Voces: PENA ~ PROCEDIMIENTO PENAL Ttulo: El proceso de imposicin de penas.

La cesura del debate Autor: Daz Cantn, Fernando Publicado en: LA LEY1995-B, 1392 SUMARIO: I. Breve resea del sistema norteamericano. -- II. Fundamento del sistema de doble juicio. -III. Algo ms sobre el sistema norteamericano. -- IV. Comentario final. I. Breve resea del sistema norteamericano La gran mayora de los Estados Unidos de Norteamrica, contemplan un peculiar sistema de imposicin de penas, cuya bondad intrnseca desde el punto de vista poltico criminal me ha movido a escogerlo como tema a desarrollar. Se trata de la divisin o "cesura" del debate, como va procesal para disociar la declaracin de culpabilidad y la imposicin de la pena. As, en el primer tramo del mismo, se realiza el juicio tendiente a determinar tanto la existencia del hecho, la antijuridicidad del mismo y su tipicidad, como la responsabilidad penal del acusado con relacin al mismo. En tanto que durante el segundo tramo, habindose ya establecido la culpabilidad del acusado, se dispone la realizacin de una audiencia a cargo del juez que presidi el juicio, con el nico fin de imponer la pena correspondiente. Recin en esa audiencia, nunca antes, el juez contar con un informe completo previamente elaborado por una agencia estatal sobre la personalidad, medio ambiente, educacin y dems caractersticas del imputado; como as tambin informacin precisa acerca de los antecedentes criminales de aqul (ver Carri, Alejandro, "El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos", p. 81, Ed. Eudeba). As explica el citado autor la que es a su entender la principal razn de ser de ste sistema: "Recin luego de que el acusado ha sido encontrado culpable, sus antecedentes penales son revelados. Ello responde a que se entiende que el conocimiento de esos antecedentes durante el juicio podra influir negativamente en la adjudicacin de culpabilidad o inocencia, la cual debe decidirse atendiendo a los hechos motivo de juzgamiento y no a la conducta pasada del acusado..." (op. cit., p. 110, nota 153). Dijimos al inicio que ste sistema es peculiar; y sin duda lo es si el referente ha de ser el derecho procesal latinoamericano, cuya evolucin se halla bastante a la zaga de la legislacin universal en la materia. Y decimos universal, porque la cesura del debate no es patrimonio exclusivo del derecho procesal norteamericano, ni de los pases de la Europa continental que lo receptan (v. gr. Blgica, Dinamarca, Noruega), como as tampoco es un invento de aqullos, sino que reconoce como antecedente la divisin clsica del juicio por jurados del antiguo derecho anglosajn (Gran Bretaa), en donde el tribunal de jurados se pronunciaba sobre la culpabilidad del acusado para luego, en caso de afirmar el jurado su culpabilidad en el hecho, pasar al debate sobre el significado jurdico y la pena pronunciando el juez o jueces profesionales la sentencia final sin la colaboracin de los jurados (1). En el derecho penal alemn, la cuestin se designa con el nombre de "Schuldinterlokut" (interlocutorio de culpabilidad), por referencia a la decisin interlocutoria que es presupuesto del segundo debate que culmina con la decisin final sobre la pena o reaccin penal correspondiente (medida de seguridad y correccin en su caso) (2). II. Fundamento del sistema de doble juicio Si bien la transcripta reflexin de Carri nos introduce en el tema, cuadra formular la siguiente pregunta: En qu se supone se apoyan los defensores de la divisin del juicio penal? El interrogante nos lleva de la mano a la problemtica de los fines de la pena. Veamos entonces en primer lugar este delicado tema antes de pasar a otro no menos importante. a. La cuestin de la pena Desde luego, si se concibe a sta con un criterio propio de un derecho penal de culpabilidad o retributivo, es decir, slo como una cuestin de conformidad con la medida de la culpabilidad sin consideracin a ningn tipo de influencia de factores personales en su graduacin, o bien como expiacin o retribucin pura por el acto, pareciera que no existe razn para realizar un estudio por separado de la cuestin. Pero a medida que se van esfumando ideolgicamente las teoras absolutas de la pena y ocupando su lugar las que postulan la individualizacin de la pena conforme a un pronstico de futuro sobre el comportamiento del autor en relacin a los valores jurdico-penales (v. gr., el fin de prevencin especial de la pena, la resocializacin o el aprendizaje de pautas de comportamiento socialmente adecuadas), al punto de producirse un acercamiento entre la problemtica de la pena y la de las medidas de seguridad, y aun las que, aunque atienden a la medida de la culpabilidad no prescinden de la influencia de factores personales, ello necesariamente implica provocar un

