Informativos Constitucional - Rodrigo Brandão - Março - 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando.
Maro de 2010
Hoje ns vamos tratar da Maratona de Informativos de Direito Constitucional. O meu objetivo aqui abordar todas as decises relevantes proferidas pelo Supremo Tribunal Federal STF em matria constitucional no segundo semestre de 2009. Esse o rol de decises que eu vou abordar aqui. Qual a sistemtica? Eu vou, exceto em relao as decises mais extensas, pretendo ler a ementa ou os principais trechos da ementa e depois em seguida cometa-la. Tambm adotando um critrio de analisar as decises mais recentes. Vou comear pelos Informativos do final do ano e vou descendo para os informativos do incio do segundo semestre. Antes de comear eu vou me apresentar. Meu nome Rodrigo Brando, sou professor de direito constitucional em ps graduaes da UERJ, FGV, sou Procurador do Municpio do RJ, Doutorando pela UERJ. Vou deixar meu email caso queiram estabelecer qualquer tipo de contato, fiquem a vontade: rbrandao2@globo.com.
1) Mandado de Segurana 27931/DF Interpretao do Art. 62, 6, da CF e Limitao do Sobrestamento O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurana impetrado por membros do Congresso Nacional contra deciso do Presidente da Cmara dos Deputados que, em questo de ordem, formalizara, perante o Plenrio dessa Casa Legislativa, seu entendimento no sentido de que o sobrestamento das deliberaes legislativas, previsto no 6 do art. 62 da CF (Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando.), s se aplicaria, supostamente, aos projetos de lei ordinria. O Min. Celso de Mello, relator, denegou a ordem. Entendeu que a interpretao emanada do Presidente da Cmara dos Deputados reflete, com fidelidade, soluo jurdica plenamente compatvel com o alto significado que assume, em nosso sistema institucional, o modelo terico da separao de poderes, haja vista que revela frmula hermenutica capaz de assegurar, por meio da preservao de adequada relao de equilbrio entre instncias governamentais (o Poder Executivo e o Poder Legislativo), a prpria integridade da clusula pertinente diviso do poder. Deu, ainda, interpretao conforme ao 6 do art. 62 da CF, na redao resultante da EC 32/2001, para, sem reduo de texto, restringir-lhe a exegese, em ordem a que, afastada qualquer outra possibilidade interpretativa, seja fixado
Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010
entendimento de que o regime de urgncia previsto em tal dispositivo constitucional que impe o sobrestamento das deliberaes legislativas das Casas do Congresso Nacional refere-se, to-somente, quelas matrias que se mostrem passveis de regramento por medida provisria, excludos, em conseqncia, do bloqueio imposto pelo aludido dispositivo, as propostas de emenda Constituio e os projetos de lei complementar, de decreto legislativo, de resoluo e, at mesmo, tratando-se de projetos de lei ordinria, aqueles que veiculem temas pr-excludos do mbito de incidncia das medidas provisrias (CF, art. 62, 1, I, II e IV). Aps, pediu vista dos autos a Min. Crmen Lcia. MS 27931/DF, rel. Min. Celso de Mello, 16.12.2009. (MS-27931) INFORMATIVO 572 Vamos l: MS 27931/DF, relator Ministro Celso de Mello. Para vocs entenderem o que foi discutido aqui, devem entender o contexto do debate. Esse Mandado de Segurana foi impetrado em face de um ato do Presidente da Cmara dos Deputados e que revelava uma nova tese desenvolvida pelo Michel Temer, atual Presidente da Cmara, ex-procurador de So Paulo, atual poltico e ex-jurista. Resgatando um pouco o seu papel de jurista, criou uma tese na condio de Presidente do Congresso, que era a seguinte: o art. 62, 6, CF/88 tem a seguinte redao: 6 Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001). Esse o sistema do trancamento de pauta. Caso cada Casa, Cmara e Senado, no deliberarem em 45 dias, tranca-se a pauta. Qual o objetivo do trancamento de pauta? Forar a Casa deliberao. Enquanto no deliberar aquela Medida Provisria no delibera mais nada. Essa a sistemtica para fazer valer a obrigatoriedade do prazo. O que acontecia na prtica com o trancamento de pauta? Muitas Medias Provisrias ficavam pendentes e o Congresso Nacional se via sem poder deliberar nada at apreciar Medidas Provisrias. Sempre havia Medidas Provisrias obstaculizando deliberaes do Congresso Nacional, que ficava, portanto, merc do Presidente da Repblica na determinao da sua agenda. Ele no conseguia mais fazer a sua prpria agenda. As vezes havia leis importantes que precisavam ser votadas, muitas inclusive com acordo de liderana pela votao, e os lderes no conseguiam submeter aquelas leis votao porque havia uma srie de Medidas Provisrias ainda pendentes de deliberao. A pauta ficava trancada e o Congresso nada mais podia fazer. Isso foi gerando uma asfixia do Congresso Nacional, a perda da agenda do Congresso pelo Presidente da Repblica, e como reao a essa situao, que no boa para o equilbrio entre os Poderes, o Ministro Michel Temer criou essa tese.
Que tese essa que foi discutida no mbito do Mandado de Segurana que estamos analisando agora. Disse o Presidente Michel Temer: esse dispositivo que prev o trancamento de pauta, s se aplica s leis ordinrias. No se aplica, portanto, aos processos legislativos especiais. A primeira coisa que disse o Presidente Michel Temer: o trancamento de pauta s se aplica s Leis Ordinrias, ento, projeto de lei ordinria no ser apreciado na pendncia de Medida Provisria. Todavia, outros projetos de lei, por exemplo, decreto legislativo, resoluo, emenda constitucional, dentre outros, como no so leis ordinrias, so normas especiais, poderiam ser apreciadas pelo Congresso Nacional mesmo na pendncia da apreciao de MP. Essa uma primeira tese desenvolvida pelo Michel Temer. A outra tese a seguinte: o trancamento de pauta s se aplica sesso ordinria e no s sesses extraordinrias. Naquele perodo de sesso extraordinria que eventualmente convocado durante o recesso parlamentar, ento, caso for convocada sesso extraordinria durante o recesso parlamentar no se aplicaria o trancamento de pauta. Poderiam ser aprovados, inclusive projetos de Lei Ordinria, alm dos projetos de leis especiais, que j podem em sesses ordinrias, em sesses extraordinrias tambm projetos de lei ordinrias poderiam ser apreciados na pendncia de deliberao de MP. Resumindo a tese do Michel Temer, ela diz duas coisas: primeiro, trancamento de pauto no se aplica a processo legislativo especial, mesmo em sesses ordinrias. E o trancamento de pauta no se aplica s sesses extraordinrias, tanto em relao a projeto de leis especiais quanto a projetos de leis ordinrias. O que diz o dispositivo que eu acabei de ler? Ele fala apenas todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. Caso ns fizssemos um interpretao literal, o Congresso no poderia deliberar nada. Seja projeto de lei especial, seja projeto de lei ordinria, seja em sesso ordinria, seja em sesso extraordinria. Essa a literalidade do art. 62, 6, CF/88. O que o Michel Temer fez? Uma interpretao restritiva para a proteo da independncia e prerrogativas do Congresso Nacional. Ento, em proteo a independncia e prerrogativas do Congresso Nacional, contra ao que se consagrou na prtica, que foi o completo domnio do Presidente da Repblica em relao a agenda de aprovao de projeto de lei no Congresso Nacional, em reao a essa situao, portanto, preservando a independncia do Legislativo, o Presidente da Casa imps uma interpretao restritiva a esse dispositivo, aplicando apenas o trancamento em pauta na hiptese e Leis Ordinrias e sesses ordinrias. Qual foi a posio do STF sobre o tema? Si vai uma dica com relao a leitura de informativo. Cuidado porque muitas vezes h pedido de vista, portanto, a votao no se concluiu no mbito do Congresso Nacional. muito comum, sai uma deciso, vem aluno meu dizer voc viu o que o STF decidiu? Eu digo, no. Um Ministro no representa o entendimento do STF. Para o STF decidir tem que ter voto de pelo menos 6 Ministros. Nesse
caso h um voto do relator mas a votao ficou pendendo com o pedido e vista da Ministra Carmen Lcia. H um posicionamento sobre essa questo no STF, do Ministro Celso de Mello, que foi o relator do caso. No h ainda o entendimento do plenrio da Casa. Qual foi o entendimento do Ministro Celso de Mello? A tese adotada pelo Michel Temer constitucional. Ele entendeu que a interpretao feita da Constituio pelo Poder Legislativo uma interpretao possvel. Um detalhe terico: vocs podem ler informativo e no precisam de mim pra isso. O objetivo da aula contextualizar a deciso, dizer muitas vezes o que significa a discusso em um contexto mais amplo e problematizar alguns aspectos doutrinrios que eventualmente o aluno tenha dificuldade de abordar. Um outro aspecto dessa deciso diz respeito aos limites da interpretao. No apenas com relao ao judicirio, o Legislativo quando interpreta a Constituio. O Executivo, ou menos os cidados. Qual o limite mximo da criatividade do intrprete? exatamente o que se coloca nesse caso. O texto fala todas as deliberaes. No fala, como resultou da interpretao, apenas Leis Ordinrias, apenas as sesses ordinrias. Ser que o intrprete pode fazer isso sem violar a norma interpretada? Qual o limite da atividade criativa do intrprete? o texto. O texto delimita, estabelece as balizas dentro das quais o intrprete pode atuar. Estabelece, portanto, os limites da criatividade do intrprete. A questo fundamental a saber aqui se a interpretao dada pelo Ministro Celso de Mello e pelo Deputado Michel Temer, se elas so compatveis com o texto. O Ministro Celso de Mello entendeu que sim, que apenas uma interpretao restritiva, mas no era uma interpretao incompatvel com o texto. Era uma interpretao que se adequava ao texto e, portanto, uma interpretao legtima. Vamos ver se os outros Ministros do STF entendem da mesma forma porque o texto fala em todas as deliberaes. Na verdade o que fez o Michel Temer? Todas as deliberaes em sesses ordinrias que tratem de Lei Ordinria. Isso no est no texto da Constituio, isso foi introduzido pela atividade interpretativa. Repito: o Ministro Celso de Mello entendeu que isso vlido. O argumento contrrio, no sei se vai prevalecer no STF, mas a crtica que se faz a esse entendimento, que a Constituio muito clara todas as deliberaes legislativas, o que a princpio inclui, sejam as sesses ordinrias, sejam as sesses extraordinrias, sejam as Leis Ordinrias ou as Leis Especiais. Vamos ver como o STF se posiciona, pela primeira ou pela segunda tese. 2) ADC N 12 EMENTA: AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUO N 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNES POR PARENTES, CNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREO E
ASSESSORAMENTO, NO MBITO DOS RGOS DO PODER JUDICIRIO E D OUTRAS PROVIDNCIAS". PROCEDNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resoluo n 07/05, do CNJ, no atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comisso e funes de confiana. As restries constantes do ato resolutivo so, no rigor dos termos, as mesmas j impostas pela Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedncia das alegaes de desrespeito ao princpio da separao dos Poderes e ao princpio federativo. O CNJ no rgo estranho ao Poder Judicirio (art. 92, CF) e no est a submeter esse Poder autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judicirio tem uma singular compostura de mbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o carter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competncia de organizar a sua prpria Justia, mas no menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organizao aos princpios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles includos os constantes do art. 37, cabea. 3. Ao julgada procedente para: a) emprestar interpretao conforme Constituio para deduzir a funo de chefia do substantivo "direo" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2 do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resoluo n 07/2005, do Conselho Nacional de Justia. (ADC 12, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2008, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-01 PP-00001) A ADC N 12 tratava da Resoluo n 7 do CNJ, Conselho Nacional de Justia. No sei se vocs conhecem essa Resoluo mas uma Resoluo que gerou muita polmica quando foi editada porque foi a Resoluo pela qual o CNJ proibiu o nepotismo no Poder Judicirio. Originalmente a proibio do nepotismo no Poder Judicirio foi implementada por uma Resoluo do CNJ, Resoluo n 7. Em face da Resoluo n7 foi proposta uma Ao declaratria de Constitucionalidade pela AMB Associao dos Magistrados do Brasil. Isso foi interessante porque houve uma racha no Poder Judicirio. Os juzes de primeira instncia sempre foram contra o nepotismo, enquanto que alguns setores da segunda instncia havia um movimento pela possibilidade de contratao de parentes. Havia um racha na AMB, mas como os juzes de primeira instncia, contra o nepotismo, eram maioria, conseguiram que a AMB aprovasse uma deliberao pela propositura da ADC, que acabou sendo proposta. Uma curiosidade: o advogado desse caso foi o professor Luis Roberto Barroso. Ele foi contratado pela AMB para propor essa ADC. Qual era a grande discusso envolvida nesse caso? A proibio do nepotismo foi instituda formalmente por uma Resoluo do CNJ, que um ato infra-legal, com natureza inferior a de lei, um ato materialmente
administrativo. O grande argumento contra a validade dessa Resoluo do CNJ era exatamente a violao ao princpio da reserva de lei. No sei se vocs conheceram esse parecer, mas foi feito um parecer por trs constitucionalistas importantes, o Lnio Streck, o Clmerson Merlin Clever e Ingo Sarlet. Os trs assinaram o parecer conjunto considerando inconstitucional a Resoluo do CNJ. O argumento deles era o seguinte: h na hiptese uma restrio ao amplo acesso aos cargos pblicos. Art. 37, I, CF/881. Diziam os constitucionalista que se eu por ser parente no posso ter acesso ao cargo, como estabelece a Resoluo n 7 do CNJ, isso significa uma restrio ao meu direito ao amplo acesso Esses constitucionalistas entendem que essas restries s podem ser feitas por lei formal, no por um ato infra-legal. Segundo eles, o princpio da reserva de lei formal exige lei formal para a restrio a direitos fundamentais. Como a restrio a esse direito fundamental especfico foi feito por ato infra-legal, por uma Resoluo, que tem natureza de ato administrativo, seria inconstitucional. Havia outros argumentos, alguns tribunais entendiam que havia uma violao a autonomia administrativa dos Tribunais, mas esses eram argumentos laterais, o principal argumento era esse. O STF no seguiu esse argumento, o STF julgou procedente esse ADC n 12. O STF acolheu a tese do Luis Roberto Barroso. Qual era a tese dele? Era um tese muito bem construda, ele timo advogado. Ele falou o seguinte: eu no posso dizer que a Resoluo do CNJ criou essa interpretao, se no, esses constitucionalistas estariam certos. De fato Resoluo no pode restringir direito fundamental. O que ele fez pra fugir desse argumento? Ele disse que a Resoluo no criou a violao ao nepotismo, essa Resoluo apenas declarou uma vedao que j existia na CF/88. Essa foi a sada para o argumento formal de que seria necessria lei formal para restrio a direitos fundamentais. No foi a Resoluo que criou a vedao ao nepotismo. A Constituio j probe o nepotismo, a Resoluo apenas declarou, esclareceu algo que j ta proibido pela Constituio Federal. Quais dispositivos da CF/88 vedam o nepotismo? Dois princpios constitucionais que se aplicam a Administrao Pblica. Princpio da moralidade administrativa e o princpio da impessoalidade administrativa. Ento, o Luis Roberto Barroso e o STF entenderam que os princpios constitucionais da impessoalidade administrativa e da moralidade que esto no art. 37, caput probe o nepotismo. O ato concreto que proibiu o nepotismo seria uma mera declarao, uma mera realizao desses
1
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
princpios constitucionais, por isso a Resoluo do CNJ foi julgada constitucional. O STF editou uma smula vinculante de igual teor, que de n 13. Smula Vinculante 13 A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. Nessa Smula o STF reiterou a proibio do nepotismo. O que mais interessante nessa Smula que ela foi mais ampla do que a Resoluo. Porque ela se aplica no s ao Poder Judicirio, mas tambm aos Poderes Executivo e Legislativo. A Smula n 13 probe o nepotismo nos 3 poderes, e no apenas no mbito do Poder Judicirio. Isso possvel? O Judicirio poderia ter vinculado outros poderes, que so poderes autnomos, que possuem autonomia administrativa? uma questo interessante. A resposta que sim, porque os princpios da impessoalidade, da moralidade administrativa se aplicam a Administrao Pblica lato sensu e no apenas ao Poder Executivo. Evidentemente que se aplicam ao exerccio da atividade administrativa no s no Poder Executivo mas tambm no Poder Legislativo e no Poder Judicirio. Mas a se poderia problematizar ainda uma outra questo: em relao ao Executivo, tudo bem porque o efeito vinculante das decises do STF se aplicam ao Executivo, est no art. 28, pargrafo nico da Lei 9868. O efeito vinculante das decises do STF se aplicam aos rgos judiciais e administrativo. Ento, atingiu o Judicirio e o Executivo, isso est expresso na Lei 9868, agora e o Legislativo? O Legislativo no est l. A princpio das decises com efeito vinculante do STF no atingem o Poder Legislativo. S que foi tambm proibido o nepotismo no Poder Legislativo, isso possvel? Ou ser que isso viola o art. 28, p, Lei 9868? Ser que h uma aplicao abusiva do efeito vinculante das decises do STF ao Legislativo, quando a ordem jurdica brasileira no prev essa possibilidade? No. O art. 28, p da Lei 9868 quando no incluiu o Legislativo no efeito vinculante das decises do STF, o que ele no quis incluir foi a funo legislativa desempenhada pelo Poder Legislativo. O que o Legislador quis dizer foi o seguinte: o efeito vinculante das decises do STF no se aplicam a funo desempenhada pelo Poder Legislativo, pelo Parlamento. O que isso significa na prtica? Isso significa que se o STF declarar uma Lei Inconstitucional, no h uma vedao a que o Legislativo legisle de novo. Ou seja, se o STF declara uma Lei Inconstitucional, o Legislativo no est impedido de reeditar a norma
anteriormente declarada inconstitucional. pra isso que o efeito vinculante no se aplica ao Poder Legislativo, para que ele possa legislar de novo. Vocs poderiam perguntar se isso no fere a independncia do STF, o Legislativo editar uma norma rigorosamente igual a anteriormente declarada inconstirucional pelo STF? Isso no fere a separao de poderes, as competncias do STF para ser o guardio da CF/88? No. Tem uma frase do Ministro Seplveda Pertence que muito boa, eu acho que ilustra muito bem por que o STF entende que as suas decises no vinculam o Legislativo no exerccio de sua funo Legislativa. Ele diz o seguinte: se o legislador aprova uma norma idntica a anteriormente declarada inconstitucional, isso no um descumprimento da deciso do STF, e sim um convite a que o STF reaprecie a matria. Um convite a que o STF verifique, luz das novas razes trazidas pelo Legislador, se ele mantm ou no a sua jurisprudncia. Isso pode ser muito importante. Uma questo que caiu h uns dois concursos atrs na PGE-RJ: o STF pode rever a orientao que ele tomou sobre a constitucionalidade de uma determinada norma em controle abstrato? Vou explicar melhor o que eles queriam. A gente tem duas situaes possveis nesse caso. Vamos imaginar que numa primeira situao do STF declara uma lei constitucional, foi proposta uma Adin contra a lei e o STF foi l e julgou essa lei constitucional, julgou improcedente a Adin. Pergunta-se: pode ser proposta uma nova Adin em face da mesma Lei e o STF decidir de forma diversa? O STF pode julgar inconstitucional a mesma lei que julgara constitucional numa Adin anterior? Pode. Que casos vocs conseguem vislumbrar que isso pode acontecer? Um caso a chamada inconstitucionalidade progressiva. O que a inconstitucionalidade progressiva ou processo de inconstitucionalizao ou Lei ainda constitucional? uma situao em que a lei nasce constitucional mas uma situao que aos pouquinhos vai se tornando inconstitucional. O exemplo clssico o dispositivo do CPP que autoriza o Ministrio Pblico a propor a chamada ao civil ex dellito. Essa ao proposta pela vtima de um crime em face daquele que foi condenado criminalmente, visando o ressarcimento dos danos cveis. O CPP diz que o MP pode ajuizar essa ao se a vtima for hipossuficiente. Chegou ao STF com que argumento? Esse dispositivo incompatvel com a CF/88 porque a CF/88 deu Defensoria e no ao MP competncia para representar em juzo aqueles que sejam hipossuficientes. Est certo este argumento? Sim. A CF/88 deu essa competncia para a Defensoria e no para o MP. O que o Seplveda Pertence disse nesse caso? Apesar desse argumento ser procedente, essa lei ainda constitucional. Por que essa lei ainda constitucional? Porque nem todos os Estados possuem a sua prpria Defensoria Pblica. Qual seria o efeito prtico do STF reconhecer a incompatibilidade desse dispositivo do CPP com a Constituio? O MP no tem mais essa competncia, s a Defensoria. Onde no tem Defensoria ningum ia propor. Haveria um prejuzo do acesso a justia. Isso um efeito ruim que o STF quer evitar.
A deciso final do STF de que essa lei ainda constitucional e assim ser at o momento em que houver Defensorias Pblicas em todos os Estados. Quando houver Defensoria em todos os Estados, o STF julgarar inconstitucional a mesma lei que anteriormente ele julgou constitucional. o caso de inconstitucionalidade progressiva ou de processo de inconstitucionalizao. A lei vai ser tornando inconstitucional por uma mudana ftica e no por uma mudana normativa, e no por uma mudana no seu texto. Em que outro caso isso pode acontecer, o STF julgar inconstitucional uma norma que ele julgara constitucional? Aprovao de uma Emenda Constitucional. A lei pode estar de acordo com o contedo original da Constituio, a luz desse contedo original o STF julgue constitucional, no h nenhuma incompatibilidade. Pode ser que foi aprovada uma Emenda Constitucional e mudou o texto da Constituio e esse texto novo da Constituio incompatvel com a lei. Esse mais um caso em que o STF vai julgar inconstitucional uma norma que ele julgara constitucional, a alterao da Constituio por emenda. Um terceiro caso, at mais prosaico, que uma simples mudana de entendimento do STF, como aconteceu agora na questo da infidelidade partidria. O STF sempre entendeu que troca de partido no gerava perda de mandato. Qual a jurisprudncia atual do STF sobre infidelidade partidria? Troca do partido exceto por perseguio ideolgica ou por mudana ideolgica do partido. A troca de partido implica a perda do mandato. O mandato fica com o partido, no fica com o Parlamentar infiel, exceto se o parlamentar tiver trocado de partido porque ele sofria perseguio ou porque houve uma mudana ideolgica no partido. Esse um exemplo de mudana de entendimento que normalmente ocorre com mudana de composio dos Ministros do STF. Nesses trs casos, processo de incosntitucionalizao, aprovao de Emenda Constitucional ou mudana de entendimento, nada impede que o STF julgue inconstitucional uma norma que ele julgara constitucional. Pergunto: a recproca verdadeira? Ele pode julgar constitucional uma norma que ele anteriormente julgara inconstitucional? Isso em controle abstrato, evidentemente, em Adin e ADC ou ADPF. Digamos que o STF numa ADI, ADC ou ADPF julgou uma lei inconstitucional. Pode no futuro ser proposta uma ADI, ADC ou ADPF e o STF julgar constitucional a mesma norma? No estou falando norma igual, parecida, estou falando da mesma. Pode ou no? No. Porque a deciso de inconstitucionalidade do STF no controle abstrato tem que tipos de efeitos? Efeitos gerais. Significam efeitos vinculantes e erga omnes. A deciso do STF em controle abstrato de constitucionalidade vincula todos os destinatrios da norma e vincula todos os rgos judiciais e administrativos responsveis pela aplicao da norma. Esses so os chamados efeitos erga omnes e vinculantes. Deciso do STF atinge todos os destinatrios da norma e todos os rgos judiciais e administrativos responsveis pela aplicao da norma. Esses efeitos, no a mesma coisa, mas equivalem a revogao da norma. Declarao de inconstitucionalidade no se confunde com revogao. So conceitos
jurdicos diferentes, mas na prtica os efeitos so muito parecidos. Nenhum rgo judicial e administrativo vai poder aplicar aquela lei. O que a similitude de efeitos importa aqui? Se o STF julgasse constitucional uma norma que ele anteriormente julgara inconstitucional, o que isso representaria? Ele atuaria como legislador positivo, ele atuaria legislando. Aquela norma no produzia mais efeitos, ele restituiria essa norma na ordem jurdica, atuando como legislador positivo, que a princpio lhe vedado pelo princpio da separao dos poderes. Seria uma espcie de repristinao tcita da norma. A norma que no produzia efeito voltaria a produzir pela deciso de constitucionalidade do STF, que no admissvel. Sintetizando isso tudo, o que podemos dizer? Em controle abstrato o STF pode declarar inconstitucional uma norma que ele antes declarara constitucional. S que a recproca no verdadeira. Ele no pode julgar inconstitucional e depois constitucional. Ele pode julgar primeiro constitucional e depois inconstitucional, so as hipteses que ns vimos. Mas ele no pode julgar inconstitucional e depois constitucional. Qual a nica hiptese em que o STF pode rever a sua jurisprudncia nesse segundo caso, em que ele julgou a norma inconstitucional? Caso o legislador legisle de novo. Digamos que o STF julgou inconstitucional e fale que acha que errou aqui, ou ento, o tempo passa e ele v que os efeitos daquela declarao de inconstitucionalidade no foram bons. Se o legislador no pudesse legislar de novo, haveria um engessamento da jurisprudncia do STF no sentido que ele viu ser errado. No faz nenhum sentido. Ento, a no aplicao do efeito vinculante a funo legislativa, pelo Legislativo, tem essa funo, de que o Legislador edite uma norma idntica a anteriormente declarada inconstitucional pra que o STF reaprecie a matria, evitando o engessamento da jurisprudncia pelo STF. E no caso da smula do nepotismo? Por que no h problema da aplicao da smula do nepotismo ao legislativo? Porque no funo legislativa. Nomeao de servidor funo administrativa e no tem nenhuma vedao a que decises do STF tenham efeito vinculante em relao ao legislativo no que toca ao exerccio atpico da funo administrativa. O que no pode ter efeito vinculante em relao a funo legislativa. Em relao funo legislativa no tem nenhum problema. por isso que a smula vinculante, ao vedar o nepotismo tambm no legislativo, constitucional, no h irregularidade nenhuma nesse sentido. Um ltimo comentrio em relao a Smula Vinculante n 13 do STF. Quem est excludo dessa smula? Agentes polticos esto excludos da Smula Vinculante n13, ento, no h nenhuma vedao constitucional a que o Presidente da Repblica nomeie o seu irmo para o cargo de Ministro e Estado, ou o Governador do Estado nomeie o seu filho para cargo de Secretrio de Estado. So cargos polticos, so cargos cujo vnculo se baseia na fidcia, na confiana, logo, no se aplica a vedao ao nepotismo. O STF j decidiu que Ministro do Tribunal de Contas e conselheiro do Tribunal de Contas esto sujeitos a vedao do nepotismo. Pra esses fins no so
considerados agentes polticos. Ento, governador no poder nomear o seu irmo para cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas. 3) Mandado de Segurana 26441 E M E N T A: MANDADO DE SEGURANA - QUESTES PRELIMINARES REJEITADAS PRETENDIDA INCOGNOSCIBILIDADE DA AO MANDAMENTAL, PORQUE DE NATUREZA "INTERNA CORPORIS" O ATO IMPUGNADO POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS DE CARTER POLTICO, SEMPRE QUE SUSCITADA QUESTO DE NDOLE CONSTITUCIONAL - O MANDADO DE SEGURANA COMO PROCESSO DOCUMENTAL E A NOO DE DIREITO LQUIDO E CERTO - NECESSIDADE DE PROVA PR-CONSTITUDA CONFIGURAO, NA ESPCIE, DA LIQUIDEZ DOS FATOS SUBJACENTES PRETENSO MANDAMENTAL - COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO - DIREITO DE OPOSIO PRERROGATIVA DAS MINORIAS PARLAMENTARES - EXPRESSO DO POSTULADO DEMOCRTICO - DIREITO IMPREGNADO DE ESTATURA CONSTITUCIONAL - INSTAURAO DE INQURITO PARLAMENTAR E COMPOSIO DA RESPECTIVA CPI IMPOSSIBILIDADE DE A MAIORIA PARLAMENTAR FRUSTRAR, NO MBITO DE QUALQUER DAS CASAS DO CONGRESSO NACIONAL, O EXERCCIO, PELAS MINORIAS LEGISLATIVAS, DO DIREITO CONSTITUCIONAL INVESTIGAO PARLAMENTAR (CF, ART. 58, 3) - MANDADO DE SEGURANA CONCEDIDO. O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS PARLAMENTARES: A PARTICIPAO ATIVA, NO CONGRESSO NACIONAL, DOS GRUPOS MINORITRIOS, A QUEM ASSISTE O DIREITO DE FISCALIZAR O EXERCCIO DO PODER. - Existe, no sistema poltico-jurdico brasileiro, um verdadeiro estatuto constitucional das minorias parlamentares, cujas prerrogativas - notadamente aquelas pertinentes ao direito de investigar - devem ser preservadas pelo Poder Judicirio, a quem incumbe proclamar o alto significado que assume, para o regime democrtico, a essencialidade da proteo jurisdicional a ser dispensada ao direito de oposio, analisado na perspectiva da prtica republicana das instituies parlamentares. - A norma inscrita no art. 58, 3, da Constituio da Repblica destina-se a ensejar a participao ativa das minorias parlamentares no processo de investigao legislativa, sem que, para tanto, mostre-se necessria a concordncia das agremiaes que compem a maioria parlamentar. - O direito de oposio, especialmente aquele reconhecido s minorias legislativas, para que no se transforme numa prerrogativa constitucional inconseqente, h de ser aparelhado com instrumentos de atuao que viabilizem a sua prtica efetiva e concreta no mbito de cada uma das Casas do Congresso Nacional. - A maioria legislativa no pode frustrar o exerccio, pelos grupos minoritrios que atuam no Congresso Nacional, do direito pblico subjetivo que lhes assegurado pelo art. 58, 3, da Constituio e que lhes confere a prerrogativa de ver efetivamente instaurada a investigao parlamentar, por perodo certo, sobre fato
determinado. Precedentes: MS 24.847/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A ofensa ao direito das minorias parlamentares constitui, em essncia, um desrespeito ao direito do prprio povo, que tambm representado pelos grupos minoritrios que atuam nas Casas do Congresso Nacional. REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES CRIAO DE COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO (CF, ART. 58, 3): CLUSULA QUE AMPARA DIREITO DE CONTEDO EMINENTEMENTE CONTRAMAJORITRIO. - A instaurao de inqurito parlamentar, para viabilizar-se no mbito das Casas legislativas, est vinculada, unicamente, satisfao de trs (03) exigncias definidas, de modo taxativo, no texto da Lei Fundamental da Repblica: (1) subscrio do requerimento de constituio da CPI por, no mnimo, 1/3 dos membros da Casa legislativa, (2) indicao de fato determinado a ser objeto da apurao legislativa e (3) temporariedade da comisso parlamentar de inqurito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - O requisito constitucional concernente observncia de 1/3 (um tero), no mnimo, para criao de determinada CPI (CF, art. 58, 3), refere-se subscrio do requerimento de instaurao da investigao parlamentar, que traduz exigncia a ser aferida no momento em que protocolado o pedido junto Mesa da Casa legislativa, tanto que, "depois de sua apresentao Mesa", consoante prescreve o prprio Regimento Interno da Cmara dos Deputados (art. 102, 4), no mais se revelar possvel a retirada de qualquer assinatura. - Preenchidos os requisitos constitucionais (CF, art. 58, 3), impe-se a criao da Comisso Parlamentar de Inqurito, que no depende, por isso mesmo, da vontade aquiescente da maioria legislativa. Atendidas tais exigncias (CF, art. 58, 3), cumpre, ao Presidente da Casa legislativa, adotar os procedimentos subseqentes e necessrios efetiva instalao da CPI, no se revestindo de legitimao constitucional o ato que busca submeter, ao Plenrio da Casa legislativa, quer por intermdio de formulao de Questo de Ordem, quer mediante interposio de recurso ou utilizao de qualquer outro meio regimental, a criao de qualquer comisso parlamentar de inqurito. - A prerrogativa institucional de investigar, deferida ao Parlamento (especialmente aos grupos minoritrios que atuam no mbito dos corpos legislativos), no pode ser comprometida pelo bloco majoritrio existente no Congresso Nacional, que no dispe de qualquer parcela de poder para deslocar, para o Plenrio das Casas legislativas, a deciso final sobre a efetiva criao de determinada CPI, sob pena de frustrar e nulificar, de modo inaceitvel e arbitrrio, o exerccio, pelo Legislativo (e pelas minorias que o integram), do poder constitucional de fiscalizar e de investigar o comportamento dos rgos, agentes e instituies do Estado, notadamente daqueles que se estruturam na esfera orgnica do Poder Executivo. - A rejeio de ato de criao de Comisso Parlamentar de Inqurito, pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, ainda que por expressiva votao majoritria, proferida em sede de recurso interposto por Lder de partido
poltico que compe a maioria congressual, no tem o condo de justificar a frustrao do direito de investigar que a prpria Constituio da Repblica outorga s minorias que atuam nas Casas do Congresso Nacional.(MS 26441, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2007, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-03 PP-00294) Esse MS 26441 tratou de duas questes muito importantes sobre controle judicial das Comisses Parlamentares de Inqurito. Um primeira questo se caberia ou no e essa no foi nem a primeira deciso do STF que nesse caso reiterou uma jurisprudncia pretrita do STF, quanto a esse primeiro aspecto que era se caberia ou no o controle judicial dos atos da CPIs. O STF poderia anular eventualmente um ato praticado por uma Comisso Parlamentar de Inqurito? O STF tinha, desde o advento da CF/88 uma jurisprudncia firme no sentido da no aplicao da doutrina das questes polticas. No sei se vocs conhecem essa doutrina. uma doutrina da Suprema Corte Norte Americana, Political Question Doctrine, que sustenta o seguinte: as questes que so de natureza poltica no podem ser apreciadas pelo Poder Judicirio. Por qu? Se no o judicirio iria se imiscuir numa rea que no sua. Uma rea que no pertence ao Direito, pertence a poltica. O STF no aplicou essa doutrina aos atos da CPI s. O STF diz que apesar de reconhecer que o Parlamento um rgo poltico, as CPIs desempenham um funo politicamente importantes, os atos esto sujeitos ao controle judicial, como dizem os americanos, a judicial review, a reviso judicial. Ento, no nenhuma violao a separao dos poderes se o STF invalidar um ato da CPI, alis, h vrias invalidaes na jurisprudncia do STF. Segunda questo resolvida por esse MS uma questo um pouquinho mais tormentosa que dizia respeito ao quorum para instalao das CPIs. Se vocs forem na Constituio 2, vero que o qurum para instalao de CPI de 1/3 dos membros de cada Casa. A CPI pode ser em cada uma das Casas, a CPI pode ser da Cmara em que so necessrios votos de 1/3, na verdade assinatura de 1/3 dos membros da Cmara; se for do Senado, 1/3 dos membros do Senado; se for Comisso mista, 1/3 dos votos de Deputados e Senadores. A questo que foi abordada nesse caso era se da deciso de 1/3 dos membros da Casa que solicitou a instaurao de CPI, se caberia recurso para o Plenrio. Se a maioria dos membros da casa poderia suplantar, poderia reverter, a deciso de 1/3, que evidentemente menos que a maioria, um qurum minoritrio, se a maioria poderia revisar a deciso da minoria. O que aconteceria se a maioria pudesse rever a deciso da minoria, ou seja, no pedido de CPI h subscrio de 1/3 dos membros da Casa, s
Art. 58, 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
2
que interposto um recurso do ato que determinou a instaurao de CPI e esse recurso deliberado pelo Plenrio e o Plenrio invalida o ato de instaurao de CPI, isso possvel? No. Porque isso significaria no perceber que o direito a instaurao de CPI um direito das minorias parlamentares. Esse direito foi afirmado com todas as letras pelo STF. A CPI um direito das minorias parlamentares, no direito das maiorias. Aquele qurum de 1/3 no foi colocado a toa na Constituio. Por qu? Basta ver a evoluo das coalizes governamentais no Congresso. Desde a CF/88 todo Presidente teve maioria no Congresso, exceto Collor coincidentemente no perodo em que ele sofreu Impeachment. Foras esse perodo todos os Presidentes tiveram maioria no Congresso, ento, o que aconteceria se a maioria pudesse suplantar a deciso da minoria? No haveria CPI sria, pelo menos contra os interesses do governo que so as boas CPIs, elas no ocorreriam porque mobilizariam a sua coalizo para reverter a CPI que foi instalada contra seus interesses. Ento, essa jurisprudncia do STF foi fundamental pra assegurar que as minorias parlamentares fiscalizassem as maiorias. Que as oposies fiscalizassem o governo. uma deciso que vocs tem que conhecer. 4) RE 439723/SP EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AO CIVIL. LITISCONSORTE PASSIVO QUE ERA, POCA DA INSTAURAO DO PROCESSO JUDICIAL, JUIZ INTEGRANTE DE TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, POR EFEITO DO QUE DISPE O ART. 105, I, a, DA CONSTITUIO DA REPBLICA, c/c A LEI N 10.628/2002. INADMISSIBILIDADE. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DA LEI N 10.628/2002 (ADI 2.797/DF). COMPETNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. - Compete, ao magistrado de primeira instncia, processar e julgar ao civil de improbidade administrativa, ainda que ajuizada contra autoridade pblica que dispe, nas infraes penais comuns, perante qualquer Tribunal judicirio, mesmo que se trate de Tribunal Superior da Unio ou que se cuide do prprio Supremo Tribunal Federal, de prerrogativa de foro ratione muneris. Doutrina. Precedentes. DECISO: Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo, que, confirmado pelo E. Superior Tribunal de Justia, em sede de embargos de declarao (fls. 1.015/1.021), est assim ementado (fls. 993): PROCESSO CIVIL RECLAMAO INCIDENTE EM AO CIVIL DE IMPROBIDADE INCOMPETNCIA DO STJ. 1. A ao civil tramita no primeiro grau de jurisdio por fora de deciso da Corte Especial. 2. Incidente de reclamao oriundo da ao civil, questionando a competncia por fora da Lei 10.628/02. 3. Questo competencial pendente de recurso no STF. 4. Agravo regimental improvido. (Rcl 1.428-AgR/SP, Rel. Min.
