Control Constitucional 1 Constitucin La constitucin desde un punto de vista formal se puede entender como un cuerpo de normas bsicas y fundamentales

s en donde contienen los derechos esenciales de las personas y a la vez determinan y precisa la organizacin del estado. Adems la constitucin contiene los principios, propsitos y objetivos en donde esta constituido en marcos en las cuales la nacin desarrolla su destino. Para el tratadista alemn Carl Shmidt encuentra un cudruple concepto de constitucin: a) Un concepto absoluto quiere decir que es un conjunto de relaciones que se desarrollan dentro de una sociedad. B) un concepto relativo desde el punto de vista formal quiere decir que la ley constitucional contiene las normas de categora superior c) un concepto positivo es entendido como la decisin poltica del titular del poder constituyente y d) un concepto ideal como los idearios de los partidos polticos.1 Para el profesor Jellinek la constitucin abarca los principios jurdicos, los modos de creacin sus relaciones mutuas, fijan el circulo de accin y por ltimo la situacin de cada uno de ellos respecto del poder.2 Para el profesor Alberto Trueda nos da una definicin de constitucin en la que nos dice que la constitucin no debe de englobar no solo las formas de integracin poltica sino tambin deben englobar la integracin social que se origina por la estructura de la sociedad en poseedores y desposedos. Para el profesor argentino Bidart Campos tiene una nocin de constitucin en la cual lo distingue en tres escuelas : La primera la racionalista en donde nos dice que esta posicin es un concepto esttico de la constitucin en donde esta reducida a prescripciones a reglas descarnadas de la realidad. La segunda la histrica en donde nos dice que la constitucin es expresin de la realidad porque arraiga y enraza a la comunidad a la cual pertenece y la Tercera que es la Sociolgica nos dice que la constitucin surge del medio social. En trminos generales se puede decir que la constitucin es el ordenamiento jurdico bsico del estado en donde se estructura el poder y las formas de su funcionamiento y desarrollo, adems estn contempladas los derechos esenciales de las personas, todo ello en

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Carpizo, Jorge. Estudios Contitucionales.UNAM.Mxicano.1980.pg.48. Jellinek. Georg. Teora General del Estado.Ed.Albatros.Buenos Aires.Argentina.pg.381

funcin de la realidad social determinada sujeta a las vigencias sociales pero a la vez sensibles a las mutaciones constitucionales. 2 Constitucionalidad y Estado Constitucional de Derecho La constitucionalidad es la existencia de la plena vigencia y respeto al orden constitucional en la cual estn sometidas todas las leyes y dems normas jurdicas. Adems la constitucionalidad se construye a partir del respeto de las normas que contiene la constitucin en un estado determinado. Adems la constitucionalidad como parte de su existencia tanto jurdica, poltica y social constituye el soporte y sustento del Estado Constitucional de Derecho con esto quiere decir que existe sometimiento y subordinacin de las leyes y normas jurdicas as como tambin los actos del gobierno y de los particulares a las normas de la constitucin. El estado constitucional de derecho implica la vigencia y respeto a los derechos y libertades fundamentales, tambin equilibra la divisin de los rganos de poder tambin determina sus respectivas competencias ,adems somete a los rganos de poder al ordenamiento constitucional y una justicia constitucional haciendo de manera posible las relaciones sociales de equilibrio de paz, justicia y progreso. Adems nos dice que los pilares fundamentales de un Estado Constitucional de Derecho son los principios de supremaca de la Constitucin, la jerarqua de las normas jurdicas y la inviolabilidad de la constitucin. A) Supremaca de la Constitucin. Significa la superioridad de sus normas sobre las normas legales y administrativas nos dice que su carcter no solamente es fundante del estado sino que tambin da las bases y fundamentos para el ordenamiento jurdico sealando sus pautas de cmo debe desarrollarse y no de otra manera. Para Kelsen la Supremaca de la Constitucin lo basa en dos principios del orden jurdico el de supra-ordenacin y el de subordinacin de las normas. B) Jerarqua de las normas jurdicas. La jerarqua de las normas jurdica existen en base en funcin de sus rganos emisores de su importancia y de su sentido funcional que resulta un orden jurdico.
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 Es por eso que tiene su justificacin en los niveles jerrquicos como las normas constitucionales, normas legales y normas administrativas en donde se genera los principios de supremaca y subordinacin. C) Inviolabilidad de la Constitucin. Nos dice que por las reglas de superioridad y de subordinacin emerge el respeto a la norma constitucional por parte de las normas inferiores y lgicamente por sus operadores es por eso que la inviolabilidad de la constitucin es como una medida de seguridad para el mantenimiento de un Estado y si hay una actitud contraria surge el fenmeno antijurdico constitucional de las leyes. Para el profesor Mexicano Ignacio Burgoa la inviolabilidad de la Constitucin denota un concepto que se vincula estrechamente a los de poder constituyente, fundamental y legitima de tal ordenamiento jurdico. Afirma que la constitucin es inviolable, pero puede ser quebrantada, desconocida mediante el ejercicio del poder que es el pueblo. Inviolable significa imposibilidad que la constitucin sea desconocida, cambiada o sustituida por fuerzas que no emanen del poder constituyente o del grupo de personas que es pueblo. 3 Control Constitucional. Es el conjunto de procedimientos tanto polticos como jurisdiccionales con el fin de defender la constitucionalidad quiere decir defender la plena vigencia de la constitucin y el respeto a las normas constitucionales de esa manera se asegura un ambiente de justicia, paz y progreso. Nos dice que la defensa de la constitucionalidad a travs del control surge de las tantas violaciones constitucionales que haba por lo que como hay tantas formas de violaciones constitucionales seala que tambin hay formas de control constitucional por lo que se ver algunos fundamentos de control constitucional.

A) Fundamentos jurdicos. Son los mismos fundamentos de la constitucionalidad como la supremaca de la constitucin, la jerarqua de las normas jurdicas y la inviolabilidad constitucional.

B) Fundamentos Polticos y Sociales

El control y defensa de la constitucionalidad no se realiza por s misma sino porque el mantenimiento de la constitucionalidad, implica orden normativo y la aplicacin correcta de las normas en los niveles jerrquicos dando lugar a la seguridad jurdica y a la vez un mnimo de seguridad social. Con dicho orden y seguridad jurdica los ciudadanos se sentirn respaldados en su normal desarrollo y en su participacin tanto poltica como social del pas. C) Formas de Control Constitucional. Las formas de control constitucional surge por las contradicciones que se generan por las leyes de inferior nivel como las administrativas tambin las violaciones que cometen los altos funcionarios pblicos mediante infracciones o agravios en plena actividad de sus actos contra del Estado. Tambin los rganos jurisdiccionales incurren en inconstitucionalidad en sus sentencias. Es por eso que se infiere de que existe una inconstitucionalidad de leyes de las normas administrativas y de actos contra los derechos constitucionales, por lo que se ver las principales formas de control constitucional. a) Control Constitucional Poltico o Parlamentario. Vienen hacer los delitos o infracciones que cometen los altos funcionarios de la Repblica como son los parlamentarios, el Presidente de la Repblica, los Ministros del Estado, Fiscal de la Nacin, etc. Este control se hace mediante la Acusacin Constitucional y el juicio poltico. b) Control Constitucional Jurisdiccional. Esto lo realizan los rganos jurisdiccionales ya sean del poder judicial o del Tribunal Constitucional de acuerdo al sistema del pas o sino el control se realiza mediante procedimientos especiales de tipo constitucional en donde se distingue dos tipos:

Control Constitucional de las Leyes, esto se realiza mediante la accin inconstitucional como en los pases en donde se practica el sistema de control constitucional concentrado en el caso del Per cuenta con un sistema mixto Control Constitucional de Normas Administrativas, esto en el caso del Per se hace mediante la accin popular.

c) Formas Especiales de Control. El profesor argentino Nestor Pedro Sagues considera dos tipos ms de control constitucional como son: Control Ejecutivo, es lo que realiza el presidente al hacer uso del veto relativo o del derecho de observacin de leyes, cuando las recibe aprobadas y para su siguiente promulgacin Control Electoral es cuando una ley es recientemente aprobada y antes de que se promulgue se somete a referndum con la finalidad de pronunciarse si es constitucional o inconstitucionalidad.

d) Control Social. Es una forma de control informal pero no por eso menos legal, esto lo realiza la opinin pblica a travs de los medios de comunicacin, los profesionales, particularmente los hombres de leyes y los ciudadanos en general a travs de los partidos polticos.

