CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

FILOSOFA DEL DERECHO Y DECISIN JUDICIAL

Pablo Ral Bonorino Ramrez

PLAN ANUAL DE FORMACIN Y CAPACITACIN DE LA RAMA JUDICIAL

 2011 Pablo Ral Bonorino Ramrez. 2011 Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla

NDICE

I N T R O D U C C I N........................................................................................7 El mbito de la Filosofa del Derecho....................................................................7 E L C O N C E P T O...........................................................................................13 D E D E R E C H O.............................................................................................13 Iusnaturalismo y Positivismo................................................................................13

1.1 Punto de partida: un caso difcil...........................................................................14 1.2 El iusnaturalismo...................................................................................................19
1.2.1 Definicin.........................................................................................................................20 1.2.2 Clasificacin.....................................................................................................................21

1.3 El positivismo jurdico...........................................................................................22

1.3.1 Definicin.........................................................................................................................22 1.3.2 Clasificacin.....................................................................................................................24

1.4 La disputa en el siglo XX.......................................................................................25

1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis............................................................................25 1.4.1.1 Bienes bsicos............................................................................................................26 1.4.1.2 Razonabilidad prctica .............................................................................................28 1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo...........................................................................31 1.4.2 Positivismo escptico: Hans Kelsen.................................................................................34 1.4.2.1 La Teora Pura del Derecho.......................................................................................34 1.4.2.2 Validez y pirmide jurdica.......................................................................................36 1.4.2.3 Las crticas al iusnaturalismo....................................................................................38 1.4.3 Positivismo metodolgico: H. L. A. Hart.........................................................................42 1.4.3.1 El concepto de derecho..............................................................................................43 1.4.3.2 Positivismo metodolgico.........................................................................................46 1.4.4 Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin......................................................................50 1.4.4.1 El debate con Hart.....................................................................................................50 1.4.4.2 Hay respuestas correctas en los casos jurdicos difciles?.......................................52 1.4.4.3 El derecho como integridad.......................................................................................55

1.5 Cuestionario de autoevaluacin............................................................................59

N O R M A S J U R D I C A S..........................................................................61 Distinciones conceptuales.....................................................................................61

2.1 Qu es una norma?..............................................................................................62
2.1.1 Grupos principales de normas..........................................................................................63 2.1.2 Grupos menores de normas..............................................................................................64

2.2 Qu es una norma jurdica?................................................................................66

2.2.1 Elementos de las prescripciones.......................................................................................66 2.2.2 Las normas jurdicas.........................................................................................................70 2.2.2.1 Las normas jurdicas como reglas sociales................................................................71

2.3 Normas y sistemas jurdicos..................................................................................73

2.3.1 La sancin jurdica............................................................................................................74 2.3.2 El sistema jurdico............................................................................................................75 2.3.3 La diversidad de normas jurdicas....................................................................................78

2.4 Normas y principios...............................................................................................83

2.4.1 Diferencia lgica: la derrotabilidad..................................................................................83 2.4.2 Diferencia funcional: el peso............................................................................................86 2.4.3 La importancia terica de la distincin.............................................................................88

2.5 Cuestionario de autoevaluacin............................................................................90

L A A P L I C A C I N .....................................................................................91 D E L D E R E C H O..........................................................................................91 Discrecionalidad judicial.......................................................................................91

3.1 La discrecionalidad judicial..................................................................................91
3.1.1 Casos difciles...................................................................................................................93 3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y dbil.......................................................................94 3.1.3 En qu sentido los jueces crean derecho?.......................................................................96

3.2 Razonamiento judicial...........................................................................................97

3.2.1 Razonamiento jurdico y deduccin.................................................................................98 3.2.2 La sentencia judicial como una argumentacin..............................................................100 3.2.2.1 Argumentacin........................................................................................................103 3.2.2.2 Evaluacin de argumentaciones..............................................................................107 3.2.2.3 La argumentacin judicial.......................................................................................109

3.3 Cuestionario de autoevaluacin..........................................................................111

D E R E C H O, J U S T I C I A Y G N E R O ...............................................112 Presupuestos filosficos de la actividad decisoria del juez................................112

4.1 Justicia y aplicacin del derecho.........................................................................114
4.1.1 Qu es la justicia?.........................................................................................................118 4.1.2 Derechos humanos como justicia universal....................................................................145 4.1.3 Liberalismo y libertarismo..............................................................................................149 4.1.3.1 Liberalismo e igualdad............................................................................................155 4.1.3.2 Libertarismo y derechos..........................................................................................155

4.2 Feminismo, justicia y gnero...............................................................................157

4.3 Gnero y derecho.................................................................................................164 4.4 Derechos humanos y gnero................................................................................167 4.5 Gnero y decisin judicial...................................................................................170 4.6 Cuestionario de autoevaluacin..........................................................................171

R E F E R E N C I A S........................................................................................173 B I B L I O G R F I C A S ..............................................................................173 B I B L I O G R A F A......................................................................................176 S E L E C C I O N A D A....................................................................................176 Y C O M E N T AD A ........................................................................................176

INTRODUCCIN
El mbito de la Filosofa del Derecho
En esta segunda edicin aumentada del mdulo de Filosofa del Derecho nos proponemos mantener aquellos aspectos que cimentaron la excelente recepcin que tuvo la primera, al tiempo que corregimos ciertos errores y expandimos sus contenidos hacia algunos conceptos no analizados previamente. Result imposible satisfacer a todos aquellos que nos han hecho llegar sus crticas y sugerencias, pero les estamos agradecidos a todos por igual. La experiencia de estos ltimos aos en el dictado de seminarios en el Plan de Formacin implementado por la Escuela Judicial Lara Bonilla nos ha permitido aprender mucho, mucho ms -sin duda- de lo que pueden reflejar las pginas que siguen. La filosofa es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin quererlo) cuando nos ponemos a pensar crticamente sobre los conceptos, creencias y procedimientos que utilizamos habitualmente. Los conceptos que empleamos pueden ser comparados con los anteojos con los que miramos el mundo o con la estructura sobre la que se asienta el edificio del conocimiento que tenemos de l. Por eso la filosofa se puede caracterizar, metafricamente, como la actividad de reflexin sobre las lentes mismas de esos anteojos, o compararla con la actividad de un ingeniero cuando disea la estructura de un enorme edificio.

Para qu sirve reflexionar sobre los conceptos, creencias y procedimientos que ya sabemos utilizar de forma habitual sin necesidad de pensar demasiado en ellos? Una de las posibles respuestas es la siguiente: la filosofa es importante porque lo que pensamos sobre aquello que hacemos habitualmente resulta crucial para entender por qu lo hacemos de esa manera, o incluso puede resultar determinante a la hora de tomar la decisin de continuar hacindolo. Nuestros anteojos conceptuales determinan la manera en la que investigamos, la forma en la que intentamos resolver un conflicto de intereses y la actitud que asumimos frente a la gente con la que convivimos. Los terroristas suicidas, por poner un ejemplo, creen que existe una vida despus de la muerte y que sus acciones en vida pueden determinar su suerte en ese otro mundo. Por eso son capaces de renunciar a su vida y cometer actos atroces en pos de ese objetivo ultraterreno. Pero todas esas creencias filosficas pueden ser revisadas si se reflexiona crticamente sobre ellas, incluso se las puede abandonar si se llega a la conclusin de que no hay buenas razones para seguir aceptndolas. El cambio en algunas de las ideas que forman el edificio conceptual en el que habitamos puede llevar a cambios importantes no slo tericos, sino tambin prcticos. La prctica y la teora constituyen un continuo y se influyen mutuamente. Los jueces y juristas emplean a diario el concepto de derecho, es por ello que la cuestin central de la filosofa del derecho es la pregunta Qu es el derecho?. La manera en la que responden a esta cuestin (en ocasiones de forma tcita) determina el modo en el que se enfrentan a la tarea de decidir los casos que les son sometidos a su conocimiento. Por esta razn, gran parte del mdulo que estn leyendo est destinado a mostrar la relevancia prctica que tiene el profundizar en el conocimiento de las discusiones que se han generado al intentar responder a dicho interrogante.

En el captulo 1 tomaremos como punto de referencia la disputa tradicional entre los partidarios de la Doctrina del Derecho Natural y los llamados positivistas jurdicos sobre la naturaleza del derecho, centrndonos slo en algunos autores del siglo XX que representan tendencias muy importantes en la historia del pensamiento jurdico. No pretendemos dar cuenta de todas las corrientes ni explicar la propuesta de todos los autores destacados, pues esta tarea excedera con creces los lmites impuestos en este trabajo. Uno de los cuestionamientos recurrentes a la primera versin del mdulo fue sealar la ausencia de mencin a las corrientes realistas y crticas. Nuestra intencin no es menoscabar la importancia de estas posiciones. Hemos elegido las tendencias que permiten comprender la mayor parte de los debates, no slo actuales, sino a lo largo de la historia de la disciplina. El lector interesado encontrar en la bibliografa comentada que cierra el volumen suficientes referencias para profundizar en el conocimiento de escuelas y teoras que no se han podido explicar adecuadamente. En los captulos restantes analizaremos las cuestiones relacionadas con la naturaleza de las normas jurdicas (captulo 2), la aplicacin judicial del derecho (captulo 3), las nociones de verdad y prueba (captulo 4), todos ellos aspectos centrales del edificio conceptual en el que habitamos los juristas. Tampoco hemos pretendido ser exhaustivos respecto de las cuestiones que se consideran fundamentales en la filosofa del derecho contempornea. Hemos seleccionado slo tres, teniendo en cuenta principalmente las incumbencias de otros mdulos que componen el plan de formacin de la Escuela Judicial Lara Bonilla. As, temas centrales como la interpretacin del derecho, la argumentacin jurdica, y las teoras de la justicia, no se tratan en el texto por ser objeto de mdulos independientes. Estas discusiones en torno a ciertos conceptos jurdicos fundamentales nos permitirn comprender mejor el carcter esencialmente inacabado de la labor

filosfica. El conocimiento filosfico no consiste en un conjunto de respuestas correctas a ciertas preguntas, sino en el convencimiento de que todas las respuestas dadas anteriormente han sido consideradas y rechazadas, y que lo mismo ocurrir con las explicaciones que hoy consideramos aceptables. Esto es todo lo que puede llegar a saber el mejor de los filsofos, lo cul no resulta despreciable, si comparamos el conocimiento que suelen tener el resto de las personas de los conceptos centrales que emplean a diario. La filosofa es una actividad que consiste en tratar de pensar correctamente, evitando confusiones, detectando ambigedades, diferenciando las distintas cuestiones relacionadas con un problema para tratarlas por separado, explicitando las distintas alternativas, y construyendo argumentos slidos para defender las opciones que finalmente se elijan. En consecuencia, aprender filosofa es como aprender a esquiar. No es posible hacerlo slo leyendo libros o escuchando conferencias. Debemos necesariamente lanzarnos a la accin. Por eso el mdulo est pensado no como un mero transmisor de informacin, sino como una gua para filosofar al tiempo que se reflexiona sobre lo que eso significa. A lo largo del texto utilizaremos las siguientes convenciones para indicar algunos aspectos salientes del mdulo:

O T C
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OBJETIVOS DE LAS UNIDADES

ACTIVIDADES DE TALLER

CUESTIONARIOS DE AUTOEVALUACIN

Los objetivos nos permitirn guiar la lectura de cada una de las unidades, diferenciando con facilidad lo que resulta central de lo que es accesorio. Las actividades de taller son aquellas que nos obligarn a dejar el papel de lectores pasivos en busca de informacin para transformarnos en filsofos preocupados por reflexionar crticamente sobre los conceptos y creencias desde los que actuamos en nuestra vida profesional. Los cuestionarios de autoevaluacin, por ltimo, estn destinados a fijar aquellos contenidos que se consideran claves en cada una de las unidades. Lo importante es no olvidar que la filosofa no constituye un conjunto de afirmaciones verdaderas sobre algo, sino la actividad permanente e inacabada de buscar mejores explicaciones para sustentar las creencias y conceptos que empleamos todos los das. El motor de esa bsqueda es el desacuerdo y el debate. Por ello se ha podido afirmar que el argumento en pro [y en contra] de un enunciado filosfico es siempre una parte de su significado (Johnstone 1959: 32). De esta manera se podra entender que las posiciones iusnaturalistas y positivistas (por poner un ejemplo) resultan ambas indispensables para entender qu es el derecho, pues sus respuestas enfrentadas son parte fundamental del significado del concepto de derecho. El ideal platnico aseguraba que la filosofa podra conseguir todas las respuestas verdaderas a las cuestiones ms fundamentales de la existencia. Los filsofos de todas las pocas han afirmado estar en posesin de ellas, y haber logrado aquello que sus predecesores no pudieron hallar. Pero sus expectativas fracasaron rpida e invariablemente. El ideal platnico est motivado por el hecho de que tenemos preguntas profundas y acuciantes, a las que necesitamos dar respuestas satisfactorias para mejorar nuestra comprensin del lugar que ocupamos en el esquema del mundo y de las relaciones que establecemos con las otras criaturas que viven en l. Pero la historia de la disciplina lleva a socavar inexorablemente la legitimidad de este ideal. La diversidad filosfica resulta

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ineliminable, pues parece surgir de su propia naturaleza como empresa intelectual. Sin desacuerdos irresolubles no habra filosofa (Rescher 1995). Muchos creen que una disciplina que no ha logrado acuerdos significativos en ms de dos milenios carece de legitimidad como empresa de conocimiento. La ausencia de consenso ha generado desilusin e insatisfaccin en la filosofa. Incluso muchos filsofos creen que ante esta vergonzosa situacin lo mejor sera abandonar su estudio, o certificar su muerte. Pero esta visin pesimista quizs sea el fruto de poseer expectativas exageradas en la propia disciplina (Rescher 1995). Como dice Mario Bunge la afirmacin de que la filosofa ha muerto es falsa y su propagacin es inmoral. La idea es falsa, porque todos los seres humanos filosofan a partir del momento en que cobran conciencia. Es decir, todos planteamos y debatimos problemas generales, algunos de ellos profundos, que trascienden las fronteras disciplinarias. Y la propagacin profesional de la idea de que la filosofa ha muerto es inmoral, porque no se debe cultivar donde se considera que hay un cementerio. (Bunge 2002: 267). Las discusiones sin fin no son una falla de la filosofa, sino la filosofa misma. Debemos familiarizarnos con ellas, examinar los argumentos rivales y tomar posicin: aun sabiendo que en el mismo momento en que lo hagamos ya habr quin cuestione las razones que nos llevaron a adoptarla. Como parece que no podemos dejar de filosofar aunque quisiramos, y que eso nos obliga a participar en grandes combates intelectuales, no nos demoremos ms en preparativos y subamos al ring.

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E L C O N C E PT O DE DERECHO
Iusnaturalismo y Positivismo

O - Identificar las
principales corrientes de filosofa del derecho.

O Mostrar la
relevancia prctica de las disputas entre positivistas e iusnaturalistas para la labor judicial

O - Profundizar en el
conocimiento de algunas teoras filosficas contemporneas

La historia de la filosofa del derecho est marcada por el enfrentamiento entre dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la pregunta "Qu es el derecho?". Nos referimos a las doctrinas del derecho natural (o iusnaturalismo) y del derecho positivo (o positivismo jurdico). En lneas generales, la disputa gira en torno a la relacin que existe entre derecho y moral.

Los iusnaturalistas consideran que esa relacin es definitoria del concepto de derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relacin que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho. En este captulo presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar la incidencia prctica que puede tener para un juez a la hora de fundar una decisin la adopcin de una u otra respuesta al interrogante bsico de la filosofa del derecho. Para ello comenzaremos con la presentacin de un fallo hipottico1, dictado en lo que se suele denominar un "caso difcil", esto es, un caso en el que juristas expertos no estn de acuerdo en la solucin jurdica que cabe darle 2. En este fallo veremos como los tres jueces fundan el contenido de sus actos de decisin, y a partir de all, comenzaremos a analizar la relevancia de la disputa filosfica para entender el origen y la fuerza de sus posiciones. De esta manera pondremos en evidencia la importancia prctica que puede tener esta discusin filosfica.

1.1 Punto de partida: un caso difcil

Un nieto asesin a su abuelo para cobrar la herencia que este le ceda en su testamento, temiendo que el anciano pudiera cambiar su ltima voluntad. Descubierto el crimen, el nieto fue encarcelado y se plante el problema jurdico de s tena o no derecho a cobrar la herencia de su abuelo Aunque el testamento era aparentemente vlido y las leyes testamentarias no prevean ninguna excepcin para el caso en el que el sucesor hubiera causado intencionalmente la muerte del testador para acelerar el trmite sucesorio, el procurador consider que el nieto no tena derecho a recibir la herencia3. A continuacin presentar la hipottica sentencia dictada por un tribunal de tres miembros para resolver la cuestin.
Nino (1984: 18-27) expone el tema de manera similar, tomando como punto de partida un fallo hipottico dictado en un juicio contra jerarcas nazis despus de la Segunda Guerra Mundial. Algunos de los prrafos de la sentencia que presentar fueron tomados de su reconstruccin. 2 La nocin de caso difcil se encuentra analizada con mayor profundidad en el captulo 3.
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"En la ciudad de Macondo, a los 25 das del mes de septiembre de 2001, se rene el Supremo Tribunal Inventado para dictar sentencia en el proceso incoado por el nieto asesino en el que se debe determinar si tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Habiendo escuchado los argumentos del procurador y de los representantes del pretendido heredero, y habiendo recibido la prueba aportada por las partes, los seores jueces de este Excelentsimo Tribunal se expiden en los siguientes trminos: "El seor Juez Toms dijo: 'Distinguidos colegas, estamos aqu reunidos para determinar si un hombre que ha cometido un hecho aberrante puede hacer valer un derecho que tiene su origen en tan infamante falta. Los abogados del nieto asesino no niegan los hechos (sobre cuya verdad real se asienta la condena penal dictada hace tres meses en su contra), ni tampoco la intencin que motiv su comisin, esto es, la finalidad de acelerar el trmite sucesorio. Su posicin se reduce a afirmar que, independientemente del valor o disvalor moral que merezca la conducta de asesinar a su abuelo, lo que en este proceso se debe determinar es a quien corresponde recibir la herencia que el muerto dispusiera mediante testamento. En este sentido afirman que es perfectamente legtimo de acuerdo con el contenido del orden jurdico vigente que el asesino de su abuelo pueda cobrar su herencia, aunque el crimen haya sido cometido para acelerar el trmite sucesorio. No existe ninguna excepcin en las leyes testamentarias que contemplen el caso y el testamento del muerto ha sido realizado de acuerdo a lo establecido por ellas. Distinguidos colegas, creo que es nuestra obligacin, como miembros de este tribunal, ayudar a desterrar la absurda y atroz concepcin del derecho que encierra la tesis de los abogados del nieto asesino. Esta concepcin sostiene que estamos frente a un sistema jurdico cada vez que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normas en determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente para hacerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales normas. Esto ha generado el obsceno lema "la ley es la ley", con el que se han intentado justificar los regmenes ms aberrantes. Desde antiguo, los pensadores ms lcidos han argumentado para demostrar la falsedad de esta forma de entender el derecho. Ellos nos han enseado que por encima de las normas dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales universalmente vlidos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales que forman parte de la verdadera naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad
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La sentencia ficticia que presentar est basada en el caso Riggs v. Palmer (115 N.Y. 506, 22 N.E. 188) resuelto por un tribunal norteamericano en 1889. No pretendo presentar los argumentos histricamente formulados en ese fallo. Para ello ver Dworkin 1984, 1988.

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fsica, a expresar opiniones polticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un debido proceso legal. Son esos mismos criterios de justicia los que prohiben terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la comisin de un crimen atroz. Este conjunto de principios conforman lo que se ha dado en llamar "derecho natural". Las normas positivas dictadas por los hombres slo son derecho en la medida que se conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuando enfrentamos un conjunto de normas, como las leyes testamentarias, que estn en oposicin flagrante con algunos de los principios del derecho natural, calificarlas de expresar todo el 'derecho' implicara desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. Ante ellas debemos plantearnos una pregunta fundamental: estamos obligados a obedecer las leyes que consideramos injustas por contrariar el derecho natural al que estamos sometidos por el solo hecho de ser hombres? No siendo las leyes testamentarias que permiten la sucesin de un criminal que ha cometido el delito para acelerar el trmite sucesorio verdaderas normas jurdicas, ellas son inoperantes para resolver la cuestin que nos convoca. Al lema obsceno que dice "la ley es la ley" debemos responder con el lema de la razn iluminada: lex iniusta non est lex (una ley injusta no es ley). Los actos que nos ha tocado conocer constituyen violaciones groseras de las normas ms elementales del derecho natural, que es un derecho que exista tanto en el tiempo en que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existir eternamente. Es as que resulta absurda la posicin de los abogados del nieto asesino que insisten en que considerar que su representado no tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo implicara aplicarle retroactivamente una ley que no exista cuando ocurrieron los hechos que originaron la apertura del proceso sucesorio. Hay una ley eterna que prohibe obtener beneficios de la comisin de un crimen, cualquiera de nosotros puede conocerla con el slo auxilio de la razn casi tan bien como el contenido de nuestros cdigos, por ello es esa ley la que debemos aplicar si consideramos que el nieto asesino no tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Voto, por lo tanto, por que se rechace la solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia que su abuelo le legara en testamento". "El seor Juez Hans dijo: "Comparto las valoraciones morales que el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a la consideracin de este tribunal supremo. Yo tambin considero que tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de comportamiento humano. Pero al formular este juicio no estoy opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de una nacin civilizada. La cuestin es si nos est permitido, en nuestro carcter de jueces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una

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decisin en este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de formular, son relativos y subjetivos. Los historiadores, socilogos y antroplogos han mostrado cmo han variado y varan las pautas morales en distintas sociedades y etapas histricas. Lo que un pueblo en cierta poca considera moralmente abominable, otro pueblo, en poca o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legtimo. Podemos negar que los redactores del cdigo civil poseyeran una concepcin moral en la que crean honestamente y que consideraba correcto respetar a rajatabla la ltima voluntad de un testador aun cuando en ella favoreciera a su propio asesino? No hay ningn procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios morales y la invalidez de otros. La idea de que existe un derecho natural inmutable y universal y asequible a la razn humana es una vana, aunque noble, ilusin. Lo demuestra el contenido divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho natural a la hora de hacer explcitas sus normas. Para algunos el derecho natural consagra la monarqua absoluta; para otros, la democracia popular. Segn nuestros autores la propiedad privada es una institucin de derecho natural; otros creen que el derecho natural slo hace legtima la propiedad colectiva de los medios de produccin. Una de las conquistas ms nobles de la humanidad ha sido la adopcin de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse, no segn el capricho de las apreciaciones morales de los que estn encargados de juzgarlos, sino sobre la base de normas jurdicas establecidas; es lo que se ha denominado "el estado de derecho". Esto hace posible el orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser verificados empricamente, en forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada vez que nos encontramos frente a un conjunto de normas que establecen instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el monopolio de la fuerza en un territorio definido, estamos ante un sistema jurdico, que puede ser efectivamente identificado como tal cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor de sus disposiciones. Va de suyo que considero que, por las mismas razones, el sistema normativo completo y coherente formado por el conjunto de leyes testamentarias, constituye un sistema jurdico, por ms que el contenido de algunas de sus disposiciones nos parezca aborrecible. Quiero destacar que hemos aplicado esas normas para resolver todos los casos relacionados con sucesiones testamentarias con anterioridad a este pronunciamiento, y en ningn momento objetamos el contenido de sus disposiciones. Ser que en este caso nos disgusta la solucin que el derecho ofrece y pretendemos por eso reemplazarlo por nuestras propias valoraciones? Por supuesto que hay una relacin

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entre derecho y moral; nadie duda de que un sistema jurdico suele reflejar de hecho las pautas y aspiraciones morales de la comunidad o de sus grupos dominantes; tampoco hay dudas de que esto debe ser as para que el sistema jurdico alcance cierta estabilidad y perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente necesario para calificar a un sistema de jurdico que l concuerde con los principios morales y de justicia que consideramos vlidos. Nosotros somos jueces, no polticos ni moralistas, y como tales debemos juzgar de acuerdo con normas jurdicas. Son las normas jurdicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen para nosotros la frontera entre lo legtimo y lo ilegtimo, entre lo permisible y lo punible. La existencia de normas jurdicas implica la obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad de los actos realizados de conformidad con ellas. Debemos, pues, aceptar la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos que cometi su representado son moralmente horrendos pero que resulta jurdicamente legtimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de su abuelo. El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello pasar el resto de sus das en la crcel, no desnaturalicemos nuestros principios jurdicos para agregar a esa condena otra pena no establecida en el momento de la comisin del delito. El principio nullum crimen nulla poena sine lege praevia nos impide sancionar al nieto con la prdida de sus derechos patrimoniales, sancin no establecida por las normas jurdicas que debemos aplicar en el momento en el que cometi su aberrante crimen. Cuidmonos de sentar un precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines diferentes a los que nosotros perseguimos. A la barbarie y el crimen, que reflejan un desprecio por las bases morales sobre las que se asienta nuestro estado de derecho, opongamos nuestro profundo respeto por las instituciones jurdicas. Voto, pues, por hacer lugar a la solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que tiene derecho a cobrar la herencia que su abuelo le legara en testamento." Lamentablemente cuando estbamos redactando este apartado nos dimos cuenta que el asistente encargado de fotocopiar el fallo haba cometido un error. Faltaba el voto del tercer juez, aqul que decidi la cuestin. Pero una vez que tomamos en cuenta que este modulo estaba slo dirigido a jueces, la falta no nos pareci muy grave. Todos los lectores que llegaran hasta este punto estaran en condiciones de redactar el voto faltante, tomando posicin sobre la cuestin que suscit la controversia y evaluando las razones de sus colegas.

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T - Qu posicin hubiera asumido usted sobre la cuestin si hubiera integrado tan ilustre tribunal? T - Considera aceptables los argumentos de sus colegas? Por qu? T - Con qu fundamentos la hubiera apoyado?

El resto del captulo est destinado a brindarle elementos para que pueda reflexionar con mayor rigor y profundidad sobre las cuestiones filosficas subyacentes en cada uno de los votos. Ello le permitir emitir una opinin fundada sobre el valor de los votos transcriptos y pondr a su disposicin mayores elementos de juicio para tomar (y fundar) su propia decisin sobre el asunto.

1.2 El iusnaturalismo
El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos ms elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurdica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales principios. La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros aos del Imperio romano, y en la teologa cristiana medieval. Adems las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y

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fueron la base esencial para la aparicin de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufri fuertes embates crticos, pero resurgi con fuerza despus de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferacin de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado histricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve en qu consiste el iusnaturalismo.

1.2.1 Definicin
Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versin tradicional, en las siguientes tres tesis: (DN1) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales), (DN2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razn humana y (DN3) slo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios4.

Carlos Nino define al iusnaturalismo de manera similar: "La concepcin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana; (b) una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de "jurdicas" si contradicen aquellos principios morales o de justicia." (Nino 1984: 27-28).

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T - En cul de los dos votos se encuentra presupuesta esta concepcin del derecho? T - Puede identificar en el voto las tres tesis antes mencionadas?

1.2.2 Clasificacin
Las teoras iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis DN1), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen (tesis DN2) y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del derecho (tesis DN3). Segn Nino (1984) las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios morales que forman el derecho natural. As distingue dos formas bsicas de lo que hemos dado en llamar "teoras iusnaturalistas tradicionales": (1) el iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los filsofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filsofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitan derivar el resto de las normas. Lo comn a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teora moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurdicas. La pregunta central a la que se enfrentan es de tipo moral: cundo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es legtimo desobedecerlo? En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de

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manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la inclusin en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestin que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el nfasis est puesto en la comprensin del derecho como fenmeno social. Surgen como respuesta a los embates crticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluacin moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos trabajos es de tipo conceptual: Qu es el derecho?

1.3 El positivismo jurdico

Existe todava menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente aquello que se suele denominar como "positivismo jurdico" 5. En este intento de trazar la evolucin de la doctrinas utilizaremos el trmino iuspositivista en oposicin al iusnaturalismo, pues histricamente el positivismo se caracteriz en sus orgenes por su oposicin a todas las formas de iusnaturalismo. Para ello tomaremos como punto de referencia la definicin que hemos presentado anteriormente, sealando aquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.

1.3.1 Definicin

Sobre los diferentes usos que se han dado a la palabra positivismo ver Bobbio 1965.

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Si el ncleo de las diversas corrientes iusnaturalistas est constituido por las tres tesis que hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo jurdico considerando la posicin que asume ante ellas. Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis DN3 con la que hemos caracterizado al iusnaturalismo. En ella se afirma que slo se puede considerar derecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razn humana (leyes naturales). En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la siguiente tesis: (PJ1) La identificacin de un conjunto de normas como jurdicas, esto es, como constituyendo un derecho o formando parte del derecho, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta Qu es el derecho? sin necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo). En otras palabras, no existe relacin conceptual entre derecho y moral (lo que no implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos). Las razones para adoptar esta posicin pueden ser de naturaleza muy diversa. Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las otras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis PJ1 argumentando que no existen principios morales eternos y universales, esto es, negando la verdad de la tesis DN1. Incluso se podra defender el positivismo mediante la negacin conjunta de ambas tesis (DN1 y DN2). Algunos pensadores positivistas han seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero muchos otros no. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que slo ciertos representantes estn dispuestos a defender.

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T - En cul de los dos votos se encuentra presupuesta esta concepcin del derecho? T - Puede identificar en el voto la tesis antes mencionada?

1.3.2 Clasificacin
Las primeras teoras en las que se pretendi separar sistemticamente el mbito de lo jurdico del mbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y Austin, como una reaccin al iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX las crticas ms sistemticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes principalmente: (1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien critic sus variantes clsicas, y de Herbert Hart, que extendi sus crticas a las formas modernas de concebirla; (2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank, Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no slo al iusnaturalismo, sino tambin al normativismo. Adems existen dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopcin de una posicin positivista respecto de la definicin de derecho: (a) el escepticismo tico, esto es, la creencia de que no existen juicios morales objetivamente verdaderos, universalmente vlidos y eternos (o bien que, en caso de que existieran, no podran ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razn); y (b) la ventaja metodolgica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crtica moral de las instituciones vigentes.

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Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras que Herbert Hart puede ser considerado el representante ms importante de la segunda tendencia.

1.4 La disputa en el siglo XX

Dedicaremos las prximas secciones a presentar con cierto detalle las ideas algunos representantes destacados de cada una de las corrientes que hemos diferenciado en la historia de la doctrina del derecho natural y del positivismo jurdico. En primer lugar, presentaremos la propuesta de John Finnis, que se puede considerar como ejemplo de iusnaturalismo tradicional y teolgico. A continuacin las posiciones positivistas escptica de Hans Kelsen y metodolgica de Herbert Hart. Finalizaremos la exposicin presentando la teora de Ronald Dworkin, considerado (no sin discusiones) como un iusnaturalista moderno y racionalista. Todos ellos son pensadores contemporneos de gran importancia para la disciplina y sus obras han sido traducidas, en buena parte, al castellano (ver bibliografa).

1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis

John Finnis6 defiende una versin del iusnaturalismo muy cercana a las formas tradicionales que analizamos en la primera parte del captulo. En Ley natural y derechos naturales (2000) toma como fuente primaria de inspiracin la
John Mitchell Finnis naci en Australia y se estableci en Inglaterra luego de hacer sus estudios de doctorado en Oxford. Su obra ms importante es Ley natural y derechos naturales publicada en 1980. Sobre sus ideas ver Ridall 1999: captulo 11.
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obra de Toms de Aquino, pero considera que su teora es plenamente secular en su forma. Lo ms significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho natural como una serie de principios morales cuya funcin es guiar y (justificar) el derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurdica. Su preocupacin, en consecuencia, no es brindar criterios de demarcacin para diferenciar el derecho de otros rdenes normativos. Entender que la principal finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar el juicio moral es lo que acerca su obra a las posiciones que hemos denominado tradicionales. En ellas el punto de partida y la principal finalidad es la investigacin tica, de la que luego sacan consecuencias para el anlisis de ciertas cuestiones jurdicas, pero su objetivo principal no es la bsqueda de una respuesta a la pregunta "qu es el derecho?". Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razn prctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de ciertos bienes bsicos que se justifican por s mismos. Estos bienes constituyen valores objetivos, porque cualquier persona razonable debera reconocerles ese carcter. Los sistemas jurdicos existen pues cumplen la importante funcin de crear las condiciones para que los hombres puedan perseguir esos bienes bsicos.

1.4.1.1 Bienes bsicos El fundamento de la teora de tica de Finnis es la afirmacin de que existe un conjunto de bienes bsicos. Estos bienes son intrnsecamente valiosos y se encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes bsicos se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana, ya que representan un papel imprescindible para el florecimiento humano. La expresin florecimiento humano hace referencia al logro del potencial pleno de

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los seres humanos. De esta forma, los bienes humanos seran aquellas cosas sin las cuales el hombre no podra alcanzar su mxima plenitud y desarrollo. Segn el autor hay siete bienes bsicos para la existencia humana (Finnis 2000: captulos 3 y 4): (1) La vida, con la que se alude a cualquier aspecto de la vitalidad que resulte necesaria para que el ser humano pueda determinar los aspectos claves de su existencia de forma ptima. (2) El conocimiento, entendido como el conocimiento que se persigue por el puro deseo de saber y no para conseguir algn otro objetivo por su intermedio. (3) El juego, entendido como aquellas acciones en las que los hombres participamos y que no tienen ninguna finalidad, excepto la de disfrutar con ellas mismas. (4) La experiencia esttica, este bien se refiere al goce de la belleza en cualquiera de sus modalidades y con independencia de que fuera generada por el hombre (como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los paisajes). (5) La sociabilidad o amistad, se trata de un bien a travs del cual se consigue la paz y la armona entre los hombres, y que consiste en la realizacin de actuaciones a favor de los propsitos de otra persona por el simple bienestar de esa persona. (6) La razonabilidad prctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien bsico que permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilo de vida y la formacin del carcter. (7) La religin, se trata de un bien cuyo contenido, segn Finnis, deber ser determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el origen universal de las cosas (sea esta teolgica, atea o agnstica).

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Estos bienes bsicos son intrnsecamente valiosos porque resultan buenos en s mismos, no como el medio para la obtencin de otros bienes. Por ejemplo, se puede valorar la salud en s misma, pero las medicinas son valiosas slo en la medida en que resultan necesarias para preservar la salud. De esta manera, existen una gran variedad de otros bienes humanos, pero no pueden ser considerados bsicos porque o bien resultan vas para conseguir alguno de los siete bienes bsicos o bien surgen de su anlisis o combinacin. A pesar de la importancia que tiene en la teora de Finnis, la diferencia entre lo moralmente correcto e incorrecto no puede ser establecida en el nivel de los bienes bsicos. Para ello se deben derivar una serie de principios intermedios que Finnis denomina las "exigencias bsicas de la razonabilidad prctica".