ELIANA CALMON - grifei) A parte ora recorrente, ao deduzir este apelo extremo, sustenta que o Tribunal a quo teria transgredido os preceitos inscritos no art. 5, incisos XXXV, LIII, LIV e LV e no art. 105, I, a e f, da Constituio da Repblica. Sob tal perspectiva, revela-se absolutamente invivel o presente recurso extraordinrio. que, com relao alegada ofensa norma inscrita no art. 5, XXXV, da Constituio, torna-se evidente que, no caso ora em exame, foi assegurado, parte ora recorrente, o direito de acesso jurisdio estatal, no se podendo inferir, do insucesso processual que experimentou, o reconhecimento de que lhe teria sido denegada a concernente prestao jurisdicional. Com efeito, no se negou, parte recorrente, o direito prestao jurisdicional do Estado. Este, bem ou mal, apreciou, por intermdio de rgos judicirios competentes, o litgio que lhe foi submetido. preciso ter presente que a prestao jurisdicional, ainda que errnea, incompleta ou insatisfatria, no deixa de configurar-se como resposta efetiva do Estado-Juiz invocao, pela parte interessada, da tutela jurisdicional do Poder Pblico, circunstncia que afasta a alegada ofensa a quanto prescreve o art. 5, XXXV, da Carta Poltica, consoante tem enfatizado o magistrio jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ 141/980, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 120.933-AgR/RS, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - AI l25.492-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA). A prestao jurisdicional, que se revela contrria ao interesse de quem a postula, no se identifica, no se equipara, nem se confunde, para efeito de acesso via recursal extraordinria, com a ausncia de prestao jurisdicional. Impende assinalar, ainda, a propsito da alegada violao ao art. 5, incisos LIV e LV, da Constituio, que a orientao jurisprudencial desta Suprema Corte tem salientado, considerado o princpio do devido processo legal (neste compreendida a clusula inerente plenitude de defesa), que a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatao reclamaria - para que se configurasse - a formulao de juzo prvio de legalidade, fundado na vulnerao e infringncia de dispositivos de ordem meramente legal. Da revelar-se inteiramente ajustvel, ao caso ora em exame, o entendimento jurisprudencial desta Corte Suprema, no sentido de que O devido processo legal - CF, art. 5, LV - exerce-se de conformidade com a lei (AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei), razo pela qual a alegao de desrespeito clusula do devido processo legal, por traduzir transgresso indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais (AI 215.885-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES AI 414.167/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO - RE 257.533-AgR/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), no autoriza o acesso via recursal extraordinria: DUE PROCESS OF LAW E PRINCPIO DA LEGALIDADE. - A garantia do devido processo legal exerce-se em conformidade com o que dispe a lei, de tal modo que eventual desvio do ato decisrio configurar, quando muito, situao tipificadora de conflito de mera legalidade, apto a desautorizar a
utilizao do recurso extraordinrio. Precedentes. (RTJ 189/336337, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Alegao de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. 5, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admisso do recurso extraordinrio a ofensa direta, frontal. (AI 427.186-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei) Invivel o processamento do extraordinrio para debater matria infraconstitucional, sob o argumento de violao ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5 da Constituio. Agravo regimental improvido. (AI 447.774-AgR/CE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei) Nem se alegue, neste ponto, que a suposta transgresso ao ordenamento legal - derivada da interpretao que lhe deu o rgo judicirio a quo - teria importado em desrespeito ao princpio constitucional da legalidade. No se pode desconsiderar, quanto a tal postulado, a orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudncia vem proclamando, a propsito desse tema, que o procedimento hermenutico do Tribunal inferior - quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai a interpretao dos diversos diplomas legais que o compem, para, em razo da inteligncia e do sentido exegtico que lhes der, obter os elementos necessrios exata composio da lide - no transgride, diretamente, o princpio da legalidade (AI 161.396-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - AI 192.995-AgR/PE, Rel. Min. CARLOS VELLOSO AI 307.711/PA, Rel. Min. CELSO DE MELLO). por essa razo ausncia de conflito imediato com o texto da Constituio - que a jurisprudncia desta Corte vem enfatizando que A boa ou m interpretao de norma infraconstitucional no enseja o recurso extraordinrio, sob color de ofensa ao princpio da legalidade (CF, art. 5, II) (RTJ 144/962, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei): E pacfica a jurisprudncia do S.T.F., no sentido de no admitir, em R.E., alegao de ofensa indireta Constituio Federal, por m interpretao de normas infraconstitucionais, como as trabalhistas e processuais (...). (AI 153.310-AgR/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - grifei) A alegao de ofensa ao princpio da legalidade, inscrito no art. 5, II, da Constituio da Repblica, no autoriza, s por si, o acesso via recursal extraordinria, pelo fato de tal alegao tornar indispensvel, para efeito de sua constatao, o exame prvio do ordenamento positivo de carter infraconstitucional, dando ensejo, em tal situao, possibilidade de reconhecimento de hiptese de mera transgresso indireta ao texto da Carta Poltica. Precedentes. (RTJ 189/336-337, Rel. Min. CELSO DE MELLO) No foi por outro motivo que o eminente Ministro MOREIRA ALVES, Relator, ao apreciar o tema pertinente ao postulado da legalidade, em conexo com o emprego do recurso extraordinrio, assim se pronunciou: A alegao de ofensa ao artigo 5, II, da Constituio, por implicar o exame prvio da legislao infraconstitucional, alegao de infringncia indireta ou reflexa Carta Magna, no dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinrio. (AI 339.607/MG, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei) Cumpre acentuar, neste ponto, que essa
orientao acha-se presentemente sumulada por esta Corte, como resulta claro da Smula 636 do Supremo Tribunal Federal, cuja formulao possui o seguinte contedo: No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida. (grifei) De outro lado, e no que se refere alegao de que (...) o Juzo Federal da 12 Vara Federal da Subseo Judiciria de So Paulo absolutamente incompetente para processar e julgar as aes de improbidade, ajuizadas pelo Ministrio Pblico Federal, que tenham como rus Juzes de Tribunal Regional do Trabalho (...) (fls. 1.048 - grifei), cabe assinalar que o presente recurso extraordinrio examinada a pretenso recursal sob tal perspectiva revela-se processualmente invivel, eis que se insurge contra acrdo que decidiu a causa em estrita conformidade com a orientao jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria em anlise. Com efeito, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.797/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, declarou a inconstitucionalidade da Lei n 10.628/2002, que acresceu, ao art. 84 do CPP, os respectivos 1 e 2, cujo teor d suporte pretenso recursal ora deduzida nesta sede de apelo extremo. O julgamento plenrio em questo, ao reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n 10.628/2002, que foi analisada na perspectiva das atribuies jurisdicionais que a prpria Constituio da Repblica deferiu a esta Suprema Corte (e, tambm, ao STJ), teve em considerao, para esse efeito, a circunstncia de que a competncia originria do Supremo Tribunal Federal precisamente por revestir-se de extrao constitucional ( semelhana do que sucede com a competncia originria do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais Regionais Federais) submete-se, por isso mesmo, a regime de direito estrito (RTJ 43/129 RTJ 44/563 RTJ 50/72 RTJ 53/766 - RTJ 94/471 - RTJ 121/17 RTJ 141/344 RTJ 159/28 RTJ 171/101-102, v.g.), no podendo, desse modo, ser ampliada nem restringida por legislao meramente comum (ordinria ou complementar), sob pena de frontal desrespeito ao texto da Lei Fundamental da Repblica. importante rememorar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, h 114 anos, em deciso proferida em 17 de agosto de 1895 (Acrdo n. 5, Rel. Min. JOS HYGINO), j advertia, no final do sculo XIX, no ser lcito ao Congresso Nacional, mediante atividade legislativa comum, ampliar, suprimir ou reduzir a esfera de competncia da Corte Suprema, pelo fato de tal complexo de atribuies jurisdicionais, tal como hoje ocorre com o Superior Tribunal de Justia, derivar, de modo imediato, do prprio texto constitucional, proclamando, ento, naquele julgamento, a impossibilidade de tais modificaes por via meramente legislativa, por no poder qualquer lei ordinria aumentar nem diminuir as atribuies do Tribunal (...) (Jurisprudncia/STF, p. 100/101, item n. 89, 1897, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional grifei). Essa mesma orientao tem o beneplcito de autorizado magistrio doutrinrio (ALEXANDRE
DE MORAES, Constituio do Brasil Interpretada, p. 2.681/2.683, item n. 17.3, 2 ed., 2003, Atlas - RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, Ao Popular, p. 120/130, 1994, RT HUGO NIGRO MAZZILLI, O Inqurito Civil, p. 83/84, 1999, Saraiva - MARCELO FIGUEIREDO, Probidade Administrativa, p. 91, 3 ed., 1998, Malheiros - WALLACE PAIVA MARTINS JNIOR, Probidade Administrativa, p. 318/321, item n. 71, 2001, Saraiva - MARINO PAZZAGLINI FILHO, Lei de Improbidade Administrativa Comentada, p. 173/175, item n. 3.5, 2002, Atlas - JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 558, item n. 7, 23 ed., 2004, Malheiros - MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 2, p. 117, 1992, Saraiva - SRGIO MONTEIRO MEDEIROS, Lei de Improbidade Administrativa, p. 176/177, 1 ed., 2003, Juarez de Oliveira - FRANCISCO RODRIGUES DA SILVA, Foro Privilegiado para Julgamento de Atos de Improbidade Administrativa, Seu Casusmo e Atecnias Flagrantes, in Jornal Trabalhista, JTb Consulex, p. 11/12, XX/963, v.g.), cujas lies, a propsito da Lei n 10.628/2002 (expressamente invocada como fundamento da postulao recursal ora em exame), ressaltam-lhe a inconstitucionalidade, pelo fato juridicamente relevante - de falecer, ao Congresso Nacional, o poder de, mediante simples lei ordinria, modificar, sob qualquer aspecto, o rol de atribuies jurisdicionais originrias do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais Regionais Federais. Cumpre enfatizar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, no referido julgamento plenrio da ADI 2.797/DF, ao declarar a inconstitucionalidade da Lei n 10.628/2002, na parte em que esta introduziu o 2 no art. 84 do CPP, explicitou que, tratandose de ao civil por improbidade administrativa (Lei n 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definio da competncia originria dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo pblico ou de titular de mandato eletivo ainda no exerccio das respectivas funes, pois, em processos dessa natureza, a ao civil dever ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Cabe assinalar, por outro lado, que esta Suprema Corte, em tal julgamento, reconheceu a inconstitucionalidade da Lei n 10.628/2002 tambm no ponto em que esse diploma legislativo atribua prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos pblicos e a ex-titulares de mandatos eletivos, sendo indiferente, para esse efeito, que, contra eles, houvesse sido instaurado ou estivesse em curso, quer processo penal de ndole condenatria, quer processo resultante do ajuizamento de ao civil por improbidade administrativa (Lei n 8.429/92). Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal, relembrando antiga lio ministrada por JOO BARBALHO (Constituio Federal Brasileira, p. 303/304, edio fac-similar, 1992, Braslia), advertiu que a outorga desse tratamento seletivo a determinados cidados que no mais se acham no desempenho da funo pblica cujo exerccio lhes assegurava a prerrogativa de foro ratione muneris ofende o princpio republicano, que traduz postulado essencial e inerente organizao poltico-constitucional brasileira. Nada pode autorizar
o desequilbrio entre os cidados da Repblica. Isso significa, na perspectiva da controvrsia suscitada pela Lei n 10.628/2002, que as atribuies constitucionais dos Tribunais devem merecer interpretao que impea a indevida expanso, por efeito de imprpria atividade legislativa comum, de sua competncia originria, para que no se transgrida, com a (inadmissvel) concesso de prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos pblicos ou a ex-titulares de mandatos eletivos, um valor fundamental prpria configurao da idia republicana, que se orienta pelo vetor axiolgico da igualdade, viabilizando-se, desse modo, em relao a quem no mais detm certas titularidades funcionais no aparelho de Estado, a aplicao ordinria do postulado do juiz natural, cuja importncia tem sido enfatizada, em sucessivas decises, por esta Corte Suprema (RTJ 149/962963 RTJ 160/1056-1058 - RTJ 169/557 RTJ 179/378-379, v.g.). V-se, portanto, como anteriormente assinalado, que o acrdo impugnado nesta sede recursal extraordinria ajusta-se, nesse especfico ponto, orientao jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou no exame da matria ora em anlise. Sendo assim, em face das razes expostas, e considerando, sobretudo, o julgamento plenrio da ADI 2.797/DF, conheo, em parte, do presente recurso extraordinrio, para, nessa parte, negar-lhe provimento. Publique-se. Braslia, 24 de novembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator (RE 439723, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 24/11/2009, publicado em DJe-236 DIVULG 16/12/2009 PUBLIC 17/12/2009) O caso era o seguinte: era uma ao de improbidade administrativa proposta em face de ex-desembargador do TRT. A discusso era sobre competncia. Qual o tribunal competente pra julgar uma ao de improbidade administrativa contra ex-desembargador do TRT. O que vocs acham? A quem cabe julgar ao de improbidade administrativa contra exdesembargador do TRT? H foro por prerrogativa de funo? Tem que discutir duas coisas aqui. Primeiro, no atual desembargador, ex. Tem que apreciar a questo da existncia ou no de foro por prerrogativa de funo pra ex detentor de cargo pblico. Segunda questo se existe foro por prerrogativa de funo pra aes de improbidade. So dois problemas diferentes. Primeiro problema: existe foro por prerrogativa de funo pra ex detentor de cargo pblico? Como foi a evoluo da jurisprudncia do STF sobre essa matria? O STF tinha uma smula que era a 394 3 que dizia que o foro por prerrogativa de funo se matem aps o fim do mandato
3
STF Smula n 394 - 03/04/1964 - DJ de 8/5/1964, p. 1239; DJ de 11/5/1964, p. 1255; DJ de 12/5/1964, p. 1279. Crime Durante o Exerccio Funcional Competncia Especial por Prerrogativa de Funo - Cessao do Exerccio Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. (Cancelada "ex nunc" pelos Inq 687 QO-RTJ 179/912, AP 315 QO-RTJ 180/11, AP 319 QO-DJ de 31/10/2001, Inq 656 QO-DJ de 31/10/2001, Inq 881 QO-RTJ 179/440 e AP 313 QO-RTJ 171/745)
parlamentar. Ento, sob a gide dessa smula, pouco importava se o ato praticado tinha ou no relao com as funes, bastava que ele tivesse sido durante o exerccio funcional. Ento, havia o foro por prerrogativa de funo. S que essa smula foi cancelada no Inqurito 687 sem que tenha havido mudana na Constituio. A CF/88 nunca teve um dispositivo expresso sobre caso de foro por prerrogativa de funo sobre ex detentor de cargo pblico. Ela apenas estabelece foro por prerrogativa de funo mas no diz nada sobre ex. A CF/88 sempre foi silente sobre o assunto, continuou sendo silente e o STF, sem alterao da Constituio, mudou o seu entendimento, mudou a sua alterao. O STF passou a entender, aps o cancelamento da Smula 394, que no h de foro de funo pra ex detentor de cargo pblico, pouco importa se o ato tenha sido praticado ou no no exerccio da funo pblica. O STF passou a entender que no mais havia foro por prerrogativa de funo. S que no apagar das luzes do governo do Fernando Henrique, foi aprovada a Lei 10.6284, em final de 2002. Essa lei introduziu dois pargrafos no art. 84 do CPP, que diziam exatamente sobre os problemas tratados aqui nessa ao. O primeiro pargrafo estabelecia foro por prerrogativa de funo em aes de improbidade administrativa. Enquanto que o segundo pargrafo estabelecia o foro por prerrogativa de funo pra ex-detentor de cargo pblico. Ambos foram declarados inconstitucionais pelo STF. Tanto a instituio do foro por prerrogativa de funo na ao de improbidade, quanto a instituio de foro por prerrogativa de funo pra ex-
"Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. 1o A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. (Vide ADIN n 2.797-2) 2o A ao de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1o." (Vide ADIN n 2.797-2)
detentor de cargo pblico. Isso se deu na Adin 27975 que julgou inconstitucionais ambas as normas, por motivos diversos. O foro por prerrogativa de funo na ao de improbidade, o STF entendeu que seria inconstitucional porque lei no pode acrescer o rol de competncias do STF, alis, uma questo interessante. S a CF/88 pode dispor sobre a competncia do STF. Lei no pode estabelecer uma nova competncia para o STF. A competncia do STF matria sujeita a reserva de Constituio, s a Constituio pode estabelecer novas hipteses de competncia do STF.
5
EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de mbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associaes de associaes" - do rol dos legitimados ao direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP agora Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita s pessoas fsicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudncia restritiva-, ainda que o estatuto reserve s associaes afiliadas papel relevante na gesto da entidade nacional. II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuio vertical de competncia funcional entre os rgos do Poder Judicirio - e, em conseqncia, entre os do Ministrio Pblico . III. Foro especial por prerrogativa de funo: extenso, no tempo, ao momento posterior cessao da investidura na funo dele determinante. Smula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os 1 e 2 ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretenso inadmissvel de interpretao autntica da Constituio por lei ordinria e usurpao da competncia do Supremo Tribunal para interpretar a Constituio: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo 1 do art. 84 CPrPen constitui evidente reao legislativa ao cancelamento da Smula 394 por deciso tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Smula 394, como a deciso do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretao direta e exclusiva da Constituio Federal. 3. No pode a lei ordinria pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretao da Constituio: a questo de inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de gradao inferior que se proponha a ditar interpretao da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituio acresa o de opor-se ao entendimento da jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituio -, s razes dogmticas acentuadas se impem ao Tribunal razes de alta poltica institucional para repelir a usurpao pelo legislador de sua misso de intrprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituio - como entendida pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda da sua supremacia -, s constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligncia que lhe desse outro rgo constitudo, o legislador ordinrio, ao contrrio, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do 1 do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do 2 do mesmo artigo, que manda estender a regra ao de improbidade administrativa. IV. Ao de improbidade administrativa: extenso da competncia especial por prerrogativa de funo estabelecida para o processo penal
J no caso de ex-detentor de cargo pblico, o STF entendeu que haveria necessidade de ter norma expressa para o reconhecimento do foro por prerrogativa de funo de ex-detentor de cargo pblico. O foro por prerrogativa de funo exceo e no a regra. A regra o julgamento com o juiz natural. Como exceo o foro por prerrogativa de funo, precisariam de norma expressa na Constituio, que no existe. No poderia ser instituda tambm por Lei Ordinria. Qual a situao hoje? No h foro por prerrogativa de funo nem pra ao de improbidade administrativa, nem pra ex-detentor de cargo pblico. Por isso que o STF nesse caso determinou que a ao fosse julgada pelo juiz natural. Por que i) era ao de improbidade; ii) era ex-detentor de cargo pblico.
condenatrio contra o mesmo dignitrio ( 2 do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declarao, por lei, de competncia originria no prevista na Constituio: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipteses de competncia cvel ou criminal dos tribunais da Unio so as previstas na Constituio da Repblica ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta lei a sua fixao. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competncias dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justia da Unio especial em relao s dos Estados, detentores de toda a jurisdio residual. 3. Acresce que a competncia originria dos Tribunais , por definio, derrogao da competncia ordinria dos juzos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a ltima pela Constituio, s a prpria Constituio a pode excetuar. 4. Como mera explicitao de competncias originrias implcitas na Lei Fundamental, disposio legal em causa seriam oponveis as razes j aventadas contra a pretenso de imposio por lei ordinria de uma dada interpretao constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ao de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, 4), ao penal contra os mais altos dignitrios da Repblica, para o fim de estabelecer competncia originria do Supremo Tribunal, em relao qual a jurisprudncia do Tribunal sempre estabeleceu ntida distino entre as duas espcies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituio Federal -salvo as hipteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente s Constituies dos Estados-membros a definio da competncia dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinria. V. Ao de improbidade administrativa e competncia constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competncia constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ao de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, no prejudica nem prejudicada pela inconstitucionalidade do novo 2 do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competncia originria dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment da competncia dos rgos polticos - a cogitada competncia dos tribunais no alcanaria, sequer por integrao analgica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituio, no se pode atribuir a prtica de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrrio do que sucede com os crimes comuns, a regra que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitrio acusado. (ADI 2797, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250)
importante vocs entenderem a evoluo da jurisprudncia do STF. No adianta cair de pra-quedas nessa deciso sem saber o que o STF entendia antes. 5) Rcl 8025/SP, rel. Min. Eros Grau DECISO: Trata-se de reclamao, com pedido de medida cautelar --- ajuizada com fundamento no artigo 102, I, l, da Constituio do Brasil e nos artigos 156 e seguintes do RISTF --contra ato do Tribunal Regional Federal da 3 Regio que considerou vencedor o Desembargador Paulo Otvio Baptista Pereira em eleio para o cargo de Presidente. 2. A reclamante alega ser de nulidade irremedivel a eleio do Desembargador Paulo Octvio Baptista Pereira como Presidente do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, eis que, nos quatro anos anteriores (doc. n 3 em anexo), veio ele ocupando cargos de direo da mencionada Corte. Assim, na conformidade do caput do artigo 102 da LOMAN, s poderia ele candidatar-se a cargo de direo depois do esgotamento de todos os nomes de integrantes do Tribunal, da ordem de antiguidade (fl. 05). 3. Sustenta ter sido desrespeitada a autoridade da deciso proferida por esta Corte nos autos da ADI n. 3.566, Relator o Ministro CEZAR PELUSO, DJ de 14.6.2007, na qual foi declarado que: a) somente a LOMAN pode sediar normas definidoras do universo de magistrados elegveis, para os rgos diretivos dos Tribunais; b) a norma da LOMAN, balizadora desse universo, dizer, seu artigo 102, circunscreve-o ao nmero de magistrados mais antigos, em nmero correspondente ao dos cargos de direo, DESDE QUE NO INCIDAM NA VEDAO EXPRESSA DO ARTIGO 102, caput, DA LOMAN (isto , no ter j exercido por quatro anos cargo de direo), ou desde que no tenham manifestado, em tempo, propsito de no concorrer; c) quaisquer decises, jurisdicionais, polticas ou administrativas, que ampliem esse universo (por exemplo, nele incluindo quem legalmente inelegvel, como fez o Tribunal Regional Federal em causa), so inconstitucionais. [fl. 7] 4. Menciona, ainda, a Rcl n. 5.158-7, Relator o Ministro CEZAR PELUSO, na qual teria sido concedida, em caso semelhante, a medida cautelar. 5. Requer a concesso de medida cautelar [...] com o fito de NO SER o Desembargador Federal Paulo Octvio Baptista Pereira empossado Presidente do Tribunal Regional Federal da 3 Regio ou, se no entretempo empossado, ter suspenso seu exerccio, dando-se posse, em seu lugar, Desembargadora, ora Reclamante, at o final desta Reclamao [fl. 18]. 6. o relatrio. Decido. 7. A reclamao tem por escopo a preservao da competncia deste Supremo Tribunal e a garantia da autoridade de suas decises [artigo 102, I, l, da Constituio do Brasil]. 8. A reclamante alega ter sido descumprida deciso proferida nos autos da ADI n. 3.566, com a seguinte ementa: EMENTA: MAGISTRATURA. Tribunal. Membros dos rgos diretivos. Presidente, Vice-Presidente e CorregedorGeral. Eleio. Universo dos magistrados elegveis. Previso regimental de elegibilidade de todos os integrantes do rgo
Especial. Inadmissibilidade. Temtica institucional. Matria de competncia legislativa reservada Lei Orgnica da Magistratura e ao Estatuto da Magistratura. Ofensa ao art. 93, caput, da Constituio Federal. Inteligncia do art. 96, inc. I, letra a, da Constituio Federal. Recepo e vigncia do art. 102 da Lei Complementar federal n 35, de 14 de maro de 1979 - LOMAN. Ao direta de inconstitucionalidade julgada, por unanimidade, prejudicada quanto ao 1, e, improcedente quanto ao caput, ambos do art. 4 da Lei n 7.727/89. Ao julgada procedente, contra o voto do Relator sorteado, quanto aos arts. 3, caput, e 11, inc. I, letra a, do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. So inconstitucionais as normas de Regimento Interno de tribunal que disponham sobre o universo dos magistrados elegveis para seus rgos de direo. [ADI n. 3566, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator p/ Acrdo: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJ de 15.6.2007] 9. Em situao anloga destes autos esta Corte, em Sesso Plenria, concedeu medida cautelar: EMENTA: MAGISTRATURA. Tribunal. Membros dos rgos diretivos. Presidente, Vice-Presidente e Corregedor-Geral. Eleio. Universo dos magistrados elegveis. Previso regimental de elegibilidade de todos os membros da Corte. Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n 3.566. Jurisprudncia assente a respeito da incidncia do art. 102 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional. Elegibilidade restrita aos juzes mais antigos em nmero correspondente aos trs cargos de direo. Pleito realizado em desacordo com tais decises. Eleio de magistrado no elegvel para o cargo de Corregedor-Geral de tribunal. Inadmissibilidade. Afronta patente autoridade da deciso do Supremo. Liminar concedida em reclamao. Aparenta ofender a autoridade da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n 3.566, a eleio de membro no elegvel de tribunal para o cargo de Corregedor-Geral da Justia. [Rcl-MC n. 5158, Rel. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJ de 24.8.2007] 10. primeira vista, em tese, a eleio realizada tendo em vista a eleio do corpo diretivo do Tribunal Regional da 3 Regio pode ter descumprido a deciso desta Corte na ADI n 3.566, em possvel afronta ao art. 102 da LOMAN, o que, no entanto, ser plenamente aferido aps a vinda das informaes --- que determinei viessem aos autos com urgncia ---, completada a instruo do feito. Ante o exposto e considerando a iminncia da posse [fl. 26], defiro o pedido de medida liminar para o fim de suspender a posse da Diretoria do TRF 3 Regio eleita no ltimo pleito, mantendo-se o seu atual corpo diretivo, todo ele, no exerccio de seu ofcio e funes at o julgamento final desta reclamao. Aps o recebimento das informaes encaminhem-se os autos Procuradoria-Geral da Repblica. Comunique-se, com urgncia. Publique-se. Braslia, 23 de abril de 2009. Ministro Eros Grau - Relator 1 (Rcl 8025, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 23/04/2009, publicado em DJe-078 DIVULG 28/04/2009 PUBLIC 29/04/2009)
Esse era um caso interessante porque havia uma lide sobre eleio de Presidente do TRF da 3 Regio e se discutiu a quem cabia a representao judicial no TRF. O Presidente, cuja eleio estava sendo questionada contratou um advogado particular pra que ele representasse do o TRF e o STF entendeu que a atuao daquele advogado particular era ilegtima, tendo em vista a competncia constitucional da Advocacia Geral da Unio em representar a Unio includo os Tribunais. O STF reconheceu que a representao judicial dos TRFs atribuio da AGU, portanto, invalidou a contratao de advogado particular pra representao do TRF. Uma outra questo importante foi que o STF reconheceu, isso j tinha sido reconhecido numa Adin anterior, a ADI 3566, o STF entendeu que somente a LOMAN (Lei Orgnica da Magistratura) poderia estabelecer critrios para eleio de membros pra cargos eletivos em tribunais. Ou seja, o tribunal no pode estabelecer um ato interno que restrinja o universo de candidatos elegveis segundo a LOMAN. A matria est tratada no art. 102 da LOMAN6. Na verdade a controvrsia especfica aqui que este art. 102 da LOMAN impede que seja candidato a Presidncia do Tribunal, juiz ou desembargador que j tenha desempenhado cargo eletivo, cargo de direo no tribunal e exatamente o caso. O Presidente eleito ex-vice-presidente do tribunal, ento, segundo o art. 102 da LOMAN seria inelegvel e no obstante isso, foi eleito. O STF reafirmou que o art. 102 da LOMAN prevalece sobre o regulamento interno do tribunal e invalidou a eleio porque estava em descompasso com o art. 102 da LOMAN. 6) Rcl 9428/DF, Rel. Min. Cesar Peluso O Tribunal, por maioria, no conheceu de reclamao julgandoa extinta sem julgamento de mrito proposta por empresa jornalstica contra deciso de Turma Cvel do TJDFT, que, nos autos de agravo de instrumento, se declarara absolutamente incompetente para apreciar o recurso, reconhecendo conexo com deciso que decretara a quebra de sigilo telefnico proferida por juiz federal no Estado do Maranho, mantendo, porm, com base no poder geral de cautela, deciso liminar do relator original da causa, qual seja, ao inibitria de publicao de dados sigilosos sobre o autor e contidos em pendente investigao policial. Alegava a reclamante, em suma, desrespeito autoridade da
6
Art. 102 - Os Tribunais, pela maioria dos seus membros efetivos, por votao secreta, elegero dentre seus Juzes mais antigos, em nmero correspondente ao dos cargos de direo, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleio. Quem tiver exercido quaisquer cargos de direo por quatro anos, ou o de Presidente, no figurar mais entre os elegveis, at que se esgotem todos os nomes, na ordem de antigidade. obrigatria a aceitao do cargo, salvo recusa manifestada e aceita antes da eleio. Pargrafo nico - O disposto neste artigo no se aplica ao Juiz eleito, para completar perodo de mandato inferior a um ano.
deciso proferida pelo Supremo na ADPF 130/DF (DJE de 6.11.2009), que declarara a revogao integral ou no recepo, pela ordem jurdica vigente, da Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa. Pleiteava fosse cassado o acrdo impugnado, fazendo cessar as restries informativas (censura) que teriam sido a ela impostas. Entendeu-se no haver identidade entre a questo jurdica discutida nos autos da reclamao e a decidida na ADPF 130/DF. Rcl 9428/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 10.12.2009. (Rcl-9428) Esse foi um caso de muita repercusso na mdia, o caso do Fernando Sarney, filho do Jos Sarney, Presidente do Senado em que foi reconhecido o sigilo de justia de um processo em curso na Justia Federal de So Paulo e o Estado de So Paulo foi impedido de publicar notcias sobre o processo que foi objeto de sigilo de justia e proteo a intimidade do Fernando Sarney, essa foi a deciso judicial. O que fez o Estado de SP? Depois que o STF julgou a ADPF 130 que vamos analisar daqui a pouco, foi o caso em que o STF reconheceu a no recepo da Lei de Imprensa, o Estado de SP props uma Reclamao no STF sob o argumento de que a deciso que determinou o sigilo de justia violaria a deciso da ADPF 130 que reconheceu a no-recepo da Lei de Imprensa, eram decises incompatveis. Qual o pressuposto da reclamao? Quando cabe a reclamao? Quando h desrespeito a deciso do STF. O que disse o reclamante? A deciso que determinou o sigilo de justia desrespeitou a deciso na ADPF 130 que reconheceu a no recepo da lei de Imprensa. Qual foi o problema aqui? A gente vai analisar essa deciso daqui a pouco, talvez fique mais claro. Alis, um problema do processo de deciso do STF. Um dos problemas mais graves hoje que existe no STF. O STF hoje s colhe voto quanto ao dispositivo, no quanto a fundamentao. Digamos que tenha a maioria dos Ministros pela inconstitucionalidade de uma lei. Digamos que sejam questionados todos os artigos. A lei tem 10 artigos. Tem maioria para declarar inconstitucional os artigos 1 a 5 e constitucional os art. 6 a 10. Independentemente de cada Ministro declarar inconstitucional por um motivo, no h contabilizao quanto aos motivos do voto. Apenas se julga constitucional ou inconstitucional aquele dispositivo. Qual o problema que ocorre no STF hoje em virtude disso? Hoje o STF adota uma tese da eficcia transcendente dos motivos determinantes. Isso significa que o efeito vinculante apenas ao dispositivo mas tambm aos fundamentos. Quando se fala em efeito transcendente dos motivos determinantes, se quer dizer apenas isso, se a deciso do STF vinculante no apenas no que toca ao seu dispositivo, mas tambm aos seus motivos determinantes, so os fundamentos mais importantes daquela deciso, como diz o Min. Gilmar, a tese jurdica central que se extrai daquela deciso. A tese
jurdica central j possui efeito vinculante. O problema que muitas vezes difcil saber qual essa tese jurdica central porque o STF no colhe votos em relao aos fundamentos. Isso aconteceu no caso da ADPF 130, como a gente vai ver. O que aconteceu na ADPF 130? O acrdo era na verdade do voto do relator, que era a viso minoritria do Carlos Britto sobre a funo da liberdade de imprensa. A gente vai analisar esse acrdo daqui a pouco, mas s pra ficar claro, era um acrdo que o Ministro Carlos Britto dizia que era a liberdade de imprensa e a liberdade de expresso eram liberdades superiores, qualquer restrio a princpio seria inconstitucional. Era uma viso super protetiva da liberdade de imprensa que colocava a liberdade de imprensa acima do direito a intimidade. Ento, o que pensou o Estado de SP? Se aquele acrdo reflete a orientao do STF, como devem refletir as ementas do acrdos, e l ta dito que a liberdade de imprensa prefere a intimidade, nesse caso, a deciso que protegeu a intimidade contra a liberdade de imprensa, viola a ADPF 130. O STF ficou numa situao complicada. Teve que dizer, sem dizer expressamente, que o que constava no acrdo no foi o decidido pela maioria e sim o entendimento isolado do relator. O que um absurdo. Se entendimento isolado do relator, no pode ser a ementa do voto que deveria representar o tribunal e no o relator. O que o STF fez? L a gente no decidiu que a liberdade de imprensa ganha sempre da intimidade, como sugeriu o relator. Na verdade, o que a gente decidiu l que em havendo conflito entre liberdade de expresso ou de imprensa e intimidade, esse conflito deve ser resolvido por ponderaes especficas a cada caso concreto, e isso o juiz competente para julgar o caso que vai fazer. No sou eu que vou fazer, STF. O STF no conheceu a Reclamao sob o argumento de que conflitos concretos entre liberdade de imprensa e intimidade devem ser resolvidos no caso concreto pelo juiz competente. uma ponderao entre princpios constitucionais, que deve ser exercida pelo juiz competente, no pelo STF. Em outras palavras: O STF na ADPF 130 no estabeleceu uma prioridade necessria e apriorstica da liberdade de imprensa em detrimento do direito a intimidade. O STF no falou na ADPF 130 que a liberdade de imprensa sempre ganha da intimidade, como o voto do relator sugeriu. Ento, a reclamao foi desprovida. 7) ADI 3978/SC EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 19, 20 E 21 DA LEI N. 14.083 DO ESTADO DE SANTA CATARINA. REGRAS GERAIS CONCERNENTES AOS CONCURSOS PBLICOS PARA INGRESSO E REMOO NA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. VIOLAO
DO DISPOSTO NO ARTIGO 37, INCISO II, E NO ARTIGO 236, 3, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. Os preceitos da Lei n. 14.083 de Santa Catarina violam o disposto no artigo 236 da Constituio de 1988, que estabelece que o ingresso nas atividades notarial e de registro ser efetuado por meio de concurso pblico de provas e ttulos. 2. O artigo 21 da Lei n. 14.083 permitiria que os substitutos das serventias extrajudiciais nomeados at 21 de novembro de 1994 fossem elevados condio de titular, sem aprovao em concurso. 3. Esta Corte tem entendido que atos normativos concernentes ao provimento de cargos mediante a elevao de substitutos titularidade dos cartrios, sem a devida aprovao em concurso pblico afrontam a Constituio do Brasil. Precedentes --- artigo 37, inciso II, e artigo 236, 3, da Constituio do Brasil. 4. Os artigos 20 e 21 da Lei n. 14.083 violam o texto da Constituio de 1.988. Ato normativo estadual no pode subverter o procedimento de acesso aos cargos notariais, que, nos termos do disposto na Constituio do Brasil, dar-se- por meio de concurso pblico. 5. A inconstitucionalidade dos artigos 20 e 21 impe a procedncia do pedido no tocante ao artigo 19. 6. O provimento de cargos pblicos mediante concursos visa a materializar princpios constitucionais aos quais est sujeita a Administrao, qual o da legalidade, da moralidade, da impessoalidade. 7. Pedido julgado procedente para declarar inconstitucionais os artigos 19, 20 e 21 da Lei n. 14.083 do Estado de Santa Catarina. (ADI 3978, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/2009, DJe-232 DIVULG 10-12-2009 PUBLIC 11-122009 EMENT VOL-02386-01 PP-00074 RIP v. 12, n. 59, 2010, p. 259-265) Nessa ADI se questionou a Lei 14083 de Santa Catarina que estabelecia que os substitutos de serventias extrajudiciais, nomeados at 21/11/94, fossem elevados a condio de titular, sem aprovao de concurso. Repito: Lei 14.083 que permitia que substitutos de serventias extrajudiciais, nomeados at 21/11/94, fossem elevados a condio de titular sem aprovao de concurso. O STF entendeu que essa norma violaria o art. 236, 3, CF/88 que diz que O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses. Ento, o art. 236, 3 estabelece a obrigatoriedade de concurso pra atividade notarial, portanto, lei estadual que autoriza que substituto seja provido na condio de titular, sem concurso pblico, viola o art. 236, 3. Esse um caso relativamente simples. Simples em tese. Na prtica a nomeao de substitutos pra cargos de notrios os jornais revelam que complicado. 8) RE 411156/SP
EMENTA: AO CIVIL PBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio da Repblica, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. Precedentes. Doutrina. VINCULAO DOS SUBSDIOS DOS AGENTES POLTICOS LOCAIS REMUNERAO DOS SERVIDORES PBLICOS MUNICIPAIS. INADMISSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 37, XIII). Revela-se inconstitucional a vinculao dos subsdios devidos aos agentes polticos locais (Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores) remunerao estabelecida em favor dos servidores pblicos municipais. Precedentes. DECISO: Trata-se de recursos extraordinrios interpostos pela Cmara Municipal de Mato (e outros) e por Adauto Aparecido Scardoelli (e outros) contra acrdo, que, confirmado, em sede de embargos de declarao (fls. 658/664), pelo E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, est assim ementado (fls. 621): Ao civil pblica Invalidao de decreto-legislativo que vinculou o salrio de vereadores e prefeitos aos dos servidores municipais Inconstitucionalidade Possibilidade de aumento para a prpria legislatura Burla ao princpio da anterioridade. ...................................................... Ministrio Pblico Legitimidade ativa conferida pelo artigo 129 da Constituio Federal. (grifei) As partes ora recorrentes, ao deduzirem os presentes recursos extraordinrios, sustentaram que o Tribunal a quo teria transgredido preceitos inscritos na Constituio da Repblica. O Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO, opinou pelo improvimento dos apelos extremos em questo (fls. 839/840). Entendo assistir plena razo douta Procuradoria Geral da Repblica, considerado o pedido que o Ministrio Pblico local, em primeira instncia, formulou na ao civil pblica por ele ajuizada na comarca de Mato/SP e que possui o seguinte contedo (fls. 19): c) seja julgada integralmente procedente a ao, com a declarao de nulidade, desde a publicao, do Decreto Legislativo 09/96, de 03.09.96 e da Resoluo n 05, de 03.09.96, do Municpio de Mato, em razo do reconhecimento, incidenter tantum, da inconstitucionalidade destes atos. Conseqentemente: c1) seja fixada a remunerao do Prefeito, do Vice- -Prefeito e dos vereadores (inclusive suplentes que vierem eventualmente a assumir o cargo) na forma, respectivamente, do decreto legislativo e resoluo camarria anteriores (Decreto Legislativo 11/92, de 18.08.92 e Resoluo 02/92, de 18.08.92), especificando-se, em moeda corrente, os valores que devero ser observados para efeito do pagamento das remuneraes; c2) sejam condenados os requeridos, individualmente, ao
ressarcimento dos cofres pblicos do Municpio de Mato, de todas as diferenas recebidas a maior (inclusive ajudas de custo) em funo da inconstitucionalidade reconhecida e do critrio adotado, conforme apurado em regular liquidao de sentena, sem prejuzo do cmputo dos juros e da correo monetria; (grifei) Presente esse contexto, cabe examinar, preliminarmente, se se revela legtima a instaurao, na espcie, de controle incidental de constitucionalidade de atos emanados do Poder Pblico, contestados em face da Constituio da Repblica, mediante ajuizamento, pelo Ministrio Pblico local, de ao civil pblica, em cujo mbito suscitou-se, como condio indispensvel resoluo do litgio, questo prejudicial pertinente validade jurdico-constitucional do Decreto Legislativo n 09, de 03/09/96, e da Resoluo n 05, de 03/09/96, ambos do Municpio de Mato/SP. O exame deste processo revela que a ao civil pblica, no caso, foi utilizada de modo inteiramente adequado aos seus propsitos, sem que incidisse na restrio ditada pela jurisprudncia desta Suprema Corte, no sentido de que no cabe, em referida ao coletiva, a formulao nica de pedido de declarao de inconstitucionalidade de ato emanado do Poder Pblico. inquestionvel que a utilizao da ao civil pblica como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, alm de traduzir situao configuradora de abuso do poder de demandar, tambm caracterizar hiptese de usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. Esse entendimento - que encontra apoio em autorizado magistrio doutrinrio (ARNOLDO WALD, Usos e abusos da Ao Civil Pblica - Anlise de sua Patologia, in Revista Forense, vol. 329/3-16; ARRUDA ALVIM, Ao Civil Pblica - Lei 7.347/85 - Reminiscncias e Reflexes aps dez anos de aplicao, p. 152/162, vrios autores, 1995, RT; HUGO NIGRO MAZZILLI, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, p. 115/116, item n. 7, 12 ed., 2000, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, p. 565/567, item n. 9.1.4, 7 ed., 2000, Atlas; GILMAR FERREIRA MENDES, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, p. 396/403, item 6.4.2, 2 ed., 1999, Celso Bastos Editor: JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Ao Civil Pblica, p. 74/77, item n. 8, 2 ed., 1999, Lumen Juris, v.g.) - reflete-se, por igual, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, no entanto, somente exclui a possibilidade do exerccio da ao civil pblica, quando, nela, o autor deduzir pretenso efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA 206/267, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - AI 189.601- -AgR/GO, Rel. Min. MOREIRA ALVES). Se, contudo, o ajuizamento da ao civil pblica visar, no apreciao da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma especfica e concreta relao jurdica, a, ento, tornar-se- lcito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Pblico. Incensurvel, sob tal perspectiva, a lio de HUGO NIGRO MAZZILLI (O Inqurito Civil, p. 134, item n. 7, 2 ed., 2000, Saraiva): Entretanto, nada impede que, por
meio de ao civil pblica da Lei n. 7.347/85, se faa, no o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle difuso ou incidental. (...) assim como ocorre nas aes populares e mandados de segurana, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em aes individuais ou coletivas (no em aes diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (no o prprio pedido) dessas aes individuais ou dessas aes civis pblicas ou coletivas. (grifei) por essa razo que o magistrio jurisprudencial dos Tribunais - inclusive o do Supremo Tribunal Federal (Rcl 554/MG, Rel. Min. MAURCIO CORRA - Rcl 611/PE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.) - tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal: AO CIVIL PBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRNCIA DE USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECLAMAO IMPROCEDENTE. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio da Repblica, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. Precedentes. Doutrina. (Rcl 1.898/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) De outro lado, e superada essa questo prejudicial (eis que adequada a utilizao, na espcie, da ao civil pblica), impe-se assinalar que no se revela acolhvel a pretenso recursal ora em exame, no ponto em que as partes recorrentes sustentam, sem razo, a constitucionalidade da vinculao dos subsdios dos agentes polticos locais aos vencimentos dos servidores pblicos municipais, pois o Supremo Tribunal Federal, ao pronunciar-se sobre tal matria, j deixou assentado o entendimento de que, ressalvadas as excees constitucionais, viola o art. 37, XIII, da Constituio da Repblica qualquer regramento vinculativo que venha a ser estabelecido em tema de estipndio funcional no mbito do servio pblico, no importando se no plano da Unio Federal, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municpios (ADI 396/RS, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES ADI 2.840/ES, Rel. Min. ELLEN GRACIE - ADI 4.001/SC, Rel. Min. EROS GRAU - ADI 4.009/SC, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.): (...) 2. Equiparao de vencimentos no mbito do servio pblico. Vedao prescrita no inciso XIII do artigo 37 da Carta Federal. Alterao superveniente do dispositivo constitucional que no implicou modificao essencial do seu contedo, mantido o princpio que obsta a referida vinculao. Proibio que atinge situaes anteriores Constituio de 1988
(artigo 17 do ADCT/88). Ao conhecida em parte e, nesta parte, julgada procedente. (ADI 305/RN, Rel. Min. MAURCIO CORRA grifei) (...) - A Lei Maior imps tratamento jurdico diferenciado entre a classe dos servidores pblicos em geral e o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais. Estes agentes pblicos, que se situam no topo da estrutura funcional de cada poder orgnico da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, so remunerados, exclusivamente, por subsdios, cuja fixao ou alterao matria reservada lei especfica, observada, em cada caso, a respectiva iniciativa (incisos X e XI do art. 37 da CF/88). O dispositivo legal impugnado, ao vincular a alterao dos subsdios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretrios de Estado s propostas de refixao dos vencimentos dos servidores pblicos em geral ofendeu o inciso XIII do art. 37 e o inciso VIII do art. 49 da Constituio Federal de 1988. Sobremais, desconsiderou que todos os dispositivos constitucionais versantes do tema do reajuste estipendirio dos agentes pblicos so manifestao do magno princpio da Separao de Poderes. Ao direta de inconstitucionalidade procedente. (ADI 3.491/RS, Rel. Min. CARLOS BRITTO - grifei) O exame da presente causa evidencia que o acrdo ora impugnado ajusta-se, integralmente, diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria em anlise. Sendo assim, e em face das razes expostas, conheo dos presentes recursos extraordinrios, para negar-lhes provimento. Publique-se. Braslia, 19 de novembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator (RE 411156, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 19/11/2009, publicado em DJe-227 DIVULG 02/12/2009 PUBLIC 03/12/2009) Trata-se de uma questo muito interessante que j foi objeto de vrias provas, inclusive caiu na minha prova oral. Essas coisas a gente no esquece. a questo do cabimento do controle de constitucionalidade incidental em ao civil pblica. Ser que cabe ou no controle incidental de constitucionalidade em ao civil pblica? Qual o cenrio dessa discusso? Alguns autores sustentam uma tese, por exemplo, o Arnold Wald. Sabe aquele livrinho dele com o Gilmar Mendes e o Hely sobre as aes constitucionais? Ali o Arnoldo Wald sustenta uma tese no sentido de que o controle incidental de constitucionalidade na ao civil pblica, s um parnteses: a discusso a mesma para a ao popular. Seria at melhor falar em ao coletiva porque a discusso abrange tanto a ao civil pblica quanto a ao popular. O Arnoldo Wald entende que o controle incidental de constitucionalidade incompatvel com as aes coletivas, tendo em vista os efeitos erga omnes que as suas decises produzem. Como as suas decises produzem efeitos erga omnes, no seria possvel.
