privado de ella en contra de su voluntad. Ya sea por el propietario y por un tercero; est facultado para reclamar la restitucin, pues se le concede acciones posesorias si la cosa es mueble. Podr demandar la restitucin si la cosa ha sido robada o perdida, aunque este en poder de un poseedor de buena fe. Por otra parte el retentor est obligado a cuidar la cosa evitando su prdida o deterioro, a abstenerse de usarla, y a destituirla cuando se extingue el derecho. El propietario de la cosa conserva su dominio, el que no sufre ninguna afectacin, por no configurara la retencin de un derecho real. RESPECTO A TERCEROS

El derecho de retencin no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatorio, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos. Hasta la concurrencia de la suma por la que este sea acreedor Por lo tanto el ejercicio del derecho de retencin no perjudica a los otros acreedores, quienes pueden embargar y ejecutar la cosa. Cuando ello ocurre el retenedor podr seguir detentndola hasta que haya sido satisfecho su crdito. Con respecto a enfrentamientos con acreedores privilegiados, el derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales.

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Los privilegios generales funcionan nicamente en la ejecucin colectiva, en cuyo caso caa el derecho de retencin al producirse el desapoderamiento del deudor.

SUPUESTO DE EXTINCIN DEL DERECHO DE RETENCIN 1. Cuando ha sido cumplida la obligacin principal, atendiendo el carcter accesorio del derecho de retencin, al igual acontece con los otros derechos reales de garanta como la prenda o la hipoteca y una vez cumplida por el deudor la obligacin principal se extingue con ella. 2. Por causas inherentes al derecho de retencin ya con prescindencia del crdito al cual avala o garantiza. Este podra ser el caso, por ejemplo el de abandono de la cosa retenida o el supuesto de entrega del bien del acreedor al deudor, sea el retenedor del bien al dueo del mismo.

BIENES IMPEDIDOS DE SER RETENIDOS ARTCULO 1124.- la retencin no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estn destinados a ser depositados o entregados a otra persona.

El precepto de este artculo se limita a sealar una de las cinco clases de bienes que no pueden ser materia del derecho de retencin, esto es los <<depositados o entregados a otra persona>>. Lo primero no es cierto por cuanto el artculo 1852 del cdigo vigente, autoriza al depositario a <<retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por razn del contrato>> implicancia que demuestra una vez ms que nada se compadece menos con la improvisacin que la misin de legislar.
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Como se ha expresado no se han incluido los dems incisos del citado artculo 385 de la ponencia, que seala los bienes que no pueden ser materia del derecho de retencin, tales como los bienes muebles incorporables, dado que no hay concrecin material que retener; los que no son de libre disposicin por mandato expreso del cdigo o de leyes especficas; y los recibidos para ser entregados a otra persona. La ponencia no incurre en el error de sealar que los bienes depositados no pueden ser matera del derecho de retencin. INDIVISIBILIDAD ARTCULO 1125.- el derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por todo el crdito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del acreedor o sobre uno o varios de ellos. Este precepto es igual a los anteriores, una simple repeticin del artculo 1033 del derogado. En l hay varios principios que es menester diferenciar. En primer lugar la indivisibilidad del derecho de retencin es principio siempre consagrado y comn a todos los derechos reales de garanta. En segundo trmino se puede ejercitar el derecho de retencin en caso de incumplimiento total o parcial de la obligacin, es decir se autoriza tambin retener el bien del deudor si solo existiera un saldo impago del crdito. En tercera instancia el derecho de retencin puede comprender, a voluntad del retenedor todos los bienes del deudor moroso o algunos de ellos.

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LIMITACIN DEL DERECHO DE RETENCIN ARTICULO 1126.- L a retencin se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.

ACCIN DE RETENCIN ARTICULO 1127.- El derecho de retencin se ejercita: 1. Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la obligacin por la cual se invoca. 2. Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente.

JURISPRUDENCIA

DERECHO DE RETENCIN <<El derecho de retencin es la facultad que comprende al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido>> (10)

(10) Jurisprudencia Civil, ao de 1998, Tomo IV, pg. 296.