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nivel separado de discusin de la determinacin de la pena, donde habrn de campear pautas totalmente distintas que las utilizadas para la determinacin del hecho y la responsabilidad por el mismo. As, entran a jugar para la individualizacin de la pena, todas las circunstancias personales y situacionales del sujeto, sin que por ello se deba prescindir de una serie de criterios que surgen directa o inmediatamente desde el delito y desde la responsabilidad del sujeto (3). Todo lo cual hizo decir a Juan Bustos Ramrez que, en definitiva, la medicin de la pena, as concebida, aparece como una cuestin sumamente compleja, en la cual hay que tener en cuenta todo tipo de perspectivas, tanto aquellas que vienen del delito y del sujeto responsable, como aquellas que vienen de todas las circunstancias situacionales del hecho, as como de las circunstancias situacionales y personales del sujeto, ms an, de lo que conviene o no desde un punto de vista social general en relacin al sujeto, conforme a los efectos que se produce, con lo cual se ha de tener en cuenta tanto aspectos preventivos generales como especiales(4). No se quiere decir con esto que los sistemas de juicio unificado, lase latinoamrica y, en lo que a nosotros primordialmente nos interesa, la Repblica Argentina, desconozcan en absoluto dichas cuestiones relativas a la medicin de la pena. Pero sin duda son contempladas como cuestiones de segundo orden, resueltas las ms de las veces con apelacin a argumentos genricos o abstractos, repetidos en los fallos como lugares comunes sin conexin con el caso (5), a ms de hallarse confundidas y mixturadas con la cuestin de la responsabilidad por el hecho. Pero sera injusto limitar a latinoamrica la cuestin, ya que lo mismo sucede en Alemania, donde la cuestin de la pena no es considerada ms que como un apndice de la cuestin de la responsabilidad (6). Ello, desde un punto de vista teleolgico, es un despropsito. Pareciera que se ha olvidado de cul es el eje del Derecho penal y procesal; nada ms ni nada menos que la pena; lo dems --la determinacin del injusto y la responsabilidad del autor-- son slo presupuestos de ella. Lo que en definitiva va a afectar directa y concretamente a la persona es la pena que se le va a infligir y, por tanto, necesariamente dentro del proceso tiene que drsele la significacin e importancia que merece. Todas las garantas penales sustanciales y procesales seran --y disclpeseme el trmino poco acadmico-pura cscara si la determinacin de la pena est desprovista de toda salvaguarda respecto del procesado(7). Es por ello que en los sistemas de juicio unificado, la defensa se encuentra frente a situaciones realmente inquietantes durante el desarrollo del proceso cuando pretende desarrollar argumentos que tendran incidencia directa en la futura --y eventual-- graduacin de la pena. Seala acertadamente Maier (8), que tanto para el imputado como para el defensor se presentan casos claros en que la exposicin de fundamentos que atenan la pena perjudica la discusin de la misma imputacin sobre el hecho, limitndose as las posibilidades de una defensa eficaz en todo sentido. Sostiene que si se discute el hecho y la participacin la posicin pierde en credibilidad si, al mismo tiempo, se hacen valer argumentos relativos a la atenuacin de la pena y se incorporan circunstancias relativas a ello y circunstancias tendientes a acreditarlas. Refiere que la prctica ha demostrado que muchas veces se callan motivos que impulsan al hecho y que, de alguna manera, surtiran efectos beneficiosos en la medicin de la pena, como el amor, la caridad, la piedad y hasta la coaccin, al buscarse una absolucin negando la imputacin (9). Es por ello que, en los sistemas de juicio nico, el imputado no pocas veces se encuentra en situaciones en las que el silencio --a cuyo uso tiene indudable derecho-- sera lo razonable a los efectos de la determinacin del hecho y la responsabilidad por el mismo, pero, a los efectos de la medicin de la pena, lo razonable sera una declaracin abierta (10). Sera el caso de la persona que hubiere cometido efectivamente el delito, pero hubiere reparado posteriormente el mal producido, aunque slo fuera parcialmente; en nuestro sistema unifsico, esta persona deber callar tambin lo ltimo si desea librarse en lo posible de las consecuencias de lo primero, con lo que si el tribunal llega a declarar la punibilidad de la conducta, aquella persona imputada habr condicionado negativamente con su silencio la ulterior determinacin de la pena, careciendo ya de posibilidades efectivas de participar activamente en la discusin sobre tal determinacin. Y ello sin olvidar la posicin incmoda en que se encontrara el defensor a la hora del alegato final, tan finamente imaginada por Hassemer: "Se enfrenta con la dificultad de tener que emplear argumentos o indicaciones orientadas a influir en la hipottica determinacin de la pena, aunque toda su estrategia como defensor se haya orientado hacia una absolucin, finalidad contradictoria con la pretensin de influir en la posible pena concreta"(11). Y no se agota en la defensa la ventaja del sistema. Tambin el fiscal tendra --debido a la mayor importancia conferida a la cuestin-- mayores posibilidades de acercar elementos que influyeran en el nimo del juez para agravar la pena. b. La cuestin de la culpabilidad