Vocs poderiam perguntar o que tem a ver o efeito erga omnes com a possibilidade de controle de constitucionalidade? A ADI tambm produz efeitos erga omnes. Os efeitos na ADI no so apenas inter partes como a regra no controle incidental. A ADI controle abstrato e os efeitos so erga omnes. Qual o risco de se exercer o controle incidental via ao civil pblica? Um problema que salta aos olhos a questo da competncia, porque a competncia pra julgar ADI de quem? Do STF. E a Ao Civil Pblica? A princpio do juiz de primeira instncia. Ento, o cabimento de controle incidental em ACP poderia representar usurpao de competncia do STF pelo juiz de primeira instncia. Seria uma forma, de por via transversa burlar a competncia do STF, propondo uma verdadeira ADI em primeira instncia ao invs de ir ao STF. Teria um problema a de competncia. A competncia pra julgar a ADI privativa do STF. Haveria tambm um problema de legitimidade porque os legitimados para a propositura da ADI, que esto no art. 1037 da CF/88, no coincidem com os legitimados para a propositura da ACP. Haveria tambm a burla do rol de legitimados. E o Arnoldo Wald vislumbra um outro problema. Ele diz o seguinte: haveria uma quebra da unidade da legislao federal. Por que o controle incidental de constitucionalidade em aes coletivas quebraria a unidade da legislao federal? Em virtude de uma norma contida no art. 168 da Lei da
7
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa V - o Governador de Estado; de Assemblia Legislativa;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
8
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redao dada pela Lei n 9.494, de 10.9.1997)
ACP. Esse artigo diz que a deciso na ACP produzir efeitos dentro dos limites territoriais do rgo prolator. Por exemplo, digamos que a ACP tramite no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. A deciso incidental de inconstitucionalidade produziria efeitos, segundo o art. 16, apenas no mbito do Estado do Rio de Janeiro. A lei deixaria de ser aplicada no Estado do RJ e seria aplicada nos outros Estados. Isso segundo o Arnoldo Wald violaria a unidade do direito federal. No sei se vocs sabem, mas o STF no acolheu a tese do Arnoldo Wald. A tese de que cabe controle incidental de constitucionalidade em ao coletiva. Quais foram os argumentos usados pelo STF para evitar esse tipo de crtica? O que vocs acham? O que fundamental pra vocs entenderem nessa discusso o seguinte: o principal argumento do STF foi que no h identidade de natureza entre as aes. No h identidade de natureza entre Adin e ACP quando h controle incidental de constitucionalidade. Por que no h identidade entre as aes? Qual o pedido que se formula em Ao Direta de Inconstitucionalidade? Declarao da inconstitucionalidade da norma. O pedido na Adin a declarao de inconstitucionalidade da norma. Qual o pedido em ACP? Tutela de direito difuso ou coletivo. Enquanto na Adin se pede a declarao da inconstitucionalidade da norma, na ACP se pede a tutela de direito subjetivo. Aonde entra o controle de constitucionalidade? No no pedido, na causa de pedir. O fundamento do pedido que a inconstitucionalidade da norma. Ento, se o pedido tutelar direito difuso ou coletivo e a causa de pedir a declarao de inconstitucionalidade, o rgo julgador julgar a inconstitucionalidade da norma em que parte da sua deciso, dispositivo ou fundamentao? Na fundamentao, como o tpico caso de controle incidental. O que o STF entende? Se cair numa prova, cabe controle incidental em ACP? O que vocs responderiam? Cabe, desde que a discusso sobre a constitucionalidade da norma no seja o objeto principal da causa. Cabe controle incidental de constitucionalidade em ACP desde que a discusso sobre a inconstitucionalidade da norma no seja o objeto principal da causa, no seja o pedido. A contrrio sensu, se o pedido for declarao da inconstitucionalidade da lei, isso na verdade no uma ACP, uma Adin. Evidentemente que no caber o controle. Mas se o pedido na ACP for a tutela do direito coletivo e difuso e o fundamento desse pedido for a inconstitucionalidade da norma, no h nenhum problema em se exercer o controle incidental de constitucionalidade em ACP. Como que o STF, a partir desse argumento central, rebate os outros argumentos? Simples. Se as aes no so iguais, so diferentes, j que
numa voc pede a inconstitucionalidade da norma e outra a tutela de direito coletivo, no h nenhum impedimento a que regra de competncias e de legitimidade sejam diferentes. As aes no so iguais, porque aes diferentes vo ter a mesma regra de competncia, a mesma regra de legitimao? Ainda faltou um problema, a questo da quebra da unidade do direito federal. Como que o STF responde a isso? O seguinte: da deciso do Tribunal de Justia, se a matria for de constitucionalidade, caber recurso extraordinrio no STF. Caber ao STF unificar o entendimento sobre a validade da norma em todo territrio nacional, quando apreciar o recurso extraordinrio. Alm disso, a existncia de decises contraditrias normal em um sistema de controle de constitucionalidade que adote o sistema difuso, cabendo exatamente ao STF uniformizar a orientao sobre a constitucionalidade da norma em sede de recurso extraordinrio. O mais importante disso tudo vocs lembrarem que cabe controle incidental em ao coletiva desde que no seja objeto principal da causa, desde que o pedido seja a tutela de direito coletivo ou difuso e a questo de constitucionalidade seja apenas fundamento da causa de pedir. isso que vocs tem que guardar. 9) AgR 389/DF Princpio da Neutralidade do Estado: Provas do ENEM e Dia Compatvel com o Exerccio da F - 1 O Tribunal desproveu agravo regimental interposto contra deciso que suspendera deciso de Desembargador do TRF da 3 Regio que, nos autos de agravo de instrumento, deferira pedido de antecipao de tutela recursal, com a conseqente determinao de que fosse oportunizada a autores de ao ordinria alunos secundaristas que professam a f judaica a participao no Exame Nacional do Ensino Mdio - ENEM em dia compatvel com exerccio da f por eles professada, a ser fixado pelas autoridades responsveis pela realizao das provas, observando-se o mesmo grau de dificuldade das provas realizadas por todos os demais estudantes. Manteve-se o fundamento da deciso impugnada no sentido de que a designao de dia alternativo para a realizao das provas colocaria em risco a ordem pblica, compreendida em termos de ordem jurdico-administrativa. Asseverou-se no haver dvida de que o direito fundamental liberdade religiosa impe ao Estado o dever de neutralidade em face do fenmeno religioso, e que proibida toda e qualquer atividade do ente pblico que privilegie certa confisso religiosa em prejuzo das demais. Aduziu-se que, no obstante, o dever de neutralidade por parte do Estado no pode ser confundido com a idia de indiferena estatal, sendo necessrio que o Estado, em determinadas situaes, adote comportamentos positivos, a fim de evitar barreiras ou sobrecargas que venham a inviabilizar ou dificultar algumas opes em matria de f. Ressaltou-se no ser
inconstitucional, dessa forma, que o Estado venha a se relacionar com as confisses religiosas, tendo em vista, inclusive, os benefcios sociais que elas so capazes de gerar, no se admitindo, entretanto, que assuma certa concepo religiosa como a oficial ou a correta, que beneficie um grupo religioso ou lhe conceda privilgios em detrimento de outros. Portanto, deverse-ia promover a livre competio no mercado de idias religiosas. Ressaltou-se que tais aes positivas apenas so legtimas se preordenadas manuteno do livre fluxo de idias religiosas e se comprovadamente no houver outro meio menos gravoso de se alcanar esse desiderato, devendo-se ter o cuidado de que a medida adotada estimule a igualdade de oportunidades entre as confisses religiosas e no, ao contrrio, seja fonte de privilgios e favorecimentos. STA 389 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.12.2009. (STA-389)
Princpio da Neutralidade do Estado: Provas do ENEM e Dia Compatvel com o Exerccio da F - 2 Afirmou-se que a designao de dia alternativo para a realizao das provas do ENEM pelo grupo religioso em questo, apesar de poder ser, em princpio, considerada uma medida de acomodao, apta a afastar as mencionadas sobrecargas indesejveis, no estaria em consonncia com o princpio da isonomia, convolando-se em privilgio para esse grupo. Observouse, no ponto, que o Ministrio da Educao oferta aos candidatos que, em virtude de opes religiosas no podem fazer as provas durante o dia de sbado, a possibilidade de faz-las aps o prdo-sol, medida que j vem sendo aplicada, h algum tempo, em relao aos adventistas do stimo dia, grupo religioso que tambm possui como dia de guarda o sbado. No obstante, salientando no se estar insensvel ao argumento de que medida adotada pelo MEC poderia prejudicar os candidatos praticantes da citada profisso religiosa os quais teriam de ser confinados, para apenas ao fim do dia iniciar as suas provas , considerou-se que tal medida revelar-se-ia, diante dos problemas decorrentes da designao de dia alternativo, mais condizente com o dever do Estado de neutralidade em face do fenmeno religioso e com a necessidade de se tratar todas as denominaes religiosas de forma isonmica. Registrou-se, por fim, no se cuidar de posicionamento definitivo desta Corte sobre a matria, haja vista a existncia de duas aes diretas de inconstitucionalidade pendentes de julgamento, nas quais ser possvel se aprofundar sobre o tema, de modo a definir, com maior acuidade, o mbito de proteo e o alcance do direito fundamental liberdade religiosa (CF, art. 5, VIII). Vencido o Min. Marco Aurlio, que dava provimento ao recurso, restabelecendo a deciso do TRF da
3 Regio que determinara fosse observada a clusula final do inciso VIII do art. 5 da CF, a revelar que se deveria sempre sinalizar com uma prestao alternativa, no caso, a designao do exame para um dia til. STA 389 AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.12.2009. (STA-389). Esse um caso muito interessante. Eram alunos de Ensino Mdio que iam fazer o ENEM e adotavam a f judaica e o ENEM foi marcado em um sbado. Eles postulavam com base no direito fundamental a liberdade de religio, que fizessem o ENEM num outro dia que no sbado. um caso interessante porque uma ponderao entre liberdade religiosa e ordem pblica. Ser que vivel isso? Imaginem que cada religio tivesse um dia que no pudesse fazer e isso inviabilizasse a realizao de um ensino geral, que deve ser pra todos. Prevaleceu nesse caso o voto do Min. Gilmar Mendes que foi o relator. E o Min. Gilmar Mendes disse o seguinte: a princpio a marcao de um exame pblico para um dia de sbado no fere a liberdade religiosa. Em outras palavras: a liberdade religiosa no exige do Estado que o exame seja marcado em um dia em que no haja vedao de nenhuma f porque isso provavelmente inviabilizaria a realizao do exame, que atinge pessoas de todas as religies, ento, tem que ser fixado um dia. Ento, por razoes pragmticas se decidiu assim. Agora, o que o STF falou e que uma questo terica muito interessante que a liberdade religiosa no exige apenas uma postura inerte do Estado, ou seja, o Estado tem que estabelecer tambm medidas positivas de proteo a liberdade religiosa, no apenas medidas negativas. E nesse caso havia uma medida positiva que (?) no era menos onerosa para esses alunos porque a soluo dada pelo MEC foi eles fizessem a prova no sbado mas ficassem confinados o dia inteiro numa sala e fizessem a prova aps o por do sol porque o sabat termina no por do sol, ento, eles ficariam isolados durante o horrio da prova e a mesma prova seria aplicada depois do pr do sol. Essa soluo dada pelo MEC restringe muito a liberdade religiosa, o sujeito naturalmente fica cansado, no se estabelece um outro dia, que seria uma soluo mais protetiva a liberdade religiosa, mas se protege a ordem pblica, a viabilidade da realizao do exame. O STF entendeu que essa restrio, apesar de ser uma restrio significativa a liberdade religiosa, no violaria o seu ncleo essencial, ou seja, seria uma restrio proporcional justificada pela ordem pblica por necessidades prticas a realizao do exame. Mas o prprio STF falou que ele no demonstrou ali uma posio definitiva sobre a controvrsia, tem inclusive Adins sobre a questo do ENEM e a questo voltar a ser discutida pelo STF. importante vocs acompanharem essas Adins. Deixa eu ver ser eles indicam o n. No h indicao, mas a questo voltar a ser
decidida pelo STF, importante vocs se manterem atualizados. Mas a posio por enquanto essa. 10) RE 547245 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO TRIBUTRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende trs modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso h locao, nos outros dois, servio. A lei complementar no define o que servio, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituio. No o inventa, simplesmente descobre o que servio para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituio. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autnomo que no misto, o ncleo o financiamento, no uma prestao de dar. E financiamento servio, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existncia de uma compra nas hipteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinrio a que se d provimento. (RE 547245, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009, DJe-040 DIVULG 04-032010 PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-04 PP-00857).
A discusso aqui se referia a incidncia ou no de ISS sobre contratos de leasing. Se discutia a incidncia de ISS, Imposto Sobre Servios, sobre contrato de leasing. uma questo mais de tributrio, mas pareceu importante consignar aqui. A questo fundamental se referia a natureza do contrato de leasing. Se entender que prepondera o aspecto de financiamento, financiamento um servio tributvel pelo ISS. S que o STF j entendeu que a locao de bens mveis no passvel de incidncia de ISS. Ento, o que era o fiel da balana era saber o que preponderava no contrato de leasing. Se o aspecto do financiamento, que servio tributvel pelo ISS ou o aspecto da locao de bens mveis, que no sujeitas a imputao de ISS. Pra resolver essa questo, o STF dividiu trs tipos de contratos de leasing. O primeiro tipo o leasing operacional, o segundo tipo o leasing financeiro e o outro uma expresso em ingls, lease-back. O STF entendeu que no primeiro caso, o leasing operacional haveria locao de bens mveis, ento, como no leasing operacional, haveria locao de bens mveis, no possvel a tributao via ISS. J no leasing financeiro e no lease-back, como havia uma preponderncia do aspecto de financiamento, h possibilidade de tributao pelo ISS. A modalidade clssica o leasing
financeiro. Esse leasing praticado via de regra o financeiro que , portanto, sujeito a tributao via ISS. 11) RE 328896/SP EMENTA: PROCESSO LEGISLATIVO. MATRIA TRIBUTRIA. INEXISTNCIA DE RESERVA DE INICIATIVA. PREVALNCIA DA REGRA GERAL DA INICIATIVA CONCORRENTE QUANTO INSTAURAO DO PROCESSO DE FORMAO DAS LEIS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INICIATIVA PARLAMENTAR. RE CONHECIDO E PROVIDO. - Sob a gide da Constituio republicana de 1988, tambm o membro do Poder Legislativo dispe de legitimidade ativa para iniciar o processo de formao das leis, quando se tratar de matria de ndole tributria, no mais subsistindo, em conseqncia, a restrio que prevaleceu ao longo da Carta Federal de 1969. Precedentes. DECISO: O presente recurso extraordinrio foi interposto contra deciso, que, proferida, em sede de fiscalizao abstrata de constitucionalidade (CF, art. 125, 2), pelo rgo Especial do E. Tribunal de Justia local, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado (fls. 324): Ao direta de inconstitucionalidade. Lei tributria benfica. Iniciativa do projeto cabente, exclusivamente, ao Prefeito. Afronta ao princpio da separao dos Poderes. Ao procedente. (grifei) A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questo, sustentou que o Tribunal a quo teria transgredido os preceitos inscritos nos arts. 2 e 61, 1, da Constituio da Repblica. A anlise dos autos evidencia que o acrdo mencionado diverge da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matria em referncia. Com efeito, no mais assiste, ao Chefe do Poder Executivo, a prerrogativa constitucional de fazer instaurar, com exclusividade, em matria tributria, o concernente processo legislativo. Esse entendimento que encontra apoio na jurisprudncia que o Supremo Tribunal Federal firmou no tema ora em anlise (RTJ 133/1044 - RTJ 176/1066-1067) - consagra a orientao de que, sob a gide da Constituio republicana de 1988, tambm o membro do Poder Legislativo dispe de legitimidade ativa para iniciar o processo de formao das leis, quando se tratar de matria de ndole tributria, no mais subsistindo, em conseqncia, a restrio que prevaleceu ao longo da Carta Federal de 1969 (art. 57, I): A Constituio Federal de 1988 no reproduziu em seu texto a norma contida no art. 57, I, da Carta Poltica de 1969, que atribua, ao Chefe do Poder Executivo da Unio, a iniciativa de leis referentes a matria financeira, o que impede, agora, vigente um novo ordenamento constitucional, a til invocao da jurisprudncia que se formou, anteriormente, no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que tal constitua princpio de observncia necessria, e de compulsria aplicao, pelas unidades federadas. (RTJ 133/1044, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) - A Constituio de 1988 admite a iniciativa parlamentar na instaurao do processo legislativo em tema de direito tributrio. - A iniciativa reservada, por constituir matria de direito
estrito, no se presume nem comporta interpretao ampliativa, na medida em que - por implicar limitao ao poder de instaurao do processo legislativo - deve, necessariamente, derivar de norma constitucional explcita e inequvoca. - O ato de legislar sobre direito tributrio, ainda que para conceder benefcios jurdicos de ordem fiscal, no se equipara - especialmente para os fins de instaurao do respectivo processo legislativo - ao ato de legislar sobre o oramento do Estado. (RTJ 179/77, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Impende advertir, ainda, na linha do magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 176/10661067, v.g.), que se revela inaplicvel, aos Estados-membros e aos Municpios, ante a sua evidente impertinncia, a norma inscrita no art. 61, 1, II, b, da Constituio, pois a clusula consubstanciada nesse preceito constitucional concerne, unicamente, s proposies legislativas que disponham sobre matria tributria pertinente aos Territrios Federais. Cumpre ressaltar, por necessrio, que essa orientao vem sendo observada em sucessivas decises monocrticas e colegiadas proferidas no mbito desta Suprema Corte (ADI 2.392-MC/ES, Rel. Min. MOREIRA ALVES ADI 2.464-MC/AP, Rel. Min. ELLEN GRACIE ADI 3.205/MS, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - AI 431.044/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 309.425-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO RE 341.882/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO RE 362.573-AgR/MG, Rel. Min. EROS GRAU). Cabe registrar, finalmente, tratando-se da hiptese prevista no art. 125, 2, da Constituio da Repblica, que o provimento e o improvimento de recursos extraordinrios interpostos contra acrdos proferidos por Tribunais de Justia em sede de fiscalizao normativa abstrata tm sido veiculados em decises monocrticas emanadas dos Ministros Relatores da causa no Supremo Tribunal Federal, desde que, tal como sucede na espcie, o litgio constitucional j tenha sido definido pela jurisprudncia prevalecente no mbito deste Tribunal (RE 243.975/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 334.868-AgR/RJ, Rel. Min. CARLOS BRITTO RE 336.267/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO RE 353.350-AgR/ES, Rel. Min. CARLOS VELLOSO RE 369.425/RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES RE 371.887/SP, Rel. Min. CRMEN LCIA RE 396.541/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 415.517/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO RE 421.271-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES RE 444.565/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 461.217/SC, Rel. Min. EROS GRAU RE 501.913/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO RE 592.477/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI RE 601.206/SP, Rel. Min. EROS GRAU AI 348.800/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO AI 258.067/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Sendo assim, e pelas razes expostas, conheo do presente recurso extraordinrio, para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, 1-A), em ordem a julgar improcedente a ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Prefeito do Municpio de Gara/SP. Publique-se. Braslia, 09 de outubro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator. (RE 328896, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, julgado em 09/10/2009, publicado em DJe-207 DIVULG 04/11/2009 PUBLIC 05/11/2009) O que se discutia aqui era o seguinte: h reserva de iniciativa privativa sobre leis que tratem de matria tributria? Lei que trate de matria tributria, h iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, do Presidente da Repblica, Governador ou Prefeito? Ou um Parlamentar pode apresentar projeto de lei que verse sobre matria tributria? O problema que essa matria est prevista no art. 61, 1, II, b9 que o rol das matrias sujeitas a iniciativa privativa do Chefe do Executivo. Se matria tributria foi arrolada dentre as hipteses de iniciativa privativa, como que no h iniciativa privativa do Chefe do Executivo? Sublinhem a expresso final territrios. O STF tem o entendimento de que especificamente essa alnea s se aplica aos Territrios e no aos demais entes federativos. Ento, a jurisprudncia do STF atual de que afora os Territrios, no h iniciativa privativa do Chefe do Executivo em lei sobre matria tributria. Isso aqui uma pegadinha que importante est atento. O caso era exatamente esse. Era uma lei de matria tributria apresentada por parlamentar e o STF entendeu que era constitucional porque o STF entendeu que no era de iniciativa privativa. Cuidado em relao as leis oramentrias. As leis oramentrias esto sujeitas a iniciativa privativa. No confundam matria tributria com lei oramentria, tanto a Lei Oramentria Anual, quanto a Lei de Diretrizes e Bases, Plurianual, so leis de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. 12) RE 573232 Associaes: Expressa - 1 Legitimidade Processual e Autorizao
O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinrio em que se discute o alcance da expresso quando expressamente autorizados, constante do inciso XXI do art. 5 da CF (as
9
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: II - disponham sobre: b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios;
entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;). Na espcie, a Associao do Ministrio Pblico Catarinense - ACMP ajuizara ao ordinria, em que pleiteara, em prol de seus associados, a incidncia e os pagamentos reflexos do percentual correspondente a 11,98% sobre a gratificao eleitoral, retroativamente a maro de 1994, calculada sobre os vencimentos dos juzes federais, mas reduzida por fora de sua converso em URVs. O pedido, julgado improcedente na 1 instncia, fora acolhido, em sede de apelao, pelo TRF da 4 Regio. No momento da execuo do acrdo, os ora recorridos tiveram sua inicial indeferida pelo juzo monocrtico, sob o fundamento de que os efeitos do acrdo somente alcanariam os associados que tivessem, na data da propositura da ao de conhecimento, autorizado expressamente ACMP o ajuizamento da demanda, no abarcando todos os filiados, indistintamente. Contra essa deciso, interpuseram agravo de instrumento, acolhido pelo TRF da 4 Regio, que decidira que associaes e sindicatos, na qualidade de substitutos processuais, possuiriam legitimidade para ajuizar aes, de qualquer natureza, inclusive mandamentais, visando defesa de direitos de seus filiados, sem que fosse necessria a autorizao expressa ou procurao individual destes, os quais teriam legitimidade para propor, individualmente, a execuo de direito assegurado na ao. Na espcie, a Unio, recorrente, aponta, em suma, ofensa aos artigos 5, XXI e XXXVI, e 8, III, da CF, ao argumento de no ser possvel a execuo de ttulo judicial por aqueles que no tenham, na data da propositura da ao de conhecimento, autorizado, explicitamente, a citada associao a ajuizar a demanda. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, conheceu em parte do recurso por ausncia de prequestionamento quanto aos artigos 5, XXXVI e 8, III, da CF e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. RE 573232/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.11.2009. (RE573232) Associaes: Expressa - 2 Legitimidade Processual e Autorizao
O Min. Ricardo Lewandowski, salientando que a Constituio Federal, no seu art. 5, XXI, no fez qualquer aluso forma como se dar a autorizao dos filiados, mas apenas consignou que esta deveria ser expressa, afirmou, reportando-se a precedente da Corte (AO 152/RS, DJU de 3.3.2000), que a locuo quando expressamente autorizados significaria quando existir manifesta anuncia, o que se daria quando a autorizao adviesse do estatuto da associao para que ajuze aes de interesses de seus membros ou de deliberao tomada por eles em assemblia geral. Asseverou que a exigncia, no prevista na Constituio, de se colher uma autorizao individual dos filiados
para cada ao ajuizada pelas associaes, esvaziaria a atribuio de tais entidades de defender o interesse de seus membros, mnus que se inseriria nos quadros da democracia participativa adotada pela CF/88, de forma complementar democracia representativa tradicionalmente praticada no pas. Observou, ademais, que a ACMP invocaria sua qualidade de substituta dos membros do Ministrio Pblico que atuaram no perodo de 1994 a 1999 como promotores eleitorais em Santa Catarina, tendo por base, para isso, tanto a autorizao contida no seu estatuto quanto o disposto no art. 5, XXI, da CF. Concluiu que, na linha daquele e de outros precedentes do Supremo, qualquer filiado, independentemente de ter autorizado expressamente a associao para a propositura da ao, poderia promover a execuo da sentena, desde que sua pretenso estivesse compreendida no mbito da eficcia subjetiva do ttulo judicial. Em divergncia, o Min. Marco Aurlio tambm conheceu em parte do recurso, mas, na parte conhecida, deu-lhe provimento, por reputar no ser possvel, na fase de realizao do ttulo executivo judicial, alterarse esse ttulo, para incluir-se pessoas que no foram apontadas como beneficirias na inicial da ao de conhecimento e que no autorizaram a ACMP, como exigido no art. 5, XXI, da CF. Aps, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 573232/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 25.11.2009. (RE573232) Discutia-se a legitimidade processual das associaes de classe. Na verdade se discutia como que as associaes deveriam demonstrar a autorizao de seus associados, que segundo a Constituio Federal deve ser expressa. Mas o que significa expressa autorizao de seus associados pra que a associao possa propor uma ao que represente, que atinja todos os associados? O que associao expressa? uma autorizao individual de cada associado? Quando a CF/88 falou em autorizao expressa ela aludiu a isso? O STF entendeu que no. Autorizao expressa no associao de cada associado pra cada ao. Pode ser ou uma autorizao genrica no estatuto ou pode ser uma autorizao tirada numa Assemblia da respectiva associao. Portanto, no se exige a autorizao de cada associado pra cada ao. Foi a deciso do STF relatada pelo Lewandowski. 13) Extradio 1085 o famoso caso Batisti. Questo de Ordem em Extradio e Retificao de Ata de Julgamento Ext - 1085
O Tribunal, por maioria, acolheu questo de ordem, suscitada nos autos de extradio executria formulada pelo Governo da Itlia contra nacional italiano condenado pena de priso perptua pela prtica de quatro homicdios naquele pas, a fim de retificar a ata do julgamento do aludido feito, para que conste que o Tribunal, por maioria, reconheceu que a deciso de deferimento da extradio no vincula o Presidente da Repblica, nos termos dos votos proferidos pelos Ministros Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurlio e Eros Grau. Na sesso de 18.11.2009, o Tribunal, por maioria, deferira o pedido extradicional, tendo prevalecido o voto do Min. Cezar Peluso, relator, que, aps reconhecer a ilegalidade do ato de concesso de refgio ao extraditando, entendera que os crimes a ele atribudos teriam natureza comum, e no poltica, os quais no estariam prescritos, considerando atendidos os demais requisitos previstos na Lei 6.815/80 e no tratado de extradio firmado entre o Brasil e a Itlia. Na ocasio, ficaram vencidos os Ministros Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Marco Aurlio, que indeferiam o pleito. Ocorre que, naquela oportunidade, constara da ata que o Tribunal, tambm por maioria, teria ainda assentado o carter discricionrio do ato do Presidente da Repblica de execuo da extradio, restando vencidos, nessa parte, os Ministros Cezar Peluso, relator, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie e Gilmar Mendes v. Informativos 558, 567 e 568. Na presente assentada, tendo em conta, sobretudo, os esclarecimentos prestados pelo Min. Eros Grau quanto aos fundamentos de seu voto, concluiu-se que o que decidido pela maioria do Tribunal teria sido no sentido de que a deciso do Supremo que defere a extradio no vincula o Presidente da Repblica, o qual, entretanto, no pode agir com discricionariedade, ante a existncia do tratado bilateral firmado entre o Brasil e a Itlia. Os Ministros Marco Aurlio e Carlos Britto no acolhiam a questo de ordem, por considerar que as partes deveriam aguardar a publicao do acrdo para, se o caso, oporem embargos declaratrios. Ext 1085 QO/Governo da Itlia, rel. Min. Cezar Peluso, 16.12.2009. (Ext-1085) Extradio: Legalidade do Ato de Concesso de Refgio e Natureza dos Crimes Imputados ao Extraditando - 13 Ext - 1085 Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de extradio executria formulado pelo Governo da Itlia contra nacional italiano condenado pena de priso perptua pela prtica de quatro homicdios naquele pas v. Informativos 558 e 567. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, relator, que, aps reconhecer a ilegalidade do ato de concesso de refgio ao extraditando, entendeu que os crimes a ele atribudos teriam natureza comum, e no poltica, os quais no estariam prescritos, considerando atendidos os demais requisitos previstos na Lei
6.815/80 e no tratado de extradio firmado entre o Brasil e a Itlia. Vencidos os Ministros Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Marco Aurlio, que indeferiam o pleito. O Min. Marco Aurlio retificou seu voto apenas relativamente questo da prescrio da pretenso punitiva, reconhecendo que os crimes no estariam prescritos. O Tribunal, ainda, tambm por maioria, considerou que o Presidente da Repblica no estaria compelido pela deciso do Supremo a proceder extradio. Asseverou-se que, autorizado o pleito extradicional pelo Supremo, caberia ao Chefe do Poder Executivo, tendo em conta a competncia prevista no art. 84, VII, da CF, decidir, de forma discricionria, sobre a entrega, ou no, do extraditando ao governo requerente. Nesse sentido, manifestaram-se os Ministros Crmen Lcia, Joaquim Barbosa, Marco Aurlio, Eros Grau e Carlos Britto. Vencidos, nesse ponto, os Ministros Cezar Peluso, relator, Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie e Gilmar Mendes, que afirmavam que o Presidente da Repblica estaria obrigado a cumprir a deciso do Supremo com a entrega do extraditando ao Governo italiano, luz do citado tratado bilateral e da legislao aplicvel. Ext 1085/Governo da Itlia, rel. Min. Cezar Peluso, 18.11.2009. (Ext-1085) Extradio: Legalidade do Ato de Concesso de Refgio e Natureza dos Crimes Imputados ao Extraditando - 11 Ext - 1085 O Tribunal retomou julgamento de extradio executria formulado pelo Governo da Itlia contra nacional italiano condenado pena de priso perptua pela prtica de quatro homicdios naquele pas v. Informativo 558. Inicialmente, o Tribunal rejeitou questo de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurlio que asseverava a necessidade de se contar no Plenrio com, no mnimo, oito integrantes, para julgar processo que envolve matria constitucional, conforme estabelecido pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF (art. 143, pargrafo nico). Resolveu-se, no ponto, prosseguir com o julgamento, considerando a competncia do Tribunal tal como formado, ao fundamento de que o qurum fixado no RISTF cingirse-ia declarao, ou no, de inconstitucionalidade de uma determinada norma. Vencido o suscitante. Na seqncia, o Min. Marco Aurlio, em voto-vista, proclamando no ter ocorrido desvio de finalidade do ato de concesso de refgio, assentou, uma vez admitida a reviso ampla, para ele inadequada, do seu merecimento, a plena harmonia do refgio com a ordem jurdicoconstitucional, bice continuidade do exame do pedido de extradio. Rejeitou-se, por maioria, questo de ordem tambm suscitada pelo Min. Marco Aurlio acerca da concluso do julgamento sobre a prejudicialidade do mandado de segurana. Ext 1085/Governo da Itlia, rel. Min. Cezar Peluso, 12.11.2009. (Ext-1085)