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EXPOSICIN DE MOTIVOS Este es un precepto nuevo. El ejercicio del derecho de retencin no estaba previsto en el cdigo de 1936, quedando librado al azar y a interpretaciones no siempre coincidentes. Este precepto, recogido literalmente del artculo 390 de la ponencia, subsana dicha omisin y disciplina las dos vas mediante las que se pueden ejercer el derecho, esto es, la extrajudicial y la judicial, las que lgicamente no se excluyen sino ms bien se complementan. En efecto el retenedor est autorizado a rehusar la entrega del bien mientras el propietario no cumpla con pagar lo debido. En el mbito judicial el retenedor puede oponer contra la accin reivindicatoria el derecho de retencin como excepcin dilatoria hasta que no se pague o garantice, a satisfaccin del juez, la obligacin pendiente. OPONIBILIDAD FRENTE A TERCEROS ARTICULO 1128.- para que el derecho de retencin sobre inmuebles surta efecto contra terceros, deba ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble. Solo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al adquirente a ttulo oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retencin estuvo inscrito con anterioridad a la adquisicin. Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho a retencin puede ser registrado mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial. El cdigo de 1936, en una de sus numerosas e importantes omisiones, no se pronunciaba sobre el derecho de retencin de inmuebles.

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Por el contrario la ponencia seala en el numeral 384, inspirado en el cdigo suizo, art. 895, que el derecho de retencin puede recaer sobre: inmuebles, estn inscritos o no en el registro: bienes muebles corporales; y ttulos valores, respecto a su concrecin material. Precepto que no fue incluido y en cambio se recoge en este artculo el numeral 395, sin haber sealado previamente que es posible la retencin de inmuebles. La inscripcin en el registro del derecho de retencin sobre inmuebles es un arduo problema en los pases como el Per donde la inscripcin no es constitutiva de dominio. Sobre esta materia no se pronuncia el cdigo de 1936, pero s sus comentaristas. Para salvar omisin tan sealada, el presente artculo brinda reglas destinadas a establecer un rgimen coherente, a pesar de su inevitable dualidad. En primer lugar se dispone que para que el derecho de retencin sobre inmuebles surta efectos contra terceros debe ser inscrito en el registro, principio fundamentado en la esencia de la funcin registral, es decir la certeza y la publicidad. En segundo trmino se precisa que el derecho de retencin no inscrito con anterioridad no puede ser opuesto contra el adquiriente a ttulo oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad sobre el inmueble. Esta regla es consecuencia de la primera, lgicamente la inscripcin del derecho de retencin para ser eficaz frente a terceros debe ser previa a cualquier transmisin de dominio, dado que el adquirente a ttulo oneroso est protegido por la fe del registro. La tercera regla, crea un rgimen paralelo y soluciona el caso de los inmuebles no inscritos, estableciendo que el derecho de retencin sobre inmuebles puede ser registrado mediante una anotacin preventiva extendida por mandato judicial.

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EMBARGO Y REMATE DEL BIEN ARTICULO 1129.- El derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien, pero al adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta, en lo que basta para cubrir su crdito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir. JURISPRUDENCIA INVIABILIDAD DE RETENCIN POR INCUMPLIMIENTO DE LA

CONTRAPRESTACIN <<Para exigir el cumplimiento de una obligacin debe realizarse la contraprestacin debida, y siendo ellos as, la retencin del saldo del precio no resulta viable pues no se compatibiliza con la exigencia del otorgamiento de la escritura que se acciona, la misma que se debe otorgarse previa cancelacin actualizada del saldo del precio debido>> EXPOSICIN DE MOTIVOS El embargo y remate del bien estuvieron previstos en el artculo 1034, norma que ha sido transcrita literalmente. En este precepto se regula la concurrencia de varios acreedores, si alguno de ellos tuviera la calidad de acreedor real puede, en uso de sus jus perseguendi, distrahendi y vendendi, solicitar el embargo y el consecuente remate del bien, sea cualquiera quien lo tenga en su poder. El acreedor, a pesar de poseer un derecho real sobre las cosas ajenas, no puede oponerse al remate del bien, pero << el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta, en lo que basta para cubrir su crdito>>.
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(11) Jurisprudencia civil, ao de 1998, tomo IV, pg.300

