51 Congreso Internacional de Americanistas

Santiago de Chile, del 14 al 18 de julio de 2003. Mesa: 5

Biodiversidad y Derechos Indgenas Relacionados a la Propiedad Intelectual en Mxico

Esteban Ordiano En las ltimas dcadas se ha venido hablando de la importancia crucial por la conservacin y gestin de los recursos vivos del planeta o biodiversidad1 con relacin al progreso de la biotecnologa.2 Esto se debe principalmente, porque la diversidad biolgica representa para muchos pases desarrollados una gran reserva de "oro verde" que en su mayor parte est inexplorada3, y adems, es la materia prima de los programas de investigacin y desarrollo de gran parte de la biotecnologa. No obstante, esa materia prima se encuentra mayoritariamente entre los pases menos desarrollados, los habitantes de stos cada da exigen que la comunidad internacional revalore ms sus recursos biticos y al mismo tiempo verse compensados de un modo justo por su conservacin y su disponibilidad para la humanidad. Sin embargo, la biodiversidad en el contexto poltico mundial del desarrollo y la ciencia es muy reciente. Se presenta a finales de la dcada de los ochenta en los crculos

Se entiende la diversidad biolgica reza el Artculo 2 de la Convencin sobre Diversidad Biolgica de Ro como la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, Inter alia, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuticos y los complejos ecolgicos de que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas (Escobar, 1997:12) 2 Por Biotecnologa se entiende: toda aplicacin tecnolgica que utilice sistemas biolgicos y organismos vivos o sus derivados para la creacin o modificacin de productos o procesos para usos especficos (Convenio de la Diversidad Biolgica, 1992) 3 El conocimiento que se tiene sobre la biodiversidad es todava precario. Solamente 1.4 millones de especies han sido clasificadas por la ciencia moderna, de un estimado total que oscila entre los diez y los 100 millones. Los bosques tropicales son una verdadera biblioteca gentica que se est perdiendo para la humanidad y la ciencia a pasos agigantados. Con ello tambin perece el sofisticado conocimiento farmacolgico, botnico y alimenticio de la biota que poseen los chamanes, curanderos y poblaciones nativas de estos ecosistemas (Escobar, 1997:9)

2 especializados de la conservacin biolgica, y alcanza su concrecin ms alta en dos documentos clave: Por un lado est, la Estrategia global para la diversidad, publicado por el Instituto Mundial para los Recursos Naturales (WRI, por sus siglas en ingles)4 localizado en Washington, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), y la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza (UICN, recientemente convertida en World Conservation Union); y por otro la Convencin sobre la Diversidad Biolgica, firmada por 154 pases en la Cumbre de la Tierra de Ro de Janeiro en junio de 1992, y ya ratificada por muchos (Escobar, 1997:10). Ahora, estos dos documentos deben ser considerados crticamente como dos discursos polarizados de un fenmeno: por un lado, se encuentra la posicin para la cual conservar la biodiversidad debe ser a partir de su estudio cientfico y utilizacin econmica en forma sostenible; a travs de proyectos integrados de conservacin y de desarrollo administrados por entidades competentes, cuyos resultados estn regidos por la biotecnologa y su rentabilidad resguardada por estrictos derechos de propiedad intelectual, tales como las patentes. Por el otro lado, se hallan aquellos para quienes este tipo de propuesta es una nueva forma de bioimperialismo , la privatizacin de los recursos naturales para beneficiar nicamente a los habitantes del Norte, despojando a las comunidades locales de sus recursos y conocimientos ancestrales sobre stos. Para esclarecer ms lo ltimo mencionado, es de aclarar que cuando un sujeto o sujetos realizan una actividad de exploracin, extraccin e investigacin de la diversidad biolgica y el conocimiento local de un grupo cultural en busca de recursos genticos y bioqumicos valiosos para la ciencia y la tecnologa se le da el nombre de bioprospeccin. Por consiguiente, el bioprospector es un especialista en la obtencin de informacin
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World Resources Institute