Extradio: Legalidade do Ato de Concesso de Refgio e Natureza dos Crimes Imputados ao Extraditando - 12 Ext - 1085 Em seguida, o Min. Marco Aurlio indeferiu o pleito extradicional. Entendeu que os crimes pelos quais condenado o extraditando teriam natureza poltica, considerado, especialmente, o que contido na sentena condenatria que ensejara o pedido de extradio, a qual, em trinta e quatro passagens, assentara que as prticas criminosas em anlise teriam por motivao a subverso da ordem estatal, e, ainda, a prpria postura de dirigentes e polticos italianos da atualidade ao se referirem ao deferimento do refgio, sendo aplicvel o disposto no inciso LII do art. 5 da CF (no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio.) e no art. 3, item 1, alnea e, do Tratado de Extradio entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Italiana. Asseverou, tambm, no que tange prescrio, que seria imprpria inclusive a evocao do pargrafo nico do art. 116 do CP (Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo), ao fundamento de que a priso preventiva no se incluiria no rol das causas impeditivas da prescrio, incidindo tal dispositivo apenas no caso de encontrar-se o cidado preso, ante culpa formada. Acrescentou que, cuidando-se de causa impeditiva do curso de prescrio, situao prejudicial ao ru, aplicar-se-ia a interpretao estrita. Frisou no caber assentar o pedido de extradio ou o de reconhecimento da condio de refugiado como impeditivos da continuidade do prazo prescricional, asseverando ser a prescrio penal vista a partir das regras disciplinadoras, de cunho instrumental e material. Reconheceu, tendo em conta que a condenao que interrompera o prazo prescricional dataria de 13.12.88, que teria ocorrido a prescrio da pretenso executria da pena em 2008. Em continuidade, rejeitou as demais causas de pedir. Aduziu, por fim, que o pronunciamento no processo de extradio declaratrio, considerada a legitimidade ou no do pedido formalizado, e, salientando competir privativamente ao Presidente da Repblica solucionar questes de poltica internacional, com o referendo, em certos casos, do Congresso Nacional, entendeu que, declarada a legitimidade do pleito extradicional, abrir-se-ia oportunidade ao Chefe do Poder Executivo de, frente da poltica brasileira no campo internacional, entregar, ou no, o estrangeiro, que poderia merecer o status de asilado. Registrou, no ponto, que isso estaria em harmonia com a regra do art. 89 da Lei 6.815/80, a revelar, mesmo ante a execuo de sentena penal condenatria imposta pelo Judicirio brasileiro ao extraditando, mitigando o ttulo judicial, a possibilidade de o Executivo em ato prprio ao exerccio da soberania nacional expulsar de imediato o estrangeiro, entregando-o ao Governo requerente e interessado. O Tribunal ainda rejeitou questo de ordem suscitada pelo
advogado do extraditando, ressaltando a necessidade de, em matria constitucional, o Presidente da Corte votar, conforme disposto no art. 146, I, do RISTF. Aps, o julgamento foi suspenso por falta de qurum de, no mnimo, seis integrantes da Corte, para funcionamento do Pleno (RISTF, art. 143, caput). Os Ministros Celso de Mello e Dias Toffoli, que se declararam suspeitos, no estiveram presentes sesso. Ext 1085/Governo da Itlia, rel. Min. Cezar Peluso, 12.11.2009. (Ext-1085) Extradio: Legalidade do Ato de Concesso de Refgio e Natureza dos Crimes Imputados ao Extraditando - 1 Ext - 1085 O Tribunal iniciou julgamento de pedido de extradio executria formulado pelo Governo da Itlia contra nacional italiano condenado pena de priso perptua pela prtica de quatro homicdios naquele pas. O Min. Cezar Peluso, relator, deferiu a extradio, sob a condio formal de comutao da pena perptua por privativa de liberdade por tempo no superior a trinta anos, e, em conseqncia, julgou prejudicado o mandado de segurana julgado em conjunto. Examinou, de incio, questo preliminar ao pedido de extradio diante da concesso do status de refugiado ao extraditando pelo Ministro da Justia, concluindo pela ilegalidade e pela ineficcia desse ato. Asseverou que, no obstante a Corte, em princpio e incidentalmente, houvesse declarado, no julgamento da Ext 1008/Governo da Colmbia (DJE de 17.8.2007), a constitucionalidade do art. 33 da Lei 9.474/97 (o reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio.), e independentemente da estima do acerto, ou no, dessa deciso, destacou que ficariam por esclarecer as condies em que a outorga de refgio extinguiria o processo de extradio. No ponto, ressaltou que, apesar de reconhecido, naquele julgado, o carter poltico-administrativo da deciso concessiva de refgio, revendo os termos e o alcance da lei, luz sistmica da ordem jurdica, aduziu que tal afirmao no poderia ser entendida em acepo demasiado estrita, nem que o fato de o poder ou dever de outorga ser atribuio reservada competncia prpria da Unio, por representar o pas nas relaes internacionais, lhe subtrairia, de forma absoluta, os respectivos atos jurdico-administrativos ao ordinrio controle jurisdicional de legalidade (judicial review). Ext 1085/Governo da Itlia, rel. Min. Cezar Peluso, 9.9.2009. (Ext1085) Extradio: Legalidade do Ato de Concesso de Refgio e Natureza dos Crimes Imputados ao Extraditando - 2 Ext - 1085
Assim, no haveria como, na interpretao unitria e constitucional do regime normativo do instituto do refgio, estabelecer, de forma dogmtica, que, independentemente de reverncia ordem jurdica, toda deciso emanada do Poder Executivo produzisse, em qualquer caso, o efeito ou efeitos tpicos a que tendesse. Explicou que no o haveria, porque, nos limites do caso, como ntida questo prvia suscitada, teria a legalidade do ato administrativo de ser conhecida e decidida pela Corte como tema preliminar, suposto profundamente vinculado ao mrito mesmo do pedido de extradio, que no poderia deixar de ser julgado, se se conclusse pela invalidez e ineficcia da concesso do refgio. Ademais, disse que o reconhecimento da condio de refugiado constituiria ato vinculado aos requisitos expressos e taxativos que a lei lhe imporia como condio necessria de validade. Dessa forma, a deciso do Ministro da Justia no fugiria ao controle jurisdicional sobre eventual observncia dos requisitos de legalidade, em especial da verificao de correspondncia entre sua motivao necessria declarada e as fattispecie normativas pertinentes, campo em que ganharia superior importncia a indagao de juridicidade dos motivos, at para se aferir se no teria sido usurpada, na matria de extradio, competncia constitucional exclusiva do Supremo. Observou que, luz da competncia estatuda na Constituio Federal, o confronto entre os artigos 1 e 33 da Lei 9.474/97, que, respectivamente, tipifica as hipteses de reconhecimento da condio de refugiado e lhe prev a declarao formal como causa externa impeditiva de extradio, revelaria e imporia ao intrprete uma distino decisiva para soluo da espcie. Exps que, em nosso sistema normativo-constitucional, haveria, por um lado, a regulamentao de toda a matria de refgio, com suas hipteses fechadas, as quais, em caso de reconhecimento da condio de refugiado, atuariam como autnticas causas extrnsecas obstativas de extradio, na medida em que adviriam de juzo autorizado e vinculado da autoridade administrativa e, como tais, seriam externas ao mbito do processo de extradio. Por outro lado, o ordenamento discerniria a previso e a disciplina de causas intrnsecas de no extradio, as quais constituiriam tema ou objeto necessrio da cognio compreendida na competncia jurisdicional do Supremo no processo de extradio. Ext 1085/Governo da Itlia, rel. Min. Cezar Peluso, 9.9.2009. (Ext1085) Extradio: Legalidade do Ato de Concesso de Refgio e Natureza dos Crimes Imputados ao Extraditando - 3 Ext - 1085 De acordo com o relator, as causas intrnsecas, enquanto causas excludentes interiores ao regime legal do instituto e do processo de extradio, substanciariam temtica prpria do mrito de processo cometido competncia constitucional exclusiva do
Supremo, no sentido de que deveria este, no julgamento daquele, examin-las todas, inclusive de ofcio, a fim de verificar a sua ocorrncia, ou no, em cada caso, haja vista que o reconhecimento de qualquer delas levaria ao indeferimento do pedido. Portanto, as causas intrnsecas operariam ab intra, do ponto de vista do processo judicial, sendo insuscetveis de considerao por parte da autoridade administrativa, que sobre elas no deteria nenhuma competncia. Por sua vez, as causas extrnsecas, entregues ao juzo vinculado da autoridade administrativa, quando declaradas como fundamento legal tpico da outorga do refgio, embora inibidoras indiretas do deferimento da extradio como razo jurdica ab extra, poderiam representar, dentro do processo de extradio, questo preliminar ao pedido, na precisa acepo de questo prvia que, antecedendo questo de mrito, haveria de ser decidida antes, visto que sua soluo seria capaz de opor ou de remover bice continuidade do processo e, pois, ao conhecimento do mrito. Salientou, assim, que, pressuposta a distino entre as causas externas e internas, a Corte deveria apreciar, previamente ao mrito do pedido, a questo preliminar levantada, ou no, porque cognoscvel de ofcio, sobre a legalidade do ato administrativo vinculado que outorgara o benefcio do refgio, sob o fundamento de t-lo feito contra legem, uma vez que no fundado em nenhuma de suas hipteses legais (fattispecie abstratas), a que se no ajustariam os fatos considerados pela deciso administrativa. Acrescentou que a Corte deveria faz-lo por ser dever jurdico que lhe adviria, no exerccio do controle jurisdicional, da relao ou do nexo jurdico das questes, e porque os fundamentos empricos da concesso de refgio, que seriam causas excludentes extrnsecas, no se confundiriam, no plano da lei, com os fundamentos histricos ou factuais as quais tipificariam causas intrnsecas impeditivas da extradio. Ext 1085/Governo da Itlia, rel. Min. Cezar Peluso, 9.9.2009. (Ext-1085) Extradio: Legalidade do Ato de Concesso de Refgio e Natureza dos Crimes Imputados ao Extraditando - 4 Ext - 1085 Em seguida, o relator analisou os quatro motivos declarados como fundamentos do ato de concesso de refgio, perante o disposto no art. 1, I, da Lei 9.474/97 (Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I - devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontra-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas;), para, no estrito controle da legalidade, ajuizar se, sendo acaso verdadeiros como fatos, corresponderiam, ou no, ao suporte ftico (fattispecie abstrata) dessa norma vinculante, invocada pela autoridade como fonte da legitimidade de seu comportamento. Assinalou que o primeiro, referente situao
poltica do Estado italiano, em dada quadra histrica, a toda evidncia no poderia ser considerada causa atual de algum fundado temor de perseguio futura por motivos polticos, pela razo de, supondo-se ento verdadeira, no viger agora. Assim, reputando-se ali vigente ordem jurdico-constitucional democrtica, nada justificaria sequer remoto receio de que, com o deferimento da extradio, o extraditando no teria seus direitos constitucionais respeitados. Quanto ao segundo motivo da deciso administrativa, de que, na poca dos fatos, o governo do Estado requerente estaria infiltrado de foras polticas eversivas, cujo poder oculto superaria e excederia, por meio de atuaes ilegtimas, a prpria exceo legal, influindo, direta ou indiretamente, nas condenaes do extraditando, registrou o relator que tal fundamento, sobre implicar gratuita e pesada afronta independncia e iseno da magistratura italiana, no transporia, na causa, as fronteiras amplas da fantasia, no se fundando em nenhum dado de realidade. Ext 1085/Governo da Itlia, rel. Min. Cezar Peluso, 9.9.2009. (Ext-1085) Extradio: Legalidade do Ato de Concesso de Refgio e Natureza dos Crimes Imputados ao Extraditando - 5 Ext - 1085 No que tange ao terceiro fundamento, no sentido de que os crimes imputados ao extraditando teriam natureza poltica, o relator enfatizou sua ilegalidade, haja vista a incompetncia da autoridade administrativa na matria. No ponto, acentuou que, da atribuio prevista no art. 102, I, g, da CF, defluiria, que, enquanto objeto necessrio da cognio imanente competncia constitucional reservada jurisdio desta Corte, lhe tocaria apreciar, com exclusividade, todas as questes relativas existncia de fatos configuradores de causas intrnsecas de no extradio, assim consideradas as que, no correspondendo a nenhuma das taxativas hipteses legais de concesso de refgio, submissas todas a juzo administrativo privativo, mas vinculado, impediriam deferimento da extradio solicitada por Estado estrangeiro. Afirmou que, nos termos do art. 77, 2, da Lei 6.815/80, c/c o aludido art. 102, I, g, da CF, caberia, exclusivamente, ao Supremo a apreciao do carter da infrao, o que implicaria outorga de competncia exclusiva para definir se o fato constitui crime comum ou poltico, sendo essa a razo pela qual, dentre as hipteses especficas de reconhecimento da condio de refugiado, previstas no art. 1 da Lei 9.474/97, no constaria a de que a pessoa tivesse sido condenada por delito poltico. Relativamente ao quarto e ltimo fundamento, concernente s vicissitudes da estada do extraditando na Frana, de onde teria sido expulso, de fato, por deciso de cunho poltico, reputou-o impertinente. Asseverou que, no tocante aos eventos l ocorridos, escusaria opor objees de ordem factual ou jurdica, por serem de todo irrelevantes as respectivas consideraes da
deciso administrativa para o desate da causa, porquanto a Lei 9.474/97 exigiria, em seu art. 1, I, em cuja hiptese (fattispecie abstrata) se fundara o reconhecimento da condio de refugiado, como requisito tpico essencial, que a pessoa se encontrasse fora do pas de nacionalidade, sob cuja proteo no quisesse ou no pudesse se acolher. Observou que, no caso deste outro fundamento decisrio, toda a particular motivao do asserto de perseguio poltica diria respeito a acontecimentos sucedidos em terceiro pas, que no reclama extradio. Para o relator, da anlise de todos esses fundamentos do ato de concesso de refgio, depreender-se-ia que, se houvesse algum fundado temor atual do extraditando, tal receio teria por nico objeto os desdobramentos legais da persecuo penal executria, e no agravos imaginrios de perseguio poltica, de cujo risco no constaria nenhum indcio. Ext 1085/Governo da Itlia, rel. Min. Cezar Peluso, 9.9.2009. (Ext-1085) Extradio: Legalidade do Ato de Concesso de Refgio e Natureza dos Crimes Imputados ao Extraditando - 6 Ext - 1085 Registrou, tambm, ser pertinente a distino constante do manual de procedimentos e critrios para determinar a condio de refugiado poltico, publicado, em 2004, pelo Alto Comissariado das Naes Unidas - ACNUR, a qual deveria ser observada, com rigor, neste tema, a fim de no se confundirem coisas to diversas entre si [(d) Punio 56. Deve-se distinguir perseguio de punio prevista por uma infrao de direito comum. As pessoas que fogem de procedimentos judiciais ou punio por infraes desta natureza no so normalmente refugiados. Convm relembrar que um refugiado uma vtima - ou uma vtima potencial - da injustia e no algum que foge da justia.]. Dessa forma, no aparecendo o extraditando como vtima da injustia, mas como algum que fugiria da punio legal por crimes de natureza comum, no lhe seria possvel aspirar condio de refugiado. Ademais, no campo dos chamados requisitos negativos, afirmou que no seria menor a incompatibilidade entre a deciso administrativa e a lei, salientando que o manual do ACNUR distinguiria ainda, neste ponto, trs grupos de condies ou clusulas que haveriam de ser seguidas para fins de reconhecimento da situao de refugiado poltico, quais sejam, as de incluso, de cessao e de excluso. Citando o art. 1-F do Estatuto dos Refugiados (F. As disposies desta Conveno no sero aplicveis s pessoas a respeito das quais houver razes srias para se pensar que: a) cometeram um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade, no sentido dado pelos instrumentos internacionais elaborados para prever tais crimes; b) cometeram um crime grave de direito comum fora do pas de refgio antes de serem nele admitidas como refugiados; c) tornaram-se culpadas de atos aos fins e princpios
das Naes Unidas.), revelou que o conjunto das normas expressas nesse texto teria sido complementado pela Lei 9.474/97 (Art. 3 No se beneficiaro da condio de refugiado os indivduos que: ... III - tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas; IV - sejam considerados culpados de atos contrrios aos fins e princpios das Naes Unidas.), reputando inequvoco o sentido da regra que veda, expressamente, a atribuio da condio de refugiado a pessoas que tenham cometido crimes comuns graves, sobretudo se qualificados como hediondos. Ext 1085/Governo da Itlia, rel. Min. Cezar Peluso, 9.9.2009. (Ext-1085) O Batisti no se resolveu at agora. O Presidente Lula ainda no decidiu porque o STF no redigiu o acrdo. O Presidente Lula ainda com sarcasmo poltico, quando ele foi perguntado como ele ia se posicionar no caso Batisti, ele falou que depois que o STF entender o que ele decidiu, eu decido. O que foi esse caso do Batisti, quais eram as questes jurdicas? No vou entrar aqui em questes extra-jurdicas que at alguns foram mais incisivos nesse caso, mas qual era o debate jurdico sobre o caso Batisti? Qual era a dificuldade? A dificuldade era a seguinte: foi feito um pedido de extradio pelo governo da Itlia por quatro assassinatos cometidos na dcada de 70 na Itlia. O contexto ele atuava num grupo armado de esquerda que questionava o regime autoritrio da Itlia e foi acusado e condenado por quatro crimes. Tem algumas questes sobre esse processo de condenao. O Barroso, que foi o advogado, disse que ele foi julgado a revelia, que houve delao premiada, enfim, um ru que era defendido pelo mesmo advogado dele foi beneficiado por delao premiada, ento, tinha algumas questes que colocavam em dvida a observncia do devido processo legal, mas isso eu no quero analisar pois so questes especficas do caso que no so to relevantes. A questo jurdica mais interessante do caso era a seguinte: o que se deve fazer quando, na pendncia do julgamento de um pedido extradicional, no curso de um processo de extradio, h concesso de refgio poltico? Esse era o debate. No curso do processo extradicional, concedido o refgio poltico. Foi exatamente isso que aconteceu no caso Batisti. Enquanto o processo tramitava no STF, antes do STF decidir sobre a extradio, o Tarso Genro, Ministro da Justia, deu refgio poltico para o Batisti. A discusso era: tem dispositivo na lei geral dos refugiados polticos que diz que a concesso do refgio implica a perda do objeto do processo de extradio.
A primeira vez que o STF decidiu essa questo foi num caso da Colmbia de um sacerdote da Igreja Catlica que era acusado de crime de homicdio cometido pelas FARC. O caso foi exatamente igual. Durante o processo de extradio, foi concedido refgio poltico a esse sacerdote. Na ocasio o relator era o Ministro Gilmar Mendes. Antes de vocs entenderem, de a gente entrar especificamente no debate jurdico sobre a questo, importante vocs entenderem porque a questo foi to controvertida no STF. Porque h na hiptese um conflito potencial de competncias entre o STF e o Poder Executivo. Por que um conflito potencial de competncias? Porque se cabe ao STF cabe julgar o pedido de extradio, cabe ao Poder Executivo conceder refgio, asilo poltico. A competncia para julgar a extradio do STF e pra conceder refgio e asilo poltico do Executivo. Pra vocs entenderem melhor isso, precisam saber que a competncia pra representar o Brasil nas relaes internacionais do Chefe, do Presidente da Repblica como Chefe do Estado. Na verdade o refgio ou asilo poltico so atos praticados pelo Presidente da Repblica enquanto Chefe de Estado. Ou seja, so atos que dizem respeito a representao do Brasil nas naes internacionais e isso cabe ao Presidente da Repblica na condio de Chefe de Estado, por isso ele competente pra conceder o asilo e o refgio poltico. luz desse conflito potencial de competncias, o STF discutiu nesse primeiro caso de extradio, que era a Extradio 3388, o caso do colombiano, o STF discutiu a constitucionalidade dessa norma que estabelece que a concesso do refgio ou do asilo implica a perda do objeto extradicional. O Ministro Gilmar Mendes, j naquele primeiro caso, considerou inconstitucional essa norma. Por que o Gilmar Mendes considerou inconstitucional a norma que dizia que a concesso de refgio implicava perda de objeto do processo extradicional? O STF dizia que a competncia pra julgar a extradio era do STF, disse o Gilmar, ento, se eu admitir que essa norma constitucional, eu vou admitir que o Executivo vai praticar um ato que vai gerar a extino de um processo de competncia do STF. Ento, a atuao do Executivo vai repercutir sobre uma matria de competncia do STF. uma usurpao de competncia do STF pra julgar o processo extradicional. S que essa tese no prevaleceu na extradio 3388. Qual foi a posio que prevaleceu na Extradio 3388? Foi no sentido da constitucionalidade dessa norma. O STF, ento, aplicou a norma que previa que a concesso do refgio implica perda do objeto extradional. Os fundamentos no so muito claros. Mas tentando reconstruir os fundamentos das decises, principalmente o voto do Ministro Joaquim e do
Ministro Pertence, o que se depreende o seguinte, o me parece a melhor posio, inclusive a posio majoritria no mbito internacional: Como se resolve esse conflito potencial de competncias? De fato a competncia pra julgar a extradio do STF, pra conceder o refgio do Executivo. Mas como deve se resolver a hiptese em que acontece uma contradio, como foi o caso Batisti, o Executivo quer dar o refgio, quer que ele fique aqui, no quer extraditar, e o STF quer extraditar. A quem cabe a palavra final? Essa era a discusso. E a resoluo dessa questo, implica resolver esse conflito potencial de competncias, e como se resolve? Fazendo uma interpretao teleolgica dessas competncias. E s fazendo uma interpretao teleolgica que fica claro que a primazia nessa rea do Chefe de Estado porque cabe a ele representar o Brasil nas suas relaes internacionais. A atuao a primeiro do Presidente da Repblica como Chefe de Estado porque algo que faz parte das relaes internacionais travadas em nome do Brasil e a competncia para travar essas relaes internacionais em nome do Brasil do Presidente da Repblica na condio de Chefe de Estado. Ento, em que medida se justifica a competncia do STF? Em outras palavras: em que hipteses a palavra do STF a final, no final a palavra do Presidente da Repblica? Na hiptese em que o STF nega a Extradio. Quando o STF impede a Extradio, ele tem a ltima palavra. Quando ele concede a extradio, ele no tem. Por que assim que se resolve? Porque a regra geral a que eu disse: relao internacional de competncia do Presidente da Repblica. E por que se deu a competncia do STF? Pra evitar que ocorram extradies por perseguio poltica e violao aos Direitos Humanos, em processos que no tenham observado do devido processo legal. O que pensou o constituinte: O Presidente da Repblica, ele vai provavelmente ceder a razes majoritrias, O Presidente pensa na relao internacional do Brasil com os outros pases. A primeira preocupao no vai ser a observncia dos direitos do extraditando. Ento, vou fazer com que o STF fiscalize a observncia desses direitos pra que no se d a extradio em inobservncia aos direitos humanos. Agora, quando o STF autoriza a extradio, a nica coisa que ele diz o seguinte: no h bices a extradio. No h nenhum bice a realizao da extradio, mas ele no toma a deciso pelo Presidente da Repblica por extraditar. A deciso por extraditar uma deciso do Presidente enquanto Chefe de Estado, enquanto responsvel pelas relaes internacionais do Brasil no exterior. Interpretando dessa forma a gente consegue entender melhor o caso Batisti. Qual foi a deciso do caso Batisti? Vocs tem que dividir o caso Batisti em duas partes. A primeira coisa que o Ministro Relator Cesar Peluso afirmou e nisso ele ganhou, foi 6 x 5, foi de que caberia controle judicial do ato de concesso do refgio. Ento, o Cesar Peluso entendeu que cabia
controle judicial do ato de concesso de refgio. Ele disse mais, uma coisa difcil de sustentar: que o ato de concesso de refgio um ato vinculado, e no um ato discricionrio, o que pra l de ousado. Ele citou o Celso Antonio Bandeira de Mello, que o grande autor sobre discricionariedade e vinculao administrativa e o Celso Antonio veio a pblico, o Barroso redigiu um parecer pra ele, dizendo que no nada disso. Me citaram errado. bvio que isso um ato discricionrio, no tem nada de vinculado esse ato. Mas o Ministro Peluso, citando o Celso Antonio Bandeira de Mello, disse que o ato era vinculado e que, portanto, se sujeitaria a plena reviso judicial o juzo do Ministro da Justia, pela presena ou no dos pressupostos para a concesso de asilo. S que os pressupostos so os mais abertos possveis, tais como, perseguio poltica. bvio que este um juzo discricionria e no vinculado, mas foi assim que o Peluso entendeu e pelo menos na parte em que ele admitia a possibilidade de controle judicial do ato, isso foi majoritrio no STF. A segunda parte que gerou muita controvrsia no STF, que foi relativo a vinculao da deciso do STF ao Presidente da Repblica ou no. O STF disse que poderia controlar esse ato, que no houve perseguio poltica, acha que o ato de concesso de refgio invlido, s que a palavra final caber ao Presidente da Repblica. Entenderam? O STF entendeu que o ato era controlvel, passvel de reviso judicial, entendeu que no estavam presentes os pressupostos para a concesso de refgio, s que entendeu tambm que o Presidente poderia entender de forma contrria, ou seja, que a sua deciso pelo no preenchimento dos atos pra concesso do refgio poltico no vincularia o Presidente, que poderia entender que houve perseguio poltica e, portanto, no extraditar. Nisso o Peluso perdeu. Essa sustentao foi 6 x 5 contra o voto do Peluso. O Carlos Britto mudou de posio quanto a essa questo, ele votou pela possibilidade de reviso do ato mas na questo da vinculao ao Presidente da Repblica, entendeu que no vinculava. A deciso final do tribunal foi essa. Posso controlar, acho que no esto presentes os requisitos para o refgio poltico, mas a deciso final ser do Presidente da Repblica. S que como o acrdo no saiu at hoje, o processo no foi enviado ao Presidente da Repblica e por isso o Batisti continua preso. Se aguarda que o STF elabore o acrdo, seja remetido ao Presidente da Repblica pra que ele possa decidir pela realizao ou no da extradio. Essa deciso caber ao Presidente da Repblica e se o Presidente no extraditar isso no ser violao a deciso do STF porque o prprio STF j admitiu que ele ter a palavra final. Eu vou dar uma recapitulada no caso Batisti porque acabou que pegou o final da primeira parte, eu tive que resumir muito e um caso importante. Talvez tenha sido o caso em direito constitucional. Acho que os dois grandes casos desse segundo semestre em Direito Constitucional, foi o caso Batisti e o caso Raposa Serra do Sol que a gente vai analisar daqui a pouco. Ento, ou resgatar alguns aspectos do caso Batisti, pra
vocs ficarem com ele bem claro na cabea de vocs o que eu acredito que possa ser cobrado. Principalmente em concurso pra rea federal, onde o tema da extradio um tema mais cobrado. Ento, qual foi a deciso no caso Batisti? Recapitulando: o primeiro aspecto que o STF apreciou foi a possibilidade dele controlar o ato de concesso de refgio, ele no aplicou a doutrina das questes polticas. Consequentemente, ele no entendeu que a concesso do refgio automtica gerava perda do objeto extradicional como a Lei Geral de Refugiados prev. Ento, ele no aplicou o dispositivo da Lei Geral de Refugiados que previa a perda do objeto do processo na extradio com refgio. Ele analisou o ato de concesso de refgio, se julgou competente pra isso. E por 6x 5, o STF entendeu, acolhendo o voto do Ministro Peluso, que no estavam presentes os pressupostos pra concesso de refgio, especialmente o pressuposto da perseguio poltica no pas de origem. O STF vislumbrou que no havia perseguio poltica, de forma que o ato de concesso do refgio no se justificaria. S que na parte final da deciso, o STF entendeu que a deciso pela no realizao da extradio, no seria vinculante ao Presidente da Repblica. Foi isso at que o Ministro Peluso falou que no entendeu a deciso, que ele teria dificuldades de redigir o acrdo como relator, que pra ele era uma contradio o STF dizer que o ato era possvel de controle e a deciso do STF sobre o ato no fosse vinculante ao Presidente da Repblica. Mas a posio que prevaleceu era que o Presidente da Repblica poderia ou no praticar o ato extradicional, de acordo com o seu juzo, no tendo que seguir a orientao do STF. O Ministro Carlos Britto deu uma explicao que eu achei muito plausvel. Ele falou o seguinte: o que o STF disse apenas que a extradio possvel, que no h bice jurdico a extradio. A deciso pela extradio ou no, como eu dizia, a deciso do Presidente da Repblica, ento, no h nenhuma incompatibilidade em o STF dizer que esto presentes os requisitos pra extradio e o Presidente dizer que no vai extraditar, que uma deciso dele como Chefe de Estado. 14) Rcl 8989/PI EMENTA: AO RESCISRIA ELEITORAL. CONSTITUCIONALIDADE DE SUA INSTITUIO MEDIANTE LEI (LC N 86/96). VALIDADE CONSTITUCIONAL DESSE DIPLOMA LEGISLATIVO (ART. 1) CONFIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADIN 1.459/DF). ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL NO SENTIDO DE QUE A ADMISSIBILIDADE DA AO RESCISRIA ELEITORAL SOMENTE OCORRE NOS CASOS EM QUE A DECISO DESSA ALTA CORTE JUDICIRIA (TSE), DESDE QUE TRANSITADA EM JULGADO, HAJA DECRETADO A INELEGIBILIDADE DE CANDIDATO. OPO HERMENUTICA DO TRIBUNAL SUPERIOR
ELEITORAL POR INTERPRETAO RESTRITIVA DA REGRA LEGAL QUE INSTITUIU A AO RESCISRIA ELEITORAL (CE, ART. 22, I, J). POSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE OFENSA AUTORIDADE DO JULGAMENTO VINCULANTE QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIU NA ADIN 1.459/DF. RECLAMAO DE QUE NO SE CONHECE. - A orientao firmada pelo Tribunal Superior Eleitoral - no sentido de que a ao rescisria eleitoral somente se revela admissvel quando ajuizada para desconstituir decises por ele prprio proferidas (quer em sede originria, quer em mbito recursal) e que, alm de transitadas em julgado, hajam declarado a inelegibilidade de qualquer candidato no desrespeita nem transgride a autoridade do julgamento que o Supremo Tribunal Federal proferiu, com efeito vinculante, no exame da ADIN 1.459/DF. - Soluo hermenutica adotada pelo TSE que traduz opo por determinada corrente de interpretao da norma inscrita no art. 22, I, j, do Cdigo Eleitoral, na redao dada pela Lei Complementar n 86/96 e que exclui a possibilidade de utilizao da ao rescisria eleitoral como instrumento de imposio, a qualquer candidato, da sano jurdica da inelegibilidade. - Existncia de controvrsia doutrinria em torno da exegese desse preceito normativo constante do Cdigo Eleitoral. Inocorrncia de transgresso autoridade da deciso emanada do STF no julgamento da ADIN 1.459/DF. Conseqente inadmissibilidade de utilizao, no caso, do instrumento constitucional da Reclamao. DECISO: Trata-se de reclamao, com pedido de medida liminar, na qual se sustenta que o ato judicial ora questionado emanado do E. Tribunal Superior Eleitoral - teria desrespeitado a autoridade da deciso que o Supremo Tribunal Federal proferiu na ADI 1.459/DF, em julgamento que restou consubstanciado em acrdo assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AO RESCISRIA ELEITORAL (LEI COMPLEMENTAR N 86, DE 14.05.1996, QUE ACRESCENTOU A ALNEA J AO INC. I DO ART. 22 DO CDIGO ELEITORAL). SUSPENSO DA EFICCIA DA COISA JULGADA SOBRE INELEGIBILIDADE. EFICCIA RETROATIVA DA LEI: INADMISSIBILIDADE. 1. No ofende a Constituio Federal a instituio de uma Ao Rescisria Eleitoral, como prevista na alnea j do inc. I do art. 22 do Cdigo Eleitoral (Lei n 4.737, de 15.07.1965), acrescentada pelo art. 1 da Lei Complementar n 86, de 14.05.1996. (...). (grifei) Eis o teor da deciso de que ora se reclama (fls. 15): ELEIES 2008. AO RESCISRIA. AGRAVO REGIMENTAL. COMPETNCIA DO TSE PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE RESCISRIAS DE SEUS PRPRIOS JULGADOS EM CASOS DE DECLARAO DE INELEGIBILIDADE. I competente o Tribunal Superior Eleitoral para o processamento e julgamento de ao rescisria de seus prprios julgados que tenham declarado inelegibilidade (art. 22, I, j, do Cdigo Eleitoral). II Provimento negado. (grifei) O reclamante, para justificar o suposto desrespeito ao julgamento proferido nos autos da ADI 1.459/DF, alega, em sntese, que o fato de o Supremo Tribunal Federal haver confirmado (...) a
constitucionalidade da ao rescisria na Justia Eleitoral impediria o Tribunal Superior Eleitoral de considerar admissvel mencionada ao autnoma de impugnao to-somente na hiptese de declarao de inelegibilidade de candidato, no sendo lcito, por isso mesmo, ao TSE consoante sustentado nesta sede reclamatria -, excluir, do juzo de reviso, os julgados confirmatrios da elegibilidade dos candidatos em geral (fls. 09). Sendo esse o contexto, cabe assinalar, preliminarmente, que o exame dos fundamentos subjacentes presente causa leva-me a reconhecer a inexistncia, na espcie, de situao caracterizadora de desrespeito autoridade da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI 1.459/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES. que o Tribunal Superior Eleitoral, ao no conhecer da ao rescisria ajuizada pela parte reclamante, destacou, na deciso ora impugnada, que, (...) nos termos da iterativa jurisprudncia desta Corte, a previso do art. 22, I, j, do Cdigo Eleitoral tem por finalidade permitir a propositura de ao rescisria de acrdo que tenha declarado a inelegibilidade de candidato a cargo eletivo (fls. 24 - grifei). V-se, da, que a deciso ora reclamada no infringiu a autoridade do julgamento emanado desta Suprema Corte, proferido no exame da ADI 1.459/DF, pois, no caso em anlise, o Tribunal Superior Eleitoral no recusou validade constitucional regra legal que instituiu a ao rescisria eleitoral. Se tal houvesse ocorrido, e o Tribunal Superior Eleitoral tivesse declarado, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da alnea j do inciso I do art. 22 do Cdigo Eleitoral, introduzida pela Lei Complementar n 86/96, a, sim, ter-se-ia registrado claro desrespeito autoridade da deciso emanada do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.459/DF. Na realidade, o E. Tribunal Superior Eleitoral, em interpretao restritiva do alcance processual da ao rescisria eleitoral, limitou-se fundado no reconhecimento da legitimidade constitucional desse meio autnomo de impugnao (em plena harmonia, portanto, com o julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.459/DF) a proclamar a inadmissibilidade de mencionada ao rescisria, quando ajuizada contra decises que hajam confirmado a elegibilidade (e no a inelegibilidade) do candidato. Essa orientao jurisprudencial firmada pelo Tribunal Superior Eleitoral representou soluo hermenutica adotada por essa Alta Corte judiciria, que optou presente dissdio doutrinrio a respeito do tema - por exegese restritiva quanto pertinncia da mencionada ao rescisria eleitoral, limitando-lhe o cabimento hiptese nica de reconhecimento, pelo julgado rescindendo, de inelegibilidade do candidato. Em uma palavra: o Tribunal Superior Eleitoral, ao assim interpretar a regra legal, enfatizou que a rescindibilidade do julgado dar-se-, unicamente, secundum eventum litis, consoante resulta claro de sucessivas decises emanadas do rgo de cpula da Justia Eleitoral: Ao Rescisria. Eleies 2004. Inelegibilidade. Cabimento. No cabe rescisria de acrdo que proclamou a elegibilidade de candidato. (AR 207/PA, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS - grifei) AO RESCISRIA. HIPTESE DE CABIMENTO. INEXISTNCIA.
