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LA FENOMENOLOGIA JURIDICA, UNA APROXIMACIN A SU ESENCIA POR. GAUDYS M. MATERAN H Y JOS G. GARCA B Nociones Preliminares Ciertamente que la fenomenologa, o filosofa fenomenolgica, ha sido entendida desde Edmund Husserl como una ciencia de la conciencia. Esto, que se ha perfilado como la nota distintiva de todo el mtodo fenomenolgico, para nada debe concebirse como una restriccin en su objeto de estudio a una pura investigacin de los fenmenos abstractos y de los problemas generales de la ontologa, la lgica y la tica, sino ms bien como la verdadera condicin de posibilidad de un estudio apririco de todo el pliego actos y actitudes humanas1. Luego, bien podra proponerse un estudio fenomenolgico del problema de la justicia y del derecho, temas fundantes de toda la teora jurdica ya desde la filosofa clsica, estudio que se ha de presentar como un significativo aporte al alejamiento del insano formalismo provocado por el positivismo, tal y como ha sido atestiguado por W. Waldstein. Ahora bien, antes de entrar al mundo cognoscitivo de la existencia de una fenomenologa jurdica, y en general de toda iusfilosofa, necesario es vislumbrar de manera sinttica lo que es la fenomenologa, quien es su fundador y cuales son sus ideas fundamentales como herramienta fundamental en el filosofar contemporneo. Definicin. Es un movimiento filosfico del siglo XX que describe las estructuras de la experiencia tal y como se presentan en la conciencia, sin recurrir a teora, deduccin o suposiciones procedentes de otras disciplinas tales como las ciencias naturales. Representantes. Edmund Husserl (1859-1938). Fundador de la fenomenologa, alemn que introdujo este trmino en su libro Ideas. Introduccin general a la fenomenologa pura (1913). Los primeros seguidores de Husserl, como el filsofo alemn Max Scheler, influenciado por su libro anterior, Investigaciones lgicas (1900-1901), proclamaron que el cometido de la fenomenologa es estudiar las esencias de las cosas y la de las emociones. Aunque Husserl nunca renunci a su inters por las esencias, con el tiempo mantendra que slo las esencias de ciertas estructuras conscientes particulares constituyen el objeto propio de la fenomenologa.

Husserl, a partir de 1910, defini la fenomenologa como el estudio de las estructuras de la conciencia que capacitan al conocimiento para referirse a los objetos fuera de s misma. Este estudio requiere reflexin sobre los contenidos de la mente para excluir todo lo dems. Husserl llam a este tipo de reflexin 'reduccin fenomenolgica'. Ya que la mente puede dirigirse hacia lo no existente tanto como hacia los objetos reales, Husserl advirti que la reflexin fenomenolgica no presupone que algo existe con carcter material; ms bien equivale a "poner en parntesis la existencia", es decir, dejar de lado la cuestin de la existencia real del objeto contemplado. Lo que Husserl comprob cuando analizaba los contenidos de la mente fue una serie de actos como el recordar, desear y percibir, e incluso el contenido abstracto de esos actos, a los que Husserl llam 'significados'. Esos significados, proclam, permitan a un acto ser dirigido hacia un objeto bajo una apariencia concreta, y afirm que la direccionalidad, que l llamaba "intencionalidad",era la esencia del conocimiento. La fenomenologa trascendental, segn Husserl, era el estudio de los componentes bsicos de los significados que hacen posible la intencionalidad. Posteriormente, en Meditaciones cartesianas (1931), introdujo la fenomenologa gentica, a la que defini como el estudio de la formacin de esos significados en el curso de la experiencia. Martin Heidegger (1889-1976) Todos los fenomenlogos siguieron a Husserl en el intento de utilizar descripciones puras. As, suscribieron la frase de Husserl que conduca a aprender "las cosas mismas". Sin embargo, diferan entre s tanto en lo referente a si la reduccin fenomenolgica puede ser llevada a cabo, como en lo tocante a lo que es evidente para el filsofo al dar una descripcin pura de la experiencia. El filsofo alemn Martin Heidegger, colega de Husserl y su crtico ms brillante, proclam que la fenomenologa debe poner de manifiesto qu hay oculto en la experiencia comn diaria. As lo mostr en El ser y el tiempo (1927) al describir lo que llamaba la 'estructura de la cotidianidad', o 'ser en el mundo', que pens era un sistema interrelacionado de aptitudes, papeles sociales, proyectos e intenciones. Para Heidegger, el individuo, y, por extensin el ser humano, es lo que uno hace en el mundo, pues una reduccin fenomenolgica a la experiencia privada es imposible, y como la accin humana se compone de un dominio directo de los objetos, no es necesario situar una entidad especial mental, llamada significado, para explicar la intencionalidad. Para Heidegger, la situacin dentro del mundo entre las cosas en el momento de realizar proyectos es un tipo de intencionalidad ms trascendente y fundamentadora que el manifestando slo con mirar o pensar