3 referente a la utilidad local de los recursos naturales de un grupo tnico para despus tomar muestras y analizarlas. Cuando se han descubierto y diseado las utilidades comerciales de esos recursos, en lo comn, suele ocurrir que alguna compaa obtiene la patente; como consecuencia se establece un mercado para desarrollar el producto y comercializarlo, por ese motivo la compaa retorna al lugar de la materia prima para explotarla, su

aprovechamiento puede ser de diversas formas y en ocasiones con consecuencias graves para la ecologa y la sociedad del lugar. Las corporaciones farmacuticas que buscan recursos biticos para desarrollar nuevos productos a partir de plantas con cualidades medicinales son los bioprospectores ms activos y quienes ms dependen de los pueblos indgenas y de su conocimiento local. La constante relacin de estos pueblos con el medio tambin incluye un profundo

conocimiento de los recursos naturales y su uso sustentable. Este conocimiento puede ahorrar mucho tiempo y dinero a los bioprospectores a la hora de investigar los recursos de un rea particular. La mayor parte de la biodiversidad reside en los bosques tropicales. Se calcula que las selvas contienen la mitad o incluso las dos terceras partes de las plantas con flores de la Tierra. El valor de esta variedad para el futuro de la humanidad es incalculable. Slo hace falta pensar en que los centros de biodiversidad han sido el origen de muchas plantas cultivadas y son una reserva gentica de rasgos tiles que podran ser incorporados en los futuros programas de mejora y en la bsqueda de nuevos frmacos y otros bienes. Muchos de los medicamentos que usamos proceden directa o indirectamente de fuentes biolgicas.

4 Se calcula que slo se ha explorado el 1% de las plantas silvcolas como fuente potencial de frmacos.5 Por consiguiente, los avances en las investigaciones biotecnolgicas han trado consigo grandes problemas al igual que grandes beneficios (especialmente en el sector salud) en el mbito natural, social, econmico y jurdico. La biotecnologa ha permitido en la actualidad que se pueda comercializar con los recursos naturales por medio de instrumentos jurdicos nacionales e internacionales, que autorizan a las grandes empresas a extraer los recursos biolgicos de los territorios, en su mayora habitados por pueblos indgenas.6 La bioprospeccin tambin puede conducir a la comercializacin y patentizacin de plantas indgena medicinales por parte de particulares quienes an no desarrollan estrategias justamente adecuadas para contribuir al mejoramiento y desarrollo sustentable de las condiciones de vida de los pueblos indgenas. Muchos pueblos indgenas piensan que la actividad de bioprospeccin es sus territorios es una violacin a sus derechos. Sin embargo, para la mayora el estudio de las plantas medicinales y su uso por parte de los pueblos indgenas no es mala en s misma. El mundo necesita a cada momento nuevas medicinas. Lo incorrecto es apoderarse sin su respectivo consentimiento, aprobacin y genuina participacin en los beneficios. Los pueblos indgenas deben conocer las implicaciones de la bioprospeccin y tener el derecho
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En el mbito de la industria farmacutica se especula que ms del 40% de todos los medicamentos del mundo contiene ingredientes activos derivados de plantas tropicales, y el valor natural de stas asciende a 40 billones de dlares anuales (Escobar, 1997:8) 6 La bioprospeccin a menudo se concentra en las tierras indgenas, pues las reas tropicales donde no ha tenido lugar el desarrollo industrial alberga las ms diversas colecciones de recursos genticos a nivel mundial. No obstante, estas reas tambin son el hogar de numerosas comunidades indgenas. Los recursos de los pueblos indgenas estn siendo explotados sin su consentimiento o participacin en los beneficios. La explotacin de los recursos genticos indgenas es la continuacin de experiencias pasadas con el caucho, el petrleo y cientos de otros recursos naturales (Rothschild, 1996).