Antes dijimos que los defensores del sistema bifsico se apoyaban en las modernas concepciones sobre los fines de la pena. Como vimos, sus argumentaciones no se mostraron desprovistas de fundamento. Pero la cuestin de la cesura del juicio proyecta sus efectos benficos en una circunstancia mucho ms importante que la nuda determinacin de la pena. precisamente porque se trata del presupuesto forzoso de ella: La recta solucin de la cuestin de la culpabilidad. En efecto, la necesidad de asegurar la objetividad del tribunal en este delicado tema, impone que todas las circunstancias necesarias para la determinacin de la pena por su propia naturaleza (condenas anteriores, mbitos ntimos de la personalidad) deban ser excluidas de su conocimiento y postergados al momento preciso de la audiencia de la pena. El conocimiento anticipado de dicha informacin es tan innecesario como peligroso para la determinacin de la responsabilidad por el hecho. Por qu razn? Pues porque de un hecho delictivo se es o no responsable slo por la participacin voluntaria y consciente del individuo en ese mismo hecho y no porque ese individuo, dos aos antes, haya sido declarado culpable por otro delito. Esto, que es tan obvio que su explicacin semeja una peticin de principio, es susceptible de ser soslayado involuntariamente mediante el sistema de juicio nico. Me explicar mejor: En el sistema unifsico el juez cuenta con la informacin completa sobre los antecedentes, conducta y concepto del imputado, la ms de las veces con mucha antelacin a la declaracin de la culpabilidad (12). As, cuando las informaciones que ha recopilado (v. gr. condenas anteriores), idneas para la imposicin de la pena, son valoradas (inconscientemente) por el juez en el momento de la declaracin de la culpabilidad, puede llegarse a la apresurada conclusin de que el acusado efectivamente actu con dolo al matar ya que, segn lo demuestran sus antecedentes, una vez fue condenado por homicidio doloso. La presente dista de ser una cuestin de laboratorio, ya que, segn anota Maier (13), una gran parte de las sentencias errneas deben ser atribuidas a ese motivo (14). Tales, pues, son los fundamentos del sistema vigente en los Estados Unidos de censura del juicio penal. Su bondad, por ende, no se ha visto en modo alguno enervada por las argumentaciones contrarias que van desde la posible incurrencia en el derecho penal de autor o bien en la posible demora que llevara un juicio de tales caractersticas. Por otra parte, es el sistema vigente en nuestro pas en materia de menores (arts. 3 y 4, ley 14.394 --Adla, XIV-A, 237--), donde se produce la cesura entre la cuestin de la culpabilidad y la de la pena para los menores imputables por la necesidad del juez de esperar el informe de la autoridad tutelar despus del ao de internacin o de otro tratamiento tutelar para decidir si excluye o aplica pena en decisin posterior (15). A pesar de los largos aos en que viene aplicndose este sistema en la materia, el mismo es conservado sin que haya sufrido variaciones de ningn tipo. III. Algo ms sobre el sistema norteamericano a. El sistema del "Trial-Judge" En la mayor parte de los estados, el procedimiento reviste las siguientes caractersticas. Algn tiempo despus del juicio, usualmente, a las dos semanas de terminado ste, el juez del proceso (trial judge) impone la pena (sentence) al imputado que ha sido previamente declarado culpable (guilty). Para ello, el juez es auxiliado por un reporte presentencial (presentencial report) preparado por el oficial de probation (probation officer) o por alguna otra persona u organismo especializado. El aludido reporte contiene informacin acerca del prontuario del acusado, familia, antecedentes, educacin, historia laboral, reputacin y otros detalles que el oficial fue recogiendo de entrevistas realizadas con el imputado, sus allegados y terceros que hayan brindado referencias al respecto. El juez recibe el reporte y lo estudia antes de la audiencia de sentencia (sentence hearing). Tanto el fiscal como el defensor pueden examinar el reporte e intercambiar sus observaciones y recomendaciones, sin llevar la situacin a un contradictorio. Por la naturaleza de la cuestin y el tipo de prueba que se maneja, se sostiene, el procedimiento no contradictorio es ms apropiado para determinar la pena que para determinar la culpabilidad, siendo la discrecin del juez, en esta etapa, sumamente amplia. La razn de ser del no contradictorio --o contradictorio limitado-- bien puede encontrarse en la necesidad de conjurar la posibilidad de una excesiva intromisin en aspectos concernientes a la intimidad de la persona del acusado, como as tambin en la necesidad de evitar que se eternice innecesariamente el proceso, circunstancia esta ltima que es considerada como el flanco ms frgil del sistema que nos toca examinar(16). b. El "Jury Sentencing".