sobre los objetos, y es esta intencionalidad ms fundamental la que hace posible la direccionalidad analizada por Husserl desde el saber cientfico. Fenomenologa francesa El filsofo francs Jean-Paul Sartre (1905-1980), uno de los principales representantes del existencialismo, trat de adaptar la fenomenologa de Heidegger a la filosofa de la conciencia, recobrando de ese modo, las enseanzas de Husserl. Coincidi con ste en que el conocimiento est siempre orientado hacia los objetos, pero critic su afirmacin de que tal direccionalidad fuera posible slo por medio de entidades mentales peculiares llamadas significados. Otro filsofo francs, Maurice Merleau-Ponty (1908-1961) rechaz la idea de Sartre de que la descripcin fenomenolgica revelara que los seres humanos son puros, aislados y con una conciencia libre. Recalc el papel de un cuerpo activo y comprometido en todo el conocimiento humano, y por esta va ampli las nociones de Heidegger destinadas a incluir en la fenomenologa el anlisis de la percepcin. Como Heidegger y Sartre, Merleau-Ponty es un fenomenlogo existencial que niega la posibilidad de situar la experiencia del hombre entre parntesis o en suspenso respecto a la conciencia del ser. Fundamentos filosficos Ciertamente la fenomenologa en el derecho supone alguna familiaridad con el pensamiento de KANT, HUSSERL, HEIDEGGER y KELSEN, amn de las incitaciones legadas por DILTHEY, no en el plano de las creaciones profundas, sino en el de las fecundas sugestiones a flor de piel". En vista de ese reconocimiento expreso por parte del mismo Cossio, parece adecuado hacer algunos sealamientos, aunque sean generales, con respecto a los fundamentos filosficos de su Teora. Estos fundamentos tienen ms importancia para una recta comprensin de la Egologa de lo que, a primera vista, pueda parecer. Para comenzar, se puede recoger textualmente una afirmacin que sobre el particular formula Cossio: "(Es por el) terceto Kant, Husserl y Heidegger por donde pasa, a mi juicio, al nervio vivo del actual pensamiento filosfico de occidente". Sienta como cuestin superada la posibilidad de que no exista una continuidad efectiva entre el pensamiento de HUSSERL y HEIDEGGER, a pesar de la descalificacin expresa que hizo HUSSERL de su discpulo. Otro tanto sostiene acerca de la continuidad entre KANT y HEIDEGGER. Pero en el caso de la lnea KANT-HUSSERL se detiene a reforzar su opinin en frente de aquellos autores que sustentan la opinin contraria, con base al mtodo, a la intuicin, a la lgica trascendental y al "yo" trascendental, de acuerdo a la utilizacin que de dichos conceptos efectan ambos autores.

Detengmonos un momento a examinar la importancia que le otorga Cossio al pensamiento kantiano. Esto cobra especial relieve si tenemos en cuenta que KANT constituye la raz del terceto anterior, en primer lugar, y en segundo lugar, que la produccin egolgica primigenia se orientaba decididamente dentro del mbito del idealismo crtico. "Aparte el inigualable valor propedutico general que tiene KANT para el jurista ayuno de filosofa, en cuanto que, por estar en la encrucijada del idealismo y del empirismo, lo familiariza de golpe con la terminologa y la problemtica filosfica; y aparte el valor que tiene la tica kantiana de la personalidad dentro de la doctrina pura de la justicia, KANT es especialmente importante para nosotros no bien se considere que la Teora egolgia transmuta la Filosofa del Derecho en una Filosofa de la Ciencia del Derecho, pues KANT es quien inaugur en Occidente este cambio de actitud haciendo de la Filosofa, no una ciencia, sino una Filosofa de la Ciencia. Nada mejor que esta fuente directa para conocer la intencin de toda Filosofa de la Ciencia". Y ms abajo agrega: "...no se puede dar a esta expresin (experiencia jurdica) todo el alcance que tiene si no se la contrasta con la experiencia natural tal como sta surge ntidamente de la analtica kantiana". Adems, "...la relacin de materia a forma, invertida, nos va a ayudar a resolver la relacin que existe entre los contenidos dogmticos del Derecho y la valoracin jurdica". Esta raigambre kantiana de toda la Teora egolgica se manifiesta posteriormente, cuando Cossio descalifica todos aquellos sistemas jurdicos surgidos antes del nacimiento de la dogmtica, como ciencia especfica de lo jurdico. Y si la obra de KANT tiene algo de inconmovible, es porque oper sobre una ciencia contituda que le serva de firme punto de partida. Por eso resultan tan vacas e infecundas las filosofas del derecho que no son filosofa de la ciencia del derecho; y por eso fracasa constantemente la tentativa de una filosofa jurdica escolstica, empeada en remozar ideas iusfilosficas que se originaron mucho tiempo antes de que la dogmtica naciera. El ajuste entre Ciencia y Filosofa presupone la existencia de la Ciencia porque la Filosofa trabaja sobre la Ciencia, y no a la inversa; y slo cuando la Filosofa reflexiona sobre la Ciencia puede abrigarse la esperanza de que el conocimiento filosfico le resulte de algn provecho al cientfico". Lo dicho hasta el momento nos parece suficiente a nuestros propsitos. De todos modos, la savia kantiana se ir descubriendo a lo largo de todas las pginas egolgicas. Alimentando ramas del follaje ms o menos vario y multicolor del tronco comn. Es hartamente conocido que por la obra de SAVIGNY se ha realizado el proceso de ontologizacin del derecho positivo en el sentido de conocer y estudiar lo jurdico como realidad esencialmente emprica. Pues bien, "...es tambin la