No mbito da Justia Eleitoral, a ao rescisria somente cabvel para desconstituir deciso do Tribunal Superior Eleitoral e que, ademais, contenha declarao de inelegibilidade (art. 22, I, j, CE), o que no ocorre na espcie. Agravo improvido. (AR 225AgR/MG, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA - grifei) ELEIES 2008. Agravo regimental em ao rescisria. Registro de candidatura ao cargo de prefeito. Ausncia de declarao de inelegibilidade. No cabimento de ao rescisria. Precedentes. Fundamentos da deciso monocrtica no infirmados. Mera reiterao das razes da petio inicial. Inviabilidade. Agravo regimental a que se nega provimento. (AR 370-AgR/BA, Rel. Min. CRMEN LCIA grifei) Como anteriormente ressaltado, registrase, no plano doutrinrio, divergncia quanto ao alcance da ao rescisria eleitoral, pois h autores que a admitem tanto nos casos de proclamao de elegibilidade quanto nos de inelegibilidade de candidatos (VERA MARIA NUNES MICHELS, Direito Eleitoral, p. 129, item n. 7.5, 5 ed., 2006, Livraria do Advogado; PEDRO HENRIQUE TVORA NIESS, Ao Rescisria Eleitoral, p. 24, item n. 6, e p. 27, item n. 7, 1997, Del Rey; ROGRIO CARLOS BORN, Ao Rescisria no Direito Eleitoral Limites, p. 30 e p. 39, 1 ed./2 tir., 2003, Juru; RODRIGO NBREGA FARIAS, Ao de Impugnao de Mandato Eletivo, p. 205, item n. 7.4.1, 2005, Juru), enquanto que outros doutrinadores como EMERSON GARCIA (Abuso de Poder nas Eleies Meios de Coibio, p. 232, item 65, 3 ed., 2006, Lumen Juris), PEDRO ROBERTO DECOMAIN (Elegibilidade e Inelegibilidades, p. 386, 2 ed., 2004, Dialtica), LEONEL TOZZI (Aes, Impugnaes e Procedimentos Recursais no Direito Eleitoral, p. 121, item n. 5.4, 2 ed., 2008, Verbo Jurdico) e JOS JAIRO GOMES (Direito Eleitoral, p. 412, item n. 2.2.23, 3 ed., 2008, Del Rey) somente a reputam cabvel na hiptese nica em que o acrdo rescindendo haja declarado a inelegibilidade do candidato. Esse dissdio registrado no magistrio da doutrina que oscila entre uma interpretao de ndole extensiva e outra de carter restritivo foi bem apreendido por PEDRO ROBERTO DECOMAIN (Elegibilidade e Inelegibilidades, p. 386/387, 2 ed., 2004, Dialtica), que, perfilhando a orientao restritiva, assim expe a controvrsia existente sobre a matria: A ao rescisria prevista pelo dispositivo do Cdigo em referncia tem cabimento apenas das decises que hajam decidido pela inelegibilidade de algum candidato, ou poder ser intentada tambm nos casos em que a deciso transitada em julgado haja decidido pela elegibilidade, rechaando a presena de causa de inelegibilidade? Em tese, o dispositivo da letra j, do inciso I, do art. 22 do Cdigo poderia receber duas interpretaes: uma extensiva e outra restritiva. Pela interpretao extensiva, a expresso nos casos de inelegibilidade, nele contida, seria interpretada como abrangente de quaisquer decises proferidas acerca de elegibilidade, quer tenham reconhecido, quer no, a presena de causa de inelegibilidade. J a interpretao restritiva importaria em entender o dispositivo literalmente, para faz-lo abranger apenas aquelas decises que efetivamente houvessem
proclamado a inelegibilidade de algum candidato. Aparentemente, ao decidir pela inconstitucionalidade da parte final do inciso (aquela que assegurava o exerccio do mandato at o trnsito em julgado da deciso proferida na ao rescisria), o prprio Supremo Tribunal Federal optou pela interpretao restritiva do dispositivo. Sim, pois que s tem cabimento dizer da inconstitucionalidade da ressalva, quando se conclui que a ao rescisria se acha voltada contra deciso que reconheceu a presena de causa de inelegibilidade. Se a hiptese fosse de afirmao da elegibilidade, claro que o exerccio do mandato no poderia ser tolhido pela propositura da ao rescisria, pois, ento sim, nesse caso, tolhendo-se-o, que se estaria a violar a coisa julgada indevidamente. Alis, talvez esse houvesse sido mesmo o pensamento do legislador, ao instituir essa ao rescisria eleitoral. Permitir que fosse manejada em todos os casos em que se tivesse proferido deciso definitiva sobre elegibilidade, quer reconhecendo, quer no, a presena de causa de inelegibilidade. Nesse caso, inclusive, a parte final do dispositivo no seria inconstitucional, como se disse, eis que estaria resguardando o exerccio do mandato, mesmo proposta a ao rescisria, quando esta tivesse por objeto deciso que no reconheceu inelegibilidade de candidato que acabou eleito. Todavia, como restou dito, a interpretao dada ao dispositivo pelo STF, at por fora do reconhecimento da inconstitucionalidade da parte final do dispositivo, parece haver sido a restritiva. Desta sorte, a ao rescisria ter cabimento apenas em face de deciso transitada em julgado que tenha reconhecido a presena de causa de inelegibilidade, a tanto equivalendo tambm o reconhecimento de ausncia de condio de elegibilidade. Apenas quando a inelegibilidade haja sido proclamada que a ao rescisria ter cabimento. No assim, portanto, quando a deciso transitada em julgado haja reconhecido a elegibilidade do candidato. (grifei) O fato que o Tribunal Superior Eleitoral, ao proferir a deciso de que ora se reclama, nela veiculou julgamento que no dissentiu daquele emanado do Supremo Tribunal Federal no exame da ADI 1.459/DF, pois, no acrdo objeto da presente reclamao, o TSE, ao optar por determinada soluo hermenutica, no desconsiderou nem desrespeitou o juzo de constitucionalidade da norma inscrita na alnea j do inciso I do art. 22 do Cdigo Eleitoral, introduzida pela Lei Complementar n 86/96. Conclui-se, desse modo, que o acrdo de que ora se reclama cuidou de matria de todo estranha controvrsia examinada no julgamento da ADI 1.459/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, eis que insista-se o Tribunal Superior Eleitoral, ao proceder interpretao da regra legal mencionada, no dissentiu do juzo afirmativo de validade constitucional que esta Suprema Corte formulou a propsito de referida norma legal. Da inexistir qualquer situao de conflito entre o acrdo emanado do TSE, objeto da presente reclamao, e o julgamento do Supremo Tribunal Federal, ora invocado como paradigma de confronto, circunstncia essa que desautoriza, por completo, a utilizao do instrumento constitucional da reclamao. importante rememorar, bem por
isso, quando se tratar de alegao de desrespeito autoridade de deciso do Supremo Tribunal Federal, que os atos questionados em processo de reclamao, quaisquer que sejam, considerado o respectivo contexto, ho de se ajustar, com exatido e pertinncia, aos julgamentos desta Suprema Corte invocados como paradigmas de confronto, em ordem a permitir, pela anlise comparativa, a verificao da conformidade, ou no, da deliberao estatal impugnada em relao aos parmetros de controle emanados deste Tribunal (ADI 1.459/DF, no caso), como reiteradamente tem advertido a jurisprudncia desta Corte: (...) - Os atos questionados em qualquer reclamao - nos casos em que se sustenta desrespeito autoridade de deciso do Supremo Tribunal Federal - ho de se ajustar, com exatido e pertinncia, aos julgamentos desta Suprema Corte invocados como paradigmas de confronto, em ordem a permitir, pela anlise comparativa, a verificao da conformidade, ou no, da deliberao estatal impugnada em relao ao parmetro de controle emanado deste Tribunal. Precedentes. (...). (Rcl 6.534AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Reconheo, desse modo, a inviabilidade jurdico-processual da utilizao, nesta causa, do instrumento da reclamao. No custa relembrar, por necessrio, em face da ausncia, na espcie, dos pressupostos que poderiam legitimar o ajuizamento da reclamao, que este remdio constitucional no pode ser utilizado como um (inadmissvel) atalho processual destinado a permitir, por razes de carter meramente pragmtico, a submisso imediata do litgio ao exame direto desta Suprema Corte. que a reclamao constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla funo a que alude o art. 102, I, l, da Carta Poltica (RTJ 134/1033) no se qualifica como sucedneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do contedo do ato reclamado, alm de no constituir considerado o contexto em exame meio de reviso da jurisprudncia eleitoral, eis que tal finalidade revela-se estranha destinao constitucional subjacente instituio dessa medida processual, consoante adverte o Supremo Tribunal Federal: (...) - O remdio constitucional da reclamao no pode ser utilizado como um (inadmissvel) atalho processual destinado a permitir, por razes de carter meramente pragmtico, a submisso imediata do litgio ao exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. A reclamao, constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla funo a que alude o art. 102, I, l, da Carta Poltica (RTJ 134/1033) embora cabvel, em tese, quando se tratar de deciso revestida de efeito vinculante (como sucede com os julgamentos proferidos em sede de argio de descumprimento de preceito fundamental, de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade) -, no se qualifica como sucedneo recursal nem configura instrumento viabilizador do reexame do contedo do ato reclamado, alm de no constituir meio de reviso da jurisprudncia eleitoral, eis que tal finalidade revela-se estranha destinao constitucional subjacente instituio dessa medida processual. Precedentes. (Rcl 6.558-AgR/PR, Rel. Min. CELSO DE
MELLO) AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAO. A RECLAMAO NO SUCEDNEO DE RECURSO PRPRIO. RECURSO IMPROVIDO. I - A reclamao constitucional no pode ser utilizada como sucedneo de recurso prprio para conferir eficcia jurisdio invocada nos autos da deciso de mrito. ....................................................... III - Reclamao improcedente. IV - Agravo regimental improvido. (Rcl 5.684AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - grifei) EMBARGOS DE DECLARAO EM RECLAMAO. CONVERSO EM AGRAVO REGIMENTAL. AUSNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. RECLAMAO UTILIZADA COMO SUCEDNEO RECURSAL. INEXISTNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. ....................................................... 3. O instituto da Reclamao no se presta para substituir recurso especfico que a legislao tenha posto disposio do jurisdicionado irresignado com a deciso judicial proferida pelo juzo a quo. ....................................................... 5. Agravo regimental no provido. (Rcl 5.465-ED/ES, Rel. Min. CRMEN LCIA - grifei) CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAO: NO SUCEDNEO DE RECURSO OU DE AO RESCISRIA. I. - A reclamao no pode ser utilizada como sucedneo de recurso ou de ao rescisria. II. - Reclamao no conhecida. (RTJ 168/718, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno grifei) No cabe reclamao destinada a invalidar deciso de outro Tribunal, que haja porventura divergido da jurisprudncia do Supremo Tribunal, firmada no julgamento de causa diferente, mesmo em se tratando de controvrsias de porte constitucional. Tambm no a reclamao instrumento idneo de uniformizao de jurisprudncia, tampouco sucedneo de recurso ou rescisria, no utilizados tempestivamente pelas partes. (Rcl 724-AgR/ES, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Pleno - grifei) AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAO. AFRONTA DECISO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. INEXISTNCIA. AUSNCIA DE IDENTIDADE OU SIMILITUDE DE OBJETOS ENTRE O ATO IMPUGNADO E A EXEGESE DADA PELO TRIBUNAL. ....................................................... A questo da responsabilidade do Estado pelas dvidas da instituio financeira estatal revela tema afeto ao processo de execuo que tramita na Justia do Trabalho, no guardando pertinncia com o objeto da presente ao. A reclamao no pode servir de sucedneo de outros recursos ou aes cabveis. (Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. MAURCIO CORRA - grifei) O despacho acoimado de ofender a autoridade da deciso do Supremo Tribunal Federal negou seguimento, por razes processuais suficientes, ao recurso ordinrio interposto contra acrdo em mandado de segurana. Por esse fundamento no cabvel reclamao, eis que a deciso da Corte Maior no cuida da matria. ....................................................... A reclamao no pode servir de sucedneo de recursos e aes cabveis, como decidiu esse Plenrio nas Rcl Ag.Rg 1852, relator Maurcio Correa e Rcl Ag.Rg. 724, rel. Min. Octvio Gallotti. (...). (Rcl 1.591/RN,
Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei) Em concluso, no se acham presentes, na espcie, as situaes legitimadoras da utilizao do instrumento reclamatrio. Sendo assim, pelas razes expostas, no conheo, por incabvel, da presente reclamao, restando prejudicada, em conseqncia, a apreciao do pedido de medida liminar. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Braslia, 06 de outubro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator (Rcl 8989 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 06/10/2009, publicado em DJe-192 DIVULG 09/10/2009 PUBLIC 13/10/2009) A hiptese era o seguinte: foi instituda pela LC 86/96 a ao rescisria eleitoral que uma ao rescisria em matria eleitoral de decises do TSE. O que o TSE fez? O TSE fez uma interpretao restritiva dessa ao rescisria eleitoral. O TSE entendeu que s caberia ao rescisria eleitoral de decises em que o TSE tenha decretado a inelegibilidade de candidato. O TSE deu LC uma interpretao restritiva, no sentido de que somente seria cabvel ao rescisria eleitoral na hiptese especfica de deciso transitada em julgado que tenha decretado a inelegibilidade do candidato. O que foi analisado pelo STF se o TSE poderia ou no dar essa interpretao restritiva porque a lei no dizia nada, s previa a ao rescisria eleitoral, no dizia em que casos e o TSE restringiu o cabimento dessa ao especificamente a esse caso. O STF entendeu que isso era possvel e foi uma opo hermenutica legtima do TSE. O STF entendeu que a restrio para o cabimento de ao rescisria eleitoral apenas s decises transitadas em julgado que tenham decretado a inelegibilidade do candidato, uma opo hermenutica legtima do TSE em relao a qual o STF no ir se imiscuir. uma questo em matria eleitoral em que a ltima palavra, no havendo aspectos constitucionais, do TSE. Esse foi o entendimento do STF nesse caso. 15) RE 424584/MG INFORMATIVO N 568 TTULO Art. 37, 1, da CF e Promoo Pessoal - 1 RE - 424584 A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinrio interposto contra acrdo de tribunal de justia que mantivera sentena que julgara procedente pedido formulado em ao popular ajuizada contra prefeito, por afronta aos princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, 1), em razo do uso de smbolo e de slogan poltico-pessoais nas diversas formas de publicidade e/ou divulgao de obras e eventos da prefeitura. O
ento prefeito reitera a alegao de ofensa ao art. 37, 1, da CF, porquanto a interpretao dada pela Corte de origem ao referido dispositivo constitucional, que no menciona o vocbulo slogan, seria errnea ao considerar a utilizao de um smbolo o elo de uma corrente e o slogan unidos seremos mais fortes como conflitantes com o aludido artigo. Aduz ser possvel a conclamao do povo por meio de palavras de ordem e afirma, ainda, que o smbolo por ele utilizado fora criado por artista local e escolhido em concurso para dar significado frase de exortao (slogan), no se enquadrando, pois, na vedao constitucional. RE 281012/PI, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.11.2009. (RE-281012) INFORMATIVO N 404 TTULO Responsabilidade Civil do Estado e Omisso Legislativa RE - 424584 A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinrio em que servidores pblicos federais, sob a alegao de ofensa ao art. 37, X, da CF, com a redao dada pela EC 19/98, pretendem obter indenizao do Estado, em razo de no haverem sido contemplados com a reviso geral anual, instituda por aquela Emenda, no perodo compreendido entre o seu advento e o termo inicial da vigncia da Lei 10.331/2001, que estabeleceu a mencionada reviso ao funcionalismo pblico. O Min. Carlos Velloso, relator, deu provimento ao recurso. Considerou inequvoco o dever de indenizar do Estado, porquanto configurados os seguintes requisitos: a) conduta estatal, haja vista que houvera omisso de agente pblico, no caso, do Presidente da Repblica, incumbido de enviar projeto de lei de sua iniciativa privativa, sendo esta qualidade determinante para a conduta lesiva; b) ao do prprio Estado causadora de danos, j que este, ao se abster de elaborar a norma jurdica, estaria agindo, hiptese de omisso sui generis, a caracterizar a sua responsabilidade objetiva; c) dano indenizvel, porque direto, real e certo, representado pela ausncia da norma implementadora do direito assegurado, tendo em conta o fato de os recorrentes no pleitearem que o Poder Judicirio substitua o legislador, estabelecendo ndice de reajuste e reviso por determinado perodo, mas sim aduzem apenas a existncia de um dano e o conseqente dever de indenizar; d) inexistncia de hiptese de excluso da responsabilidade estatal. Por outro lado, o Min. Joaquim Barbosa negou provimento ao recurso. Salientando que a responsabilidade civil do Estado fora concebida, desde sua origem, com o objetivo de reparar atos lesivos praticados pelo Poder Executivo, asseverou que a sua aplicao em atos legislativos excepcional e que, na hiptese, o dano seria genrico. Aps, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min.
Gilmar Mendes. RE 424584/MG, rel. Min. Carlos 4.10.2005. (RE-424584) ntegra do Informativo 404
Velloso,
Esse RE dizia respeito ao no cumprimento do art. 37, X. O art. 37, X prev uma reviso anual de vencimentos dos servidores pblicos. Os servidores pblicos tem direito a reviso anual de vencimentos. Vocs sabem que o STF h muito, entende que a garantia da irredutibilidade de vencimentos uma garantia que se aplica ao valor nominal dos vencimentos. No uma garantia da manuteno do valor real. Ento, no h um direito subjetivo a reajuste de vencimento de acordo com variaes inflacionrias. A garantia da irredutibilidade de vencimentos no d esse direito subjetivo a reposies inflacionrias no vencimento porque a irredutibilidade no valor nominal e no no valor real. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecero aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (Regulamento) S que paralelamente a irredutibilidade de vencimento tem o art. 37, X que prev que deve haver reposies anuais pra repor essas perdas. Essa matria deve vir disciplinada numa lei especfica, matria sujeita a reserva de lei, s a lei pode aumentar a remunerao do servidor pblico. Ento, a cada ano, o Chefe do Executivo respectivo deveria enviar um projeto de lei que estabelecesse essas reposies inflacionrias. O problema que em vrios anos essas reposies, quem servidor sabe, no so feitas, esse projeto de lei no enviado ao Legislativo e o STF vem reconhecendo que essa uma hiptese de inconstitucionalidade por omisso. O STF vem dizendo com todas as letras: o art. 37, X muito claro em dizer que tem que enviar esse projeto de lei, se no envia, h uma inconstitucionalidade por omisso do Chefe do Poder Executivo j declarada em diversos casos. Esse caso foi interessante porque no se pediu que o STF apenas declarasse a inconstitucionalidade por omisso. Se pediu a responsabilidade civil do Estado por ato omissivo. Na verdade o servidor pblico entrou com uma ao dizendo o seguinte: o art. 37, X me diz que eu tenho direito subjetivo a reposies inflacionrias, isso no foi observado porque o Chefe
do Executivo no enviou o projeto de lei, ento, eu no estou pedindo para o STF me dar o aumento e sim pra me indenizar pela omisso do Chefe do Executivo em enviar o projeto de lei. Tratou a hiptese como responsabilidade do Estado por ato omissivo. O Gilmar Mendes ficou um pouco assim: o momento do STF pensar em que casos deve atuar como legislador positivo ou no, meio que sinalizando o que o STF pode vir no futuro a adotar uma postura mais intervencionista nesse tipo de caso, s que a posio dele foi de que ainda no caberia fixao de indenizao. Ou seja, o no envio de projeto de lei, no daria azo indenizao em favor dos servidores pblicos. Essa foi a posio da maioria do tribunal. 16) RE 228177 INFORMATIVO N 568 TTULO Liberdade de Imprensa - Crtica Jornalstica - Figuras Pblicas ou Notrias - Excludentes Anmicas - Inexistncia de Abuso (Transcries) RE - 228177 ARTIGO Liberdade de Imprensa - Crtica Jornalstica - Figuras Pblicas ou Notrias - Excludentes Anmicas - Inexistncia de Abuso (Transcries) AI 505595/RJ* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: LIBERDADE DE INFORMAO. DIREITO DE CRTICA. PRERROGATIVA POLTICO-JURDICA DE NDOLE CONSTITUCIONAL. MATRIA JORNALSTICA QUE EXPE FATOS E VEICULA OPINIO EM TOM DE CRTICA. CIRCUNSTNCIA QUE EXCLUI O INTUITO DE OFENDER. AS EXCLUDENTES ANMICAS COMO FATOR DE DESCARACTERIZAO DO ANIMUS INJURIANDI VEL DIFFAMANDI. AUSNCIA DE ILICITUDE NO COMPORTAMENTO DO PROFISSIONAL DE IMPRENSA. INOCORRNCIA DE ABUSO DA LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO. CARACTERIZAO, NA ESPCIE, DO REGULAR EXERCCIO DO DIREITO DE INFORMAO. O DIREITO DE CRTICA, QUANDO MOTIVADO POR RAZES DE INTERESSE COLETIVO, NO SE REDUZ, EM SUA EXPRESSO CONCRETA, DIMENSO DO ABUSO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. A QUESTO DA LIBERDADE DE INFORMAO (E DO DIREITO DE CRTICA NELA FUNDADO) EM FACE DAS FIGURAS PBLICAS OU NOTRIAS. JURISPRUDNCIA. DOUTRINA. JORNALISTA QUE FOI CONDENADO AO PAGAMENTO DE INDENIZAO CIVIL POR DANOS MORAIS. INSUBSISTNCIA, NO CASO, DESSA CONDENAO CIVIL. IMPROCEDNCIA DA AO INDENIZATRIA. CONVERSO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO EXTRAORDINRIO, QUE, PARCIALMENTE
CONHECIDO, , NESSA PARTE, PROVIDO. DECISO: O recurso extraordinrio - a que se refere o presente agravo de instrumento - foi interposto contra acrdo, que, confirmado, em sede de embargos de declarao (fls. 57/59), pelo E. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, est assim ementado (fls. 47): AO INDENIZATRIA. IMPRENSA. DANO MORAL. REPORTAGEM QUE SE PRETENDE MERAMENTE INFORMATIVA, MAS QUE OFENDE A HONRA SUBJETIVA. A liberdade de imprensa deve, sempre, vir junto com a responsabilidade da imprensa, de molde a que, em contrapartida ao poder-dever de informar, exista a obrigao de divulgar a verdade, mesmo que com crticas feitas pelo jornalista conduta da pessoa abrangida pela notcia, mas sempre preservando a honra alheia, ainda que subjetiva. Quem, a pretexto de noticiar e criticar, assaca injrias, obrigado a indenizar. Juros moratrios. Incidncia desde a data da publicao, uma vez que, nos ilcitos extracontratuais, o seu causador considerado em mora desde que o perpetua. Segundo apelo provido, prejudicado o primeiro. (grifei) A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questo, sustenta que o Tribunal a quo teria transgredido os preceitos inscritos no art. 5, incisos IV, V, IX, X e XXXV, no art. 93, IX, e no art. 220, 1 e 2, todos da Constituio da Repblica. Cumpre ressaltar, inicialmente, que a suposta ofensa aos princpios inscritos no art. 5, XXXV, e no art. 93, IX, do texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, eis que a sua constatao reclamaria - para que se configurasse - a formulao de juzo prvio de legalidade, fundado na vulnerao e infringncia de dispositivos de ordem meramente legal. No se tratando de conflito direto e frontal com o texto da Constituio, como exigido pela jurisprudncia da Corte (RTJ 120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE MELLO), torna-se invivel, quanto a tais alegaes, a cognoscibilidade do recurso extraordinrio em referncia. De outro lado, no entanto, e no que concerne s demais alegaes de transgresso ao ordenamento constitucional, impe-se, quanto a elas, o conhecimento do apelo extremo em questo, eis que, alm de configurado o prequestionamento explcito dos temas constitucionais nele versados, resulta evidente, na espcie, a ocorrncia de conflito direto com o texto da Constituio da Repblica, notadamente com os preceitos inscritos nos incisos IV, V, IX e X do art. 5 e no art. 220, 1 e 2, da Carta Poltica. Tais circunstncias levamme, desse modo, a conhecer, em parte, do recurso extraordinrio a que se refere o presente agravo de instrumento. Sendo esse o contexto, passo a examinar a controvrsia constitucional ora suscitada na presente sede recursal. E, ao faz-lo, reproduzo o teor da matria alegadamente ofensiva, tal como foi ela registrada na publicao de fls. 17: PLAYBOY O jornalista Carlos Maranho fez quase todas as perguntas que devia ao presidente da CBF na entrevista da Playboy deste ms. E, como sempre, o cartola respondeu sem nenhuma preocupao com a tica ou com a verdade. Merece ser lida, at porque os destaques na edio da entrevista so suficientemente maliciosos para bons
entendedores. Alis, voc s acredita se quiser. E tem um furo: Ricardo Teixeira ganha, de salrio, R$ 17 mil na CBF. pouco. Delineado, de forma incontroversa, esse contexto ftico, assinalo que o exame dos elementos produzidos na causa em que interposto o recurso extraordinrio mencionado pe em evidncia o exerccio concreto, pelo jornalista ora recorrente, da liberdade de expresso e de crtica, considerado, para esse efeito, o prprio teor da publicao supostamente veiculadora de leso ao patrimnio moral do recorrido. Reconheo, por isso mesmo, que o contedo da matria jornalstica que motivou a condenao do recorrente ao dever de pagar indenizao civil, por danos morais, ao ora recorrido, longe de evidenciar prtica ilcita contra a honra subjetiva do suposto ofendido, traduz, na realidade, o exerccio concreto, por esse profissional da imprensa, da liberdade de expresso, cujo fundamento reside no prprio texto da Constituio da Repblica, que assegura, ao jornalista, o direito de expender crtica, ainda que desfavorvel e mesmo que em tom contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades. Por tambm no haver reconhecido a existncia de qualquer ofensa moral na publicao em referncia - tal como foi esta reproduzida na petio inicial (fls. 16/17 e 18) e no acrdo recorrido (fls. 48) -, a ilustre magistrada de primeira instncia veio a julgar improcedente a ao indenizatria que o ora recorrido ajuizou contra o recorrente, fazendo-o com apoio nos seguintes fundamentos (fls. 30/31): A matria objeto da presente anlise, reproduzida por digitalizao de imagem a fls. 07, diz respeito a dois pontos: O primeiro, em que faz o ru referncia a ter o autor respondido, como sempre, sem nenhuma preocupao com a tica ou com a verdade. O segundo ponto diz respeito aos ganhos do autor como presidente da CBF, no que declarou o ru ser pouco. Ao analisar a referida matria, sob o enfoque dos pontos assinalados, tenho que razo no assiste ao autor. No se pode afirmar que a expresso utilizada se traduziria em chamar o autor de antitico, insincero e mentiroso, como por este sustentado, no havendo a lgica alguma. O fato de declarar no estar o autor preocupado com a tica ou com a verdade no significa, necessariamente, imputar-lhe as qualidades acima mencionadas. Ademais, eventual falta de tica ou da verdade tem sido matria amplamente divulgada em todos os anais, mormente diante da instaurao da CPI do futebol, fato pblico e notrio. Quanto ao fato de declarar ser pouco o salrio recebido pelo autor, em razo do cargo de presidente da CBF, este no tem o condo que pretende lhe emprestar o autor. Com efeito, o fato de entender ser pouco o referido salrio no est atrelado concluso de que estaria o autor se locupletando ilicitamente. Pela leitura da matria de fls. 08, no se pode concluir tenha o ru se referido a eventual locupletamento ilcito ou tenha, sequer, pretendido fazer referida vinculao. O ru no denegriu a imagem, injuriou ou difamou o autor, como por este sustentado. O ru to-somente informou, como dever que tem, acerca da entrevista concedida ao jornalista da Playboy, dentro dos parmetros normais do direito de informar e da liberdade de manifestao do pensamento, no
havendo, pois, abuso algum a ser repreendido pelo Judicirio. No houve insulto ou ofensa dignidade do autor, tampouco violao sua honra subjetiva e/ou objetiva. de se ressaltar estar o autor sob os holofotes da crtica da mdia, em razo do cargo que ocupa, no havendo na matria em anlise qualquer direcionamento vida privada ou intimidade do autor. No se vislumbra, assim, a caracterizao de ato ilcito ou abuso no direito de informar, pelo que descabida a pretendida indenizao. (grifei) Ningum ignora que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democrticas, mostra-se intolervel a represso estatal ao pensamento, ainda mais quando a crtica por mais dura que seja revele-se inspirada pelo interesse coletivo e decorra da prtica legtima, como sucede na espcie, de uma liberdade pblica de extrao eminentemente constitucional (CF, art. 5, IV, c/c o art. 220). No se pode desconhecer que a liberdade de imprensa, enquanto projeo da liberdade de manifestao de pensamento e de comunicao, reveste-se de contedo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe so inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informao, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar. A crtica jornalstica, desse modo, traduz direito impregnado de qualificao constitucional, plenamente oponvel aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas pblicas. por tal razo que a crtica que os meios de comunicao social dirigem s pessoas pblicas, por mais acerba, dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exerccio, as limitaes externas que ordinariamente resultam dos direitos da personalidade. Lapidar, sob tal aspecto, a deciso emanada do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, consubstanciada em acrdo assim ementado: Os polticos esto sujeitos de forma especial s crticas pblicas, e fundamental que se garanta no s ao povo em geral larga margem de fiscalizao e censura de suas atividades, mas sobretudo imprensa, ante a relevante utilidade pblica da mesma. (JTJ 169/86, Rel. Des. MARCO CESAR - grifei) importante acentuar, bem por isso, que no caracterizar hiptese de responsabilidade civil a publicao de matria jornalstica cujo contedo divulgar observaes em carter mordaz ou irnico ou, ento, veicular opinies em tom de crtica severa, dura ou, at, impiedosa, ainda mais se a pessoa a quem tais observaes forem dirigidas ostentar a condio de figura pblica, investida, ou no, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crtica qualifica-se como verdadeira excludente anmica, apta a afastar o intuito doloso de ofender. Com efeito, a exposio de fatos e a veiculao de conceitos, utilizadas como elementos materializadores da prtica concreta do direito de crtica, descaracterizam o animus injuriandi vel diffamandi, legitimando, assim, em plenitude, o exerccio dessa particular expresso da liberdade de imprensa. Expressivo dessa viso pertinente plena legitimidade do direito
de crtica, fundado na liberdade constitucional de comunicao, o julgamento, que, proferido pelo E. Superior Tribunal de Justia e em tudo aplicvel ao caso ora em exame -, est assim ementado: RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL DANO MORAL - (...) - DIREITO DE INFORMAO - ANIMUS NARRANDI EXCESSO NO CONFIGURADO (...). ...................................................... 3. No que pertine honra, a responsabilidade pelo dano cometido atravs da imprensa tem lugar to-somente ante a ocorrncia deliberada de injria, difamao e calnia, perfazendo-se imperioso demonstrar que o ofensor agiu com o intuito especfico de agredir moralmente a vtima. Se a matria jornalstica se ateve a tecer crticas prudentes (animus criticandi) ou a narrar fatos de interesse coletivo (animus narrandi), est sob o plio das excludentes de ilicitude (...), no se falando em responsabilizao civil por ofensa honra, mas em exerccio regular do direito de informao. (REsp 719.592/AL, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI grifei) No por outro motivo que a jurisprudncia dos Tribunais com apoio em magistrio expendido pela doutrina (JULIO FABBRINI MIRABETE, Manual de Direito Penal, vol. 2/147 e 151, 7 ed., 1993, Atlas; DAMSIO E. DE JESUS, Cdigo Penal Anotado, p. 400, 407 e 410/411, 4 ed., 1994, Saraiva; EUCLIDES CUSTDIO DA SILVEIRA, Direito Penal - Crimes contra a pessoa, p. 236/240, 2 ed., 1973, RT, v.g.) tem ressaltado que a necessidade de narrar ou de criticar (tal como sucedeu na espcie) atua como fator de descaracterizao da vontade consciente e dolosa de ofender a honra de terceiros, a tornar legtima a crtica a estes feita, ainda que por meio da imprensa (RTJ 145/381 RTJ 168/853 RT 511/422 RT 527/381 RT 540/320 RT 541/385 RT 668/368 RT 686/393), eis que insista-se em nenhum caso deve afirmar-se que o dolo resulta da prpria expresso objetivamente ofensiva (HELENO CLUDIO FRAGOSO, Lies de Direito Penal - Parte especial, vol. II/183184, 7 ed., Forense grifei), valendo referir, por oportuno, deciso que proferi, a propsito do tema, neste Supremo Tribunal Federal: LIBERDADE DE IMPRENSA (CF, ART. 5, IV, c/c O ART. 220). JORNALISTAS. DIREITO DE CRTICA. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL CUJO SUPORTE LEGITIMADOR REPOUSA NO PLURALISMO POLTICO (CF, ART. 1, V), QUE REPRESENTA UM DOS FUNDAMENTOS INERENTES AO REGIME DEMOCRTICO. O EXERCCIO DO DIREITO DE CRTICA INSPIRADO POR RAZES DE INTERESSE PBLICO: UMA PRTICA INESTIMVEL DE LIBERDADE A SER PRESERVADA CONTRA ENSAIOS AUTORITRIOS DE REPRESSO PENAL. A CRTICA JORNALSTICA E AS AUTORIDADES PBLICAS. A ARENA POLTICA: UM ESPAO DE DISSENSO POR EXCELNCIA. (RTJ 200/277, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Entendo relevante destacar, no ponto, analisada a questo sob a perspectiva do direito de crtica - cuja prtica se mostra apta a descaracterizar o animus injuriandi vel diffamandi (CLUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, A Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade, p. 100/101, item n. 4.2.4, 2001, Atlas; VIDAL SERRANO NUNES JNIOR, A Proteo Constitucional
da Informao e o Direito Crtica Jornalstica, p. 88/89, 1997, Editora FTD; REN ARIEL DOTTI, Proteo da Vida Privada e Liberdade de Informao, p. 207/210, item n. 33, 1980, RT, v.g.) -, que essa prerrogativa dos profissionais de imprensa revela-se particularmente expressiva, quando a crtica, exercida pelos mass media e justificada pela prevalncia do interesse geral da coletividade, dirige-se a figuras notrias ou a pessoas pblicas, independentemente de sua condio oficial. Da a existncia de diversos julgamentos, que, proferidos por Tribunais judicirios, referem-se legitimidade da atuao jornalstica, considerada, para tanto, a necessidade do permanente escrutnio social a que se acham sujeitos aqueles que, exercentes, ou no, de cargos oficiais, qualificam-se como figuras pblicas: Responsabilidade civil - Imprensa - Declaraes que no extrapolam os limites do direito de informar e da liberdade de expresso, em virtude do contexto a que se reportava e por relacionar-se pessoa pblica Inadmissibilidade de se cogitar do dever de indenizar - No provimento. (Apelao n 502.243-4/3, Rel. Des. NIO SANTARELLI ZULIANI TJSP - grifei) Indenizao por dano moral. Matria publicada, apesar de deselegante, no afrontou a dignidade da pessoa humana, tampouco colocou a autora em situao vexatria. Apelante era vereadora, portanto, pessoa pblica sujeita a crticas mais contundentes. Termos deseducados utilizados pelo ru so insuficientes para caracterizar o dano moral pleiteado. Suscetibilidade exacerbada do plo ativo no d supedneo verba reparatria pretendida. Apelo desprovido. (Apelao Cvel n 355.443-4/0-00, Rel. Des. NATAN ZELINSCHI DE ARRUDA - TJSP - grifei) INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INOCORRNCIA. MATRIA QUE TRADUZ CRTICA JORNALSTICA. AUTORA QUE, NO EXERCCIO DE CARGO PBLICO, NO PODE SE FURTAR A CRTICAS QUE SE LHE DIRIGEM. CASO EM QUE FERIDA MERA SUSCETIBILIDADE, QUE NO TRADUZ DANO. AUSNCIA DE ILICITUDE DO COMPORTAMENTO DOS RUS. DIREITO DE CRTICA QUE INERENTE LIBERDADE DE IMPRENSA. VERBA INDEVIDA. AO JULGADA IMPROCEDENTE. SENTENA REFORMADA. RECURSO PROVIDO, PREJUDICADO O APELO ADESIVO. (...). (Apelao Cvel n 614.912.4/9-00, Rel. Des. VITO GUGLIELMI - TJSP grifei) INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INOCORRNCIA. AUSNCIA DE ILICITUDE. PUBLICAO DE ARTIGO EM REVISTA COM REFERNCIAS PESSOA DO AUTOR. INFORMAES COLETADAS EM OUTRAS FONTES JORNALSTICAS DEVIDAMENTE INDICADAS. AUSNCIA DE CONOTAO OFENSIVA. TEOR CRTICO QUE PRPRIO DA ATIVIDADE DO ARTICULISTA. AUTOR, ADEMAIS, QUE PESSOA PBLICA E QUE ATUOU EM FATOS DE INTERESSE PBLICO. SENTENA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Apelao Cvel n 638.155.4/9-00, Rel. Des. VITO GUGLIELMI - TJSP - grifei) (...) 03. Sendo o envolvido pessoa de vida pblica, uma autoridade, eleito para o cargo de Senador da Repblica aps haver exercido o cargo de Prefeito do Municpio de Ariquemes/RO, condio que o expe crtica da sociedade quanto ao seu comportamento, e levando-se em conta
que no restou provado o animus de ofender, tenho que o Jornal no pode ser condenado ao pagamento de indenizao por danos morais. 04. Deu-se provimento ao recurso. Unnime. (Apelao Cvel n 2008.01.5.003792-6, Rel. Des. ROMEU GONZAGA NEIVA - TJDF - grifei) A notoriedade do artista, granjeada particularmente em telenovela de receptividade popular acentuada, opera por forma a limitar sua intimidade pessoal, erigindo-a em personalidade de projeo pblica, ao menos num determinado momento. Nessa linha de pensamento, inocorreu iliceidade ou o propsito de locupletamento para, enriquecendo o texto, incrementar a venda da revista. (...) cuida-se de um nus natural, que suportam quantos, em seu desempenho exposto ao pblico, vm a sofrer na rea de sua privacidade, sem que se aviste, no fato, um gravame reserva pessoal da reclamante. (JTJ/Lex 153/196-200, 197/198, Rel. Des. NEY ALMADA - TJSP grifei) V-se, pois tal como tive o ensejo de assinalar (Pet 3.486/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF n 398/2005) -, que a crtica jornalstica, quando inspirada pelo interesse pblico, no importando a acrimnia e a contundncia da opinio manifestada, ainda mais quando dirigida a figuras pblicas, com alto grau de responsabilidade na conduo dos interesses de certos grupos da coletividade, no traduz nem se reduz, em sua expresso concreta, dimenso do abuso da liberdade de imprensa, no se revelando suscetvel, por isso mesmo, em situaes de carter ordinrio, de sofrer qualquer represso estatal ou de se expor a qualquer reao hostil do ordenamento positivo. certo que o direito de crtica no assume carter absoluto, eis que inexistem, em nosso sistema constitucional, como reiteradamente proclamado por esta Suprema Corte (RTJ 173/805-810, 807-808, v.g.), direitos e garantias revestidos de natureza absoluta. No menos exato afirmar-se, no entanto, que o direito de crtica encontra suporte legitimador no pluralismo poltico, que representa um dos fundamentos em que se apia, constitucionalmente, o prprio Estado Democrtico de Direito (CF, art. 1, V). por tal razo, como assinala VIDAL SERRANO NUNES JNIOR (A Proteo Constitucional da Informao e o Direito Crtica Jornalstica, p. 87/88, 1997, Editora FTD), que o reconhecimento da legitimidade do direito de crtica - que constitui pressuposto do sistema democrtico - qualifica-se, por efeito de sua natureza mesma, como verdadeira garantia institucional da opinio pblica: (...) o direito de crtica em nenhuma circunstncia ilimitvel, porm adquire um carter preferencial, desde que a crtica veiculada se refira a assunto de interesse geral, ou que tenha relevncia pblica, e guarde pertinncia com o objeto da notcia, pois tais aspectos que fazem a importncia da crtica na formao da opinio pblica. (grifei) No foi por outra razo - e aqui rememoro anterior deciso por mim proferida nesta Suprema Corte (Pet 3.486/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) - que o Tribunal Constitucional espanhol, ao veicular as Sentenas n 6/1981 (Rel. Juiz FRANCISCO RUBIO LLORENTE), n 12/1982 (Rel. Juiz LUIS DEZ-PICAZO), n 104/1986 (Rel. Juiz FRANCISCO TOMS Y
VALIENTE) e n 171/1990 (Rel. Juiz BRAVO-FERRER), ps em destaque a necessidade essencial de preservar-se a prtica da liberdade de informao, inclusive o direito de crtica que dela emana, como um dos suportes axiolgicos que informam e que conferem legitimao material prpria concepo do regime democrtico. relevante observar, ainda, que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), em mais de uma ocasio, tambm advertiu que a limitao do direito informao e do direito (dever) de informar, mediante (inadmissvel) reduo de sua prtica ao relato puro, objetivo e assptico de fatos, no se mostra constitucionalmente aceitvel nem compatvel com o pluralismo, a tolerncia (...), sem os quais no h sociedade democrtica (...) (Caso Handyside, Sentena do TEDH, de 07/12/1976). Essa mesma Corte Europia de Direitos Humanos, quando do julgamento do Caso Lingens (Sentena de 08/07/1986), aps assinalar que a divergncia subjetiva de opinies compe a estrutura mesma do aspecto institucional do direito informao, acentua que a imprensa tem a incumbncia, por ser essa a sua misso, de publicar informaes e idias sobre as questes que se discutem no terreno poltico e em outros setores de interesse pblico (...), vindo a concluir, em tal deciso, no ser aceitvel a viso daqueles que pretendem negar, imprensa, o direito de interpretar as informaes e de expender as crticas pertinentes. No custa insistir, neste ponto, na assero de que a Constituio da Repblica revelou hostilidade extrema a quaisquer prticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legtimo exerccio da liberdade de expresso e de comunicao de idias e de pensamento. preciso advertir, bem por isso, notadamente quando se busca promover, como no caso, a represso crtica jornalstica, mediante condenao judicial ao pagamento de indenizao civil, que o Estado - inclusive o Judicirio - no dispe de poder algum sobre a palavra, sobre as idias e sobre as convices manifestadas pelos profissionais dos meios de comunicao social. Essa garantia bsica da liberdade de expresso do pensamento, como precedentemente assinalado, representa, em seu prprio e essencial significado, um dos fundamentos em que repousa a ordem democrtica. Nenhuma autoridade, mesmo a autoridade judiciria, pode prescrever o que ser ortodoxo em poltica, ou em outras questes que envolvam temas de natureza filosfica, ideolgica ou confessional, nem estabelecer padres de conduta cuja observncia implique restrio aos meios de divulgao do pensamento. Isso, porque o direito de pensar, falar e escrever livremente, sem censura, sem restries ou sem interferncia governamental representa, conforme adverte HUGO LAFAYETTE BLACK, que integrou a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, o mais precioso privilgio dos cidados (...) (Crena na Constituio, p. 63, 1970, Forense). Vale rememorar, por relevante, tal como o fiz em anterior deciso neste Supremo Tribunal Federal (Pet 3.486/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), fragmento expressivo da obra do ilustre magistrado federal SRGIO FERNANDO MORO (Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 48, item n. 1.1.5.5, 2004,