1.4.1.2 Razonabilidad prctica Como existen diferentes bienes bsicos, sin jerarqua ni prioridad entre ellos, surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una eleccin cuando surgen vas de accin alternativas que conducen a la satisfaccin de distintos bienes bsicos. Qu escoger como actividad para una tarde de verano? Un partido de futbol (satisfaciendo el bien bsico del juego) o estudiar filosofa del derecho (obteniendo con ello el bien del conocimiento)? O en un contexto ms profundo, Se debe matar a una persona (vulnerando el bien de la vida) si ese es el nico medio para salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes sectores de la poblacin)? Ninguno de estos interrogantes tiene respuesta en el nivel de los bienes bsicos. En este plano slo podemos distinguir entre las conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por ejemplo, podemos comprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su actitud) pues lo que hace es tratar de conseguir los mismos bienes bsicos que nosotros. Cuestionamos su actitud porque consideramos que esta actuando de forma desproporcionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe

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darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles, aun cuando deje abiertos ms de un curso de accin legtimos. En la teora de Finnis existe una relacin entre el nivel de los bienes bsicos y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina "exigencias bsicas de la razonabilidad prctica". La concepcin de la "razonabilidad prctica" que defiende en el captulo 5 de su obra constituye el aspecto ms interesante (y polmico) del pensamiento de Finnis. La razonabilidad prctica constituye un bien bsico (es valiosa en s misma) y tambin es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para tomar decisiones morales). Si este proceso es llevado a sus ltimas consecuencias, permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables considerando todas las cosas (no un propsito en particular) y actos que no son razonables, teniendo en cuenta tambin todos los factores relevantes. El concepto de razonabilidad prctica es usado en dos sentidos: como un fin en s mismo, en cuanto que es un bien bsico, y como un medio para lograr ciertos fines, en este caso, tomar decisiones prcticas, especialmente las relacionadas con la satisfaccin de bienes bsicos. El conjunto de las "exigencias bsicas de la razonabilidad prctica" est compuesto por las siguientes nueve pautas de carcter metodolgico: (1) Toda persona debe tener una serie armoniosa de propsitos y orientaciones en su vida. Estos propsitos o compromisos (que deben ser realizables y no meras quimeras), constituyen un plan de vida racional". (2) No se deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes bsicos. Al intentar cumplir con ese plan racional de vida, se debe conceder la misma validez a todos los bienes bsicos, sin sobrevalorar exageradamente ni despreciar la consecucin de ninguno de ellos. Esto no significa que se los deba perseguir a todos por igual. Aun cuando seamos conscientes de que estamos persiguiendo un bien ms que los otros, eso no debe significar que no los consideremos valiosos y que, en consecuencia, nos despreocupemos totalmente de procurar su satisfaccin. Un plan de vida racional debe buscar satisfaccin para

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todos los bienes bsicos. La diferencia entre los distintos planes de vidas que resulta razonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se otorga a cada uno de esos bienes. (3) No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo que atae a la posibilidad de conseguir los bienes bsicos. Para actuar razonablemente se debe seguir el principio, subyacente en la formulacin de esta exigencia, "haz a los dems lo que quisieras que ellos hicieran contigo". (4) Se debe mantener una distancia crtica respecto de todos aquellos proyectos especficos y limitados que se persiguen en la vida, para poder estar abierto a la consecucin de todos los bienes bsicos en las cambiantes condiciones que se dan a lo largo de la existencia humana. (5) Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan el plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio entre el fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propsitos asumidos. La fidelidad a los propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambio razonable en ellos. (6) Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los objetivos asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen por el hecho de utilizar mtodos ineficaces. (7) Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien bsico que pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que por s mismos causan dao. No se puede justificar la produccin de un dao apelando a los resultados beneficiosos que podra traer aparejada la accin que directamente lo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera ms importante que el dao que se generara. En otras palabras, el contenido de este principio puede sintetizarse en la mxima "el fin nunca justifica los medios, cuando los medios seleccionados implican daar un bien bsico". (8) Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.

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(9) Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar una cuestin uno piensa (cree o siente) que no debera hacer algo, entonces no debe hacerlo. Estas nueve exigencias de la razonabilidad prctica constituyen un mecanismo para guiar la conducta de los hombres y para indicarles los criterios a tener en cuenta a la hora de tomar decisiones prcticas. Las nueve pautas que hemos presentado forman el contenido del derecho natural, y tambin constituyen lo que se entiende por moral. En consecuencia, cada una de estas exigencias constituye una forma de obligacin moral, pues determinan lo que se debe (o no se debe) hacer. La funcin que cumple el derecho natural es dotar de principios de razonabilidad capaces de guiar el proceso de toma de decisiones en cuestiones morales.

1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo Como en las teoras del derecho natural tradicionales, en la teora de Finnis se estudian las relaciones que existen entre el derecho natural y la ley humana, tomando como punto de partida la teora moral en la que se funda la existencia y contenido del primero. Siguiendo la tradicin tomista, pero con algunas modificaciones, afirma que hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano. Las leyes hechas por el hombre deberan contribuir a que ese florecimiento pueda ser alcanzado. Para que esto ocurra, el derecho positivo debe ser la aplicacin de las exigencias de la razonabilidad prctica universalmente vlidas. Un aspecto novedoso en su posicin es que, segn Finnis, una teora del derecho natural no requiere aceptar como premisa central la tesis tomista "una ley injusta no es ley" (ver supra). Considera que es ms importante sealar la necesidad de que las leyes humanas, para que sean correctas, sigan el camino de la

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razonabilidad prctica. Sin embargo, el autor se plantea el problema, relacionado con el anterior, de si existe obligacin moral de obedecer una ley particular injusta cuando la misma pertenece a un sistema legal que es a grandes rasgos justo. Finnis considera que no existe una obligacin moral de acatar una ley contraria a las exigencias de la razonabilidad prctica, esto es, contraria al derecho natural. Contempla slo una excepcin. El caso en que la obediencia resulte necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto, incluyendo los aspectos que se consideran justos, pierda eficacia. Pongamos un ejemplo para mostrar los dos niveles de reflexin (moral y jurdica) que propone Finnis y sus posibles relaciones. Imaginemos en primer lugar un problema de ndole exclusivamente moral. Un piloto de un avin cazada alcance a un avin de pasajeros secuestrado por un grupo de fundamentalistas. El problema moral que se le plantea al piloto es el siguiente: debo derribar el avin de pasajeros para evitar as que los secuestradores puedan producir ms dao estrellndolo en una zona densamente poblada? La teora tica de Finnis, articulada en torno a los nueve principios de la razonabilidad prctica, ofrece un procedimiento para hallar una respuesta (o al menos para guiar su bsqueda). Entre esos principios existe uno que indica que no se puede justificar moralmente el dao producido a los bienes bsicos de otros individuos apelando a los resultados beneficiosos que podra traer aparejada la accin que directamente lo provoca. El fin no justifica los medios ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera ms importante que el dao que se generara. De esta manera, si el piloto aceptara como correcta la tica normativa que propone Finnis, debera optar por no derribar el avin de pasajeros. Cambiemos ahora algunas circunstancias del caso, para llevar la discusin al plano jurdico. Pensemos en un piloto de caza que ha recibido una orden de su superior en aplicacin de una ley general, sancionada por el parlamento de su pas, en la que se autoriza a la fuerza area a ordenar el derribo de aviones de pasajeros cuando hayan sido secuestrados en vuelo. Desde la propuesta de Finnis podramos considerar (si aceptamos el anlisis que hemos realizado en el prrafo precedente)

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que esa norma constituye un claro ejemplo de ley injusta, pues ordena realizar una accin que puede ser considerada como inmoral a partir de los principios de razonabilidad prctica que constituyen el contenido del derecho natural. Pero que esa norma se encuentre en colisin con el derecho natural no permite inferir directamente, en la teora de Finnis, ninguna de las siguientes afirmaciones: (a) las normas que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuando hayan sido secuestrados, no pueden ser consideradas normas jurdicas; (b) las norma que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuando hayan sido secuestrados, no deben ser obedecidas por sus destinatarios. La nica posibilidad que deja abierta la teora de Finnis en este caso, una vez aceptado que la norma jurdica que se debera aplicar es injusta por ser contraria al derecho natural, es que se justifique moralmente su desobediencia. Pero dicha justificacin no surge inmediatamente al constatar el carcter injusto de la norma. Para ello se debe considerar si, en ese caso, la obediencia a la norma injusta no resulta necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto (considerado en lneas generales justo) pierda eficacia. Determinar cundo un sistema jurdico pierda eficacia, si se desobedece una norma injusta que lo compone, es una cuestin contextual. La respuesta que se d depender del contexto jurdico en el que se deba tomar la decisin. En consecuencia, la decisin que debe tomar el piloto del caza de obedecer o no lo que ordena el derecho exige tener en cuenta ms elementos que los que se deban considerar si la cuestin se planteaba slo en el plano moral. Los jueces a la hora de resolver un caso jurdico difcil se encuentran, en muchas ocasiones, en una posicin similar a la del piloto del caza en el segundo de los supuestos considerados.

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T - Tome posicin en el caso del nieto asesino adoptando como presupuesto la teora de John Finnis. T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa perspectiva. T - Cmo refutara los argumentos de Hans?

1.4.2 Positivismo escptico: Hans Kelsen

Hans Kelsen7 (1979) basa su concepcin de la ciencia jurdica en la propuesta de lo que denomina una Teora pura del derecho, esto es, una explicacin de la naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos sociolgicos, polticos y morales.

1.4.2.1 La Teora Pura del Derecho La Teora pura del derecho permite definir todos los conceptos jurdicos bsicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurdico, y con independencia de sus contenidos especficos. Constituye una teora general del derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurdico en particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos normativos a los que aplicamos la expresin derecho. Para Kelsen una norma jurdica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sancin jurdica a la descripcin de una conducta. Uno de los elementos claves para explicar los fenmenos jurdicos es la nocin de sancin, con el que se caracteriza la norma jurdica y, a partir de relaciones estructurales, se completa

Hans Kelsen (1881-1973) naci en Praga, pero desarroll la primera etapa de su produccin acadmica en Viena. La irrupcin del nazismo lo oblig a pasar los ltimos aos de su vida en los Estados Unidos, como profesor de la Universidad de California (Berkeley). Su obra ms importante es la Teora Pura del Derecho, editada por primera vez en 1934 (2da. ed. rev. 1960).

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todo el elenco de conceptos jurdicos fundamentales8. Qu significa esto? Tomemos como ejemplo el concepto de delito o acto antijurdico (en la terminologa del autor)9. Kelsen no da una definicin de delito en la que se listen las propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado un delito. Se limita a indicar la posicin que ocupa la descripcin de la conducta que constituye el delito en una norma jurdica, y la relacin que la misma debe guardar con la nocin de sancin jurdica. Kelsen define el delito o acto antijurdico como la conducta del sujeto contra quien se dirige una sancin jurdica. Si la norma consiste en un juicio que relaciona una conducta con una sancin, la conducta del sujeto a la que se imputa la sancin es el acto antijurdico. De esta manera, Kelsen se opone a la visin iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se (intrnsecamente disvaliosa). En esta concepcin las normas jurdicas se limitaran a sancionar los actos considerados inmorales, los que igual seran delitos aunque ninguna ley positiva les imputara una sancin jurdica. Kelsen considera al acto antijurdico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma jurdica le imputa una sancin). Esta descripcin explica mejor lo que ocurre en el interior de los sistemas jurdicos, en los que ciertas conductas consideradas inmorales podran no ser objeto de sancin jurdica y, en consecuencia, no seran calificadas tcnicamente como delitos en ese derecho. Pensemos en la conducta de derribar un avin de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podramos considerarla inmoral, pero no diramos que constituye un delito a menos que una norma jurdica le imputara una sancin. En el mismo sentido, una conducta que no se considere inmoral podra ser tenida como delito en un sistema jurdico. Como ocurre en aquellos pases en los que se castiga el tener ms de dos hijos por pareja. La explicacin del concepto de acto antijurdico que propone Kelsen no alude a los aspectos valorativos ni sociolgicos relacionados con la nocin de
La nocin de sancin jurdica que propone Kelsen se presenta con mayor detalle en el captulo siguiente. 9 Kelsen utiliza la expresin delito en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos antijurdicos penales y civiles.
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delito, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la sociologa. Es la explicacin que una genuina ciencia del derecho debe dar de una nocin jurdica, segn los postulados metodolgicos que inspiran la elaboracin de la Teora pura del derecho10. Otro concepto fundamental, el de deber jurdico u obligacin jurdica, es definido como la conducta opuesta al acto antijurdico. Un sujeto est obligado (o tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurdico, existe una norma que impute a la conducta opuesta una sancin jurdica. El derecho subjetivo, por otra parte, es definido como el reflejo de una obligacin jurdica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra persona est obligada a realizar una determinada conducta en relacin con l. Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurdico existiera una norma que dispusiera que si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces deber ser privado de su libertad, de ella se podran derivar las siguientes afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurdico): (a) la conducta no pagar el precio a quien nos ha vendido algo constituye un acto antijurdico (o delito); (b) el comprador tiene el deber jurdico (u obligacin jurdica) de pagar el precio a quien le ha vendido algo; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de recibir en pago el precio de parte de aqul a quien le ha vendido algo.

1.4.2.2 Validez y pirmide jurdica Para Kelsen la validez es la existencia especfica de las normas jurdicas. Una norma es vlida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el contenido, que indica una norma jurdica superior (cf. Bulygin 1991). Esa norma superior tambin debe ser vlida, esto es, debe ser una norma jurdica, lo que implica que debe haber sido creada de acuerdo con lo establecido por una norma superior vlida. Pero para determinar si esa norma es vlida debemos saber si ha
Kelsen define de manera similar los conceptos de responsabilidad, deber jurdico (u obligacin), derecho subjetivo, capacidad, competencia, rgano y persona jurdica.
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sido creada de acuerdo con los procedimientos establecidos por una norma superior vlida, y sta a su vez debera ser sometida a la misma prueba, y as sucesivamente hasta el infinito. Pero los ordenamientos jurdicos no estn formados por una cantidad infinita de normas, ni tampoco podemos retrotraer la pregunta por la validez de una norma jurdica hasta el origen de los tiempos. Por ello Kelsen postula la existencia de una norma especial, al a que llama norma fundante bsica (grundnorm) del ordenamiento jurdico. De ella se deriva la validez de la primera constitucin y, en consecuencia, de todo el ordenamiento jurdico. La necesidad de acudir a esta cadena de validez para explicar la existencia de una norma jurdica, es lo que ha llevado a asimilar la concepcin de Kelsen del ordenamiento jurdico a la imagen de una pirmide. En la cspide de dicha pirmide se encuentra la primera constitucin, y a partir de ella, es estructuran jerrquicamente el resto de las normas que forman un sistema jurdico. La norma fundante bsica (grundnorm) constituye el elemento metodolgico con el que se puede fijar el vrtice de la pirmide, pero no forma parte de ella. No constituye una norma jurdica positiva del ordenamiento jurdico. La naturaleza de la norma fundante bsica ha sido uno de los aspectos ms cuestionados de su teora. El propio Kelsen cambi a lo largo del tiempo la manera de concebirla. Por ello no podemos detenernos a considerar las distintas propuestas que se han elaborado para tratar de explicarla sin exceder los lmites del mdulo. Para cumplir los objetivos que nos hemos propuesto nos basta con resaltar el importante papel que representa la norma fundante bsica en el interior de la Teora pura del derecho, y dejar constancia de los grandes debates que su naturaleza ha generado entre los filsofos del derecho contemporneos11. La Teora pura del derecho no pretende describir el contenido de ningn ordenamiento jurdico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos normativos a los que llamamos derecho.
Un anlisis detallado de estas cuestiones se puede encontrar en el libro que Juan Antonio Garca Amado ha dedicado ntegramente al tema: Hans Kelsen y la norma fundamental (1996).
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Constituye una teora general del derecho, capaz de dar una respuesta cientfica a la pregunta Qu es el derecho?. Kelsen considera que esto es todo lo que puede aportar una autntica ciencia jurdica al conocimiento del derecho. El presupuesto de esta afirmacin es una concepcin de la actividad cientfica (y de su producto, el conocimiento cientfico), que la considera valorativamente neutral. Para lograr una teora valorativamente neutral, y con ello un aporte significativo a la ciencia del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su teora toda alusin a los aspectos polticos y morales relacionados con la legitimacin de los sistemas jurdicos. La Teora pura del derecho no permite legitimar los contenidos de los ordenamientos jurdicos existentes, y tampoco brinda fundamentos para criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las disputas morales o polticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una respuesta fundada en el conocimiento cientfico. La verdad de los juicios de valor es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que los formula. Por eso, la crtica que seala que la teora de Kelsen permite legitimar cualquier tipo de ordenamiento jurdico resulta infundada. En la Teora pura del derecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar, un ordenamiento jurdico. Las razones de esta ausencia hay que buscarlas en el escepticismo tico que defiende el autor, punto de partida de las crticas que lanza a las teoras iusnaturalistas tradicionales.

1.4.2.3 Las crticas al iusnaturalismo Kelsen dirige principalmente dos crticas a las posiciones iusnaturalistas. En la primera afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos mundos, el mundo del ser y el mundo del deber ser. Esto se puede traducir como la falta de diferenciacin entre dos tipos de leyes no pueden ser confundidas: (a) las leyes de la naturaleza que regulan el mundo fsico, y (b) las leyes que regulan las conductas humanas. Las primeras tienen carcter descriptivo, informan

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sobre ciertas regularidades en su objeto de estudio, y pueden ser consideradas como verdaderas o falsas. Las segundas, en cambio, poseen carcter prescriptivo. Su funcin es la de guiar el comportamiento de los hombres indicando lo que se debe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe predicar verdad o falsedad, slo se pueden realizar juicios de valor. Pero el valor no es una propiedad que se pueda hallar en la realidad natural. El iusnaturalismo no slo no diferencia las leyes naturales de las leyes de conducta, sino que adems pretende apoyar la existencia de las ltimas en las primeras, lo que resulta inaceptable. Este es uno de los puntos bsicos de la primera crtica de Kelsen al iusnaturalismo. Una cosa es que algo exista y se describa mediante un juicio del ser; y otra, muy diferente, es que deba ser de esa manera, lo que se puede expresar mediante un juicio de deber ser. Segn Kelsen, el iusnaturalismo realiza un salto lgico no justificable entre juicios del ser y juicios del deber ser. Pretende derivar de la realidad natural valores morales, y aspira a inferir normas de conductas de ciertos hechos de la realidad social. Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferir las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que slo puede derivar su concepcin del hombre a partir de los principios morales que previamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varen de forma tan significativa de un lugar a otro y de un momento histrico a otro. Como los principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entre los filsofos sobre cules son esos principios y, tampoco, sobre cules son las conclusiones que de esos principios se puede deducir en relacin con la naturaleza del hombre. La segunda crtica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicacin de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas tambin se

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afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las herramientas de la razn humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el contenido del derecho natural puede ser conocido slo usando la razn (DN2) y que slo debe ser considerado derecho aqul cuyos contenidos se puedan derivar de esos principios (DN3), la conclusin que cabra extraer es que el derecho positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de intereses podran resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias. Adems, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho positivo se caracteriza por su carcter coercitivo, el que se encuentra justificado como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina existe una contradiccin. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno por naturaleza (slo as se explica que los principios del derecho natural se puedan deducir de la naturaleza humana), y al mismo tiempo, se considera que el hombre es un ser malo por naturaleza (pues slo as se puede entender que se requiera la amenaza del uso la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural). Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su existencia se debe a que satisface una necesidad profundamente arraigada en el hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. sa es la razn, segn Kelsen, que permite explicar la permanencia en el tiempo de los postulados iusnaturalistas. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carcter objetivo y universal, y para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de moralidad objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales. Segn Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusin de que existen verdades absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera naturaleza que a su entender tienen los juicios de valor: su carcter relativo.

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Decimos que Kelsen se puede englobar en la corriente del escepticismo tico, pues afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser verdaderos ni falsos, y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral. Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede ensearnos, es la inutilidad de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razn humana solo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jams excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional (Kelsen 1981). Para terminar volvamos al ejemplo que empleamos para ilustrar la posicin de John Finnis. Frente al caso del piloto del caza al que se le ha dado la orden de abatir un avin de pasajeros en vuelo que ha sido secuestrado, con fundamento en una ley positiva sancionada de acuerdo a los procedimientos determinados por la Constitucin del Estado para el que presta funciones, la teora de Kelsen se mantendra moralmente neutral. Si dicha ley se considera justa o no, y si, en consecuencia, debe ser obedecida o no, no son cuestiones sobre las que la Teora Pura del Derecho pueda ofrecer una respuesta. Es la ley que autoriza derribar aviones de pasajeros secuestrados una norma vlida, esto es, pertenece a ese ordenamiento jurdico? La respuesta de Kelsen es de carcter general. Si podemos retrotraer la cadena de validez hasta la norma fundante bsica de ese ordenamiento, entonces esa norma es vlida, forma parte del derecho. En ese caso, se podra afirmar que el piloto tendra el deber jurdico de abatir el avin de pasajeros. Pero de ello no se seguira que tuviera el deber moral de hacerlo. Las razones para obedecer o no una norma se deben buscar en los deseos, emociones y preferencias del sujeto enfrentado a la decisin, y no en supuestos principios

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morales verdaderos de carcter universal. El piloto tomara la decisin considerando slo los dictados de su conciencia (aunque para aliviar el peso de tamaa decisin posiblemente la presentara como la nica posibilidad derivada de un conjunto de principios de moralidad universales, objetivos y verdaderos).

T Considere que el fallo que ha elaborado anteriormente aplicando la teora de John Finnis es en realidad el primer voto de un fallo que debe ser adoptado por mayora. Realice las siguientes tareas: [1] Construya un voto de salvamento adoptando como presupuesto la teora de Hans Kelsen, y [2] Explique cmo refutara los argumentos que usted mismo elabor en el primer voto.

1.4.3 Positivismo metodolgico: H. L. A. Hart

Herbert Hart12 es la figura ms importante de la filosofa jurdica anglosajona del siglo XX. La estrategia general de Hart consiste en no intentar responder directamente a la pregunta Qu es el derecho? sino en distinguir diferentes preguntas que comnmente se han planteado al intentar una respuesta a la misma. Hart sostiene que quienes han buscado una definicin de derecho han intentado responder con ella los siguientes interrogantes: En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldas por amenazas, y qu relacin tiene con ellas? En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y qu relacin tiene con ella? Qu son las reglas, y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?
H.L.A. Hart (1907-1992) fue profesor en Oxford desde 1953 hasta 1968. Su libro ms importante es El concepto de derecho, publicado en 1961. Sobre su obra ver Pramo 1984.
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(Hart 1963:16). Intenta responder a las tres preguntas aislando y caracterizando un conjunto de elementos centrales del concepto de derecho, pues considera que ninguna definicin simple puede resolver cuestiones tan complejas y dispares. El propsito de Hart no es dar una definicin de derecho, en el sentido de una regla segn la cual se puede poner a prueba la correccin del uso de la palabra; su propsito es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis ms elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional, y una mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coercin y la moral, como tipos de fenmenos sociales. (Hart 1963: 20-21).

1.4.3.1 El concepto de derecho Hart responde a las preguntas sealadas anteriormente en su obra El concepto de derecho (1963), en la que se encuentra la parte ms significativa de su propuesta terica13. Hart comienza reconstruyendo la teora que explica el derecho como un conjunto de rdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano (independiente y supremo) generalmente obedecido (1963: captulo 2). Esta teora fue defendida principalmente por John Austin (1790-1859) en las clases que dictara en la Universidad de Londres en el perodo comprendido entre 1829 y 1832. Las mismas fueron recogidas en su obra The Province of Jurisprudence Determined, publicada en 1832. A pesar de las diferencias que el propio Kelsen seala con la obra de Austin (cf. Kelsen 1946), Hart considera que, en lo que a la concepcin bsica de las normas jurdicas respecta, su reconstruccin refleja tambin la posicin de Hans Kelsen14.

En lo que sigue presentar brevemente slo algunos de los rasgos ms salientes de la posicin de Hart, tal como se encuentra desarrollada principalmente en El concepto de derecho (Hart 1963), y en algunos artculos anteriores y posteriores (ver Hart 1982, 1983). 14 Sobre las relaciones entre la norma fundante bsica kelseniana y la regla de reconocimiento, ver Garca Amado 1996.

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Luego dedica los dos captulos siguientes de su libro a mostrar las deficiencias de este tipo de teoras. Las distintas crticas que Hart formula a este modelo simple, le permiten presentar las nociones tericas con las que elucida el concepto de derecho: (1) Reglas primarias y secundarias. La necesidad de dar cuenta de las diferentes funciones sociales que cumplen las reglas en un sistema jurdico (cap. 3) conduce a la distincin entre reglas primarias y secundarias como elemento esencial a la hora de describir el derecho (cap. 5)15. El argumento general es que los sistemas jurdicos reales incluyen normas que, por su contenido, origen o mbito de aplicacin, no pueden ser explicadas correctamente mediante el modelo de rdenes respaldadas por amenazas. Si tenemos en cuenta el contenido de las normas, veremos que en los sistemas jurdicos reales existen normas que otorgan potestades pblicas o privadas, esto es que establecen la forma en que los particulares pueden generar nuevos derechos y obligaciones, o la manera en que los funcionarios pueden dictar o aplicar normas. Estas normas no pueden ser explicadas en el modelo simple sin (a) asimilar nulidad con sancin o bien (b) considerarlas fragmentos de normas genuinas. Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado obtenido sera la deformacin de las diferentes funciones sociales que cumplen los distintos tipos de reglas. Las objeciones que pueden plantearse si se consideran el origen y el mbito de aplicacin de las normas en los sistemas jurdicos reales, son dos: (a) algunas normas se originan en la costumbre, no son creadas, y (b) las normas jurdicas se aplican aun a las mismas autoridades que las emiten. Segn Hart, tampoco estas dos caractersticas pueden ser explicadas satisfactoriamente con el modelo simple de rdenes generales respaldadas por amenazas (ver Hart 1963: Cap. 5).

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La concepcin de Hart sobre las reglas jurdicas se trata con ms detalle en el captulo

siguiente.

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(2) La regla de reconocimiento. La respuesta insatisfactoria que brinda el modelo simple a los problemas relativos a la existencia e identificacin de un sistema jurdico, muestra la necesidad de una regla ltima para dar cuenta de los mismos (cap. 4). Esto lleva a la teora de la Regla de Reconocimiento, la que posee las propiedades de ser una regla secundaria y la de poder ser vista tanto desde un punto de vista interno como externo (caps. 5 y 6). El modelo simple explica la identidad o unidad de un ordenamiento jurdico mediante la introduccin de la idea de un soberano, independiente y supremo, generalmente obedecido, del que emanan todas las ordenes generales que componen un sistema jurdico. Una norma forma parte del derecho cuando la misma ha sido emitida por el soberano o bien por alguien a quien el soberano haya delegado parte de su poder normativo. La existencia de diferentes soberanos supremos e independientes es lo que permite explicar la existencia de diferentes sistemas jurdicos. El soberano es un sujeto o conjunto de sujetos a los que la poblacin obedece habitualmente, y que no tienen a su vez el hbito de obedecer a ninguna autoridad normativa. Hart crtica este aspecto del modelo porque no permite explicar (a) la continuidad de un sistema jurdico cuando el soberano debe ser reemplazado, (b) la persistencia temporal de las normas emitidas por un soberano cuando el mismo es sucedido por otro, y (c ) porque en los sistemas jurdicos reales no puede identificarse ningn soberano independiente y supremo habitualmente obedecido, ya que las legislaturas o el electorado, nicos candidatos posibles en las modernas democracias, no pueden entenderse en esos trminos. Tambin muestra que las crticas que el realismo extremo formula a cualquier variante de normativismo se fundan en una inaceptable concepcin de la actividad jurisdiccional. La misma magnifica los elementos ineliminables de discrecionalidad presentes en toda decisin judicial por la textura abierta de los lenguajes naturales en los que se expresan las reglas jurdicas (cap. 7). Esto conduce a Hart a esbozar una teora de la decisin judicial. Tambin defiende la distincin conceptual entre derecho y moral, que hace que su teora pueda ser entendida como una variante metodolgica del positivismo jurdico (cap. 9).

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Finalmente trata de explicar las caractersticas particulares del derecho internacional, sin caer en lo que l cree que es el principal defecto que ha hecho naufragar otras explicaciones: la proyeccin de las propiedades relevantes para explicar un orden jurdico nacional a la hora de enfrentarse con un fenmeno tan distinto como el que constituye el llamado derecho internacional (cap. 10).

1.4.3.2 Positivismo metodolgico Un poco antes de publicar El concepto de derecho (1963), Hart public un artculo en el que se propona hacer frente a la fuerte crtica que el positivismo jurdico, entendido como aquella posicin caracterizada por defender la distincin entre derecho que es y derecho que debe ser, vena recibiendo desde fines de la segunda guerra mundial en lo que podra considerarse el renacimiento de las doctrinas del derecho natural (Hart 1962). Ese trabajo constituye un hito importantsimo en la discusin, todava vigente en la filosofa del derecho, respecto a la relacin que existe entre el derecho y la moral. No slo porque facilit una discusin ms franca de la cuestin, al plantear en forma sistemtica y con suma claridad los distintos argumentos que se solan esgrimir hasta el momento de forma confusa en la disputa, sino porque su defensa deline la primera versin de lo que se conocera luego como positivismo suave, moderado o metodolgico, variante que prcticamente monopoliz el escenario iusfilosfico de corte positivista en la segunda mitad del siglo. Los argumentos que Hart presenta en el captulo 9 de El concepto de derecho (1963) no presentan variantes en relacin con la posicin que el autor haba defendido previamente en ese artculo. Consideramos, por ltimo, que sus argumentos conservan, an hoy, fuerza suficiente como para constituir el punto de partida de una respuesta positivista a la pregunta que permita defender plausiblemente un proyecto general, descriptivo y analtico de teora del derecho

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capaz de afrontar las crticas, aparentemente novedosas, que se le formularan en los ltimos aos. El positivismo que Hart intenta defender cuando aboga por mantener la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por sostener las siguientes tesis: (1) Respecto de la relacin entre las normas jurdicas particulares y la moral. Del hecho de que una norma jurdica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede inferirse que dicha norma no posea carcter jurdico, como tampoco del hecho de que una norma se considere moralmente deseable no puede inferirse que la misma sea una norma jurdica. (2) Respecto de la relacin entre los sistemas jurdicos y la moral. Los sistemas jurdicos poseen contenidos morales mnimos que vienen determinados por los propsitos vitales que cabe considerar compartidos por todos los hormbres que viven en sociedad y por la forma que debe asumir un sistema jurdico para ser de utilidad en sociedades de este tipo. El nico propsito que cabe considerar compartido inequvocamente por todos seres humanos es el de sobrevivir junto a sus semejantes, esto permite afirmar que las normas que prohiben el uso de la violencia y aquellas que constituyen la forma mnima de propiedad pueden considerarse contenidos morales mnimos del derecho. De la misma manera, del hecho de que el derecho debe valerse de reglas generales para regir la conducta de los hombres surge como contenido fundamental de todo ordenamiento jurdico el principio que prescribe solucionar de la misma manera los casos semejantes. (3) Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Es posible defender la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al mismo tiempo afirmar: (3.1) que histricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas morales,

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(3.2) que muchas normas jurdicas reflejan principios morales, (3.3) que en virtud de ciertas normas jurdicas pueden ser incorporados principios morales en un sistema jurdico y (3.4) que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales. (4) Respecto de los derechos subjetivos. Las reglas que confieren derechos subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones, y as deben ser consideradas por la teora jurdica, pero son normas jurdicas que no tienen por que estar justificadas moralmente ni por que ser confundidas con reglas morales para existir. (5) Respecto de la decisin judicial en casos controvertidos. Los jueces deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas jurdicas delimitan su eleccin pero no la determinan. En el resto de las cuestiones los jueces slo aplican las normas jurdicas sin necesidad de realizar valoraciones ni elecciones discrecionales. (6) Respecto de la oposicin a regmenes considerados inmorales. Para permitir una crtica moral sincera y clara de las instituciones jurdicas deben distinguirse claramente dos cuestiones: (6.1) si una norma jurdica es vlida o no; y (6.2) si una norma jurdica debe ser obedecida o no. La primera pregunta debe ser contestada por la teora jurdica y la segunda por la teora moral. (7) Respecto de la posibilidad del conocimiento moral. Es irrelevante para la defensa de este tipo de positivismo la posicin metatica que se adopte, sea esta cognitivista o no cognitivista.

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La defensa genrica de este programa positivista es de carcter metodolgico puede resumirse de la siguiente manera: esta es la posicin que permite plantear con mayor claridad los dilemas que surgen de la existencia de leyes moralmente malas y del deber de obedecer al derecho. En palabras del propio Hart: cuando disponemos de los amplios recursos del lenguaje claro, no debemos exponer la crtica moral de las instituciones como proposiciones de una filosofa discutible (Hart 1962: 49). Qu cabra decir frente al caso del piloto del caza, si aceptramos la propuesta de Hart? En primer lugar, se deberan distinguir dos cuestiones. La primera, es si el piloto tiene la obligacin jurdica de disparar al avin de pasajeros secuestrado. Lo que equivale a preguntar por la validez de la norma en la que se apoya la orden que ha recibido. La segunda, si tiene la obligacin moral de obedecer al derecho. En relacin con la primera, si la norma que obliga a derribar aviones de pasajeros en vuelo cumple con los criterios establecidos por la regla de reconocimiento del ordenamiento jurdico en cuestin, entonces se debera afirmar que el piloto tiene la obligacin jurdica de disparar. Pero de esta afirmacin no se puede derivar ninguna consecuencia relevante para fundar la respuesta a la segunda pregunta. La teora jurdica nada tiene que decir al respecto. Es una cuestin que slo se puede responder desde una teora moral, desde una tica normativa.

T - Tome posicin en el caso del nieto asesino adoptando como presupuesto la teora de Herbert Hart. T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa perspectiva. T - Cmo refutara los argumentos de Toms y como se diferenciara de las razones que aporta Hans?

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1.4.4 Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin

Ronald Dworkin16 construy su propuesta filosfica a partir de las crticas que formul al positivismo jurdico, y en especial, a la teora de Hart. En uno de sus artculos ms famosos, "El modelo de reglas" publicado en 1967, sostuvo que un sistema jurdico no puede ser entendido adecuadamente si se lo ve slo como un conjunto de reglas. Esa es la posicin que Dworkin considera que Hart defiende en El concepto de derecho (1963).