actitud de que participa (la Teora egolgica), como se notar desde la fenomenologa de la sentencia que (la) encabeza". La fenomenologa en lo contemporneo y en el derecho La fenomenologa ha tenido una influencia creciente sobre el pensamiento del siglo XX. Se han desarrollado interpretaciones fenomenolgicas de teologa, sociologa, psicologa, psiquiatra, en el derecho y crtica literaria, as como la fenomenologa sigue siendo una de las escuelas ms importantes de la filosofa actual. Ya se ha discurrido que la Fenomenologa significa simplemente filosofa, aunque esta filosofa sea de un tipo especial. Por lo tanto, queda excluida la posibilidad de hablar de fenomenologa del derecho e ignorar, al mismo tiempo, los principios fundamentales de la filosofa fenomenolgica. Sin perjuicio de que la orientacin fenomenolgica, en cuanto visin filosfica de la conciencia, surge como un saber estricto hacia el primer cuarto del siglo XX, no es posible obviar o desconocer las importantsimas repercusiones que sta ha tenido en el plano de las ciencias jurdicas. De acuerdo con ello, hemos ahondado en la problemtica jurdica apelando a este prisma fenomenolgico, fundamentalmente por tratarse de una teora que buscar contrarrestar la sequedad dejada por el positivismo en la esfera social. Para ello, al buscar la esencia de lo jurdico, hemos seguido de cerca la propuesta de E. Husserl, para quien toda la realidad jurdica debe ser explicada con base en la estructura de la persona humana, en tal manera que el derecho slo se refiere al hombre que acta y, que, por ende, ha de responder moralmente por su obrar. De esta forma, si toda conducta humana se cimenta sobre la intuicin moral, toda tica, y por ello, toda Iusfilosofa, debe tambin remontarse a los hechos del conocimiento moral y jurdico y a sus relaciones apriori. As es como nos hemos detenido ante la reflexin de la filosofa moral y de la doctrina del derecho natural. Por consiguiente, la filosofa del derecho, en sentido amplio, existe desde muy antiguo. Y existe desde que algunos pensadores comenzaron a preguntarse por la esencia de las relaciones e instituciones jurdicas, que desde un principio estaban asociadas con los conceptos de ley, derecho y poder poltico. Luego, toda la reflexin jurdica occidental, desde la Grecia Clsica, pasando por la filosofa latino-medieval, y hasta el siglo XVIII, se realiz, como han dicho los positivistas, bajo el paraguas de la doctrina del derecho natural: filosofa del derecho y derecho natural eran, sin ms, una misma cosa. De esta manera, si la filosofa del derecho se ha presentado como equivalente a la doctrina del derecho natural, y sta, a su vez, como equiparable a la propuesta del derecho apriori, dos seran, a nuestro modo de entender, los objetivos o temas fundantes de toda meditacin filosfica