RT), no qual esse eminente Juiz pe em destaque um landmark ruling da Suprema Corte norte-americana, proferida no caso New York Times v. Sullivan (1964), a propsito do tratamento que esse Alto Tribunal dispensa garantia constitucional da liberdade de expresso: A Corte entendeu que a liberdade de expresso em assuntos pblicos deveria de todo modo ser preservada. Estabeleceu que a conduta do jornal estava protegida pela liberdade de expresso, salvo se provado que a matria falsa tinha sido publicada maliciosamente ou com desconsiderao negligente em relao verdade. Diz o voto condutor do Juiz William Brennan: (...) o debate de assuntos pblicos deve ser sem inibies, robusto, amplo, e pode incluir ataques veementes, custicos e, algumas vezes, desagradveis ao governo e s autoridades governamentais. (grifei) Essa mesma percepo em torno do tema tem sido manifestada pela jurisprudncia dos Tribunais, em pronunciamentos que se orientam em sentido favorvel postulao do ora recorrente, que agiu, na espcie, com o nimo de informar e de expender crtica, em comportamento amparado pela liberdade constitucional de comunicao, em contexto que claramente descaracteriza qualquer imputao, a ele, de responsabilidade civil pela matria que escreveu: RECURSO ESPECIAL. MATRIA PUBLICADA EM REVISTA SEMANAL. VIS CRTICO SOBRE TERAPIAS ALTERNATIVAS. LIBERDADE DE IMPRENSA. INEXISTNCIA DE DANOS MORAIS. 1. A liberdade de imprensa, garantia inerente a qualquer Estado que se pretenda democrtico, autoriza a publicao de matria que apresente crticas a quaisquer atividades. (REsp 828.107/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS - grifei) Crticas - inerentes atividade jornalstica. Estado Democrtico - cabe imprensa o dever de informar. Art. 5, IV e X, da Constituio. Idias e opinies pessoais so livres. Garantia constitucional. Vida pblica - todos esto sujeitos a crticas favorveis ou desfavorveis. ....................................................... Exerccio da crtica no produz leso moral. (Apelao Cvel n 2006.001.21477/RJ, Rel. Des. WANY COUTO - grifei) AO DE INDENIZAO - DANOS MORAIS - LIBERDADE DE IMPRENSA DIVULGAO DE FATOS ENVOLVENDO O AUTOR - AUSNCIA DE DESVIRTUAMENTO. 1 - A liberdade de imprensa deve ser exercida com a necessria responsabilidade, para que no resulte em prejuzo honra, imagem e ao direito de intimidade da pessoa abrangida na notcia. 2 - No tendo as matrias publicadas ultrapassado os limites legais e constitucionais do direito de informao, afasta-se a ocorrncia de dano moral, eis que ausente a inteno de lesar ou prejudicar outrem. (Apelao Cvel n 2004.01.1.063638-4/DF, Rel. Des. HAYDEVALDA SAMPAIO grifei) Impe-se reconhecer que esse entendimento tem o beneplcito do magistrio jurisprudencial desta Suprema Corte, que, em hiptese assemelhada ora em exame, proferiu deciso consubstanciada em acrdo assim ementado: Direito informao (CF, art. 220). Dano moral. A simples reproduo, pela imprensa, de acusao de mau uso de verbas pblicas,
prtica de nepotismo e trfico de influncia, objeto de representao devidamente formulada perante o TST por federao de sindicatos, no constitui abuso de direito. Dano moral indevido. RE conhecido e provido. (RE 208.685/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei) Concluo a minha deciso: as razes que venho de expor levam-me a reconhecer que a pretenso deduzida pelo jornalista recorrente revela-se acolhvel, eis que compatvel com o modelo consagrado pela Constituio da Repblica. que a opinio jornalstica ora questionada - que motivou a condenao civil imposta ao recorrente - veicula contedo que traduz expresso concreta de uma liberdade fundamental que legitima o exerccio do direito constitucional de crtica e de informao. Sendo assim, pelas razes expostas, conheo do presente agravo de instrumento, para, desde logo, conhecer, em parte, do recurso extraordinrio, e, nessa parte, dar-lhe provimento (CPC, art. 544, 4), em ordem a julgar improcedente a ao indenizatria ajuizada pela parte ora recorrida, restabelecendo-se, quanto s custas processuais e verba honorria, a sentena proferida pela magistrada estadual de primeira instncia, com a conseqente devoluo, ao ora recorrente, do valor de sua condenao, por ele j depositado nos autos do Processo n 2000.001.139887-4 (8 Vara Cvel da comarca do Rio de Janeiro/RJ). Publique-se. Braslia, 11 de novembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator * deciso publicada no DJE de 23.11.2009 Era uma questo interessante sobre o cabimento de Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico em face de aumentos supostamente arbitrrios de tarifas de transportes coletivos. Aumento de tarifa de nibus, por exemplo, metr. O Ministrio Pblico tem legitimidade pra propor ACP pra coibir esse aumento? O STF entendeu que sim. O STF entendeu que como est em jogo direito de usurios dos servios pblicos, esses direitos seriam difusos, direitos coletivos lato sensu, atraindo a legitimidade da atuao do Ministrio Pblico. Ento, os direitos dos usurios seriam direitos difusos, atraindo a atuao do MP. Em relao a direitos difusos e coletivos, a atuao do MP clara. Um esclarecimento que o STF fez aqui de a hiptese no era de ACP sobre matria tributria porque j h previso expressa inclusive em lei de que no cabe ACP em matria tributria. O STF falou que a hiptese de preo pblico e no tributo, por isso que o dispositivo que veda a ACP no incide na hiptese, no veda a propositura da ACP nessa hiptese. Repetindo: tarifa de nibus preo pblico, portanto, no tributo e no h vedao aqui a ACP que se coloca via de regra em matria tributria. Em relao a direito difuso e coletivo, a legitimidade do MP clara, est na Constituio, o problema se refere a direitos individuais homogneos. Tem o MP legitimidade para a tutela de direitos individuais homogneos? Essa questo tambm controvertida. Na verdade depende
dos direitos individuais homogneos. H casos em que o MP tem legitimidade e h casos que ele no tem. Qual o primeiro caso em que o MP tem legitimidade pra tutela de direitos individuais e homogneos? Se eles forem indisponveis. O primeiro caso de indisponibilidade dos direitos individuais homogneos. Seria por exemplo, direitos de menores trabalhadores, isso tranqilo que o MP tem legitimidade. O MP tambm tem legitimidade pra tutela de direitos de alta relevncia social, direitos de grande relevncia social. Como o caso, por exemplo, de questes envolvendo planos de sade. Ou questes envolvendo mensalidades escolares, educao. Em ambos os casos j h deciso do STF pela legitimidade do MP pra questionar aumentos abusivos de plano de sade, aumentos abusivos de mensalidade escolares. Porque apesar da hiptese ser de direito individual homogneo disponvel, h um interesse social no direito. Aquele direito tem uma alta relevncia social, especialmente sade e educao, ento, cabe o MP questionar aumento de plano de sade, aumento e mensalidade escolares que sejam abusivos. H um terceiro caso que na verdade um caso em que no o direito em si que tem um relevncia social mas a sua tutela coletiva que tem relevncia social. o exemplo clssico do aumento abusivo do pedgio. Se aumentar R$0,10 o valor do pedgio da Ponte Rio-Niteri dificilmente algum vai entrar com ao por causa e aumento de R$0,10. O custo da ao vai ser maior do que o benefcio econmico com o julgamento de procedncia. Nesse caso h uma relevncia social da tutela coletiva e no do direito em si. Nesses casos se justifica a legitimao do MP para a proteo da ordem jurdica. Um dos pressupostos da atuao do MP a tutela da ordem jurdica. E qual link se faz com a ordem jurdica? Retomando o raciocnio que eu estava tendo em relao ao pedgio. Digamos que o empresrio de m f, concessionrio de servio pblico de conservao de rodovias, aumenta abusivamente o valor do pedgio sabendo que no tem lastro contratual, no tem nada na lei, no h fundamento jurdico nenhum para aquilo. S que ele conta com o fato de ningum questionar em juzo Se o MP no atuasse, a ordem jurdica no seria restaurada porque no valeria a pena economicamente cada um propor uma ao, ento, iria se perpetuar uma leso a ordem jurdica, se no houvesse uma atuao coletiva. Nesse caso a relevncia social no do direito em si, um direito patrimonial disponvel, R$0,10 pagos a mais em pedgio. Na verdade a relevncia da tutela coletiva pra resguardar a ordem jurdica. 17) HC 89837 INFORMATIVO N 564
TTULO Ministrio Pblico e Poder Investigatrio - 1 HC - 89837 ARTIGO O Ministrio Pblico dispe de competncia para promover, por autoridade prpria, investigaes de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigao do Estado, observadas, sempre, pelos agentes de tal rgo, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos os advogados, sem prejuzo da possibilidade sempre presente no Estado Democrtico de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos praticados pelos promotores de justia e procuradores da repblica. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava a nulidade de ao penal promovida com fulcro em procedimento investigatrio instaurado exclusivamente pelo Ministrio Pblico e que culminara na condenao do paciente, delegado de polcia, pela prtica do crime de tortura. HC 89837/DF, rel. Min. Celso de Mello, 20.10.2009. (HC-89837) Diz respeito sobre uma questo interessante que a competncia do MP pra realizar investigaes criminais, tenha ou no o MP competncia pra investigar. Ser que a competncia de investigao em matria criminal uma competncia exclusiva dos rgos de polcia judiciria - Polcia Federal e Polcia Civil, ou ser que o MP tambm pode investigar? Essa uma questo constitucional importante e a posio que vem prevalecendo na 2 Turma do STF, inclusive nesse julgado. Ainda no h julgado do plenrio sobre esse tema. Mas a posio que vem prevalecendo na 2 Turma pela possibilidade do MP exercer funes de investigao criminal. O argumento bsico o seguinte: aplicao da teoria dos poderes implcitos. No sei se vocs conhecem essa teoria. uma teoria muito importante na teoria do federalismo norte americano. A partir dessa teoria dos poderes implcitos a Suprema Corte aumentou muito o rol de competncias da Unio em relao aos Estados. Qual a lgica dessa teoria? Quando a Constituio deu uma determinada competncia a um ente, ela implicitamente deu os meios necessrios para a realizao daquela competncia. Ento, sempre que a Constituio conferiu a um determinado ente, competncia expressa pra que ele realize uma atividade, ela implicitamente concedeu os meios para a realizao daquela atividade. Se concedeu os fins, concedeu os meios. Essa a lgica. Porque de outra forma no seria possvel realizar aquelas atividades. O que isso tem a ver com competncia investigatria do MP? Disse o STF: se o MP o dominus litis da investigao penal e antes de propor a ao penal e formular a denuncia ele tem opiniun jurdica sobre a
pertinncia ou no da realizao da denncia, pra ele formar uma opinio segura sobre formar ou no a denuncia, ele no pode ter dvida. dever dele investigar para saber se a denncia deve ou no ser proposta. Ento, se o constituinte deu o fim, que a prerrogativa do MP ser o dono da dominus litis e realizar um juzo, a opiniun delictis, que um juzo prvio a denuncia, e se pra formar de forma consistente a opiniun delictis ele tem que investigar, implicitamente ele tem poder investigatrio. Agora, dizer que o MP tem poder investigatrio no significa dizer que ele tenha o papel de protagonista da investigao. No tem. O rgo que tem o papel por excelncia de promover investigaes penais so os rgos de polcia judiciria, no o MP. A atuao do MP tem carter excepcional nessa rea, mas a rigor possvel no h uma vedao completa. O que alguns autores vem sustentando, inclusive o Barroso, a necessidade de uma regulamentao do exerccio das competncias investigatrias do MP. Isso vem sendo feito pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico que tem exercido essa funo de regulamentao do poder investigatrio do MP. Isso muito importante para que direitos do acusado sejam observados. Pra que o membro do MP no tenha uma liberdade completa na realizao de investigaes. 18) ADI 4307 INFORMATIVO N 567 TTULO Art. 3, I, da EC 58/2009: Recomposio das Cmaras Municipais e Devido Processo Eleitoral - 1 ADI - 4307 O Tribunal, por maioria, referendou liminar concedida, em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica, pela Min. Crmen Lcia, relatora, que suspendera os efeitos do inciso I do art. 3 da EC 58/2009 o qual alterou o inciso IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da CF, disposies relativas recomposio das Cmaras Municipais, determinando a retroao dos efeitos das alteraes procedidas e fixando a sua aplicao ao processo eleitoral, j aperfeioado, de 2008. Considerou-se configurada a plausibilidade da tese de inconstitucionalidade da retroao de efeitos das novas regras de composio das Cmaras Municipais, por afronta, sobretudo, ao devido processo eleitoral (CF, artigos 5, LIV, 14 e 16) e segurana jurdica, bem como presentes riscos inegveis legitimidade das composies dessas Cmaras. Asseverou-se que a eleio processo poltico aperfeioado, de acordo com as normas jurdicas vigentes em sua preparao e realizao, e que as eleies de 2008 constituiriam processo poltico juridicamente
perfeito, guardando inteira coerncia com a garantia de segurana jurdica que resguarda o ato jurdico perfeito, de modo expresso e imodificvel at mesmo pela atuao do constituinte reformador (CF, artigos 5, XXXVI, 60, 4, IV). Salientou-se que os eleitos, diplomados e empossados vereadores, no nmero definido pela legislao eleitoral vigente segundo a previso do art. 16 da CF (A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.), compem os rgos legislativos municipais e esto em pleno exerccio de suas atribuies. Aduziuse que a modificao do nmero de cargos em disputa para vereadores teria notria repercusso no sistema de representao proporcional (Cdigo Eleitoral, artigos 106, 107 e 109), atingindo candidatos naquele pleito de 2008, os eleitos, partidos polticos e, principalmente, causando instabilidade nos eleitores, que foram s urnas, acreditaram no Estado que, pela Justia Eleitoral, proclamou os eleitos, promoveu a sua diplomao e validou a posse, ficando eles sem saber ao certo o destino do seu voto e sem ter cincia de quem se elegeu e de quem no se elegeu. ADI 4307 Referendo-MC/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 11.11.2009. (ADI-4307) INFORMATIVO N 567 TTULO Art. 3, I, da EC 58/2009: Recomposio das Cmaras Municipais e Devido Processo Eleitoral - 2 ADI - 4307 Ressaltou-se, ademais, que, se se permitisse que algum pudesse ser empossado vereador, ainda que no eleito conforme as regras vigentes no processo eleitoral, por cargo surgido posteriormente eleio, poder-se-ia chegar a duas incongruncias da nova regra jurdica com os princpios bsicos da Constituio: a) no eleitos passariam a prover cargos de representantes do povo, em transgresso ao que dispe o pargrafo nico do art. 1 da CF; b) o constituinte reformador teria alterado, tacitamente, o modelo de composio e durao dos mandatos, pois a regra do inciso I do art. 29 da CF estabelece que a eleio do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto. Vencido o Min. Eros que no referendava a liminar, por no vislumbrar as alegadas violaes aos citados dispositivos constitucionais. Precedentes citados: ADI 4232 MC/DF (DJE de 22.5.2009); ADI 2849 MC/RN (DJU de 3.4.2003); ADI 1899 MC/DF (DJU de 1.6.2001): ADI 4190 MC/DF (DJU de 6.1.2001); ADPF 172 Referendo-MC/RJ (DJE de 21.8.2009); ADI 830/DF (DJU de 16.9.94); ADI 939/DF (DJU de 18.3.94); ADI 1805 MC/DF (DJU de 14.11.2003); ADI 2024 MC/DF (DJU de 1.12.2000); ADI 3105/DF (DJU de 18.2.2005); ADI 2395/DF (DJE de 23.5.2008);
MI 233/DF (DJU de 8.2.2001). ADI 4307 Referendo-MC/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 11.11.2009. (ADI-4307) Essa ADI discutia o art. 3, I, da EC 58/2009. No sei se vocs lembram dessa Emenda, e pra vocs entenderem o que foi decidido nesse caso, vocs tem que entender um pouco da evoluo da jurisprudncia do STF sobre essa discusso.
EMENDA CONSTITUCIONAL N 58, DE 23 DE SETEMBRO DE 2009 Altera a redao do inciso IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da Constituio Federal, tratando das disposies relativas recomposio das Cmaras Municipais. As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do 3 do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1 O inciso IV do caput do art. 29 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: "Art. 29. .................................................................................. ............................................................................................ ...... IV - para a composio das Cmaras Municipais, ser observado o limite mximo de: a) 9 (nove) Vereadores, nos Municpios de at 15.000 (quinze mil) habitantes; b) 11 (onze) Vereadores, nos Municpios de mais de 15.000 (quinze mil) habitantes e de at 30.000 (trinta mil) habitantes; c) 13 (treze) Vereadores, nos Municpios com mais de 30.000 (trinta mil) habitantes e de at 50.000 (cinquenta mil) habitantes; d) 15 (quinze) Vereadores, nos Municpios de mais de 50.000 (cinquenta mil) habitantes e de at 80.000 (oitenta mil) habitantes; e) 17 (dezessete) Vereadores, nos Municpios de mais de 80.000 (oitenta mil) habitantes e de at 120.000 (cento e vinte mil) habitantes; f) 19 (dezenove) Vereadores, nos Municpios de mais de 120.000 (cento e vinte mil) habitantes e de at 160.000 (cento sessenta mil) habitantes; g) 21 (vinte e um) Vereadores, nos Municpios de mais de 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes e de at 300.000 (trezentos mil) habitantes; h) 23 (vinte e trs) Vereadores, nos Municpios de mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes e de at 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes;
i) 25 (vinte e cinco) Vereadores, nos Municpios de mais de 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes e de at 600.000 (seiscentos mil) habitantes; j) 27 (vinte e sete) Vereadores, nos Municpios de mais de 600.000 (seiscentos mil) habitantes e de at 750.000 (setecentos cinquenta mil) habitantes; k) 29 (vinte e nove) Vereadores, nos Municpios de mais de 750.000 (setecentos e cinquenta mil) habitantes e de at 900.000 (novecentos mil) habitantes; l) 31 (trinta e um) Vereadores, nos Municpios de mais de 900.000 (novecentos mil) habitantes e de at 1.050.000 (um milho e cinquenta mil) habitantes; m) 33 (trinta e trs) Vereadores, nos Municpios de mais de 1.050.000 (um milho e cinquenta mil) habitantes e de at 1.200.000 (um milho e duzentos mil) habitantes; n) 35 (trinta e cinco) Vereadores, nos Municpios de mais de 1.200.000 (um milho e duzentos mil) habitantes e de at 1.350.000 (um milho e trezentos e cinquenta mil) habitantes; o) 37 (trinta e sete) Vereadores, nos Municpios de 1.350.000 (um milho e trezentos e cinquenta mil) habitantes e de at 1.500.000 (um milho e quinhentos mil) habitantes; p) 39 (trinta e nove) Vereadores, nos Municpios de mais de 1.500.000 (um milho e quinhentos mil) habitantes e de at 1.800.000 (um milho e oitocentos mil) habitantes; q) 41 (quarenta e um) Vereadores, nos Municpios de mais de 1.800.000 (um milho e oitocentos mil) habitantes e de at 2.400.000 (dois milhes e quatrocentos mil) habitantes; r) 43 (quarenta e trs) Vereadores, nos Municpios de mais de 2.400.000 (dois milhes e quatrocentos mil) habitantes e de at 3.000.000 (trs milhes) de habitantes; s) 45 (quarenta e cinco) Vereadores, nos Municpios de mais de 3.000.000 (trs milhes) de habitantes e de at 4.000.000 (quatro milhes) de habitantes; t) 47 (quarenta e sete) Vereadores, nos Municpios de mais de 4.000.000 (quatro milhes) de habitantes e de at 5.000.000 (cinco milhes) de habitantes; u) 49 (quarenta e nove) Vereadores, nos Municpios de mais de 5.000.000 (cinco milhes) de habitantes e de at 6.000.000 (seis milhes) de habitantes; v) 51 (cinquenta e um) Vereadores, nos Municpios de mais de 6.000.000 (seis milhes) de habitantes e de at 7.000.000 (sete milhes) de habitantes; w) 53 (cinquenta e trs) Vereadores, nos Municpios de mais de 7.000.000 (sete milhes) de habitantes e de at 8.000.000 (oito milhes) de habitantes; e x) 55 (cinquenta e cinco) Vereadores, nos Municpios de mais de 8.000.000 (oito milhes) de habitantes; ............................................................................................ ... "(NR) Art. 2 O art. 29-A da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte redao: "Art. 29-A.
.............................................................................. I - 7% (sete por cento) para Municpios com populao de at 100.000 (cem mil) habitantes; II - 6% (seis por cento) para Municpios com populao entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes; III - 5% (cinco por cento) para Municpios com populao entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes; IV - 4,5% (quatro inteiros e cinco dcimos por cento) para Municpios com populao entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (trs milhes) de habitantes; V - 4% (quatro por cento) para Municpios com populao entre 3.000.001 (trs milhes e um) e 8.000.000 (oito milhes) de habitantes; VI - 3,5% (trs inteiros e cinco dcimos por cento) para Municpios com populao acima de 8.000.001 (oito milhes e um) habitantes. ............................................................................................ .. "(NR) Art. 3 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgao, produzindo efeitos: I - o disposto no art. 1, a partir do processo eleitoral de 2008; e II - o disposto no art. 2, a partir de 1 de janeiro do ano subsequente ao da promulgao desta Emenda. Essa emenda trata do nmero de cadeiras de vereadores em Cmaras Municipais de Vereadores. Qual o problema sobre o nmero de cadeiras de vereadores? A Constituio estabelece um limite mnimo e um limite mximo. S que no disse exatamente qual o nmero de cadeiras dentro desse limite mnimo e mximo, ela s estabelece os limites. O que os municpios entendiam? Como a Constituio s estabelece limite mnimo e mximo, cabe a cada Lei Orgnica fixar exatamente o nmero, dentro desse limite. O que aconteceu? O MP comeou a entrar com vrias Aes Civis Pblicas dizendo que o Poder Constituinte Decorrente, o poder dos municpios de se autoconstituirem atravs das suas leis orgnicas, no teria um poder irrestrito nesse particular. Ou seja, as limitaes no seriam apenas nos limites mnimos e mximos, na verdade, a Lei Orgnica deveria reproduzir o clculo. Voc pegaria esse limite mnimo e mximo, veria a populao e a partir desse clculo chegaria a um nmero concreto de vereadores. Ento, segundo essa viso do MP, a Constituio j traria implicitamente, ela j daria os elementos pra ser feito o clculo e o n j seria extrado da prpria Constituio. No teria, portanto, nenhuma discricionariedade o legislador municipal em estabelecer esse nmero. Seria fruto da proporcionalidade da populao.
O STF referendou essa tese do MP. O STF falou que de fato, deveria se aplicar a proporcionalidade da populao. S que foi aprovada a EC 58/2009 que estabeleceu o contrrio, que no haveria necessidade de observar a proporcionalidade da populao. S que fez mais, no s disse que no haveria necessidade de observar a proporcionalidade do n da populao, como esse dispositivo questionado tinha aplicao retroativa. Disse que essa norma vale para as eleies de 2008, s que ela foi aprovada em 2009 a emendar. No s aumentou o nmero de cadeiras, mas buscou que esse novo nmero se aplicasse s eleies passadas. Nessa ADI no se questionou o aumento do nmero de cadeiras porque era uma emenda constitucional e no havia violao a clusula ptrea, ento, emenda constitucional podia de fato reverter a jurisprudncia do STF. O que se questionou foi a aplicao retroativa desse aumento do nmero de cadeiras. Foi essa tentativa espria de dar posse ao suplente. Isso o STF, com razo, primeiro foi uma liminar da Ministra Carmem Lucia referendada nesse julgado pelo Pleno, que entendeu que dar efeitos retroativos a essa emenda significaria violar o princpio da segurana jurdica. Isso de que maneira? Uma das dimenses fundamentais da segurana jurdica a aplicao das regras do jogo em vigor, a eleio se deu sob a gide da orientao do STF anterior que estabelecia x cadeiras. Essas foram as regras do jogo. Sempre que voc tenta mudar as regras do jogo com efeitos retroativos isso algo que evidentemente coloca em risco a segurana jurdica. O STF entendeu tambm que haveria violao a uma especificao da segurana jurdica que o princpio da anualidade eleitoral. Ta l no art. 16 da CF/8810. Pelo vocbulo leis so includas as emendas constitucionais, as leis em sentido lato que regulamentem o processo eleitoral, deve observar o princpio da anualidade, ou seja, elas s se aplicaro na eleio seguinte se elas tiverem pelo menos um ano de antecedncia em relao a essa eleio, seno no se aplica. Nesse caso, no s no se observou a anualidade, no era anterior a Constituio e menos de um ano mas era posterior a Constituio, era mais grave. bvio que a segurana jurdica tinha sido prejudicada, violada no caso. Na verdade, qual a situao hoje? A emenda 58 est em vigor, ela aumentou o nmero de cadeiras na Cmara dos Vereadores, s que essa emenda s se aplica na prxima eleio municipal. No teve efeito retroativo porque esse efeito retroativo foi expressamente invalidado pelo STF. 19) Ao Civil 2197 INFORMATIVO N 528
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 4, de 1993)
10
TTULO Lei Complementar 101/2000 e Limites de Gastos AC - 2197 O Tribunal referendou deciso proferida pelo Min. Celso de Mello, que deferira medida liminar, em ao cautelar, da qual relator, para suspender as limitaes impostas ao Distrito Federal, em especial ao seu Poder Executivo, quanto obteno de garantias diretas, indiretas e aval de outros entes e contratao de operaes de crdito em geral (Lei Complementar 101/2000, art. 23, 3, I, II e III). Na espcie, o Distrito Federal solicitara Secretaria do Tesouro Nacional do Ministrio da Fazenda autorizao para realizar operao de crdito com organizaes internacionais e bancrias, a qual fora indeferida ao fundamento de ter sido descumprida a Lei de Responsabilidade Fiscal no que se refere ao limite percentual de gastos do Poder Legislativo local. Entendeu-se que estariam presentes os requisitos autorizadores da concesso da medida liminar pleiteada. Considerou-se que a plausibilidade jurdica da pretenso encontraria fundamento em precedentes do Supremo, nos quais fixada a orientao de que o postulado da intranscendncia impede que sanes e restries de ordem jurdica superem a dimenso estritamente pessoal do infrator. Por sua vez, o periculum in mora estaria configurado porque a negativa da autorizao inviabilizaria a iminente obteno do crdito internacional que vem sendo negociado entre o BIRD e o Distrito Federal, que no disporia, em razo disso, dos necessrios recursos para implementao dos programas pretendidos, o que se daria em prejuzo manifesto a sua populao. Observou-se, ademais, que, no caso, o Distrito Federal teria se adstrito aos limites global e individuais estabelecidos nos artigos 19 e 20 da LC 101/2000, dispositivos declarados constitucionais pela Corte, e que, na verdade, haveria um conflito interno entre a Cmara Legislativa e o Tribunal de Contas do Distrito Federal. O Min. Joaquim Barbosa acompanhou a concluso do voto do relator por diverso fundamento. Precedentes citados: AC 2094 Referendo - MC/RR (DJE de 26.9.2008); AC 1857 Referendo - MC/SE (DJE de 21.5.2008); AC 1761 MC/AP (DJU de 30.8.2007); AC 2104 MC/RO (DJU de 4.8.2008); ADI 3756/DF (DJU de 19.10.2007). AC 2197 Referendo-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2008. (AC-2197) Esse aqui um caso interessante especialmente para os Estados. uma hiptese que acontece muito e gera prejuzos muito gravosos ao Estado. Eu inclusive atuei com um colega no Tributrio em um caso parecido. o seguinte: no caso, o Estado queria celebrar um contrato de financiamento internacional. Celebrar operaes de crdito com entidade de fomento e instituies financeiras internacionais. um contrato de financiamento internacional. Tem muito com BIRD, etc. Normalmente so valores vultosos. E a Lei de Responsabilidade Fiscal diz que se houver
gastos excessivos com pessoal, essas operaes de crdito no podem ser realizadas. O que aconteceu? A Unio, que tem que dar o aval necessrio pra esse tipo de operao de crdito internacional, se negou a dar o aval porque a Assemblia Legislativa e o Tribunal de Contas do Estado tinham extrapolado o limite de gastos com pessoal. O Tribunal de Contas e a Assemblia Legislativa tinham extrapolado gasto com pessoal, ele disse extrapolou, infelizmente a LRF clara em impedir celebrao em contratos de financiamento de crdito, no posso dar o aval. O governo que era o governo do CF antes da crise, entrou com essa ao. Primeira questo: competente o STF pra julgar essa ao em que o Distrito Federal solicita que a Unio d aval a uma operao de crdito internacional e a Unio se recusa? Vocs sabem que uma das hipteses de competncia originria do STF conflito entre entes federativos. Mas ser que qualquer conflito entre entes federativos que atrai a competncia do STF? Se uma escola pblica federal, se a UFRJ no paga... agora tudo foi privatizado, os exemplos so mais difceis. Digamos que servio e gua prestado por determinado Estado no privatizado, feito por empresa pblica estadual. A Universidade Federal no paga a conta de gua. Isso uma leading entre uma empresa pblica estadual e uma autarquia federal. H competncia originria do STF? Pela literalidade da CF/88 h porque a CF/88 fala apenas conflitos entre entes federativos. Tomem cuidado com essa hiptese de competncia originria do STF. Apesar da CF/88 falar apenas em conflito entre entes federativos, no basta que haja apenas um conflito, necessrio que esse conflito tenha um potencial de prejudicar o equilbrio federativo. O que conflito que tenha um potencial de prejudicar o equilbrio federativo? um conflito grave entre entes federativos. Que o STF chamado a atuar como rbitro final nesse conflito federativo. Essa competncia dada ao STF atribuiu ao STF essa funo de rbitro final de conflitos federativos. Ele faz um juzo da relevncia daquele conflito para o pacto federativos. Esse um caso que o STF reconheceu a sua competncia originria. um caso realmente em que o equilbrio federativo estava colocado em risco, era operao financeira de alto vulto, no era uma continha de gua, uma coisa de menos importncia. O STF reconheceu a sua competncia originria. E no mrito? Seria o caso de inviabilizar que o governo do DF recebesse uma operao de crdito em mbito internacional por dvidas, supostamente por rgos do poder legislativo superarem os valores Ed pagamento de pessoal no seu mbito interno? O STF determinou a realizao do emprstimo. Em outras palavras, o STF entendeu que inobservncias de limite com pessoal em rgos do legislativo no podem impedir que o Poder Executivo receba esses crditos porque o Executivo no tem ingerncia com os gastos com pessoal do poder legislativo. Ento ele seria punido por uma ato em relao ao qual ele no tem qualquer
responsabilidade e sequer possibilidade de correo. O governador no pode entrar no poder legislativo e sair exonerando detentor de cargo em comisso. Isso violaria a autonomia do poder legislativo. Como o poder executivo no teria ingerncia sobre essa questo, pela autonomia administrativa do poder legislativo, o STF determinou que a LRF no seria bice a que a Unio concedesse o seu aval a operaes de crdito internacionais. 20) ADPF 130 INFORMATIVO N 544 TTULO ADPF e Lei de Imprensa - 8 PROCESSO ADPF - 130 O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em argio de descumprimento de preceito fundamental proposta pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT para o efeito de declarar como no-recepcionado pela Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa v. Informativos 496, 518 e 541. Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que entendeu, em sntese, que a Constituio Federal se posicionou diante de bens jurdicos de personalidade para, de imediato, fixar a precedncia das liberdades de pensamento e de expresso lato sensu as quais no poderiam sofrer antecipado controle nem mesmo por fora do Direito-lei, inclusive de emendas constitucionais, sendo reforadamente protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer dos rgos de comunicao social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria conciliado, de forma contempornea, com a proibio do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio, ou profisso; a posteriori, com o direito de resposta e a reparao pecuniria por eventuais danos honra e imagem de terceiros, sem prejuzo, ainda, do uso de ao penal tambm ocasionalmente cabvel, nunca, entretanto, em situao de maior rigor do que a aplicvel em relao aos indivduos em geral. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30.4.2009. (ADPF130) A ADPF 130 foi quase um manifesto do Ministro Carlos Britto pela liberdade de imprensa. importante que vocs entendam alguns aspectos sobre a liberdade de imprensa. A liberdade de imprensa e liberdade de expresso so direitos de defesa ou direitos prestacionais. Em outras palavras: so direitos a prestaes estatais negativas ou positivas. Via de regra so direitos a prestaes estatais negativas. Basicamente a liberdade
de imprensa e de expresso, o direito do indivduo a no sofrer uma interferncia abusiva do Estado no exerccio desse direito. Em outras palavras: o direito de no sofrer censura, de no ser punido por opinies que venha a expressar. Tudo bem mas tem uma discusso super complexa acerca da possibilidade do Estado adotar medidas positivas que visem a regulamentar a liberdade de imprensa. Isso tem um livro de um professor de Yale chamado Owen Fiss que foi traduzido pelo Gustavo Binenbojm e pelo neto do Caio Mrio, chamado A ironia da liberdade de expresso. O Owen Fiss diz que o problema hoje da liberdade de expresso no o problema do cara que pe um banquinho na praa e comea a falar. O problema hoje de liberdade de expresso envolve a grande mdia. Quem tem mais ou menos a minha idade j lembra do clebre debate do Lula e do Collor que foi flagrantemente editado pela principal empresa de televiso em favor do Collor e desfavor do Lula. O que esse caso revela? Que as grandes empresas de comunicao tem um potencial de influencia a opinio pblica que pode ser decisivo, por exemplo, para uma eleio presidencial, que o evento poltico mais importante do pas. Ento, a partir dessa perspectiva alguns autores passam a destacar que a liberdade de imprensa um direito mas ela traz tambm deveres e pra zelar pelo cumprimento desses deveres importante que o Estado tome no apenas uma atuao passiva, omissiva, mas que o estado tambm atue positivamente, fiscalizando, punindo, multando, etc. S que h uma diviso na doutrina entre autores que defendem o aspecto mais negativo da liberdade de expresso, que a concepo chamada libertria da liberdade de expresso, que v a liberdade de expresso basicamente como um direito a no interferncia estatal, basicamente como no a censura. E foi essa posio adotada pelo Carlos Britto, por isso que eu queria contextualizar a discusso. A posio nesse caso foi uma posio libertria. A liberdade de expresso um direito negativo, no pode ter censura, esse um contedo bsico da liberdade de expresso. O Estado tem que ser inerte, tanto que ele falou que a nica hiptese de regulamentao da liberdade de expresso a auto regulamentao. O que ele quis dizer com isso? S pode a regulamentao da liberdade de expresso pela auto regulamentao? S as prprias empresas podem regulamentar as suas atividades, no o Estado. Se o Estado regulamentar, vai se imiscuir numa rea em que deve prevalecer a liberdade e no as normas estatais de carter coercitivo. Essa a natureza dos direitos de defesa? Alguns autores alemes falam que os direitos de defesa so normas de competncia negativa. O que esses autores querem dizer com normas de competncia negativa? uma rea em que prevalece a liberdade de cada um e no a coercitividade do Estado. Por exemplo, por que eu posso escolher uma determinada religio, votar em um determinado partido, quem escolhe isso sou eu e no o Estado? Porque essa uma rea que defesa a atuao do Estado, uma barreira que o Estado no pode entrar em que eu tenho que atuar de acordo com a minha conscincia e no como um governante diz como eu devo atuar. Essa viso libertria enfatiza esse aspecto. A liberdade de expresso como a rea imune a interferncia por parte do Estado.
E foi essa posio adotada pelo Ministro Carlos Britto, ento, essa posio, por exemplo, impede tentativas de regulamentao pelo Estado da liberdade de expresso. H alguns pases em que h agncias reguladoras de liberdade de expresso que visa exatamente se utilizar do sistema das agencias reguladores que um esquema que supostamente traz imparcialidade, traz expertise, pra que essa agencia reguladora consiga atuar como um terceiro imparcial em relao a governo, a donos de empresas de comunicao, aos usurios, etc. Isso no seria possvel, apesar de ser adotado em vrios pases, segundo o acrdo do Carlos Britto. Ele ao adotar essa posio libertria, ele reconheceu, e essa posio foi majoritria do STF, quanto ao resultado final, a no recepo integral da lei de imprensa. A lei de imprensa foi considerada no recepcionada e ele disse que aplica-se o direito comum pra controvrsias que venha a surgir e envolvam a liberdade de imprensa, o Cdigo Civil, Cdigo Penal, CPC, CPP, etc.. 21) Outro caso importante sobre liberdade de expresso caso Euwager. Vale a pena citar, apesar de ser mais antigo. S pra vocs conhecerem, o caso Euwager. O Euwager era editor de livros nazisitas, ele editava livros anti-semitas no sul. Ele vinha sofrendo uma ao penal por racismo por editar esses livros anti-semitas. Sustentavam vrias teses antisemitas, a tese revisonista, dizendo que o Holocausto no existiu. Teses anti-semitas no sentido e que os judeus seria uma raa inferior, etc. O caso Euwager traz uma discusso sobre o discurso do dio. So discursos que fomentam o dio. Dizer que os judeus formam uma raa inferior fomenta o dio. Assim como a Klux Klux Klan que diz que os negros formam uma raa inferior, fomenta o dio. Grupos neo-nazistas fomentam o dio. Perguntase: esse discurso do dio so protegidos pela liberdade de expresso? A posio na Suprema Corte Americana que sim. A Suprema Corte diz que no plano das idias voc pode defender qualquer coisa. O Estado no pode julgar o que pode ser defendido ou no. O problema o da ladeira escorregadia. O Estado comea a dizer que isso aqui pode ser defendido e isso aqui no pode, nenhum Governador gosta de ser criticado, de estendendo o que no pode ser sustentado e a liberdade de expresso acaba sendo prejudicada. O que voc no pode, segundo alguns autores, voc incitar a prtica de atos ilcitos. Vamos sair por a agredindo pessoas de uma determinada raa, isso evidentemente no est protegido pela liberdade de expresso. Mesmo que voc no v, que voc incite algum a fazer isso, j proibido. No caso Euwanger se adotou uma posio distinta da Suprema Corte Americana. No Brasil, a posio prevalecente nesse caso foi de que a liberdade de expresso no protege o chamado discurso do dio. Ao contrrio, as meras defesas de ideias que sejam racistas caracteriza em tese o crime de racismo. No est protegido pela liberdade de expresso. Um outro aspecto importante tratado na ADPF 130, que a ADPF da liberdade de expresso, foi uma questo que tambm tratada pela Suprema Corte Americana, que o chamado efeito resfriador do debate, que inclusive foi tratado expressamente pelo Ministro Carlos Britto. Diz o seguinte: se o judicirio comear a condenar muito os jornalistas e os
jornais por dano moral, por dano material, o jornal vai parar de investigar. Ou quebra ou investiga, no investiga. Ento, esse efeito resfriador do debate o efeito produzido por decises judiciais que condenam jornais e jornalistas a indenizaes por danos materiais e morais o efeito que essas indenizaes podem gerar de desestimular a atividade investigativa dos jornais. O Ministro Carlos Britto disse expressamente que isso teria que ser evitado. No que no se deva mais condenar jornalistas e jornal por dano material e moral, se houver dano material ou moral tem que haver indenizar. O que tem que haver um pouco cuidado do judicirio em evitar indenizaes astronmicas, descabidas, pra evitar que haja um desestmulo da atividade investigativa por parte dos jornais. 22) MS 27613 INFORMATIVO N 565 TTULO Cassao de Mandato e Cumprimento Imediato - 1 MS - 27613 O Tribunal, por maioria, concedeu mandado de segurana para determinar Mesa do Senado Federal que cumpra imediatamente a deciso da Justia Eleitoral, dando posse ao impetrante na vaga do Senador da Repblica cujo registro fora cassado por esta. Na espcie, a Justia Eleitoral cassara o diploma do parlamentar e de seus respectivos suplentes com fundamento no art. 41-A da Lei 9.504/97 (Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captao de sufrgio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou funo pblica, desde o registro da candidatura at o dia da eleio, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqenta mil Ufir, e cassao do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.). Contra essa deciso o Senador interpusera recurso ordinrio perante o TSE, ao qual no atribudo efeito suspensivo, e ajuizara ao cautelar, buscando obter esse efeito ao que decidido at que se julgasse o citado recurso ordinrio, tendo o TSE indeferido a medida cautelar. No obstante, a Mesa do Senado, mesmo aps comunicao dessas decises tanto a ela quanto ao Presidente dessa Casa Legislativa, decidira aguardar o trnsito em julgado do processo para declarar a perda do mandato do parlamentar, o que ensejara a presente impetrao. MS 27613/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 28.10.2009. (MS-27613) Outra questo que deu o que falar nesse segundo semestre no STF. Esse um caso em que a justia federal havia cassado o mandato de um Senador e a Mesa do Senado se negara a dar cumprimento a deciso, se negara a dar a posse do suplente e o argumento era de que a deciso ainda
no transitara em julgado porque a deciso do TSE foi alvejada por um recurso para o STF. O que disse o STF no julgamento desse recurso? Falou que a Mesa do Senado no tem competncia para deliberar sobre o momento do cumprimento da deciso. Se a deciso no foi adequada por um recurso que possua efeito suspensivo, ela produz sua plena eficcia, ento, a Mesa do Senado deve in continenti cumprir essa deciso e o cumprimento se d atravs da anulao do cumprimento daquele Senador cassado e a posse do suplente, que o STF determinou que fosse imediata. Esse caso teve muita repercusso porque o STF encarou essa postura da Mesa do Senado como uma negativa de cumprimento da sua deciso. 23) MS 26393 INFORMATIVO N 565 TTULO Anulao de Ascenso Segurana Jurdica Funcional: Devido Processo Legal e
MS MS 26404/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 29.10.2009. (MS26404) - 26393 O Tribunal concedeu dois mandados de segurana impetrados contra ato do Tribunal de Contas da Unio - TCU, consubstanciado em decises, proferidas em autos de tomada de contas da Empresa de Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, que determinaram o desfazimento, em 2006, de atos de ascenses funcionais ocorridos entre 1993 e 1995. Entendeu-se que o lapso temporal entre a prtica dos atos de ascenso sob anlise e a deciso do TCU impugnada superaria, em muito, o prazo estabelecido no art. 54 da Lei 9.784/99, o que imporia o reconhecimento da decadncia do direito da Administrao de rev-los. Reportou-se, ademais, orientao firmada pela Corte no julgamento do MS 24448/DF (DJE de 14.11.2007), no sentido de, aplicando o princpio da segurana jurdica, assentar ser de cinco anos o prazo para o TCU exercer o controle da legalidade dos atos administrativos. Considerou-se, por fim, no terem sido observados os princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, visto que a anulao dos atos de ascenso importara em grave prejuzo aos interesses dos impetrantes, os quais deveriam ter sido convocados para exercer sua defesa no processo de tomada de contas. Outros precedentes citados: MS 24268/MG (DJU de 17.9.2004); MS 26353/DF (DJU de 6.9.2007); MS 26782/DF (DJE de 17.12.2007). MS 26393/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 29.10.2009. (MS-26393) Essa deciso fica numa zona limtrofe entre o direito administrativo e o direito constitucional. Era o caso em que o TCU percebeu que houve uma ascenso funcional aps a CF/88. No sei se vocs conhecem esse instituto da ascenso funcional, era um instituto usado na Administrao Federal e a CF/88 impediu pela nova abrangncia da regra do concurso pblico.