1.4.4.1 El debate con Hart La idea central de Dworkin es que, adems de las reglas, entendidas como pautas relativamente especficas de conducta, el derecho esta formado por otro tipo de pautas a las que denomina principios. Cul es la diferencia entre una regla y un principio? Los principios jurdicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurdicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crtica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se encuentran implcitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado, pero no se identifican con ninguno de ellos en particular (Bix 1996: 234-35)17. Por qu la teora de Hart no puede explicar la pertenencia a los sistemas jurdicos de los principios? Segn Dworkin, existen dos formas de entender los principios jurdicos: (1) considerar que forman parte del derecho al igual que las reglas, y que obligan de la misma manera que stas, o bien
Ronald Dworkin (1931) sucedi en 1969 a Hart en su ctedra de teora jurdica en Oxford. Sus obras ms importantes son Los derechos en serio (1984) y El imperio de la justicia (1988). Sobre sus ideas ver Bonorino 2000, Carri 1990: 320-371, Nino 1995: 145-174. 17 La diferencia entre reglas y principios se desarrolla con mayor detalle en el captulo 2.
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(2) negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, considerando que existen ms all (o sobre) el derecho. La segunda forma de entender a los principios jurdicos resulta inaceptable, pues llevara a sostener que ninguna regla puede ser considerada como jurdicamente obligatoria. Si no se puede afirmar que algunos principios son obligatorios para los jueces entonces tampoco se podra afirmar que las reglas (o gran parte de ellas) lo sean. Es comn que los tribunales rechacen por inconstitucionales algunas reglas establecidas con anterioridad por los rganos legislativos. Si los tribunales tuvieran discrecionalidad para cambiar las reglas establecidas (esto es, que no estuvieran sujetos a ninguna pauta jurdica que guiara esa tarea), entonces esas reglas no seran obligatorias para ellos y, en consecuencia, no podran ser consideradas derecho en el modelo de Hart. Los positivistas deberan argir, para salir de esa situacin, que existen pautas que son vinculantes para los jueces y que determinan cuando un juez puede rechazar o alterar una regla establecida y cuando no puede hacerlo. Esas pautas son los principios jurdicos, los que deben ser entendidos de la primera de las dos formas que hemos sealado anteriormente, para poder cumplir esa funcin. De esta manera, el positivismo debera considerar a los principios como formando parte del derecho y obligando de la misma manera que las reglas. Pero si se adopta la primera forma de entender los principios (aquella que Dworkin considera correcta), entonces se deben abandonar las tres tesis centrales que Hart defiende en El concepto de Derecho (1963), entre ellas: (1) la tesis de la identificacin del derecho a travs de una "regla de reconocimiento", pues no se puede relacionar los principios con actos institucionales de promulgacin, ni se los puede asimilar al tratamiento que se le da a la costumbre ni se los puede considerar como formando parte de la propia regla de reconocimiento; y

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(2) la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difciles, pues los jueces apelan en esos casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser entendidos como pautas extrajurdicas18. La teora de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que slo sirve para explicar el funcionamiento de un sistema de reglas. Su apelacin a una regla de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurdico, no permite dar cuenta de la pertenencia a ellos de los principios jurdicos. Dworkin considera que para poder explicar esta caracterstica fundamental de los sistemas jurdicos contemporneos, el positivismo jurdico debe ser abandonado.

1.4.4.2 Hay respuestas correctas en los casos jurdicos difciles? Segn Dworkin, en los casos difciles (aquellos en los que los juristas expertos no se ponen de acuerdo en cul es su solucin jurdica), los jueces no deciden de forma discrecional, como afirman los positivistas, pues si existiera esa discrecionalidad el juez invadira la funcin del legislador. El juez al decidir no debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos posean antes de su decisin. Los principios constituyen los materiales que permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos difciles. Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos controvertidos no implica hacer una afirmacin por fuera de la prctica jurdica (de carcter metafsico), ni tampoco sostener que todos los involucrados en una disputa de ese tipo podran ponerse de acuerdo en cul es esa respuesta correcta. La siguiente cita nos puede ayudar a comprender el alcance que pretende darle a tan cuestionada afirmacin. Mi tesis sobre las respuestas correctas en casos difciles es... una afirmacin jurdica muy dbil y de sentido comn. Es una afirmacin realizada desde dentro de la prctica jurdica ms que
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El problema de la discrecionalidad judicial se analiza en el captulo 3.

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desde algn nivel supuestamente bien alejado, externo, filosfico. Me pregunto si, en el sentido ordinario en el que los abogados podran decirlo, a veces se puede afirmar con fundamento en relacin con algn caso difcil, que el derecho, interpretado correctamente, est a favor del demandante (o del demandado). Yo contesto que s, que algunos enunciados de ese tipo estn fundados o son correctos o apropiados en relacin con algunos casos difciles... No afirmo que todos los abogados estn de acuerdo respecto de cul de las partes resulta favorecida por los mejores argumentos... La forma ms natural de apoyar esta afirmacin jurdica es en consecuencia tratar de mostrar cul es la respuesta correcta en algn caso difcil en concreto. Solo puedo hacer eso, por supuesto, mediante argumentos jurdicos corrientes (Dworkin 1991: 365). Dworkin parece asimilar la idea de "correccin" con la de "mejor fundamentacin". De esta manera la "respuesta correcta" sera la afirmacin que estuviera apoyada por los mejores argumentos en el marco de una controversia jurdica. Esta tarea slo se puede realizar teniendo a la vista un caso difcil en particular, y evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las distintas soluciones. Es por ello que en muchas ocasiones Dworkin apela a un juez mtico llamado "Hrcules", capaz de tener en cuenta todos los materiales relevantes y todas las cuestiones posibles que se podran suscitar en un sistema jurdico, como el nico capaz de determinar la existencia de una nica respuesta correcta en un caso difcil. Como ese juez no existe (ni puede existir) su finalidad es la de representar el ideal hacia el que deberan dirigir sus actos los jueces mortales. En ese sentido, los jueces de carne y hueso deben considerar que la respuesta correcta ser aquella que resulte apoyada con los mejores fundamentos, teniendo en cuenta los argumentos formulados y el conocimiento limitado del ordenamiento jurdico que un ser humano puede tener. Por eso se entiende que para Dworkin la nica forma de apoyar la plausibilidad de la llamada "tesis de la

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respuesta correcta" es mostrar como en ciertos casos difciles se puede considerar mejor fundada una de las distintas interpretaciones en pugna. Esto es lo que Dworkin ha intentado hacer a lo largo de toda su produccin cada vez que ha participado en distintas controversias jurdicas suscitadas en los EEUU e Inglaterra (ver, por ejemplo, las discusiones en torno al aborto y la eutanasia en Dworkin 1994). Pero esta tesis debe ser defendida de un rival muy poderoso que pretende poder afirmar desde un nivel filosfico la falsedad de la tesis de la respuesta correcta. Nos referimos al escepticismo. Si Dworkin quiere defender la tesis de la respuesta correcta en los casos jurdicos controvertidos, afirmando que en ellos no existe discrecionalidad pues se pueden resolver apelando a ciertos principios de moralidad, se debe comprometer tambin con una tesis de alcance similar en el plano de la moralidad poltica. Dworkin considera que no existen buenas razones para adoptar ninguna variante de escepticismo, ni circunscripta al mbito del derecho (Dworkin 1993) ni con una pretensin ms general (Dworkin 1997). La estrategia de Dworkin en sus trabajos sobre la cuestin consiste en mostrar que ninguna de las razones con las que se ha pretendido defender la imposibilidad de considerar una respuesta valorativa como mejor fundada que otras resulta plausible. Esto implica llevar la discusin al terreno en el que Dworkin considera que debe ser tratada. Si sus argumentos resultan aceptables, slo se podra defender la inexistencia de una nica respuesta correcta en cuestiones valorativas en relacin con ciertos casos controvertidos en particular. Para poder hacerlo se debera apelar a los argumentos ordinarios de la prctica en los que se hubiera planteado la cuestin controvertida, y no de una manera general en virtud de supuestas razones de ndole filosfica. Quien lograra mostrar que en un caso difcil en particular no existe una respuesta correcta, estara defendiendo esta solucin como la "respuesta correcta".

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1.4.4.3 El derecho como integridad Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurdicos. El derecho, al menos en los casos difciles, no es una realidad acabada que se ofrece a los jueces y a los tericos del Derecho. Constituye una empresa, una institucin en marcha en la que stos han de participar, en forma semejante a como lo hara un literato que tuviera que escribir con otros una novela en cadena: cada uno goza de cierta libertad pero su aporte debe guardar coherencia con lo ya realizado por los novelistas anteriores. El derecho no es la obra terminada, sino el proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretacin. La concepcin de Dworkin respecto del derecho se presenta a si misma como una teora interpretativa del razonamiento judicial. Este libro [El imperio de la justicia] asume el punto de vista interno, el de los participantes, trata de comprender el carcter argumentativo de nuestra propia prctica jurdica unindose a la prctica y enfrentando las cuestiones relativas a la fundamentacin y la verdad que deben enfrentar los participantes. Estudiaremos argumentos jurdicos formales desde el punto de vista de los jueces, no porque slo los jueces sean importantes o porque entendamos todo sobre ellos teniendo en cuenta lo que estos dicen, sino porque los argumentos judiciales sobre afirmaciones de derecho resultan un paradigma til para explorar el aspecto proposicional central de la prctica jurdica. Ciudadanos, polticos y profesores de derecho tambin se preocupan y discuten sobre qu es el derecho, y yo podra haber tomado sus argumentos como nuestros paradigmas en lugar del de los jueces. Pero la estructura del argumento judicial es tpicamente ms explcita, y el razonamiento judicial tiene una influencia sobre otras formas de discurso legal que no es totalmente recproca. (Dworkin 1988: 14-15). Para Dworkin interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo mejor que puede ser, de esta manera, interpretar una novela es mostrarla como la mejor novela que podra llegar a ser (sin dejar de ser la misma novela). Para lograr

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esto la interpretacin debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo debe justificarlo, esto es debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces, en consecuencia, deben mostrar que la interpretacin que proponen se ajusta mejor a los hechos relevantes de la prctica jurdica y que, al mismo tiempo, constituye la mejor justificacin de esos hechos. Los jueces cuando argumentan a favor de cierta proposicin de derecho (un enunciado en el que se explicita el contenido del derecho) deben mostrar que la interpretacin de la prctica jurdica en la que buscan fundamento, o del segmento relevante para la cuestin analizada, es preferible a cualquier otra. Para lograr esto se requiere una teora normativa que permita juzgar cundo una interpretacin resulta ser la mejor justificacin de la prctica jurdica (cf. Dworkin 1986). En la teora normativa que Dworkin defiende se considera a la integridad como la virtud poltica central. Esta virtud da lugar a dos principios: el principio legislativo de integridad y el principio judicial de integridad. El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de hacer del conjunto total del derecho, en cada acto de aplicacin, un conjunto moralmente coherente (Dworkin 1988: 217). El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos difciles tratando de encontrar la mejor interpretacin de la estructura poltica y de la doctrina jurdica de su comunidad a partir de algn conjunto coherente de principios que permita dar cuenta de los derechos y deberes que tienen los miembros de esa comunidad. "El principio judicial de integridad ordena a los jueces que identifiquen los derechos y deberes jurdicos, en la medida de lo posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por un nico autor la comunidad personificada- expresando una concepcin coherente de la justicia y la equidad. Formamos nuestra... concepcin del derecho... rescribiendo esa instruccin como una tesis sobre los fundamentos de derecho. De acuerdo al derecho como integridad, las proposiciones de derecho son verdaderas si figuran en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen

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la mejor interpretacin constructiva de la prctica jurdica de la comunidad. (Dworkin 1988: 225). Esta concepcin, como vimos anteriormente, presupone que existen respuestas correctas en las controversias interpretativas que la determinacin de esos derechos suelen generar. Los jueces deben buscar esas respuestas correctas aun cuando no puedan demostrar su existencia una vez que crean haberlas hallado (Dworkin 1988: Captulo 7). Dworkin cree que su propuesta posee una ventaja respecto de sus contrincantes, pues permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio del derecho que las posiciones positivistas rechazan por considerarlas dogmas ideolgicos. Estas creencias son dos: (1) que el derecho gua la labor judicial an en los casos ms controvertidos y (2) que los jueces al resolver dichas cuestiones fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la prctica jurdica y no en criterios extrajurdicos. Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno, pues niega la distincin conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensin y descripcin del derecho requieren siempre, y de manera inescindible, llevar a cabo una evaluacin moral del mismo (cf. Bix 1996: 237). Tomemos el ejemplo con el que hemos ilustrado las propuestas tericas que presentamos a lo largo del captulo. El piloto de caza recibe la orden de abatir un avin de pasajeros que ha sido secuestrado. La orden est respaldada por una ley especial del Congreso para combatir el terrorismo, que ha sido creada empleando los procedimientos que establece la Constitucin de ese pas. El piloto est obligado jurdicamente a derribar el avin?, o lo que es lo mismo, le corresponde una sancin jurdica en caso de no hacerlo? O existen ciertos principios en ese ordenamiento jurdico que permitan afirmar que esas normas son inconstitucionales? La teora de Dworkin no ofrece una respuesta general a ninguna de estas cuestiones. La nica manera de fundar una respuesta es asumir el punto de vista de los participantes en la prctica jurdica en la que se plantean los interrogantes. Los

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juristas, en ese caso, deben interpretar la prctica jurdica y someter sus interpretaciones a las pruebas del ajuste y de la justificacin. Aquellas que las superen podrn ser consideradas respuestas correctas. Pero para hallar esas respuestas correctas se deben formular argumentos jurdicos ordinarios, no hay razones filosficas a las que se pueda apelar para poner fin a las disputas sobre cmo debe ser resuelto el caso. De esa manera, la respuesta que se considere correcta en Colombia, puede no serlo en la Argentina, Espaa o Estados Unidos. La solucin que se puede dar a la cuestin depende del sistema jurdico en el que se plantee y del momento histrico en el que se formula.

T - Tome posicin en el caso del nieto asesino adoptando como presupuesto la teora de Ronald Dworkin. T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa perspectiva. T - Cmo refutara los argumentos de Hans?

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1.5 Cuestionario de autoevaluacin

C - Qu tesis defiende la doctrina del derecho natural tradicional? C - Cmo se clasifican las teoras iusnaturalistas? C - Cmo definira la posicin positivista? C - Cules son las principales corrientes positivistas? C - En qu vertiente iusnaturalista encuadrara la propuesta de Finnis? C - Cules son las exigencias bsicas de la razonabilidad prctica? C - Qu relacin existe entre bienes bsicos, exigencias de razonabilidad y derecho natural en la obra de Finnis? C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin de la posicin de Finnis para un juez? C - Qu es lo critica Kelsen de las doctrinas de derecho natural? C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin de la posicin de Kelsen para un juez? C - Cules son las tesis centrales que Hart defiende en El concepto de derecho? C - En qu consiste la defensa del positivismo metodolgico? C - Cules son los acuerdos y las diferencias ms significativas que encuentra entre las teoras de Kelsen y Hart? C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin de la posicin de Hart para un juez? C - Cules son las crticas que Dworkin formula a la teora de Hart? C - Cmo entiende Dworkin los principios jurdicos? C - Cul es el alcance de la llamada 'tesis de la respuesta correcta'? C - Por qu Dworkin presenta su propuesta como una 'teora interpretativa del razonamiento judicial'? C - Cules son las exigencias que la integridad impone al intrprete del derecho? C - Qu tipo de iusnaturalismo defiende Dworkin? C - Cules son los principales puntos de acuerdo y cules las diferencias ms significativas que encuentra entre las teoras de Finnis y Dworkin? C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin de la posicin de Dworkin para un juez?

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2
NORMAS JURDICAS
Distinciones conceptuales

O - Elucidar el
concepto de "norma", "norma jurdica" y "sistema jurdico".

O - Identificar los
diversos tipos de normas que forman los sistemas jurdicos complejos.

O - Determinar la
relevancia terica y prctica de la distincin entre reglas y principios.

En la teora jurdica se suelen utilizar las expresiones ms tcnicas de "norma" o "regla", en lugar de "ley", para aludir al objeto de estudio de los juristas. "Norma" es usada en mayor medida por autores con formacin jurdica continental, mientras que aquellos que provienen de una formacin anglosajona suelen emplear la expresin "regla" para referirse al mismo dominio de discurso (Ullman-Margalit 1977: 12, nota 6). En nuestra exposicin usaremos las dos expresiones de manera indistinta. Explicar el concepto de "norma", para luego determinar cuales son las caractersticas que permiten identificar un subconjunto de ellas como "normas

jurdicas", es un problema que ha acaparado la atencin de muchos juristas. Tanto aquellos preocupados por determinar la naturaleza del derecho como los que pretendieron identificar el objeto de estudio especfico de las ciencias jurdicas consideraron que esa era una va para enfrentar las cuestiones que les interesaba elucidar. Es por ello que en torno a la naturaleza de las normas jurdicas se ha generado una compleja y vasta bibliografa en la filosofa del derecho. Dado el objetivo que perseguimos con este trabajo, no pretenderemos entrar en esta discusin y mucho menos defender una posicin en tamao debate. Nos conformaremos con realizar algunas distinciones conceptuales tiles para manejar con mayor claridad y precisin algunos trminos claves de la disciplina. Comenzaremos analizando el concepto de norma en general, para tratar luego de precisar la nocin de "norma jurdica". Para ello emplearemos como punto de partida el libro de Henrik von Wright Norma y accin (1979), quien analiza la diversidad de sentidos que puede tener la expresin "norma". Ello nos servir para explicar la diversidad de normas jurdicas que forman los sistemas jurdicos complejos, utilizando como nexo los trabajos de filsofos del derecho como Kelsen (1979), Hart (1963) y Alchourrn y Bulygin (1975).

2.1 Qu es una norma?

La palabra "norma" no posee un campo de significacin preciso, pero a su vez no es ambigua en el sentido ordinario, sino que existen afinidades conceptuales y parentescos lgicos entre las varias partes del campo total de significacin. Es a lo que Wittgenstein (1988) aluda con la expresin "parecidos de familia". Esto hace necesario una tarea que permita delinear su uso estableciendo para ello lmites de aplicacin.

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Von Wright (1979) opta por dividir los diversos tipos de normas que encuentra en tres grupos principales y tres grupos menores, segn la importancia y la independencia que posean. As los grupos menores no slo poseen una importancia menor, sino que se asemejan a ms de uno de los grupos principales, presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias entre los mismos.

2.1.1 Grupos principales de normas

(1) Reglas definitorias (o determinativas). El paradigma de las mismas lo constituyen las reglas de un juego, las que poseen las siguientes caractersticas: (a) determinan los movimientos del juego y, de esta manera, tambin el juego mismo y la actividad de jugarlo; (b) desde el punto de vista del juego determinan los movimientos correctos y desde el punto de vista de la actividad las jugadas permitidas; (c) determinan que los movimientos incorrectos estn prohibidos y que el nico movimiento posible en una situacin del juego constituye una movida obligatoria. Se pueden asimilar a este tipo las reglas de la gramtica. Son ejemplos de este tipo de reglas las siguientes: Todas las palabras agudas terminadas en n, s o vocal llevan tilde y Se entender por estupefaciente toda sustancia capaz de producir reacciones psicoactivas. (2) Prescripciones. Las leyes del estado son los ejemplos ms claros de este tipo de normas, que se caracterizan por lo siguiente: (a) son dadas o dictadas por alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa; (b) son destinadas o dirigidas a algn agente, sujeto normativo; (c) manifiestan la voluntad de la autoridad normativa dirigida a que el sujeto normativo se comporte de una manera determinada; (d) para dar a conocer su voluntad la autoridad normativa promulga la norma; (e) para dar efectividad a su voluntad la autoridad aade una

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sancin, o amenaza, o castigo a la norma, para que le sea aplicado al sujeto normativo en caso de desobediencia. "En trminos generales, las prescripciones son rdenes o permisos dados por alguien desde una posicin de autoridad a alguien en una posicin de sujeto" (von Wright 1979: 27). Son ejemplos de las mismas las rdenes militares, los permisos dados por los padres a sus hijos, las reglas de trnsito, etc. Por ejemplo, si un padre le dice a su hija: Margarita, no puedes salir esta noche a bailar, si lo haces suspender tu viaje al Canad, ha emitido una prescripcin. (3) Directrices (o reglas tcnicas). Guardan relacin con los medios a emplear para alcanzar determinado fin. Su formulacin tpica es la de una oracin condicional en cuyo antecedente se hace mencin de alguna cosa que se desea y en cuyo consecuente se hace mencin a lo que hay (o no) que hacer para alcanzarla. Por ejemplo: Si desea encender la lavadora, presione la tecla de color rojo.

2.1.2 Grupos menores de normas

(1) Costumbres. Son especies de hbitos, es decir regularidades en la conducta, de carcter social. A pesar de mostrar cierta semejanza con las regularidades de la naturaleza, la diferencia sustancial radica en la presin normativa que ejercen las costumbres sobre los miembros del grupo, quienes a su vez pueden desobedecer sus dictados. Si lo dicho pareciera acercarlas a las prescripciones, las siguientes diferencias mostraran por que constituyen una categora separada: (a) las costumbres no necesitan promulgacin por medio de smbolos, pueden ser consideradas prescripciones implcitas; (b) determinan las formas de vida caractersticas de cierta comunidad, lo que parece asemejarlas a las reglas definitorias o determinativas.

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(2) Principios morales. Muchos filsofos las consideran especies de prescripciones, otros como reglas tcnicas sobre como conseguir fines de naturaleza peculiar. Hay quienes las consideran normas autnomas, de carcter sui generis. Von Wright, en cambio, sostiene que el desafo es examinar las complejas afinidades que guardan con los otros tipos de normas. As no se pueden negar las relaciones que guardan con las prescripciones y las normas tcnicas, relacionadas a su vez con las costumbres y las reglas ideales respectivamente. (3) Reglas ideales. Establecen patrones de bondad, es decir de aquellas caractersticas que deben estar presentes en los miembros de una clase para ser considerados buenos. Por ejemplo, las propiedades de un buen artesano, un buen automovilista, etc. Guardan cierta semejanza con las normas tcnicas y las reglas, pero mantienen una posicin intermedia entre las mismas.

T - Qu clases de normas expresan o describen las siguientes oraciones? [a] Se contar un gol cuando la pelota traspase totalmente la lnea del arco. [b] Si usted desea adelgazar debe hacer una gimnasia adecuada. [c] Un buen abogado no puede negarse a defender a una persona por motivos racistas. [d] En esta sociedad se suele pedir la mano de la novia al to paterno. [e] Cuando yo lo cite, usted debe presentarse sin ms trmite al juzgado. [f] Si se desea transferir el dominio de un inmueble, debe hacrselo por escritura pblica. [g] El asesinato perfecto exige hacer desaparecer el cadver de la vctima. [h] No se debe ir a un entierro en ropa de bao.

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2.2 Qu es una norma jurdica?

En esta seccin comenzaremos analizando en detalle la forma en la que Von Wright caracteriza a las prescripciones, para luego determinar qu caractersticas peculiares deben poseer dichas prescripciones para ser consideradas normas jurdicas. Las normas a las que se denomina prescripciones poseen seis componentes (carcter, contenido, condicin de aplicacin, autoridad, sujeto y ocasin) y dos elementos que, si bien pertenecen a ellas de manera esencial, no forman parte de las prescripciones en el mismo sentido que los otros seis (promulgacin y sancin). Los tres primeros componentes forman lo que von Wright denomina el "ncleo normativo", esto es, la estructura lgica comn con otros tipos de normas. Los restantes componentes son exclusivos de las prescripciones.

2.2.1 Elementos de las prescripciones

Analizaremos brevemente cada uno de los elementos mencionados, a los efectos de precisar la nocin de "prescripcin": (1) Carcter. Depende de si la norma se da para permitir algo, para prohibirlo o para hacer obligatoria su realizacin. Distinguimos de esta manera los permisos, las prohibiciones y los mandamientos u rdenes. Podemos distinguir dos tipos de permisin: (a) dbil, en los casos en que la autoridad no ha normado los actos que se consideran su contenido, y por lo tanto ante la ausencia de prohibicin se los toma como permitidos; (b) fuerte, si la autoridad ha considerado su estado normativo y ha decidido permitirlos expresamente. Von Wright sostiene que los permisos dbiles no constituyen prescripciones, por lo que slo un permiso fuerte puede ser carcter de las prescripciones.

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T - Clasifique las siguientes prescripciones por su carcter normativo: [a] Es necesario que se presente al servicio militar. [b] Usted no puede, de ninguna manera, salir de esta oficina en horario de trabajo. [c] Si la cosa que alguien prometi entregar a otro se deteriora sin culpa del primero, el que deba recibir la cosa podr optar entre disolver la obligacin o recibir la cosa en el estado en que se encuentre.

(2) Contenido. El contenido esta conformado por la accin (actos y abstenciones) o actividad que resulta permitida, prohibida u obligatoria. Un acto es una intervencin en el curso de la naturaleza, se diferencia de un suceso pues requiere un agente que lo lleve a cabo. Saludar es un acto, mientras que una erupcin volcnica es un suceso. Los actos tienen una relacin intrnseca con un cambio en el mundo, que puede ser el resultado (intencin) o la consecuencia (derivacin causal extrnseca) del acto. La actividad se relaciona con la nocin de proceso, tiene un principio y un fin. La abstencin, por ltimo, no equivale a "no hacer". Un agente, en una ocasin dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si, y slo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace. Se tiene habilidad para realizar algo si en la mayora de las ocasiones en las que se intenta llevarlo a cabo se logra hacerlo. No podemos decir que nos abstenemos de caminar en la superficie de la Luna, pero s podemos decirle a alguien que nos abstenemos de decirle lo que pensamos de l. (3) Condicin de aplicacin. Son aquellas condiciones que tienen que darse para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una prescripcin. Podemos distinguir las prescripciones en: (a) categricas, si su condicin de aplicacin es la condicin que tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido, y ninguna otra condicin, la misma puede por ende ser derivada del contenido sin necesidad de ninguna mencin expresa (ej. "abra la puerta", para poder cumplirla la puerta debe

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estar cerrada, he aqu la condicin de aplicacin); (b) hipotticas, si adems de las condiciones derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones adicionales, que por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulacin (ej. "abra la puerta todos los domingos"). (4) Autoridad. Es el agente que emite la prescripcin, es decir quien permite, prohibe u obliga a determinados sujetos determinadas cosas en determinadas ocasiones. Se denominan normas positivas a las prescripciones cuya autoridad son agentes empricos. Un agente ser emprico si su existencia es contingente. Los agentes que ejecutan acciones humanas son empricos, pero no todos son individuos humanos. Podemos por lo tanto realizar la siguiente distincin de los agentes empricos en: (a) personales, subdivididos a su vez en agentes individuales y colectivos segn sea la accin de un solo hombre o la accin conjunta de varios; (b) impersonales, cuando realiza el acto una corporacin, asamblea o en general cualquier construccin lgica similar, a la que se le imputa la actividad de algunos de sus miembros. A diferencia de los agentes colectivos, no requiere que cada uno de los intervinientes realice algo individualmente. (5) Sujeto. Es el agente o agentes a quienes la prescripcin est dirigida. Podemos distinguir con relacin al sujeto entre prescripciones particulares (cuando se dirigen a un individuo humano especfico) y generales (cuando se dirigen a todos los hombres sin distincin o a todos los que cumplan con ciertas caractersticas). (6) Ocasin. Dado que el contenido de las prescripciones son ciertos actos o abstenciones genricos, que cierta autoridad permite, prohibe u obliga su realizacin a sujetos individuales en determinadas ocasiones, es menester analizar este ltimo componente de las mismas. La ocasin es la mencin en la formulacin de la prescripcin de una localizacin espacio-temporal para la realizacin de las conductas que regula. Tambin aqu podemos distinguir entre

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prescripciones particulares (formulada para un nmero finito de ocasiones especficas) y generales (dictada para un nmero ilimitado de ocasiones). (7) Promulgacin. Es la formulacin de la norma utilizando para ello el lenguaje. La norma no es el sentido ni la referencia de la formulacin de la norma. La formulacin de la norma es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje, mediante el cul la norma cobra existencia. "... Las prescripciones puede decirse que dependen del lenguaje. La existencia de prescripciones necesariamente presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las normas" (von Wright 1979: 110). La dependencia del lenguaje de los otros tipos de normas es diferente y en grado siempre menor que en las prescripciones, variando segn las diferentes clases. Se suele utilizar en la formulacin el modo imperativo o las sentencias denticas, es decir aquellas que contienen verbos denticos (puede, debe, tiene que no), as como otro tipo de sentencias. No existe relacin entre la forma del enunciado y la existencia de una norma. El uso del enunciado es el que nos permitir saber si estamos ante la formulacin de una norma o ante otra cosa. Las prescripciones carecen de valor veritativo, pero una misma sentencia puede ser usada para formular una norma o para informar sobre la existencia de una norma (enunciado normativo). Esta ambigedad parece ser caracterstica de toda sentencia dentica. Los enunciados normativos (proposicin normativa) pueden ser verdaderos o falsos, segn si la norma a la que se refieren existe o no. (8) Sancin. La promulgacin es necesaria pero no suficiente para el establecimiento de las relaciones normativas. Es tambin necesaria la previsin de una sancin para casos de incumplimiento o desobediencia. "La sancin puede... definirse como una amenaza de castigo, explcito o implcito, por desobediencia de la norma" (von Wright 1979: 139). Cuando la amenaza produce cierto miedo al castigo que constituye motivo para obedecer a la norma estamos en presencia de una sancin eficaz. Esto no excluye la desobediencia, pero slo con carcter ocasional. El mero uso de palabras amenazadoras no constituye una amenaza

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eficaz. Es condicin necesaria que la persona a la que se amenaza crea que le acontecer lo previsto en caso de desobediencia. Esto requiere una fuerza superior por parte del que manda, lo que le permite llevar a cabo el acto de castigar. Para sintetizar lo dicho hasta el momento, podemos decir que el agente que da mandatos "... promulga la norma y le apareja una sancin o amenaza de castigo por desobediencia eficaces. Cuando esto se produce, se han establecido unas relaciones normativas entre la autoridad y el sujeto. El acto normativo se ha ejecutado con xito. Como resultado de su ejecucin con xito existe, es decir, se ha emitido y est en vigor, una prescripcin" (von Wright 1979: 140). T - Proponga ejemplos de prescripciones que renan estas caractersticas en cuanto a sus elementos: [a] De carcter prohibitivo; cuyo contenido sea una abstencin; hipottica; general en cuanto al sujeto y particular respecto de la ocasin espacial. [b] De carcter permisivo; cuyo contenido sea un acto; categrica; particular respecto del sujeto y general en orden a la ocasin temporal.

2.2.2 Las normas jurdicas

El concepto de prescripcin delimitado por von Wright abarca un conjunto de mandatos entre los que podemos citar, como ejemplo, aquellos que los padres dan a sus hijos, los que emite un ladrn al asaltar un banco, los dictados por la autoridad estatal para regir las conductas de los ciudadanos, etc. No todos los casos posibles de prescripciones son de inters para el derecho. Su campo de estudio suele reducirse al anlisis y sistematizacin de ciertos tipos especficos de prescripciones a las que se denomina "normas jurdicas"1. La caracterizacin de las
1

Cf. Atienza 2001: 64-66.

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normas jurdicas es un tema de discusin frecuente en la filosofa del derecho. Excedera los fines de este trabajo ahondar en las polmicas desatadas al respecto. Por ello desarrollaremos el tema tomando como eje de la exposicin los trabajos de Hart y de Alchourrn y Bulygin pues poseen ciertas caractersticas que los hacen adaptables al desarrollo que estamos haciendo de la cuestin: (a) comparten los presupuestos filosficos generales; (b) Hart trata de explicar el carcter social de las normas jurdicas, (c) mientras que Alchourrn y Bulygin dan cuenta de la pertenencia a los sistemas jurdicos de otro tipo de enunciados distintos a las prescripciones; (d) a pesar de sus aportes originales no representan una ruptura en relacin a la lnea de trabajo iniciada por Kelsen, cuya nocin de norma jurdica caracterizada a partir de la idea de sancin coercitiva es comnmente aceptada en el mbito iusfilosfico2.

2.2.2.1 Las normas jurdicas como reglas sociales Hart sostiene, en El concepto de derecho (1963), que la caracterstica general ms destacada del derecho es que su existencia implica que ciertas conductas humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Los dos primeros problemas a los que se debe enfrentar una teora descriptiva del concepto de derecho surgan en torno a las preguntas por la relacin que existe entre la obligacin jurdica con las obligaciones que surgen por la amenaza del uso de la fuerza y con las obligaciones morales. El tercer problema surge cuando se trata de precisar la nocin de regla, tratndola de distinguir de la mera conducta convergente de un grupo y considerando el rol que le cabe en la descripcin de un sistema jurdico. De todos los elementos que Hart utiliza para fundar su respuesta a los problemas relacionados con la pregunta "qu es el derecho?", nos interesa ahora profundizar en la forma en la que caracteriza a las reglas. Para Hart las reglas que integran los sistemas jurdicos son "reglas sociales". Las reglas sociales son
2

Ver Garca Amado 1996.

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similares a los hbitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla cuando surge la ocasin. No obstante, las reglas se diferencian de los hbitos por las siguientes tres caractersticas: (1) Crtica y presin social. Para afirmar la existencia de un hbito en un grupo social, basta con que la conducta de sus miembros converja de hecho en ciertas ocasiones. Pero esto slo no basta para considerar que existe una regla social. "... Cuando existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas como deslices o faltas susceptibles de crtica, y las amenazas de desviacin chocan con una presin a favor de la conformidad, si bien las formas de crtica y de presin varan segn los diferentes tipos de reglas" (Hart 1963: 70). (2) Desviacin y legitimidad de la crtica. Cuando existen reglas sociales, las crticas que se formulan a sus transgresores se consideran crticas legtimas o fundadas, pues la desviacin respecto de la regla es comnmente aceptada. Quien formula la crtica, y aquel que es cuestionado, consideran que esa desviacin constituye una buena razn para formular las crticas (Hart 1963: 70). (3) Aspecto interno. "... Para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.... Esta opinin se manifiesta en la crtica y en las exigencias hechas a los otros frente a la desviacin presente o amenazada, y en el reconocimiento de la legitimidad de tal crtica y de tales exigencias cuando los otros nos las formulan." (Hart 1963: 71-72). Para poder dar cuenta de la complejidad de los sistemas jurdicos contemporneos, resulta necesario distinguir dos tipos de reglas: las denominadas reglas primarias y las llamadas reglas secundarias. "Segn las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo bsico o primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en relacin con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres

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humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuacin. Las reglas del primer tipo imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, pblicas o privadas. Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o cambios fsicos; las del segundo tipo prevn actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio fsico, sino a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones." (Hart 1963: 101). El concepto de derecho slo puede ser explicado correctamente si se tiene presente la existencia de estos tipos de reglas en los sistemas jurdicos complejos: (a) reglas de obligacin, aquellas que establecen obligaciones a los sbditos; (b) reglas de cambio, las que determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar reglas del sistema; (c) reglas de adjudicacin, aquellas que establecen rganos para dirimir los conflictos que puedan surgir en relacin con la aplicacin de las reglas primarias o con su transgresin, y (d) regla de reconocimiento, aquella que provee los criterios para la identificacin del contenido del sistema jurdico en cuestin.