Jurisdiccin Constitucional I Nociones Preliminares

A. Jurisdiccin Es la potestad que tienen los jueces para administrar justicia. Para Ernesto Perla Velaohaga la jurisdiccin es la facultad de conocer, tramitar y decidir conflictos. Para Hugo Alsina tiene un concepto sobre funcin jurisdiccional en el cual nos dice que es la creacin de rganos encargados de administrar justicia, la determinacin de sus facultades y la fijacin de reglas para la tramitacin de juicios. Y enuncia que la palabra jurisdiccin es la razn y objeto del estado con lo que se refiere a la actividad que se le confiere a ciertos rganos para administrar justicia en conflictos litigiosos. B. Competencia Es la facultad especifica cmo se hace efectiva la jurisdiccin se reparte esta entre los jueces en razn de la materia, el territorio, la cuanta hasta el turno. Todos los jueces tienen jurisdiccin pero no competencia. 2 Jurisdiccin Comn y Jurisdiccin Constitucional Nos dice que la potestad como funcin del Estado se ejerce a travs de los rganos del Poder Judicial y se ejercer en materias comunes como es la materia penal, civil, laboral. Ignacio Burgoa tratadista mexicano entre la jurisdiccin comn y la jurisdiccin constitucional existe una diferencia sustancial cual es la existencia de una relacin poltica en esta ltima.3 3 Evolucin de la Jurisdiccin Constitucional. Para Domingo Garca Belaunde la palabra Jurisdiccin Constitucional aparece en la literatura jurdica Europea en el periodo de entre guerras.4 Se desarroll en Europa con las experiencias jurisdiccionales de Italia, Alemania y Espaa posfranquista. En Amrica Latina se plasma la jurisdiccin en la Constitucin de 1979 en Chile en 1980, en Ecuador en 1984 y por ltimo en Colombia en 1991. Vienen hacer las experiencias tanto Europeas como Latinoamericanas la cual han desarrollado una jurisdiccin constitucional

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Burgoa,Ignacio.Op.cit.pg.889 Garca Belande Domingo. Sobre la jurisdiccin constitucional, Publicacin colectiva.Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 1990.

4 Jurisdiccin Constitucional o Justicia Constitucional. Algunos tratadistas prefieren llamarlo justicia constitucional a todo lo que se refiere a los procedimientos y veredictos en materia jurisdiccional constitucional.5 Para Fix Zamudio la jurisdiccin en Amrica Latina la denomina justicia constitucional y al sistema de jurisdiccin la denomina justicia constitucional, por lo que fundamenta en dos razones uno de orden filosfico y el otro de orden jurdico.6 Para Garca Belaunde la jurisdiccin constitucional es la capacidad de los rganos del estado para pronunciarse sobre temas constitucionales y sus decisiones son vinculantes.7 5 Jurisdiccin Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. La Jurisdiccin Constitucional es la potestad de los rganos especiales y del poder judicial el de pronunciarse sobre conflictos en materia constitucional. El Derecho Procesal Constitucional viene hacer el conjunto de reglas y procedimientos lo que le permiten al juez desarrollar y emplear su funcin jurisdiccional distinta a las normas procesales ordinarias. La Jurisdiccin Constitucional implica actividad y ejercicio y el Derecho Procesal constituye los mecanismos para desarrollar la actividad. 6 Sistemas de Jurisdiccin Constitucional. Aqu se refiere a los bloques en que ella se agrupa que vienen hacer los sistemas. Para Cappelletti hay tres sistemas: concentrado, difuso y poltico el cual Belaunde los admite como viable.8 A. Sistema Difuso. Llamado tambin americano porque surgi y se llev en la prctica en los Estados Unidos. Surgi en la va jurisprudencial con la sentencia de Madinson en el caso Marbury vs Madinson. Se le llamo difuso porque el control jurisdiccional de las leyes se les reparte entre los jueces que en casos concretos de inconstitucionalidad pueden pronunciarse.

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Fix Zamudio, Hector. Lecturas Constitucionales 1.Comisin Andina de Juristas.Lima.1991.pg.11. Fix Zamudio, Hector. Lecturas Constitucionales 1.Comisin Andina de Juristas.Lima.1991.pg.11. 7 Garca Belaunde. Domingo. sobre Jurisdiccin Constitucional. Pontificia Universidad Catlica. Fondo Editorial. Lima 1990.pg.31. 8 Garca Belaunde.Domingo.Op.cit.pg.37

B. Sistema Concentrado Llamado Austriaco o Europeo y se le denomina austriaco por su origen por que fue concebido y desarrollado por Hans Kelsen y Europeo por que se desarroll en los principales pases. Se le denomina concentrado por estar a cargo del rganos jurisdiccional exclusivo como son los Tribunales Constitucionales. C. Sistema Poltico. Es un sistema jurisdiccional propiamente dicho porque corre a cargo de los organismos polticos que ejercer control constitucional de leyes. Este sistema encarga al control Constitucional aun rgano poltico como es el Legislativo. 7 mbitos de la Jurisdiccin Constitucional. Nos dice que este nuevo tipo de jurisdiccin especial no solo a evolucionado su concepto delos organismos que se encargan de la potestad jurisdiccional sino tambin su radio de accin. Nos dice que a medida que los derechos se han desarrollado y que sean perfilado instrumentos como las Naciones Unidas la jurisdiccin constitucional se extendi a la esfera constitucional. Para Cappelletti y Garca Belaunde hay tres mbitos de aplicacin. o Jurisdiccin Constitucional Orgnica es aquella que controla los rganos legislativos y ms concretamente cuando expiden leyes que son inconstitucionales. Jurisdiccin Constitucional de la Libertad se llama as a la cautela de la parte dogmtica y principista de la Constitucin en donde est los derechos fundamentales de las personas es decir sus libertades.

Jurisdiccin Constitucional Humanitaria E Internacional es aquella que ejercen los Tribunales de los rganos Internacionales como Tribunal Europeo de Derechos Humanos entre otros cuando es agotada la jurisdiccin nacional. Jurisdiccin en materia de Conflictos de Competencia es la solucin de conflictos de competencia que se producen en los rganos constitucionales. El ejercicio de la competencia se materializa dentro de lo que conduce la constitucin pero son invadidas por un rgano que no le corresponde caen en una situacin de inconstitucionalidad.

8 Modelos de Jurisdiccin Constitucional. Los modelos surgen de las experiencias que se han desarrollado en cada pases al desarrollar su jurisdiccin en materia constitucional. a) Jurisdiccin Nicaragense. En la constitucin establece tres modelos procesales: El Recurso por Inconstitucionalidad contra toda Ley, El Recurso de Amparo y el Recurso de Exhibicin personal. 11 Principales Derechos Procesales Constitucionales. En el derecho Procesal se encuentran el derecho a la jurisdiccin, al debido proceso, a la tutela jurisdiccional a la defensa y a las etapas mnimas dentro del proceso. A) Derecho a la Jurisdiccin. Es el derecho que tiene toda persona a ser sometido a un proceso penal y su juzgamiento debe ser ante la autoridad competente y no otro. Adems esto est establecido en la Constitucin de 1993 en la segunda parte del inciso 3 del artculo.139. B) Derecho al Debido Proceso. Es el derecho que tiene toda persona a ser sometida a un proceso jurisdiccional de tipo penal a contar con garantas, medidas legales de imparcialidad y a ser odo as como tambin hacer uso de su defensa.

a) El Debido Proceso y los Derechos Humanos. Esta la Declaracin de los Derechos Humanos en donde seala que debe existir las condiciones mnimas de seguridad y las garantas para el juzgamiento. Esta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado en 1966 y entro en vigencia en 1977 contiene el derecho al debido proceso. Esta la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 teniendo en cuenta este derecho en lo que se denomina proceso regular. Esta tambin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica en el que contempla el debido proceso como una de las garantas judiciales.

b) El Debido Proceso en las dos ltimas Constituciones. Nos dice que este derecho esta en forma expresa en la constitucin de 1993 pero nos seala que en las constituciones de 1993 y 1979 lo estuvo pero el forma implcita y cuyas medidas estn dispersas. En la constitucin de 1993 hace referencia hace referencia a las medidas de un proceso penal justo como la publicacin de los juicios y que debe ser debidamente motivada y se prohbe todo juicio por comisin. En la Constitucin de 1979 se le poda encontrar a algo cercano de un debido proceso que estaba contemplada en el inciso 9 del artculo 233 y era la de no ser penado sin un juicio y ni privrsele el derecho a la defensa. La nueva constitucin actual precisa como un principio y derecho de la funcin jurisdiccional la observacin del debido proceso y la tutela jurisdiccional. C) Derecho a la Tutela Jurisdiccional Es la facultad que tiene toda persona a recurrir a los rganos jurisdiccionales competentes para que estos resuelvan los conflictos o declaran un derecho insuficientemente indeterminado. Para Juan Monroy Glvez nos dice que este derecho es como derecho pblico subjetivo en la cual se refiere a que toda persona tiene derecho a exigirle al Estado la tutela jurdica y esta se manifiesta en dos maneras el derecho de accin y el de contradiccin este derecho corresponde a ambas partes dentro de un proceso como la parte demandante y demandada