Antigamente o concurso pblico era exigvel para o primeiro cumprimento em cargo pblico. O sujeito podia passar no concurso para um cargo e chegar ao final daquela carreira e sofrer uma ascenso em face da carreira superior. A redao atual do art. 37, II exige um concurso especfico para as complexidades do cargo, ou emprego. Segundo o entendimento majoritrio do STF, a possibilidade de ascenso funcional no foi recepcionada pela nova redao, mais abrangente, da regra do concurso pblico. Ento, voc no pode passar de uma carreira pra outra, voc tem que fazer concurso para cada carreira, de acordo com as complexidades das atribuies daquela carreira. S que nesse caso houve uma ascenso posterior a CF/88, portanto, invlida. S que o TCU s invalidou a ascenso, mais de cinco anos aps a efetivao dessa ascenso. E o STF invalidou a anulao da ascenso pelo TCU porque entendeu que teria havido a decadncia do poder da administrao anular os seus prprios atos. Teria havido a decadncia da prerrogativa da autotutela. Aplicou a nova lei do processo administrativo federal, Lei 9784/99, que estabelece o prazo de cinco anos para o exerccio do poder-dever de autotutela, que o poder da administrao anular com seus prprios atos quando verifica a sua ilegalidade. Deu aqui uma proteo forte ao princpio da confiana, da segurana jurdica, e mais frgil ao princpio da legalidade. Enfatizou nesse caso a confiana e a segurana jurdica em detrimento da legalidade. Inclusive caiu na prova especfica agora da PGE em Constitucional uma pergunta que era exatamente sobre a ponderao entre legalidade e segurana jurdica. 24) AGRG ADI 4071 EMENTA Agravo regimental. Ao direta de inconstitucionalidade manifestamente improcedente. Indeferimento da petio inicial pelo Relator. Art. 4 da Lei n 9.868/99. 1. manifestamente improcedente a ao direta de inconstitucionalidade que verse sobre norma (art. 56 da Lei n 9.430/96) cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, mesmo que em recurso extraordinrio. 2. Aplicao do art. 4 da Lei n 9.868/99, segundo o qual "a petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator". 3. A alterao da jurisprudncia pressupe a ocorrncia de significativas modificaes de ordem jurdica, social ou econmica, ou, quando muito, a supervenincia de argumentos nitidamente mais relevantes do que aqueles antes prevalecentes, o que no se verifica no caso. 4. O amicus curiae somente pode demandar a sua interveno at a data em que o Relator liberar o processo para pauta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ADI 4071 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2009, DJe-195 DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 1610-2009 EMENT VOL-02378-01 PP-00085)
E uma outra deciso que eu gostaria de tratar com vocs uma deciso controvertida que eu particularmente no concordo, acho uma deciso errada. Mas a minha funo aqui mais descritiva do que propriamente prescritiva. O Barroso que diz que a diferena da minha opinio para a dos Ministros do STF que a deles transita em julgado, a minha no. Foi relatada pelo Ministro Menezes Direito. Disse ele: manifestamente improcedente a Ao Direta que verse sobre norma cuja constitucionalidade foi expressamente declarada pelo Plenrio do STF mesmo que em recurso extraordinrio. Olhem o que o Ministro disse: se o STF j reconheceu que a lei constitucional, mesmo em controle incidental, recurso extraordinrio, manifestamente inadmissvel Adin. Ele disse que manifestamente inadmissvel pra ele negar monocraticamente a Adin. Tem um permissivo na Lei 986811 que diz que em casos de manifesta inadmissibilidade o prprio relator pode negar seguimento Adin. Isso altamente questionvel tecnicamente, mas que reflete uma tendncia prtica do STF que esse desfazimento das fronteiras entre o controle incidental e o controle abstrato. Hoje cada vez mais o controle abstrato mais concreto e o controle concreto mais abstrato. Qual era a grande diferena do controle abstrato para o controle concreto? Eram os efeitos. Os efeitos do controle abstrato eram erga omnes e do controle concreto inter partes. Esse era o grande efeito prtico da deciso. O que o STF decidia em RE s vinculava as partes do processo. Se decidia em Adin, vinculava todo mundo. S que hoje, tem a Smula Vinculante, que controle incidental mas os efeitos no so inter partes, so vinculantes. E mais do que a Smula Vinculante, tem a sistemtica da Repercusso Geral em que o efeito no propriamente vinculante, quase isso. o efeito que fica no meio termo, entre o vinculante e o inter partes. Alguns chamam de efeito vinculante em sentido fraco, outros falam em efeito normativo intermedirio, expresso que a Patrcia Perrone, por exemplo usa. Por que um pouco diferente? Porque se o STF profere uma deciso com efeito vinculante, declara uma lei inconstitucional em Adin, se qualquer juiz ou tribunal aplicar aquela lei declarada inconstitucional, cabe reclamao por descumprimento da deciso do STF. Se o STF declara uma lei em RE onde foi reconhecida a repercusso geral, h possibilidade do rgo que proferiu a deciso recorrida no se retratar. Se ele pode no se retratar e manter a sua deciso, ele no est obrigado a seguir a deciso do STF, se no ele no teria a opo de se retratar ou no, concorda? Nesse sentido o efeito vinculante tem sentido leve, um efeito mais fraco do que o efeito vinculante em sentido prprio. Mas um efeito que no meramente inter partes porque aquela deciso repercute efeito pra pessoas que no so partes do processo em que a deciso foi proferida.
Art. 4o A petio inicial inepta, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator.
11
Ento, o que essa deciso do Ministro Menezes Direito revela? Revela que hoje h uma tendncia cada vez maior de aproximao das decises quanto aos efeitos. Quando h reconhecida a repercusso geral, os efeitos no so apenas inter partes, j so mais amplos. Por isso, ao meu ver, apesar de tecnicamente a deciso ser errada, eu acho que ela se justifica hoje mais de forma pragmtica do que de forma terica. Como os efeitos so muito prximos no controle incidental e no controle abstrato, se o STF j decidiu em um de uma forma, no precisa do outro meio. Se os efeitos fosse diferentes no precisaria. Se os efeitos fossem meramente inter partes o STF no ia dizer que a Adin era manifestamente incabvel, que a Adin daria efeitos gerais. S que como a deciso j tem um efeito geral, mais amplo que o inter partes, acho que esse o fundamento dessa deciso. O STF decidiu em RE reconhecendo a repercusso geral, vinculando outras pessoas que no as partes do processo, pra que Adin? S que tecnicamente as modalidades de controle so diferentes. Uma coisa controle incidental e outra coisa controle abstrato. 25) ADI 4298 EMENTAS: 1. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI. Petio inicial. Emenda antes do julgamento do pedido de liminar. Admissibilidade. Revogao da lei originalmente impugnada. Lei nova que, na pendncia do processo, reproduziria normas inconstitucionais da lei revogada. Aproveitamento das causas de pedir. Economia processual. Em ao direta de inconstitucionalidade, admite-se emenda da petio inicial antes da apreciao do requerimento de liminar, quando tenha por objeto lei revogadora que reproduz normas argidas de inconstitucionais da lei revogada na pendncia do processo. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Lei n 2.154/2009, do Estado do Tocantins. Eleio de Governador e Vice-Governador. Hiptese de cargos vagos nos dois ltimos anos de mandato. Eleio indireta pela Assemblia Legislativa. Votao nominal e aberta. Constitucionalidade aparente reconhecida. Reproduo do disposto no art. 81, 1, da CF. No obrigatoriedade. Exerccio da autonomia do Estado-membro. Liminar indeferida. Precedente. Em sede tutela antecipada em ao direta de inconstitucionalidade, aparenta constitucionalidade a lei estadual que prev eleio pela Assemblia Legislativa, por votao nominal e aberta, para os cargos de Governador e Vice-Governador, vagos nos dois ltimos anos do mandato. (ADI 4298 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 07/10/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 2711-2009 EMENT VOL-02384-01 PP-00093) Eu separei essa deciso porque revela uma mudana de orientao do STF. Essas questes de mudana de orientao vocs tem que ficar muito atentos. Isso muito cobrado em prova, principalmente CESPE, mas no s CESPE, que pra saber se o candidato est atento a ltima jurisprudncia do STF. Ento, quando tem um caso muito relevante ou ento quando o STF muda de opinio, costuma ser perguntado pra saber se
vocs est atento, se voc ainda tem a jurisprudncia passada ou se voc j se atualizou. Esse aqui um caso de mudana importante de orientao do STF. A hiptese diz respeito a eleio indireta para o Chefe do Poder Executivo. O art. 81, 112 da CF/88 estabelece normas sobre a eleio direta para Presidente da Repblica quando ocorrer a vacncia nos dois ltimos anos do mandato. Se os cargos de Presidente e Vice-Presidente ficam vagos nos dois ltimos anos do mandato, h uma eleio direta feita pelo Congresso Nacional para o cargo de Presidente. Isso s ocorre se a vacncia ocorrer nos dois ltimos anos do mandato. a nica hiptese de eleio indireta para Presidente da Repblica prevista na Constituio de 1988. O que se discutia aqui era se essa norma era ou no uma norma de aplicao obrigatria nos Estados. Em outras palavras: se aplica ou no o princpio da simetria, que obriga que a ordem jurdica estadual siga o mesmo padro da ordem jurdica federal quanto a essa questo, eleio para Presidente da Repblica? O STF sempre entendeu que sim, que a lgica da eleio indireta para Presidente da Repblica se aplicaria a Governadores de Estado por simetria, s que nesse caso, a ADI 4298, Relator Peluso, o STF entendeu oposto. O STF entendeu na ADI 4298 que no ser aplicaria o princpio da simetria, ou seja, a Constituio do Estado poderia divergir da Constituio Federal no que tange a eleio indireta pra Governador de Estado caso ocorresse a vacncia dos cargos de Governador e de Vice-Governador. Isso na verdade reflete uma tendncia maior do STF. O STF tem uma viso muito elstica do princpio da simetria. O STF na dvida acha que se aplica a simetria, disso resulta que quase toda Constituio, segundo a jurisprudncia do STF, seja aplicada por simetria s ordens jurdicas estaduais. Isso gerou o fenmeno da banalizao das Constituies Estaduais. Se a Constituio Estadual serve basicamente pra reproduzir a Constituio Federal, qual a relevncia prtica dela? Tem importncia prtica muito pequena. Parece que o STF, j houve alguma decises em que essa deciso foi problematizada, o STF est comeando a rever essa interpretao elstica do princpio da simetria, est comeando a pinar casos em que ele se faz essa pergunta: ser que realmente importante afirmar a obrigatoriedade dessa norma da Constituio Federal para a Constituio do Estado? Ou ser que no h mal nenhum para o federalismo autorizar que constituinte estadual estabelea uma norma diversa? Esse foi o primeiro caso importante dessa tendncia. importante que vocs consigam ver em perspectiva, o contexto que est por trs, pra vocs verem que apenas uma mudana que revela algo mais profundo da jurisprudncia do STF. Foi uma deciso por maioria e no unnime. 26)
12
RMS 27920
1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL. ELABORAO DE LISTA TRPLICE PARA PREENCHIMENTO DE VAGA DESTINADA AOS ADVOGADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA [ART. 104, II C/C ART. 94 DA CB/88]. DEVER-PODER DO TRIBUNAL SUPERIOR. REJEIO DE LISTA SXTUPLA ENCAMINHADA PELO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. POSSIBILIDADE. HIPTESE DIVERSA DA QUE ALUDE O INCISO X DO ARTIGO 93 DA CONSTITUIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Constituio determina que um tero dos Ministros do Superior Tribunal de Justia seja nomeado dentre "advogados e membros do Ministrio Pblico Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente, indicados na forma do art. 94". 2. A elaborao da lista trplice pelo STJ compreende a ponderao de dois requisitos a serem preenchidos pelos advogados incluveis na tera parte de que se cuida [notrio saber jurdico e reputao ilibada] e a verificao de um fato [mais de dez anos de efetiva atividade profissional]. Concomitantemente, a escolha de trs nomes tirados da lista sxtupla indicada pela Ordem dos Advogados Brasileiros. 3. O Superior Tribunal de Justia est vinculado pelo dever-poder de escolher trs advogados cujos nomes comporo a lista trplice a ser enviada ao Poder Executivo. No se trata de simples poder, mas de funo, isto , deverpoder. Detm o poder de proceder a essa escolha apenas na medida em que o exera a fim de cumprir o dever de a proceder. Pode, ento, fazer o quanto deva fazer. Nada mais. 4. Essa escolha no consubstancia mera deciso administrativa, daquelas a que respeita o artigo 93, X, da Constituio, devendo ser apurada de modo a prestigiar-se o juzo dos membros do tribunal quanto aos requisitos acima indicados, no cumprimento do deverpoder que os vincula, atendida inclusive a regra da maioria absoluta. 5. Nenhum dos indicados obteve a maioria absoluta de votos, consubstanciando-se a recusa, pelo Superior Tribunal de Justia, da lista encaminhada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Recurso ordinrio improvido. (RMS 27920, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 06/10/2009, DJe-228 DIVULG 03-12-2009 PUBLIC 04-12-2009 EMENT VOL-02385-02 PP-00244) Esse outro caso que deu o que falar, foi a rejeio do STJ da lista de candidatos apresentados pela OAB para ocupar o cargo de Ministro do STJ pelo Quinto Constitucional. O que se discutia era a validade de uma norma interna do STJ que estabelecia a obrigatoriedade do Tribunal em aprovar a indicao da OAB pela maioria absoluta dos membros do seu quadro. A OAB negava a validade dessa norma porque dizia, olha, o Quinto Constitucional cabe OAB a indicao e no ao STJ. S que o STF no entendeu dessa forma. O STF entendeu que a indicao para o Quinto Constitucional um ato complexo e que seria fundamental o concurso da vontade do STJ. E no h nenhuma ilegalidade, inconstitucionalidade, essa norma do STJ que diga que a deliberao do STJ por maioria absoluta. Como no houve o atingimento desse quorum, no havia como o STJ indicar determinado candidato ao Presidente da Repblica para fins de
nomeao. A lista teria que ser, portanto, refeita e deveria haver nova deliberao no STJ. 27) RE 405386
PROCESSO RE - 405386 ARTIGO A Turma retomou julgamento de recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que, em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico estadual, considerara imoral e lesiva ao patrimnio pblico a Lei municipal 825/86, a qual instituiu penso vitalcia a viva de exprefeito, e condenara solidariamente o prefeito que sancionara a lei, os vereadores que a aprovaram e a viva a restituir ao errio os valores recebidos. Sustenta-se, na espcie, ofensa aos seguintes artigos da Constituio: a) 5, XXXVI, haja vista ao popular com o objetivo de anular a referida lei, julgada extinta com exame de mrito; b) 29, VIII, tendo em conta a inviolabilidade dos vereadores pelas opinies que proferem no exerccio de suas funes; c) 102, I, a, por ter o acrdo recorrido declarado a nulidade da lei municipal; e d) 129, III, em razo da ilegitimidade do Ministrio Pblico para figurar no plo ativo de ao civil pblica em que se pretende o ressarcimento de dano ao errio em face da prtica de improbidade do administrador v. Informativo 432. RE 405386/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 29.9.2009. (RE-405386) INFORMATIVO N 561 TTULO Penso Vitalcia a Viva de Ex-Prefeito - 4 PROCESSO RE - 405386 ARTIGO O Min. Eros Grau, em voto-vista, iniciou divergncia e deu provimento ao recurso. Inicialmente, observou que a Lei municipal 825/86, embora materialmente consubstancie um ato administrativo, na realidade configura uma lei-medida, lei apenas em sentido formal, lei que no norma jurdica dotada de generalidade e abstrao, que no constitui preceito primrio no sentido de que se impe por fora prpria, autnoma , algo anlogo ao que a Constituio prev no seu art. 37, XIX e XX (ato administrativo especial). Da a impropriedade de se afirmar, no caso, violao do princpio da moralidade. Em seguida, asseverou que este princpio haveria de ser encontrado no interior do prprio
direito, at porque a sua contemplao no poderia conduzir substituio da tica da legalidade por qualquer outra. Destacou que o sistema jurdico tem de recusar a invaso de si prprio por regras estranhas a sua eticidade prpria, advindas das vrias concepes morais ou religiosas presentes na sociedade civil. Nesse sentido, frisou que o questionamento da moralidade da Administrao estaria confinado nos lindes do desvio de poder ou de finalidade e que qualquer controvrsia para alm desses limites estaria sendo postulada no quadro da legalidade pura e simples. Destarte, concluiu que a concesso viva de penso vitalcia equivalente a 30% dos vencimentos de prefeito no consubstanciaria desvio de poder ou de finalidade. Aduziu, por outro lado, que ou se deve aceitar a existncia, no caso, de lei em sentido formal lei inserida no ordenamento jurdico local a incidir o art. 29, VIII, da CF ou tratar a concesso da penso sob anlise absolutamente como ato administrativo. Evidenciou ser descabida a sujeio da lei municipal de que se cuida incidncia do disposto no art. 37 da CF/88, dado que a Lei municipal de 1986, no podendo esse dispositivo retroagir para acolh-la. Salientou, ademais, que esta Corte j se manifestou no sentido da constitucionalidade das chamadas penses especiais. RE 405386/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 29.9.2009. (RE-405386) TTULO Penso Vitalcia a Viva de Ex-Prefeito - 5 PROCESSO RE - 405386 ARTIGO Mencionou, ainda, no visualizar nas condutas de integrao do processo legislativo desvio de poder ou de finalidade, menos ainda uma arbitrariedade legislativa, na medida em que a lei municipal de que se trata no seria expresso da vontade pura e simples do Legislativo local, encontrando base material de apoio na Constituio (art. 3, I). Assentou, tambm, que a concesso de penses especiais em situaes anlogas examinada seria corriqueira, sem que essa prtica tenha sido concebida como expressiva de arbitrariedade ou de desvio de poder ou de finalidade. No tocante imunidade parlamentar dos vereadores por suas opinies, palavras e votos (CF, art. 29, VIII), no vislumbrou como possa um vereador praticar delito contra a honra ao votar alguma deliberao na Cmara Municipal. Entendeu que, na presente situao, a inviolabilidade dos vereadores por seus votos afastaria a responsabilizao indenizatria solidria, com imposio da devoluo ao errio do recebido. Aps, pediu vista o Min. Cezar Peluso. RE 405386/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 29.9.2009. (RE-405386)
Esse caso um princpio de reverso de jurisprudncia porque h um voto de um Ministro em sentido contrrio e est com pedido de vista. Qual a discusso aqui? de aposentadoria e penso para Prefeito, no s Prefeito, Chefe do Poder Executivo e para os seus parentes. O que aconteceu? A maioria dos Estados e Municpios tinha em suas previses legais que dizia que o sujeito que exercia cargo de Chefe do Executivo por um mandato ou dois mandatos, tinha direito a aposentaria integral. E os seus parentes, a penso. O Ministrio Pblico comeou a questionar essas normas luz da moralidade administrativa. O sujeito vai ficar quatro anos exercendo o cargo com uma contribuio evidentemente nfima, contribui por quatro anos e depois recebe a aposentaria por, sei l, 40 anos. Isso violaria a moralidade administrativa. O STF acolheu essa tese. Olha, proventos e penso, pra ex-detentores de cargos de Chefe do Executivo viola a moralidade administrativa porque no h nenhuma possibilidade de equilbrio atuarial entre contribuio e o custeio a cargo do Estado. A equao muito desequilibrada, evidentemente em desfavor do errio. Por esse motivo, havia a tese de que violava a moralidade administrativa. Nesse caso era uma hiptese que a lei estabelecia que a penso seria equivalente apenas a 30% dos vencimentos e o caso no era nem aposentadoria e sim de penso para a sua esposa, correspondente a 30% dos vencimentos do Prefeito. O relator do caso que foi a Ministra Elen, alias a Elen aplicou o entendimento anterior, o Eros Grau em voto de vista props a reverso da jurisprudncia dizendo que nesse caso o legislador atuou com razoabilidade. Fixar o valor de 30% dos vencimentos do Prefeito era um valor razovel que no se pode dizer, segundo Eros Grau, atentatria a moralidade administrativa. S que a gente tem que acompanhar pra saber se o entendimento do Eros Grau vai prevalecer ou ao contrrio, o STF vai resolver manter a sua orientao anterior. 28) MS 28150 INFORMATIVO N 561 TTULO TCU - Trnsito em Julgado - Oponibilidade - Princpio da Segurana Jurdica (Transcries) MS - 28150 TCU - Trnsito em Julgado - Oponibilidade - Princpio da Segurana Jurdica (Transcries) MS 28150 - MC/DF* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: DECISO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INTEGRAL OPONIBILIDADE DESSE ATO ESTATAL AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. CONSEQENTE IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIO, NA VIA
ADMINISTRATIVA, DA AUTORIDADE DA COISA JULGADA. EXISTNCIA, AINDA, NO CASO, DE OUTRO FUNDAMENTO CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTE: O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. A BOA-F E A PROTEO DA CONFIANA COMO PROJEES ESPECFICAS DO POSTULADO DA SEGURANA JURDICA. MAGISTRIO DA DOUTRINA. SITUAO DE FATO J CONSOLIDADA NO PASSADO QUE DEVE SER MANTIDA EM RESPEITO BOA-F E CONFIANA DO ADMINISTRADO, INCLUSIVE DO SERVIDOR PBLICO. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM TAL CONTEXTO, DAS SITUAES CONSTITUDAS NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA. PRECEDENTES. DELIBERAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO QUE IMPLICA SUPRESSO DE PARCELA DOS PROVENTOS DO SERVIDOR PBLICO. CARTER ESSENCIALMENTE ALIMENTAR DO ESTIPNDIO FUNCIONAL. PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - O Tribunal de Contas da Unio no dispe, constitucionalmente, de poder para rever deciso judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557) nem para determinar a suspenso de benefcios garantidos por sentena revestida da autoridade da coisa julgada (RTJ 194/594), ainda que o direito reconhecido pelo Poder Judicirio no tenha o beneplcito da jurisprudncia prevalecente no mbito do Supremo Tribunal Federal, pois a res judicata em matria civil s pode ser legitimamente desconstituda mediante ao rescisria. Precedentes. - Os postulados da segurana jurdica, da boa-f objetiva e da proteo da confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo tico, social e jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, mesmo as de direito pblico (RTJ 191/922, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidncia desses mesmos princpios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou rgos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situaes administrativas j consolidadas no passado. - A fluncia de longo perodo de tempo culmina por consolidar justas expectativas no esprito do administrado e, tambm, por incutir, nele, a confiana da plena regularidade dos atos estatais praticados, no se justificando ante a aparncia de direito que legitimamente resulta de tais circunstncias a ruptura abrupta da situao de estabilidade em que se mantinham, at ento, as relaes de direito pblico entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Pblico, de outro. Doutrina. Precedentes. DECISO: Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado com o objetivo de questionar a validade jurdica de deliberao emanada da 2 Cmara do E. Tribunal de Contas da Unio consubstanciada no Acrdo n 1.591/2007 - mantido pelo Acrdo n 1.024/2009 e pelo Acrdo n 3.270/2009 -, em julgamento que considerou (...) ilegal a incidncia de adicional de tempo de servio sobre toda a remunerao, ainda que atribudo por sentena judicial anterior edio da Lei 8.112/90 (fls. 28). Embora concedida, em 25/06/1996 (fls. 78), a aposentadoria impetrante, o E. Tribunal de Contas da Unio somente veio a apreciar-lhe a
legalidade em 19/06/2007 (fls. 31), ou seja, quase 11 (onze) anos aps o deferimento administrativo de tal benefcio. Passo a examinar a postulao cautelar ora deduzida na presente sede mandamental. E, ao faz-lo, entendo, em juzo de estrita delibao, que se reveste de plausibilidade jurdica a pretenso que a ora impetrante formulou nesta sede processual. A anlise da questo versada no presente writ revela que um dos fundamentos em que se apia a pretenso mandamental em exame tem o beneplcito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, em diversos casos, tem reconhecido, quer em decises monocrticas, quer em julgamentos colegiados, ser integralmente oponvel, ao E. Tribunal de Contas da Unio, a autoridade da coisa julgada, cuja eficcia subordinante, desse modo, no poder ser transgredida por qualquer rgo estatal, inclusive pela prpria Corte de Contas (MS 23.758/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES - MS 24.529-MC/DF, Rel. Min. EROS GRAU MS 24.569-MC/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - MS 24.939MC/DF, Rel. Min. CARLOS BRITTO - MS 25.460/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - MS 26.086/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MS 26.088-MC/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES MS 26.132-MC/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - MS 26.156MC/DF, Rel. Min. CRMEN LCIA - MS 26.186-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MS 26.228-MC/DF, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - MS 26.271-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MS 26.387/DF, Rel. Min. EROS GRAU - MS 26.408/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - MS 26.443-MC/MA, Rel. Min. CRMEN LCIA - MS 27.374-MC/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - MS 27.551-MC/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI - MS 27.575MC/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE - MS 27.649/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO - MS 27.732-MC/DF, Rel. Min. CRMEN LCIA, v.g.): MANDADO DE SEGURANA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. APOSENTADORIA. REGISTRO. VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENA TRANSITADA EM JULGADO. DISSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DETERMINAO AUTORIDADE ADMINISTRATIVA PARA SUSPENDER O PAGAMENTO DA PARCELA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Vantagem pecuniria includa nos proventos de aposentadoria de servidor pblico federal, por fora de deciso judicial transitada em julgado. Impossibilidade de o Tribunal de Contas da Unio impor autoridade administrativa sujeita sua fiscalizao a suspenso do respectivo pagamento. Ato que se afasta da competncia reservada Corte de Contas (CF, artigo 71, III). 2. Ainda que contrrio pacfica jurisprudncia desta Corte, o reconhecimento de direito coberto pelo manto da res judicata somente pode ser desconstitudo pela via da ao rescisria. Segurana concedida. (MS 23.665/DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA, Pleno - grifei) V-se, pois, que o E. Tribunal de Contas da Unio no dispe, constitucionalmente, de poder para rever deciso judicial transitada em julgado (RTJ 193/556-557, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), nem para determinar a suspenso de benefcios garantidos por sentena impregnada da autoridade da coisa julgada (AI 471.430-AgR/DF, Rel. Min. EROS GRAU), ainda
que o direito reconhecido pelo Poder Judicirio no tenha o beneplcito da jurisprudncia prevalecente no mbito do Supremo Tribunal Federal, pois a res judicata em matria civil s pode ser legitimamente desconstituda mediante ao rescisria: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO. SERVIDOR PBLICO: VANTAGEM DEFERIDA POR SENTENA JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. TRIBUNAL DE CONTAS: DETERMINAO NO SENTIDO DA EXCLUSO DA VANTAGEM. COISA JULGADA: OFENSA. CF, art. 5, XXXVI. ....................................................... II. - Vantagem pecuniria, incorporada aos proventos de aposentadoria de servidor pblico, por fora de deciso judicial transitada em julgado: no pode o Tribunal de Contas, em caso assim, determinar a supresso de tal vantagem, por isso que a situao jurdica coberta pela coisa julgada somente pode ser modificada pela via da ao rescisria. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - (...) Mandado de Segurana conhecido e deferido relativamente ao servidor atingido pela deciso do TCU. (RTJ 194/594, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno - grifei) H, tambm, nesta impetrao, outro fundamento que me parece relevante e que se apia no princpio da segurana jurdica, considerado o decurso, na espcie, de quase 11 (onze) anos entre o ato concessivo da aposentadoria (25/06/1996 - fls. 78) e a deciso do Tribunal de Contas da Unio (19/06/2007 - fls. 31), que considerou (...) ilegal o ato de aposentadoria da Requerente, em virtude da percepo da Gratificao Adicional por Tempo de Servio sobre o total de sua remunerao (fls. 03). A fluncia de to longo perodo de tempo culmina por consolidar justas expectativas no esprito do administrado, servidor aposentado, e, tambm, por incutir, nele, a confiana da plena regularidade dos atos estatais praticados, no se justificando ante a aparncia de direito que legitimamente resulta de tais circunstncias a ruptura abrupta da situao de estabilidade em que se mantinham, at ento, as relaes de direito pblico entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Pblico, de outro. Cumpre observar, neste ponto, que esse entendimento que reconhece que o decurso do tempo pode constituir, ainda que excepcionalmente, fator de legitimao e de estabilizao de determinadas situaes jurdicas encontra apoio no magistrio da doutrina (ALMIRO DO COUTO E SILVA, Princpios da Legalidade e da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no Estado de Direito Contemporneo, in RDP 84/46-63; WEIDA ZANCANER, Da Convalidao e da Invalidao dos Atos Administrativos, p. 73/76, item n. 3.5.2, 3 ed., 2008, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 99/101, item n. 2.3.7, 34 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 87, item n. 77, e p. 123/125, item n. 27, 26 ed., 2009, Malheiros; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 87/88, item n. 3.3.15.4, 22 ed., 2009, Atlas; MARAL JUSTEN FILHO, Curso de Direito
Administrativo, p. 1.097/1.100, itens ns. XVII.1 a XVII.3.1, 4 ed., 2009, Saraiva; GUSTAVO BINENBOJM, Temas de Direito Administrativo e Constitucional, p. 735/740, itens ns. II.2.2 a II. 2.2.2, 2008, Renovar; RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, Curso de Direito Administrativo, p. 78/94, itens ns. 8 a 8.4, 2008, Podium; LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo, p. 257/260, itens ns. 3.2 a 4, 9 ed., 2008, Malheiros; MATEUS EDUARDO SIQUEIRA NUNES BERTONCINI, Princpios de Direito Administrativo Brasileiro, p. 178/180, item n. 4.5.7, 2002, Malheiros; SRGIO FERRAZ, O princpio da segurana jurdica em face das reformas constitucionais, in Revista Forense, vol. 334/191-210; RICARDO LOBO TORRES, A Segurana Jurdica e as Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, p. 429/445, in Princpios e Limites da Tributao, coordenao de Roberto Ferraz, 2005, Quartier Latin, v.g.). A essencialidade do postulado da segurana jurdica e a necessidade de se respeitarem situaes consolidadas no tempo, amparadas pela boa-f do cidado (seja ele servidor pblico, ou no), representam fatores a que o Judicirio no pode ficar alheio, como resulta da jurisprudncia que se formou no Supremo Tribunal Federal: Ato administrativo. Seu tardio desfazimento, j criada situao de fato e de direito, que o tempo consolidou. Circunstncia excepcional a aconselhar a inalterabilidade da situao decorrente do deferimento da liminar, da a participao no concurso pblico, com aprovao, posse e exerccio. (RTJ 83/921, Rel. Min. BILAC PINTO - grifei) Essa orientao jurisprudencial (RTJ 119/1170), por sua vez, vem de ser reafirmada, por esta Suprema Corte, em sucessivos julgamentos: Mandado de Segurana. 2. Acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Prestao de Contas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO. Emprego Pblico. Regularizao de admisses. 3. Contrataes realizadas em conformidade com a legislao vigente poca. Admisses realizadas por processo seletivo sem concurso pblico, validadas por deciso administrativa e acrdo anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concesso da liminar no mandado de segurana. 5. Obrigatoriedade da observncia do princpio da segurana jurdica enquanto subprincpio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situaes criadas administrativamente. 6. Princpio da confiana como elemento do princpio da segurana jurdica. Presena de um componente de tica jurdica e sua aplicao nas relaes jurdicas de direito pblico. 7. Concurso de circunstncias especficas e excepcionais que revelam: a boa-f dos impetrantes; a realizao de processo seletivo rigoroso; a observncia do regulamento da Infraero, vigente poca da realizao do processo seletivo; a existncia de controvrsia, poca das contrataes, quanto exigncia, nos termos do art. 37 da Constituio, de concurso pblico no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstncias que, aliadas ao longo perodo de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contrataes dos impetrantes. 9. Mandado de Segurana deferido. (RTJ 192/620-
621, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei) 1. LEGITIMIDADE. Passiva. Mandado de segurana. Autoridade tida por coatora. Penso previdenciria. Cancelamento. Ato determinado em acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Legitimao passiva exclusiva deste. Execuo por parte do Gerente Regional de Administrao do Ministrio da Fazenda. Irrelevncia. Autoridade tida por coatora, para efeito de mandado de segurana, a pessoa que, in statu assertionis, ordena a prtica do ato, no o subordinado que, em obedincia, se limita a executar-lhe a ordem. 2. MANDADO DE SEGURANA. Penso previdenciria. Cancelamento. Ato determinado em acrdo do Tribunal de Contas da Unio. Conhecimento pelo interessado que no participou do processo. Data da cincia real, no da publicao oficial. Ao ajuizada dentro do prazo. Decadncia no consumada. Preliminar repelida. Precedentes. No processo administrativo do Tribunal de Contas da Unio, em que a pessoa prejudicada pela deciso no foi convidada a defender-se, contase o prazo para ajuizamento de mandado de segurana a partir da cincia real do ato decisrio, no de sua publicao no rgo oficial. 3. SERVIDOR PBLICO. Vencimentos. Penso previdenciria. Pagamentos reiterados companheira. Situao jurdica aparente e consolidada. Cancelamento pelo Tribunal de Contas da Unio, sem audincia prvia da pensionista interessada. Procedimento administrativo nulo. Deciso ineficaz. Inobservncia do contraditrio e da ampla defesa. Violao de direito lquido e certo. Mandado de segurana concedido. Ofensa ao art. 5, LIV e LV, da CF. Precedentes. nula a deciso do Tribunal de Contas da Unio que, sem audincia prvia da pensionista interessada, a quem no assegurou o exerccio pleno dos poderes do contraditrio e da ampla defesa, lhe cancelou penso previdenciria que h muitos anos vinha sendo paga. (MS 24.927/RO, Rel. Min. CEZAR PELUSO - grifei) Na realidade, os postulados da segurana jurdica, da boa-f objetiva e da proteo da confiana, enquanto expresses do Estado Democrtico de Direito, mostram-se impregnados de elevado contedo tico, social e jurdico, projetando-se sobre as relaes jurdicas, mesmo as de direito pblico (RTJ 191/922, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES), em ordem a viabilizar a incidncia desses mesmos princpios sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou rgos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situaes administrativas j consolidadas no passado. importante referir, neste ponto, em face de sua extrema pertinncia, a aguda observao de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 250, 1998, Almedina): Estes dois princpios - segurana jurdica e proteco da confiana - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princpio da proteco de confiana como um subprincpio ou como uma dimenso especfica da segurana jurdica. Em geral, considera-se que a segurana jurdica est conexionada com elementos objectivos da ordem jurdica - garantia de estabilidade jurdica, segurana de orientao e realizao do direito - enquanto a proteco da
confiana se prende mais com as componentes subjectivas da segurana, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivduos em relao aos efeitos jurdicos dos actos dos poderes pblicos. A segurana e a proteco da confiana exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparncia dos actos do poder; (2) de forma que em relao a eles o cidado veja garantida a segurana nas suas disposies pessoais e nos efeitos jurdicos dos seus prprios actos. Deduz-se j que os postulados da segurana jurdica e da proteco da confiana so exigveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. (grifei) As lies da doutrina e da jurisprudncia constitucional desta Suprema Corte (MS 26.363/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO - MS 26.405/DF, Rel. Min. CEZAR PELUSO - MS 26.718-MC/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - MS 27.962-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) revelam-se suficientes ao reconhecimento, ao menos em juzo de estrita delibao, de que a pretenso cautelar ora deduzida nesta sede processual reveste-se de plausibilidade jurdica. Cabe assinalar, por relevante, que tambm concorre, na espcie, o pressuposto legitimador concernente ao periculum in mora (fls. 20/22). No se ignora que os valores percebidos por servidores pblicos (ativos e inativos) e pensionistas revestem-se de carter alimentar (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 491, item n. 5.4.3, 34 ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros). Essa especial natureza jurdica, que caracteriza o estipndio funcional (vencimentos e proventos) e as penses, permite, por isso mesmo, qualific-los como tpicas dvidas de valor. , tambm, por essa razo que concedo a medida cautelar ora postulada, pois importante ter em considerao, para esse efeito, o carter essencialmente alimentar das penses e dos vencimentos e proventos funcionais dos servidores pblicos (ativos e inativos), na linha do que tem sido iterativamente proclamado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RTJ 110/709 - RTJ 117/1335), inclusive por aquela que se formou sob a gide do vigente ordenamento constitucional (RTJ 136/1351 RTJ 139/364-368 - RTJ 139/1009 - RTJ 141/319 - RTJ 142/942). A ponderao dos valores em conflito - o interesse da Administrao Pblica, de um lado, e a necessidade social de preservar a integridade do carter alimentar que tipifica o valor das penses e dos estipndios, de outro - leva-me a vislumbrar ocorrente, na espcie, uma clara situao de grave risco a que estar exposta a parte ora impetrante, privada de valores essenciais sua prpria subsistncia. Sendo assim, em juzo de estrita delibao, e sem prejuzo de ulterior reexame da pretenso mandamental deduzida na presente sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a determinar, at final julgamento desta ao de mandado de segurana, na linha de anteriores decises minhas (MS 27.962-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), em relao, unicamente, a Edite Feltrin Nassif dos Anjos, a suspenso cautelar da eficcia das deliberaes proferidas pelo E. Tribunal de Contas da Unio consubstanciadas
nos Acrdos ns 1.591/2007, 1.024/2009 e 3.270/2009, todos emanados da colenda Segunda Cmara do TCU. Transmita-se, com urgncia, cpia desta deciso Presidncia do E. Tribunal de Contas da Unio, bem assim Presidncia do E. Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Santa Catarina. 2. Oua-se a douta Procuradoria-Geral da Repblica. Publique-se. Braslia, 08 de setembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO RELATOR * deciso publicada no DJE de 17.9.2009
O STF tinha uma linha de jurisprudncia em um determinado sentido e a parte obteve uma deciso judicial no sentido que caminha a jurisprudncia do STF. S que o STF passou a rever essa jurisprudncia. O TCU queria desfazer aquele ato com base na jurisprudncia atual. Ento, foi concedido um determinado benefcio luz da jurisprudncia pretrita do STF e com respaldo numa coisa julgada. S que depois o STF mudou de orientao, passou a negar esse beneficio e o TCU queria desfazer o ato que concedeu o beneficio tendo em vista a nova jurisprudncia do STF. Isso possvel? O STF entendeu que no. O TCU no pode substituir coisa julgada, ainda que o fundamento da desconstituio seja jurisprudncia atual do STF. O STF entendeu que o TCU no pode desconstituir coisa julgada ainda que o fundamento da desconstituio no seja a jurisprudncia do prprio STF. 29) ADI 2904 INFORMATIVO N 542 TTULO Regras de Aposentadoria e Vcio Formal ADI - 2904 Por entender usurpada a iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo para instaurao do processo legislativo em tema concernente a servidores pblicos, seu regime jurdico e sua aposentadoria (CF, art. 61, 1, II, c), de observncia obrigatria pelos Estados-membros, ante o princpio da simetria, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Governador do Estado do Paran para declarar a inconstitucionalidade do art. 1 da Lei Complementar paranaense 93/2002, de iniciativa parlamentar, que deu nova redao aos incisos I, alneas a e b, II e III do art. 176 da Lei Complementar paranaense 14/82, e trouxe regras especficas para a aposentadoria dos policiais civis naquela unidade federativa. Tendo em conta que passados mais de 6 anos entre a data de promulgao da lei impugnada e a do julgamento desta ao direta, e que a maior parte dos servidores aposentados com base
na norma em questo, se tivessem permanecido em atividade, j teriam preenchido hoje todos os requisitos constitucionais para a aposentadoria integral, atribuiu-se, por maioria, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, eficcia ex nunc deciso, a fim de evitar um transtorno indevido. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio, que considerava no caber a modulao dos efeitos. Precedente citado: ADI 1434/SP (DJU de 25.2.2000). ADI 2904/PR, rel. Min. Menezes Direito, 15.4.2009. (ADI-2904) O que se discutia nessa ADI era se h ou no iniciativa privativa de lei previdenciria. Essa lei mudava o regime previdencirio dos policiais civis no mbito do Estado Paran. E essa lei foi apresentada por um parlamentar e no pelo Governador de Estado. A pergunta era se havia ou no inconstitucionalidade por vcio de iniciativa. O STF entendeu que havia. O STF entendeu que em matria previdenciria de iniciativa privativa do Chefe do Executivo. Por tanto, uma lei previdenciria de iniciativa do legislativo inconstitucional por vcio de iniciativa. 30) Petio 3388 INFORMATIVO N 539 TTULO Demarcao de Terras Indgenas: Raposa/Serra do Sol - 13 Pet - 3388 Em concluso, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao popular ajuizada por Senador da Repblica contra a Unio, em que se impugnava o modelo contnuo de demarcao da Terra Indgena Raposa/Serra do Sol, situada no Estado de Roraima, e pleiteava a declarao de nulidade da Portaria 534/2005, do Ministro de Estado da Justia, e do Decreto homologatrio de 15.4.2005, do Presidente da Repblica v. Informativos 517 e 532. Na sesso de 19.3.2009, o Tribunal, inicialmente, em votao majoritria, rejeitou questo de ordem suscitada por representante de comunidade indgena assistente, no sentido de renovao da oportunidade de sustentao oral das partes, em face de novos fatos surgidos no julgamento, consubstanciados nas condies submetidas apreciao da Corte no voto-vista do Min. Menezes Direito. Vencido, no ponto, o Min. Joaquim Barbosa, que acolhia a questo de ordem, ao fundamento de que as referidas condies inovariam radicalmente em relao ao que proposto na ao popular, no se tendo debatido sobre elas em nenhum momento no curso do processo. Pet 3388/RR, rel. Min. Carlos Britto, 18 e 19.3.2009. (Pet-3388) INFORMATIVO N 539
TTULO Demarcao de Terras Indgenas: Raposa/Serra do Sol - 14 PROCESSO Pet - 3388 ARTIGO Quanto ao mrito, prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que assentou a condio indgena da rea demarcada como Raposa/Serra do Sol, em sua totalidade, tendo o Tribunal aprovado, ainda, a partir das explicitaes feitas pelo Min. Menezes Direito, as seguintes condies: 1) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas (CF, art. 231, 2) pode ser relativizado sempre que houver, como dispe o art. 231, 6, da CF, relevante interesse pblico da Unio, na forma de lei complementar; 2) o usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre da autorizao do Congresso Nacional; 3) o usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a participao nos resultados da lavra, na forma da lei; 4) o usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo, se for o caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira; 5) o usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional; a instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico, a critrio dos rgos competentes (Ministrio da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), sero implementados independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI; 6) a atuao das Foras Armadas e da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica assegurada e se dar independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI; 7) o usufruto dos ndios no impede a instalao, pela Unio Federal, de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm das construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e educao; 8) o usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; 9) o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea da unidade de conservao tambm afetada pela terra indgena com a participao das comunidades indgenas, que devero ser ouvidas, levando-se em conta os usos, as tradies e os costumes dos indgenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI; 10) o trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo
Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; 11) devem ser admitidos o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI; 12) o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no podem ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; 13) a cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico, tenham sido excludos expressamente da homologao ou no; 14) as terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade indgena ou pelos ndios; 15) vedada, nas terras indgenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indgenas, a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuria extrativa; 16) as terras sob ocupao e posse dos grupos e das comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos artigos 49, XVI, e 231, 3, da Constituio da Repblica, bem como a renda indgena, gozam de plena imunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer impostos, taxas ou contribuies sobre uns ou outros; 17) vedada a ampliao da terra indgena j demarcada; 18) os direitos dos ndios relacionados s suas terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis; 19) assegurada a participao dos entes federados no procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas, encravadas em seus territrios, observada a fase em que se encontrar o procedimento. Determinou-se, por fim, a execuo imediata do acrdo, independentemente da sua publicao, ficando cassada a medida cautelar concedida na ao cautelar 2009/RR, por meio da qual se suspendera a desintruso dos no-ndios das reas demarcadas. Deliberou-se, ainda, que a superviso da execuo caber ao Min. Carlos Britto, relator, que far essa execuo em entendimento com o Tribunal Regional Federal da 1 Regio, especialmente o seu Presidente. Pet 3388/RR, rel. Min. Carlos Britto, 18 e 19.3.2009. (Pet-3388) INFORMATIVO N 539 TTULO Demarcao de Terras Indgenas: Raposa/Serra do Sol - 15 PROCESSO Pet - 3388
ARTIGO Quanto condio 17, fizeram ressalva os Ministros Carlos Britto, relator, Eros Grau e Crmen Lcia. O relator, no ponto, tendo em conta o marco temporal adotado pela maioria da Corte, admitia a ampliao de terras indgenas demarcadas antes da Constituio de 1988. Ficaram vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, que julgava o pedido improcedente, e Marco Aurlio, que o julgava procedente. O Min. Marco Aurlio, preliminarmente, declarava a nulidade do processo, apontando a ausncia de: 1) citao das autoridades que editaram a Portaria 534/2005 e o Decreto homologatrio; 2) citao do Estado de Roraima e dos Municpios de Uiramut, Pacaraima e Normandia; 3) interveno oportuna do Ministrio Pblico na instruo da ao popular; 4) citao de todas as etnias indgenas; 5) produo de provas; 6) intimao dos detentores de ttulo de propriedade. Relativamente ao mrito, fixava os seguintes parmetros para uma nova ao administrativa demarcatria, ao fundamento de ser nula a anterior: 1) audio de todas as comunidades indgenas existentes na rea a ser demarcada; 2) audio de posseiros e titulares de domnio consideradas as terras envolvidas; 3) levantamento antropolgico e topogrfico para definir a posse indgena, tendo-se como termo inicial a data da promulgao da Constituio Federal, dele participando todos os integrantes do grupo interdisciplinar, que deveriam subscrever o laudo a ser confeccionado; 4) em conseqncia da premissa constitucional de se levar em conta a posse indgena, a demarcao deveria se fazer sob tal ngulo, afastada a abrangncia que resultou da primeira, ante a indefinio das reas, ou seja, a forma contnua adotada, com participao do Estado de Roraima bem como dos Municpios de Uiramut, Pacaraima e Normandia no processo demarcatrio; 5) audio do Conselho de Defesa Nacional quanto s reas de fronteira. Pet 3388/RR, rel. Min. Carlos Britto, 18 e 19.3.2009. (Pet-3388)
Uma das questes mais importantes que o STF decidiu junto com o caso Batisti, outro grande caso que o STF decidiu em 2009. o caso Raposa Serra do Sol. Eu vou simplificar uma discusso super complexa que marcada pela interdisciplinaridade. No d pra abordar o problema da Raposa Serra do Sol sem falar de ecologia, meio ambiente, economia. Mas eu no vou fazer isso aqui porque no o nosso objeto. Mas qual era a discusso bsica do caso? O que pediam os autores da ao popular? O que eles sustentavam? Eles sustentavam que a demarcao contnua da Reserva Raposa Serra do Sol era excessiva, violava o direito a propriedade, violava o direito ao desenvolvimento, violava a proteo da segurana nacional, explorao de recursos minerais. Eles diziam que os ndios podem ser protegidos por ma medida menos restritiva a esses outros princpios constitucionais, que era a chamada demarcao por ilhas. O que a demarcao por ilhas? a
demarcao das localidades de ocupao indgena, de arreadores, mas sem demarcar as reas que ficam entre essas ocupaes. bvio que uma restrio muito menos a esses outros princpios, mas uma proteo muito menor por parte dos ndios. O que o STF decidiu? O STF decidiu pela constitucionalidade da demarcao contnua. O STF no acolheu a tese de que a demarcao contnua no observaria o princpio da proporcionalidade. Entendeu que a demarcao contnua observava a proporcionalidade, portanto, no seria uma restrio excessiva a esses princpios constitucionais, da segurana nacional, do meio ambiente, da propriedade privada, etc. S que o STF imps tantas restries ao Decreto demarcatrio, pra vocs terem uma ideia o STF fez 18 clusulas de restrio que no constavam do texto do Decreto demarcatrio. Foi construdo por jurisprudncia do STF. Pessoas que atuam com demarcaes indgenas, o Daniel Sarmento costuma dizer isso, que essa deciso foi pssima em matria de proteo dos direitos indgenas. Isso inviabilizou a proteo do direito dos ndios tal o nvel de restrio imposto pelo STF ao decreto demarcatrio. Eu no sou especialista em direito indgenas, mas realmente salta aos olhos a intensidade das restries criadas pelo STF. Algumas a meu ver inequivocamente procedentes, foras armadas para atuar nas fronteiras, etc. Mas algumas que parecem de fato excessivas, principalmente na gesto administrativa da Raposa Serra do Sol. O importante para vocs saberem nesse prova que o STF julgou inconstitucional a demarcao contnua, no entendeu a violao a proporcionalidade, mas imps 18 clusulas de restrio. Fao remisso a deciso, no faria sentido eu arrolar 18 clusulas, cansaria voc uma coisa que ta escrita na prpria ementa. A crtica que se faz que essas restries foram longe de mais e descontaram a tutela dos ndios. 31) Rcl 6568/SP
INFORMATIVO N 547 TTULO Reclamao: Dissdio Coletivo de Greve e Competncia da Justia Comum PROCESSO Rcl - 6568 ARTIGO Por vislumbrar ofensa autoridade da sua deciso proferida na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em reclamao proposta pelo Estado
de So Paulo contra ato da Vice-Presidente Judicial Regimental do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, nos autos de dissdio coletivo de greve, e do relator de medida cautelar em curso perante o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, para determinar a remessa dos referidos autos ao Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Na espcie, a primeira autoridade reclamada, ao examinar o dissdio coletivo, deferira parcialmente o pedido de medida liminar para determinar a manuteno de 80% do efetivo dos profissionais da Polcia Civil do Estadomembro em atividade durante a greve, alm de aplicar multa diria no caso de descumprimento dessa determinao. Por sua vez, a segunda autoridade reclamada remetera os autos da medida cautelar ao TRT da 2 Regio, em razo de l tramitar o dissdio coletivo, bem como por ter essa Corte reconhecido sua competncia para julg-lo. O Min. Eros Grau, relator, acompanhado pelos Ministros Cezar Peluso, Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, deixou ainda consignado, em obiter dictum, que no assistiria o exerccio do direito de greve pelos policiais civis do Estado de So Paulo. A partir do que decidido pelo Supremo no MI 712/PA (DJE de 31.10.2008), o Min. Eros Grau manifestou-se no s sobre a proibio do exerccio do direito de greve pelos policiais civis, mas tambm por outros servidores pblicos que exeram funes pblicas essenciais, relacionadas manuteno da ordem pblica e segurana pblica, administrao da justia, e sade pblica. A maior parte dos Ministros da Corte, entretanto, limitou-se a estabelecer que competiria Justia Comum estadual decidir quanto legalidade, ou no, da greve sob exame. Rcl 6568/SP, rel. Min. Eros Grau, 21.5.2009. (Rcl-6568) Essa uma hiptese interessante porque se discutia o direito de greve para policiais civis. Na verdade uma discusso sobre a abrangncia daquele Mandado de Injuno MI 71213. Vocs sabem que no MI 712 o
13
INFORMATIVO N 485 TTULO - Mandado de Injuno e Direito de Greve 8 MI 712 No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes. Nele, inicialmente, teceram-se consideraes a respeito da questo da conformao constitucional do mandado de injuno no Direito Brasileiro e da evoluo da interpretao que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientao inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada declarao da existncia da mora legislativa para a edio de norma regulamentadora especfica, passou, sem assumir compromisso com o exerccio de uma tpica funo legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo prprio Judicirio. Registrou-se, ademais, o quadro de omisso que se desenhou, no obstante as sucessivas decises proferidas nos mandados de injuno. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoo, como alternativa provisria, para esse impasse, de uma moderada sentena de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne aceitao das sentenas aditivas ou modificativas, que elas so em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a soluo adotada pelo Tribunal incorpora soluo constitucionalmente obrigatria. Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, no que tange s denominadas atividades essenciais, especificamente delineada nos
STF reverteu a sua jurisprudncia sobre direito de greve no servio pblico. O STF tinha uma antiga jurisprudncia no sentido de que o direito de greve no servio pblico era uma norma constitucional de eficcia limitada, ou seja, precisaria vir uma lei especfica que regulamentasse a greve do servio pblico pra que os servidores pblicos pudesse de fato exercer esse direito. O STF foi sempre muito criticado por essa linha jurisprudencial e recentemente passou a entender que uma norma de eficcia contida. Vocs lembram da diferena de norma de eficcia limitada para contida? As normas de eficcia limitada s produzem plenos efeitos depois de regulamentao legal, enquanto que as normas de eficcia contida produzem desde logo plenos efeitos, com a possibilidade do legislador no futuro restringir a sua eficcia. Como o STF falou que essa norma que prev o direito de greve no so normas de eficcia limitada e sim contida, o que ele quis dizer? Desde logo h fruio desse direito. Lei no futuro pode restringir mas voc pode exercer desde logo. Era exatamente o contrrio do que ele dizia, voc s pode exercer a greve quando vier uma lei especfica. Agora ele falou que pode exercer desde logo e h possibilidade no futuro de vir uma lei que restrinja. O que se discutia nesse caso se essa deciso aproveitava policiais civis. Se eles poderiam exercer o direito de greve com base na deciso no MI 712 que determinou a aplicao da lei de greve da iniciativa privada ao servio pblico. O STF entendeu que no. O STF entendeu que a princpio no h, pelo menos na ausncia de lei que preveja esse direito, no h direito de greve para atividades essenciais do servio pblica. Teria que haver uma lei especfica que regulamentasse esse direito, estabelecesse as condies nas quais ele pode ser exercido. Por enquanto no h possibilidade de direito de greve para servios essenciais, inequivocamente polcia est inserido em servios essenciais. Alm de segurana pblica, o STF se referiu tambm como atividade essenciais a atividade de manuteno da ordem pblica, administrao da justia, aplicou isso ao Judicirio, e a sade (mdicos, enfermeiros, etc). Incluiu atividade tributria, lanamento de tributos. 32) RE 233585
artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicao dessa legislao hiptese do direito de greve dos servidores pblicos, afigurar-se-ia inegvel o conflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos, de um lado, com o direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador no seria dado escolher se concede ou no o direito de greve, podendo to-somente dispor sobre a adequada configurao da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional. MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712)
INFORMATIVO N 560 TTULO MP - Ao Civil Pblica - Sucumbncia - Inaplicabilidade (Regra Geral) (Transcries) PROCESSO RE - 233585 ARTIGO MP - Ao Civil Pblica - Sucumbncia - Inaplicabilidade (Regra Geral) (Transcries) RE 233585/SP* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: AO CIVIL PBLICA AJUIZADA PELO MINISTRIO PBLICO. DEFESA E PROTEO, EM JUZO, DE DIREITOS E INTERESSES METAINDIVIDUAIS. IMPROCEDNCIA DA AO CIVIL. IMPOSIO, AO MINISTRIO PBLICO, DOS NUS DA SUCUMBNCIA (VERBA HONORRIA, CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS). INADMISSIBILIDADE, SALVO COMPROVADA M-F (LEI N 7.347/85, ART. 18). AUSNCIA DE COMPROVAO, NO CASO, DE CONDUTA ABUSIVA OU MALICIOSA POR PARTE DO REPRESENTANTE DO MINISTRIO PBLICO. DOUTRINA. PRECEDENTES. - O Ministrio Pblico, quando vencido na ao civil pblica - instrumento de que se utiliza para viabilizar a defesa e proteo, em juzo, de direitos e interesses metaindividuais -, no se sujeita aos nus da sucumbncia (verba honorria, custas e despesas processuais), exceto se resultar comprovado que o representante do Parquet incidiu em comportamento malicioso ou abusivo. Doutrina. Precedentes. DECISO: A controvrsia suscitada na presente causa - possibilidade de o montante pertinente ao ICMS integrar a prpria base de clculo desse tributo estadual, sem que tal importe em transgresso ao princpio da no-cumulatividade - j foi dirimida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RTJ 184/729, Rel. p/ o acrdo Min. NELSON JOBIM). O acrdo questionado nesta sede recursal extraordinria diverge desse entendimento jurisprudencial, que tem sido observado por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (AI 195.323-AgR/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RE 261.393-AgR/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA, v.g.). Sendo assim, pelas razes expostas, conheo e dou provimento ao presente recurso extraordinrio (CPC, art. 557, 1 - A), em ordem a julgar improcedente a ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico. 2. Deixo, contudo, de impor, ao Ministrio Pblico, os nus da sucumbncia, considerada a orientao - que acolho - exposta em autorizado magistrio doutrinrio (JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Ao Civil Pblica, p. 443/445, item n. 6, 6 ed., 2007, Lumen Juris; JOO BATISTA DE ALMEIDA, Aspectos Controvertidos da Ao Civil Pblica, p. 139/140, item n. 3.1.1.7, 2 ed., 2009, RT; HUGO NIGRO MAZZILLI, A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, p. 583/585, item n. 3, 21 ed., 2008, Saraiva; FRANCISCO ANTONIO
DE OLIVEIRA, Ao Civil Pblica, p. 133/134, item n. 8.17, 2 ed., 2004, RT; YUSSEF SAID CAHALI, Honorrios Advocatcios, p. 262/273, item n. 6.3, 3 ed., 1997, RT; GREGRIO ASSAGRA DE ALMEIDA, Manual das Aes Constitucionais, p. 192/193, item n. 1.1, 2007, Del Rey, v.g.), que reconhece, a propsito dessa questo, que o Ministrio Pblico, quando vencido na ao civil pblica, no fica sujeito ao pagamento da verba honorria (ACO 565/MS, Rel. Min. CRMEN LCIA), valendo referir, no ponto, ante a extrema pertinncia de que se reveste, expressiva deciso proferida pelo E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, consubstanciada em acrdo assim ementado: AO CIVIL PBLICA Proteo dos direitos do consumidor Propositura pelo Ministrio Pblico Hiptese em que age no interesse da coletividade Condenao nas verbas da sucumbncia uma vez julgada improcedente a ao inadmissvel Inteligncia do art. 17 da Lei 7.347/85. O Ministrio Pblico, quando prope ao civil pblica para proteo dos direitos do consumidor, est agindo no interesse da coletividade, tanto que no pode desistir da ao. Assim, no poder tambm ser condenado nas verbas da sucumbncia quando a demanda for julgada improcedente. (RT 639/73, Rel. Des. SILVEIRA NETTO grifei) Mesmo, porm, que se reconhea legtima a possibilidade de o Ministrio Pblico sujeitar-se, excepcionalmente, em sede de ao civil pblica, aos nus da sucumbncia, o que me parece extremamente razovel em face dos parmetros ticos que regem a atividade dos sujeitos processuais e que repelem a figura do improbus litigator (REsp 577.804/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI - REsp 896.679/RS, Rel. Min. LUIZ FUX - REsp 1.065.401/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON AI 1.042.206-AgR/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, v.g.), ainda assim imporse- a necessria demonstrao de que o representante do Parquet, procedendo de maneira abusiva, agiu com comprovada m-f (Lei n 7.347/85, art. 18): 1. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que, nos casos em que a ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico for julgada improcedente, somente haver condenao ao pagamento de honorrios advocatcios quando comprovada a m-f do rgo ministerial, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85. Tal hiptese no ficou configurada no caso examinado, o que impe o afastamento da condenao aos nus sucumbenciais. (...). (REsp 868.279-AgR/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA - grifei) Cabe assinalar, no entanto, que essa situao anmala (que jamais se presume) abuso, pelo Ministrio Pblico, de seu poder de demandar, com transgresso ao postulado tico-jurdico da probidade processual no ficou demonstrada nos autos. Com efeito, a parte ora recorrente sequer alegou muito menos comprovou a ocorrncia, na espcie, de comportamento malicioso ou abusivo do representante do Ministrio Pblico, nica situao que poderia, desde que regularmente demonstrada, justificar a imposio, ao Parquet, dos nus inerentes sucumbncia, consoante adverte iterativa jurisprudncia dos Tribunais em geral (REsp 178.088/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA -
REsp 183.089/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS REsp 204.951-AgR/SP, Rel. Min. GILSON DIPP - REsp 258.128/MG, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO REsp 403.599/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON - REsp 422.801/SP, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, v.g.): PROCESSUAL CIVIL. EXECUO PROMOVIDA PELO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (CURADORIA DE DEFESA DO PATRIMNIO PBLICO). CERTIDO DE DVIDA ATIVA EXPEDIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS NO PROCESSO DE PRESTAO DE CONTAS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SO GONALO DO PAR. CONDENAO DO PARQUET EM HONORRIOS. ART. 18, LEI 7.437/85. IMPOSSIBILIDADE. 1. A atuao do Ministrio Pblico, pro populo, nas aes difusas, justifica, ao ngulo da lgica jurdica, sua dispensa em suportar os nus sucumbenciais, acaso inacolhida a ao civil pblica. 2. Consectariamente, o Ministrio Pblico no deve ser condenado ao pagamento de honorrios advocatcios e despesas processuais, salvo se comprovada m-f. 3. Precedentes do STJ. 4. Recurso especial provido (CPC, art. 557, 1-A). (REsp 480.156/MG, Rel. Min. LUIZ FUX - grifei) Por tais razes, e no obstante a sucumbncia do Ministrio Pblico no caso ora em exame, deixo de fazer incidir, sobre o Parquet, os nus inerentes verba honorria e s custas processuais. Publique-se. Braslia, 09 de setembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator * deciso publicada no DJE de 28.9.2009 Era uma Ao Civil Pblica ajuizada pelo MP julgada improcedente. A discusso se caberia condenao do Paquet no nus da sucumbncia. A posio do STF de que no, exceto se comprovada a m f que curiosamente no caso ocorreu e o STF condenou. Mas o STF disse que a princpio no h condenao do Parquet por verbas de sucumbncia, exceto se comprovada m f. 33) ACO 765 INFORMATIVO N 546 TTULO ECT: IPVA e Imunidade Tributria PROCESSO ACO - 765 ARTIGO Na linha da orientao firmada no julgamento da ACO 959/RN (DJE de 16.5.2008), no sentido de que a norma do art. 150, VI, a, da CF alcana as empresas pblicas prestadoras de servio pblico, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao cvel originria proposta pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT contra o Estado do Rio de
Janeiro, para afastar a cobrana do IPVA, bem como as sanes decorrentes da inadimplncia do tributo. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, relator, e Ricardo Lewandowski, que julgavam o pleito improcedente, por reputarem inaplicvel, autora, a imunidade recproca, haja vista ser ela empresa pblica com natureza de direito privado que explora atividade econmica. Vencido, parcialmente, o Min. Joaquim Barbosa, que julgava o pedido procedente em parte. Em seguida, o Tribunal, tambm por votao majoritria, resolveu questo de ordem, suscitada pelo Min. Menezes Direito, para autorizar os Ministros a decidirem, monocrtica e definitivamente, nos termos da deciso desta ao cvel originria, recursos e outras causas que versem sobre o mesmo tema. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio. ACO 765/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Menezes Direito, 13.5.2009. (ACO-765)
outra questo importante que meio do caminho entre tributrio e constitucional que envolve a imunidade recproca do art. 150, III, a 14. A questo era sobre a aplicabilidade da imunidade recproca da empresa pblica prestadora de servio pblico. O STF entendeu que se aplicaria a imunidade recproca a empresa pblica prestadora de servio pblico. O norte ai que fundamental para vocs perceberem se h incidncia de imunidade recproca se ela presta ou no servio pblico. Havendo prestao de servio pblico incide a imunidade recproca. Havendo desempenho de atividade econmica no incide a imunidade recproca, pelo contrrio, incide o art. 17315 da CF/88 que determina a submisso das empresas pblicas e sociedades de econmica mista ao regime jurdico de direito privado. Pergunta: Resposta: regime de monoplio? Sim. Em princpio sim. Sendo atividade econmica, havendo declarao de que a atividade econmica h incidncia de tributos. A exceo a imunidade, a regra a tributao. 34) ADI 3773/SP
14
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
15
INFORMATIVO N 537 TTULO Organizao dos Servios Notariais e de Registros e Vcio Formal 1 ADI - 3773 ARTIGO Por entender usurpada a competncia privativa dos Tribunais para a iniciativa de leis que disponham sobre a organizao do servio notarial e de registro (CF, art. 96, I, b), o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica para declarar, com eficcia ex tunc, a inconstitucionalidade da Lei 12.227/2006, do Estado de So Paulo, que regulamenta o art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio estadual, estabelece a organizao bsica dos servios notariais e de registros, as regras do concurso pblico de provimento da titularidade de delegao das serventias, e d outras providncias. Inicialmente, o Tribunal rejeitou, por unanimidade, a preliminar de perda de objeto da ao suscitada em face da existncia de outra ao direta contra a mesma lei estadual julgada perante o Tribunal de Justia local, e, por maioria, a de no conhecimento da ao alegada ante a falta de ataque de dispositivo da Constituio estadual que daria competncia privativa ao Governador para iniciativa de leis relativas aos servios notariais (art. 24, 2, item 6). ADI 3773/SP, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2009. (ADI-3773) INFORMATIVO N 537 TTULO Organizao dos Servios Notariais e de Registros e Vcio Formal 2 ADI - 3773 ARTIGO Relativamente primeira preliminar, levou-se em conta a orientao firmada no julgamento da ADI 1423 MC/SP (DJU de 22.9.96), segundo a qual, quando tramitam paralelamente duas aes diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justia local e outra no Supremo, contra a mesma lei estadual impugnada, suspende-se o curso daquela proposta perante a Corte estadual at o julgamento final da ao direta proposta perante o Supremo. Afirmou-se que, no caso, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo sequer poderia ter dado seqncia representao de inconstitucionalidade, mas considerou-se que, no obstante julgada procedente a representao, teria sido contra ela interposto recurso extraordinrio, ainda pendente do
juzo de admissibilidade. No que tange segunda preliminar, prevaleceu o entendimento de que o art. 24, 2, item 6, da Constituio estadual no constituiria fundamento de validade para a norma ordinria impugnada. Vencidos, quanto a essa preliminar, os Ministros Menezes Direito, relator, Eros Grau e Marco Aurlio que a acolhiam por considerar que a referida norma constitucional estadual, sendo fundamento de validade para o vcio formal da lei estadual sob exame, deveria ter sido atacada na inicial. Durante o julgamento da segunda preliminar, o Tribunal discutiu sobre a possibilidade de, no caso, avanar para se pronunciar, incidenter tantum, sobre a constitucionalidade, ou no, da referida norma da Constituio estadual, embora no impugnada na inicial. Tal questo, diante da tese prevalecente quanto segunda preliminar, ficou superada. Vencido, quanto ao mrito, o Min. Marco Aurlio, que julgava o pleito improcedente. ADI 3773/SP, rel. Min. Menezes Direito, 4.3.2009. (ADI-3773) O STF declarou que a declarao de inconstitucionalidade proferida por Tribunal Estadual no acarreta perda de objeto de ao ajuizada na Corte, pendente ainda de RE. O que ele quis dizer o seguinte: mesmo que seja controle abstrato no plano do Estado, por exemplo, se h uma deciso do TJ em Representao de Inconstitucionalidade e interposto RE dessa deciso, e depois proposta uma ao perante o STF, uma ADI, por exemplo, no gera perda do objeto dessa ao. Pergunta: Resposta: De nenhuma das aes. As aes continuam a tramitar. Pode haver prejudicialidade depois que a primeira seja julgada. O STF no trouxe o exemplo, eu vou trazer o exemplo. Digamos que haja uma Representao de Inconstitucionalidade ajuizada no TJ. H RE da deciso do TJ, depois proposta uma ADI no STF. Disse o STF: o fato de ter uma declarao de inconstitucionalidade no TJ, uma deciso pela inconstitucionalidade no TJ no acarreta a perda do objeto da ao no STF, pendente ainda RE. Se o STF ainda no julgou o STF, dessa deciso no RI no h perda do objeto da ADI. A contrario sensu o que pode se ler? Se j tiver o julgamento do RE h prejudicialidade da ADI, ento, se o STF j declarou constitucional ou inconstitucional no RE, no caberia a ADI, aplicando aquele entendimento que a gente j viu. Se j deciso do STF mesmo no controle incidental, no cabe Ao Direta. a aproximao dos modelos que a gente constatou nas decises mais recentes do STF. 35) ADI 1194 a ADI proposta em face do Estatuto da Advocacia. Nessa ADI dois aspectos so mais importantes. A primeira que o STF entendeu que a obrigatoriedade de visto de advogado para registro de atos e contratos constitutivos de pessoas jurdicas no ofende os princpios constitucionais da isonomia e da liberdade de associao. Havia um questionamento de que
a obrigatoriedade de advogados dar um visto em contratos e atos constitutivos levados a registro violaria a liberdade de associao. O STF no adotou esse entendimento. O STF entendeu pela constitucionalidade dessas normas que obrigam os contratantes a obter o visto dos advogados, seria um visto prvio e privado de legalidade desses atos. Outra questo controvertida tratada pelo STF diz respeito ao art. 21, pargrafo nico, que diz ser nula qualquer disposio, clusula, regulamento ou conveno coletiva que retire do advogado o direito de recebimento dos honorrios de sucumbncia. Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorrios de sucumbncia so devidos aos advogados empregados. Pargrafo nico. Os honorrios de sucumbncia, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados so partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo. Normalmente isso se aplica a advogados empregados. A Lei da OAB diz que nula a disposio que ele abdica do direito de receber honorrios de sucumbncia. O STF se afastou da interpretao literal, ou seja, em outros termos, ele admitiu a validade de clusula por meio da qual o advogado abre mo de honorrios de sucumbncia, especialmente o advogado contratado. O STF entendeu que esse seria um exerccio legtimo da autonomia da vontade, da liberdade de contratar. Ento, se a primeira deciso foi boa para os advogados, a segunda nem tanto. 36) RE 171241 EMENTA: PENSO ESPECIAL. VINCULAO DA REMUNERAO DE SECRETRIO DE ESTADO DE DEPUTADO ESTADUAL PARA FINS DE APLICAO DE LIMITE PARA CONCESSO DE PENSES ESPECIAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Recurso extraordinrio. 2. Acrdo do TJ/SC que reconheceu a vinculao da remunerao de Secretrio de Estado ao subsdio de Deputado Estadual para fins de aplicao do limite para concesso de penses especiais nos termos da LC n 43/1992, do Estado de Santa Catarina, declarada constitucional pelo STF no RE n 228.080. 3. Inconstitucionalidade da vinculao remuneratria. 4. Violao ao disposto no inciso XVIII do art. 37 da Constituio da Repblica. Precedentes. 5. Supresso da isonomia como critrio de remunerao no servio pblico pela Emenda Constitucional n 19/1998, que alterou o art. 39, 1, da Constituio da Repblica. Precedentes. 6. A vinculao da remunerao de Secretrio de Estado de Deputado Estadual no configura direito adquirido, pois no h direito adquirido a regime jurdico. Precedentes. 7. Recurso parcialmente provido apenas para estabelecer que a remunerao de Secretrio de Estado de Santa
Catarina, para fins de fixao do teto das penses especiais, aquela aprovada periodicamente pela Assemblia Legislativa, e no resultado de vinculao automtica aos vencimentos dos Deputados Estaduais. (RE 171241, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES (Art. 38, IV, b, do RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 19/08/2009, DJe-218 DIVULG 19-11-2009 PUBLIC 20-11-2009 EMENT VOL-02383-03 PP-00484) Esse RE tratava da validade de uma lei que fixava a remunerao dos Secretrios de Estado a razo de 80% da remunerao de Deputado Estadual. A Lei dizia: os Secretrios Estaduais recebero 80% dos vencimentos, dos subsdios de Deputados Estaduais. Isso constitucional? O STF entendeu que no, que seria uma vinculao remuneratria vedada pela CF/88, art. 37. De fato uma vinculao para fins remuneratrios e esses expedientes eram muito usados pelo servio pblico, s que a reforma administrativa vedou a vinculao de remunerao. Vedou para algumas, ou para a maioria das carreiras, Ministrio Pblico e juzes ainda no, a carreira toda escalonada. Mas a regra que no pode estabelecer vinculao salvo onde a CF/88 permitir e ela s permite para o MP e Magistratura. 37) ADI 2997
EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Art. 308, inc. XII, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro. Normas regulamentares. Educao. Estabelecimentos de ensino pblico. Cargos de direo. Escolha dos dirigentes mediante eleies diretas, com participao da comunidade escolar. Inadmissibilidade. Cargos em comisso. Nomeaes de competncia exclusiva do Chefe do Poder Executivo. Ofensa aos arts. 2, 37, II, 61, 1, II, "c", e 84, II e XXV, da CF. Alcance da gesto democrtica prevista no art. 206, VI, da CF. Ao julgada procedente. Precedentes. Voto vencido. inconstitucional toda norma que preveja eleies diretas para direo de instituies de ensino mantidas pelo Poder Pblico, com a participao da comunidade escolar. (ADI 2997, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2009, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-01 PP-00119)
Essa ADI dizia respeito a Constituio do Estado do Rio de Janeiro que como vocs sabem, a Constituio do Estado do RJ prev uma eleio para dirigente de escola pblica, que os diretores de escola pblica sero eleitos pela comunidade, pelos professores, pais de alunos, etc. A questo que isso foi introduzido pela Constituio do Estado e o STF entendeu que somente uma lei de iniciativa do Poder Executivo poderia ter institudo um procedimento como esse. O STF entendeu que a matria e de fato a matria regime jurdico de servidor pblico, provimento, so matrias sujeitas a iniciativa privativa do Chefe do Executivo. E como a norma foi
introduzida pela Constituio do Estado que uma norma em que o Chefe do Executivo no participa, nem na apresentao, nem no veto. No h veto de Constituio do Estado. No h sano ou veto. Pergunta: Resposta: Foi introduzida pela Constituio do Estado, que um processo legislativo em que no participa o Chefe do Executivo, depois foi regulamentada por uma lei de iniciativa parlamentar. No houve a participao do Chefe do Executivo para o provimento dos diretores de escola, ento, o STF vislumbrou uma inconstitucionalidade formal por vcio de iniciativa. isso, essas eram as principais decises do segundo semestre de 2009 em matria constitucional no STF. Se vocs tiverem alguma pergunta. Pergunta: Resposta: Se formou um amplo acordo no sentido de que a deciso do STF sobre a proporcionalidade do n de cadeiras de Vereadores correta, no seria o caso de declarar inconstitucional a prpria emenda, no foi isso? Pergunta: Reposta: Ela disse que como h um acordo amplo de que a deciso do STF que fixou a proporcionalidade do n de vagas carreto se no deveria ser declarada inconstitucional a EC que aumentou o n de cadeiras. Eu acho que no. EU acho que no h esse acordo de que a deciso certa e nem acho que isso seja clusula ptrea. Voc pode at achar que haja uma deciso melhor, mas clusula ptrea, voc vai tirar isso de qual clusula ptrea? N de cadeiras de Vereador clusula ptrea? Pergunta: Resposta: Legislando em causa prpria? Eu acho que no. questionvel essa ideia. No estou dizendo que eu adira a isso. questionvel a ideia de que sempre melhor ter um menor n de Vereadores. As vezes, principalmente em municpios muito pequenos, melhor voc ter um pouco mais, ainda que o custo financeiro seja um pouco maior, cada Vereador tem seus cargos em comisso. As vezes voc tem cidade com 6 Vereadores, um perigo voc colocar todo o poder legislativo em 6 pessoas. As vezes o maior nmero, que pode parecer prejudicial a primeira vista, no porque voc permite a eleio de mais vereadores, pessoas eventualmente independentes, que podem denunciar atos de corrupo, fiscalizar com mais veemncia do que um nmero mais restrito. H um desacordo razovel e se h um desacordo razovel a matria no
objeto de clusula ptrea, cabe a EC disciplinar. O STF tem que aquiescer, ao meu ver, a orientao confirmada no Congresso Nacional. Pergunta: Resposta: A pergunta feita, se a tese do Michel Temer (s tranca projeto de lei ordinria em sesso ordinria) um caso de superao de regras. bem difcil saber quando uma regra superada e quando a interpretao se adqua aos seus princpios semnticos. Eu acho que d pra dizer que hiptese de superao de regras porque a CF/88 muito clara ao dizer que foram suspensas todas as deliberaes e o Michel Temer diz que no so todas, so s as deliberaes em sesso ordinria de projeto de lei ordinria. Ser que voc superou ou ser que voc restringiu muito o espectro de atuao usando apenas uma interpretao restritiva? D pra sustentar as duas coisas.

Informativos Constitucional - Rodrigo Brandão - Março - 2010

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Originaltitel

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Informativos Constitucional - Rodrigo Brandão - Março - 2010

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando.

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010

Informativos. Curso Frum. Direito Constitucional. Rodrigo Brando. Maro de 2010