2.3 Normas y sistemas jurdicos

Tradicionalmente los filsofos del derecho preocupados por explicar la naturaleza del derecho, comenzaban definiendo la nocin de "norma jurdica" para luego definir un sistema jurdico como un conjunto de ellas. As lo hace Kelsen (1979), por ejemplo, quien define norma jurdica como una norma (enunciado condicional de deber ser) que establece una sancin coercitiva aplicable por un rgano del estado. Por ejemplo, "si alguien mata a otro, entonces debe ser sancionado con una pena de ocho a veinticinco aos de prisin". No analizaremos aqu los problemas que trae aparejada dicha concepcin en la teora de Kelsen. Nos basta con sealar el principal inconveniente que presenta

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esta forma de entender las normas jurdicas: si existe un esquema uniforme al que se deben ajustar todas las normas jurdicas y los sistemas jurdicos se definen como un conjunto de normas jurdicas, cmo se explica el carcter y la integracin de los enunciados pertenecientes a un sistema jurdico pero que no establecen una sancin coactiva (como las reglas secundarias que identifica Hart)? Las soluciones que Kelsen propone a lo largo de su trayectoria filosfica parecen acercarlo claramente a una posicin en la cual la clave para determinar el carcter "jurdico" de una norma no se encuentra en la estructura de la misma, sino que viene dado por su pertenencia a un sistema jurdico, u orden coactivo en trminos kelsenianos. Este es el camino que recorren Alchourrn y Bulygin, partiendo de una nocin de sistema jurdico caracterizado por la existencia de al menos una norma jurdica en el sentido de Kelsen (es decir que prescriba como solucin una sancin coactiva), definen como normas jurdicas a todos los enunciados que pertenecen a dicho sistema, prescriban o no sancin alguna. De esta manera la existencia de sanciones coactivas siguen diferenciando lo jurdico de otros rdenes normativos (la moral por ejemplo), pero no se exige que cada norma jurdica para serlo deba prescribirlas. Esta visin resumida requiere ser ampliada en dos direcciones principalmente: (1) precisando que es lo que distingue a la sancin jurdica de las otras sanciones presentes en otro tipo de prescripciones; (2) realizando una breve explicacin de lo que Alchourrn y Bulygin consideran un "sistema jurdico", pues su concepcin no es la idea tradicional de conjunto de normas jurdicas. Al terminar podremos analizar cuales de las distintas especies de normas que sealamos al presentar la clasificacin de von Wright pueden pertenecer a un sistema jurdico, y ser consideradas, en consecuencia, normas jurdicas.

2.3.1 La sancin jurdica

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Hemos definido, siguiendo a von Wright (1979), la nocin de sancin que caracteriza a todas las prescripciones como una amenaza de castigo por desobediencia de la norma, que descansa en cierta situacin de fuerza en la que se encuentra quien la emite en relacin a quien debe obedecer, y que la hace eficaz en cuanto el sujeto normativo es movido a actuar de acuerdo al contenido de la norma por miedo a su efectivo cumplimiento. Nos toca ahora determinar bajo que condiciones hablaremos de "sancin jurdica". Para esto seguiremos el planteo que hace del tema Hans Kelsen en la segunda edicin de su Teora pura del derecho (Kelsen 1979). La sancin jurdica se caracteriza por las siguientes particularidades: (a) es un tipo perteneciente al gnero de los actos coactivos, entendindose por tales aquellos "... que han de cumplirse aun contra la voluntad del afectado por ellos, y en caso de oposicin, recurriendo a la fuerza fsica" (Kelsen 1979: 123); (b) consiste en "irrogar coactivamente un mal o, expresado negativamente, en la privacin coactiva de un bien" (Kelsen 1979: 123), (c) tanto las sanciones penales (pena) como las civiles (ejecucin forzada de bienes) son ordenadas por el rgano estatal de aplicacin del derecho (sea un tribunal, sea un organismo administrativo), siendo su aplicacin siempre competencia de organismos administrativos del Estado (Kelsen 1979: 125).

2.3.2 El sistema jurdico

Hemos postulado las dificultades tericas que apareja el intento de definir sistema normativo como un conjunto de normas, pues de dicha definicin surge la idea de que todos los enunciados que los componen enuncian normas, lo que no ocurre en la realidad. Quienes, como Kelsen, intentan hacerlo de esta manera se ven obligados a realizar construcciones como la "norma incompleta" a fin de dar cuenta de los mismos, que generan muchos inconvenientes e imprecisiones que se trasladan tambin a la definicin de sistema propuesta. En efecto, si se considera

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que todas las normas tienen que imputar una sancin coactiva a una conducta, todas aquellas normas que no poseen esa estructura y contenido no podran ser consideradas normas jurdicas. Como, por ejemplo, aqullas que determinan quien est en condiciones de ejercer el cargo de juez, o cules son los requisitos para que exista una permuta. Kelsen afirma que en esos casos nos encontramos ante fragmentos de normas. Las normas que imputan sanciones son normas incompletas, pues entre sus condiciones de aplicacin deben incorporarse todas aquellas disposiciones (o fragmentos de normas) que no poseen esa caracterstica. Por ejemplo, imaginemos una norma que dijera: si alguien mata, entonces debe ser enviado a prisin. Segn Kelsen se trata de una norma jurdica, pues imputa una sancin a una conducta, pero se trata de una norma incompleta. No basta con que alguien mate a otro para que deba ser enviado a prisin. Se necesita que se forme un proceso, que un juez competente tome participacin en el asunto, que se d intervencin al ministerio fiscal, etc. Todas estas condiciones deben considerarse formando parte del antecedente de la norma, y estn contenidas en otras disposiciones jurdicas, las que de esta manera pueden ser explicadas como fragmentos de las normas que imputan sanciones. Esta descripcin de los contenidos de los ordenamientos jurdicos resulta muy poco plausible. Alchourrn y Bulygin recorren un camino inverso, a partir de la nocin de sistema deductivo llegan a caracterizar al sistema jurdico y desde all determinan que las normas que pertenecen al mismo son normas jurdicas, independientemente del hecho de que contengan o no la asignacin de una sancin jurdica como solucin para determinado caso. El desarrollo esquemtico de su posicin puede hacerse de la siguiente manera: Un sistema deductivo es un conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias lgicas. Un tipo de sistemas deductivos son los sistemas axiomticos, aquellos formados por el conjunto de las consecuencias deductivas derivadas de un conjunto finito de enunciados. Se puede construir un sistema axiomtico tomando como punto de partida un conjunto finito de enunciados de cualquier tipo e infiriendo todas las consecuencias lgicas de los mismos. Como la

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tarea que realizan con mayor frecuencia los juristas es la sistematizacin de normas jurdicas, Alchourrn y Bulygin consideran que se puede sacar provecho de esta concepcin de sistema en el campo del derecho. As, se puede definir un "sistema normativo" como aquel sistema de enunciados que contenga consecuencias normativas, es decir que entre sus consecuencias figure algn enunciado que correlacione un caso con una solucin normativa (Alchourrn y Bulygin 1975: 79). De la misma manera, y tomando como caracterstica definitoria del derecho a la sancin jurdica, se puede definir la nocin de "sistema jurdico" "... como el sistema normativo que contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo. Luego cabe definir la norma jurdica como toda norma que forma parte de un sistema jurdico" (Alchourrn y Bulygin 1975: 106). Una ventaja de esta posicin es que permite dar cuenta de la gran variedad de enunciados jurdicos que componen un sistema jurdico: (a) los enunciados que prescriben sanciones jurdicas (normas jurdicas propiamente dichas); (b) los enunciados que prohiben, permiten u ordenan conductas pero no establecen sanciones (normas); (c) los enunciados no normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados, como por ejemplo las definiciones o postulados de significacin y las normas derogatorias; (d) enunciados no normativos que carecen de influencia normativa indirecta alguna. "Por ltimo,... podramos... estipular que un sistema normativo que tomado aisladamente no sera jurdico por carecer de sanciones [por ejemplo algunos artculos del cdigo civil], puede, no obstante, ser denominado jurdico si es un subsistema de un sistema jurdico" (Alchourrn y Bulygin 1975: 107). En trabajos posteriores, los autores definen el orden jurdico como un secuencia temporal de sistemas jurdicos.

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2.3.3 La diversidad de normas jurdicas

Siguiendo el planteo expuesto, la norma jurdica sera aquella norma (enunciado que correlaciona un caso con una solucin normativa) que pertenece a un sistema axiomtico entre cuyas consecuencias por lo menos existe un enunciado que prescribe una sancin jurdica (sistema jurdico). Si proyectamos esta nocin en la clasificacin que von Wright da en Norma y Accin (1979), podemos decir que la norma jurdica es una especie particular de las prescripciones hipotticas. Pero lo ms conveniente es abandonar la nocin de "norma" para trabajar con la categora de "enunciado jurdico", definido como todo enunciado que pertenece a un sistema jurdico, definido este en los trminos ya analizados. Esta nocin engloba no solo las normas jurdicas en sentido amplio, sino tambin los enunciados no normativos que pueden tener una influencia normativa indirecta y que tambin pueden ser objeto de interpretacin. Esto tambin es importante pues al proyectar la nocin de "enunciado jurdico" en la clasificacin de von Wright, veremos que la misma puede englobar no slo cualquier tipo de prescripcin, sino tambin a las otras dos especies de normas principales que distingue el citado autor. La metodologa a utilizar ser la siguiente: recorreremos cada una de las especies de normas que distingue von Wright (ver supra) analizando en cada caso la posibilidad de que las mismas puedan integrar, en algunas circunstancias, la categora de "enunciados jurdicos". (1) Reglas definitorias (o determinativas). Muchos casos de enunciados jurdicos pueden ser tomados como especies de reglas determinativas, sobre todo aquellos que asignan un significado a ciertos trminos utilizados dentro de un sistema jurdico. As por ejemplo el art. 22 del Cdigo Civil de Macondo, que dice: "Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener un valor". De esta manera se determina el uso a darle a la expresin en cuestin, quedando fuera de su campo de significacin la energa elctrica, por ejemplo, que posee valor pero carece de materialidad. En otro contexto, el uso del trmino

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"cosa" bien podra contemplar el supuesto de la energa elctrica, pero estaramos "jugando otro juego", no el que se define a partir de ciertos enunciados del Cdigo Civil de Macondo. (2) Prescripciones. Por la misma definicin de sistema jurdico como una especie de sistema normativo, es menester que en el mismo se encuentre por lo menos un enunciado que constituya una prescripcin hipottica en el sentido de von Wright, consistiendo su sancin en un acto coactivo aplicado por un rgano estatal. Un ejemplo sera el siguiente enunciado jurdico perteneciente a la Ley 767 de la legislacin en materia de estupefacientes de Macondo: "Art. 14.-Ser reprimido con prisin de 1 a 6 aos y multa ... el que tuviere en su poder estupefacientes". Podemos observar, dicho sea de paso, la independencia con respecto a la forma gramatical que guardan los enunciados jurdicos habamos mencionado anteriormente. Esto no obsta la existencia de otro tipo de prescripciones, como pueden ser las autorizaciones o permisos, como por ejemplo el siguiente artculo del Cdigo Penal de Macondo: "Art. 26.- En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de 3 aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena...". Las prescripciones constituyen el eje de todo sistema jurdico. (3) Directrices (o reglas tcnicas). Este es quizs el grupo de normas principales que mayor dificultad presenta para hacerse presente a travs de enunciados jurdicos. Esta situacin vara segn cuales de sus caracteres consideramos relevantes. Si potenciamos la relacin medio a fin como definitoria, podemos llegar a considerar ciertos enunciados jurdicos como casos de directrices o reglas tcnicas. As por ejemplo, aquellos enunciados que determinan los actos a realizar si se quiere llevar a cabo un testamento vlido, o un contrato especfico o cualquier otro acto jurdico. Parecera que la clasificacin de ciertos enunciados jurdicos como reglas determinativas o directrices estuviese en poder del intrprete, quien podra fundar

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una decisin en cualquiera de esos sentidos. Todas las clasificaciones poseen un grado de vaguedad que obliga a quien clasifica a tomar decisiones en muchos casos, las que podran variar de acuerdo a su intencin. (4) Costumbres. Si bien nadie puede dudar de la importancia de las costumbres en el origen de ciertas normas jurdicas (y en su derogacin), cuando nos planteamos la posibilidad de que ciertos enunciados jurdicos pertenezcan a esta categora debemos inclinarnos por una respuesta negativa. El hecho de estar refirindonos a enunciados que pertenecen a su vez a un sistema de enunciados, excluye la posibilidad de que ciertos hbitos puedan ser considerados de esa manera. En el caso de costumbres promulgadas e incorporadas a un sistema jurdico a travs de alguno de sus enunciados, nos inclinaramos a hablar de ellas como prescripciones. Existe sin embargo un caso intermedio entre las dos situaciones mencionadas. Algunos enunciados jurdicos derivan la solucin de un caso a las costumbres existentes al respecto. Por ejemplo, el art. 1427 del Cdigo Civil de Macondo, cuando dice: "El comprador est obligado a recibir la cosa vendida en el trmino fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local..." En caso como estos ciertos hbitos o costumbres ingresan en el sistema jurdico, pero lo hacen a travs de enunciados prescriptivos o de otro tipo. Puede decirse que dichas costumbres, desde el momento que son sealadas por una norma del sistema para definir alguno de los elementos del caso o de la solucin, forman parte del mismo, con carcter de enunciados prescriptivos perdiendo el elemento caracterstico de la costumbre de acuerdo a la clasificacin que nos ocupa. Sera un caso de indeterminacin en el enunciado jurdico, que desde un principio seala ciertos hechos externos como su complemento, hacindolos de esta manera integrar el conjunto de las prescripciones explcitas. (5) Principios morales. La resolucin de este apartado nos podra llevar nuevamente a la discusin entre positivistas e iusnaturalistas analizada en el captulo 1. La forma de entender la diferencia entre principios y normas, y el

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impacto que su inclusin tiene en la concepcin de la teora jurdica que se adopte, ya ha sido sealado en otras partes del trabajo, a las que nos remitimos3. En principio se puede perfectamente formar la base del sistema jurdico con algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se fija su contenido a travs de un enunciado. Esto es lo que ocurre en los sistemas basados en una constitucin escrita que incorporan un captulo de garantas constitucionales. Existe tambin otro caso, similar al de las costumbres, en el que los enunciados jurdicos pueden remitir a ciertos principios morales, como por ejemplo el art. 953 del Cdigo Civil de Macondo, que prescribe: "El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes ..."; o el art. 1501 de dicho cuerpo legislativo, cuando dice: "Las cosas que estn fuera del comercio ... pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien pblico, u ofensivas a la moral y a las buenas costumbres". La mencin a las "buenas costumbres", o directamente a la "moral y las buenas costumbres" es comn en ciertos enunciados jurdicos. En estos casos debe entenderse que el legislador ha generado una indeterminacin en el contenido de la norma a los efectos de que el intrprete la complete no ya a partir de ciertas circunstancias fcticas (como en el caso de las costumbres), sino a partir de ciertas valoraciones. Es evidente que el grado de discrecionalidad con que cuenta el intrprete es todava mayor que en el caso de la remisin a ciertas costumbres (en ltima instancia hechos verificables empricamente), pues no recibe, ni si quiera, algn tipo de especificacin sobre el sistema axiolgico que debe tomar como referencia (ver infra. captulo 3).

Sobre la diferencia entre normas y principios ver infra. En relacin con la manera de explicar la pertenencia de los principios a los sistemas jurdicos, y sus consecuencias en la discusin entre positivistas e iusnaturalistas, ver lo dicho en el captulo 1.

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Dichas indeterminaciones deben ser resueltas antes de derivar soluciones normativas de los enunciados de base, por lo que tanto en el caso de las costumbres como en el de los principios morales introducidos por un enunciado jurdico, forman parte del mismo enunciado, y su valor es similar a cualquier otra alusin que dicho enunciado pudiera realizar a elementos extrasistemticos. Slo pareciera variar la libertad que posee el intrprete al encarar dicha tarea (ver infra). (6) Reglas ideales. Las normas de esta categora se encuentran respecto a los enunciados jurdicos en una relacin similar a la que mantienen los mismos con las costumbres. Los enunciados jurdicos no asumen la forma de reglas ideales, no obstante remiten a ellas en ms de una ocasin, por lo que indirectamente se introducen en los sistemas jurdicos. Por ejemplo el uso comn en ciertos cdigos de expresiones como "buen padre de familia", con el que hacen alusin a ciertos patrones de bondad que no enuncian. Estamos nuevamente en presencia de una indeterminacin normativa, pero no ante enunciados jurdicos que puedan ser categorizados como "reglas ideales". Como sntesis podemos afirmar luego de este breve anlisis que los tres grupos principales de normas de la clasificacin de von Wright (1979) pueden estar presentes en un sistema jurdico asumiendo la forma de un enunciado jurdico. Los tres grupos menores, por el contrario, no tienen posibilidad de incidir de manera independiente en los sistemas jurdicos. Slo pueden presentar alguna importancia sistemtica cuando alguna de las normas de los grupos principales las incorpora a su enunciado. Los principios constituyen un caso excepcional, pues su naturaleza y funcin en los sistemas jurdicos ha generado un amplio debate en la disciplina, como veremos de inmediato.

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T - Busque y transcriba: [a] dos artculos del Cdigo Penal, uno de la parte general y otro de la parte especial; [b] un artculo del Cdigo Civil; [c] un artculo de cualquier Cdigo Procesal; [d] dos artculos de la Constitucin Nacional, uno del ttulo referido a los derechos y garantas y otro del referido al poder legislativo. T - Clasifique los enunciados transcriptos segn el esquema de clasificacin para las reglas o normas que presenta von Wright, y en caso de hallar alguna prescripcin ubique en ella sus elementos o componentes. T - Clasifquelos de acuerdo a las distinciones que propone Hart.

2.4 Normas y principios

Dworkin (1984) distingue conceptualmente los principios (en sentido amplio) de las reglas por dos razones: (1) porque las reglas se aplican "a todo o nada", mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lgica); y (2) porque los principios tienen una dimensin de la que carecen las reglas, el "peso o importancia " (diferencia funcional). Un principio dice, por ejemplo, no est permitido obtener beneficios de su propio fraude, o tomar alguna ventaja de su propia falta, o fundar ninguna pretensin sobre su propia inequidad, o adquirir la propiedad basndose en su propio crimen. Mientras que las reglas se pueden ejemplificar con los enunciados la velocidad maxima permitida en la autopista es de 60 millas por hora o un testamento es invlido si no ha sido firmado por tres testigos.

2.4.1 Diferencia lgica: la derrotabilidad

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Tanto los principios como las reglas sealan la direccin que deben tomar ciertas decisiones particulares relacionadas con obligaciones juridicas en circunstancias determinadas. La diferencia entre ellos se encuentra en el carcter de la direccin que imprimen a las decisiones. Las reglas son aplicables "a todo-onada". Si se dan los hechos que estipulan como condicin para su aplicacin, existen dos posibilidades: (1) si la regla es vlida, entonces la respuesta que determina debe ser aceptada, y (2) si la regla no es vlida, entonces no contribuye en nada a la decisin. Esta forma de operar todo-o-nada se ve mas clara si observamos como funcionan las reglas en un juego, por ejemplo el ftbol. Un funcionario no puede (manteniendo la coherencia) reconocer como una regla vlida del ftbol que cuando la pelota sale de los lmites laterales del campo de juego corresponde realizar un saque lateral" y al mismo tiempo decidir que si la pelota sali de los limites laterales del campo de juego no corresponde realizar un saque lateral. Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el que se quiera dar cuenta del contenido de una regla, debera presentar tambin esas excepciones. A pesar de que en muchas ocasiones la lista de excepciones puede ser muy extensa, y que puede resultar incmodo citarla cada vez que se menciona la regla, en teora no existe ninguna razn que impida hacer una lista con todas las excepciones a una regla. Cuantas ms excepciones se citen, ms preciso ser el enunciado en el que se expresa el contenido de la regla. Los principios, en cambio, no actan de esta manera. Un principio no pretende establecer las condiciones necesarias para su aplicacin. Enuncian la existencia de una razn que permite argumentar en cierto sentido, pero no determina el contenido de una decisin en particular. Pueden existir otros principios o directrices con los que sea posible argumentar en otra direccin. Si en un caso el principio no prevalece, eso no significa que no forme parte del sistema jurdico, pues en un caso futuro en el que los principios que operaron en su contra en esa situacin tengan menos peso (o no entren en juego), entonces puede llegar a ser decisivo para determinar su solucin. Todo esto significa que, cuando se afirma

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que existe un principio determinado en un sistema jurdico, lo que se quiere decir es que ese principio debera ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales, si resulta relevante, como una consideracin capaz de hacer inclinar la decisin hacia un lado o hacia otro. Los contraejemplos que puede tener un principio no se pueden considerar excepciones al mismo, pues no es posible, ni siquiera en teoria, enumerarlos todos para formular un enunciado mas extenso y adecuado del principio. No se puede hacer una lista de contraejemplos pues en ella deberamos incluir todos los casos conocidos ms todos aquellos (innumerables) casos imaginarios en los que el principio no sera aplicable. Hacer una lista de ese tipo puede ser til si se quiere determinar el peso de un principio, pero no se puede pretender con ella formular un enunciado ms preciso y completo del principio. Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura lgica similar: constituyen enunciados condicionales. Por ejemplo, "si el comprador paga el precio (antecedente), entonces el vendedor debe entregarle la cosa (consecuente)". Los enunciados condicionales que se utilizan comnmente en el lenguaje natural pueden ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones entre el primer enunciado (antecedente) y el segundo (consecuente). En la lgica tradicional se suele simbolizar dicha relacin con la conectiva denominada condicional o implicacin material, definida semnticamente como aquella conectiva que, al enlazar dos proposiciones, genera una expresin que slo es falsa en caso de que el antecedente sea verdadero y el consecuente falso, siendo verdadera en los casos restantes. De esta manera, cuando se afirma la verdad del condicional, se sostiene que el antecedente es condicin suficiente para la verdad del consecuente y que a su vez el consecuente resulta condicin necesaria para la verdad del antecedente. Si bien esta caracterizacin parece reflejar un ncleo de significado comn a la mayora de las expresiones condicionales que se formulan en lenguaje natural, la misma posee casos en los que no resulta aplicable, como son aquellos en los que el antecedente no expresa una condicin suficiente para la verdad del consecuente,

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sino slo una condicin que, sumada a un conjunto de condiciones que se dan por supuestas, lleva a la verdad del consecuente. Tomemos el siguiente ejemplo de enunciado condicional: si esto es un automvil, entonces puedes trasladarte de un lugar a otro en l. Si lo interpretamos como un condicional material, y el mismo fuera verdadero, nos llevara a afirmar que el hecho de estar en presencia de un automvil es una condicin suficiente para trasladarse en l de un lugar a otro. Pero esto no es as, pues para que uno se pueda trasladar de un lado a otro en un automvil se requieren una serie de condiciones no enumeradas como por ejemplo que el mismo tenga suficiente combustible, que su motor funcione, que se posean las llaves de arranque, que no tenga las gomas desinfladas, etc. La falsedad de cualquiera de estos enunciados derrota al enunciado condicional. Otra manera de presentar este tipo de condicionales es diciendo que los mismos poseen en su antecedente un conjunto de excepciones implcitas no enumerables en forma taxativa, que en caso de cumplirse lo derrotaran, por lo que comnmente se los conoce con el nombre de condicionales derrotables. Esto significa que si p es verdadero, y no se dan r, s, u otras excepciones n no taxativamente enumerables, entonces ser verdadero q. Para Dworkin las normas responden a enunciados condicionales materiales, mientras que los principios deben ser entendidos como enunciados concionales derrotables. Esta es la diferencia lgica que seala, empleando otra terminologa, en el trabajo que estamos analizando (1967).

2.4.2 Diferencia funcional: el peso

Esto nos lleva a la segunda diferencia que permite distinguir los principios de las reglas. Los principios poseen "peso" mientras que las reglas carecen de esa dimensin. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurdico (y frente a una cuestin determinada), quien deba resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinacin no

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pueda realizarse con precisin y siempre se mantenga como una cuestin controvertida. Un juez puede afirmar (sin dejar de ser coherente) que un principio es vlido pero que no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado por otro principio con mayor peso para esa cuestin. Las reglas, en cambio, no tienen "peso". A veces se habla de ciertas reglas como si fueran funcionalmente ms importantes que otras, porque tienen mayor importancia para la regulacin de la conducta. Pero de all no se sigue que si dos reglas entraran en conflicto una se impondra sobre la otra si tuviera mayor peso. Si dos reglas entran en conflicto, una de ellas no puede ser considerada una regla vlida. La decisin respecto de cul es vlida (y de cul no lo es) debe ser tomada apelando a consideraciones que se encuentran ms all de las reglas mismas. Las tcnicas para ordenar las preferencias en el interior de un sistema jurdico para resolver el posible conflicto entre reglas pueden ser de distinta naturaleza. Se puede preferir la regla proveniente de una autoridad ms elevada, o la regla creada con posterioridad, o la ms especfica, o aquella apoyada por los principios ms importantes, o una combinacin de distintas tcnicas. Por lo general, estas elecciones se plasman en ciertas reglas especialmente diseadas para resolver estos posibles conflictos. Existen situaciones intermedias, como las que se dan cuando en una regla se alude, como condicin de aplicacin, a una propiedad que para ser determinada exige tener en cuenta una variedad de principios. Cuando las reglas contienen en su formulacin trminos como "irrazonable", "justo", negligente, injusto o significativo, funcionan lgicamente como reglas pero sustancialmente como principios. Cada uno de esos trminos hace depender la aplicacin de la regla que los contiene de la aplicacin de ciertos principios que subyacen ms all de la regla. Esto la hace parecida a un principio, pero no la transforma en un principio. An el menos restrictivo de estos trminos restringe el tipo de los otros principios y directrices de los que depende la regla. Si una regla considera nulos los contratos irrazonables, por ejemplo, y una decisin considerara que en un caso particular un contrato irrazonable debe ser tenido como vlido, dicha decisin constituira una

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violacin de la regla, lo que no ocurrira si la nulidad estuviera establecida por un principio. Los principios jurdicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurdicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crtica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se encuentran implcitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado (Bix 1996: 23435).

2.4.3 La importancia terica de la distincin

La crtica que Dworkin formul a la teora de Hart apelando a la distincin entre normas y principios (1967) produjo una divisin en las filas del positivismo anglosajn. El argumento central de Dworkin (ver supra captulo 1), sostiene que en los casos difciles los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas apelando a principios. El positivismo jurdico deba ser rechazado porque resultaba incapaz de explicar esta caracterstica del razonamiento judicial sin renunciar a sus tesis bsicas. Especialmente la llamada prueba de pedigr, que en la teora de Hart era proveda por la Regla de Reconocimiento. A grandes rasgos podemos identificar dos lneas, que han sido denominadas de diferentes maneras a lo largo de las discusiones, de acuerdo a la posicin que asumen respecto de la incorporacin de los principios de moralidad como condicin de validez jurdica: (1) Positivismo jurdico excluyente, no-incorporacionista o duro [hard]. El principal representante de esta lnea es Joseph Raz. En ella se responde al desafo de Dworkin afirmando que se puede explicar como los principios jurdicos adquieren su validez jurdica de la misma forma que se hace con las reglas, esto es a travs de los criterios que establece la regla de reconocimiento. En pocas

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palabras, esta vertiente del positivismo no se compromete con un modelo de reglas, pero para ello no cree necesario abandonar la doctrina de la regla de reconocimiento ni la separacin estricta entre derecho y moral. (2) Positivismo jurdico incluyente, incorporacionista o blando [soft]. Despus de la publicacin del Postscript a El concepto de derecho se puede decir que el representante ms importante de esta corriente es el propio Hart (1994). Tambin aceptan que la regla de reconocimiento puede incluir principios de la misma manera que reglas. Sin embargo, difieren en la forma en la que entienden el impacto de esta inclusin. Las condiciones de validez de un sistema jurdico quedan establecidas de dos maneras: algunas pautas pertenecen al sistema por su origen y otras por sus contenidos morales4.

T - En los votos de los jueces Toms y Hans, se emplean principios para justificar las respectivas posiciones? T - Cmo podra formular los principios hallados? Presentan las propiedades que menciona Dworkin? T - Qu posicin asume en el debate entre Hart y Dworkin en relacin con la posibilidad de explicar con un modelo positivista la existencia de principios en los sistemas jurdicos? Fundamente su respuesta.

Pueden considerarse positivistas incorporacionistas Coleman, Lyons, Sartorius, Schauer y Waluchow, entre otros.

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2.5 Cuestionario de autoevaluacin

C - Qu relacin existe entre los trminos "ley", "norma" y "regla"? C - Qu es una norma? C - Cmo clasifica von Wright las normas? C - Qu son las reglas determinativas? D un ejemplo. C - Qu son las prescripciones? D un ejemplo. C - Qu es una directriz? D un ejemplo. C - Cmo entiende von Wright las costumbres? D un ejemplo. C - Qu son los principios morales? D un ejemplo. C - Qu son las reglas ideales? D un ejemplo. C - Cules son los elementos de las prescripciones? C - Cmo explica Hart la naturaleza de las reglas jurdicas? C - Cules son las caractersticas que permiten distinguir a las reglas jurdicas de otros tipos de reglas sociales? C - Qu es una sancin jurdica? C - Qu es un sistema jurdico? C - Cmo caracterizan Alchourrn y Bulygin la nocin de sistema jurdico? C - Qu tipos de normas se pueden encontrar en los sistemas jurdicos? C - Cmo distingue Dworkin las reglas de los principios? C - Por qu se dice que los principios jurdicos son derrotables? C - A qu se denomina el peso de un principio? C - Por qu es importante para la teora jurdica la distincin entre reglas y principios? C - Qu relevancia prctica tiene la distincin entre reglas y principios en relacin con la labor de los jueces?

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3
LA A P L I C A C I N DEL DERECHO
Discrecionalidad judicial

O - Comprender el
alcance y la relevancia de la llamada "tesis de la discrecionalidad judicial".

O - Analizar la
distincin entre casos fciles y casos difciles.

O - Aumentar el
control racional de la fundamentacin de las decisiones judiciales.

3.1 La discrecionalidad judicial

La teora de la decisin judicial contenida en El concepto de derecho (Hart 1963: cap. 7), parte del anlisis del significado de los trminos con los que se

deben necesariamente formular las reglas jurdicas. Para que el derecho pueda cumplir con su funcin bsica de regular la conducta de los sujetos mediante reglas, stas deben ser formuladas en el lenguaje natural utilizado en la comunidad. Para Hart, el significado de las palabras-concepto en las que deben ser formuladas las reglas, depende del uso que se haga de los mismos en dicha comunidad. Existen casos en los que la aplicacin del trmino no resulta problemtica, estos constituyen el ncleo del significado de la expresin. Pero existen otros casos en los que existen desacuerdos sobre si el trmino se aplica o no. En esos casos se debe apelar a consideraciones extralingsticas para fundar la decisin de aplicar o no el trmino en cuestin. Estos casos constituyen la zona de penumbra del significado de toda palabra-concepto perteneciente a un lenguaje natural. Por ejemplo, la palabra-concepto vehculo posee un ncleo de significado claro que permite aplicarla sin inconvenientes a automviles, trenes, aviones, botes, bicicletas, tractores, motocicletas, etc. Sin embargo, ante una patineta podran surgir discrepancias si alguien pretendiera llamarla vehculo. Ninguna consideracin de tipo lingstico podra ayudar a resolver, o a evitar, este tipo de cuestiones, pues estamos ante un caso que cae en la zona de penumbra del significado del trmino vehculo. Todas las palabras-concepto del lenguaje natural poseen un grado ineliminable de indeterminacin. Las reglas jurdicas, en consecuencia, permiten resolver sin inconvenientes los casos que caen dentro del ncleo de significado de las palabras-concepto con que se formulan. Esto son los denominados casos fciles. Pero existen casos que caen dentro del rea de penumbra, los denominados casos difciles. En estos casos, la regla no determina por s sola la solucin, y el juez debe elegir entre distintas alternativas apelando a consideraciones extrajurdicas. La existencia inevitable de estos "casos difciles" en la prctica de aplicacin judicial del derecho, constituye el fundamento de la llamada tesis de la discrecionalidad judicial.

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3.1.1 Casos difciles

La distincin entre casos fciles y difciles resulta crucial para las posiciones positivistas. Es lo que permite afirmar que la interpretacin, en tanto que actividad parcialmente creativa, constituye una actividad excepcional en la tarea de aplicar judicialmente el derecho. La distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (casos fciles) y de crearlo (casos difciles) (cf. Marmor 2001). Manuel Atienza (1993) se vale de la distincin entre "caso fcil" y "caso difcil" para analizar una serie de fallos tomados de la prctica judicial espaola, en un libro reciente destinado a servir de apoyo en las instituciones educacionales intermedias. A lo largo de la exposicin va delimitando el alcance de cada una de las expresiones y refinando la clasificacin inicial. En el inicio de su trabajo aclara que "... los casos jurdicos suelen clasificarse habitualmente en casos fciles o rutinarios y en casos difciles. La distincin es, por supuesto, til, pero no siempre es fcil de trazar..." (Atienza 1993: 32). Ms adelante en su exposicin propone trazar la distincin de la siguiente manera: "Un caso es fcil cuando, aplicando los criterios de lo que he llamado "racionalidad formal", el resultado es una decisin no controvertida. Un caso, por el contrario, es difcil cuando, al menos en principio, puede recibir ms de una respuesta correcta: el caso plantea la necesidad de armonizar entre s valores o principios que estn en conflicto, y se presentan diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o valores ltimos del ordenamiento." (Atienza 1993: 177). Para entender esta caracterizacin debemos aclarar la forma en la que el autor analiza la nocin de racionalidad formal en otros trabajos. Atienza (1987, 1990b) define la "racionalidad formal" en por la presencia de las siguientes notas: (1) respeto a principios de consistencia lgica, universalidad y coherencia; (2) utilizacin como premisas alguna de las llamadas fuentes de derecho vinculantes; (3) reconocimiento de los hechos probados en forma debida; y por

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ltimo (4) "no utiliza[cin] como elementos decisivos de la fundamentacin criterios ticos, polticos, etc. no previstos especficamente (...)" (Atienza, 1993:174). Por ltimo, Atienza afirma que existe un tercer tipo de casos, a los que llama casos trgicos, que surgen "... cuando en relacin con el mismo no cabe tomar una decisin que no vulnere algn principio o valor fundamental del sistema" (Atienza 1993: 177). La caracterizacin que propone Atienza no es compartida por todos aquellos preocupados por la cuestin, como lo muestra la existencia de un interesante debate en torno a la forma de caracterizar la nocin de caso difcil. Cerutti (1995) trata de poner claridad en esta disputa comparando la posicin al respecto de Genaro Carri, Riccardo Guastini y Ronald Dworkin. Utiliza como punto de partida la distincin entre caso individual y caso genrico1. La forma en que concluye su trabajo muestra que nos encontramos lejos de lograr un consenso en relacin con el uso de estas expresiones (Cerutti 1995: 64).

3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y dbil

Para Dworkin (1967) decir que alguien tiene discrecionalidad en el lenguaje ordinario tiene sentido solo en contextos en el que alguien tiene la carga de tomar decisiones en materias reguladas por pautas establecidas por una determinada autoridad. Segn este autor se pueden distinguir tres sentidos del termino discrecin:

Un "caso individual" es una circunstancia espacio-temporalmente situada, mientras que un "caso genrico" consiste en un conjunto de propiedades afirmadas conjuntamente. Homicidio, entendido como acto intencional de matar a un ser humano, sera un ejemplo de caso genrico definido por las propiedades ser un acto intencional y que consista en matar a un ser humano. El apualamiento de Csar por parte de Bruto ocurrido en el 44 a.c. a la maana constituye un ejemplo de caso individual de homicidio (ver Alchourrn y Bulygin 1975).

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(1) discrecionalidad en sentido dbil1: se emplea cuando por alguna razn las pautas que el funcionario debe aplicar no pueden ser aplicadas mecnicamente, sino que requieren el uso de opiniones [judgment]. Por ejemplo, si un teniente ordena a un sargento: Escoja sus cinco hombres mas experimentados y sgame. El enunciado La orden del teniente le abre un gran espacio de discrecionalidad al sargento utiliza este sentido dbil1 del trmino discrecionalidad pues significa que es difcil determinar por el contexto cuales son los mas experimentados. Esta vaguedad significa que el sargento deber utilizar para tomar su decisin (o para justificarla si se le requiriera que lo hiciera), adems de la regla mencionada, su opinin respecto de lo que el teniente quiso decir con la expresin ms experimentados. (2) discrecionalidad en sentido debil2: alude a la situacin en la que algn funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisin y la misma no puede ser revisada ni revertida por ningn otro funcionario. Esto presupone una estructura jerrquica en la que alguien sea la mxima autoridad pero en la que los patrones de autoridad sean diferentes para las diferentes clases de decisiones. Por ejemplo, en el ftbol algunas decisiones son tomadas por el comisario deportivo y el refer no puede alterarlas ni revisarlas ni aunque este en desacuerdo con sus opiniones. En esos casos puede decirse que el comisario deportivo goza de cierta discrecionalidad al respecto. (3) discrecionalidad en sentido fuerte: se emplea para decir que en algunas cuestiones el funcionario no se encuentra obligado o vinculado por las pautas establecidas por la autoridad a la que se encuentra sometido. El trmino discrecionalidad en este sentido no alude a cierta vaguedad o dificultad de las pautas, ni a quien tiene la ultima palabra al aplicarlas, sino a su alcance y a las decisiones que pretenden controlar. En este sentido el refer de box que debe determinar cual de los dos boxeadores fue ms agresivo no tiene discrecionalidad en sentido fuerte, pues dicha pauta constituye una regulacin de su decisin. Pero

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no se debe confundir el sentido fuerte de discrecionalidad con la absoluta libertad o la imposibilidad de criticar la decisin tomada. La discrecionalidad en sentido fuerte de un funcionario no significa que el mismo sea libre de decidir sin recurrir a pautas de racionalidad, sentido, efectividad o equidad. Slo se afirma que su decisin no se encuentra regulada por una pauta elaborada por la autoridad que se tiene en mente al plantear la cuestin en trminos de discrecionalidad. Su decisin puede ser criticada pero nunca por desobediencia. Segn Dworkin la doctrina de la discrecionalidad judicial que defienden los positivistas (ver supra) es o bien trivial, si se entiende la expresin discrecin en sentido dbil, o bien, entendida en un sentido fuerte, resulta infundada. Esto es as pues para poderla defender los positivistas deberan adoptar el enfoque de los principios jurdicos que niega que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, y que considera que existen ms all (o sobre) el derecho. Dworkin considera que ninguno de los argumentos que han dado los positivistas para demostrar esto resulta satisfactorio (ver supra).

3.1.3 En qu sentido los jueces crean derecho?

La pregunta "crean derecho los jueces?" ha motivado una gran cantidad de debates. Muchos de ellos, como seala acertadamente Carri (1990), son seudodisputas verbales, esto es discusiones en las que los participantes no estn en un desacuerdo genuino, porque no afirman dos tesis incompatibles sobre la misma cuestin. El desacuerdo es aparente pues quienes discuten usan las mismas expresiones lingsticas. Sin embargo, cuando se analizan con detalle los presupuestos de sus argumentaciones, se descubre que utilizan las expresiones con distinto significado. Eso los lleva a hablar de cosas diferentes, y a menudo a sostener tesis compatibles sobre el problema. No puede existir un desacuerdo genuino sin que exista un mnimo acuerdo entre los que discuten. Antes de

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comenzar a discutir en torno a la pregunta "crean derecho los jueces?" debemos precisar que entenderemos por "crear" y que sentido le daremos a la expresin "crear derecho" (cf. Bulyign 1966). La respuesta afirmativa o negativa a la pregunta estar determinada, en gran parte, por los significados que le demos a las expresiones claves antes mencionadas. La discusin en torno al llamado problema de la discrecionalidad judicial tiene importantes consecuencias para la cuestin que nos ocupa. Si las normas jurdicas dejan inevitablemente un espacio de indeterminacin que los juez deben cubrir apelando a razones extra jurdicas, cuando los jueces resuelven un caso que cae en esa zona de indeterminacin lo que hacen es "crear el derecho" para el caso en cuestin. Pero si la indeterminacin no existe, si los materiales jurdicos permiten resolver todos los casos que se presenten y los jueces para hacerlo no poseen ningn grado de discrecionalidad (en sentido fuerte), entonces no se puede afirmar que los jueces "crean derecho".

T - Si usted aceptara la tesis de Hart en relacin con la existencia de discrecionalidad en la aplicacin judicial del derecho, qu posicin debera asumir en relacin con la pregunta que da ttulo a esta seccin? T - Y si tomara como punto de partida la posicin de Dworkin?

3.2 Razonamiento judicial

Bulygin en el artculo "Sentencia judicial y creacin de derecho" (1966) afirma, entre otras cosas, que las sentencias judiciales son entidades complejas que contienen tanto normas individuales como generales. Debe entenderse que la sentencia est formada no slo por la parte resolutiva (norma individual), sino

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tambin por los considerandos (segmento en el que el juez da las razones que justifican la adopcin de dicha resolucin). Segn Bulygin, la sentencia puede ser reconstruida como un argumento o razonamiento, en el que la resolucin ocupara el lugar de la conclusin y cuyas premisas se encontraran en los considerandos (aunque no todos los enunciados que all figuren puedan ser considerados premisas necesarias para inferir la conclusin). La forma de entender la naturaleza del argumento judicial es lo que diferencia las distintas propuestas que se han formulado en filosofa del derecho para explicar el razonamiento jurdico. No es nuestro objetivo entrar en esa discusin, sino presentar algunos elementos bsicos subyacentes a toda propuesta que adopte como punto de partida la sugerencia de Bulygin.

3.2.1 Razonamiento jurdico y deduccin

Desde esta perspectiva, una resolucin o decisin judicial debera ser considerada justificada o fundada, si la conclusin del argumento en el que se expresa el contenido de dicha decisin, se deduce lgicamente de sus premisas. Esto es, de la norma jurdica general, los enunciados fcticos que describen los hechos o circunstancias del caso y de las definiciones adoptadas para interpretar las formulaciones normativas. Por ende, los enunciados que podemos hallar como premisas en estos razonamientos son de tres tipos: normas, definiciones y enunciados fcticos. Para Bulygin una sentencia justificada o decisin judicial justificada es aquella en la que el argumento formado por la norma jurdica general, la premisa fctica y eventualmente las definiciones contenidas en sus considerandos, como premisas, y la norma individual que expresa el contenido de la decisin, como conclusin, resulta lgicamente vlido (ver Bulygin 1966:

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356-57)2. Un argumento es considerado un argumento deductivo vlido cuando podemos afirmar que, si sus premisas fueran verdaderas, su conclusin sera necesariamente verdadera (ver el Mdulo de Argumentacin Judicial para ampliar esta breve definicin).

T - Reconstruya los votos de los jueces Toms y Hans en el caso del nieto asesino aplicando el modelo deductivo de Eugenio Bulygin.

Consideramos que esta reconstruccin no permite dar cuenta de una parte fundamental del significado de la expresin "sentencia justificada". Tanto las normas procesales, como los juristas cuando hablan de la justificacin de una decisin, no slo aluden a la relacin lgica entre un enunciado normativo, un enunciado fctico y ciertas definiciones, sino que exigen que tambin se expliciten las razones que llevan a adoptar cada una de esas premisas. Estos argumentos, por lo general no demostrativos, tambin deben ser correctos para que la decisin se considere justificada. Para poder dar cuenta de esta peculiaridad, el razonamiento judicial debera ser concebido como un conjunto de argumentos, distribuidos segn diferentes niveles de justificacin. La propuesta de Bulygin debera ser complementada con un anlisis de los distintos argumentos con los que se justifica la adopcin de cada una de las premisas que se utilizan en el razonamiento normativo que l reconstruye. Esta limitacin de su propuesta es reconocida por el propio Bulygin en el artculo que estamos analizando. En una nota a pie de pgina, cuando considera el papel que representa la analoga en la
No empleamos la expresin "silogismo", comn en cierta literatura sobre el tema, pues los silogismos son slo una clase de los argumentos lgicamente correctos (vlidos). No todos los argumentos contenidos en una sentencia pueden ser reconstruidos como silogismos, y no existe ninguna razn para reducir los argumentos vlidos a la clase de los silogismos vlidos (cf. Copi y Cohen 1995, Pea Ayazo 1997).
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actividad de justificar las normas generales que crean los jueces, sostiene: Esto muestra que nuestro esquema de fundamentacin es excesivamente simplista. Un anlisis ms elaborado tendra que tomar en cuenta los distintos niveles de justificacin. (Bulygin 1966: 362, nota 15). Presentaremos a continuacin algunas explicaciones del razonamiento judicial en la que se puede dar cuenta de los otros niveles de justificacin a los que alude Bulygin.

3.2.2 La sentencia judicial como una argumentacin

Un argumento es un conjunto de enunciados en el que un subconjunto de dichos enunciados constituyen las razones para aceptar otro de los enunciados que lo componen. A los enunciados que constituyen las razones se los denomina premisas, y al enunciado que se pretende apoyar con estas se lo llama conclusin. Los enunciados son expresiones lingsticas de las que se puede decir que son verdaderas o falsas porque se proponen informar acerca de algo.El orden en el que aparecen los enunciados en seno de un argumento resulta totalmente irrelevante para su estructura. No existen pautas estrictas para determinar la presencia de un argumento en un fragmento de discurso ni tampoco para identificar sus premisas o su conclusin. Sin embargo esta es la principal tarea que debemos realizar si queremos determinar el grado de apoyo que recibe cualquier afirmacin. Para ilustrar lo dicho tomemos los siguientes ejemplos: (1 ) Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguien haba estado all y haba sacado un caballo, no haba ladrado. Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conoca bien. (2) Si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de pura destreza. En el ajedrez no hay factores aleatorios. Por lo tanto, el ajedrez es un juego de pura destreza.

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(3) El ajedrez es un juego de pura destreza, porque en el ajedrez no hay factores aleatorios y si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de pura destreza. (4) El gaucho se levanta a la maana, y mira al horizonte otra vez. Lleva sin dormir una semana, perdi una china de rojo libans. Qu est pasando? Algo esta cambiando? Siempre era el que apagaba la luz. Qu est pasando? dice el viejo Armando, mientras hace trampas en el mus. En cules de estos fragmentos podemos identificar la presencia de argumentos? La respuesta es que en (1), (2) y (3) se expresan argumentos, pues en ambos detectamos un intento para que aceptemos la verdad de ciertos enunciados tomando como fundamento otros enunciados. En el caso (1) lo que se quiere demostrar es la afirmacin el visitante era alguien a quien el perro conoca bien (conclusin), y se dan como razn o apoyo los enunciados haba un perro en el establo, alguien entro al establo y robo un caballo y el perro no ladr (premisas). Todava no nos importa determinar si el argumento es bueno o malo, si debemos aceptarlo como una buena razn o no, pues para poder determinar esto tenemos previamente que haber identificado con la mayor precisin posible todos los elementos que deberemos considerar en dicha tarea. Los casos (2) y (3) encontramos ilustrado lo dicho cuando afirmamos que la presentacin lingstica del argumento no es relevante para determinar sus componentes y estructura. En ambos casos se quiere probar que el ajedrez es un juego de pura destreza (conclusin), y las razones son que si en el ajedrez no hay factores aleatorios entonces el ajedrez es un juego de pura destreza y que en el ajedrez no hay factores aleatorios (premisas). Por ende el argumento es el mismo en ambos casos independientemente de las grandes diferencias que podemos detectar a nivel lingstico entre ambos fragmentos. El ejemplo (4), por ltimo, es un claro ejemplo de fragmento lingstico, compuesto en gran parte por enunciados y tambin por expresiones que, de

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acuerdo a nuestra definicin, no pueden considerarse enunciados porque no son susceptibles de verdad o falsedad, como son las preguntas. Una pregunta exige cierta respuesta, pero en si misma no puede ser considerada ni verdadera ni falsa. En algunos argumentos pueden darse por sentados ciertos enunciados. Esto significa que quien lo construyo dejo algunas de las afirmaciones necesarias para fundamentar la conclusin (o la conclusin misma) sin formular. La tarea de identificacin requiere determinar tambin los enunciados tcitos o presupuestos en un argumento, pues los mismos pueden resultar claves a la hora de evaluar su fuerza. A veces se dejan presupuestos enunciados que se consideran evidentes, por una razn de economa estilstica, pero en otras ocasiones se encubren de esta manera los aspectos ms dbiles de un argumento. Tomemos el ejemplo (1) dado anteriormente: Premisa 1. Haba un perro en el establo. Premisa 2. Alguien entro al establo y robo un caballo y el perro no ladr. Conclusin. El visitante era alguien a quien el perro conoca bien. En este caso podemos detectar la presencia de una premisa tcita, encubierta o presupuesta, pues la misma resulta necesaria para que del conjunto de enunciados explcitamente dado pueda derivar la conclusin propuesta. Cul es esa informacin oculta? Sencillamente lo que no se formula es el enunciado Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien, la que puede considerarse de esta manera una premisa tcita del argumento. El argumento, si intentramos evaluar su fuerza, debera presentarse en realidad de la siguiente manera: Premisa 1. Haba un perro en el establo. Premisa 2. Alguien entro al establo y robo un caballo y el perro no ladr. Premisa 3 (presupuesta o tcita). Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien.

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Conclusin. El visitante era alguien a quien el perro conoca bien. Si observamos el resultado veremos que el argumento resulta ahora mucho mejor que en su anterior presentacin. Pero lo que nos motiva para detectar este tipo de premisas no es un afn esttico. Lo hacemos porque un argumento, para ser considerado un buen fundamento para afirmar la conclusin que se pretende defender con l, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo ms importante es que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas presupuestas. Antes de evaluar argumentos, se debe previamente (1) reconocer los razonamientos cuando aparecen; (2) identificar sus premisas y sus conclusiones, (3) reconstruirlo explicitando los enunciados tcitos o presupuestos. Existen dos criterios para la identificacin de premisas tcitas (a) semntico: se debe presuponer aquella premisa que aluda a los contenidos de la conclusin que no estn presentes en ninguna de las premisas formuladas, (b) lgico: se debe presuponer aquella premisa que permita reconstruir el argumento como un razonamiento vlido. La solidez de un argumento depende de dos aspectos: su forma lgica y la verdad de sus premisas. Para mostrar la aceptabilidad de las premisas de las que se parte no queda otro remedio que construir otros argumentos para hacerlo, los que suelen denominarse subargumentos. Cualquier conclusin que se intente demostrar mediante un argumento puede ser aceptada o rechazada no por su contenido especfico sino por la solidez de los argumentos y subargumentos en los que se apoya, bastara con mostrar que alguna de las premisas o subpremisas no puede ser aceptada para rechazar la afirmacin que se pretenda extraer de ellas.

3.2.2.1 Argumentacin Una "argumentacin" es un texto argumentativo en el que encontramos una gran cantidad de argumentos y subargumentos enlazados, de manera tal que

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algunos de ellos resultan el fundamento para la adopcin de las premisas de otros de los argumentos que la componen. La solidez de una argumentacin depende de la solidez de cada uno de los argumentos que la componen. Si alguno de los argumentos y subargumentos no es slido, esta falta de solidez se puede predicar de la argumentacin como un todo. Por ello la unidad mnima de anlisis es el argumento, tal como fuera definido en el inicio de esta seccin. Tomemos el siguiente ejemplo, que aunque dista de tener toda la complejidad que poseen normalmente las argumentaciones en lenguaje natural, presenta mayores inconvenientes que los ejemplos simples presentados anteriormente. La pena capital se justifica moralmente algunas veces como un medio de prevenir la reiteracin del delito por parte del criminal. Por sus actos pasados el criminal se ha mostrado vicioso y peligroso. Es muy probable que cualquier persona lo suficientemente depravada como para matar o violar acte de nuevo de una forma socialmente perjudicial. La nica manera segura de prevenir que tal persona asesine, rapte o viole de nuevo en el futuro es ejecutarla. La prisin esta lejos de ser el medio ms efectivo para proteger a la sociedad, y ms bien es un medio muy poco eficaz para protegerla de los criminales peligrosos. La mayor parte de los presos son liberados despus de un cierto tiempo -a menudo ms peligrosos que cuando ingresaron- simplemente bajo palabra, por amnista o por expiracin de su condena. Adems, la fuga siempre es posible, en cualquier caso. E incluso dentro de los lmites de la prisin, un criminal condenado puede matar o secuestrar a un guardin, a un compaero o a un visitante. Ejecutar a un criminal condenado es la nica manera segura de impedir que cometa otros actos criminales. Dado que es correcto proteger a los miembros inocentes de la sociedad de los crmenes y delitos, tambin ser correcta en algunas ocasiones la pena capital. (Wellman, Carl, Morales y Eticas, Madrid, Tecnos, 1982). Una forma de iniciar la tarea de anlisis es tratar de determinar cul es la pregunta a la que la conclusin del argumento intenta dar una respuesta, o lo que es lo mismo, cul es el problema que se intenta resolver mediante la argumentacin. En el ejemplo podemos definir el problema que se plantea el autor de la siguiente manera: Est la pena capital moralmente justificada en alguna

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ocasin? Este primer paso es crucial, pues de el depender la reconstruccin que hagamos del argumento, as como la evaluacin respecto a la pertinencia o relevancia de las premisas aportadas como razones. Si en vez de definir el problema como lo hemos hecho, creemos que en realidad el autor intenta responder a la pregunta: Sirve la crcel para evitar la reiteracin delictiva?, tendremos una visin totalmente diferente de la argumentacin, y muchos enunciados que son premisas en el punto de vista adoptado en un principio, pasan a ser enunciados superfluos en la nueva reconstruccin. En nuestro ejemplo, la respuesta del autor es clara: la pena de muerte est moralmente justificada en algunas ocasiones. Debemos ahora identificar las razones con las que se pretende apoyar esa conclusin. No hay reglas inflexibles y unvocas para interpretar y reconstruir las argumentaciones, pero tenemos que tratar de elegir la alternativa interpretativa que (a) respete en la medida de lo conocido la intencin del autor; (b) nos permita dar cuenta de la mayor cantidad de enunciados que componen la argumentacin; (c) que presente la versin ms poderosa o fuerte de la posicin del autor. Cul es el argumento principal? Es aquel que tiene como conclusin la respuesta al problema planteado por el autor del fragmento. En este caso podemos reconstruirlo como sigue, detectando de paso las premisas implcitas [PI] en el mismo: 1. Es correcto proteger a los miembros inocentes de la sociedad de los crmenes y delitos. 2. Se protege a los miembros inocentes de la sociedad de los crmenes y delitos evitando que aquellos que ya delinquieron puedan volver a hacerlo. [PI] 3. La nica manera segura de prevenir que un delincuente que se ha mostrado vicioso y peligroso vuelva a delinquir es ejecutarlo. 4. Una pena esta moralmente justificada si es el medio ms seguro para prevenir la reiteracin del delito por parte del criminal. [PI] 5. Por lo tanto, la pena capital esta justificada moralmente en algunas ocasiones.

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Las premisas implcitas no son objeto de una defensa abierta en el fragmento por lo que nunca podremos detectar subargumentos en su apoyo. En cambio, cada una de las premisas explcitas debera estar apoyada por otras razones, a menos que se las considere indiscutibles. Sin embargo no siempre se dan as las cosas, en nuestro ejemplo podemos ver como todo el esfuerzo argumentativo esta puesto en la construccin de subargumentos en apoyo de la premisa 3., dejando a la premisa 1. sin ningn tipo de apoyo racional. Pero encontramos, en cambio, un conjunto de argumentos tendientes a apoyar algunas de las premisas de los subargumentos detectados. Deberamos llamarlos sub-subargumentos, pero nos referiremos a ellos con la denominacin genrica de subargumento, especificando en cada caso el enunciado al que brindan apoyo. Frente a cada subargumento corresponde realizar el mismo anlisis, incluso la deteccin de subpremisas implcitas [SPI]. (1) Subargumento en apoyo de la premisa 3: (a) Es muy probable que una persona capaz de cometer delitos graves acte de nuevo de una forma socialmente perjudicial. (b) La funcin de las penas es proteger a la sociedad evitando que los delincuentes puedan actuar de nuevo de una forma socialmente perjudicial.[SPI] (c ) La prisin es un medio muy poco eficaz para proteger a la sociedad de los criminales peligrosos. (d) Slo se puede proteger a la sociedad de los criminales peligrosos envindolos a prisin o ejecutndolos.[SPI]. Por lo tanto, la nica manera segura de prevenir que tal persona delinca de la misma manera en el futuro es ejecutarla. (2) Subargumento en apoyo de la subpremisa (c): La mayor parte de los presos son liberados despus de un cierto tiempo, a menudo ms peligrosos que cuando ingresaron. La fuga de una prisin es siempre posible. Dentro de los lmites de la prisin un condenado puede volver a delinquir. Si una persona cometi un delito es muy probable que vuelva a delinquir .[SPI]. Se protege a la sociedad evitando que los delincuentes puedan cometer nuevos delitos.[SPI]. Por lo tanto, la prisin es un medio muy poco eficaz para proteger a la sociedad de los criminales peligrosos. Este anlisis nos permite trazar hipotticamente las siguientes lneas de crtica, alguna de las cuales deberemos desarrollar si es que no queremos aceptar la terrible conclusin del argumento analizado:

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[1] Una primera lnea de crtica puede establecerse a partir de la constatacin de que la base del argumento es la teora de la justificacin de la pena que aparece subyacente en la premisa implcita 4., y que corresponde a las denominadas teoras de la prevencin especial, ampliamente discutidas en filosofa del derecho penal. [2] Pero an si se aceptara tal teora justificadora de la pena o no se quisiera ingresar en dichas cuestiones, deberan darse razones adicionales para aceptar las premisas (a) y (d) con las que se intenta demostrar la premisa 3., y tambin para aceptar la premisa implcita con que se refuerza la premisa (c), a saber el enunciado slo se puede proteger a la sociedad de los criminales peligrosos envindolos a prisin o ejecutndolos, cuya aceptacin es altamente discutible. Ambas lneas son interesantes y llevan a derrotar el argumento por falta de justificacin suficiente. No obstante creo que la tarea crtica debera centrarse en la primera de las mencionadas, pues su cada hace innecesaria toda crtica ulterior. La posibilidad de realizar estas afirmaciones esta dada por el anlisis realizado previamente, lo que demuestra su importancia a la hora de evaluar las razones que se dan en apoyo de cualquier tipo de afirmacin.

3.2.2.2 Evaluacin de argumentaciones Resumiendo lo dicho, podemos decir que para evaluar una argumentacin se deben seguir los siguientes pasos: (1) Determinar la cuestin sobre la se pretende tomar partido en el texto argumentativo, e identificar la posicin que en l se defiende respecto de ella. (2) Descomponer la argumentacin en los distintos argumentos y subargumentos que la componen, teniendo en cuenta el rol que juegan en la estrategia argumentativa del texto a analizar. (3) Una vez identificados los argumentos debemos preguntarnos sin son correctos o incorrectos, si son buenos argumentos. Esta pregunta nos lleva a

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evaluarlos de una manera distinta a la mera discusin de la verdad o plausibilidad de sus premisas. (4) Un argumento se llama slido cuando posee dos caractersticas: (1) es lgicamente correcto, y (2) est formado por premisas verdaderas. La verdad de las premisas es una cuestin que depende de aquello sobre lo que se est argumentando, no es algo sobre lo que la lgica tenga nada que decir. La lgica es la disciplina que se encarga de estudiar y sistematizar las reglas que permiten determinar la correccin o incorreccin de un argumento, cualquiera sea el tema sobre el que traten sus premisas y su conclusin. Existen distintos tipos de argumentos, pero la distincin ms importante que cabe realizar es entre argumentos deductivos y argumentos inductivos. Los argumentos deductivos son aquellos cuya validez se puede demostrar empleando las tcnicas de la llamada lgica formal. Un argumento deductivo o vlido es aquel que permite afirmar que, en caso de que sus premisas sean verdaderas, su conclusin es necesariamente verdadera. No es posible concebir un argumento deductivo o vlido que teniendo premisas verdaderas tenga una conclusin falsa. Los argumentos inductivos son todos aquellos que no pueden ser considerados argumentos deductivos, esto es, son aquellos argumentos cuya forma lgica no garantiza necesariamente que partiendo de premisas verdaderas obtengamos siempre una conclusin tambin verdadera. Los argumentos inductivos son por definicin argumentos invlidos (no deductivos), pues el apoyo que brindan a su conclusin depende en parte de la verdad de sus premisas. Sin embargo no todos los argumentos inductivos son iguales, hay buenos argumentos inductivos y tambin los hay malos. La lgica informal se encarga de catalogar y explicar aquellos argumentos que son malos argumentos inductivos (falacias) a pesar de que a simple vista puedan llegar a pasar por buenos argumentos.

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La lgica inductiva aspira a reconstruir una nocin adecuada de argumento inductivo correcto que sea independiente de la verdad de sus premisas, o al menos de aislar los criterios de correccin de algunas formas muy usuales de argumentos inductivos, como por ejemplo las analogas. Las teoras de la argumentacin jurdica y la lgica jurdica, se ocupan de determinar la correccin de ciertos argumentos tpicamente jurdicos (como los argumentos a fortiori y a pari, por ejemplo), haciendo hincapi en sus aspectos materiales y formales respectivamente.

3.2.2.3 La argumentacin judicial Todo lo dicho anteriormente en relacin con las "argumentaciones" en general, es aplicable al anlisis de la fundamentacin de las decisiones judiciales. Para ello debemos considerar que las sentencias judiciales pueden reconstruirse como argumentaciones, cuyo argumento central tiene como conclusin el contenido del acto de decisin y como premisas el enunciado normativo general y la descripcin de los hechos relevantes, y los subargumentos expresan las razones para apoyar la verdad de estas premisas. No resulta importante para este enfoque determinar a priori la naturaleza de los argumentos que pueden formularse en la fundamentacin de una decisin judicial. Luego de reconstruir el argumento principal y los distintos subargumentos se debe precisar el tipo de argumentos de los que se trata, para aplicar en la tarea de evaluacin la herramienta terica que resulte ms apropiada (ver supra). Puede ser til para guiar la tare de reconstruccin de una sentencia, tener en cuenta las cuestiones que habitualmente se pueden plantear en ellas. La pregunta que permite reconstruir el argumento principal suele ser: "cmo debe ser resuelto el caso x?"3. Atienza (1991) sostiene que en las argumentaciones judiciales (como
En cada caso habr que ajustar los trminos en los que se formule la pregunta principal. Por ejemplo, en el caso del nieto-asesino, la pregunta central no sera "cmo se debe resolver el caso del nieto-asesino?" sino el interrogante ms preciso "tiene derecho a recibir la herencia que su abuelo le dej mediante testamento vlido el nieto que lo asesin para anticipar el proceso
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en casi todas), los problemas surgen por falta o exceso de informacin, por lo que argumentar en esos casos concretos significar agregar o eliminar informacin a los efectos de finalizar el proceso de la argumentacin con un apoyo mayor a la conclusin que cuando se inici. As se pueden detectar cuatro tipos de problemas en el marco de una argumentacin jurdica (no todos se deben presentar en la misma sentencia): (1) problemas de relevancia, qu enunciados jurdicos se deben utilizar para resolver el caso x?; (2) problemas de interpretacin, cmo se deben entender los trminos de dichos enunciados? o cmo se deben interpretarse esos enunciados? (3) problemas de prueba, el caso individual x ha tenido lugar? o estn probados los hechos relevantes que permiten determinar la existencia del caso individual x?; (4) problemas de calificacin, es el caso individual x una instancia de aplicacin del caso genrico X descrito en el enunciado jurdico general con el que se pretende fundar la decisin? Todas las cuestiones analizadas en esta ltima seccin del captulo reciben un tratamiento pormenorizado en el Mdulo de Argumentacin Judicial, y muchas de ellas son retomadas y ampliadas en el Mdulo de Argumentacin oral en debates judiciales que se encuentra en proceso de elaboracin.

T - Reconstruya los votos de los jueces Toms y Hans en el caso del nieto asesino como si se tratara de una argumentacin, sealando la cuestin principal, la posicin a defender, el argumento central y los subargumentos (identificando la cuestin que los motiva).

sucesorio?".

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3.3 Cuestionario de autoevaluacin

C - Cul es el contenido de la llamada "tesis de la discrecionalidad judicial"? C - Cmo se puede distinguir entre casos fciles y difciles? C - Por qu es importante esa distincin? C - Cules son los distintos sentidos con los que se puede emplear la expresin "discrecin"? C - Qu relacin existe entre la pregunta sobre si los jueces crean o no derecho y la posicin que se asume frente a la "tesis de la discrecionalidad judicial"? C - Por qu se reconstruye la sentencia judicial como un argumento? C - Cules seran las premisas y cul la conclusin en una sentencia judicial? C - Por qu se diferencian las expresiones "argumento" y "argumentacin"? C - De qu depende la solidez de un argumento? C - Por qu es importante reconstruir los argumentos formulados en lenguaje natural? C - Cules son los problemas que pueden exigir la construccin de argumentaciones en el marco de una sentencia judicial?

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D E R E C H O, J U S T I C I A Y GNERO
Presupuestos filosficos de la actividad decisoria del juez

O Identificar las
notas caractersticas de las principales teora de la justicia contemporneas.

O Analizar la manera
en la que las concepciones de la justicia inciden en la decisin judicial en casos difciles.

O Mostrar el papel
que debe cumplir el juez frente a las demandas del sistema de derechos humanos internacional en relacin con los derechos de las mujeres.

Nuestras creencias forman un continuo, desde aquellas relacionadas con el mundo material hasta las que tienen que ver con nuestras ideas ms abstractas y generales. Toda decisin prctica se apoya en presupuestos tericos. En las decisiones judiciales, esos presupuestos tienen que ver con la manera en la que el juez entiende ciertos conceptos como derecho, norma jurdica, principios,

aplicacin del derecho, justicia, gnero, etc. La filosofa es la disciplina que se encarga de reflexionar sistemticamente sobre las ideas ms generales sobre las que descansan nuestra forma de ver el mundo y la mayora de nuestras decisiones prcticas. En el mdulo de Filosofa del Derecho se ponen de manifiesto las conexiones profundas que existen entre las creencias filosficas del juez y la fundamentacin de sus decisiones, y se ofrece un conocimiento sucinto y actualizado de algunas de las discusiones tericas ms importantes que se han producido en los ltimos aos en el dominio de la filosofa jurdica. El mdulo resuelve un problema fundamental para el juez: cules son aquellas razones profundas que lo inducen a tomar determinado tipo de decisiones? Lo hace materializando los criterios de formacin de magistrados y jueces establecidos por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Fomenta la independencia del Juez, al aumentar su capacidad de autorreflexin. Sensibiliza en relacin con la diversidad cultural y el respeto por la dignidad humana y la eliminacin de toda forma de discriminacin. Y lo hace mediante una aproximacin sistemtica e integral de la formacin, entendindola como un proceso de autoaprendizaje autodirigido y semipresencial, desde una visin pluralista y constructivista del conocimiento. Todos estos elementos estn orientados, en ltima instancia, hacia el mejoramiento de la Administracin de Justicia. La transversalidad se hace presente mediante un impulso a la oralidad en gran parte de las actividades de ejercitacin y evaluacin propuestas. Los nuevos contenidos conectan el enfoque constitucional, y la aplicacin de tratados internacionales a que est obligada Colombia, con los contenidos ms generales del sistema de justicia de mayor aceptacin a nivel internacional de la actualidad: el sistema de derechos humanos. Estas exigencias de justicia, generadas por lites ajenas a los contextos concretos de aplicacin, requieren de una labor indispensable de mediacin y traduccin a las distintas realidades jurdicas y sociales en las que deben ponerse en juego. Los jueces y magistrados son actores privilegiados en este proceso, tal como el mdulo de Filosofa del Derecho se

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encarga de remarcar. Todos los temas responden a las consideraciones vertidas durante la etapa de diagnstico.

4.1 Justicia y aplicacin del derecho

Herman Melville escribi Billy Budd, marinero en 1889, dos aos antes de su muerte (aunque la obra no fue publicada hasta 1924). La accin se ubica en 1797, pero termina con la fecha 19 de abril de 1891. Melville la relaciona expresamente con el ambiente generado por la reciente Revolucin Francesa, que haba generado varios motines en alta mar. Esta informacin constituye el teln de fondo para los sucesos narrados. Billy Budd, marinero en un buque mercante, es alistado por la fuerza para servir en una nave de guerra. Su belleza, juventud, inocencia y bondad lo distinguen entre sus compaeros de travesa. Pero tambin su incapacidad para hablar en pblico. El maestro de armas, Claggart, encargado de las funciones policiales, es la contracara moral de Budd. Sus reacciones ante el joven oscilan entre la febril pasin y el odio. Desde su llegada comienza a hostigarlo sin razn aparente. Los otros marineros advierten al muchacho de la inquina personal que Claggart siente por l, pero como Billy no conoce la maldad no atina a desconfiar. Aprovechando el recuerdo fresco de un motn reciente, Claggart lo acusa falsamente de sedicin. El capitn Vere, funcionario correcto y contrario a los ideales de la Revolucin Francesa, rene al acusador y al acusado en su cabina. Durante el careo, por la impotencia que siente por no poder hablar en su propia defensa, Budd golpea a Claggart y lo mata. Ante el mdico, el capitn sufre un ataque de excitacin inusitado, durante el cual proclama la total inocencia de Billy Budd pero al mismo tiempo afirma que es su deber ahorcarlo. Convoca a un consejo de guerra sumarsimo, elige el tribunal y se erige en fiscal, defensor,

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testigo y juez. Budd niega el cargo de sedicin, pero reconoce el homicidio accidental que ha provocado. Vere dice que le cree en voz alta, pero limita el caso slo a la muerte de Claggart, pues considera que es mucho ms grave para la disciplina militar. En su alegato final, el capitn funda la condena a muerte de Billy por las consecuencias que tendra en la flota el hecho de absolver a un marinero por la muerte de su superior. Durante la ejecucin, Budd bendice a su capitn a pesar de todo. Al poco tiempo, Vere muere por heridas de combate y sus ltimas palabras son Billy Budd. Un peridico naval narra lo sucedido resaltando el valor de Claggart, pero entre los marineros se entonan canciones y se santifica la figura de Billy Budd. Billy Budd, como Moby Dick en la novela ms famosa de Melville, slo es importante en el relato como generador de reacciones en los otros personajes de la obra, en este caso Claggart y Vere. Hay ciertas marcas en el texto que sugieren que lo importante es determinar la naturaleza oculta de esos personajes, tomando como punto de referencia sus extraos comportamientos (ver captulos II, XII y XXII). Budd posee una belleza casi femenina, lo que lo transforma en objeto de deseo inconsciente de muchos miembros de la tripulacin, compuesta por hombres con una prolongada abstinencia sexual (al menos heterosexual). El grado en que ese deseo oculto puja con la fuerza inversa de su represin, (por la carga moral negativa con la que se vive la homosexualidad en el mbito militar), permite explicar muchas de las reacciones de los personajes: (1) el capitn del buque mercante en el que serva Budd al inicio de la obra se larga a llorar cuando su marinero favorito es reclutado por la fuerza (amor filial); (2) los marineros sienten fervor por Billy (amor amistad); (3) los apodos que le ponen en el buque, como baby, bouty, handsome, ponen de manifiesto los sentimientos ocultos que despierta (el chiste canaliza lo reprimido); (4) la necesidad de destruir el objeto que genera el deseo reprimido por razones morales es lo que motiva aparentemente los actos de Claggart y, en cierta medida, tambin los de Vere. Como dice Melville en el texto casi de forma contempornea con Freud- la locura (neurosis dira el viens) no posee fronteras claras, es cuestin de grados como los colores del arco

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iris. El relato juega con todos estos elementos en el terreno de la ambigedad. Parafraseando a Borges en sus Ensayos dantescos: en el relato Claggart es y no es un homosexual reprimido, esta es su esencia. Esto hace a la novel de Melville una pieza literaria valiosa, pues admite esta y muchas otras lecturas (Cf. Thomas 1987). La novela plantea tambin problemas jurdicos de gran importancia. En primer lugar, se la puede entender como una crtica al llamado proceso inquisitivo, en el que el juez asume la labor de investigacin y posterior juzgamiento de esos hechos. En los que la separacin entre acusador y juez se desdibuja, en la que no se da publicidad al proceso, y en el que no existe ni libertad probatoria ni defensa tcnica garantizada. Es este tipo de proceso el que lleva a cabo Vere, quien reconoce que ante un tribunal menos arbitrario y ms misericordioso esa alegacin [el estado emocional en el que se encontraba Budd cuando golpe a Claggart] sera ampliamente atenuante. Y en el Tribunal Supremo llevara a la absolucin. (Melville 1986: 190). En un proceso acusatorio no se hubiera podido condenar a un inocente de forma tan descarada (o al menos no con la pena mxima). Pero la crtica ms directa se formula contra el utilitarismo como filosofa moral y poltica (y como forma de justificar moralmente la imposicin de castigos jurdicos)1. Vere decide la muerte de Budd mucho antes de celebrar el proceso, lo que hace luego es buscar una justificacin jurdica para su decisin. Crea el tribunal, limita el caso y las reglas a emplear, fija su interpretacin, pero aun as su sentencia no est basada en razones legales. Ante el pedido de clemencia del teniente que formaba parte del tribunal (No podemos condenar y sin embargo mitigar el castigo?), Vere responde: Teniente, aunque eso fuera claramente legal para nosotros en estas circunstancias, considere las consecuencias de tal clemencia. La gente refirindose a la tripulacin del barco- tiene sentido comn:
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Otra interesante novela que plantea la cuestin desde otro ngulo es El hombre que quera ser culpable de Henrik Stangerup (1991). En ella se cuestiona la validez de la pretensin utilitarista de reemplazar el castigo por el tratamiento. Ver el anlisis que de ella realiza Garca Amado (2003: 372-386).