del problema de la justicia. El primero, que bien puede ser nombrado como sistemtico, metafsico, o simplemente gnoseolgico, tiene por objeto explicar los conceptos jurdicos esenciales y sus categoras, en trminos tales que se propone analizar el aspecto ontolgico de los diversos valores y elementos con que trabaja la ciencia jurdica. El segundo, de mayor importancia que el anterior, tiende a referir la realidad vigente del derecho a un tribunal superior que debe valorarlo y juzgarlo de acuerdo con los eternos principios de justicia. Y esta valoracin es la clave misma de la evolucin constante del derecho, y de su perfeccionamiento a travs de la historia. En efecto, y en contra de la opinin sostenida por Aguinsky de Iribarne, no creemos que la fenomenologa jurdica y la iusfilosofa deban abandonar su referencia al derecho natural a fin de lograr acercarse a la esencia misma de lo justo. Muy por el contrario, la propia tradicin del derecho natural nos ha mostrado que ya para los clsicos ste se presenta como un derecho de mayor valor que busca dar sentido y orientacin al derecho de ley. De esta forma, lo mismo que el iusnaturalismo, la fenomenologa jurdica cree posible un absoluto metafsico () por eso no llega a ser tan explicable que desde la fenomenologa se rechace rotundamente cualquier manifestacin del derecho natural que, en definitiva, es algo dado y primario. En esta cuestin es donde podemos vislumbrar las razones que hacan que Reinach temiera que su apriorismo jurdico fuera comprendido como una tesis ms de aquellas doctrinas que pueden ser llamadas iusnaturalistas, bsicamente porque no slo el derecho natural, tambin el derecho apriori, se sustenta en el propsito de proyectar un derecho material con validez incondicionada36. En este sentido, la pretensin de todo derecho superior (natural o apriori) no es otra que la de ser un derecho verdadero, y no slo la de ocuparse de las lagunas dejadas por el derecho de ley. Ya hemos dado cuenta del carcter axial que la fenomenologa jurdica le atribuye a la conciencia. En esta misma lnea hemos comprendido, a su vez, que esta conciencia puede ser presentada como causa de la normatividad, slo en cuanto se corresponda con los imperativos de la ley moral natural. As, el derecho apriori no sera sino un afluente de aquella gran corriente iusnaturalista que ha estado presente en la especulacin humana ya desde Aristteles, e incluso antes. En efecto, desde la primera especulacin griega, hasta nuestros das, subyace la idea de la existencia de una legalidad trascendente expresiva del orden armnico de la naturaleza, orientadora de nuestra conducta, y encauzadora de nuestros actos en pos de la justicia. Esto, ni es contario ni no aplicable a la teora fenomenolgica del derecho. Muy por el contrario, bien puede predicarse de ella, sea que se exhiba a la fenomenologa jurdica como criterio rector y hermenutico de la ley natural, o sea que se le considere como una corriente de expresin de

una pretensin iusnaturalista. Lo anterior, bsicamente por una cuestin principal: la bsqueda de un derecho superior al puramente positivo es una cuestin innata del espritu humano. Consideraciones Finales Finalmente, sea la fenomenologa el principio rector de una adecuada interpretacin de la ley natural, o sea sta una manifestacin de las teoras del derecho natural, el principal error positivista, a nuestro entender, ha consistido en creer que la filosofa del derecho, sensu stricto, ha nacido recin en la poca contempornea, a partir de una forma de hacer filosofa al estilo de los juristas, en contra del antiguo y obsoleto estilo de los filsofos (para usar los trminos de Bobbio). He ah la ltima ratio de su inconsistencia. Por tanto, el componente ltimo de lo jurdico no son las normas codificadas, sino los valores, pero no valores aleatorios o coyunturalmente derivados de una voluntad personal, sino preexistentes. As, el buen legislador se caracterizar, entonces, por su capacidad para captar esos valores y traducirlos a enunciados legales. Por ltimo, hemos querido ahondar en el problema jurdico con base en la propuesta fenomenolgica por una importantsima cuestin: la fenomenologa jurdica parte de una visin integral de lo jurdico, que bien puede ser llamada filosofa de la experiencia jurdica relativa, la del hombre medio y la del cientfico, desde la experiencia jurdica absoluta, la del fenomenlogo. En este sentido, y tal y como ha sido atestiguado por Larenz, para la metodologa jurdica, el movimiento jurdico filosfico representado por la fenomenologa del derecho, ha supuesto una importante aportacin al pensamiento iusfilosfico contemporneo, ya que nos ha permitido superar aqul trastocado e insuficiente concepto positivista de ciencia jurdica estricta, para ser reemplazado por una filosofa jurdica con ansias de una ley superior, de un derecho con validez incondicionada. Con todo, y al cierre de nuestra reflexin, hemos preferido quedarnos con una teora jurdica al estilo de los filsofos, sin temor a ser tildados de juristas que viven buscando al derecho en las nubes, de pensadores que no piensan sino en una pura idealidad; sin temor a ser tildados de iusnaturalistas a ultranza.

Bibliografa AGUINSKY, E. (1971) Fenomenologa y ontologa jurdica. Buenos Aires: Pannedille. ALBERT M, M.(2004) Derecho y Valor: Una filosofa jurdica fenomenolgica. Madrid. Encuentro.

LUYPEN, W.(1968) Fenomenologa del derecho natural. Buenos Aires: Carlos Lohl REINACH, A.(1934) Los fundamentos apriorsticos del derecho civil. Edicin y estudio preliminar de Mariano Crespo. Traduccin de Jos Luis lvarez. Los fundamentos apriorsticos del derecho civil. Barcelona. Bosch. SAINZ M., J(1978) Fenomenologa elemental de la estructura jurdica. Madrid. Marsiega. VILANOVA, J(1973) Filosofa del derecho y fenomenologa existencial. Buenos Aires. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales.