Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Da Violao Positiva do Contrato

Daniela Moreira de Holanda

Rio de Janeiro 2009

DANIELA MOREIRA DE HOLANDA

Da Violao Positiva do Contrato

Artigo Cientfico apresentado Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigncia para obteno do ttulo de Ps-Graduao. Orientadores: Prof. Nli Fatzer Prof. Nelson Tavares Prof. Mnica Areal Prof. Marcelo Pereira de Almeida

Rio de Janeiro 2009

DA VIOLAO POSITIVA DO CONTRATO

Daniela Moreira de Holanda

Graduada pela Universidade Gama Filho. Advogada.

Resumo: a complexidade das relaes sociais influenciou a doutrina a adotar uma nova viso do fenmeno obrigacional, atribuindo-lhe critrio valorativo e tico. Nesse contexto as funes desempenhadas pela boa-f objetiva com especial ateno criao de deveres anexos e seus efeitos dentro da relao obrigacional identificada como uma terceira espcie de inadimplemento, denominada de violao positiva do contrato assume papel de extrema relevncia no interesse coletivo pautado na correo e lisura. O presente trabalho busca analisar a relevncia do citado instituto, seus efeitos e conseqncias no mbito da prtica forense.

Palavras-chaves: Direito Civil (obrigaes), Contrato, Inadimplemento, Violao.

Sumrio: Introduo. 1. Influncias Doutrinrias. 2. Princpios que Regem os Contratos. 3. Mora, Inadimplemento Absoluto e Violao Positiva do Contrato. 4. A Violao Positiva do Contrato no Direito Brasileiro. 5. A Responsabilidade Civil e Anlise Jurisprudencial. Concluso. Referncias.

INTRODUO

O trabalho, ora proposto, enfoca a demonstrao da superao da dicotomia entre a mora e o inadimplemento absoluto, que condicionou a interpretao do jurista do sculo XIX e incio do sculo XX, por meio de uma teoria trazida do direito alemo, tendo como precursor Hermann Staub em 1902. A deficincia dos conceitos clssicos no protegia os contratantes na hiptese de um meio termo entre o atraso e a inexecuo por completo de uma obrigao, pois no se adaptavam s categorias antigamente propostas.

Busca-se despertar a ateno para os inmeros casos nos quais, por exemplo, um dos contratantes descumpre uma relao por meio de uma atuao positiva, pelo mau cumprimento de deveres de prestao, pela prtica daquilo que deveria abster-se, ou efetua a prestao que deveria ser efetuada, mas de forma defeituosa. Assim, temos que essas atuaes positivas ou o cumprimento defeituoso causam danos parte, devido no observncia de um dever lateral de conduta, advindo do princpio da boa-f, principalmente do seu vetor confiana. Objetiva-se trazer tona a discusso sobre o sistema definido pelo Cdigo Civil ptrio, que conferiu mora um conceito amplo, devido teoria dos vcios, fazendo com que no se possa importar a teoria alem na sua plenitude. Portanto, esse sistema mais flexvel implica na distino entre os diferentes tipos de deveres laterais, fazendo com que aqueles que dizem respeito realizao da prestao principal, sejam enquadrados dentro das categorias tradicionais. Assim, apenas a quebra daqueles deveres laterais provenientes exclusivamente do princpio da boa-f, no guardando relao com a tipicidade da prestao principal, caracteriza-se como violao positiva do contrato, com especial destaque para os deveres de proteo. Ao longo do artigo, sero analisados os seguintes tpicos: as influncias doutrinrias; as quatro hipteses, apontadas pela doutrina de violaes positivas dos contratos; a discusso de cada uma das teses; a responsabilidade civil extracontratual decorrente da violao de um dever jurdico primrio e suas conseqncias, como a converso em perdas e danos ou a subsistncia da obrigao. A metodologia ser pautada pelo mtodo histrico-jurdico e jurdico prospectivo. Deve-se saber, assim, a forma como a doutrina vem se posicionando, com uma nova modalidade de inadimplemento, e como os tribunais vm se manifestado nos casos concretos levados ao judicirio.

1. INFLUNCIAS DOUTRINRIAS

O Pas que melhor desenvolveu e difundiu a violao positiva do contrato foi a Alemanha ps-1900, ou seja, aps a entrada em vigor do seu Cdigo Civil, o Burgerliches Gesetzbuch, ou BGB, de 1896. Dadas as caractersticas prprias desse cdigo, a doutrina que seguiu a sua entrada em vigor ocupou-se especialmente da noo, baseada fundamentalmente na figura introduzida por Hermann Staub em 1902, da positive Vertragsverletzung. Na Alemanha, a reforma do BGB de 2001/2002 tratou da matria, ainda que sem nomear. Assim o pargrafo 280/1 do citado cdigo dispe: Compete ao devedor que viole um dever proveniente de uma relao obrigacional o dever de indenizar; o pargrafo 324 permite, perante a violao de uma dever de relao obrigacional, a resoluo do contrato pelo credor. A razo para esse desenvolvimento tem fundamento mediato na prpria formulao moderna da idia de inadimplemento. A doutrina pr-moderna no distinguia

dicotomicamente a noo de inadimplemento. Foi Pother quem, pela primeira vez, tratou dos danos resultantes tanto da inexecuo da obrigao como no atraso na execuo. Dada a influncia de Pother, a distino foi inserida no Code Napoleon, a noo difundiu-se, encontrando solo frtil nos mais diversos diplomas que advieram na fase codificatria vivenciada pela Famlia Romano-germnica. O citado cdigo regulamentou genericamente a principal consequncia do inadimplemento - o dever de indenizar - em uma mesma disposio, fazendo com que a distino interna entre as hipteses de inadimplemento se tornasse menos importante do que a conseqncia por ela gerada. Com inspirao no Code Napoleon, que teve a vigncia de quase um sculo, os redatores do novo cdigo buscando fugir das discusses desenvolvidas na Frana, sentiram necessidade de fixar com mais segurana o momento da converso prestao in natura em