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la mayor parte de ellos conocen nuestros usos navales y tradiciones, y cmo lo tomaran? Aunque se les pudiera explicar no tienen esa especia de reaccin inteligente que podra capacitarles para comprender y discriminar. No, para la gente, la accin del gaviero ser sencillo homicidio cometido en flagrante acto de sedicin. Ellos saben que castigo ha de seguir a eso. Pero no se sigue. Por qu?, meditarn. Ya saben lo que son los marineros. No volvern a los recientes disturbios del Norte? S. Conocen la alarma bien fundada; el pnico que difundi por Inglaterra. Consideraran cobarde su sentencia clemente. Creeran que nos echamos atrs, que les tenemos miedo, miedo de practicar un rigor leal singularmente requerido en esta coyuntura, para que no provoque nuevos disturbios. Qu vergenza para nosotros tal conjetura por parte de ellos, y qu mortal para la disciplina! Ya ven entonces adnde apunto firmemente, impelido por el deber y por la ley En resumen, Billy Budd fue normalmente declarado culpable y sentenciado a ser colgado de un penol al comenzar la guardia de alba, por ser entonces de noche: de otro modo, la sentencia se habra cumplido en el acto. (Melville 1986: 191-193). Si leemos los fundamentos de Vere, y a pesar de su intento por derivar su condena de las leyes navales vigentes, vemos con claridad que sus razones fueron muy distintas. El cdigo militar hubiera servido tanto para condenar a muerte a Budd como para optar por otro tipo de condena revisable posteriormente. La opcin por una de ellas se hizo teniendo en mente las consecuencias del acto de castigo (o de su ausencia). Esta es la justificacin que los utilitaristas han ofrecido para el castigo. Una pena est justificada si trae aparejadas consecuencias socialmente deseables. El castigo busca disuadir al delincuente de cometer nuevos delitos (teora de la prevencin especial), y al resto de la comunidad de intentar transgredir la ley (teora de la prevencin general). Una de las objeciones que ms a menudo se han formulado contra este tipo de posiciones es que considerara justificado castigar a un inocente, si con ello se lograrn consecuencias socialmente valiosas. Esto es precisamente lo que ilustra con claridad el caso de

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Billy Budd2. El texto de Melville en este caso servira como un excelente disparador para el inicio de las discusiones tericas ms profundas.

4.1.1 Qu es la justicia?
El libro de Arnsperger y otros consta de un prlogo dedicado a la metatica, en el que se definen los conceptos que delimitan su alcance, principalmente lo que se entiende por tica econmica y social, y el procedimiento que los autores consideran propio para justificar los enunciados valorativos sin incurrir en la falacia naturalista: el equilibrio reflexivo. Y de un eplogo en el que exploran las fronteras entre la tica social y la tica individual, algunas otras cuestiones metaticas asociadas. En ambos casos se trata de exposiciones sucintas, destinadas a poner en evidencia los puntos de partida o algunas cuestiones que van ms all del texto, pero sin profundizar en las discusiones metaticas. El ncleo del libro se articula en dos partes: en la primera se presentan cuatro concepciones de la justicia contemporneas y en la segunda se muestra como se podran resolver dos problemas ticos con ellas: la atencin sanitaria y la inmigracin. El objetivo es mostrar como las posiciones generales sobre la justicia influyen en nuestros juicios sobre cuestiones particulares, y sobre todo, introducir en el uso efectivo del equilibrio reflexivo. La primera parte esta formada por cinco captulos, a pesar de que como dije se presentan solo cuatro concepciones contemporneas de la justicia, pues el ltimo est destinado a discutir tres problemas se han planteado a la concepcin presentada en el captulo cuarto. Las cuatro concepciones de la tica econmica y social que se analizan son: el utilitarismo, el libertarismo, el marxismo y el liberalismo-igualitario (y sobre este ltimo se plantean las cuestiones que
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Sobre las discusiones en torno a la justificacin moral del castigo, ver Hart 1992 (quien defiende una variante utilitarista), Simmonds y otros (eds.) 1995 (que presentan una gran variedad de ensayos sobre la cuestin, incluyendo un apartado especial sobre la pena de muerte), y Ross 1972 (quien aboga por una superacin de la tradicional controversia entre prevencin y retribucin).

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alimentan la discusin en el capitulo cinco: ocio, discapacidad, y relaciones entre los pueblos). Es importante sealar que los autores consideran que estas posiciones son las que alimentan, a veces de manera poco consistente, las posiciones que podemos identificar en la superficie de las discusiones polticas contemporneas: neoliberalismo, socialdemocracia, ecologismo, feminismo, etc. Por ello es importante un trabajo filosfico sobre los presupuestos, en lugar de perderse en la retrica ideolgica que alimenta esos debates. En la segunda parte se abordan dos cuestiones: se puede abandonar la atencin sanitaria al libre juego del mercado?, y se deben abrir las fronteras? Los autores recomiendan, en el inicio, una serie de actividades grupales y de evaluacin para llevar esta temtica a las aulas, utilizando el libro como texto de referencia. Ellas consisten en plantear un problema y dar una concepcin para el alumno fundamente como si fuera la suya, dar un problema y una respuesta para que el alumno busque la concepcin que le permite dar una mejor justificacin, y por ltimo, en la evaluacin, la formulacin de una cuestin normativa a secas, para que el alumno de respuesta y fundamentacin. Los dos captulos de esta segunda parte se articulan de la misma manera: una seccin para presentar las respuestas que se pueden derivar de cada una de las cuatro concepciones presentadas en la primera parte. En todos los casos encontramos que dentro de cada concepcin se podran defender posiciones muy diferentes sobre el problema, segn como se entiendan sus principios centrales, lo que aumenta la importancia heurstica del equilibrio reflexivo. [5] Hace una distincin entre imperativos hipotticos y categricos (siguiendo a Kant en la Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, 1785) para mostrar que hay ciertos enunciados que parecen prescriptivos cuando en realidad son descriptivos. El ejemplo que emplea es si se quiere reducir el nmero de sin papeles maana, no hay que regularizarlos a todos hoy. Creo que este caso se puede analizar mejor tomando la clasificacin de reglas de von Wright: se trata de una regla tcnica, es un enunciado prescriptivo, y presupone una proposicin anankstica, esa si de naturaleza descriptiva.

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[6] La distincin entre enunciados normativos (prescriptivos o evaluativos) y descriptivos (o juicios de hecho) es importante porque solo los primeros constituyen respuestas potenciales a las cuestiones ticas. En otras palabras, la tica esta formada por enunciados de ese tipo lo que presupone un posicionamiento en lo que se suele denominar la tica normativa-. Los autores resumen la diferencia de esta manera: La cuestin clave es saber en qu medida interpretamos lo que decimos como si implicara un imperativo categrico, es decir, la afirmacin de que, en nuestra opinin hay que adoptar o evitar tal o cual comportamiento, mantener o abolir tal o cual situacin (y sin la previa condicin de que adoptemos un objetivo al que no nos adherimos necesariamente). (13). Esta forma restringida de diferenciar lo prescriptivo de lo descriptivo no parece reportar ningn beneficio. Hay enunciados valorativos, como lo que Dworkin denomina directrices polticas, que no son imperativos categricos pero son enunciados prescriptivos. Por el contrario, habra que analizar hasta que punto los llamados imperativos categricos no constituyen enunciados condicionales cuyas condiciones de aplicacin son tcitas en realidad los autores no niegan esta caracterstica, solo niegan que dependan de la aceptacin de ciertos fines como valiosos. En este caso, cabra preguntarse hasta que punto quien formula un imperativo categrico no esta presuponiendo su funcionalidad para ciertos fines que considera valiosos aunque no los enuncie expresamente. Parecen existir buenas razones para intentar fundar la distincin entre juicios de hecho y de valor de otra manera. [8] Def. tica. La tica es una disciplina que trata sobre el bien, sobre como debemos actuar individual o colectivamente, y en la que se da respuesta a esas cuestiones formulando enunciados normativos, evaluativos, prescriptivos o juicios de valor. Def. tica econmica. La tica econmica da respuesta a las preguntas cmo debemos comportarnos individualmente y cmo debemos regular

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colectivamente las actividades de intercambio de bienes y servicios y de la produccin asociada a este intercambio (esfera econmica de la existencia humana). [10] Def. tica social. La tica social da respuesta a la pregunta cmo debemos organizar colectivamente nuestra sociedad. Se diferencia de la tica individual pues en esta se plantea la cuestin de cmo debemos comportarnos personalmente en el seno de la sociedad. Como sealan los autores: En este sentido, la tica social no es sino la filosofa poltica, entendida como una parte de la filosofa moral o de la tica. (15) Esta distincin es similar a la que se puede formular en trminos de moral poltica o tica poltica. En todo caso, seala algo que es aceptado en general en nuestras disciplinas: la filosofa poltica, en su versin normativa, no es otra cosa que un captulo de la tica normativa entendida de manera general, como campo de estudio o esfera de conocimiento. No hay que ingresar en disputas terminolgicas innecesarias, pero es bueno saber como se utilizan los trminos, sobre todo en casos como este, en el que definen el mbito de toda la investigacin. [11] La tica profesional o deontolgica no est del todo ubicada en la tica social pues solo se aplica a los miembros del grupo que la ejerce- ni en la individual pues aunque regula comportamientos individuales lo hace solo en la medida en la que los sujetos forman parte un colectivo profesional. Pero para los autores forma parte de la tica econmica. Resumiendo, con el ttulo de la obra tica econmica y social los autores han recortado un campo de estudio que no coincide con la tica individual, ni con la tica social, sino que se forma con enunciados que prescriben comportamientos que caen en sus esferas sin agotarlas: comportamientos econmicos individuales, instituciones sociales econmicas y conductas de tipo profesional. Ver el cuadro de la pgina 14. [12] Es importante diferenciar los enunciados fcticos de los enunciados normativos porque los procedimientos para justificar su aceptacin difieren: la apelacin a hechos y el empleo de procedimientos cientficos son mtodos que

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solo sirven para determinar la verdad de enunciados descriptivos. Los autores se cuidad mucho de usar la expresin verdad para referirse a enunciados ticos, pero emplean otras como establecer o justificar, lo que plantea el mismo problema metatico. En este prrafo dejan en claro que no hay que confundir las proposiciones jurdicas ni los enunciados de tica sociolgica con los juicios de valor cuyo procedimiento de justificacin les preocupa establecer. Indirectamente aceptan el carcter fctico o descriptivo de las afirmaciones sobre la validez jurdica de las normas que forman parte del derecho en contra de Dworkin que afirma su carcter dual. [13] La falacia naturalista. Aceptan el diagnstico de Hume en Investigacin sobre los principios de la moral (1751), segn el cual no es posible deducir de un conjunto de afirmaciones fcticas no importa el nmero que lo formen o el grado de generalidad de sus elementos- un enunciado normativo. En otras palabras, no se puede justificar un juicio de valor apelando exclusivamente a juicios de hecho, no se puede derivar del ser el deber ser. [14-15] Rechaza dos formas de afrontar el desafo de Hume sin renunciar a la posibilidad de justificar los enunciados ticos como podra proponer un escptico- porque no resultan mtodos adecuados al carcter pluralista de las sociedades occidentales actuales ni poseen una pretensin global acorde con los tiempos que corren: (1) Teologa moral. las exhortaciones o las interpelaciones divinas, tal como son interpretadas por la tradicin de una comunidad religiosa o por las autoridades instituidas, son las que suministran las premisas normativas. (17) (2) Antropologa filosfica. teora especulativa con respecto a la naturaleza del hombre, susceptible de pronunciarse no solamente sobre qu es el hombre, sino tambin sobre lo que debe ser. (17) [15] La opcin capaz de superar las limitaciones de estos dos enfoques es el procedimiento que consiste en buscar un equilibrio reflexivo, expresin propuesta por John Rawls en un artculo de 1951 y una de las expresiones claves de su A Theory of Justice de 1971 [16].

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[16] Def. Equilibrio reflexivo. El procedimiento tiene un claro origen socrtico y su empleo en la discusin moral argumentada como opuesta a dogmtica- de cuestiones concretas se encuentra generalizado. Los autores lo definen de la siguiente manera: Consiste en intentar formular principios generales con respecto a lo que debemos hacer, tanto individual como colectivamente, y en confrontar las implicaciones de estos principios con nuestros juicios morales debidamente reflexionados, en las circunstancias ms diversas (reales o hipotticas). En el caso de que aparezca un conflicto con un juicio suficientemente firme como para que no estemos dispuestos a renunciar a l, debemos rechazar el principio que cremos poder formular, o como mnimo, revisarlo de manera que eliminemos el conflicto en cuestin. (17-18). [17] La utilizacin del equilibrio reflexivo no permite dotar de una fundamentacin absoluta a los juicios de valor, solo permite verificar el grado de coherencia interna de nuestras afirmaciones ticas, incluyendo no solo nuestros juicios particulares sino tambin los enunciados normativos generales que implcita o explcitamente les sirven de base. Lo que impulsa el procedimiento de la tica es pues el deseo de coherencia, el deseo de formular explcitamente, y de la forma ms simple posible, un conjunto de principios que confiera unidad al conjunto de juicios morales que hacemos frente a las ms diversas circunstancias. (18) Subsisten problemas muy importantes en este procedimiento que mal que bien en los dos que rechaza se resuelven. Uno es el problema de la justificacin de los principios generales: creo que el enunciado moral particular p es verdadero, este se apoya en el principio general P, por lo tanto tambin creo en la verdad de P. Otro juicio moral particular en el que crea, q, entra en contradiccin con P, entonces lo debo rechazar. Este deber solo se puede justificar con un imperativo hipotetico: si la finalidad del conocimiento tico es poseer un conjunto de enunciados normativos generales y particulares- coherentes, entonces debo emplear el equilibrio reflexivo como principio normativo general de segundo nivel

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para regular el razonamiento prctico. Este tambin es un principio de la tica, y es normativo, pero no es una imperativo categrico y por lo tanto no es un genuino juicio de valor en los trminos que emplean los autores. Pero la cuestin principal es: por qu debemos considerar justificado este juicio de valor? No sirve mantener la distincin y afirmar que se trata de un aparente juicio de valor, pues en ese caso se trata de un juicio de hecho, y se incurrira en la falacia naturalista. En otras palabras, los autores deben abandonar la identificacin juicio de valorimperativo categrico con que abren el libro, y adems deberan poder justificar el principio que estipula el equilibrio reflexivo como regulador del razonamiento moral como lo que es: un juicio de valor de segundo nivel. Cul es el procedimiento en este caso? El equilibrio reflexivo no puede autojustificarse. Adems, cuando me encuentro con una situacin como la descrita en el inicio del prrafo anterior, qu debo rechazar: P o q? El principio general o el enunciado particular. Qu principio regulador de segundo nivel empleo de manera explcita o implcita? Cmo puedo justificarlo? El problema es el mismo que planteo en el prrafo anterior, solo que se ve que los principios de segundo nivel son varios y no solo aquel que expresa el mtodo del equilibrio reflexivo segn los autores. Tambin existe el problema de los villanos coherentes: Est ticamente justificado el nazismo solo porque existan una cantidad suficientes de nazis capaces de actuar consecuentemente con sus principios generales, o porque se pueda formular un sistema coherente entre los enunciados particulares que emitan los nazis y los principios generales que le sirvan de fundamento? El principio general P es un horror, i.e. solo los arios que gozan de buena salud tienen derecho a la vida, y los juicios particulares que permiten apoyar tambien son un horror, i.e. el judio x no tiene derecho a la vida, y los que permite rechazar buscando el equilibrio reflexivo nos parecen justos: no se debe matar al subnormal x. Si el nico procedimiento para establecer juicios de valor que podemos aceptar en nuestras sociedades pluralistas y globalizadas es el equilibrio reflexivo: qu podemos cuestionar al nazi? slo nos queda la opcin de adoptar su punto de

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vista y ayudarlo a resolver las inconsistencias que aun conserve en su sistema de creencias? El procedimiento del equilibrio reflexivo presupone una gran base de acuerdo en los juicios valorativos particulares y por ende en el tipo de principios capaces de servirles como fundamento. Es un procedimiento para resolver conflictos internos dentro de una concepcin moral ms amplia, en la que se deben aceptar no solo los puntos ms candentes que suscitan las discusiones morales ms profundas, sino tambin una concepcin normativa del conocimiento en la que se prescribe la necesidad de ser coherentes. Los desacuerdos morales ms profundos y fundamentales siguen sin contar con un procedimiento claro de resolucin. No obstante, puede ser una excelente herramienta de trabajo, pues en la medida que ampliamos el nmero de enunciados que consideramos, es muy probable que la bsqueda de la coherencia nos obligue a revisarlos, e incluso a rechazar algunos que considerbamos tambin aceptables. Sirve para dirimir algunas disputas entre marxistas, o entre liberales, pero nada dice sobre como afrontar las diferencias entre concepciones opuestas de los principios generales y de los juicios particulares sobre cuestiones de moralidad social o individual. [18] Def. Teora de la justicia social. Es la parte de la tica econmica y social formada por el conjunto de principios que rigen la definicin y la distribucin equitativa de derechos y deberes entre los miembros de la sociedad. Esta teora se centra sobre todo en las instituciones sociales, ms que en el comportamiento individual. Concretamente, se ocupa de una cualidad particular de estas instituciones: la justicia (19). [19] En las discusiones contemporneas este captulos se considera ms importante, pues las constricciones institucionales a nuestras opciones solo pueden ser aceptadas por todos los miembros de la sociedad si se consideran justas, y ms fcil de tratar pues permiten evitar los desacuerdos ms profundos que generan cuestiones ms amplias como qu es una sociedad buena?.

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 porque el hecho mismo de que estas instituciones deban poder ser percibidas como equitativas y, en definitiva, puedan ser justificadas- por personas con concepciones muy diferentes de la vida buena, fija unas constricciones sobre las que puede apoyarse la argumentacin con respecto al contenido de la justicia social. (19). [20] Las limitaciones de este enfoque resultan claras: solo aquellas concepciones que acepten que la justicia de las instituciones no se debe justificar apelando a una concepcin de la buena vida pueden compartirlo. Def. Concepciones modernas de la justicia social. Son aquellas capaces de concebir una tica sin moral o, ms exactamente, [de] defender la elaboracin de un concepto de sociedad justa que no tenga su apoyo en una concepcin particular de la vida buena. (19-20). Esta posicin no es compartida por la tica social tradicional de inspiracin cristiana, ni por los autores denominados comunitaristas. Los autores no ingresaran en las discusiones metaticas con estas posiciones, y supondrn que sus crticas pueden contestarse de manera satisfactoria. Pero reconocen que estos embates crticos deben ser tenidos muy en cuenta. Def. Comunitaristas. Conjunto muy heterogneo de autores que tienen en comn insistir en la dimensin comunitaria (familiar, asociativa, patritica) de la vida social y reprochar a los autores llamados liberales el carcter excesivamente individualista de su concepcin. (20). Pone como ejemplo a Sandel, Walzer, MacIntyre, Etzioni y Taylor. La propuesta liberal igualitaria de Dworkin, en sus ltimas formulaciones, tambin considera importante abandonar el aislamiento entre moral poltica y moral individual, esto es, entre estrategias de justificacin de principios de justicia y concepcin sobre lo que es una vida buena. Su propuesta no es, no obstante, ni cristiana tradicionalista ni comunitarista. [21] Los autores se ceirn en el libro a cuatro concepciones modernas que discrepan sobre cules son los principios de justicia con los que se deben

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juzgar las instituciones sociales: el utilitarismo, el libertarismo, el marxismo y el igualitarismo liberal. Ellas constituyen puntos cardinales o referencias fundamentales en la discusin poltica contempornea. [22] Sobre la ausencia de algunas etiquetas comunes en las discusiones polticas contemporneas, como neoliberal, feminista, ecologista o socialdemcrata, los autores son contundentes: No se trata aqu de reflejar el escenario poltico y su forma superficial de estructurar los debates ideolgicos, sino de rasgar el velo de las apariencias a menudo hbridas y confusas para dejar al descubierto la coherencia (o la incoherencia) de las teoras filosficas subyacentes El hecho de que aparezcan nuevas corrientes de opinin y movimientos sociales con reivindicaciones radicales y radicalmente nuevas- no implica que las premisas ticas fundamentales a las que recurren sean, tambin, radicalmente nuevas. Acostumbra a tratarse, simplemente, de renovaciones interpretativas ms o menos drsticas. (22). [23] El objetivo del libro no es solo hablar de tica sino introducir en la prctica efectiva de la reflexin tica entendida como una aplicacin del mtodo del equilibrio reflexivo-. Por ello los autores adems de presentar las cuatro concepciones antes mencionadas, las someten a prueba frente a dos casos particulares: la atencin sanitaria y la inmigracin.

EL UTILITARISMO [1-30]

[1-2] Fundado por Bentham (1789), bautizado por Mill (1861) y sistematizado por Sidgwick (1879), el utilitarismo es un punto de referencia insoslayable en la tica contempornea.

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Ninguna autoridad suprema puede decretar lo que es justo o bueno para la humanidad; slo cuentan los estados de placer o de sufrimiento vividos por los seres humanos. Sea cual sea la decisin a tomar, debemos preocuparnos exclusivamente de perseguir la mxima felicidad para el mayor nmero de personas. (27). [3] Si se debe escoger entre distintas acciones individuales o colectivas, el utilitarismo sostiene que se debe elegir aquella alternativa que produce ms bienestar agregado en la comunidad. Esta cifra se obtiene sumando el bienestar o la utilidad que cada una de las opciones genera en cada uno de los miembros individuales de la comunidad. Def. Criterio de maximizacin del bienestar agregado. Supongamos que debemos escoger entre dos opciones A y B. Se puede tratar de acciones individuales [o] de acciones colectivas Frente a tales elecciones, el utilitarismo propone una mxima nica: evaluemos tan exactamente como sea posible las consecuencias que A y B tendran sobre el bienestar o la utilidad- de cada miembro de la colectividad considerada; calculemos, para cada una de las opciones, la suma de niveles de bienestar que pueden obtener los miembros de la colectividad y escojamos de las dos opciones la que maximiza esa suma, es decir, la que produce el bienestar agregado ms elevado. (27-28). [4] Clasificaciones. El utilitarismo se puede considerar una teora tica: (1) Consecuencialista, pues juzga en funcin de las consecuencias que se pueden atribuir a las distintas opciones que se pretenden evaluar (sean acciones, polticas o instituciones); (2) Individualista, la evaluacin de las consecuencias que postula se lleva a cabo sumando o agregando el bien de cada uno de los individuos de la sociedad. El bien de la colectividad es idntico a la suma de bienes de cada una de sus partes.

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(3) Welfarista o bienestarista, el bien de los individuos se identifica con su nivel de bienestar, y es lo nico que se debe tener en cuenta al evaluar las consecuencias de una accin, poltica o institucin. [5] Qu se entiende por bienestar o utilidad? La clave para dar sentido a la mxima utilitarista es determinar lo que en ella se entiende por bienestar o utilidad de los individuos de una colectividad. Utilitarismo hedonista. En sus inicios la concepcin entenda el bienestar en trminos de presencia de placer o ausencia de dolor, sea en sus versiones ms rsticas (Bentham) o ms sutiles (Mill). [5] [6] Utilitarismo satisfaccionista. Las versiones contemporneas integran aspectos que no se pueden reducir ninguna variante de hedonismo, al definir el bienestar como la satisfaccin de las preferencias racionales de una persona. Def. Bienestar o utilidad. La utilidad se define como el indicador de satisfaccin de las preferencias de una persona, se traduzca o no esta satisfaccin en una experiencia de placer. As entendida, la mxima utilitarista prescribe satisfacer, tanto como sea posible, las preferencias de todos, sea cual sea su contenido, con una sola restriccin: que sean racionales, es decir, ni lgicamente contradictorias ni fundadas en errores de hecho. (29). [7] Es el utilitarismo una teora tica egosta o materialista? Segn los autores las variantes contemporneas no pueden ser caracterizadas de esa manera. Por dos razones: (1) si bien en un sentido el utilitarismo es individualista (el inters colectivo es la suma de los intereses individuales), tambin es cierto que posee rasgos marcados de antiindividualismo, pues exige que el inters colectivo calculado de

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esa manera prevalezca siempre sobre el inters particular de cualquiera de los miembros de la colectividad. En consecuencia, no se lo puede acusar de egosta. (2) el utilitarismo no supone que las preferencias de los miembros de una colectividad sean siempre egostas ni se puedan reducir siempre a una preocupacin exclusiva por los bienes materiales. En consecuencia, no se lo puede acusar ni de egosta ni de materialista. Pero que pasa si las preferencias de una comunidad nos resultan moralmente incorrectas? En ese caso el utilitarismo podra llevar a considerar ticamente justificados acciones que nos pueden resultar moralmente inadecuadas por otras razones no relacionadas con la utilidad o el bienestar de los individuos que integran la comunidad. Si una sociedad es materialista el utilitarismo permite justificar las acciones que permitan la mayor acumulacin posible de bienes materiales a sus miembros, y si una sociedad es fundamentalista religiosa, el utilitarismo permite justificar la prohibicin de acceso a ciertas ciudades o lugares sagrados de sujetos que no comulguen con su fe o incluso su persecucin o conversin forzada si esto satisface las preferencias de sus miembros. Si hay una comunidad de nazis fervientes, que odia a los judos, una poltica de expulsin o persecucin podra estar justificada desde una concepcin utilitarista, ya que permitira maximizar el bienestar de la comunidad en la medida en que satisficiera la preferencia de la mayor parte de cada uno de los individuos que la componen. [9-10] El utilitarismo es universalista, en la medida en la que el bienestar de cada miembro de la especie humana debe ser tenido en cuenta de la misma manera, con independencia de cualquier otro tipo de distinciones (sexo, raza, clase social, instruccin, etc.). Pero en la medida en que las acciones de los miembros actuales de una comunidad puede condicionar el nmero y las condiciones de vida de sus miembros futuros, el bienestar de las llamadas generaciones futuras tambin debe ser tenido en cuenta. No as el de las generaciones pasadas, pues la unidireccionalidad temporal de la causalidad impide que nuestras acciones puedan

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impactar sobre el nivel de bienestar que gozaron en su momento. Esto habra que analizarlo, sobre todo en relacin con la posibilidad de utilizar el utilitarismo para responder a preguntas ticas relacionadas con la memoria colectiva. Esto lleva a la distincin entre utilitarismo clsico y medio (ver infra.). Peter Singer considera que el clculo de bienestar no debe quedar reducido a la especie humana, en la medida en que otras especies animales son capaces de gozar y de sufrir. Todo clculo sobre las medidas que permiten maximizar el bienestar de una comunidad debera tener en cuenta tambin el bienestar de dichas especies para servir de base a una decisin justa (30). Estos problemas se relacionan con aquello que se considera una persona moral en el seno de una teora tica. En la variante utilitarista de Singer algunas especies de animales pueden considerarse personas morales. Pero parece que solo podra limitarse a variantes hedonistas, pues la proyeccin de preferencias en especies animales que no son capaces de comunicarse resultara sumamente especulativo. Se podra entender la comunicacin en sentido amplio y a lo mejor es posible determinar preferencias a grandes rasgos, como la de sobrevivir en lugar de ser exterminado, o a vivir en un habitat natural en lugar de en una estrecha jaula. En todo caso, como dice Nino en un articulo de 1987: Los titulares de los derechos humanos: El concepto de persona moral (En Filosofa del lenguaje, de la ciencia, de los derechos humanos y problemas de su enseanza, editado por Lourdes Valdivia y Enrique Villanueva, Mxico: UNAM, pp. 127-146), aquello que se entienda por persona moral depende de los principios morales que se adopten, pues solo podr postularse como tal aquella entidad capaz de satisfacer sus exigencias. En el caso de su propuesta liberal, solo aquellas capaces de poder establecer su propio plan racional de vida. En el caso del utilitarismo, aquellas capaces de poseer una conjunto de preferencias articuladas o bien ser capaces de sentir placer o dolor en sus variantes hedonistas.

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[11] Def. Utilitarismo clsico. Interpreta el bienestar colectivo como la suma de los niveles de bienestar de los individuos que constituyen la colectividad (transgeneracional) considerada. (31) Def. Utilitarismo medio. Interpreta [el bienestar colectivo] como el nivel medio de bienestar de estos mismos individuos Puede concebirse como la adopcin de una mxima personal bajo la constriccin de imparcialidad: viene a exigir que maximizemos nuestro bienestar bajo la constriccin de un velo de ignorancia que nos oculte, entre otras cosas, la generacin a la que pertenecemos. (31). John C. Harsanyi ha realizado una demostracin formal, en la que la utilidad que se debe comparar en estas situaciones es la utilidad esperada, cuya frmula coincide con la cantidad que el utilitarismo medio propone maximar (32). Def. Utilitarismo del umbral. Se debe determinar en primer lugar un nivel de bienestar medio que se considere lo suficientemente confortable para los miembros de la colectividad (umbral). Mientras el umbral no se alcanza, esta variante se comporta de la misma manera que el utilitarismo medio. Una vez superado el umbral, propone las mismas respuestas que el utilitarismo clsico. Lo han defendido Charles Blackorby, Walter Bossert y John Weymark en un artculo de 1995 (33). [12] Las diferencias entre las polticas que se consideren ms justas varan segn el tipo de utilitarismo que se adopte. El utilitarismo clsico considerara justa una poltica que llevara a triplicar la poblacin de la colectividad aunque se redujera a la mitad el bienestar medio (esto es posible porque la suma de los bienestares individuales sera mayor por el aumento del nmero de individuos que en una alternativa que aumentara menos el nmero de individuos manteniendo al mismo tiempo el nivel medio de bienestar). El utilitarismo medio, en cambio, escogera esa otra alternativa, pues la media de bienestar sera ms alta en la colectividad en ese caso. El utilitarismo de umbral, por su parte, evita al mismo

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tiempo la acumulacin de la miseria en nombre de la maximizacin de la suma y la reduccin indefinida de los efectivos en nombre de la maximizacin de la media. (33). [13-19] Cmo se mide el bienestar de un individuo o de una comunidad? Para poner en prctica el utilitarismo se debe poder determinar previamente la forma en la que se pueden medir los niveles de bienestar colectivos asociados a las alternativas que se pretenden evaluar. Se debe cuantificar en primer lugar la utilidad o bienestar individual (dar un valor numrico a la satisfaccin de preferencias individuales que genera cada opcin), para luego poder sumarlas para dar con la utilidad o bienestar agregado u obtener la media de bienestar o utilidad de la comunidad. Esto ha dado lugar a una gran cantidad de discusiones, muchas de ellas sumamente tcnicas, en teora de la eleccin racional, economa y estadstica. Numerosos filsofos y economistas contemporneos [han] decidido no dejarse obsesionar por estos problemas de mtrica, arguyendo que, en definitiva, no son ms agudos que otros problemas en ciencias sociales, y que son susceptibles de soluciones pragmticas Suponiendo que tales soluciones existan, examinaremos ahora algunas dificultades propiamente ticas planteadas por el utilitarismo. (36). [20-24] Las desigualdades. La posicin del utilitarismo frente a las desigualdades sociales no resulta clara: se puede entender como una posicin que se muestra indiferente frente a ellas o como una concepcin con consecuencias igualitaristas. Los crticos hacen hincapi en una u otra consecuencia posible segn el lugar desde el que emiten el cuestionamiento. En todo caso, las tensiones entre el utilitarismo y el igualitarismo constituyen uno de los retos que debe superar la defensa exitosa de este tipo de teora de la justicia.