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La redaccin de este precepto es oscura y necesita en esclarecimiento, en el se da la intervencin de varias personas: primero, el propietario del bien retenido; segundo el retenedor; tercero, un acreedor real que solicita un embargo y remate del bien; y cuarto, el que adquiri el bien en la subasta. Ahora bien, de acuerdo al presente artculo, el bien tiene que ser subastado sin estar fsicamente presente, porque el retenedor no tiene por qu entregarlo hasta que no se le cancele la suma que se le adeuda. Por otro lado cuando el adquirente obtiene el bien en la subasta se entiende que pag su precio en consecuencia lo nico que podra hacer es <<reservar>> parte de esa suma para entregrsela al retenedor, dado que es la nica forma de conseguir la traditio del bien que ha adquirido. Pero es ms, el precepto in fine establece una excepcin: <<salvo la preferencia hipotecaria que pudiera existir>> lo cual quiere decir que si se trata de inmueble hipotecario, el retenedor, por ejemplo que introdujo mejoras en el bien, no puede retenerlo frente al acreedor hipotecario. El artculo 392 de la ponencia ha mejorado la redaccin de este numeral dejando establecido que el acreedor hipotecario <<previo y preferente>> esta exceptuado de esta regla, en consideracin al derecho de preferencia que caracteriza la hipoteca y al hecho que su acreencia fue anterior a la del retenedor. PROHIBICIN DEL RETENEDOR DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD ARTCULO 1130.- Aunque no se cumpla la obligacin el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido es nulo el pacto contrario. En este precepto se sanciona la nulidad del pacto comisorio, norma que ya ha sido comentada en relacin a los otros derechos reales de garanta. Este precepto no figuraba en el derogado.

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El dispositivo del art. 1130 del cdigo vigente es una novedad en nuestra legislacin, en razn de no haber tenido precedente en el derogado. En dispositivo del artculo material de este comento, hace que en la prctica se aplique cuando medie la intervencin judicial. Sin embargo, en muchos casos, en los que el derecho de retencin se resuelve sin la intervencin del poder judicial, es frecuente que el retenedor se quede con el bien retenido.

Por otro lado la norma pretende, impedir absolutamente este hecho y exigir del retenedor del bien, que trabe embargo sobre el bien materia de retencin, y los realice en subasta pblica. REGIMEN PARA RETENCIN ARTCULO 1131.- Las reglas de este ttulo son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca el derecho de retencin, sin perjuicio de los preceptos especiales. JURISPRUDENCIA <<procede la retencin del precio de la subasta de un inmueble, a solicitud del acreedor hipotecario, cuando dicha retencin reemplaza la hipoteca que se extingue con el remate mientras en el juicio respectivo se decide sobre la preferencia para el pago entre el acreedor hipotecario y otro que subast el inmueble>> El ltimo artculo del libro de derechos reales es la transcripcin literal del numeral 1035 del derogado.

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El precepto esta mal ubicado, al final del ttulo, lo correcto hubiera sido situarlo en la primera parte dado que regula, aunque en forma incompleta, los casos en que se aplica. La expresin final de este dispositivo: << sin perjuicio de los preceptos especiales>> no resulta clara pues el trmino <<ley>> es genrico y abarca toda clase de disposiciones. Por otra parte este precepto olvida que el derecho de retencin no slo es de fuente legal sino que tambin puede tener origen en el consensus por ejemplo, en un contrato en el que el vendedor se reserva el derecho de no entregar el bien

hasta que el comprador no pague la totalidad de precio. Igualmente ignora este artculo que las reglas del derecho de retencin tambin se aplican, aunque ste no est previsto en la ley ni en el contrato, simplemente basado en el hecho de la existencia de un crdito no garantizado y que tenga conexin con el bien del deudor.

PRIVILEGIOS Y DERECHOS DE RETENCIN Acreedor Privilegiado Juana inicio un proceso de ejecucin hipotecaria contra mara por la suma de $100.000. El inmueble hipotecado fue subastado durante la etapa de ejecucin de sentencia en la suma de $120.000, la cual se encuentra depositada en un plazo fijo en el Banco Nacin Argentina (suc. Tribunales) a la orden del juzgado. Se presenta el consorcio de copropietarios, sealando que, en atencin a la deuda de expensas que se encuentra debidamente acreditada en los autos caratulados: Consorcio de Copropietarios Artigas 2700 c/mara s/ejecucin de expensas, en
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trmite por ante estemismo juzgado, solicita que se libre cheque por la suma de $40.000 en concepto de capital y $ 10.000 en concepto de intereses. La parte actora y su letrado patrocinante por derecho propio se oponen al retiro de cualquier suma de dinero, puesto que ellos son acreedores privilegiados y, por ende, hasta tanto no son desinteresados mal puede pretender el consorcio percibir su crdito por expensas de los fondos depositados en autos. a) Qu entiendes por privilegios? Cmo se clasifican? b) en el caso el acreedor hipotecario es un acreedor privilegiado respecto del consorcio en su carcter de acreedor por un crdito por expensas? Fundamente c) El abogado de la parte actora en el proceso de ejecucin de hipotecaria, tiene algn privilegio? Fundamente d) Si los fondos obtenidos en la subasta no alcanzan a satisfacer, todos los crditos. Quin cobra primero: el abogado, el acreedor hipotecario o el consorcio? Por qu?

Variante Si el que se hubiere presentado en el expediente reclamando un crdito en su favor era el fisco, por una deuda de alumbrado, barrido y limpieza devengada con posterioridad a la toma de razn de la hipoteca podra haber retirado los fondos depositados? Fundamente. (12)

(12) Referencias CNCiv, sala C,3/12/91, Obra SA de ahorro y Prstamos otros, JA, 1983-IV- 93.

para la vivienda c/Azar, Alfredo

H., suc . JA, 1992 IV 219: CNEspCivCom, sala IV, 29/12/82, Previmar SA c/ Zuleta de Rabal, Delia, y

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DERECHO DE RETENCIN SOBRE MAQUINAS Y HERRAMIENTAS

Las partes celebraron un contrato de locacin de obra por el cual el locador (Mario) se comprometi a realizar una construccin en el inmueble de los actores. De la clusula cuarta del contrato de locacin de obra, surge que el locador deba entregar la obra concluida el da 5 de abril de 2003. Transcurrido el plazo pactado entre ls partes, la obra no haba sido concluida; solo se haba construido un 60% no obstante que la parte actora haba abonado la totalidad del precio pactado.

PRIVILEGIOS Y DERECHOS DE RETENCIN

En razn del incumplimiento, los actores intimaron extrajudiciales al locador a culminar la obra y posteriormente dieron por resuelto el contrato en los trminos del art. 1204 del cd. Civil. Los actores, propietarios del inmueble, ejercieron el derecho de retencin sobre las maquinarias y herramientas existentes en la obra que eran de propiedad del demandado. El demandado contesto la demanda y reconvino por los daos y perjuicios ocasionados como consecuencia del ilegitimo derecho de retencin que ejercieron los actores sobre las maquinas y herramientas que se encontraban en la obra. a) Mencione los requisitos que deben configurarse para poder ejercer el derecho de retencin b) En el caso, los actores tenan derecho a ejercer el derecho de retencin sobre las maquinas y herramientas de propiedad del demandado? Fundamente.
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c) Si fuera el juez de la causa hara lugar o rechazara la reconvencin? Fundamente.

Garaje La empresa Garacar 2001 SA es propietaria de un garaje, cuya actividad comercial consiste en el alquiler mensual de cocheras fijas para automviles. Mariano guarda su automvil desde hace diez aos en dicho garaje. Desde hace tres meses dejo de abonar el alquiler mensual, razn por la cual, previa intimacin de pago, la empresa garacar 2001 SA, invocando el art.3939 del cd. Civil, procedi a ejercer el derecho de retencin sobre el automotor de mariano. a) se encuentra legitimada la sociedad garacar 2001 SA para reclamar judicialmente el pago de los alquileres mensuales que le eran debidos por la guarda de un automotor y a ejercer el derecho de retencin? Fundamente. b) Cmo defenderas a mariano al contestar la demanda?

Locacin

El 3 de abril de 1980, Juan le alquila un inmueble a Pedro, por dos aos. Pedro, el locatario, advierte que el inmueble esta en malas condiciones de pinturas y humedad, por lo que establecen en el contrato de locacin que har los arreglos pertinentes, y que luego Juan le restituir el dinero gastado en las mejoras. Pedro paga puntualmente el alquiler y, adems efecta los arreglos necesarios en diciembre de 1980. Transcurridos los dos aos y vencido el contrato de locacin, Juan le exige que el devuelva el departamento, pero Pedro se niega,

ejerciendo el derecho de retencin. Durante el ao 1981, no se pagaron las expensas comunes del departamento ni el impuesto por alumbrado,
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barrido y limpieza. El 6 de mayo de 1981, Juan propietario del inmueble, obtuvo un prstamo bancario y, en garanta, gravo el inmueble con una hipotecaria. Juan, no le devolvi al banco el dinero prestado, y la entidad bancaria le inicia un juicio hipotecario. En la ejecucin hipotecaria, el acreedor pretende que el inquilino desocupe el inmueble y que se subaste libre de ocupante, a lo que se opone Pedro, el retentor.

PRIVILEGIOS Y DERECHO DE RETENCIN

a) tiene derecho el banco a obtener la desocupacin del inmueble? b) En el caso de que se realice la subasta y el dinero obtenido no alcance para pagarle a todos los acreedores ( el banco, el gobierno de la ciudad, el consorcio, el retentor, y los abogados del banco que llevaron la ejecucin adelante), explique el orden en que cobraran los mencionados acreedores, c) cambiara la situacin si se declarase la quiebra de Juan?

SNTESIS DE JURISPRUDENCIA 1. Privilegios a) El acreedor hipotecario es preferente respecto de los crditos por expensas comunes. (13)

(13) (CNCon, sala E, 25/3/88,banco de crdito rural argentino c/ Galmarini, Jos A. R, y otra, JA, 1989-I-182, secc. ndice, n 1y 2)

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b) El privilegio del acreedor hipotecario que resulta del art. 3934 y ss., del cdigo civil, tiene prioridad sobre el crdito por expensas comunes otorgados por el art. 17 de la ley 13.512.el crdito del consorcio de propietarios es una carga inherente al dominio que se transmite a quien lo adquiere, por lo que el pago de su importe no puede incidir en desmedro del acreedor hipotecario c) Teniendo presente los art, 3901, 3916,3931 y 3934 del cdigo civil y el artculo 17 de la ley 13.512 debe resolverse a favor del privilegio hipotecario sobre el crdito por expensas. Ellos por cuanto si el crdito del consorcio se enfrenta con el crdito del acreedor hipotecario, el artculo 3916 da preferencia al acreedor hipotecario sobre los acreedores por reparaciones. Aplicando otro razonamiento, si los gastos funerarios tienen rango inferior al del crdito hipotecario (art.3918) y rango superior al del crdito del conservador (art. 3901), el crdito del acreedor hipotecario ser superior a este ltimo, es decir que se gradan los crditos de acuerdo con las reglas que surjan del cdigo civil, intercalando el crdito por expensas. d) El acreedor hipotecario goza de preferencia frente al privilegio que corresponde a impuesto posterior a la constitucin de la hipoteca. Ello es aplicacin de los artculos 3879,3880,3881,3918,3919,3934 y 3936 del cdigo civil, por los cuales prevalecen aquel dado el carcter especial del privilegio en estudio, sobre el general que cabria otorgarle a los del fisco. Dicha preferencia le otorga al acreedor la posibilidad de preservar su acreencia con anterioridad a los dems; ninguna otra deuda puede ser percibida antes que el hipotecante reciba lo que es debido salvo el caso de los gastos de justicia- art 3990, cdigo civil (CNCiv, Sala G, 7/6/89, Bernab, Horacio L. c./Castesama, Omar R. s/ejecutivo hipotecario, lexisnexis, doc. 10.4817)

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e) El crdito hipotecario tiene prioridad frente a las deudas por tributos fiscales, en tanto y en cuanto se trate de deudas posteriores al tiempo de constituirse la hipoteca (conf. Colombo, ejecucin hipotecaria, Bs. As, Abeledo-perrot, 1974, ps.373 a 376 y citas; highton, cuestiones de privilegios en el juicio ejecutivo con especial referencia al privilegio del fisco (nuevo interpretacin terica y funcionamiento practico), ED, 114962). f) Puesto que los gastos y honorarios correspondientes a la realizacin de la subasta son privilegiados frente a todos los acreedores que pretenden cobrar sobre el precio obtenido del inmueble, independientemente de que el acreedor de los diversos embargantes haya llegado a hacerlo; procede-como en el caso- que el acreedor hipotecario se haga cargo-en relacin con el beneficio por el obtenido-del honorarios del abogado del ejecutantes, por los trabajos que este hubiera hecho en la ejecucin de la sentencia de remate. Ello as, puesto que cualquiera acreedor que hubiera querido hacer efectivo su privilegio sobre producido de ese bien, hubiera debido incurrir en esos gastos inevitables, pues la actividad del acreedor que obtuvo la subasta y de los profesionales a quienes l les encargo la tarea han beneficiado a los restantes (CNCom, sala B, 16/3/01, David Guillermo A. c/Vzquez, Daniel N/ejecutivo, Lexianexis, doc.11.33125) g) Nuestro cdigo civil, siguiendo la orientacin del sistema latino, ha otorgado a los gastos de justicia-entre ellos los honorarios- un privilegio de carcter general que recae sobre la totalidad de los bienes muebles o inmuebles del deudor. As mismo, la ley determina claramente en su art 3111, que las costas y gastos participan como accesorios de crdito principal, de la seguridades hipotecarias constituidas para este, teniendo adems los gastos de justicia, segn el artculo 3900 del plexo normativo de mencin, preeminencia de todos los dems privilegios sin exclusin alguna y las costas judiciales