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Jurisdiccin Constitucional Peruana. 1 Antecedente. A) Visin Panormica. Esto nos hace referencia al control constitucional de tipo jurisdiccional el cual ha evolucionado en el Per, esto se hizo de manera lenta pero positiva, pero todava no se encuentra de manera robusta el sistema jurisdiccional. Cuando los constituyentes de 1979 enfrentan la constitucionalidad por las normas inferiores dela ley y los actos cometido, esta constitucin de 1979 adopta procesos para defender la constitucionalidad pero sin antes consignar el principio de supremaca constitucional, la jerarqua delas normas y consignar s los jueces el principio de control constitucional. El Poder Judicial y el Tribunal Constitucional actan de acuerdo a la funcin de la constitucin pero no dieron por aludidos cuando se trataba de normas provenientes de inconstitucional y que tenan fuerza de ley, ya que el Tribunal de Garantas ha tenido una dbil actuacin, pero se vio reforzada con la jurisprudencia producida en materia de casacin sobre las sentencias de habeas corpus y de amparo denegadas por la Corte Suprema. Con todo este caso es rescatable la defensa de los derechos humanos que es realizada por los ciudadanos e instituciones, es por eso que se crea mecanismos procesales como el habeas corpus y de amparo. B) Tribunal de Garantas Constitucionales. La jurisdiccin Constitucional fue disuelto por Alberto Fujimori en su gobierno de facto. En el ltimo desarrollo dela constitucin como fue el nivel de proyectos en el debate y en la aprobacin de la nueva constitucin nos dice que en el proyecto se omiti un tribunal, pero como gobierno de facto se le reemplaz por sala constitucional en la Corte Suprema. Pero al aprobarse la Constitucin de 1993 se encuentra en su texto de manera perfeccionada con el nombre de Tribunal de Garantas Constitucionales. Es por eso que al Tribunal de Garantas deben referirse como antecedente en cuanto a su aspecto normativo, atribuciones magistratura y en su funcionamiento y resolucin.

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a) Base Normativa. Estuvo contemplada en la constitucin de 1979 y se desarrollaba en la ley orgnica en la cual comprende su organizacin, atribuciones, magistratura y de ocuparse de los procedimientos de las acciones inconstitucionales. b) Su Organizacin y Atribuciones. Tiene como finalidad el de control a la vez es independiente de los rganos constitucionales. En este caso est conformado por 9miembros y tienen sus atribuciones establecidas en la constitucin en la que seala de que los jueces pueden declarar inconstitucionalidad cualquier tipo de norma ya sea por la forma o fondo y conocen en casacin las resoluciones denegadas de la accin y amparo. c) Su Magistratura. Los magistrados son designados por el Poder Legislativo. Poder Ejecutivo y Poder Judicial tres de cada uno por un periodo de 6 aos, el Tribunal es renovado por tercios cada 2 aos. Tienen derecho inmune para que puedan ejercer mejor sus funciones con la finalidad de que no sean objeto de represalias y dificultades. No estn sujetos a mandato imperativo no responden por los votos u opiniones en funcin a su cargo, no pueden ser denunciados, salvo sea de flagrante delito o de acusacin constitucional. d) Su Funcionamiento y Resoluciones. El tribunal tena como sede Arequipa pero por votacin en mayora se le permite a los miembros sesionar en cualquier lugar del pas. Pero en la prctica funcionaba ms en lima que en Arequipa solo iban a Arequipa cuando exista una accin inconstitucional. Funciona como pleno administrativo, pero ese mismo pleno era el Tribunal Constitucional.

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 Resoluciones se adopta un voto mnimo de cinco, pero cuando se trata de acciones inconstitucionales se requiere de seis votos. Tiene atribuciones como conocer los recursos de casacin de resoluciones denegatorias dela Corte Suprema en materia de Habeas Corpus y de Amparo.

2 Nueva Jurisdiccin Constitucional: El Tribunal Constitucional. La nueva jurisdiccin est a cargo del Tribunal Constitucional perfeccionado no solo por su nombre sino tambin en sus atribuciones. El Tribunal Constitucional es el rgano de control constitucional que viene hacer el mximo guardin de la constitucin como son el uso de mecanismos procesales. A) Sus Caractersticas. El Tribunal Constitucional de acuerdo a lo expresado en la constitucin es autnomo e independiente las mejores garantas para una buena administracin de justicia constitucional. B) Su Magistratura. Los miembros del Nuevo Tribunal Constitucional son siete y son elegidos con los mismos requisitos que se exigen para ser Vocal Supremo. En derechos ellos gozan de las mismas inmunidades y prerrogativas que los congresistas. Los miembros son elegidos por el congreso de la repblica de sus tercios y no pueden ser elegidos los jueces o fiscales para el Tribunal Constitucional que no hayan dejado el cargo 1 aos antes. C) Sus Competencias. Nos dice que el Tribunal no realiza solo el control constitucional de las leyes sino tambin de los actos incluyendo las nuevas garantas de habeas data y de cumplimiento dems de habeas corpus y de amparo, sino que tambin en sus atribuciones resuelve los conflictos de competencia que atenten contra la Constitucionalidad mediante actos.

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D) Funcionamiento y Limitantes del Tribunal. En lo que va del funcionamiento del Tribunal, es decir desde 1996, se ha puesto de manifiesto la interferencia del poder poltico en forma por dems exagerada. Los Legisladores del Congreso Ordinario entrego al tribunal como instrumento de trabajo la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, en la cual el artculo 4 contiene su taln de Aquiles Se adopta acuerdos por mayora simple .salvo para resolver casos de demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencias que declara inconstitucionalidad de una norma con rango de ley. Segn esta disposicin de siete miembros del tribunal se exigen seis votos favorables para declarar la inconstitucionalidad de una ley.

Reflexiones sobre La Jurisdiccin Constitucional en el Per. Concepto Jurisdiccin Constitucional significa el derecho en asuntos constitucionales. La historia ha hecho diferencia entre jurisdiccin constitucional orgnica de la jurisdiccin constitucional de la libertad. Nos dice que la primera defiende el principio de la supremaca de la constitucin y la segunda por que brinda los instrumentos para la proteccin de los derechos constitucionales. Jurisdiccin Constitucional Orgnica. Su origen se ubica en 1803 en el clebre leading case Marbury vs Madison que se desarroll en los Estados Unidos de Norteamrica. partir de una fallo lo que se le denomin ms tarde control difuso de la constitucionalidad de las leyes, procedimiento que consiste en que el juez inaplica la ley que contraviene la Constitucin. En los Estados Unidos en control difuso de la constitucionalidad de las leyes es una creacin pretoriana. habida que solo tiene su amparo en la jurisprudencia. En Europa Hans Kelsen diseo una teora de control jurisdiccional de la constitucin totalmente distinta a la norteamericana la cual esta reposa en un Tribunal Constitucional que tiene como misin anular las leyes inconstitucionales.

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 En nuestro pas el control de la constitucionalidad de las leyes fue introducido en el proyecto de Constitucin elaborado por la Comisin que presidiera el jurista Manuel Vicente el cual rechazaba la existencia de un Tribunal Constitucional ya que lo consideraba como un atentado contra la supremaca del Parlamento. En el cdigo civil de 1936 algunos miembros de la Comisin Villarn considero en el numeral del ttulo preliminar la siguiente norma Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal se prefiere la primera, dando de esta manera una clara autorizacin para que los jueces aplicaran el control concreto de la constitucionalidad de las leyes. Accin Popular. En la carta de 1993 se consagro dentro de la tradicin iberoamericana la accin popular de inconstitucionalidad de normas administrativas dentro de la jurisdiccin del Poder Judicial. los Tribunales se negaron a acoger esta accin mientras no fuera reglamentada. Y en 1988 se dicta la Ley de Accin Popular se establece sin embargo que la sentencia determina la inaplicacin total o parcial segn corresponda y con efectos generales. Jurisdiccin Constitucional de la Libertad. La constitucin de 1993 reconoce como instrumentos procesales de proteccin de los derechos humanos los siguientes. a. b. c. d. Hbeas Corpus. Accin de Amparo. Habeas Data. Accin de Cumplimiento.

Habeas Corpus. Surge en nuestro ordenamiento jurdico en 1897 por Ley del 21 de Octubre, con la finalidad de proteger la libertad personal. La primera constitucin en reconocerla fue la de 1920 y despus la de 1933 y 1979.

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Accin de Amparo. El artculo 69 del Carta de 1933 estableci Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitucin dan lugar a la accin de hbeas corpus. La carta de 1979 en base al antecedente citado, cre el amparo, accin que protege los derechos constitucionales distintos a los protegidos por el hbeas corpus. Este fenmeno llevo al gobierno a obtener en 1989 del Congreso una ley que hiciera apelable la medida cautelar. Deja sin efecto, esta ley en 1992 pero en pocos meses restablecidos y dura hasta la actualidad. Habeas Data. Es tomada del derecho comparado y est destinada a proteger la libertad informtica o la autodeterminacin informativa, adems garantiza el conocimiento y acceso a las informaciones personales en bancos de datos, controla tambin su calidad verdad o inexactitud o su debido procedimiento y adopta decisiones sobre su transmisin. Accin de Cumplimiento. Est destinada a posibilitar el acatamiento por parte de un funcionario de una norma legal o un acto administrativo. Carece de normal procesal salvo una de carcter transitorio la Ley N26301.