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[25-30] Los derechos fundamentales. La crtica ms importante que se formula al utilitarismo desde la filosofa moral est dirigida a la concepcin de los derechos fundamentales que de ella se deriva. Los derechos fundamentales no son ms que herramientas cuya proteccin depende de los clculos sobre el bienestar de la comunidad. Si la proteccin de algn derecho permite aumentar el bienestar colectivo bien, pero si esto genera un descenso en la utilidad colectiva la teora invita a abandonarlo sin remordimientos de ningn tipo. La segregacin racial o religiosa podra considerarse justa si en una comunidad dada permite aumentar el beneficio colectivo, por ejemplo. En la actualidad vemos como la guerra contra el terrorismo y los beneficios colectivos que de una victoria en ella se derivaranhacen que los derechos fundamentales de muchos sospechosos se vean menoscabados de manera flagrante (detenciones ilegales, campos de concentracin, torturas, etc.). Esto no significa que la tica subyacente en los encargados de llevar a cabo este programa sea el utilitarismo (sera interesante leer el libro de Peter Singer sobre la tica de Bush, recientemente traducido). Primera defensa. Una salida posible para esta situacin la ha formulado Richard Brandt (Teora tica, 1959), quien afirma que esos cuestionamientos solo se pueden hacer a variantes ingenuas del utilitarismo, lo que se puede denominar un utilitarismo de los actos. Estas variantes evalan los actos de forma aislada determinando su impacto en el beneficio colectivo sin tener en cuenta consecuencias que pueden ocurrir en el largo plazo. Como alternativa plantea lo que denomina un utilitarismo de la regla, en el que se invita a tener en cuenta una cadena mayor de consecuencias, las que incluyen los beneficios de mantener vigentes ciertas reglas en una comunidad o las de garantizar ciertas libertades. Por ejemplo, el acto aislado de no pagar una deuda y usar el monto en una actividad que aumente significativamente el bienestar colectivo- podra considerarse justo desde una visin simple del utilitarismo, en la que solo se considere el acto aislado y sus efectos locales en el bienestar de la colectividad. Pero un utilitarista de reglas tendra en cuenta tambin el bienestar o la utilidad que a largo plazo reportara la

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vigencia o derogacin de la regla que obliga a pagar las deudas, y en ese caso, sin duda condenara el acto en cuestin porque a largo plazo la violacin de dicha regla generara una disminucin mayor del beneficio colectivo que lo que pueda aumentar con el uso del monto adeudado. Def. Utilitarismo de la regla. Los efectos de un acto puntual slo se pueden aprehender plenamente si dicho acto se percibe como la aplicacin o la violacin de una regla. (40). Rplica. Este utilitarismo de la regla permite atenuar el conflicto entre las implicaciones del utilitarismo y nuestra adhesin intuitiva a la idea de que existen derechos inviolables. Pero no consigue disipar del todo el malestar porque [desde su punto de vista] jams se justifica un pretendido derecho fundamental si no es en razn de las consecuencias ms o menos contingentes que se le asocian. En este sentido, es siempre un instrumento al servicio de la maximizacin del bienestar agregado, instrumento que se puede arrinconar sin problemas si las condiciones son tales que no resulta apropiado. (41). Segunda defensa. Considera que estas objeciones se basan en la defensa a ultranza de ciertas intuiciones morales la existencia de derechos fundamentales o el valor intrnseco de la igualdad- que no tienen gran valor para juzgar la solidez de una teora de la justicia. Es ms bien a la inversa, la concepcin articulada sobre la justicia que ofrece el utilitarismo es la que debe usarse para juzgar y moldear nuestras intuiciones morales de sentido comn. Al fin y al cabo, los utilitaristas incluyen en su nocin de bienestar todo aquello a lo que cada persona concede importancia (incluso, por ejemplo, la igualdad y la libertad), con todas las prioridades y ponderaciones que cada uno determina soberanamente. Y promueven lo ms humanamente posible, con rigurosidad e imparcialidad, el bienestar as concebido Por tanto, no hay

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ninguna necesidad de sustituir una funcin cncava de utilidades individuales por una simple suma con el fin de integrar preocupaciones igualitarias, ni de someter la maximizacin del bienestar agregado al respeto de cierto nmero de libertades fundamentales a fin de conciliarse con los obsesos de los derechos humanos. (41-42). Rplica. Esta estrategia de defensa del utilitarismo, sin duda arrogante e incluso insolente, no deja de tener atractivo y fuerza mientras se enfrente slo a protestas y quejas dispersas, sin que exista ninguna teora articulada que se le oponga. La bsqueda de un equilibrio reflexivo pasa por la articulacin de alternativas. (42).

CASOS PRCTICOS DE APLICACIN I. Puede abandonarse la atencin sanitaria al libre juego del mercado? (Segunda parte, captulo VI, pp. 109-119).

RESPUESTAS UTILITARISTAS [2-10]

[1-4] En una primera aproximacin a la cuestin, el utilitarismo parece justificar la respuesta positiva al problema planteado: el libre juego del mercado entendido de una manera ms o menos sutil- constituye el mecanismo que permite maximizar el bienestar agregado (entendido como el bienestar medio de la poblacin). [5-8] No obstante, si se tienen en cuenta algunas consideraciones empricas significativas (como la no contratacin de seguro mdico por muchas personas si

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fuera facultativo, los costos elevados que tendran la cobertura de ciertos riesgos si el seguro fuera facultativo y la posibilidad de que quienes no paguen el seguro se beneficien de las externalidades positivas del uso de quienes si lo pagan), que llevaran una prdida significativa de utilidad colectiva si se adoptara el libre mercado como solucin, el utilitarismo debera responder la pregunta de forma negativa: no se debe abandonar la atencin sanitaria al juego del libre mercado, sino que se debe imponer un nivel mnimo de seguro mdico obligatorio para todos los miembros de la comunidad. La instauracin de un rgimen de seguro obligatorio, sea cual sea la manera de organizarla, exige que se identifiquen con precisin no slo los estados de salud en los que los asegurados pueden reclamar atenciones parcial o totalmente cubiertas por el seguro obligatorio, sino tambin la naturaleza y la extensin exactas de la atenciones que pueden reclamar en cada caso hipottico. (112). [9-10] En el clculo de beneficios esperados y costes de las atenciones sanitarias los utilitaristas no se ven obligados a considerar solo los aspectos monetarios. La orientacin del gasto pblico se realiza apelando a una unidad de medida que tiene en cuenta tambin otros aspectos y que sirve para tomar las decisiones en casos particulares (transplantes, listas de espera, tratamiento complejos) que maximicen el bienestar agregado: el AVAC (ao de vida ajustado por la calidad de vida, en ingls QALY) es el concepto desarrollado con esa finalidad. Resumiendo, el utilitarismo podra dejar librado a un seguro facultativo regulado por el libre mercado la cobertura de cierto tipo de atenciones en la que el mecanismo se mostrara ms eficaz para maximizar el bienestar colectivo-, pero considerara justa la regulacin estatal rigurosa que impusiera un seguro de saludo obligatorio para todas las dems prestaciones sanitarias siempre definidas con precisin.

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RESPUESTAS DEL LIBERTARISMO [11-12]

[11] La respuesta del libertarismo a la cuestin sera por la afirmativa: el mercado debe regular los intercambios soberanos entre los que requieren atencin sanitaria y quienes la ofrecen. Esto no implica necesariamente su mercantilizacin se podran dar intercambios voluntarios basados solo en la generosidad-, aunque la hiptesis ms realista vera en dicha contingencia la forma en la que de hecho se terminara organizando la atencin sanitaria. El libertarismo rechaza de plano cualquier sistema de atencin sanitaria organizado por el Estado, as como la implementacin de cualquier tipo de seguro mdico obligatorio. Si cada individuo es pleno propietario de su cuerpo, corresponde a cada uno determinar soberanamente cmo lo trata, qu parte de su renta est dispuesto a consagrar a mantenerlo en buen estado o a asegurarlo contra los riesgos de accidente o de disfuncin, igual que corresponde a cada uno determinar qu servicios mdicos o paramdicos acepta proporcionar a otros y a qu precio. (114). [12] Las consecuencias seran an mayores, porque el libertarismo no justifica la regulacin de la profesin mdica por parte del Estado, ni la regulacin mnima que deben regir el funcionamiento de los hospitales. De esa manera, nada impedira la creacin de hospitales en los que no se permitiera el acceso a ciertas minoras tnicas o religiosas, ni aquellos en los que los pacientes debieran aceptar a su cargo todos los riesgos si quieren ser admitidos siempre que se trate de un acuerdo claro y voluntario entre las partes. Si por alguna razn esto no ocurriera o si el mercado llevara a evitar alguna de ests prcticas-, estaramos ante

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consecuencias hipotticas que de ninguna manera de consideraran el reflejo de una exigencia de la justicia.

RESPUESTAS MARXISTAS [13-16]

[13] Se podra analizar la cuestin utilizando una interpretacin que hiciera de la crtica a la alienacin capitalista el eje de la crtica: la sumisin alienante al mercado hace que servicios que deberan regularse por su valor de uso por su aptitud para satisfacer necesidades personales- se regulen por su valor de cambio. Sin embargo, al presentar la concepcin, se hizo mayor hincapi en una interpretacin de la concepcin marxista en el que el principal concepto valorativo utilizado era el de explotacin, por lo que la respuesta que presentan en esta parte es la que se derivara de este ltimo enfoque. En una interpretacin simplista de la crtica marxista de la explotacin, se debera inferir una condena de los sistemas de seguros de atencin mdica introducidos en las pases capitalistas desde finales del siglo XIX, por el hecho mismo de que permiten perpetuar y reforzar la explotacin capitalista. (116). [15-16] Apelando a un concepto ms amplio, creativo y menos intuitivo de explotacin como el que propone Roemer- se podra justificar desde una concepcin marxista la implementacin de un sistema estatal de seguridad social eficiente que permitiera compensar la explotacin de las necesidades que sufren las personas enfermas y discapacitadas. Una persona es explotada [entendiendo que explotacin incluye la needs explotation o explotacin de las necesidades] si obtuviera una mejora de su suerte en el caso de que se produjera una igualacin de las necesidades, entendida

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como una igualacin de los estados de salud (manteniendo todo los dems igual). Se beneficia de este tipo de explotacin en el caso de que tal igualacin tuviera como efecto un deterioro de su suerte... Bajo esta perspectiva, la explotacin, basada en la apropiacin privada del capital, no constituye ms que una dimensin de una misma injusticia fundamental, caracterizable como una desigualdad de bienestar que resulta de una distribucin desigual de las dotaciones. Aunque la redistribucin de las tierras o la nacionalizacin de las fbricas tengan una especial significacin estratgica, ya no revisten una importancia tica necesariamente superior al acercamiento de los baremos salariales o a la instauracin de un sistema de seguridad social eficiente que permita indemnizar generosamente a las personas enfermas y discapacitadas. (117).

RESPUESTAS DEL IGUALITARISMO LIBERAL [17-20] [17] Una primera interpretacin puede hacer pensar que esta concepcin para ser consistente con la idea de que se deben atribuir tantos recursos como se pueda a los que menos tienen y respetar al mismo tiempo la libertad de eleccin individual de un plan de vida- respondera de manera positiva a la pregunta, pues los recursos compensatorios mas idneos en una economa de mercado seran las dotaciones en dinero en lugar de en servicios mnimos garantizados. [18] No obstante, se podra justificar la asignacin en especie de dicha dotacin en lo que atae a cuestiones sanitarias adoptando una visin ms amplia que contemplara tambin las externalidades positivas que genera la atencin mdica, y consintiendo una perspectiva moderadamente paternalista sobre lo que seran las opciones de una persona mnimamente consciente de los posibles problemas de salud que podran aquejarla, sus costes y consecuencias. De esta manera se podra justificar la implementacin de un seguro mdico gratuito garantizado por el Estado.

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[19] La cuestin que suscita esta respuesta negativa a la cuestin planteada en este captulo es la de determinar la extensin y contenido que debera tener un seguro mdico obligatorio para considerarse justo desde una concepcin liberaligualitaria. Utilizando una variacin de la posicin originaria se podran precisar ambos extremos: Tras este velo de ignorancia, qu tratamientos deseara ver cubiertos y en qu medida deseara que lo fueran por un seguro mdico obligatorio, teniendo en cuenta el hecho de que el coste de este seguro deber deducirse de los recursos utilizables para otros fines? Esto debe permitir justificar un sustancial seguro mdico bsico, partiendo de unas hiptesis razonables relativas a la aversin al riesgo, al mximo nivel de renta mnima sostenible y a la medida en que los miembros de una sociedad dada comparten la misma concepcin de la salud y de la enfermedad. (119). [20] Los anlisis de costos y beneficios mantendran su relevancia, pero para determinar las consecuencias de las distintas opciones que se pueden barajar, para que el seguro mdico obligatorio se ajuste de manea prudente e imparcial para que pueda servir a una comunidad formada por personas libres e iguales, y tambin para evitar la ilusin de que la salud y la supervivencia de cada uno merecen el sacrificio de todo lo dems (119).

II. Se deben abrir las fronteras? (Segunda parte, captulo VII, pp. 121131).

RESPUESTAS UTILITARISTAS [2-6]

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Como en el caso anterior, y considerando a la poblacin humana en su conjunto como colectivo de referencia, el utilitarismo defendera una respuesta positiva a la pregunta: la libre migracin permite maximizar el bienestar agregado. Pero como tambin ocurri antes, si se tienen en cuenta ciertas consideraciones empricas relacionadas con el fenmeno (intereses que la fomentan, las externalidades negativas en las comunidades de origen y de destino que puede generar, e incluso las que pueden afectar a futuras generaciones), el utilitarismo puede considerar ticamente justificada la imposicin de trabas selectivas a los movimientos migratorios. Todas estas consideraciones se basan en hiptesis fcticas ms o menos bien apuntaladas en relacin con la probable magnitud que pueden tener efectos diversos que actan en sentido opuesto. Esto es lo que las hace caractersticas de un enfoque utilitarista. La medida cuya legitimidad se trata de evaluar afecta al bienestar agregado a travs de mltiples mecanismos Lo que es decisivo para el veredicto utilitarista es su efecto neto. Que este efecto neto sea a menudo difcil de determinar con precisin no impide al utilitarista atento a la interdependencia compleja de los fenmenos sociales poder formarse una opinin razonable sobre las premias fcticas de su veredicto. (123-124).

RESPUESTAS DEL LIBERTARISMO [7-10]

El libertarismo est lejos pues de atribuir a cada miembro de la especie humana el derecho de ir a donde quiera. Pero la limitacin drstica de las migraciones transnacionales, que encarcela dentro de unas fronteras ms o menos estrechas a una proporcin importante de la poblacin mundial, no puede tener ningn atractivo para l. (10)

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RESPUESTAS MARXISTAS [11-14]

[11] Si el objetivo es reducir la explotacin de los obreros en un sistema capitalista, la primera respuesta que parece derivarse de una concepcin marxista es que no se debe permitir el libre trnsito de trabajadores entre los distintos Estados, al menos hasta que se haya instaurado en todos o en una gran parte de ellos- el socialismo. [12] Pero una interpretacin ms amplia de aquello en lo que consiste la explotacin podra incluir (a la par que el capital, las cualificaciones o la salud) a la nacionalidad de origen como un tipo especfico de dotacin, lo que permitira hablar tambin de una explotacin nacional. [13] Este tipo de explotacin no se puede caracterizar en trminos de explotacin de los pases pobres por los pases ricos. Los ciudadanos de los pases pobres son vctimas de explotacin nacional si su suerte mejorara, sin duda alguna (manteniendo las dems cosas iguales), si las dotaciones correspondientes fuesen igualadas, es decir, si la nacionalidad ya no confiriese ningn derecho econmico o social especfico (127). [14] La apertura universal de fronteras a la inmigracin, sin restriccin alguna con relacin a los derechos de los inmigrados, constituye la manera ms radical de erosionar estos privilegios, aunque no la nica. (127). De esta manera, a la respuesta positiva a la pregunta planteada en el captulo, se podran agregar la libre circulacin de capitales y la instauracin de una democracia mundial como medidas que se podran considerar justificadas por esta concepcin marxista, en la medida en que todas ellas contribuiran a combatir la explotacin nacional y la explotacin capitalista al mismo tiempo.

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RESPUESTAS DEL IGUALITARISMO LIBERAL [15-20]

[15-16] En la ltima versin de la propuesta de Rawls, en la que distingue entre los principios liberales que deben regir nuestras sociedades pluralistas y los principios de justicia internacional que deben guiar la organizacin de las sociedades decentes del planeta, los principios relevantes para tratar esta cuestin son estos ltimos. Segn ellos, se debera garantizar el derecho a emigrar previo reembolso de los costos de formacin que hubiera afrontado el pas de origenpero no el derecho a inmigrar pues cada sociedad tiene el derecho de proteger a su poblacin y a su cultura de la llegada de extranjeros. [17] Pero si se rechaza la presuncin de que son los Estados-nacin los que, deliberando bajo un velo de ignorancia, deben determinar los principios de justicia internacional, y se considera que es la humanidad toda la que debera determinar el conjunto de principios liberales-igualitarios de justicia que rijan las relaciones internacionales, entonces la respuesta sera positiva. Si esta concepcin de la justicia concede un estatus prioritario a un principio de igualdad estricta de las oportunidades con talentos iguales, est claro que cualquier limitacin de las migraciones debe ser considerada como una discriminacin inaceptable en funcin del lugar de nacimiento o de la ciudadana. Pero aun en ausencia de tal principio, el principio de diferencia por s solo fundamenta una presuncin en el mismo sentido (128-129). [18-20] No obstante, esta presuncin se puede invalidar o limitar drsticamente si se tienen en cuenta los aspectos empricos que resultaban tambin cruciales en una concepcin utilitarista.

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4.1.2 Derechos humanos como justicia universal

Tesis central: El derecho es un fenmeno esencialmente poltico , es decir, que tiene relaciones intrnsecas con la prctica poltica, algunas directas y otras a travs de la moral.

Defensa: [1] No hay una respuesta a priori sobre la relacin conceptual entre derecho y moral. Podemos usar nociones de derecho descriptivas o normativas de acuerdo a la conveniencia terica que reporten en el contexto de uso. [Cap. 1] [2] Existe una primaca lgica del punto de vista interno sobre el externo, por lo que an si usamos un concepto puramente descriptivo de derecho, que habilita una perspectiva externa, no podemos de ningn modo desentendernos del punto de vista interno de los participantes en el desarrollo del derecho. [Cap. 2] [3] El discurso moral de la modernidad tiene un carcter imperialista que impide la subsistencia de discursos justificatorios insulares. Esto implica que no existen razones jurdicas que puedan justificar acciones y decisiones con independencia de su derivacin de razones morales. [Cap. 2] [4] Es indudable que el derecho tiene una conexin justificatoria esencial con la moral, y que las necesidades de los diferentes discursos exigen, desde una perspectiva no esencialista de los conceptos, que esa conexin se vea reflejada de

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forma apropiada en los esquemas conceptuales que se ofrecen para sevirlas. [Cap. 2] [5] Los textos, costumbres, actos lingsticos, etc., deben convertirse en proposiciones o juicios que permitan su uso en el razonamiento prctico, y la tarea de interpretacin consiste precisamente en esa transformacin de actos, prcticas o textos en proposiciones. [Cap. 3] [6] El proceso de transformacin de los materiales jurdicos en proposiciones y de la inferencia del contenido normativo de una decisin especfica a partir de tales proposiciones, est totalmente mediatizado por consideraciones de ndole moral. [Cap. 3] [7] La dogmtica jurdica constituye el intento ms relevante de construr mtodos cientficos dirigidos a eludir los pasos valorativos en el proceso de transformacin de los materiales jurdicos en proposiciones normativas, convirtiendo al discurso jurdico en un discurso prctico insular y constituyendo uno de los principales instrumentos de despolitizacin del derecho. [Cap. 3] [8] Lo objetable de la dogmtica jurdica o de alternaivas como el anlisis econmico del derecho no es que recurran a consideraciones valorativas, sino que lo hagan de forma encubierta. Ello implica eludir el control de la discusin crtica, y lograr imponer soluciones que no han sido objeto de un debate democrtico abierto por su apariencia de necesidad cientfica. [Cap. 3] [9] No tener en cuenta esa dimensin valorativa en los modelos de ciencia jurdica que presentan diversos iusfilsofos determina que esos modelos sean de una actividad que carece de la relevancia social propia de la actividad terica de los juristas, al mismo tiempo que genera un aparato conceptual que no es capaz de dar cuenta de distinciones que aparecen en el discurso de jueces y juristas desde el

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punto de vista interno, teido de en gran medida de esencialismo conceptual. [Cap. 3] [10] Se puede ser escptico sobre la posibilidad de que haya razones objetivas en materia moral y, sin embargo, admitir la realidad del discurso moral, aceptar que el discurso jurdico es una rama especializada del tal discurso, y construr un esquema conceptual y un aparato lgico adecuado para ese discurso moral especfico que es el discurso jurdico. [Cap. 3] [11] La concepcin del derecho positivo como una accin colectiva extendida en el tiempo a la que deben aplicarse los principios de justicia y moralidad social, permite superar las paradojas de la superfluidad del derecho y de la indeterminacin radical del mismo, que surgan al reconocer la conexin necesaria entre derecho y moral, y al mismo tiempo que implica reconocer la naturaleza esencialmente poltica del derecho. Toda accin jurdica es una accin poltica en el sentido de que debe tomar en cuenta las acciones, reacciones, actitudes, expectativas de otros, en la medida en que ellas tengan a su vez poder para determinar nuevas acciones, reacciones, actitudes y expectativas. [Cap. 4] [12] La capacidad del derecho como prctica colectiva de producir resultados eficientes en la promocin de la cooperacin a travs de otras prcticas colectivas exige que el derecho se apoye en convicciones morales que constituyan parte de la moral positiva de una sociedad. [Cap. 4] [13] Esta nueva conexin funcional entre derecho y moral debera ser recogida por un concepto descriptivo de derecho que pretenda ser suficientemente perspicuo sobre las funciones del derecho. [Cap. 4] [14] El individualismo y el societarismo metatico determinan en qu medida se concibe a la moral, y, en consecuencia, al derecho, como cerrada o

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abierta a la polttica. La nica manera de obviar las inadecuaciones de ambas posturas es adoptar una posicin intermedia que admita tanto el consenso colectivo, como la reflexin individual, como mtodos de conocimiento moral, aunque reconociendo la prioridad del primero sobre el segundo. Esto abre la puerta para considerar a la moral como un fenmeno social, y por tanto presentando una apertura hacia la actividad poltica. [Cap. 5] [15] Para establecer finalmente la vinculacin entre derecho poltica, a travs de la moral, se necesita adoptar una posicin determinada respecto de la justificacin de la poltica democrtica. [Cap. 5] [16] La democracia no muestra su legitimidad ni su eficacia como procedimiento de composicin de intereses, si no es vista a la luz de una teora que la justifique sobre la base de la transformacin de los intereses impersonales de los individuos. La concepcin dialogante apoyada en el valor epistmico de la democracia para la determinacin de solucione vlidas en materia de preferencias impersonales, permite ver al procedimiento democrtico como un sustituto perfecto e institucionalizado del discurso moral informal. Esta concepcin moral de la democracia termina de cerrar el argumento en favor de la vinculacin del derecho con la poltica a travs de la moral, facilitando adems una solucin adicional a las paradojas de la superfluidad moral del derecho y de su indeterminacin radical. [Cap. 5] [17] La ciencia del derecho que se propone como misin esencial la de auxiliar a la prctica jurdica, no puede sino adoptar el punto de vista interno y partir de principios de justicia y moralidad social para inferir consecuencias aplicables a cada rea del derecho. Para ello debera, a mi juicio, abandonar toda pretensin de neutralidad valorativa y dejar de lado mtodos espurios de ocultamiento de opciones bajo la apariencia de anlisis conceptuales o descriptivos. Esta teora se debera presentar en dos planos: (1) uno especulativo

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(de lege ferenda), en el que se debera pretender articular principios de justicia ideales y sus consecuencias para articular ex novo prcticas jurdicas; y (2) otro que resulte de la aplicacin de esos principios a las prcticas institucionales existentes para determinar su justificabilidad, y que tome en cuenta los consensos democrticos reales para revisar tales principios. De la interrelacin entre los principios ideales, los consensos democrticos y las prcticas sociales, la teora jurdica normativa obtendr criterios de interpretacin de las prescripciones relevantes. [Eplogo] [18] La teora general del derecho debe concebirse como continua de esta tarea, pero ms localizada en el tramo ms abstracto de la formulacin especulativa de principios normativos y de las distinciones conceptuales y lgicas necesarias para su formulacin. Esto no excluye la posibilidad de que a veces adopte el punto de vista externo propio de disciplinas empricas o ultraexterna, como en este libro, para intentar someter a revisin los conceptos empleados desde las otras perspectivas y en ella misma. [Eplogo]

T Consulte los textos procesales afines a su rea de incumbencias e identifique sus presupuestos epistemolgicos: Ha hallado en ellos alguna de las tesis del patrn terico comn?

4.1.3 Liberalismo y libertarismo

La igualdad formal o igualdad de trato supone no realizar ningn tipo de distincin entre los individuos ante la ley, de tal modo que dicha igualdad se presenta erga omnes y dotada de las suficientes notas de generalidad y abstraccin

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como para dirigirse a un genrico homo iuridicus, o lo que es lo mismo; que los ciudadanos han de ser tratados de forma idntica tanto en relacin al contenido de la ley como en su aplicacin. De este modo, nadie puede ser tratado de manera diferente por ningn motivo y, especialmente, respecto a los expresamente recogidos en este artculo 14 CE entre los que se encuentra el relativo al sexo. As, en virtud del mismo, los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Debe sealarse no obstante, que esta enumeracin se escapa a ser declarada como una especie de numerus clausus, pues no es una clusula cerrada y es posible incluir muchas otras. Han de entenderse como causas que han sido expresamente recogidas por el constituyente al constituir los principales factores o motivos ms habituales y a la vez odiosos por los que se produce la vulneracin del principio de igualdad. Segn establece nuestro Tribunal Constitucional, la igualdad ante la ley opera en dos planos distintos STC 144/1988 de 12 de julio: de una parte frente al legislador o frente al poder reglamentario impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se d trato distinto a personas que se encuentran en la misma situacin o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurdica a circunstancias que, o bien no pueden ser jams tomadas en consideracin por prohibirlo as expresamente la propia Constitucin, o bien no guardan relacin alguna con el sentido de la regulacin que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria. En el otro plano de esta distincin dicotmica, en el de la aplicacin, el principio de igualdad ante la ley obliga a que sta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las que con carcter previo haya prescrito una norma. Esta ltima afirmacin respecto a la dimensin de la igualdad en la aplicacin de la ley ha de ser sin embargo matizada, pues si bien es cierto que en

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sus orgenes el rgano de aplicacin no deba de realizar ms distinciones que las presentes en la norma que aplicaba, de modo que la interpretacin y aplicacin del Derecho resultaba una tarea puramente mecnica consistente en la subsuncin del caso concreto en la norma general, identificndose en la prctica con el principio de legalidad, en la actualidad esta concepcin de la aplicacin de la ley ha sido superada. Ya no se entiende como una mera operacin lgico-deductiva, sino como una actividad compleja en la que el intrprete goza a menudo de un amplio margen de apreciacin. No obstante, este nuevo significado no supone la eliminacin del anterior, no lo sustituye sino que lo ampla. El juez tiene el deber de proyectar las normas generales y abstractas a supuestos de hecho concretos, de modo que el paso de lo general a lo particular se haga mediante un pronunciamiento que est motivado, debe interpretar la norma siendo fiel a los dictados de la misma. No obstante, el precepto normativo no siempre se muestra con suficiente claridad; en unos casos porque el carcter general de la letra de la Ley deriva en multitud de sentidos de entre los cuales el rgano judicial tiene que elegir uno para el supuesto de hecho que se le ha planteado; en otras ocasiones, porque la misma se muestra insuficiente para resolver el caso planteado, o incluso, puede ocurrir que no exista precepto normativo aplicable al caso concreto, de modo que el rgano judicial se convierte en intrprete inmediato de la Constitucin. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, se ha mostrado contrario a que el aplicador realice su interpretacin de la norma de tal manera que la misma simplemente coincida sin ms con el criterio de obediencia y sometimiento a la legalidad y no como manifestacin de la igualdad ante la ley, conquista del Estado liberal consagrada por el art. 14 CE. Si ello no fuera as, el TC no habra podido dar amparo directo a ningn particular por violacin administrativa o judicial de tal derecho, habindose debido limitar todo lo ms, eventualmente, a revisar las leyes en las que se hubiera violado el principio de legalidad o el de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos que se

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recoge de manera especial en el art. 9.3 CE y que est excluido del recurso de amparo. Son posibles las diferencias entre los supuestos de hecho, pero para ello tiene que existir una suficiente justificacin de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados para poder entrar a valorar la existencia de dicha desigualdad, el mismo exige en primer lugar, identidad del rgano judicial en la comparacin, es decir; que dichas sentencias hayan sido dictadas por un mismo rgano judicial. En segundo lugar, se exige identidad respecto a los supuestos de hecho que se comparan, evidencindose con ello que se ha producido un trato diferente sin que haya existido una suficiente y razonable justificacin para haberlo realizado. La sealada necesidad de que el demandado demuestre el carcter fundado de la diferenciacin que ha realizado, la cual recae sobre todos aquellos casos que quedan subsumidos dentro del principio de igualdad que genricamente se consagra en el artculo 14 CE, se convierte en ms rigurosa en aquellos otros en los que el factor diferencial es precisamente el sexo; uno de los tpicos que este artculo seala expresamente para vetar que puedan ser base de diferenciacin. Es posible que el juzgador establezca una diferencia de trato, pero para ello tiene que existir una suficiente justificacin de tal diferencia, y que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. Y precisamente para determinar tales supuestos permitidos, el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia, ha ido perfilando los criterios en virtud de los cuales es posible entender cundo se produce una desigualdad en la aplicacin de la ley permitida y cundo no. Es necesario que se trate en primer lugar, de sentencias dictadas por un mismo rgano judicial y que tambin exista identidad respecto a los supuestos de hecho que se comparan, evidencindose con ello que se ha producido un trato diferente sin que haya existido una suficiente y razonable justificacin para haberlo realizado. Al requisito de la identidad en el rgano judicial ha de aadirse

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tambin, la exigencia de que sea la misma sala y seccin. Es ms, cada caso, para el mismo juzgador, puede merecer una consideracin diferente, siempre que para ello proporcione una motivacin suficiente y razonable de dicho cambio, lo que implica la obligacin del juez de expresar las razones por las que ha cambiado de criterio, a modo de justificacin del cambio en la interpretacin. La propia funcin del Tribunal Constitucional le impide convertirse en un Tribunal de casacin, puesto que su funcin no es la armonizacin jurisprudencial de sentencias contradictorias. Como expres el TC, no compete a este Tribunal analizar la suficiencia o insuficiencia de las razones jurdicas motivadoras del cambio de criterio, la libertad de cada rgano judicial para modificar sus propios criterios, no puede ser controlada por este Tribunal en el recurso de amparo. El segundo criterio enunciado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para que se pueda entrar a valorar si ha habido una verdadera diferencia de trato en la aplicacin de la ley, es que exista identidad entre los supuestos de hecho comparados, es decir; que ambas resoluciones hubieran resuelto supuestos sustancialmente similares. No es necesaria una plena y absoluta identidad entre los supuestos de facto, pero s es necesario que presenten rasgos jurdicos comunes para considerar jurdicamente iguales los supuestos enjuiciados en unos y otros casos; en definitiva, que sean idnticos los rasgos sustanciales que configuran jurdicamente los supuestos de hecho, pues el principio de igualdad se circunscribe al mbito normativo, a las desigualdades surgidas en la aplicacin de la norma, no extensibles a la interpretacin de los hechos. Slo despus de constatarse tal similitud, comenzar a juzgarse sobre el alcance constitucional del caso. De este modo, se cumplir el principio de igualdad en aplicacin de la ley, y se respetar as, una de las dos exigencias bsicas de las que consta la primera parte del articulo 14 CE: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley, o lo que es lo mismo, uno de los dos planos en los que opera la igualdad ante la ley. El segundo, la igualdad en la ley, opera de una parte frente al legislador o frente al poder reglamentario impidiendo que uno u otro puedan configurar los

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supuestos de hecho de la norma de modo tal que se d trato distinto a personas que se encuentran en la misma situacin, impidiendo que se otorgue relevancia jurdica a circunstancias que, o bien no pueden ser jams tomadas en consideracin por prohibirlo as expresamente la propia Constitucin, o bien no guardan relacin alguna con el sentido de la regulacin que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria. El Derecho es, a la vez, factor de diferenciacin y de igualacin. Es decir, el Derecho establece criterios legtimos conforme a los cuales se tratar una situacin en trminos de equiparacin o de diferenciacin, y por ende, la igualdad es tanto equiparacin como diferenciacin. Habr de configurarse como una justificacin objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relacin con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente por ello una razonable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al legislador con carcter general la apreciacin de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya contra los derechos y libertades protegidos en los artculos 53.1 y 9.3 CE, ni sea irrazonada. Cuando la desigualdad jurdica de trato se base en uno de los criterios anteriormente mencionados, la igualdad se transforma en un juicio muy riguroso y por ello, no es aplicable la doctrina de la clasificacin razonable doctrina de la clasificacin sospechosa. Segn REY MARTNEZ, existe una presuncin de inconstitucionalidad contra las leyes que empleen esos rasgos definitorios aludidos (doctrina de la clasificacin sospechosa suspect classification-) y, en consecuencia, los tribunales deben examinarlas con un juicio ms estricto (strict scrutiny). Esta doctrina americana, que segn este autor est comprendida en el sentido del artculo 14 de la Constitucin espaola, sigue todava vigente en la jurisprudencia constitucional de los EEUU, desde su primera aplicacin en Korematsu vs. United States en 1944. De todos los criterios de discriminacin

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enumerados en el artculo 14 CE, la raza y el sexo presentan perfiles especficos. Slo respecto de ellos puede establecerse un modelo antidiscriminatorio completo de tres niveles (prohibicin de discriminacin directa e indirecta y licitud de la discriminacin inversa). 4.1.3.1 Liberalismo e igualdad XxxxComencemos con la concepcin de la lgica que se defiende en ese tipo de teoras del conocimiento, pues en ellas la lgica constituye una de las herramientas fundamentales para la tarea de valoracin de la prueba, y su vigencia irrestricta es una de las razones ms importantes para negar que los jueces posean un elevado grado de discrecionalidad en materia probatoria. La identificacin de las leyes de la lgica con las leyes del pensamiento comn en todos ellos- entraa una grave confusin. Colocar a las leyes de la lgica en el mismo plano que las leyes que rigen el pensamiento humano significa defender una concepcin psicologista de la lgica que ya fue abandonada hace ms de un siglo. Como sealara oportunamente el profesor Carlos Alchourrn Sera realmente insensato intentar justificar las leyes de cualquier teora lgica apoyndose en las propiedades que pudieran descubrirse observando los procesos psicolgicos efectivos de argumentacin que los hombres realizan a diario. El resultado de tal investigacin, de naturaleza claramente emprica y contingente, que seguramente exhibira caractersticas muy distintas frente a individuos de grupos humanos heterogneos, sera impotente para dar cuenta del carcter necesario y a priori de las leyes lgicas... (Alchourrn 1995: 4-5).