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Generadas en la ejecucin de la hipoteca tiene el privilegio a un sobre esta. Por su parte el artculo 590 del cdigo procesal concede preferencias sobre las sumas depositadas al cobro de las costas de la ejecucin, aun con relacin al crdito del ejecutante. En razn de lo expuesto, resulta excesivo requerir a los letrados apelantes de ejecucin de su acreencia por honorarios habiendo fondos depositados en la causa (CCivCom Sam Martin, Sala II, 14/12/95, Gruska, Enrique c/Vera, Silvio O., y otros/ejecucin hipotecaria, BA B200746)

2.- DERECHO DE RETENCION

a) El derecho de retencin es el ejerci del derecho natural que nos permite mantenernos en el estado en que legtimamente nos encontramos, constituyendo elloaunque no un privilegio

propiamente-, si una preferencia que incluso se da contra otros acreedores, como que si el deudor vende en tal situacin pasa al adquiriente la carga que la grava, por lo que este no podr obtener su entrega si no satisfaciendo al acreedor que la retiene b) El derecho de retencin- se le considere real o personal- es un medio de garanta , tutela o seguridad de un derecho creditorio en razn de la cosa retenida o de coaccin destinado asegurar al locatario el pago de un crdito, o obligar al propietario de obligaciones pendiente por las mejoras y gastos realizados en beneficio de la cosa, cuya invocacin en el juicio del desalojo tiende a enervar el desahucio hasta que el crdito del locatario se pagado o afianzado. (14)

(14) CCivCom Crdova, sala II, 24/11/92,Domiengues, Orlando G. c/Seimandi, Mario, JA, 1993-IV.94, secc. ndice, n 1)

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c) El ejerci del derecho de retencin exige el concurso de los siguiente extremos: 1) Tenencia de una cosa ajena 2) Existencia de un crdito a favor de quien detenta la cosa, contra su titular, y 3) Relacin de conexidad entre el crdito y la cosa. El cdigo exige con relacin a este elemento, que el crdito se haya originado por razn de la cosa, vale decir, que tiene que mediar la aludida conexidad entre el crdito y la cosa retenida, sea que aquel haya nacido con motivo de la misma cosa que se retiene (CN Civ, Sala C, 11/2/93, Bruzzoni, Orlando c/Cruces, Roberto P , JA, 1993- IV, secc. ndice, n3). d) El derecho de retencin exige, como mnimo, que quien pretende ejercerlo sea titular de un crdito cierto y exigible. El articulo 3939 dl cdigo civil, lo define como la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que es debido por razn de esa misma cosa. Consistes en un remedio eficaz que tiene el acreedor frente al deudor para decidir a este a pagar lo que debe. Es una suerte de prenda que autoriza al acreedor a retener la cosa del deudor mientras no le se page y para que quede configurado se requiere la concurrencia de los siguientes elementos de hecho: 1) Posesin material de una cosa 2) Existencia de un crdito a favor de quien detenta la cosa, contra el propietario, y 3) Relacin de conexidad entre el crdito y la cosa.

(16) (CNCivComFed, Sala III, 1/11/90, Producer SA c/Expreso Tarducci SCC , JA, 1991-III-70, secc. ndice. n5

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BIBLIOGRAFIA

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Tomo

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Editorial

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AREAN, Beatriz, Ob. Cit., p. 642. VALENCIA ZEA, Arturo Ob. Cit., pp. 559-560 LOPEZ DE HARO, Ob.Cit., p.34,VI; COLIN- CAPITANT Y DE LA MORAN DIERE, Ob,Cit.,T.ll,nm.1477.

Cifr.este y otros textos en LOPEZ DE HARO, Ob.Cit., p.74, en ColinCapitant.

VALENCIA ZEA, Arturo Ob. Cit., pp. 569. Jurisprudencia Civil, ao de 1998, Tomo IV, pg. 296. (13) (CNCon, sala E, 25/3/88,banco de crdito rural argentino c/ Galmarini, Jos A. R, y otra, JA, 1989-I-182, secc. ndice, n 1y 2)

COLIN-CAPITANT, Ob, pp.162-163

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