pretenso s perdas e danos e evitavam seguir o mesmo caminho flexvel e tambm abrangente utilizado pelo Code. Assim o BGB regrou o inadimplemento de forma distinta do Cdigo Civil francs. Dessa forma, ficou descoberto uma amplo espao de inadimplemento a ser preenchido entre a impossibilidade e a mora, espao que Staub, advogado berlinense, buscou preencher logo nos primeiros anos de vigncia do BGB. Em 1902, Staub publicou no Festschrift fur den XXVI. Deutschen Juristentag, o artigo Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfgen, ou seja as violaes positivas do contrato e suas conseqncias jurdicas. Nele o autor tentava encontrar fundamentao para os incontestveis casos que algum descumpre uma relao por meio de atuao positiva, nos quais algum pratica aquilo de que deveria abster-se, ou efetua a prestao que deveria ser efetuada, mas de forma defeituosa. Os casos reunidos como situaes de violao positiva do contrato foram das mais diversas ordens. Arrolou o autor: negligente cumprimento de deveres de prestao, gerador de danos especficos; descumprimento de obrigaes negativas; o mau cumprimento de obrigaes duradouras pondo em risco os fins do contrato; o descumprimento de deveres laterais; recusa antecipada do devedor de cumprir o devido. A tese do citado autor sofreu diversas crticas doutrinrias, inclusive quanto nomenclatura adotada. Costuma-se dizer que tanto o substantivo contrato como o adjetivo positivo estariam mal escolhidos, pois os casos de inadimplemento poderiam ser encontrados tanto nos contratos como tambm em outras fontes obrigacionais, como os negcios jurdicos unilaterais. Por outro lado, existem casos de deveres anexos que consubstanciam nitidamente deveres positivos, como ocorre com os deveres de informao, de sorte que o descumprimento desses deveres, ensejadores de violaes positivas do contrato, configurariam violaes na realidade negativas.

Em face disso, oferece a doutrina alem uma srie de designaes distintas para essa hiptese de inadimplemento, tais como mau cumprimento (Schlechterfullung), adimplemento ruim (Schlechtleisyung) ou violao positiva do crdito (positive Forderungsverletzung).

2. PRINCPIOS QUE REGEM OS CONTRATOS

O Cdigo Civil incorporou trs novos princpios no mbito dos contratos, quais sejam, o da boa f objetiva (artigo 422), o do equilbrio econmico do contrato (artigo 478) e o da funo social do contrato (artigo 421). Pelo princpio da boa-f objetiva, as partes, por fora de lei, so obrigadas a guardar, na formao, na execuo e tambm na concluso do negcio os princpios da probidade e boa f. H, portanto, ao lado dos vnculos criados pelo acordo de vontades, deveres paralelos, que a moderna doutrina civilista chama de deveres acessrios ou anexos aos que foram expressamente pactuados. O dever de lealdade e boa-f j atua e obriga na fase pr-contratual, antes mesmo da definio do ajuste contratual, assim como no de seu cumprimento; e subsiste, at mesmo, depois de exaurido o vnculo contratual pelo pagamento e quitao. Uma das funes da boa-f objetiva , exatamente, limitar o exerccio de direitos subjetivos (e de quaisquer manifestaes jurdicas) contratualmente estabelecido em favor das partes, obstando um desequilbrio negocial. Por isso, o eventual exerccio de um direito contemplado em contrato, exerccio tico do negcio, poder configurar abuso de direito. Segundo NEGREIROS (2006), a boa-f e o abuso de direito complementam-se, operando a primeira como parmetro de valorizao do comportamento dos contratantes e o segundo como quebra de confiana e frustrao de legtimas expectativas.

A aferio da boa-f dirige-se a correo da conduta do indivduo, pouco importando a sua convico. No se deve observar se a pessoa agiu de boa-f, porm de acordo com a boaf. Ou seja, h de se avaliar qualquer comportamento em conformidade com padres sociais vigentes, pouco importando o sentimento que animou o agente. O contrrio da boa-f objetiva no a m-f, mas a ausncia da boa-f. De fato, o princpio da boa-f encontra a sua justificao no interesse coletivo de que as pessoas pautem o seu agir pela cooperao e lealdade, incentivando-se o sentimento de justia social, com repreenso a todas as condutas que importem em desvios dos parmetros sedimentados de honestidade e retido. Exatamente por isso, a boa-f objetiva fonte de obrigaes, impondo comportamentos aos contratantes, segundo regras de correo na conformidade do agir do homem comum daquele meio social. Trata-se de concepo tica da boa-f, entendendo-se por tica cincia do fim para o qual a conduta do homem ser orientada. Importante salientar que existem duas acepes de boa-f, uma subjetiva e outra objetiva. Compreende-se a boa-f objetiva um modelo tico de conduta social, uma regra de conduta, caracterizada por uma atuao de acordo com determinados padres sociais de lisura, honestidade e correo, de modo a no se frustrar a legtima expectativa da outra parte. A boa-f objetiva, segundo ROSENVALD (2009) pressupe: uma relao jurdica que ligue duas pessoas, impondo-lhes especiais deveres mtuos de conduta; padres de comportamento exigveis do profissional competente, naquilo que se traduz bonus pater famlias; e reunio de condies suficientes para ensejar na outra parte um estado de confiana no negcio celebrado. Em sentido diverso, a boa-f subjetiva no um princpio, e sim um estado psicolgico, em que a pessoa possui a crena de ser titular de um direito, o que em verdade s existe na aparncia. Sua maior carga irradia no Livro do direito das coisas do Cdigo Civil. A

