Surgimiento

del

Estado

Aunque es posible identificar a lo largo de la historia y en distintos lugares, diversos a Europa, la concentracin de poderes sobre territorios y poblaciones con caractersticas tales como el ejercicio de la fuerza de modo eficaz y la instauracin de cierto orden social, es slo con la consolidacin de los llamados Estados nacionales en Europa que podemos hablar de Estado en el sentido en que hoy utilizamos el trmino. Lo que denominamos actualmente Estado moderno, es un Estado nacional caracterizado por la soberana1, intentaremos recrear su construccin en la historia, teniendo en cuenta los casos europeos, fundamentalmente se trata de Francia e Inglaterra, en tanto fue en estos lugares donde primero surgieron los estados modernos y su modo de construccin ha hecho las veces de modelo. Durante la edad media en el occidente europeo las clulas de organizacin poltica (reinos, principados, seoros, ciudades, etc.) existentes todava no son unidades consolidadas de poder. El poder presenta una formacin policntrica, y obedece a intereses patrimonialistas y religiosos, los seores feudales dominan en sus respectivos territorios sin hacerlo a ttulo de representantes del rey. "En la prctica el seor feudal es rey de sus siervos. El rey gobierna como un feudal sobre las tierras del realengo, es decir sobre aquellas que le pertenecen patrimonialmente. Y es con ese patrimonio privado con el que respalda su derecho a la corona y sus pretensiones de influencia sobre el resto del reino, que dependen bsicamente de sus relaciones personales con los nobles ms poderosos"2 El Estado moderno es el resultado de un proceso de formacin articulado en gran medida por la guerra, utilizada como instrumento para lograr el dominio de un territorio con exclusin de los poderes externos y para lograr la sumisin de los enemigos internos a los cuales se les priva del uso de la fuerza. El monarca ser quien la dirija. Tales formas de exclusin, interna y externa, tienden a la concentracin del poder en una sola autoridad para obtener el monopolio del uso de la fuerza y de los recursos econmicos. Estos dos monopolios actan recprocamente como medio y fin, el uno garantiza al otro en la lgica de la guerra. El rey requerir recursos fiscales para poder financiar la guerra, y a travs de ella obtendr recursos fiscales. Este proceso de monopolizacin del poder obedece en un primer estadio a intereses privados pertenecientes a las familias reales, pero con el tiempo fueron apareciendo los intereses pblicos, expresados en exigencias de seguridad y proteccin por parte de las poblaciones que reconocan obediencia a la autoridad. Es precisamente este cambio, acompaado de la institucionalizacin de los mecanismos a travs de los cuales se gestiona el monopolio, lo que muestra el paso de la simple concentracin del poder en una autoridad, a lo que hoy reconocemos como Estado. Dicha institucionalizacin consiste por una parte en la conformacin de un aparato administrativo, es decir de un cuerpo de funcionarios que actan a nombre del Estado de modo especializado y permanente. La institucionalizacin tambin se expres en la imposicin de un conjunto de normas para regular la vida social de modo tal que quedara suprimida la facultad de cada uno de hacer justicia por su propia mano. Oper as la racionalizacin de la fuerza, pues qued bajo el monopolio del Estado y slo como ltimo recurso.