4.1.3.2 Libertarismo y derechos XXXXPara poder considerar a la lgica como una herramienta fundamental en el sistema de valoracin de la libre conviccin como pretenden los procesalistas que adoptan el patrn terico comn, la verdad debe ser entendida como una

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propiedad de los enunciados que se emplean como premisas en los argumentos probatorios. Para ello, se debe adoptar una concepcin de la verdad que la entienda como la concordancia entre lo que se afirma en un enunciado y la realidad. Esto significa que, para que su explicacin del contenido de la sana crtica sea consistente con los presupuestos epistemolgicos que emplean para formularla, deberan abandonar la concepcin de la verdad, y con ella, la concepcin general del conocimiento en la que se asienta. Los presupuestos epistemolgicos que escogen, al hacer del conocimiento y la verdad una cuestin mental, impiden acudir a la lgica como parmetro objetivo de valoracin. La lgica no tiene nada que ver con los procesos mentales, pues sus procedimientos de valoracin son objetivos y pblicos precisamente como deben serlo en el sistema de la libre conviccin segn todos los autores de la concepcin heredada-, mientras que los procesos mentales son subjetivos y privados. Si el conocimiento del juez sobre los hechos es una cuestin subjetiva y privada, no puede existir el control racional e intersubjetivo sobre el resultado de la actividad probatoria que se puede obtener mediante el uso de la lgica. Los procesalistas deben elegir entre sacrificar sus presupuestos epistemolgicos o renunciar a las principales caractersticas del sistema de la libre conviccin o sana crtica para la valoracin de la prueba. Dada la importancia que tiene este ltimo en sus exposiciones, consideramos que la nica alternativa razonable que les queda a los tericos que comparten el patrn terico comn es abandonar la concepcin general sobre el conocimiento y la verdad que escogen como fundamento de sus teoras de la prueba judicial. T Busque en cualquier texto de epistemologa actualizado las distintas concepciones sobre la verdad que se han defendido en los ltimos aos. T Comprelas y diga que posicin le parece ms plausible (sin pensar en su posible utilidad). T Haga el mismo ejercicio comparativo pero pensando en la labor probatoria en el marco del proceso: Cul le resulta ms aceptable? Coincide su respuesta con la que ha dado en la actividad anterior?

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4.2 Feminismo, justicia y gnero

El Derecho Antidiscriminatorio (traduccin de la expresin inglesa Antidiscrimination Law), se origina en los Estados Unidos de Norteamrica tras la finalizacin de la segunda guerra mundial, con el fin de afrontar las revueltas protagonizadas fundamentalmente por las personas de raza negra. Sin embargo, aunque ste sea el motivo o factor que le da origen, a partir de los aos sesenta la cobertura del Derecho antidiscriminatorio ir ms all, incluyendo tambin el sexo, la religin, etc., coincidentes con los rasgos tpicos sealados en el precitado artculo, a los que se le sumarn otros. La discriminacin directa e indirecta. a) discriminacin directa: se refiere a toda aquella conducta que, de forma irrazonable y de manera clara, explcita, apreciable de manera evidente se contraviene el mandato de igualdad. Referido al sexo, ser aquella norma o acto jurdico-pblico en la que se dispense un trato diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a uno u otro sexo. Ejemplo: discriminaciones establecidas en la propia ley. b) discriminacin indirecta: se producen cuando se realiza una accin que aparentemente no constituye discriminacin alguna, pero que sin embargo a causa de la misma, se obtienen resultados que desfavorecen a algunos individuos por el hecho de pertenecer a un sexo, practicar una religin, etc. Se las denomina frecuentemente "sibilinas" porque son en muchas ocasiones difciles de detectar, y las constituyen por ejemplo la configuracin de ciertas categoras profesionales como tradicionalmente femeninas, o la necesidad de acreditar ciertas cualificaciones o certificados para que las mismas sean contratadas en ciertos niveles que provocan como resultado la masiva contratacin de hombres dado que son stos los que en su mayora los poseen, y sin que debiera haber sido un

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requisito exigido, al no tener una razonable justificacin su requerimiento para el trabajo a desempear y por el que se ofertaba dicho puesto de trabajo. Tambin lo constituyen por ejemplo, la no percepcin de una prima salarial fijada en convenio para trabajadores con horario reducido, de probarse que tal medida afecta a mucho mayor nmero de mujeres. En este sentido, el asunto Krger precisaba que constituye una discriminacin indirecta por razn de sexo el hecho de que las personas que ejercen actividades por cuenta ajena con un horario normal inferior a quince horas semanales y una retribucin normal que no supera una determinada fraccin de la base mensual de referencia y que, por ello, estn exentas del seguro social obligatorio, queden excludas por un convenio colectivo de la concesin de una prima especial anual, prevista por ste, que se aplica con independencia del sexo del trabajadora, pero que afecta de hecho a un porcentaje considerablemente mayor de mujeres que de hombres (STJCE 1999). 3.-El principio de equiparacin y el principio de diferenciacin. El paso de una jurisprudencia constitucional de indiferenciacin a la admisin de ciertas desigualdades. La jurisprudencia que hasta hoy ha dictado el Tribunal Constitucional en esta materia, pueden clasificarse en dos grupos: las que responden a discriminaciones directas o indirectas que limitaban o prohiban a las mujeres la realizacin de ciertas actividades s permitidas o exigidas a los varones similarmente situados (jurisprudencia equiparadora) y las que se enfrentan a posibles discriminaciones que, en el mbito laboral y de la seguridad social, otorgaban a las mujeres ciertas ventajas o beneficios de cuyo goce estaban excluidos sus compaeros varones (jurisprudencia compensadora). Para erradicar estas discriminaciones o diferenciaciones prohibidas constitucionalmente, el TC comenz a sentar a travs de sus resoluciones, lo que se ha denominado como jurisprudencia equiparadora y mediante la cual se ha conseguido la parificacin o el reconocimiento de igual trato de la mujer en muchos mbitos laborales de los que hasta entonces era discriminada por el mero hecho de ser mujer, como en el caso del reconocimiento del acceso a las hasta entonces vedadas para la mujer, Fuerzas Armadas.

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Este tipo de jurisprudencia se limitaba a equiparar a las mujeres respecto de los derechos atribuidos a los varones que se encontraban en las mismas situaciones. Es decir, la discriminacin (directa o indirecta) se produce por el mero hecho de que el acto o la norma discutidos se adoptan teniendo en cuenta el sexo como criterio de clasificacin o diferenciacin, en mbitos de la vida social donde esta clasificacin ha de excluirse por considerarse como expresin de un profundo prejuicio y, en consecuencia, como sospechosa de discriminacin. El resultado global de esta jurisprudencia equiparadora, ha sido el de la igualacin o parificacin de las mujeres con los varones en determinados mbitos de los que estaban excluidas. Como seala FERRAJOLI, es la indiferencia jurdica de la diferencia, y en este sentido, equiparar al hombre y a la mujer en los casos sealados parece una obvia necesidad, pues no existen diferencias entre ambos que justifiquen lo contrario. As, es slo posteriormente cuando el TC comienza a comprender que la mujer se encuentra en la sociedad en una posicin de inferioridad y que estas medidas equiparadoras no eran suficientes, cuando comienza a introducir en su jurisprudencia la idea de que no toda desigualdad est constitucionalmente prohibida. Me refiero a la jurisprudencia que hemos dado en llamar compensadora, la cual plantea algunos problemas. Al tomar en consideracin como punto de partida el dato fctico de desventaja de las mujeres en el mbito laboral y legitimar, en consecuencia, una diferencia jurdica de trato, esto es, un derecho desigual favorable a la mujer (no tendencialmente idntico entre hombres y mujeres como en la jurisprudencia de equiparacin), se presenta el problema de identificar el criterio o criterios que permitan distinguir vlidamente las medidas paternalistas (aparentemente protectoras, pero en realidad discriminatorias en cuanto limitadoras de la carrera profesional de las mujeres en igualdad de condiciones que sus compaeros varones) de aquellas otras de genuina accin positiva para el fomento de la igualdad de oportunidades del colectivo femenino.

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Este test, criterio o estndar judicial de las medidas paternalistas (ilegtimas) versus las acciones positivas (legtimas e incluso especialmente exigidas por el constituyente, en virtud, principalmente de los artculos 1.1, 9.2, 10.1, y 14 CE) Un ejemplo es una sentencia del TC del ao 1987 en la que el actor, un varn que no obtuvo xito en su pretensin, haba recurrido en amparo ante el Tribunal Constitucional por entender que era discriminatorio el distinto rgimen de prestaciones en concepto de guardera otorgado por su empleador, el Insalud. Se basaba en el hecho de que todas las trabajadoras con hijos menores de seis aos, e independientemente de su estado civil, tenan derecho a percibir una prestacin por guardera. Derecho que se atribua nicamente a los trabajadores con hijos menores de seis aos que fueran viudos. El Insalud alega en defensa de la medida diferenciadora dos argumentos principales: 1) que esta ayuda por guardera es una concesin graciable que carece de naturaleza retributiva y que, por ello, depende slo de la discrecionalidad de los rganos directivos, y 2) es diferente la situacin de hecho de las trabajadoras casadas y con hijos menores a su cargo que la de los trabajadores en las mismas circunstancias. Por lo tanto, el trato diferenciado no es discriminatorio a partir de la existencia de una efectiva diversidad de situaciones. El Tribunal Constitucional rechaza ambos argumentos. El primero, porque la ayuda por guardera ha pasado a formar parte en el presente del conjunto de derechos y obligaciones que gravitan sobre el contrato de trabajo y que poseen relevancia econmica, y, adems, porque aunque la direccin de una empresa no est vinculada por un principio absoluto de identidad de trato, ello no excluye la prohibicin (sobre todo, si el empleador es pblico) de distinciones basadas en factores que, como el sexo, el ordenamiento cataloga como discriminatorias. Es el segundo de los argumentos aportados por el Insalud el que va a dar pie al Tribunal Constitucional para analizar hasta qu punto son aceptables, en el marco de la Constitucin, las diferencias de trato que tomen en cuenta el sexo de los afectados como elemento diferenciador, basndose, principalmente en que la actuacin de los poderes pblicos para remediar la situacin de determinados

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grupos sociales definidos, entre otras caractersticas, por el sexo y colocados en posiciones de innegable desventaja en el mbito laboral, por razones que resultan de tradiciones y hbitos profundamente arraigados en la sociedad y difcilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad, an cuando establezca para ellas un trato ms favorable, pues se trata de dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas. Se acua as, a la vez que se asegura su legitimidad constitucional, el concepto de la accin positiva para la igualdad de oportunidades de las mujeres. Se justifican as constitucionalmente medidas en favor de la mujer que estn destinadas a remover obstculos que de hecho impidan a la realizacin de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el trabajo, y en la medida en que esos obstculos puedan ser removidos efectivamente a travs de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en perjuicio de la mujer. Es posible por lo tanto, admitir ciertas desigualdades que no hacen sino conseguir una mayor cuota de igualdad que, de otra manera, slo con la mera indiferenciacin jurdica de las mismas, no podra ser alcanzada. El problema se centrar entonces en calibrar qu desigualdades podrn ser permitidas para este fin y que no tengan como resultado una discriminacin. Pues bien, ser la diferencia de trato constitucionalmente admisible la que tenga como consecuencia una mera diferenciacin, y sin embargo la que no lo sea, consistir en una discriminacin. Si anteriormente sealbamos la apertura que el Tribunal Constitucional manifest al admitir ciertas desigualdades en pos de conseguir en muchos casos una mayor igualdad, ha de advertirse no obstante, otras tantas medidas que se fueron estableciendo y admitiendo jurisprudencialmente con un fin que podramos denominar como falsamente protector. Ello ha ocurrido con todas aquellas medidas que nacieron buscando su legitimidad en la idea de que era necesario proteger a la mujer, basndose en estereotipos que sitan a la mujer como un ser inferior psicofsicamente. Dada a esta inferioridad, justificaban este tipo de medidas para paliar las dificultades inherentes a su sexo, a la hora de realizar

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determinadas funciones o el desempeo de ciertos trabajos, victimizndolas y configurndolas como un ser de segunda clase. As, estas medidas falsamente protectoras, han de ser erradicadas, no son admisibles y no deben ser confundidas con las acciones positivas a pesar de que existan elementos comunes que las configuran. Constituyen lmites aparentemente ventajosos pero que suponen una traba para el acceso de la mujer en el acceso al mercado de trabajo, y es que aunque se trate de actividades de especial dureza que exijan determinadas aptitudes de fortaleza, las mismas han de ser exigibles por igual al hombre y a la mujer, aunque finalmente sea un mayor nmero de hombres el que elijan este tipo de trabajos o que renan estas condiciones. No obstante, hay que diferenciar entre este tipo de excepciones prohibidas o medidas falsamente protectoras de las excepciones permitidas del principio de igualdad a favor de la mujer. Como ha manifestado el TC, no puede reputarse discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la accin de favorecimiento siquiera temporal, que aquellos poderes (pblicos) emprendan en beneficio de determinados colectivos, histricamente desprotegidos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial ms favorable, vean suavizada o compensada su situacin de desigualdad sustancial. De este modo, la prohibicin de la discriminacin por razn de sexo admite la existencia de medidas singulares en favor de la mujer, que traten de corregir una situacin desigual de partida, como son las medidas de accin positivas. El principio de igualdad de trato por s solo, aporta respuestas deficitarias mediante las que, incluso individuos con la misma capacidad y talento pueden tener, en la prctica, desiguales oportunidades porque la realidad social o econmica los coloca en estas posiciones desventajosas. Pero adems de hacer efectiva la igualdad de trato, es necesaria una igualdad que vaya ms all de la mera igualdad jurdica, complementndose as, para hacerla efectiva, con este aspecto material de la misma. sta consiste, segn el artculo 9.2, en que los poderes pblicos promuevan las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y

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efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Slo a travs de las mismas ser posible el fin directamente perseguido: la eliminacin de la discriminacin, y mediatamente y sobre todo, la consecucin de mayores cuotas de igualdad real. De esta manera se orientan en parte a corregir los defectos por ejemplo de los sistemas de seleccin en el trabajo en los que se pueden introducir, aunque sea inconscientemente, prejuicios y prcticas aparentemente neutras pero que merman las posibilidades de los miembros de los colectivos tradicionalmente marginados como las mujeres, de conseguir el bien al que aspiran.

T Formule algunas reglas que usted considere que forman parte del conjunto de las reglas de la sana crtica. T - Teniendo en cuenta los distintos sentidos que puede tener la expresin regla (ver infra. Captulo 2): Qu tipo de reglas son?

XXXEsta forma de resolver la cuestin es poco satisfactoria, pues la nocin que se ofrece como explicacin es tan oscura e imprecisa como la que se trataba de elucidar con ella, lo nico que se logra es trasladar el centro de la cuestin de las reglas de la sana crtica a las reglas del recto entendimiento humano, pero este cambio de expresiones deja intacto el problema de fondo. Se puede sostener que dichas reglas son tan evidentes o conocidas por todos que basta con su enunciacin, pero lo cierto es que la misma formulacin de la explicacin entraa ciertas confusiones, una de las ms graves es la de colocar a las leyes de la lgica en el mismo plano que las leyes de la psicologa y la experiencia, lo que hace presuponer, con acierto, que la doctrina procesal se est manejando a partir de una concepcin de la lgica que ya fue abandonada hace ms de un siglo (ver supra).

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T Busque cinco ejemplos de argumentos probatorios, reconstryalos e identifique su estructura.

4.3 Gnero y derecho

Desde la propia jurisprudencia Constitucional se ha afirmado que el principio de igualdad jurdica consagrado en el art. 14 hace referencia inicialmente a la universalidad de la ley, pero no prohbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Y ello, principalmente para la efectividad de los valores que la constitucin consagra, a cuyo efecto atribuye adems a los poderes pblicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En la mayor parte de las sentencias que se refieren al artculo 9.2 CE, el Tribunal Constitucional ha interpretado dicho precepto como un correctivo del principio de igualdad formal del artculo 14 CE, haciendo hincapi en la necesidad de que el legislador no trate a todos los individuos de la misma manera, sino que sea capaz de tratar de forma diferente aquellas situaciones que son distintas en la vida real. As, ha afirmado que lo proclamado en el artculo 9.2 CE puede exigir un mnimo de desigualdad formal para progresar hacia la consecucin de la igualdad sustancial, pretendiendo con ello proteger a ciertos sectores sociales discriminados. De este modo, el artculo 9.2 CE ha servido para justificar el trato favorable a estos sectores sociales sin que ello contradiga el principio general de igualdad enunciado en el artculo 14 CE. Por ello, parece comprensible invocar este artculo para justificar el trato diferenciado y favorable a otros sectores sociales, como las mujeres trabajadoras con hijos pequeos, para paliar la

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discriminacin de hecho que padecen en relacin con su incorporacin y permanencia en el mundo laboral. 4.-Breve referencia a la igualdad material como contraposicin a la igualdad formal o igualdad de trato. Las medidas de igualdad de oportunidades pueden definirse como el cauce natural a travs del cual se aplica el principio de igualdad en un determinado contexto y momento, y responden a la idea de que cada persona tenga las mismas oportunidades que el resto a la hora de obtener los bienes escasos que necesita para realizar su propio plan de vida. De este modo, dichas medidas se instrumentaran de cara a erradicar ciertas conductas y comportamientos que sitan a grupos de personas en posiciones de objetiva inferioridad y manifiesta desigualdad, como ocurre con ms de la mitad de la humanidad, las mujeres, y que se han convertido en barreras que les impiden disfrutar de una verdadera igualdad en sus relaciones sociales. Es decir, supondra la posibilidad de que cada miembro de la sociedad, sea cual fuere su nacimiento, ocupacin o posicin social, posea iguales oportunidades (no meramente formales) para desarrollar plenamente su capacidad natural en el plano fsico e intelectual, y no atendiendo a cuestiones como el sexo para negar dicha posibilidad. Sin embargo, estas medidas se han considerado insuficientes para erradicar tales discriminaciones, pues dependen en gran parte de medios financieros y de los programas polticos existentes. De este modo, el debate actual se centra en la aplicacin de determinadas medidas tales como las acciones positivas y especficamente una de sus vertientes; la discriminacin positiva. Han sido introducidas en Europa principalmente a partir de la dcada de los noventa a travs de la jurisprudencia del TJCE, y no exenta su inicial aplicacin de polmica, como puede deducirse de la numerosa doctrina existente al respecto. Las acciones positivas, a diferencia de las medidas de igualdad de oportunidades, no dependen tanto de medios financieros, ni de los programas polticos, ni se dirige a paliar discriminaciones determinadas por rasgos individuales por ejemplo de tipo econmico o de minusvalas, sino que por su

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propia naturaleza, dichos rasgos no reflejan ninguna inferioridad, como el ser mujer. Se dirigen a colectivos, y en su mayora se trata de grupos histricamente discriminados o infrarrepresentados, y por el mero hecho de pertenecer al grupo, cualquier dao a uno de sus miembros se distribuye al colectivo entero, es decir; son por ello indirectamente discriminados. Tienen como finalidad compensar esa desigualdad y la consecucin, entre otras, de la paridad de sexos, instrumentndose para ello con carcter temporal y evitar as que se conviertan en privilegios, por lo que, una vez conseguido el objetivo para el que han sido creadas, las mismas cesarn en su aplicacin. Han recibido tal denominacin de la traduccin del concepto de la "affirmative action" del Derecho Estadounidense all utilizadas desde la dcada de los aos sesenta para paliar, principalmente, las discriminaciones de tipo racial y sexual, que es en donde la mayora de autores como SIERRA HERNIZ, sitan su origen. Precisamente una modalidad especfica de acciones positivas la constituye la discriminacin positiva o inversa, que generalmente adopta la forma de cuotas y de tratos preferentes. Se reservan mnimos garantizados de plazas o puestos en donde exista concurrencia competitiva, asignndose esos porcentajes o atribuyendo una mejor puntuacin a quienes se pretende favorecer con las mismas. Es decir, se concede prioridad (en este caso a las mujeres; a las candidatas), en caso de igualdad de cualificacin y mritos, para la contratacin, promocin y nombramiento en determinados puestos, mientras las mujeres sigan estando infrarrepresentadas en los mismos. El propio TJCE es consciente de este hecho, de modo que en alguna de sus sentencias lo ha puesto de manifiesto, afirmando que, incluso en caso de igual capacitacin, existe la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos masculinos en perjuicio de las candidatas femeninas, debido particularmente a determinados perjuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, a que las mujeres interrumpan ms frecuentemente su carrera, a que, debido a las tareas del hogar y familiares,

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organicen su jornada laboral de forma menos flexible, o a que se ausenten ms a menudo debido a embarazos, partos y perodos de lactancia.

4.4 Derechos humanos y gnero

La primera referencia jurisprudencial en el mbito de la Comunidad Europea y en torno a las acciones positivas (en concreto sobre la discriminacin positiva), (pues en el mbito legislativo ya existan referencias anteriores, como una Recomendacin del Consejo del ao 1984), ha sido una sentencia del TJCE del ao 1995, ms conocida como caso Kalanke (nombre del demandante en el procedimiento principal). Se trataba de una decisin prejudicial interpuesta por un Tribunal alemn sobre la interpretacin del artculo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo. La norma objeto de debate en esta Sentencia, era el artculo 4 de la Ley del Estado Alemn de Bremen relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en la funcin pblica en la que se estableca una preferencia en la contratacin de mujeres, de tal manera que, a igualdad de mritos y capacitacin, las candidatas femeninas seran preferidas frente a los varones en sectores en los que las mujeres se encontrasen infrarrepresentadas. El caso que dio lugar a esta sentencia, se deriv de lo producido en la ltima fase de un procedimiento de seleccin para cubrir un puesto de jefe de seccin del Servicio de Parques y Jardines de la ciudad de Bremen, en el que deba optarse entre dos candidatos; un varn (Eckhard Kalanke) y una mujer (Heike Glissmann), sobre los que el rgano administrativo que tena que realizar dicha seleccin, consider que tenan la misma capacitacin.

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El Tribunal entendi que la mencionada normativa que establece que, en una promocin, las mujeres que tienen la misma capacitacin que sus competidores masculinos, gozan automticamente de preferencia en sectores en los que estn infrarrepresentadas, entraa una discriminacin por razn de sexo y, por consiguiente, es una violacin del principio de igualdad de trato del artculo 2.1 de la Directiva 76/207. Tambin, por no considerarla compatible con la diccin del artculo 2.4 de la misma, pese a contener ste la posibilidad de utilizar medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres entre otros, para los fines aqu sealados, y pese a que ste tampoco haba establecido el tipo de medios que han de utilizarse para su consecucin. De la lectura de dicho pronunciamiento, puede observarse que el Tribunal Europeo, a travs de una fundamentacin criticada por amplios sectores de la doctrina especializada en esta materia, no consigue ni siquiera desdoblar conceptualmente los trminos acciones positivas de la discriminacin inversa, considerndolas en ocasiones como sinnimos, o incluso considerando las primeras como excepcin a la igualdad de trato. Por ello, esta sentencia dio lugar a algunas dudas y cre una enorme incertidumbre sobre la legitimidad o no de las cuotas y otras formas de acciones positivas, que tuvo como resultado la elaboracin de una Comunicacin de la Comisin de las Comunidades Europeas al Parlamento y al Consejo sobre la interpretacin de esta sentencia. En la misma, la Comisin consider que en ella, el Tribunal slo conden el sistema automtico e incondicional en la adjudicacin de cuotas, lo que se conoce como cuotas rgidas, considerndolas adems incompatibles con el art. 2.4 de la Directiva 76/207/CEE. Sin embargo, permita la aplicacin de estas medidas a igualdad de calificacin, de aptitud y de prestaciones profesionales, y por lo tanto, a menos que motivos referentes a la persona de un candidato inclinasen la balanza a su favor, lo que s devendra, segn la misma, compatible con dicha Directiva.

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Por las sealadas dudas que produjo la doctrina del TJCE en esta sentencia, la sentencia Marschall, dos aos despus y acogiendo la tesis de la Comisin, realiza una extensa confirmacin y por otra parte rectificacin de los argumentos aducidos en la sentencia Kalanke. Lo que entiende que resulta incompatible con la Directiva, no son ni las medidas de accin positiva que afecten a los resultados, ni siquiera las consistentes en un sistema de cuotas, sino la forma rgida, automtica y cerrada de ese rgimen de cuotas, es decir, admite los sistemas flexibles que pueden ser lcitos aunque afecten al resultado. Esta sentencia Marschall tambin fue el resultado de una cuestin prejudicial planteada por un Tribunal de lo contencioso-administrativo alemn, y en relacin a la interpretacin que habra que drsele a los apartados 1 y 4 del artculo 2 de la recitada Directiva. Concretamente, la cuestin se suscit con ocasin de un litigio entre el seor Marschall y el Land Nordrhein-Westfalen. El seor Marschall haba presentado su candidatura para la promocin a una plaza en un centro escolar, pero despus de presentada dicha solicitud, se le informa de que la misma se le iba a conceder a otra candidata, eso s, que posea igual capacitacin que l, al existir infrarrepresentacin de mujeres en ese puesto en el momento en que se public la vacante y a razn de la Ley de la funcin Pblica de dicho Land que contena en su artculo 25.5, una discriminacin normativa de carcter positivo a favor de las mujeres cuando se diesen dichos criterios. El Tribunal al que acude, plantea la presente cuestin prejudicial por entender que la resolucin a dicho litigio dependa de la compatibilidad de la citada disposicin legal del Land, con los apartados primero y cuarto del artculo 2 de la Directiva 76/207, y el TJCE sostuvo, en lo que constituy una importante aclaracin matizadora a la doctrina de la sentencia Kalanke, su compatibilidad. El argumento se centr en entender que, la normativa alemana objeto del litigio, contena una clusula de apertura en virtud de la cual haba de aplicarse siempre la discriminacin positiva a favor de la mujer, salvo que concurriese en la persona del candidato masculino motivos desde el punto de vista de su aptitud o competencia, prestaciones que, tenidos en cuenta de manera objetiva y no

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discriminatoria respecto a las mujeres, inclinasen la balanza a su favor, aunque de ser as, sobre dicha cuestin debera decidir la jurisdiccin nacional, en este caso alemana. De este modo, es admisible en el marco del derecho antidiscriminatorio comunitario una preferencia, legalmente establecida, a favor de una mujer que concurra con un varn de igual capacitacin profesional para el acceso a un puesto de trabajo o para su promocin laboral, en un sector en que las mujeres estn infrarrepresentadas y con las matizaciones sealadas. El TJCE ha continuado resolviendo en este sentido, entendiendo que, para que un modelo de accin positiva a favor de las mujeres sea compatible con el Derecho comunitario, se exige que no conceda de modo automtico e incondicional preferencia a las candidatas femeninas que tengan una cualificacin equivalente a la de sus competidores masculinos y que se incluya una clusula de apertura que posibilite que las candidaturas sean objeto de una apreciacin objetiva. En esta lnea, se ha pronunciado de nuevo el TJCE recientemente, a travs de las sentencias Badeck y Anderson.

4.5 Gnero y decisin judicial

El estereotipo social de lo masculino y lo femenino se ven tambin reflejados e incluso reforzados por la actuacin de los Tribunales. El papel de la sociologa en este mbito ha sido decisivo y especialmente clarificador en el anlisis por ejemplo, de los juicios por violacin. En ellos se analiza, entre otras, las estrategias utilizadas por las partes, especialmente las de la acusacin que indagan sobre la vida privada de la vctima para cuestionar su honorabilidad a travs de tpicos y estereotipos sobre la sexualidad de ambos sexos que siempre acaba privilegiando a los hombres, contribuyendo a su vez, a que se consagre una visin falocntrica de la sexualidad.

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Como ejemplo, podramos sealar la Sentencia de una Audiencia del ao 1989, en la que las circunstancias personales de la ofendida hacan dudar de que hubiese mediado por ello fuerza o intimidacin por parte de los procesados, tratndose de una chica casada aunque separada y por ello con experiencia sexual, que mantiene una vida licenciosa y desordenada, como revela el hecho de carecer de domicilio fijo, encontrndose sola en una discoteca a altas horas de la madrugada, y que se presta a viajar en el vehculo de unos desconocidos, ponindose as en disposicin de ser usada sexualmente. Y como sta, muchas de idntico talante la han precedido e incluso sucedido, lo que reitera que el sistema penal ha ejercido ciertas funciones de control social en relacin a las mujeres y que durante el desarrollo de tales funciones ha asimilado una percepcin del gnero, de la mujer como sujeto no digno de tutela con las mismas condiciones que el hombre, y una de las funciones atribuidas a la pena en ciertos perodos histricos, ha sido la de reconducir a la mujer a un modelo de conducta basado en la castidad y fidelidad sexual. En este sentido, recordemos cmo todava en 1975 estaba vigente e intacto el Cdigo Penal de 1944 en donde el adulterio, entendido por tal el yacimiento una sola vez por parte de una mujer casada, constitua delito castigado con pena de prisin. Sin embargo, el artculo 452 prevea la notoriedad y la asiduidad en la infidelidad masculina denominada amancebamiento para que el mismo fuese considerado como tal, como ya ha sido sealado. Tampoco fue, entre otras, hasta la aprobacin de la Ley 14/1975, cuando se suprimi la licencia marital para los actos y contratos de la mujer como el de comparecer en juicio.

4.6 Cuestionario de autoevaluacin

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C - Por qu decimos que la teora y la prctica forman un continuo? C - Por qu se analiza un patrn terico comn en lugar de examinar algunas obras de derecho procesal? C - Qu es la epistemologa? C - Cules son las tesis que componen el patrn terico comn de teora procesal de la prueba? C - Cules son los presupuestos epistemolgicos del patrn terico comn? C - Por qu no resulta conveniente identificar las leyes de la lgica con las leyes del pensamiento? C - Qu otros conceptos epistemolgicos se deberan cambiar si se actualizara la nocin de lgica presupuesta en el patrn terico comn? C - Qu son las reglas de la sana crtica? C - Qu funcin cumplen las reglas de la sana crtica? C - Qu consecuencias prcticas trae aparejada la reconstruccin de los argumentos probatorios utilizando unos presupuestos distintos a los que adoptan los procesalistas que comparten el patrn terico comn?

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RE FE REN CIAS B I B LI O G RFI CAS

Alchourrn, Carlos E. 1995. Concepciones de la lgica, en. Carlos E. Alchourrn, Jos M. Mndez y Ral Orayen (eds.), Lgica, Madrid: Trotta-C.S.I.C, pp. 11-48. Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio. 1975. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Bs. As., Astrea. Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio. 1989. Los lmites de la lgica y el razonamiento jurdico, en Anlisis lgico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 303-328. Atienza, Manuel. 1987. "Para una razonable definicin de "razonable"", Doxa, 4, 189-200. Atienza, Manuel. 1991. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Atienza, Manuel. 1993. Tras la justicia, Barcelona, Ariel. Atienza, Manuel. 2001. El sentido del derecho, Barcelona, Ariel. Binder, Alberto. 1990. El relato del hecho y la regularidad del proceso: la funcin constructiva y destructiva de la prueba penal, Doctrina Penal, 13, pp. 76-103. Bix, Brian. 1996. "Natural law theory", en Dennis Patterson (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell, pp. 223-240. Bobbio, Norberto. 1965. El problema del positivismo jurdico, Bs. As., Eudeba. Bochenski, J. M. 1966. Historia de la lgica formal. Madrid: Gredos. Bonorino, Pablo Ral. 1999. Lgica y prueba judicial, Anuario de Filosofa del Derecho, Volumen XVI, Madrid, pp. 15-24.

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BIBLIOGRAFA S ELEC CI O NADA Y C O M E N T AD A

Presentamos a continuacin el conjunto de libros que consideramos que no pueden faltar en la biblioteca de un jurista. Constituyen referencias obligadas en la mayora de los debates actuales y contienen los aportes ms importantes a la disciplina realizados en el siglo XX. Como toda seleccin, refleja las preferencias de quienes la realizan, por lo que es probable que el lector considere que algunas de las obras citadas no deberan figurar en ella y que hay otras que faltan. Consideramos que la mejor manera de estudiar filosofa del derecho es leyendo en primer lugar los textos de los propios filsofos y slo despus los trabajos de comentaristas y crticos. Por ello no hemos mencionado ninguno de los muchos manuales que pueden encontrarse sobre la materia. Blackburn, Simon. Pensar. Una incitacin a la filosofa. Barcelona: Paids, 2001.

Una introduccin a la filosofa en general, escrita de forma amena por uno de los filsofos contemporneos ms importantes. Aborda temas como el conocimiento, el razonamiento y los valores.

Carri, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, 4ta. edicin corregida y aumentada, Buenos Aires., Abeledo-Perrot, 1990, 415 pgs.

Es un libro fundamental para introducirse a las cuestiones relacionadas con el lenguaje del derecho y las consecuencias que la adopcin de ciertas tesis semnticas trae aparejada para la interpretacin jurdica y el razonamiento judicial. Esta edicin incorpora una serie de artculos muy importantes publicados con posterioridad a la primera edicin del libro en 1965. Entre ellos destacan "Principios jurdicos y positivismo jurdico", "Dworkin y el positivismo jurdico", "Sobre el concepto de deber jurdico" y "Sentencia arbitraria".

Copi, Irving Marmer y Cohen, Carl, Introduccin a la lgica, Mexico, Limusa-Noriega, 1995, 700 pgs. Traduccin de Edgar Antonio Gonzlez Ruiz y Pedro Chvez Caldern. Edicin original, Introduction to Logic, 8va. Edicin, New York, Mac Millan, 1990.

Versin actualizada de un libro clsico para introducirse al estudio de la lgica formal, de la lgica informal y de la lgica inductiva. Contiene una gran variedad de ejercicios, muchos de ellos con sus soluciones.

Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, 508 pgs. Traduccin de Marta Guastavino. Introduccin de Albert Calsamiglia. Edicin original, Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977, (2nd. ed. with appendix, 1978), xv + 368 pgs.

Contiene la crtica ms importante al positivismo jurdico desde una posicin iusnaturalista moderna, as como el desarrollo de algunos de los puntos fundamentales de la propia posicin del autor. Los artculos ms importantes son "El modelo de normas", "Normas sociales y teora jurdica" y "Casos difciles". Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Bs. As., AbeledoPerrot, 2000. Edicin original, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980.

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Defensa de una posicin iusnaturalista tradicional, de origen aristotlico-tomista, desde una perspectiva metatica de carcter procedimental.

Hart, H. L. A., El concepto del derecho, Bs. As., Abeledo Perrot, 1963, 332 pgs. Traduccin de Genaro Carri. Edicin original, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, x + 262 pgs.

Una de las obras ms importantes de filosofa del derecho del siglo XX. Contiene una crtica al positivismo simple de Austin y Kelsen y al realismo norteamericano, la defensa de una concepcin compleja de los sistemas jurdicos, una teora de la decisin judicial como parcialmente discrecional y la defensa de una posicin positivista metodolgica. De lectura amena, resulta imprescindible para comprender los debates actuales en filosofa del derecho de tradicin anglosajona.

Kelsen, Hans, Teora pura del Derecho, Mxico, UNAM, 1979, 358 pgs. Traduccin de Roberto J. Vernengo. Edicin original, Reine Rechstslehre, Wien, Zweite, Vollstandig Neu Bearbeitete und Erweirterte, 1960.

La segunda edicin modificada de la obra de Kelsen constituye un libro totalmente distinto de la primera edicin realizada en la dcada del treinta. Puede ser considerada el punto culminante de la produccin del autor.

Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 3ra. ed., Bs. As., Eudeba, 1974, 375 pgs. Traduccin de Genaro Carri. Edicin original, On Law and Justice, Londres, Stevens and Sons Limited, 1958.

La defensa de un enfoque realista sofisticado, contiene adems una crtica al iusnaturalismo tradicional y el anlisis lgico del funcionamiento de la nocin de derecho subjetivo en el discurso jurdico. El captulo sobre interpretacin jurdica (mtodo jurdico) es considerado uno de los aportes ms importantes sobre la cuestin.

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