5 a prohibir toda investigacin es sus territorios, a que se apoderen de sus recursos genticos y a que se patenticen y comercialicen sus plantas medicinales y su conocimiento. Mxico y la industria biotecnolgica Mxico, para la ltima dcada, se reconoce como un pas pluricultural sustentado en sus pueblos indgenas, esta diversidad, a su vez, se encuentra estrechamente ligada a la diversidad biolgica existente en el pas, con la cual estos pueblos se han adaptado y adoptado en la prctica y el error generando as conocimientos del uso, manejo y explotacin de los recursos naturales contribuyendo, en muchos casos, a la conservacin de dicha riqueza biolgica. En la actualidad existe un creciente consenso mundial al considerar que los pueblos indgenas participarn en el futuro de la humanidad con el conocimiento, uso y conservacin de la diversidad biolgica para la agricultura, la salud y el desarrollo. No obstante, los derechos de los pueblos indgenas a la biodiversidad son amenazados por la actual orientacin de las leyes de propiedad intelectual que permiten el control monoplico y exclusivo sobre los genes, las plantas, los animales y otros organismos vivientes, y que vienen realizando las grandes empresas trasnacionales vinculadas a la industria biotecnolgica. En Mxico, el sistema jurdico considera a la propiedad intelectual dividida en derechos de autor, que protegen principalmente a los autores de obras literarias y artsticas, y en derechos de propiedad industrial, este ltimo es al que centrar mi atencin, puesto que en la actualidad, la investigacin biotecnolgica localiza su cimiento y proteccin en los instrumentos jurdicos de propiedad industrial. 7

La propiedad industrial da proteccin a las invenciones y las innovaciones que directa o indirectamente realiza una persona o un grupo de personas y cuyos resultados interesan a la industria y al comercio. Es decir,

6 La patente es el criterio jurdico por el cual se protege una invencin. Para obtener una patente se deben cubrir ciertos requisitos ante las autoridades competentes; en Mxico, es a travs del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. Esos requisitos en la mayora de los casos son inaccesibles para la composicin pluricultural de la nacin. Eso debido a que, la prctica de compartir el conocimiento y transmitirlo de generacin en generacin. El ambiente colectiva del conocimiento local indgena y la manera en que el mismo ha evolucionado durante miles de aos, los requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicacin industrial son difciles de aplicar para los pueblos indgenas. Pero hasta hace poco los avances tecno-cientficos referidos a la materia viva no eran protegidos por las leyes de propiedad industrial, en gran medida porque se les consideraba en algunos casos, descubrimientos o productos de la naturaleza, y en otros, resultado de la utilizacin de las leyes biolgicas. Estos procesos de mejora y perfeccionamiento no otorgaban a sus autores ms beneficios que los que derivaban de su utilizacin. Es importante aclarar que la gran mayora de la flora o variedades vegetales que hoy son susceptibles de apreciacin econmica, son producto de procesos milenarios de mejoras y perfeccionamiento natural. La propiedad industrial protege en la actualidad, a travs de una regulacin especial, las investigaciones que se realizan con materia viva y que son destinados a la produccin, principalmente en la industria alimenticia y farmacutica. Sin embargo, la seleccin y mejoramiento de las especies tiles para la alimentacin han derivado en la actualidad,

que la proteccin jurdica de la propiedad industrial estimula a las empresas a emprender mejoras en sus procesos de produccin y formas de comercializacin, para reforzar su competitividad y obtener un mayor beneficio econmico, sin verse afectadas negativamente por la copia o imitacin no autorizada de las mismas.