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Como dijimos, el expuesto precedentemente es el sistema que rige en la mayora de los estados. En trece estados, en cambio, se utiliza la institucin conocida como "jury sentencing". Este procedimiento conserva vigencia --por ejemplo-- en California (17), Pennsylvania(18), Connecticut (19), y Nueva York (20), para casos capitales (pena de muerte) y en Texas y Virginia, tambin para casos no capitales. En estos estados, el jurado primero determina la culpabilidad del imputado y luego, despus de una audiencia separada, donde se introdujo prueba adicional de los antecedentes del imputado, el mismo jurado (u otro conformado al efecto segn ello se vea condicionado por lo que veremos luego) determina --recin all-qu pena se le debera imponer. Los defensores de este sistema sostienen --con mucha razn-- que este procedimiento del doble juicio por jurados (jury sentencing) resulta altamente apropiado y benfico para los casos capitales y proponen su conservacin para evitar que el juez del juicio tenga que cargar con la total responsabilidad de decidir si el imputado debe vivir o morir (21). Esta enorme necesidad de que la imposicin de la pena de muerte refleje el juicio de un jurado de pares torna justificado el tener que soportar las desventajas que de por s implica la divisin del juicio en dos etapas, algunas de las cuales recientemente sealamos. De todas formas --se sostiene--, estas desventajas son un factor importante para evaluar si el procedimiento de dos etapas --ambas con jurados-- es apropiado en casos no capitales, ya que en dichos casos no existe la misma dosis argumental en favor de la imposicin de pena por el jurado (22). Pero al respecto se han formulado una serie de reparos, que por su implicancia directa en el tema que nos ocupa me parece interesante destacar: El primer problema que surge del procedimiento del doble juicio por jurados se refiere a la naturaleza de la prueba que puede ser presentada al jurado en la fase penal del procedimiento. Parecera --se dice-- que el jurado debera ser provisto del mismo tipo de informes presentencial que se le provee al "trial judge" cuando l es la autoridad sentenciante. Pero estos informes presentenciales contienen mucha informacin que tradicionalmente ha sido catalogada como "rumores". Se argumenta que al jurado no se le debera conceder dicha informacin aun cuando est ejecutando la limitada funcin de imponer la pena al imputado. Por eso las cortes de California y Pennsylvania han interpretado los estatutos de juicios penales para permitir la introduccin de pruebas en los procedimientos de imposicin de pena solamente cuando la prueba es pertinente de acuerdo a las reglas de evidencia (23). Por mi parte, no veo cul puede ser la razn para que se prescinda de la regla de la pertinencia y eximir de todo control cuando deba ser el "trial judge" el que imponga la pena. Adems --se sostiene-- pueden surgir problemas constitucionales si un estatuto permiti expresamente la introduccin de evidencia "hearsay" (testigo del dicho de otro) en el juicio penal (24). En efecto, la no limitacin de pruebas en lo concerniente a la imposicin de la pena reflota la cuestin de la evidencia "hearsay", que --como se sabe-- haba sido estigmatizada para el juicio de culpabilidad. Ante esta novedosa situacin, los autores sostienen que la Corte Suprema norteamericana tendra que determinar si estos estatutos permisivos violan la garanta del debido proceso y el derecho del defendido de ser confrontado por testigos adversos (25). Hay que notar en este sentido que en "Williams v. New York", donde la Suprema Corte sostuvo la constitucionalidad del uso del reporte presentencial por un juez, el tribunal enfatiz que ello no necesariamente supone el hecho de que el juez est bien provedo con dicho reporte, pues a los jueces se les ha acordado tradicionalmente amplia discrecin para considerar declaraciones de out of court a los efectos de determinar la pena del acusado, lo cual podra dar pie a que se interprete como admisible la evidencia hearsay. Si alguna vez los reportes presentenciales fueran declarados inadmisibles por la evidencia del hearsay que ellos contienen, ello podra ser solucionado trayendo al juicio el testimonio de aquellas personas que ahora facilitan la informacin que el probation officer recopila en el reporte presentencial. Pero se sostiene que este procedimiento plantea severas dificultades, que a mi juicio tambin se plantean al trial judge, cuando es l quien debe imponer la pena: 1. Puede ser imposible traer estas personas a la Corte, sobre todo si el acusado no es residente del rea donde est siendo juzgado. 2. Le llevara mucho tiempo a la Corte y a los jurados escuchar el testimonio de stos innumerables testigos. 3. Una gran carga sera puesta en el fiscal obligndolo a recoger testimonios para testificar sobre los antecedentes del acusado. 4. Adems, las experiencias de otros estados han mostrado que generalmente la defensa est mal preparada durante la fase penal de los procedimientos, con el resultado que el jurado slo tiene una parte del pasado del acusado.