boa-f subjetiva localiza-se como atributo qualitativo de posse, artigo 1201 do Cdigo Civil, e requisito da usucapio ordinrio, artigo 1242 do Cdigo Civil, tambm como elemento de apreciao de indenizao de acesses e benfeitorias, artigos 1219 e 1255 do Cdigo Civil. O princpio do equilbrio econmico do contrato significa que a sinalagma contratual leva a ordem jurdica a proteger o contratante contra a leso e a onerosidade excessiva. No primeiro caso, torna-se anulvel o contrato ajustado por quem age sob premente necessidade ou por inexperincia, obrigando-se a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Na hiptese de supervenincia de acontecimentos extraordinrios, a lei permite a resoluo do contrato ou a reviso de seus termos, para restabelecer o status quo ante. E, por fim, o princpio da funo social do contrato no se volta para o relacionamento entre as partes, mas para os reflexos do negcio jurdico perante terceiros, isto , no meio social. O contrato no pode ser visto apenas como fato dos contratantes, mas tem sua conveno de respeitar os interesses do meio social, onde os efeitos iro refletir. Sua eficcia em relao s obrigaes contratuais sempre relativa, mas sua oponibilidade absoluta, quando em jogo interesses de terceiros ou da comunidade.

3.

MORA,

INADIMPLEMENTO

ABSOLUTO

VIOLAO

POSITIVA

DO

CONTRATO.

A mora, ou inadimplemento relativo, pode ser caracterizada como o imperfeito cumprimento de uma obrigao, tanto pelo devedor como pelo credor. Apesar da falha no adimplemento da obrigao, ela ainda poder ser cumprida de maneira proveitosa. Segundo a frmula tradicionalmente acolhida em nossa legislao (artigo 364, Cdigo Civil), a mora no se caracteriza apenas pelo extemporneo pelo devedor ou pela recusa

injustificada de receber no prazo devido pelo credor. Alternativamente, tambm dar ensejo mora o pagamento que contenha falha no tocante ao lugar ou forma previamente estabelecidos. Isso significa que, em nosso ordenamento, a mora no apenas sinnimo de demora no pagamento, mas de qualquer situao em que a prestao no cumprida de forma exata. Adverte MARTINS-COSTA (2004, p. 85), que se toda relao obrigacional est ordenada em funo do cumprimento porque este constitui o momento no qual se realiza o interesse do credor, tendo o devedor realizado a conduta concretamente devida conforme o seu fim. Em suma, o pressuposto da mora a viabilidade do cumprimento da obrigao, pois, apesar dos transtornos, a prestao ainda possvel e til. O inadimplemento absoluto resulta na completa impossibilidade de cumprimento da obrigao; a mora, como dito acima, a situao pelo descumprimento de uma obrigao que ainda possvel, pois, apesar de ainda no realizada, h viabilidade de adimplemento posterior. Ocorre o inadimplemento absoluto quando a prestao no for cumprida, nem poder s-lo. Trs so as circunstncias que conduzem a ele: a prestao que se tornou, objetivamente, impossvel; a prestao que se tornou inexigvel pela alterao superveniente das circunstncias; e a prestao que, conquanto possvel, no mais capaz de realizar os interesses objetivos do credor. S se pode utilizar o termo inadimplemento para aquelas situaes em que, culposamente, o devedor ofende a relao obrigacional e falta com a prestao ajustada. O devedor, culpado pelo inadimplemento, ter o dever de indenizar os prejuzos causados. Caso o descumprimento decorra de um fator externo, por circunstncias alheias vontade do devedor, como a impossibilidade originria, subsequente ou ainda, chamada por

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alguns de gentica da obrigao, a relao ser extinta, sendo que outros mecanismos do ordenamento jurdico sero utilizados para justificar a no efetivao da prestao. A impossibilidade originria conduz invalidade do negcio jurdico, sendo matria tratada na parte geral; j a impossibilidade superveniente configura hiptese de inadimplemento. O direito brasileiro seguiu o paradigma de que ningum pode obrigar-se a realizar o irrealizvel, razo pela qual a impossibilidade originria fundamenta a invalidade (artigo 166, II do Cdigo Civil). A impossibilidade de realizao da prestao decorre do inadimplemento superveniente, que pode ocorrer nas seguintes modalidades: impossibilidade imputvel, impossibilidade inimputvel e impossibilidade definitiva ou temporria. Ao lado da impossibilidade encontra-se a inexigibilidade da prestao decorrente da alterao superveniente das circunstncias. A impossibilidade imputvel atribui ao devedor o dever de indenizar, alterando com isso o contedo do vnculo. O devedor que antes devia a prestao que se impossibilitou, agora deve a indenizao substitutiva, mas o vnculo no se extingue. Se a relao decorre de contrato, pode o credor entre mant-lo ou resolv-lo, sendo-lhe restitudo o que prestara, igualmente com o acrscimo de perdas e danos. J a impossibilidade inimputvel ao devedor, por decorrer de caso fortuito ou fora maior, fato do credor ou do prncipe , a impossibilidade o libera, pondo termo ao vnculo. Nesse caso, a impossibilidade o contraponto do risco assumido. Entende-se por risco a determinao de quem sofre os efeitos de circunstncias que impedem ou dificultam extremamente a prestao. Se a impontualidade inimputvel, a no prestao risco da outra parte. Por isso, sendo a relao decorrente de contrato, h que se analisar se o risco da impossibilidade, ainda que sem culpa, no foi assumido por uma das partes.