7 sobre todo en los pases desarrollados, en la extincin de mltiples variedades y en la reduccin extrema de la riqueza gentica. Asimismo, la importancia de la flora en la produccin de frmacos puede ser igual y, muy probablemente, mayor que la produccin de alimentos e insumos agrcolas para la industria; segn se ha afirmado, hoy en da al menos la cuarta parte de los medicamentos utilizados en los pases industrializados proceden o se han elaborado a partir de vegetales. En este contexto para 1961, Mxico se adhiri al Convenio Internacional para la Proteccin de los Obtentores Vegetales, a partir del cual se instituye la Ley Federal de Variedades Vegetales de 1996. El argumento de una reglamentacin especifica diferente a la proteccin de la propiedad industrial, se debe a que quien obtiene una nueva variedad vegetal, no la inventa ni la descubre si no que la obtiene utilizando sus conocimientos cientficos y tcnicos. En esta ley se protege no al inventor, sino al obtentor, que es quien ha obtenido una variedad vegetal mediante un proceso de mejoramiento de otra variedad.8 Por lo tanto, la nueva variedad debe ser obtenida o desarrollada, y debe ser el producto de un proceso de mejoramiento.9 La nueva variedad vegetal debe ser producto de un desarrollo, para el cual se ha utilizado la tcnica o un conjunto de tcnicas y procedimientos, lo cual excluye de manera especifica el mero descubrimiento de una variedad o la utilizacin de mtodos esencialmente biolgicos. Exclusivamente el obtentor puede exigir que se le otorguen derechos de exclusividad, en tanto rena las particulares exigidas por la ley.

El obtentor es la persona fsica o moral que mediante un proceso de mejoramiento ha obtenido o desarrollado una variedad vegetal de cualquier gnero o especie. 9 La tcnica o conjunto de tcnicas y procedimientos, que permiten desarrollar una variedad vegetal y que hacen posible su proteccin; se reitera en consecuencia el elemento creativo, innovador.

8 Semejante a la patente, para que una variedad de flora se proteja bajo el derecho de uso exclusivo debe cubrir tambin ciertos requisitos; entre ellos, debe distinguirse tcnica y claramente, por una o varias caractersticas especificas, de cualquier otra variedad conocida. De la misma forma, la variedad debe ser uniforme y mantener esas caractersticas en sus reproducciones o propagaciones sucesivas. Se otorgar el derecho de uso exclusivo, a quien presente primero una solicitud sobre una variedad determinada cumpliendo con todos los requisitos legales y de forma. En relacin con los conocimientos locales de los pueblos indgenas, en la mayora de los casos las comunidades que conocen las utilidades de estos vegetales y se han concretado utilizarlas, principalmente en el caso de mltiples vegetales con propiedades curativas, no podrn demandar su reconocimiento como obtentores, principalmente porque este conocimiento es colectivo y no pertenece a una sola persona sino a la comunidad; el uso que hacen de las plantas puede tener un significado altamente espiritual; por lo que no podran cubrir los requisitos de ser un producto del proceso de mejoramiento. Por lo sealado anteriormente, la opcin de proteccin a travs de los derechos de propiedad industrial y de obtentores que se basan a su vez en los derechos de uso exclusivo, se vuelve inapropiada para los conocimientos locales indgenas y se convierte en una grave amenaza, sobre todo porque este sistema va tomando fuerza en el mbito internacional. El procedimiento jurdico de la propiedad industrial se ha visto cada vez ms en la necesidad de internacionalizarse debido a varias causas: principalmente, porque las distancias, la diversidad de requisitos previos y de trmites en cada pas facilita la posibilidad de que una persona patente en uno de estos pases un invento que ha sido presentado ya en otro. Aun sin patentarlo, puede crear conflictos la utilizacin de una invencin que se est patentando en otro pas.

9 Esta situacin ha preocupado fundamentalmente a los pases desarrollados, puesto que son los que tienen una mayor capacidad de inversin para realizar las investigaciones necesarias, y se han apresurado a establecer mecanismos que protejan sus intereses. Las nuevas tecnologas y el proceso de globalizacin econmica mundial han impulsado nuevos instrumentos internacionales, algunos para materias especficas (semiconductores, obtenciones vegetales), otros con carcter regional (Pacto Andino, Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte -TLC-, Mercosur) o universal (Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio ADPIC-,

administrado por la Organizacin Mundial del Comercio -OMC).