Se sostiene que la presentacin al jurado de reportes presentenciales, originara severas dificultades bajo el procedimiento del doble juicio. Algunas de esas dificultades pueden considerarse comunes a las que tendra el trial judge, en tanto que otras son bien propias del jurado. A pesar de que parece que una prctica contraria que corrientemente existe en algunas reas del estado de Virginia (26), parece que la indagacin detallada sobre los antecedentes del acusado que necesariamente est involucrado en la preparacin de un adecuado reporte presentencial demanda que el reporte no sea recopilado hasta que el acusado haya sido encontrado culpable (27). Adems la recopilacin de un reporte presentencial implica considerables gastos y sera tan intil como perjudicial preparar dicho reporte sobre un acusado que finalmente ser encontrado inocente. Como dificultad propia del jurado puede sealarse la obvia demora en la preparacin del reporte presentencial, que se sostiene llevara sin duda a que el jurado que encontr culpable al acusado deba ir a receso temporario mientras el reporte es recopilado, o un nuevo jurado debe ser elegido para sentenciar al acusado. Ninguna de estas alternativas es satisfactoria, pues el reagrupamiento de un jurado despus de una semana o ms de receso aparejara varias dificultades, como la posible influencia ejercida sobre sus miembros por terceras personas, y sera un derroche de tiempo por la Corte formar un nuevo jurado para determinar la pena. Adems si se conformara un nuevo jurado, muchos de los dados aportados en el primer juicio deberan ser nuevamente presentados al jurado pues la precisa naturaleza del crimen es relevante a la duracin de la pena que debera imponerse (28). Otra de las crticas radica en la razn de ser de la institucin del "trial judge" por oposicin a la del "jury sentencing", y es precisamente la circunstancia de que para determinar la culpa o inocencia no es necesario ningn entrenamiento especial, lo cual habilita a que sea el jurado quien se pronuncie sobre este aspecto; pero es sabido que el jurado no posee --no tiene por qu-- ni la informacin ni el entrenamiento necesario para evaluar las inferencias sobre las cuales una sentencia racional debe ser basada. Es decir, carece de informacin suficiente y de entrenamiento especial, lo cual impone que sea el "trial judge" quien se ocupe de esta cuestin. Pero la crtica ms virulenta al sistema radica en lo siguiente: Si el mismo jurado se sienta en las dos fases del procedimiento, queda el peligro que el jurado (sabiendo de que puede imponer la pena) abandone los standars razonables de duda que puedan surgir y emita un veredicto de compromiso. Este, sin duda, es el gran fantasma que se corporizara si en nuestro pas quisiramos implementar el sistema, ya que al no haberse cumplimentado el mandato constitucional que consagra el juicio por jurados, tendra que ser el mismo juez de sentencia (para el sistema actual) o el mismo tribunal de juicio (para el nuevo sistema procesal instituido por ley 23.984 --Adla, LI-C, 2904--) que estableciera la culpabilidad, quien imponga la pena en debate posterior, y se presentara sin duda el aludido problema del veredicto de compromiso. Por otro lado, vimos que en el sistema estadounidense (mayoritario) es el "trial judge" (el mismo juez que presidi el proceso) quien impone la pena, y no otro juez distinto; la razn de ello debe buscarse precisamente en la circunstancia sealada en el captulo anterior de que para la individualizacin de la pena se deben considerar ciertos elementos provenientes del hecho y de la conducta del autor, adems de las circunstancias personales y situaciones de ste. As, habiendo el "trial judge", presenciado todo el proceso, donde tales circunstancias han sido suficientemente ventiladas, sin duda se halla bien imbuido de las mismas, tornando injustificado e inconveniente desde todo punto de vista el acudir a un juez distinto. Ciertamente, nos sera difcil imaginar en nuestro pas al juez de sentencia arbitrando el proceso con miras a una declaracin de culpabilidad, acompaado de otro juez que se limitara a presenciar el juicio, a modo de convidado de piedra recogiendo solamente datos de inters a la imposicin de la pena que s lo tendr por artfice. Ms difcil nos resulta an imaginar a dicho juez acompaando al tribunal de juicio del nuevo Cdigo Procesal Penal. Pero, por raro que pareciera, entiendo que el expuesto debiera ser un requisito "sine qua non" para la transpolacin del mtodo a nuestro pas. No slo por la cuestin del veredicto de compromiso --que ya es bastante-- sino tambin por elementales razones de economa procesal, que se veran frustradas si un juez nuevo tuviera que empaparse de todo el proceso --sin la inmediacin necesaria-- para establecer la pena, que, como dijimos, es la cuestin de mayor importancia. IV. Comentario final Sin duda se trata de un sistema extrao a nuestras costumbres e idiosincrasia, lo cual quiz podra erigirse en argumento de peso para evitar su acogimiento. Mas no puede dudarse que es el que mejor se aviene a las modernas concepciones de los fines de la reaccin estatal frente al hecho delictivo y aun las no tan modernas, en tanto stas se apartan de la concepcin de la retribucin pura por el acto, o las que identifican el delito con el pecado, que debe ser castigado al comprobarse