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Discute-se se a impossibilidade exclusiva do devedor, chamada relativa igualmente liberaria o devedor, quando inimputvel. Seria o caso do devedor de prestao de fazer fungvel que, no dia marcado para a prestao, fica irremediavelmente doente. Estaria ele liberado de prestar naquele momento? A resposta positiva, pelos seguintes argumentos: a analogia existente entre a hiptese e a mora, considerando que nesta no h responsabilidade ou imputao de qualquer consequncia moratria, se faltar o requisito subjetivo da culpa do devedor, no haveria sentido para se exigir a responsabilizao do devedor no caso de impossibilidade inimputvel. O segundo argumento decorre diretamente do regramento legal da impossibilidade, que no se distingue entre absoluta e relativa, de modo a abarcar ambas, inexistindo tambm razo lgica para realizar distino no processo hermenutico. No entanto, nas relaes de consumo a resposta deve ser distinta. Nelas, vigorando o fator objetivo de imputao (responsabilidade contratual sem culpa), o devedor (fornecedor) no est liberado em razo da sua impossibilidade particular, ocorrendo uma distino de regimes. No se deve confundir a impossibilidade relativa com a dificuldade subjetiva para o cumprimento, pois nesta a dificuldade no liberar o devedor, sendo outros os efeitos a ela inerentes, como por exemplo, a mora e a reviso judicial. A impossibilidade definitiva ocorre quando o vnculo ser extinto (inimputvel) ou ser alterado (imputvel) e a impossibilidade temporria enseja a paralisao da exigibilidade da prestao e mantm o vnculo at que a causa da impossibilidade se afaste ou at que se extingam os interesses do credor na prestao. Essa hiptese diferencia-se da mora pela inocorrncia do elemento subjetivo caracterstico dela, a culpa do devedor, de modo que havendo culpa que tenha determinado o atraso, o caso ser regido pelos artigos 394 e seguintes.

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E no tocante inexigibilidade, a prestao mantm-se realizvel, ainda que o contedo do vnculo tenha de ser alterado. O ponto de distino entre a mora e o inadimplemento absoluto reside na manuteno do interesse do credor na prestao. As duas espcies de descumprimento obrigacional so decorrentes da no realizao dos interesses na prestao. A partir da perspectiva dos interesses objetivos do credor, observa-se se a prestao ainda realizvel. Se o for, h mora, inexistindo a possibilidade, o inadimplemento absoluto. Tanto o inadimplemento quanto a mora podem ser de carter total ou parcial. O inadimplemento absoluto total ocorre quando a obrigao integralmente descumprida. J o inadimplemento absoluto parcial tem lugar quando a prestao entregue apenas em uma das suas partes, falhando quanto ao restante. Em relao violao positiva do contrato, semelhana do que ocorre com a mora e com o inadimplemento, h tambm um descumprimento obrigacional. Nesse caso, h um meio termo entre estes dois institutos, pois de fato a obrigao satisfeita, no havendo de se falar em inadimplemento absoluto, e foi efetivamente entregue no prazo ajustado, no havendo de se falar, portanto, em mora, porm de forma diferente da pactuada. A realizao da prestao de forma diversa da pactuada pode dar ensejo a violao de deveres anexos ou laterais. Esses deveres no dizem respeito realizao da prestao, mas sim ao melhor adimplemento, aquele que atinja mais perfeita e eficazmente o resultado esperado sem causar danos parte ou a terceiros. Entre esses deveres anexos encontram-se os deveres de proteo. Havendo descumprimento desses deveres, a violao positiva do contrato chamada a atuar, visto inexistir outra ferramenta conceitual que abarque a hiptese. Alguns autores incluem no mbito da violao positiva do contrato o chamado inadimplemento antecipado, que ocorre quando o devedor declara cabalmente que no ir

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adimplir, ou quando o desenvolvimento da prestao j demonstra que ela no ser realizada no momento devido ou que no ser realizada. Dessa forma, restou demonstrado que adimplir significa atender a todos os interesses envolvidos na obrigao, abarcando tanto os deveres ligados prestao propriamente dita como aqueles relacionados proteo dos contratantes em todo o desenvolvimento do processo obrigacional. O descumprimento dos deveres anexos provocar inadimplemento, tendo em vista que o adimplemento se deu de forma ruim, insatisfatria, ofendendo deveres instrumentais ou anexos, diretamente vinculados realizao da prestao, sejam eles deveres de proteo, colaborao ou ambos. A violao positiva do contrato tambm decorre do inadimplemento dos outros deveres emanados do vnculo, como rompimento da relao de confiana que conecta as partes. Mesmo que no atrelada aos deveres de prestao, dever ser identificada em seus efeitos patrimoniais com o inadimplemento, para que dela se possa extrair o direito da parte ofendida resoluo do vnculo obrigacional ou, mesmo, oposio da exceptio non adimpleti, inclusive com todas as consequncias da responsabilidade civil, sobremaneira o dever de indenizar em prol do lesado, conforme ser visto mais detalhadamente em tpico especfico.

4. A VIOLAO POSITIVA DO CONTRATO NO DIREITO BRASILEIRO

A doutrina civilista mais consultada no Brasil no chegou a desenvolver completamente as nuances do inadimplemento. Os doutrinadores, em regra, analisam o instituto do inadimplemento em pressupostos clssicos do direito obrigacional, deixando de verificar a vasta influncia de elementos dogmticos atuais, tal como os desdobramentos da incidncia do princpio da boa-f objetiva nas obrigaes. A consequncia disso uma

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jurisprudncia no uniforme e insegura, em termos nos quais a visualizao da inexecuo das obrigaes no se mostra absolutamente ntida. Segundo ROSENVALD (2009, p. 488), a fragilidade doutrinria no Brasil sobre o tema pode ser explicada pela nfase que se concede ao princpio da conservao do negcio jurdico, que culmina por postergar qualquer medida da parte lesada. Para evitar a leso, que j esperada, o interessado utiliza-se da tutela inibitria das obrigaes de fazer ou de dar, elencadas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. Exemplificando: um jogador de futebol subscreve contrato com determinada empresa para apresentar-se em um evento, mas divulga na imprensa sua inteno de faltar. Certamente a empresa poder obter a tutela especfica da obrigao de fazer, mediante a imposio persuasiva de astreintes (artigo 461 do CPC), ou, ento, resolver antecipadamente o contrato, com cumulao sucessiva de perdas e danos, evitando prejuzos maiores no futuro. O direito brasileiro convive desde 1916 com regras gerais sobre os vcios redibitrios, aplicveis a todos os contratos que incluam nos requisitos nela indicados, sejam eles tpicos ou atpicos. Desse modo, diversas prestaes mal feitas so abarcadas pelos vcios redibitrios, o que no pode ocorrer em ordenamentos que s preveem os vcios na regulao de alguns contratos tpicos. Nesses, a ausncia de um regramento prprio pode exigir a remessa do caso a um conceito residual geral. No entanto, no Brasil, sendo aplicvel a regra dos vcios, desnecessrio se faz outro conceito dogmtico. Alm disso, tambm ao contrrio da maioria dos ordenamentos, o nosso conceito de mora no se limita ao mero atraso da prestao em si, mas abarca todas as situaes que possam atrasar a satisfao dos interesses do credor na prestao. Por isso, uma prestao mal feita, ainda que irreprensivelmente realizada do ponto de vista temporal pode ensejar mora, o que tambm faz desnecessria a adoo de um terceiro conceito de inadimplemento.

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A doutrina da violao positiva do contrato tem a funo de demonstrar a existncia de especiais casos de inadimplemento. Essa funo tambm no se perdeu no novo Cdigo. Ao contrrio, haja vista que nele foram incorporadas disposies expressas que reconhecem, de modo indireto, a condio obrigacional dos deveres anexos. Porm, como visto, os casos de violao de deveres anexos ou laterais, como chamado por parte da doutrina, podem ser classificados em trs categorias: deveres de proteo, informao e cooperao. A observncia dos deveres anexos consiste em uma das trs funes da boa-f no novo Cdigo Civil. So elas: interpretativa, de controle e integrativa. O paradigma interpretativo desempenha papel na teoria dos negcios jurdicos. A funo de controle impede o abuso do direito subjetivo, qualificando-o, inclusive, como ato ilcito. E a funo integrativa, impondo deveres anexos, que esto presentes nas mais diversas situaes e negcios jurdicos, independente de previso expressa das partes. Deveres ticos de honestidade, probidade, respeito, informao, etc. A funo integrativa da boa-f resulta do artigo 422 do Cdigo Civil. Integrar traz a noo de criar, conceber. Ou seja: alm de servir interpretao do negcio jurdico, a boa-f uma fonte, um manancial criador de deveres jurdicos para as partes. Devem elas guardar, tanto nas negociaes que antecedem o contrato como durante a execuo deste, o princpio da boa-f, propiciando a realizao positiva do fim contratual, na tutela aos bens e pessoa da outra parte. A tese dos deveres anexos deve ser aplicada antes e durante o desenvolvimento da relao jurdica, e, tambm posteriormente ao adimplemento da obrigao principal. Consistem em indicaes, atos de proteo, como o dever de afastar danos, atos de vigilncia, da guarda de cooperao, de assistncia.

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A quebra desses deveres anexos gera a violao positiva do contrato, com responsabilizao civil daquele que desrespeita a boa-f objetiva. Isso pode ser evidenciado do Enunciado 24, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia Federal, em 2002, com o seguinte teor: Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao de deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independente de culpa. Essa responsabilizao independente de culpa foi reconhecida tambm pelo teor do enunciado 363 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal, pelo qual Os princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existncia da violao. Como deveres anexos, utilizando os ensinamentos de MARTINS-COSTA (2004, p. 100), podem ser citados, entre outros exemplos o dever de cuidado em relao outra parte; o dever de respeito; o dever de informar a outra parte quanto ao contedo do negcio; o dever de agir conforme a confiana depositada; o dever de lealdade e probidade; o dever de cooperao. A doutrina do inadimplemento antecipado, tambm chamado de quebra antecipada do contrato, aceita no plano do direito comparado, como bem demonstra a Conveno de Viena sobre Compra e Venda Internacional, de 1980, organizada pela Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, mesmo que esta ainda no tenha recebido a adeso brasileira. Segundo o artigo 72 da Conveno, se, antes da data do cumprimento, for manifesto que uma parte cometer uma violao fundamental do contrato, a outra parte pode declarar a resoluo deste. De fato, no h como negar que, se resta claro que a prestao no ser realizada, os interesses do credor na prestao devem ser garantidos pelo ordenamento, mesmo antes do

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nascimento da pretenso prestao, ainda que sejam limitados os efeitos desse inadimplemento, notadamente no tocante exigibilidade da prestao. Trata-se de situao que vem se tornando corriqueira na construo civil, quando o adquirente da unidade percebe que o prazo de entrega do imvel aproxima-se. Apesar de beneficiado pelo prazo, o incorporador demonstra desdia, pois a construo ainda no comeou a ser erguida ou ento est apenas em sua fase inicial. No haveria razo para o adquirente aguardar o prazo avenado com a construtora para s ento postular pelos seus direitos. O ato de descumprimento antecipa os efeitos resolutrios e indenizatrios, que s se verificariam normalmente aps o nascimento da pretenso. Assim, evita-se procrastinar a espera de um termo contratual que provavelmente no ter a menor utilidade ao credor. Ao invs de aguardar o inadimplemento j revelado, antecipa a prestao jurisdicional e libera-se do vnculo, alm de demandar as perdas e danos, minorando os efeitos nocivos do descumprimento da obrigao. Contudo, de se questionar se os casos de vencimento antecipado configurariam sempre violao positiva, na medida em que so variadas as hipteses abrangidas pelo conceito. Quando a prestao em si no realizada, e resta claro que no o ser no momento devido, parece no haver dvida sobre tratar-se da antecipao do inadimplemento absoluto, ou da mora, com o que se torna possvel, em tese, a resoluo do contrato. Quando se refere manifestao do devedor no sentido de que no cumprir sua obrigao, est-se tratando do ato de inadimplemento em si. Essa manifestao caso de descumprimento de dever decorrente do fato jurgeno obrigacional. No se refere antecipao dos efeitos do inadimplemento, ou seja, o ato de inadimplemento, nesses casos, antecipa os efeitos que s se verificariam aps o nascimento da pretenso, razo pela qual a manifestao do devedor de que no ir cumprir a obrigao no pode ser confundida com o chamado inadimplemento antecipado, que exatamente a consequncia daquele ato.

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Por fim, quando o descumprimento antecipado for relacionado a deveres laterais, h violao positiva, inegavelmente. Como se constata, nem todos os casos de inadimplemento antecipado incluem-se no mbito da violao positiva, ao contrrio do que se entendia no direito alemo.

5. DA RESPONSABILIDADE CIVIL E ANLISE JURISPRUDENCIAL.

O estudo da responsabilidade civil pode ser analisado atravs da correspondncia ao ramo do direito das obrigaes dedicado imposio do dever de indenizar, decorrente da ocorrncia de algum dano. A violao de um dever primrio de conduta que consequentemente gera um dever secundrio, que o dever de reparar o dano. Inicialmente, a responsabilidade civil est voltada para punir condutas censurveis geradoras de danos patrimoniais. A dogmtica da responsabilidade civil acabou se estruturando sob a idia de ilicitude, que pressupunha a existncia de uma esfera da liberdade individual por ela no abrangida de sano, ou seja, de uma punio de ordem civil distinta da criminal, e de patrimonialidade, pela qual os danos indenizveis eram somente aqueles que se refletissem no patrimnio da vtima. Decorreu disso uma responsabilidade essencialmente alicerada na culpa, tal como se d no plano criminal, voltada para a anlise da conduta daquele que gera o dano. Foi esse o modelo utilizado no processo codificatrio do sculo XIX, e da acabou se cristalizando como pilar fundamental em torno do qual modificaes pontuais podiam ser introduzidas. Contudo, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX, o foco das reflexes acerca da responsabilidade deslocou-se do centro para a periferia, deixando em segundo plano a preocupao com a ao do culpado para ocupar-se com a proteo dos

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interesses da vtima, aquela que, apesar de assumir a posio ativa relativamente ao crdito, sofreu os pesados efeitos que deram origem relao obrigacional concreta. O direito civil, que j sofria o influxo de correntes doutrinrias de matriz solidarista, acabou por abrigar uma srie de leis especficas e interpretaes renovadoras, que aumentaram a abrangncia, e tambm o papel social da responsabilidade civil. Essa acabou por perder importncia na sua atribuio punitiva, de inspirao distributiva. Com isso, alargam-se os critrios que permitiam a responsabilizao, com imputaes independentes da culpa do autor do fato danoso. Estendeu-se o conceito de dano a valores vinculados essencialmente pessoa, sem considerao ao seu patrimnio, aumentando-se a abrangncia dos sujeitos imputveis, visando a facilitar e melhor garantir o ressarcimento, inverteu-se o nus da prova e assim sucessivamente. Esse desenvolvimento realizou-se de tal medida que, em certos campos normatizados, a funo protetiva passou a ocupar o plano principal, como ocorre nas relaes regidas Cdigo de Defesa do Consumidor, chegando-se a questionar sobre a possvel interseco entre os campos da responsabilidade civil e de seguro social. Tal evoluo no ocorreu de modo seccionado, como se o momento anterior nada transmitisse ao posterior. Por um lado a estrutura fundamental que comps os cdigos civis permaneceu, neles, viva, orientando decises e interpretaes. Por outro, de modo pendular, exigncias mais recentes renovaram o papel punitivo e dissuasrio da responsabilidade civil, ressaltando a sua funo de regular condutas, ainda que fulcrada em perspectivas distintas das anteriores. Hoje afirma-se que o chamado dano moral tem funo punitiva ao autor do dano, razo pela qual se deve pautar no s pela extenso do dano e circunstncias da vtima, mas tambm pelas condies do causador do dano.

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Admite-se igualmente a existncia de danos morais coletivos, o que pressupe tomar a vtima como ente ideal. Visando a regular condutas, aceitam-se no direito comparado os chamados punitive damages, destinados a impor sanes que sirvam de exemplo para um determinado setor. Neles, a extenso do dano dado de menor importncia em comparao com a idia de punio. A responsabilidade civil assumiu um perfil protetivo, ao mesmo tempo em que no se esqueceu da sua origem punitiva, ainda que tais evolues originem, por vezes, solues contraditrias. No Cdigo Civil, por exemplo, duas relevantes distines auxiliaro a renovar os estudos da responsabilidade civil no Brasil: o pargrafo nico do artigo 927, que positiva clusula geral de responsabilidade sem culpa, possibilitando uma maior proteo s vtimas de atividades de risco; e o pargrafo nico do artigo 944, segundo o qual a indenizao pode ser limitada pelo juiz em razo do grau de culpa do causador, o que se fundamenta na idia de proporcionalidade do dano. O descumprimento de deveres anexos poder resultar na resoluo ou na oposio da exceo do contrato no cumprido, conforme a importncia relativa do fato para o contrato. Sendo o inadimplemento de pouca monta, tanto a resoluo ou a oposio da exceo podem se apresentar desproporcionais. Diante da importncia que a boa-f objetiva exerce atualmente, a quebra dos deveres anexos, a gerar a violao positiva do contrato, representa uma terceira modalidade de inadimplemento, e tem prevalecido a tese de que a quebra dos deveres anexos gera responsabilidade sem culpa de natureza objetiva. A jurisprudncia dos tribunais ptrios, a seu turno, j comea a acolher a tese da violao positiva do contrato, aplicando na resoluo de casos concretos esse tertium genus de inadimplemento.

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O exame de alguns julgados paradigmticos auxiliar na exata compreenso da violao positiva do contrato. O tribunal carioca reconheceu a violao positiva do contrato na apelao cvel nmero 2009.001.42325, cuja relatoria foi do Desembargador Roberto de Abreu e Silva, em uma promessa de compra e venda na qual os rus no observaram os deveres anexos advindos do contrato preliminar, pois alienaram um terreno aos autores sem a devida informao de que era objeto de anterior promessa de cesso de direitos possessrios pactuado com terceiro. Entendeu o relator que a relao jurdica no era regida pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, visto que no se tratava de relao consumerista, faltando aos rus a qualidade de fornecedores, de acordo com o artigo 3 do referido diploma legal. Cuidava-se de demanda indenizatria a ttulo, exclusivamente, de danos morais provenientes de venda anterior do terreno adquirido pelos autores a terceira pessoa, tendo os rus, inclusive, declarado que o bem se encontrava livre e desembaraado, utilizando instrumento particular. Citou o artigo 422 do Cdigo Civil, no qual encontra-se presente o princpio da boa-f objetiva em sua funo integrativa. Registrou, portanto, que os rus no observaram os deveres anexos advindos do contrato preliminar celebrado, uma vez que alienaram o terreno aos autores sem a devida informao de que era objeto de anterior promessa de cesso de direitos possessrios pactuado com terceiro. O desrespeito aos deveres anexos gera a violao positiva do contrato, espcie de inadimplemento que possui por consequncia a imposio do dever de indenizar. Nesse diapaso, entendeu-se que se afigurou a responsabilidade civil dos rus, fundada no artigo 389 do Cdigo Civil e baseado no enunciado 24 do Conselho da Justia Federal. Quantificou a reparao em R$ 2.000,00 (dois mil reais), considerando a falta dos responsveis, a gravidade mdia da leso, sendo, portanto, compatvel com a expresso axiolgica do interesse jurdico violado.

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Os rus receberam o valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais) a ttulo de danos morais e materiais na demanda de resciso contratual cumulada com reintegrao de posse ajuizada em face do terceiro. Ressaltou que a argumentao de que os autores deveriam celebrar o contrato preliminar por instrumento pblico no encontrava guarida no ordenamento jurdico vigente, mesmo antes do artigo 462 do Cdigo Civil, sendo certo que a jurisprudncia sempre se posicionou pela eficcia e validade de promessa de compra e venda por instrumento particular. Em outro julgado, cuja relatoria foi do Desembargador Luiz Fernando de Carvalho, tratava-se de ao indenizatria proposta em razo de atraso desarrazoado na entrega de bem mvel (poltrona) por loja de mveis. A sentena tinha fixado o dano moral em R$ 300,00 (trezentos reais). A autora apelou, objetivando a majorao de tal valor. Entendeu-se que o montante fixado na sentena revelava-se irrisrio, tendo sido caracterizada a violao positiva do contrato, a ensejar compensao por danos morais condizentes com a condio scio-econmica das partes e com as consequncias do evento. O relator asseverou que a autora fazia jus majorao da verba indenizatria para R$ 3.000,00 (trs mil reais), buscando atender parmetros de razoabilidade e proporcionalidade. Vale destacar que os dois julgados so recentes - o primeiro do ano de 2009 e o segundo de 2008 - e demonstram que a violao positiva do contrato passa a ter ampla acolhida pelos tribunais ptrios, deixando, pois, de ser uma tese puramente terica para ganhar aplicao prtica na resoluo de controvrsias contratuais. H um terceiro julgado, proferido pela Terceira Turma Recursal Cvel do Juizado Especial do Estado do Rio Grande do Sul, que muito bem aplicou a violao positiva do contrato, em relatoria do juiz Eugnio Facchini Neto. Nessa demanda, alega a autora que locara um stand junto aos organizadores de determinada feira, ocasio em que lhe foi

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informado pelos locadores que no mximo entre 18 e 20 pontos de venda seriam objeto de locao. Entretanto, segundo a autora, quando da realizao da feira, mais de 80 stands encontravam-se em funcionamento, o que reduziu drasticamente seus lucros. Requereu, assim, a reparao de danos por esse descumprimento de promessa contratual. Asseverou que no houve propriamente inadimplemento contratual dos requeridos, pois locaram os stands e efetivamente os dispuseram aos locatrios. Tratava-se, porm, do fenmeno denominado de violao positiva do contrato, instituto que no configura nem mora, nem adimplemento, mas adimplemento defeituoso por no cumprimento de deveres anexos, laterais, decorrentes do princpio da boa-f, em sua funo de proteo ou tutela. Por fim, uma ltima deciso que tambm aplicou o tema ora em estudo foi proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por meio do Desembargador Ariovaldo Santini Teodoro que julgou procedente o pedido de resoluo contratual, com retorno das partes ao status quo ante, em funo da violao do dever anexo de informao. Nesse caso concreto, foi firmado entre as partes litigantes um contrato de compra e venda de um restaurante, constando do contrato que as vendedoras asseguravam que o estabelecimento encontrava-se em perfeito estado de legalidade e livre de quaisquer nus, inclusive dvidas. Contudo, quando as compradoras tomaram posse do estabelecimento, descobriram, alm de diversas dvidas no mencionadas pelas vendedoras, a inexistncia de alvar da municipalidade autorizando o funcionando do restaurante. O Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, ao examinar o caso em grau de recurso de apelao, entendeu que seria dever anexo das vendedoras o expresso esclarecimento das compradoras quanto s dvidas pendentes, bem como com relao falta de alvar de funcionamento, e, assim sendo, violaram, as vendedoras, o dever lateral de informao. Ao reconhecer, o tribunal, a violao positiva do contrato (ainda que no acrdo no tenha o rgo julgador expressamente

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utilizado essa denominao), determinou a resoluo do contrato com o retorno das partes ao status quo ante.

A produo doutrinria e jurisprudencial mostra que a categoria da violao positiva do contrato deixou de ser uma mera teoria acadmica para ganhar fora nos julgados e, o que mais importante, com sua aplicao, o Judicirio passa a tutelar situaes de inadimplemento de obrigaes laterais que, antes, passavam ao largo da tutela jurisdicional, causando, no raro, enormes injustias.

Outrossim, esses mesmos julgados demonstram a extrema utilidade dessa terceira categoria de inadimplemento, na exata medida em que, com o reconhecimento da violao positiva do contrato como forma de inadimplemento dos deveres anexos ditados pela boa-f, o direito passa a tutelar situaes de descumprimento contratual que, at ento, encontravamse carentes de reconhecimento.

CONCLUSO

A violao positiva do contrato, como uma terceira modalidade de inadimplemento, um tema novo na doutrina brasileira, mas que j vem sendo reconhecido na prtica forense. Para muitos autores, no h necessidade de se importar uma terceira categoria, inaugurada no direito alemo, para o Brasil, uma vez que no direito interno j existem institutos que tutelam os comportamentos que geram a citada violao, sendo um dos exemplos a hiptese de exceo do contrato no cumprido.

Com efeito, tendo em vista a dimenso social e econmica alcanada pelas relaes obrigacionais, espera-se das partes cooperao e confiana na realizao dos negcios jurdicos. Atuam a os princpios da proteo da boa-f objetiva, criando deveres de

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cooperao, informao e lealdade e, fundamentalmente, da confiana, vinculando as partes a no frustrar imotivadamente as expectativas legtimas criadas por sua conduta.

Contudo, entende-se como exemplo do tema, a quebra da confiana, a o inadimplemento antecipado, ou seja, qualquer inobservncia dos deveres anexos. Sempre se ter como principal caracterstica a tutela da boa-f, que deve ser inerente a todos os negcios jurdicos, sob pena de se incorrer em abuso de direito.

Assim, apenas a quebra dos deveres anexos provenientes exclusivamente do princpio da boa-f, no guardando relao com a tipicidade da prestao principal, caracterizam-se como violao positiva do contrato, com especial destaque para os deveres de proteo.

As consequncias, no que tange responsabilidade civil da violao positiva do contrato so as mesmas que ocorrem nos casos de mora ou inadimplemento absoluto, ou seja, pode-se resolver o contrato ou adequ-lo de acordo com os interesses da parte lesada.

Entende-se que sempre que um dever anexo for descumprido a parte responsvel pelo dano deve ser punida de acordo com as regras previstas no Cdigo Civil ou no Cdigo de Defesa do Consumidor, de acordo com a relao jurdica determinada entre as partes, sendo tal responsabilidade objetiva na maioria das vezes, pois, de acordo com a estatstica, a pessoa que mais descumpre um dever anexo fornecedor ou prestador de servio, tratando-se, portanto, de relao de consumo.

REFERNCIAS

BRASIL. Lei n10.406 de 10 de janeiro de 2002.

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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2009.001.42325. Relator: Roberto de Abreu Silva. Publicado no DJ de 15.09.2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao Cvel n. 2008.001.42975. Relator: Luis Fernando de Carvalho. Publicado no DJ de 25.08.2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Recurso Inominado n. 71000603332. Relator: Eugnio Facchini Neto. Publicado no DJ de 30.05.2007. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Estado de So Paulo. Apelao Cvel n. 400.4304/3-00. Relator: Ariovaldo Santini Teodoro. Publicado no DJ de 20.10.2008 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Teoria geral do Direito Civil. 7.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A Boa-f e a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. SILVA, Jorge Cesa da. Inadimplemento das Obrigaes. V.7 So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. TARTUCE, Flvio. Direito Civil. 4.ed V.2. So Paulo: Mtodo, 2009. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. THEODORO JUNIOR, Humberto. O Contrato e Sua Funo Social. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. USTRROZ, Daniel. Responsabilidade Contratual. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.