El tratado ms importante que ha celebrado Mxico en el que se incluyen disposiciones sobre propiedad industrial e intelectual, es el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. En l se vincula el derecho de propiedad industrial con la inversin extranjera. Contempla como bienes objeto de inversin a los bienes races u otra propiedad, bienes tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el propsito de obtener un beneficio econmico o para otros fines empresariales; establece adems que los estados permitirn que todas las transferencias relacionadas con la inversin, en el territorio de otro de los estados, se haga libremente y sin demora. El
TLC

incluye, entre otros temas, el de la harmonizacin de la legislacin sobre

propiedad intelectual y la creacin de leyes nacionales que protejan la propiedad intelectual, en los trminos sealados en dicho tratado; pero adems implica que los conflictos que se generen en su aplicacin se resolvern de acuerdo al derecho internacional. A nivel mundial, en enero de 1996 entr en vigor el Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, en el que se determina que los estados

10 no podrn excluir de la esfera de la propiedad intelectual, reas especficas de la economa, como la agricultura o la medicina. Asimismo, establece un estndar bsico para los derechos de propiedad intelectual sobre formas de vida, al cual todos los estados que lo firmaron debern adecuarse y, en consecuencia, permitir que los recursos naturales, sean patentados. Para los pueblos indgenas, el acceso a los mecanismos establecidos tanto en el TLC como en el ADPIC para la proteccin de sus derechos intelectuales colectivos es totalmente inaccesible, entre otras razones porque establece un criterio individual y mercantilista frente al sistema colectivo y espiritual de los pueblos indios. De la misma forma, los instrumentos de derechos humanos sobre el medio ambiente que otorgan algn reconocimiento del derecho de los pueblos indios a la proteccin y goce de sus recursos naturales, as como a sus conocimientos locales, como el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, se aplican a los estados nacionales. Los derechos de los pueblos no estn, por lo tanto, directamente garantizados a travs de estos instrumentos legales. Por el contrario, al ratificar un tratado o un convenio internacional los gobiernos asumen la implementacin y la vigencia de sus disposiciones, y pueden ser moral o legalmente obligados a hacerlo por sus ciudadanos u otros estados nacionales. La responsabilidad cae, entonces, sobre los gobiernos nacionales para traducir sus obligaciones y responsabilidades segn el derecho internacional en legislacin y poltica. El Convenio sobre la Diversidad Biolgica (CDB) es el primer instrumento legal internacional que busca proteger todos los ecosistemas y todas las especies. Es tambin el primer tratado internacional sobre el medio ambiente que encara el problema de la propiedad intelectual y la necesidad de asegurar el uso y el reparto equitativo de los beneficios de la biodiversidad.

11 El
CDB

es limitado para garantizar la proteccin de la propiedad intelectual de los

pueblos indios en la medida en que stos se relacionan con la diversidad biolgica, especialmente porque est basado en el principio de soberana nacional, es decir, que cada estado en particular tiene derecho soberano de explotar los recursos naturales dentro de su jurisdiccin, mientras que la explotacin no dae el medio ambiente. Sin embargo reconoce la importancia de las comunidades indias para la conservacin y el uso sustentable de la biodiversidad, sta se ve ampliamente restringida en lo que se refiere al papel vital que juegan las sociedades en la conservacin de la biodiversidad, en cuanto establece que las acciones para respetar, preservar y mantener el conocimiento, innovaciones y prcticas de estas comunidades quedan completamente a discrecin del estado. Es decir, que los derechos indios sern los que los gobiernos e incluso los gobiernos slo estn obligados a promover y alentar tales derechos. Tambin en el mbito internacional, en materia de derechos humanos existen dos instrumentos jurdicos que protegen los derechos humanos de los pueblos indios, uno es el Proyecto de Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas de la Organizacin de las Naciones Unidas, y el otro es el proyecto de Declaracin Americana de los Derechos de las Poblaciones Indgenas de la Organizacin de Estados Americanos. La importancia de dichos proyectos radica en que han sido elaborados con la participacin directa de representantes de organizaciones indias de todo el mundo y en ellos se reconoce a los pueblos indios como sujetos de derecho colectivo y su derecho a la libre determinacin, as como sus territorios y sus recursos naturales. Si bien estos proyectos son un logro muy importante para los pueblos, no tienen ninguna aplicacin en el derecho nacional porque son precisamente proyectos, y no tienen aplicacin alguna, pero aun cuando sean adoptados por el Estado, estas declaraciones no