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CAPITULO II LA UNIDAD DEL ORDENA MIENTO JURJDICO Fuentes reconocidas y fuentes delegadas Los ordenamientos se componen de una mirada de normas que, son imposibles de contar. La dificultad para ubicar todas las normas constitutivas de un ordenamiento depende del hecho de que generalmente estas normas no provienen de una sola fuente. Podremos distinguir los ordenamientos jurdicos en simples y complejos; los ordenamientos jurdicos son complejos. Los ordenamiento integrado solamente por dos personajes, el legislador, que crea la norma, y los sbditos que las reciben, el legislador es un personaje imaginario, que esconde una realidad mas complicada. Aun un ordenamiento restringido, poco institucionalizado, aplicable a un grupo social de pocos miembros, como la familia, es generalmente un ordenamiento complejo puesto que no siempre las reglas de conducta que rigen a los miembros del grupo tienen como fuente nica la autoridad paterna, ya que el padre puede acoger reglas ya formuladas por sus antepasados, por las tradiciones familiares o bien por reenvo a otros grupos familiares. La complejidad de un ordenamiento jurdico proviene del hecho de que la necesidad que tiene cualquier sociedad de regular las conductas es tan grande que no hay ningn poder (u rgano) capaz de satisfacerlas por si mismo. Para dar solucin a esta exigencia el poder supremo recurre generalmente a dos medios: 1. La recepcin de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes; 2. La delegacin del poder de producir normas jurdicas en poderes u rganos inferiores. En todos los ordenamientos, al lado de las fuentes directas se encuentran fuentes indirectas, que se pueden distinguir en dos clases: fuentes re conocidas y fuentes delegadas. La complejidad de un ordenamiento jurdico proviene, de la multiplicidad de las fuentes de las cuales afluyen las reglas de conducta, que estas reglas tienen diverso origen; un tpico ejemplo de recepcin y, por tanto, de fuente reconocida es la costumbre en los ordenamientos estatales modernos, donde la fuente directa y superior es la ley. Una diferencia: en la recepcin el ordenamiento jurdico acoge un producto ya hecho; en la delegacin, lo hace elaborar, ordenando una produccin futura. La costumbre se asemeja ms a un producto natural; un tpico ejemplo de fuente delegada es el reglamento respecto de la ley. Los reglamentos son, como las leyes, normas generales y abstractas; pero, a diferencia de las leyes, su produccin se confa generalmente al poder ejecutivo por delegacin del poder legislativo. 17

La misma relacin existe entre normas constitucionales y leyes ordinarias, que a veces pueden ser consideradas como los reglamentos ejecutivos de las mximas de direccin contenidas en la Constitucin. Tipos de fuentes y formacin histrica del ordenamiento El poder originario es la fuente de las fuentes, en todo ordenamiento el ltimo punto de referencia de toda norma es el poder originario, esto es, el poder al lado del cual no existe otro poder capaz de justificar el ordenamiento jurdico. Este punto de referencia es necesario, para fundamentar la unidad del ordenamiento. Depende de dos razones fundamentales la complejidad del ordenamiento: 1. Ningn ordenamiento nace en un desierto; sin metforas, la sociedad civil en la cual se forma un ordenamiento jurdico, como es, a manera de ejemplo, el Estado, no es una sociedad natural, en ningn momento privada de leyes, ya que es una sociedad en la cual estn vigentes normas de varios gneros, morales, sociales, religiosas, consuetudinarias, reglas convencionales, y as sucesivamente. 2. El poder originario, una vez constituido, crea para si mismo, para satisfacer la necesidad de una normatividad siempre actual, nuevos centros de produccin jurdica, atribuyendo a los rganos ejecutivos el poder de producir normas integradoras subordinadas a las legislativas. De acuerdo con el pensamiento iusnaturalista, el poder civil originario surge de un estado de naturaleza precedente, a travs del procedimiento caracterstico del contrato social. Pero slo hay dos modos de concebir este contrato social. En una primera hiptesis, que podramos denominar habloesiana, quienes estipulan el contrato renuncian completamente a todos los derechos del estado de naturaleza y entonces el poder civil nace sin lmites, es decir, toda limitacin futura ser autolimitacin. En una segunda hiptesis, que podramos llamar lockiana, el poder civil se fundamenta en el fin de asegurar mejor el disfrute de los derechos naturales (como la vida, la propiedad, la libertad) y, por consiguiente, nace originariamente imitado por un derecho preexistente. En la primera hiptesis el derecho natural desaparece completamente al dar vida al derecho positivo; en la segunda, el derecho positivo no es otra cosa que un instrumento para la completa actuacin del derecho natural preexistente. An ms, en la primera teora la soberana civil nace absoluta, esto es, sin lmites. El ordenamiento positivo es concebido corno si se hiciera tabla rasa de todo derecho preexistente, configurado aqu por el derecho que rige en el estado de naturaleza; por otro lado, se ha concebido como proveniente de un estado jurdico ms antiguo pero que contina subsistiendo. En el primer caso, todo lmite del poder soberano es autalimitacin; en el segundo existen lmites originarios y externos. En estas dos hiptesis se ven representados y racionalizados con bastante claridad los dos procesos de formacin de un ordenamiento jurdico y la estructura compleja que de all se deriva.

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Las fuentes Del Derecho Las fuentes del derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de normas jurdicas. El ordenamiento jurdico, ms all de regular el comportamiento de las personas, regula tambin el modo como se debe producir la regla. Las normas de estructura son las normas usadas para la produccin jurdica, o sea, las normas que regulan los procedimientos de reglamentacin jurdica, es decir, normas que no regulan un comportamiento, sino el modo de regular un comportamiento, o, ms exactamente, el comportamiento que regulan tiene que ver con a produccin de las reglas. La Constitucin peruana: en una Constitucin como la italiana hay normas que slo atribuyen directamente derechos y deberes a los ciudadanos, como tas relativas a los derechos de libertad, pero hay otras normas que regulan el procedimiento por medio del cual el Parlamento puede ejercer el Poder legislativo, y no establecen nada en relacin con las personas, limitndose a determinar el modo como pueden ser dictadas las normas relativas a las personas. En cuanto a las leyes ordinarias, an no todas estn dirigidas directamente a los ciudadanos, y la mayor parte de ellas, como las leyes penales y gran parte de las leyes de procedimiento, tienen ior objeto impartir instrucciones a los jueces acerca de la manera como ellos deben dictar esas normas individuales y concretas que son las sentencias, o bien no son normas de conducta sino normas para la produccin de otras normas. Se pueden distinguir nueve tipos de normas de segunda instancia: 1. Normas que ordenan mandar. 2. Normas que prohben mandar. 3. Normas que permiten mandar. 4. Normas que ordenan prohibir. 5. Normas que prohben prohibir. 6. Normas que permiten prohibir. 7. Normas que ordenan permitir. 8. Normas que prohben permitir. 9. Normas que permiten permitir. La teora de la elaboracin gradual del ordenamiento jurdico de Kelsen, la esencia de esta teora est en que las normas de un ordenamiento no se encuentran todas en el mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. Las normas inferiores dependen de las superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano ms alto, llegarnos por ltimo a una norma suprema que no depende de ninguna otra norma superior, la norma fundamental en la cual reposa la unidad del ordenamiento. Todo ordenamiento tiene una norma fundamental, que da unidad a todas las otras normas. 19