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su penetracin. Concepciones aquellas que, dicho sea de paso, nuestro Cdigo Penal recepta en gran medida si se piensa en las amplias escalas penales ofrecidas al arbitrio del juzgador y en las previsiones de los arts. 40 y 41 del Cd. Penal. Entonces, si entendemos como finalidad principal del proceso penal la justa actuacin de la ley penal (29) no podemos considerar ajeno a los fines del derecho procesal la debida consideracin que merece la cuestin de la pena. Adems, el hecho de que el cuadernillo conocido como el "26 y 41" se encuentre a disposicin del juez antes de la declaracin de culpabilidad, y que la audiencia "del 41" --como se la conoce en la jerga tribunalicia-se realice en forma acostumbrada inmediatamente antes de dicha declaracin, constituye un desencuentro flagrante con la filosofa que informa al resto de nuestra legislacin penal tanto de fondo como de forma (que no haya pena si no hay culpabilidad), si se piensa en la sola posibilidad que se declare sta por la influencia no del hecho en s sino del hecho antecedente. La valoracin de antecedentes penales antes de la declaracin de culpabilidad da pie a que se vulnere el fin principal del derecho procesal penal de aplicar justamente la ley penal reflejado en la necesidad de que se reprima al verdadero culpable y se evite a toda costa la represin del inocente (no culpable) (30). Por supuesto que el acogimiento de este sistema --en todo caso-- tendra que posibilitar, por las razones antes expuestas, que no sea el mismo juez del juicio de culpabilidad quien imponga la pena con el objeto de evitar el aludido veredicto de compromiso, sino un juez distinto, pero que haya presenciado las audiencias del juicio de culpabilidad, a los efectos de extraer de all los elementos necesarios para la imposicin de la pena. Adems, estoy de acuerdo con el procedimiento sealado anteriormente de postergar la preparacin del reporte presentencial hasta despus de la declaracin de culpabilidad, a menos que el acusado as lo autorice mediante su consentimiento formal (ver supra nota 27). No desconozco la demora que ello podra provocar en el proceso concreto, pero si se mira bien la cuestin desde una ptica ms genrica, enseguida se ver que el efecto es beneficioso aun desde el mismo punto de vista de la economa procesal. En efecto, en nuestro sistema procesal, siempre que se procesa a una persona es de rigor formular a rengln seguido el requerimiento del cuadernillo de antecedentes, conducta y concepto, e informe ambiental a la Oficina del Patronato. Pero ocurre en la gran mayora de los casos que esos procesados resultan sobresedos, ya definitiva, ya provisoriamente. Del balance resultar que slo a unos pocos sirvi la preparacin del legajo de personalidad. Y as llegamos a la conclusin que todo ese trabajo faranico e invasivo, en la inmensa mayora de los casos, no habr servido para nada, convirtindose en un injustificable y tremendo dispendio. En fin, muchas cosas se podran decir, pero excederan notoriamente los fines de este trabajo comparativo, cuya finalidad se ha visto un tanto sobrepasada por el apasionamiento de quien esto escribe, quien ambiciosamente desea que el sistema sea incorporado a la legislacin procesal de nuestro pas. Slo digamos que en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal para la Nacin del Poder Ejecutivo, elevado el 18 de diciembre de 1986 y conocido como el "Proyecto Maier" en alusin al ilustrado jurista que lo tuvo por artfice, intent introducirse este sistema(31). El diseo que all se hace del mismo es impecable e inteligente (la sentencia se integra recin con la imposicin de la pena y a partir de ese momento comienza a correr el plazo para recurrir; la amplitud de la prueba a los efectos de la pena), mereciendo tan solo la crtica de que se deja al arbitrio del tribunal la posibilidad de dividir el debate, considerando el suscripto, por las razones de peso antes expuestas, que la divisin tendra que ser la regla general, con la nica excepcin posible, a lo sumo de que hagan renuncia expresa del aludido derecho el imputado o su defensor, o ambos conjuntamente, quedando de este modo suficientemente garantizada la defensa del imputado. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)ANCEL, Marc, "La csure du procs pnal", en "Recueil d' tudes en hommage Hugueney", p. 217, Paris, 1964; HARALD ULMEN, "Das Schuldinterlokut", Rheinische Friedrich-Wilhems-Universitt, p. 48, Bonn, 1973, citados todos por MAIER, Julio, "La cesura del juicio penal" en Doctrina Penal 7-26, p. 235 y siguientes). (2)Ver HASSEMER, Winfried, "Fundamentos del Derecho Penal", p. 132, Ed. Bosch. (3)Por ejemplo, el art. 41, inc. 1, de nuestro Cdigo Penal, que establece que a los fines de la medicin de la pena se tendr en cuenta: "... La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados ...". (4)BUSTOS RAMIREZ, Juan, "Medicin de la pena y proceso penal", en los cuadernos del Symposium Internacional sobre la Transformacin de la Justicia Penal en la Repblica Argentina, t. 1, p. 319. (5)Ver MAIER, Julio, op. cit., p. 243.