12 tienen carcter obligatorio. La situacin se complica aun ms cuando el Estado mexicano da muestras de estar ms comprometido con el cumplimiento de los compromisos adquiridos a nivel internacional, tanto con los estados como con las grandes empresas, que con las demandas sociales. Los derechos intelectuales colectivos o conocimientos locales de los pueblos indios no pueden ser considerados como algo separado de otros derechos, como la autonoma o el territorio. En este sentido, los pueblos indios han exigido al gobierno mexicano el reconocimiento de sus derechos, en diversa etapas de la historia mexicana y de muchas formas. En los ltimos tiempos, el movimiento indgena nacional se unific e hizo suya la propuesta de iniciativa de reformas constitucionales en materia de derechos y cultura indgenas que elabor la Comisin de Concordia y Pacificacin.10 Este documento representa para los pueblos indgenas un gran logro principalmente por las circunstancias en que surgi y porque en l se recogen de manera relevante los derechos que demandan como pueblos indgenas. Sin embargo, esta situacin no pareci ser tan relevante para los legisladores del Congreso de la Unin, quienes en abril del 2001 aprobaron un dictamen de reformas constitucionales que si bien pretende en algunos casos reconocer derechos a los pueblos indgenas, no garantiza su pleno ejercicio; en otros casos establece medidas que van en contra de los derechos ya reconocidos a los pueblos indgenas, como en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo. En lo que se refiere a los conocimientos locales de los pueblos indios, este proyecto de reforma establece que en el ejercicio de su autonoma podrn Decidir sus formas internas de convivencia y organizacin social, econmica poltica y cultural , as como
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Acuerdos de San Andrs Larrainzar, 1995.

13 preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad , para lo cual las entidades federativas tendrn que establecer las caractersticas de libre determinacin y autonoma que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indgenas en cada entidad . Lo anterior significa que estos derechos no podrn ser ejercidos por los pueblos indgenas hasta que cada uno de los estados los establezca en su legislacin correspondiente, y adems habra que atenerse al carcter que cada una de ellas le d a la autonoma de los pueblos indgenas que habitan en sus estados. La importancia de que los derechos indgenas sean reconocidos en la Constitucin Federal radica principalmente en que sta es la Ley Suprema de toda la nacin y por tanto la base del sistema jurdico mexicano, y no existe ninguna ley ni tratado que pueda estar por encima ni ir en contra de ella. Lo que implicara que los derechos indgenas tuvieran rango constitucional es que se podra imputar de anticonstitucionales todos aquellos instrumentos legales, como el TLC o el ADPIC, o incluso las leyes nacionales, que de alguna forma violenten los derechos de los pueblos indgenas. Por otro lado, tambin en el ejercicio de su autonoma, los pueblos indgenas podrn acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitucin y a las leyes de la materia, as como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las reas estratgicas, en trminos de esta Constitucin. Para estos efectos las comunidades podrn asociarse en trminos de ley". Esta disposicin, adems de no reconocer derecho alguno a los pueblos indgenas, tiene graves implicaciones, principalmente porque al proteger derechos de terceros en

14 realidad est protegiendo los intereses de las empresas trasnacionales que han adquirido algn derecho sobre un recurso natural, amparados a travs de alguno de los instrumentos jurdicos anteriormente analizados, lo mismo sucede cuando seala que el uso y disfrute de los recursos naturales ser preferente, lo cual significa que se les dar preferencia para acceder a dicho uso, pero que no sern los nicos que podrn acceder a dichos recursos, con lo cual queda claro que los grandes empresarios que han puesto sus ojos en la explotacin de los recursos naturales existentes en los territorios indgenas podrn tambin acceder al uso y disfrute de su riqueza biolgica.

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