En una estructura jerrquica como la del ordenamiento jurdico, los trminos ejecucin y produccin son relativos, porque la misma norma puede ser considerada, al mismo tiempo, ejecutiva y productiva: ejecutiva respecto de la norma superior, productiva respecto de la norma inferior. Las leyes ordinarias ejecutan la Constitucin y producen los reglamentos. Los reglamentos ejecutan las leyes ordinarias y producen los comportamientos conformes con aquellas. Estructura jerrquica de un ordenamiento se representa como una pirmide, en esta pirmide el vrtice est ocupado por la norma fundamental, y la base est constituida por los actos ejecutivos. Si miramos de abajo hacia arriba, veremos, por el contrario, una serie de procesas de ejecucin jurdica. En los grados intermedios, hay un conjunto de produccin y ejecucin, y en los grados extremos hay o slo produccin (norma fundamental) o slo ejecucin (actos ejecutivos). Este doble proceso ascendente y descendente puede ser aclarado an ms con otras dos nociones caractersticas del lenguaje jurdico: poder y deber. La pirmide que representa el ordenamiento jurdico, desde el momento en que poder y deber son dos trminos correlativos, si la considerarnos de arriba hacia abajo, veremos una serie de poderes sucesivos; el joder constitucional, el poder legislativo ordinario, el poder reglamentario, el poder jurisdiccional, el poder negocial y otros ms; si la consideramos de abajo hacia arriba veremos una serie de deberes sucesivos; el deber del sujeto de ejecutar la sentencia de un magistrado; el deber del magistrado de ceirse a las leyes ordinarias; el deber del legislador de no violar la Constitucin. No todos los ordenamientos tienen forma de pirmide, no todas las pirmides tienen el mismo nmero de planos. Hay ordenamientos en los que no existen diferencias entre leyes constitucionales y leyes ordinarias; son aquellos ordenamientos en los que el poder legislativo puede, con el mismo procedimiento, producir leyes ordinarias y leyes constitucionales, y en los que, por tanto, el legislador ordinario no est obligado a ejecutar las prescripciones contenidas en las leyes constitucionales. Lmites Materiales y Limites Formales Cuando un rgano superior atribuye un poder normativo a un rgano inferior, no le atribuye un poder ilimitado, puesto que el hacerlo establece tambin los lmites dentro de los cuales puede ser ejercido dicho poder normativo. Tanto el ejercicio del poder negocial como el ejercicio del poder jurisdiccional estn limitados por el poder legislativo, y ste, a su vez, est limitado por el poder constitucional. A medida que se desciende a lo largo de la pirmide, el poder normativo est cada vez ms circunscrito. Los lmites con los cuales e! poder superior restringe y regula el poder inferior son de dos tipos diferentes: a) Relativos al contenido. b) Relativos a la forma.

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Por esto se habla de lmites materiales y de lmites formales. El primer tipo de lmites tiene que ver con el contenido de la norma que el inferior est autorizado para dictar, y el segundo tipo se refiere a la forma, esto es, al modo o al procedimiento por medio del cual el inferior debe dictar la norma. Desde el punto de vista del inferior, puede observarse que ste recibe un poder limitado, en relacin con aquello que puede mandar o prohibir, o respecto de cmo puede mandar o prohibir. Estos dos lmites pueden ser impuestos al mismo tiempo, pero en algunos casos se puede imponer uno u otro. Los lmites de contenido pueden ser positivos o negativos, segn que la Constitucin le imponga al legislador ordinario dictar normas en una materia determinada (mandato de ordenar), o bien le prohba dictar normas en una determinada materia (prohibicin de ordenar o mandato de permitir). La constitucin establece que el estado debe de proveer a la instruccin hasta una cierta edad, le atribuye al legislador ordinario un lmite positivo; en cambio cuando atribuye ciertos derechos de libertad establece un lmite negativo, consistente en la prohibicin de dictar leyes que limiten o eliminen cualquier mbito de libertad. Los lmites formales estn constituidos por normas que regulan el funcionamiento de los rganos legislativos y representan parte importante de la constitucin. En una constitucin tpicamente flexible como la inglesa se ha dicho que el parlamento puede hacerlo todo con excepcin de transformar un hombre en mujer (Que como accin imposible, est por si misma excluida de las acciones regulables).La ley ordinaria a la decisin judicial es una regulacin del caso concreto, legislaciones encontramos en los dos lmites. Las leyes de relativas al derecho sustancial: Reguladas bajo un cierto ngulo visual (se entienden como reglas dirigidas a jueces antes que a los ciudadanos), como lmites de contenido al poder normativo del juez, al decir una controversia. Cuando se dice que el juez debe aplicar la ley, la actividad del juez est limitada por la ley, el sentido de que el contenido de la sentencia debe corresponder al contenido de una ley y si esta correspondencia no se da, la sentencia del juez puede ser declarada sin valor. Las leyes relativas al procedimiento: Constituyen, en cambio los lmites formales de la actividad del juez, el juez est autorizado para dictar normas jurdicas en cada caso concreto y tiene un rito establecido en gran parte por la ley. Los vnculos en relacin al juez con las leyes son ms amplios de los que tiene el legislador ordinario en relacin con la constitucin. Se poda presentar el caso de ausencia de lmites materiales. La constitucin establece que en todos los casos el juez debe juzgar segn la equidad, llamado juicios de equidad aquellos en los cules el juez est autorizado para resolver una controversia sin recurrir a una norma legal establecida. El juicio de equidad puede definirse como la autorizacin que tiene el juez para producir derecho ms all de todo lmite material impuesto por las normas superiores. 21

En el paso de la ley ordinaria al negocio jurdico, sea que el mbito de la autonoma privada, regularmente prevalecen los lmites formales sobre los materiales. Las normas relativas a los contratos son reglas destinadas a fijar el modo como debe desarrollarse el poder negocial para producir consecuencias jurdicas ms que la materia que se debe desarrollar. En relacin con autonoma privad, al legislador ordinario no le interesa tanto la materia sobre la cual puede ejercerse cuanto la forma como debe desarrollarse. Hombres deben hacer, si no el modo, es decir, la forma de la accin, en sntesis, que el derecho es una regla formal de la conducta humana. La norma fundamental: Norma presupone un poder normativo, pues norma significa imposicin de deberes (imperativo, mandato, prescripcin, etc.) Hay deber, hemos visto que si hay poder, por lo tanto si hay normas constitucionales debe haber un poder normativo, el cual es el poder constituyente. El poder constituyente es el poder ltimo, o tambin llamado supremo u originario de un ordenamiento jurdico. El poder constituyente como ltimo es una norma que le atribuye al poder constituyente la facultad de producir normas jurdicas: Esta es la norma fundamental que, de una parte, atribuye producir normas y de otra parte impone a todas las personas a quienes se dirige la norma constitucional y el debe obedecerla. Es una norma al mismo tiempo constituyente y est autorizado para dictar normas obligatorias para toda la actividad tambin, la colectividad est obligada a obedecer las normas emanadas del poder constituyente. La norma fundamental no es expresa, un sistema normativo es una norma ltima, ms all de la cual sera intil proseguir. La unidad de un ordenamiento compuesto por normas de diverso origen exige que las normas que lo componen se reduzcan a la nica, de la cual deriven el resto directa e indirectamente, impone el deber de obedecer el poder originario del cual provienen la constitucin, las leyes originarias, reglamentos, decisin judicial, entre otros. Si no postulsemos una norma fundamental no encontraramos el ubi consistam del sistema, y la ltima norma no puede ser si no aquella de la cul se deriva del poder primario. Habiendo definido todo por jurdico como el producto de una norma jurdica. El poder constituyente como poder jurdico slo si consideramos tambin como el producto de una norma jurdica. La norma jurdica que produce el poder constituyente es la norma fundamental, el hecho de que esta norma n sea expresa no significa que no exista, ella es el fundamento sobreentendido de la legitimidad de todo el sistema. La constitucin Italiana para solicitar su aplicacin Que significa jurdicamente su aplicacin? Significa que consideramos legtima la constitucin porque ha sido legtimamente establecida.

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Podemos tratar de explicar la necesidad de postular la norma fundamental por otra va. Cmo hacemos para establecer si una norma pertenece a un ordenamiento? La pertenencia de una norma a un ordenamiento es lo que se denomina validez, Vivimos en la primera parte cules son condiciones necesarias para poder establecer cuando una norma es vlida. Una norma existe como norma jurdica, o es jurdicamente vlida, en cuanto pertenece a un ordenamiento jurdico. Si una norma jurdica es vlida, en cuanto al juez, ste aplica slo las normas que son vlidas o que considera vlidas. El juicio sobre la validez de una norma es decisivo para la conducta del juez, aunque no siempre para la del ciudadano .pero Cmo hacen los ciudadanos o el juez para distinguir una normar vlida de una norma no vlida, en otras palabras, para distinguir una norma que pertenece al sistema de otra que no hace parte del sistema? Hemos dicho en la primera parte que la primera condicin para que una norma sea considerada vlida es que haya sido dictada por una autoridad que detente legtimamente el poder de producir normas jurdicas. Pero, Cul es la autoridad que tiene este poder legtimo?. La autoridad a la cual una norma superior, tambin legtima, le ha atribuido este poder supremo, cuya legitimidad la da una norma ms all de la cual no existe otra norma y es por tanto la norma fundamental. Como quiera que la pertencia de una norma, podemos concluir que una norma es una norma fundamental , entonces que la norma fundamental es el criterio supremo que permite establecer la pertenencia de una de una an ordenamiento . Una teora coherente del ordenamieno jurdico no puede estar disociada de la teora de la norma fundamental. Al respesto cualquiera podra preguntar, y en que se fundamenta la norma fundamental?, gran parte de la dificultad para admitir la existencia de la norma fundamental se deriva de las objeciones que se formulan a esta pregunta. Hemos dicho varias veces que la norma fundamental es un presupuesto del ordenamiento, que cumple en un sistema normativo la misma funcin que cumplen los postulados en un sistema cientfico, siendo estos las proposiciones primarias de las cuales se deducen otras, sin que a su vez sean deducibles. Lo mismo se puede decir de la norma fundamental: esta es una convencin o, si se quiere, una proposicin evidente que se coloca en el vrtice del sistema por que con ellas se pueden relacionar todas las otras normas. Tambin podemos decir que la norma fundamental no tiene ningn fundamento, porque si lo tuviese dejara de ser la norma fundamental no tiene ningn fundamento, porque si lo tuviese dejara de ser la norma fundamental, ya que habra una norma superior de la cual dependera. Con el problema del fundamento de la norma salimos de la teora del derecho privado, a la cual nos hemos referido hasta ahora, y entramos en la discusin secular en tono al fundamento, o mejor, a la justificacin, en sentido absoluto, del poder. 23