(6)Arts. 244 y 245 StPO. HASSEMER, W., op. cit., p. 133, explica que a tal punto se halla soslayada en Alemania la cuestin de la determinacin de la pena, que "si se introdujere una segunda fase del juicio oral segn la idea del interlocutorio, los juristas formados hasta el momento no sabran muy bien qu es lo que en el mismo se trata de enjuiciar". (7)Vase BUSTOS RAMIREZ, Juan, op. cit., p. 329. (8)Op. cit., p. 244. (9)Op. cit., p. 244, donde se hace mencin en nota al pie, a HELMUTH FISCHINGER, quien anota varios ejemplos sobre el dilema de la defensa en "Rapport National Allemand", en "Revue Internationale de Droit Penal", Cujas, Paris, 1969, nros. 3 y 4, p. 450. (10)HASSEMER, Winfried, op. cit., p. 131. (11)Op. cit., p. 132. (12)Ver art. 41, del Cd. Penal Argentino, que impone un conocimiento "de visu" de la persona a tales efectos antes de la declaracin de culpabilidad, siendo, en la gran mayora de los casos, el ltimo acto procesal que el juez realiza, en forma inmediatamente anterior al dictado de la sentencia. (13)Op. cit., p. 245. (14)Dicho autor cita a KLEE, "Die Bedeutung der Vorstafen fr den Schuldigspruch", en "Zeitschrift der Akademie fr Deustches Recht", 1937, p. 548, afirmacin que --segn comenta-- proviene de comparar la enorme diferencia que en Alemania presenta la cuota de absolucin de los delitos en reincidencia con los de primarios. (15)Ver MAIER, op. cit., p. 242. (16)Confr. "Denial of Justice", Centro Lincoln, 345 WEI, ps. 114 y 115. (17)California Penal Code, art. 190, punto I. (18)Pa. Stat. Ann, tt. 18, art. 4701 (1963). (19)Conn. General Stat. Ann. art. 53-10, Supp. 1965. (20)N. Y. Penal Law, art. 1045-a, derogado por el N.Y. Rev. Pen. Law, art. 125.3 el 1 de setiembre de 1967. (21)"Crime and Justice", Volumen II, captulo "Judicial Decisin- Making Processes", subcaptulo "Jury Sentencing in Virginia" (The Two-Trial Procedure), ps. 644 y sigtes. (Centro Lincoln 364 RAD, V. 2). (22)"Crime and Justice" ... citado. (23)Caso "People v. Hamilton", 60 Cal. 2d 105, 383 P.2d 412, 32 Cal. Rptr. 4 (1963); "Commonwealth v. Mc. Coy", 405 Pa. 23172 A.2d 795 (1961). California ha sostenido expresamente que el reporte no puede ser presentado al jurado. "People v. Purvis" 52 Cal. 2d. 871, 346 P.2d (1959). (24)El estatuto de Nueva York est as estructurado. Dice que "cualquier prueba relevante, no privilegiada legalmente, ser recibida bajo las reglas de exclusin de prueba, a pesar de su admisibilidad" N.Y. Penal Law art. 1045-a (para ser reformado por N.Y. Rev. Pen. Law, art. 125.35 en setiembre 1, 1967). (25)Parece que la Corte Suprema nunca le ha dado una consideracin completa a estos reclamos. En el caso "Gentes v. Dusablon", la Corte de Apelaciones de Nueva York, sin dar a conocer sus razones, simplemente expres que "cualquier evidencia sera relevante en el caso de un "probation report". Id. at. 18, 209 N.E. 2d at 92, 261 N.Y. S.2d at. 40-41. Similarmente, en "Ward v. California", el Noveno Circuito deca que la prueba que haba sido excluida como irrelevante en las cortes de California en un juicio sobre el tema de la culpabilidad, podra ser presentada a un jurado cuando se estaba considerando la pena del acusado. Sin embargo, la cuestin resuelta en "Ward ..." es claramente diferenciable de la cuestin acerca de si el "hearsay evidence" puede ser presentado al jurado cuando ste est considerando el tema de la pena desde que de lo nico que se habla en dicho caso es que la esfera de pertinencia en s ms amplia cuando es la pena del imputado --antes que su culpabilidad-- lo que debe determinarse. Adems, la sumisin de prueba que es irrelevante, mas no "hearsay", bajo reglas tradicionales de evidencia no interfiere en