Cuando trasciende el ordenamiento jurdico positivo y se tenga en consideracin un ordenamiento jurdico ha sido considerado una parte; en otras palabras, llevando a cabo la operacin de insertar un sistema dado, en nuestro caso el sistema jurdico, en un sistema ms vasto. Todo poder viene de dios (omnis potestas nisi a deo): esta doctrina integra la norma fundamental de un ordenamiento jurdico al afirmar que el deber de obedecer al poder constituyente deriva del hecho de que este poder (como todo poder soberano) deriva de dios, o sea, que ha sido autorizado por dios para dictar normas jurdicas validas. La norma fundamental en este casi hace de dios la autoridad capaz de dictar normas obligatorias para todos los hombres, y al mismo tiempo ordena a todos los hombres obedecer los mandatos de dios. El deber de obedecer al poder constituido de las leyes naturales. Por la ley natural se entiende una ley que no ha sido dictada por la autoridad histrica, sino que ha sido revelada al hombre por medio de la razn. La definicin mas frecuente de derecho natural es dictamen rectae rationis. Para justificar el derecho positivo, la teora iusnaturalista propone otro derecho, superior al derecho positivo, que no deriva de la voluntad de este o del aquel hombre, sino de la razn misma que es comn a todos los hombres. El deber de obedecer al poder constituido deriva de una convencin originaria, en la cual el poder tiene su propia justificacin. A lo largo de todo el curso del pensamiento poltico desde la antigedad hasta la edad moderna, el fundamento del poder se ha encontrado frecuentemente en el denominado contrato social, que consiste en un acuerdo originario entre quienes se encuentran reunidos en sociedad o bien entre los miembros de una sociedad y aquellos a quienes se les ha confiado el poder. Derecho y fuerza: Ms all de las objeciones sobre el fundamento de la norma fundamental, la teora de la norma fundamental es objeto, muy frecuente, de otra critica que no se relaciona con su existencia, si no con su contenido. La norma fundamental establece la necesidad de obedecer el poder originario (que es el mismo poder constituyente). Sobre las relaciones entre derecho y fuerza nos hemos referido brevemente cuando tratamos lo relativo a la teora de la norma jurdica. Aqu trataremos de desarrollar estos conceptos en relacin con la presente discusin. En primer lugar es necesario no confundir el poder con la fuerza. Decir de derecho se fundamenta en ltima instancia en el poder, entendiendo por poder el poder coercitivo, esto es , el poder para hacer nada distinto de lo que hemos afirmado reiteradamente con relacin al derecho como conjunto de reglas con eficacia reforzada. Si el derecho es un conjunto de reglas con eficacia reforzada, ello significa que un ordenamiento jurdico es impensable sin el ejercicio de la fuerza, o sea, sin un poder. 24

Si la fuerza es necesaria para ka relizacion del derecho, entonces existe un ordenamiento jurdico (o sea, corresponde a la definicin que hemos dado del derecho) solo si y hasta donde este se haga valer por la fuerza; en otras palabras, un ordenamiento jurdico existe mientras tenga eficacia. Ello implica, por tanto, una diferencia entre la norma individual y las normas del ordenamiento en conjunto. Una norma individual, como habamos aclarado en el pargrafo, es vlida solo si es eficaz. La norma originaria, que prescribe obedecer a los detentadores del poder originario, legitima el poder originario para ejercer la fuerza y en este sentido, como quiera que el ejercicio de la fuerza para hacer respetar las normas es un caracterstica del ordenamiento jurdico, la norma fundamental asi concebida es en verdad el funcionamiento del ordenamiento jurdico. Quienes temen que con la norma fundamental, como la hemos concebido aqu, se llegue a la reduccin del derecho a la fuerza, se preocupan no tanto por el derecho que acogemos aqu no coincide con la de justicia. La norma fundamental constituye el fundamento del derecho tal cual es, y no del derecho como debera ser. La norma fundamental autoriza a quienes detentan el poder para ejercer la fuerza, pero no dice que el uso de la fuerza sea justo, por el solo hecho de provenir del poder originario; constituye una legitimacin jurdica y no moral del poder. El derecho es, asi, la expresin de los ms fuertes y no de las ms justos, y ser tanto mejor en cuanto los ms fuertes sean tambin los ms justos. Hoy otro modo de entender las relaciones entre derecho y fuerza, defendido por Ross, y todo por Kelsen. Para decirlo brevemente, hasta aqu hemos sostenido que la fuerza es una instrumento para la realizacin del derecho. La teora enunciada por Kelsen y definida por Ross sostiene, por el contrario, que la fuerza es objeto de reglamento jurdica, o sea, que por derecho se debe entender no ya un conjunto de normas que se hacen valer por la fuerza sino un complejo de normas que regulan el ejercicio de la fuerza de una determinada sociedad. Cuando Kelsen dice que el derecho es un ordenamiento coercitivo, quiere dar a entender que esta compuesto de normas que regulan la coaccion, esto es , que disponen el modo como se deben aplicar ciertas sanciones. Para mi es claro que este modo de entender el derecho, que asume la fuerza no como instrumento si no como objeto de la reglamentacin jurdica, se encuentran en estrecha conexin con la teora que considera como normas jurdicas solamente a las normas secundarias, o sea a las normas que tienen por destinatarias los rganos judiciales. En efecto las normas secundarias pueden ser definida como aquellas que regulan el modo y la medida para aplicar las sanciones y dado que la aplicacin de ltima instancia, un acto de fuerza, las normas secundarias , al regular la aplicacin de las sanciones, regulan en realidad el ejercicio de la fuerza. Si esto es verdad asi lo confirma Kelsen, ya sea que se defina el derecho como reglamentacin, la refutacin a este modo de entender las relaciones entre derecho y fuerza se puede hacer con los mismo argumentos con los que hemos tratado de refutar la teora que considera la norma secundaria como la nica norma jurdica. 25

Aqu tratar sobre la teora del ordenamiento jurdico, podemos aadir otros argumentos. La definicin del derecho como conjunto de reglas para el ejercicio de la fuerza es una definicin que no podemos en extremo limitada. Si consideramos la norma individual de un ordenamiento normas jurdicas a aquellas que dicen a los ciudadanos en que modo es obligatorio, prohibido o licito comportarse. Si consideramos el ordenamiento jurdico en su conjunto, es ciertamente licito decir que un ordenamiento se torna jurdico cuando se dan para el uso de la fuerza; pero por otro lado, no es licito decir que a consecuencia de esto un ordenamiento es un conjunto de reglas para el ejercicio de la fuerza. Las reglas para el ejercicio de la fuerza corresponden a un ordenamiento al conjunto de reglas que sirven para organizar las sanciones y , por consiguiente para dar ms eficacia a las normas de conducta y al ordenamiento mismo en su totalidad.

Capitulo III La Coherencia del Ordenamiento Jurdico. El ordenamiento jurdico como sistema. Segn Kelsen distingue en los ordenamientos normativos dos tipos de sistemas, uno que denomina esttico y el otro dinmico por el esttico nos dice que las normas estn relacionadas entre s como las proposiciones en un sistema deductivo y la dinmica se refiere a que las normas que lo componen se derivan unas de otras a travs de una delegacin sucesiva de poder, o sea no a travs de su contenido sino de la autoridad que las ha creado. Nos dice que este tipo de ordenamiento entre las diferentes normas no es material sino forma. Kelsen sostiene que el ordenamiento jurdico son sistemas del segundo tipo ,esto es, sistemas dinmicos Sistemas estticos seran. Las normas deben armonizar entre si. Tres Significados de Sistema. El primero Significado es el sistema deductivo este viene hacer un sistema en cuanto todas las normas jurdicas del ordenamiento se derivan de algunos principios generales considerados del mismo modo que los postulados de un sistema cientfico. El segundo significado este lo encontramos en el derecho moderno que es la jurisprudencia sistemtica El tercer significado es el sistema jurdico en donde nos dice que no es un sistema deductivo como en el primer caso; si se quiere es un sistema en un sentido menos comprometedor, en un sentido negativo, o sea, de un orden que excluye la incompatibilidad de sus partes individuales.
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 El tercer sistema y refiere que el ordenamiento es un sistema porque es el que mas se ajustan porque no hay normas incompatibles las normas con estas caractersticas se excluyen entre si, o se elimina una o se eliminan las dos. Las Antonimias. Es aquella situacin en la que se encuentran dos normas, cuando una de ellas obliga la otra prohbe, o cuando una obliga y la otra permite o cuando una prohbe y la otra permite un mismos comportamiento. La tesis segn la cual el ordenamiento jurdico constituye un sistema en el tercer sentido ya explicado se puede expresar tambin diciendo que el derecho no tolera antinomias. La tradicin romana el problema dela antinomia fue planteado en las dos constituciones de Justiniano con las cuales se abre el Digesto en donde afirma que en el Digesto no existen normas incompatibles y usa la palabra antinomia. La interpretacin jurdica era tambin el de eliminar las antinomias mediante diversos medios hermenuticos, pero para resolver estas se elaboraron algunas reglas. 1. O-O no; relacin entre obligatorio y prohibido. 2. O-no O; relacin entre obligatorio y permiso negativo. 3. O no-no O no; Relacin entre prohibicin y permiso positivo. 4. O- no O no; Relacin entre obligatorio y permiso positivo 5. O no- no O; relacin entre prohibido y permiso negativo. 6. no O no-no O; relacin entre permiso positivo y permiso negativo. Son dos normas incompatibles entre si. El Derecho no tolera las antinomias. Cuando hay incompatibilidad: Normas -Mandato. - Prohibicin. -Permiso Positivo. - permiso negativo.

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Diversos Tipos de Antinomias. Las antinomias pueden a su vez tres diversos tipos. Total-total; en ningn caso de las dos normas puede ser explicada sin generar conflicto con la otra. Parcial-parcial; cada una de las normas tiene un campo de aplicacin que est en conflicto con el de la otra y un campo de aplicacin en el cual el conflicto no existe. Total-parcial. La primera norma no puede ser aplicada en ningn caso sin entrar en conflicto con la segunda; la segunda tiene un mbito de aplicacin que no entra en conflicto con la primera. Una obliga otra prohbe. Una obliga y otra permite. Una prohbe y otra permite. Otros Tipos de Antinomias. Antinomias de principios. Antinomias de valoracin. Antinomias teleolgicas.

Criterios para Solucionar las antinomias. El Criterio Cronolgico. Denominado tambin de la lex posterior es aquel segn el cual entre dos normas incompatibles prevalece la posterior: lex posterior derogat priori.Es regla general que la voluntad posterior abroga la precedente y que de dos actos de voluntad dela misma persona, es vlido el ltimo en el tiempo. El Criterio Jerrquico. Denominado tambin dela lex superior, es aquel el cual de dos normas incompatibles prevalece la norma jerrquica superior: lex superior derogat inferior. El Criterio de la Especialidad. Nos dice que la ley especial debe prevalecer sobre la general, porque aquella representa un momento que no se puede eliminar en el desarrollo de un ordenamiento.

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Antinomias solubles o aparentes. Hay antinomias a las cuales no se les puede aplicar ninguna regla. Hay algunos casos en que se puede aplicar uno o varias reglas.

Insuficiencia de los Criterios. Nos dice si en un cdigo hay antinomias del tipo total-total y parcialparcial (con exclusin del tipo total-parcial que cae bajo el criterio dela especialidad) no pueden resolverse con los tres criterios Hay un criterio que lo puede resolver esto se encuentra en los antiguos tratadistas y no en los tratadistas modernos y esto es la forma de la norma. Segn la forma, las normas puede ser como ya hemos visto imperativas prohibidas y permisivas. No tiene el carcter de vinculante de las reglas deducidas de los tres criterios su solucin se confa a la libertad del interprete en cual tiene tres posibilidades. 1 Eliminar una de las normas. 2 Eliminar las dos 3 Conservar las dos. Dos normas del mismo nivel. Dos normas de igual cronologa. Dos normas especiales. -Imperativas.( Las permisivas quedan.) -Prohibitivas e imperativas.(ambas salen) -Permisivas. Prima la voluntad del legislador. -Queda una.(interpretacin abrrogante) -Quedan las dos.(una es de contradiccin) -Elimina las dos.(Doble abrrogacin) -Elimina correctiva.) la incompatibilidad aparente( interpretacin

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Conflicto de Criterios. Nos dice que existe una relacin en que se aplica los dos criterios pero al aplicar uno se obtiene una solucin opuesta a la que resultara de aplicar el otro criterio. Esto deja ver que no se pueden aplicar al mismo tiempo los criterios Los conflictos de los criterios pueden ser tres. 1 Conflicto entre el criterio jerrquico y el cronolgico. Es cuando una norma anterior-superior es antinmica respecto de una norma posterior-inferior. Este problema surge cuando si se aplica el criterio jerrquico prevalece la primera y se aplica el criterio cronolgico se aplica la segunda .Aqu la respuesta sera de que el criterio jerrquico prevalece sobre el cronolgico en otras palabras se puede decir que el principio de lex posterior derogat priori no es aplicable cuando la lex posterior es jerrquicamente inferior a la lex prior. 2 Conflicto entre el criterio de especialidad y el cronolgico. Es cuando una norma anterior-especial es incompatible con una norma posterior-general. Este conflicto se da porque al aplicar el criterio de especialidad prevalece la primera y al aplicar el criterio cronolgico se aplica la segunda.Pero se estableci una regla general; lex posterior generatis nom derogat priori. con esta base se resuelve el conflicto favoreciendo al primero en donde la ley general posterior no elimina la ley especial anterior. 3 Conflicto entre el criterio jerrquico y el dela especialidad. Es cuando hay una norma superior-general incompatible con una norma inferior-especial. Si se aplica el criterio jerrquico prevalece la primera y se aplica el criterio especial se aplica la segunda, en este caso no hay regla general y por lo tanto la solucin depender del intrprete que aplicar su criterio de acuerdo a las circunstancias ya que en este problema se pone en juego dos valores del ordenamiento jurdico; el de respeto a la jerarqua y al criterio de superioridad.

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Jerrquico cronolgico: Jerrquico. Especialidad y cronolgico: Cronolgico. Jerrquico igual y especialidad igual: No existe Una regla y queda a criterio del interprete.

Derecho Constitucional e Interpretacin de la Cosntitucin Lo que implica la Interpretacin. La interpretacin implica una concepcin sobre el derecho, que no es positiva, sino filosfica. La interpretacin en sentido amplio busca el sentido de la norma para poder aplicarla Y clsicamente nos dice que para interpretar haba que tener un mtodo para descubrir el sentido de la norma. Una concepcin sobre el derecho, que no es positiva sino filosfica. Es buscar el sentido a una norma para poder aplicarla. Es alcanzar los fines que nos proponemos

La concepcin clsica de la interpretacin judicial como un silogismo Es la judicial. Establecer el sentido de la norma. (Semntico.) Momento Fctico, probanza de los hechos. Subsumir los hechos dentro del derecho.

Momento lgico (consecuencia) CARACTERSTICAS DEL PROCESO INTERPRETATIVO 1* Tenemos que sealar es que todo proceso interpretativo supone la existencia de un texto, lo cual el jurista tiene ineludible obligacin de partir del lenguaje escrito para saber a qu atenerse. O sea, adentrarse en el lenguaje para ir ms all de l y cubrir la realidad que se le presenta. 2*El lenguaje que tiene el jurista al frente, es un lenguaje natural, es decir, es un lenguaje que usan los hombres en su vida cotidiana. A diferencia del mundo cientfico natural, en donde nos expresamos con palabras ms
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ceidas en el mundo de la normatividad (sea moral, religiosa, jurdica, etc.) Nos encontramos con el lenguaje natural, que se presenta muchas veces a confusiones. 3*El proceso interpretativo, si bien puede darse en abstracto, lo que se denomina la interpretacin doctrinaria (que normalmente es hecha por juristas), est siempre vinculado con un vinculado con un aspecto prctico. Por eso la generalidad de los juristas han colocado como modelo de interpretacin a la sentencia judicial, porque en ella se da el proceso interpretativo en toda su plenitud y mostrando todas sus aristas, sin que ello desmerezca el valor de otro tipo de interpretaciones. 4* El mundo jurdico se materializa en normas, que en sentido amplio son disposiciones encauzatorias de conductas, o como quera la doctrina clsica. Imperativos. Por ejemplo, si una norma dice que para hacer un testamento debo ir ante un escribano o notario, extenderlo por escrito y tener dos castigos, la norma est poniendo condiciones para la validez de un acto, pero no me obliga a hacer un testamento. Ejemplo tomado de Hart. Esto demuestra que en cierto sentido el mundo jurdico es artificial, o sea, es puesto por los hombres. Para regular las conductas en un conglomerado social. Por tanto, las normas jurdicas nada tienen que ver con la realidad ni con la verdad. Nada con la realidad, pues las normas se imponen a un conjunto social sin importar cmo es ese conjunto y si le obedece o no (por cierto, aqu viene el problema de la vigencia, vinculado con una adecuada poltica jurdica, pero en principio no tiene relacin directa con la realidad, si bien sta alimenta e influye en aqullas); y nada con la verdad, pues las normas no consagran verdades si no deseos, opciones o decisiones (as, por ejemplo, la orden cierra la puerta no expresa una verdad, si no un deseo de que algo se haga). Dicho en palabras ms tcnicas, las normas no son proposiciones (de ah la dificultad de aplicarles la lgica formal) sino que expresan rdenes, deseos o decisiones. 5*Las normas son portadoras de valores en sentido amplio. Todo conjunto normativo, sea en el mbito civil, penal, procesal, etc. Refleja determinados valores (y tambin lo constitucional. Cada rea del derecho en sus grandes tramos o en sus grandes lneas maestras, si bien con tecnicismos, envuelve una o varias opciones valorativas que han sido adoptadas por el legislador, por el juez o por la comunidad, o por todos ellos a consumo (de manera implcita o explcita).