la cuestin de si al acusado le ha sido denegado el derecho a ser confrontado con los testigos contrarios. (26)"Entrevista al Oficial de Probation": La Suprema Corte de Apelaciones de Virginia sostiene que no es impropio que el juez ordene al oficial de "probation" que inicie su indagacin an antes de que el acusado haya sido declarado culpable, siempre y cuando el juez, l mismo, no haya revisado el reporte antes de plantearse si el acusado realmente ha cometido el crimen. "Nc Clain v. Commonwealth", 189 Va. 847.55 S.E. 2d. 49 (1949). (27)Parecera que una investigacin sobre al pasado del acusado por el oficial de "probation" antes de que el acusado haya sido condenado puede ser una injustificada intromisin sobre el derecho de privacidad del acusado si l fuera subsiguientemente absuelto. Aparentemente este problema ha sido reconocido por las Cortes Federales, pues ningn reporte puede ser preparado para un juez federal antes de una conviccin o una admisin de culpabilidad, a menos que el acusado firme una nota de consentimiento "consent form" autorizando al oficial

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del "probation" a iniciar la investigacin. Algunas cortes federales tambin requieren una nota de consentimiento del abogado del acusado (EVJEN, "Some Guidelines in Preparing Presentence Report", 37 F.R.D., 177, 177-78, 1965). (28)Caso "People v. Terry", 61 Cal. 2d. 137, 390 P2d. 381, 37 Cal Rptr. 60 (1964). (29)VELEZ MARICONDE, Alfredo, "Derecho Procesal Penal", t. II, p. 125, quien adems seala como fines especficos del proceso penal los siguientes: "1) Comprobar si existe un hecho delictuoso, y en tal caso, establecer las circunstancias objetivas jurdicamente relevantes que lo rodeen, esto es, aquellas que lo califiquen, agraven o atenen, lo justifiquen o influyan en su punibilidad; 2) Individualizar a los culpables como partcipes de la infraccin penal (autor, instigador o cmplice); 3) Establecer las condiciones personales (edad, educacin, condiciones de vida, etc.) del supuesto culpable, en cuanto sirvan para determinar su imputabilidad y su mayor o menor peligrosidad (art. 41, Cd. Penal). 4) Fijar, en su caso, la sancin que se debe aplicar al culpable (pena o medida de seguridad) ..." (op. cit., p. 127). (30)VELEZ MARICONDE, op. cit., p. 126. (31)"Art. 287: Divisin del debate nico. El tribunal podr disponer, cuando resultare conveniente para resolver adecuadamente sobre la pena y para una mejor defensa del acusado, dividir en debate nico, tratando primero la cuestin acerca de la culpabilidad del acusado y, posteriormente, la cuestin acerca de la determinacin de la pena o medida de seguridad y correccin que corresponda, anuncindolo, a ms tardar, en la apertura del debate. En este caso, al culminar la primera parte del debate, el tribunal resolver la cuestin de culpabilidad y, si la decisin habilita la imposicin de una pena o medida de seguridad y correccin, fijar da y hora para la prosecucin del debate sobre esta cuestin. Rigen, para la primera parte del debate, todas las reglas que regulan su desarrollo, y, para la decisin interlocutoria sobre la culpabilidad, las que regulan la sentencia, salvo las referidas especficamente a la determinacin de la pena o medida de seguridad y correccin. El debate sobre la pena comenzar con la recepcin de la prueba que se hubiere ofrecido para individualizarla, prosiguiendo, de all en adelante, segn las normas comunes. La sentencia se integrar, despus del debate sobre la pena, con el interlocutorio sobre la culpabilidad y la resolucin sobre la pena o medida de seguridad y correccin aplicable. El plazo para recurrir la sentencia comenzar a partir de este ltimo momento ...".