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*En el derecho civil, el problema de los hijos legtimos, de los gananciales, de la voluntad, etc. *En el derecho penal est en el mismo sentido en el tema de aborto, del sistema penitenciario, de la pena de muerte). *En el derecho procesal (el rol del juez en el proceso, el nmero de instancias, la calidad de las pruebas y sus alcances, etc. 6* Las normas son temporales; son dadas en un determinado momento, y las apreciaciones sobre ellas varan conforme se alejan de la fecha en la cual se sancionaron. Exista la norma en cuanto proyecto de vida social, comunitaria, quiere poner reglas de juego, pero la vida tiene ms riqueza que las normas, y se presta a enfoques distintos a los que fueron validos en su momento. 7* La interpretacin supone, como ya se ha adelantado, un razonamiento, el cual tiene que ver no slo con aspectos lgicos, si no con aspectos extralgicos y fcticos. 8* En toda interpretacin se dan dos contextos: La explicacin y la justificacin. La explicacin nos dice cmo se llega a algo, esto es, cmo se interpreta y cules son los pasos que se han dado para llegar a lo que se llega. A s en el caso de la sentencia judicial, la conclusin que ella tiene puede explicarse teniendo presente, por ejemplo. La extraccin social del juez, o el sistema poltico de designaciones judiciales. Al lado de la explicacin existe la justificacin que es realmente lo que al final nos preocupa; o sea, la forma como el intrprete (en este caso, el juez) ha sustentado su decisin; o sea, qu argumentos ha utilizado para tomar la decisin que tom. La norma constitucional tiene, adicionalmente, otras caractersticas, que hacen que ella comparta con el resto de las interpretaciones un conjunto comn de principios, y se diferencie por las peculiares notas del orden constitucional. Existencia de un texto. Lenguaje: Comn o natural. Si bien puede darse en abstracto , (interpretacin doctrinaria) , siempre esta ligada a un caso prctico. El mundo del derecho es artificial , materializado en normas que pretenden regular conductas.(proposiciones ,imperativos,, nada que ver con la verdad , nada que ver con la realidad.
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Las normas son portadoras de valores.

Las normas son temporales.

- La interpretacin presupone un razonamiento que tiene que ver con aspectos lgicos y extra lgicos. - Es un explicacin y una justificacin. - Explicacin : Como llegar. - Justificacin: La forma. Aparate de estas caractersticas las normas tienen ciertos principios provenientes del orden constitucional. EL PROBLEMA DE LOS MTODOS La palabra mtodo significa camino; por tanto, todo mtodo es un conjunto de disposiciones que pretenden llevar hacia algo; el mtodo jurdico en este supuesto es uno slo, aun cuando se acostumbra, por comodidad, hablar de mtodos, y entre ellos los ms conocidos, los de Savigny, como son el gramatical, el histrico, el sistemtico y el lgico, que hasta ahora se sigue usando. Al lado de esta venerable tradicin, existe otra con gran arraigo, como es el caso del exegtico, los criterios de Savigny estn vinculados con la escuela histrica en el sentido que ellos buscan la voluntad original del legislador en tanto ha recogido un trasfondo vinculado con el espritu del pueblo, y las instituciones que crea, mientras que la escuela de la exgesis lo que busca es la voluntad del legislador en cuanto depositario de la voluntad popular, que el juez no puede modificar, porque traicionara de esta suerte el esquema democrtico. Pero no obstante la distancia que nos separa del mtodo exegtico, sigue siendo muy utilizado en su versin amplia, esto es, buscar lo que quiso decir el legislador, real o presunto. En el fondo lo que hay que tener presente fundamentalmente es que el intrprete, ms que buscar una verdad o voluntad en el legislador (que cada vez es ms problemtica) debe buscar asignar un sentido a la norma, para lo cual deber ser una bsqueda en forma escalonada: en primer lugar, tratar de entender la norma tal y como se desprende de su lectura, para evitar caer en unilateralismos o en interpretaciones que incurran en contradiccin.

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Con los objetivos as alcanzados, debern cotejarlos con lo que podra denominarse el legislador histrico, y ver de lo que pens en su momento y cmo pueden enlazarse con lo anterior, entendiendo que la voluntad del legislador histrico no es determinante, si no tan slo uno de los medios para llegar a nuestro objetivo. Finalmente, buscar los fines que persiguen la norma, el instituto o el ordenamiento jurdico, lo que indudablemente implica una decisin valorativa, que debe calzar con el resto de ordenamiento. En otras palabras debe aplicarse al resultado las ms elementales reglas de la lgica, para ver si es coherente consigo mismo todo esto, grosso modo, es un solo proceso, en el cual el mtodo es uno slo, aun cuando las estaciones por las cuales atraviesa ese mtodo, son varias. Se trata de un mtodo integral que puede calificarse, provisionalmente como dialecticocomprensivo. Hoy se admite que no existe una nica y exclusiva interpretacin como bien fue sealado por KELSEN, por vez primera en 1934 la norma siempre representa un marco abierto a varias posibilidades, con lo cual quiere decir que cada norma no tiene por qu dar pie a una sola interpretacin, generalmente puede desprenderse de una norma ms de una interpretacin, quizs dos, tres o ms. Lo que importa no es esto si no que las consecuencias del proceso interpretativo, sean el resultado de una argumentacin jurdica que pueda justificarse por s misma, esto es, que no sea arbitraria, con lo cual queda claro que el proceso interpretativo no es catico, si no racional, pero no es nico ni tampoco absoluto. Mtodo literal. Sistemtico: Sentido de la norma dentro del sistema. Histori. Decisin valorativa reglas lgicas , coherencia.

Un solo mtodo: Dialectico Comprensivo ALGUNOS PROBLEMAS EN LA TEORA DE LA INTERPRETACIN 1. Un primer problema planteado es s la interpretacin descubre o crea, es decir, si tiene que indagar por lo que existe escondido detrs de la norma, o si por el contrario crea (en el mejor sentido de juez creador del derecho en el mundo SAJN). Hoy es claro que el papel del juez no se concibe como repetitivo , mecnico, sin iniciativas y se reconocen que la funcin judicial es creadora, hoy piensa que la tarea del interprete es asignar un significado a la norma, esto es ,
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admitiendo que la norma no es muy precisa , interprete, debe darle un significado, lo cual ara como consecuencia de un proceso interpretativo . 2. Otro tpico importante es referente a la voluntad, en primer lugar si se trata de la voluntad del legislador histrico tiene muy poca importancia, y a la larga tal vez ninguna, sobre todo cuando se extiende el tiempo entre la dacin de la norma y el momento en que se interpreta. Muchos hablan de la voluntad de la ley como si la norma tuviera un pensamiento oculto o vida propia, lo relacionado con la voluntad del legislador cabe hacer dos distingos: Por un lado lo que realmente dijo el legislador en su momento (Legislador histrico) y por otro lo que nosotros pensamos que hubiera dicho en las actuales circunstancias (Legislador presunto). 3. Importante igualmente es lo que se denomina interpretacin autntica. Se distingue la interpretacin en doctrinaria, judicial, y autentica. La autntica es la que realiza el legislador quien, ante la duda entorno a una norma., lo que hace es dar una ley que aclara o precisa el sentido del anterior. Segn KELSEN, debe llamarse interpretacin autntica slo a la que obliga con efecto vinculante al sujeto de la interpretacin. En tal sentido, tan autntica es una interpretacin aprobada por un parlamento, como la dada por un tribunal constitucional o el poder judicial, al sentar jurisprudencia obligatoria.

La interpretacin descubre o crea. La voluntad del legislador o la voluntad de la ley. La interpretacin autntica.

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