Se construy de esta manera un derecho oficial, el cual determina las condiciones bajo las cules se ejerce la coaccin de manera autorizada y los individuos que pueden hacerlo. Esta forma de institucionalizacin supone la proteccin de los individuos sometidos al orden jurdico, contra el uso de la fuerza por parte de otros individuos. Cuando esta proteccin alcanza cierto grado podemos hablar de que hay seguridad colectiva3 , esta tiene como aspiracin la pacificacin como proyecto poltico continuo. La legitimidad y la legalidad El recuento que hasta ahora hemos efectuado nos conduce a la necesidad de aclarar dos conceptos importantes para la cabal comprensin del poder estatal y para enlazar la teorizacin efectuada con la del apartado siguiente relativa al Derecho. Se trata de los conceptos de legitimidad y de legalidad, el primero propio de la poltica y el segundo del Derecho. En el prrafo inmediatamente anterior se dijo que el Estado detenta el uso de la fuerza legtima. Con lo cual se hace nfasis en que la sola utilizacin de la fuerza no es suficiente para sustentar y mantener el poder estatal, es necesario que quienes obedecen dicho poder tengan razones para aceptarlo. La legitimidad se refiere precisamente a esta idea que tiene que ver con las razones por las cuales las personas aceptan y justifican un poder poltico. Si revisamos la historia podemos encontrar diversos fundamentos de la legitimidad del poder poltico: la divinidad, esto es la creencia de que el poder poltico deviene de Dios, modelo de legitimidad que se dio en gran medida durante la edad media; el carisma del lder, modelo de legitimidad del cual se encuentran ejemplos an en el mundo contemporneo y, como caracterstico del Estado moderno encontramos la legitimidad basada en la legalidad. Lo cual genera como resultado la identificacin entre legitimidad y legalidad. Cuando el Estado moderno, asumi el carcter de Estado de derecho, la legitimidad del poder ejercido por el Estado se fundament en su sometimiento a la legalidad, en dos aspectos: quienes ejercen el poder estatal deben estar autorizados para ello por el ordenamiento jurdico, se trata de la legitimidad en el origen del poder; pero adems dicho poder debe ser ejercido conforme a lo establecido en la ley, se exige as que el poder no sea utilizado de manera arbitraria, se trata de la legalidad en el ejercicio del poder9 . El Estado de Derecho signific as la opcin por el "gobierno de las leyes", opuesto al gobierno de los hombres. Dicha opcin implica tanto gobernar conforme a las leyes como gobernar mediante las leyes, esto es, normas de carcter general vlidas para toda la comunidad poltica. No obstante, en la actualidad se estima que la sujecin a la legalidad no es ya suficiente para hacer del poder estatal un poder legtimo, por eso podemos afirmar que ese modelo de legitimidad est en crisis. Hoy se considera que es necesario adems, que la ciudadana participe ampliamente en la toma de decisiones y que el Estado sea eficaz en la satisfaccin de las necesidades sociales El ordenamiento jurdico

Para la bsqueda de sus fines, el derecho se presenta como un sistema jerarquizado de normas que denominamos ordenamiento jurdico. Es as como el ordenamiento

jurdico se fundamenta en unas normas de mayor jerarqua que son la Constitucin Poltica o Constitucin Nacional, que en Colombia es la expedida por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. Este modelo jerarquizado de normas, lo presenta el profesor Tulio El Chinchilla Herrera13 en dos cuadros comparativos que ilustran al respecto. Estos son:

En estos grficos podemos ver con claridad la importancia que ha tomado la nueva Constitucin Nacional de Colombia, puesto que en la clsica pirmide que nos presenta Has Kelsen, la Constitucin como mxima norma de jerarqua no se aplica directamente al caso concreto, sino por intermedio de las dems normas jurdicas. En cambio, en el sistema de la "Primera Norma" la constitucin, as como las dems normas jurdicas, se pueden aplicar directamente al caso concreto, como

principalmente para defender los derechos fundamentales lo est haciendo en nuestro medio la Corte Constitucional, cuando falla casos de tutela y le da aplicacin o vida jurdica a las normas de la Constitucin en forma directa al caso concreto que se juzga. Con base en esto podemos decir que la verdadera dimensin del derecho slo se ve en el caso concreto, como bien lo ha interpretado nuestra Corte Constitucional. Las normas jurdicas vistas en abstracto no adquieren su verdadera dimensin y existencia. Por lo tanto los derechos consagrados en las normas jurdicas en forma genrica no son fcilmente visibles. Su verdadera existencia e importancia solo se ve cuando en el caso concreto se analiza y se aplica la norma. En la prctica lo ms usual es que los derechos que protegen las normas jurdicas entren en conflicto unos con otros. Cuando esto sucede, el juez debe considerar el grado de afectacin de cada uno de los derechos que entran en conflicto en el caso que est juzgando. Una vez hecho esto el juez deber aplicar los principios y reglas del derecho, ponderndolos, para as proteger alguno o algunos de los derechos que se vean afectados y que en tal caso requiera proteccin Funciones del Derecho Cuando hablamos del derecho, tenindolo en cuenta como un mecanismo de regulacin de la vida en comunidad, podemos advertir que cumple ese papel a travs de varias funciones: Funcin de resolucin de conflictos:

Acta como un dispositivo de prevencin, solucin y en general, de tratamiento de conflictos. No obstante, no se puede negar que puede llegar a crearlos. Esta funcin puede manifestarse de varias formas: como funcin reguladora, funcin represora, funcin orientadora12: - Como funcin reguladora: cuando el derecho acepta y absorbe el conflicto porque las razones del conflicto tienen respaldo en la opinin pblica o en el poder poltico, dando lugar a normas reguladoras. Ejemplo: normas sobre propiedad intelectual, normas protectoras del medio ambiente etc. - Como funcin represora: cuando la razn del conflicto no tiene justificacin para el poder poltico. Aqu estaran las normas que estatuyen como delitos, determinadas conductas. - Como funcin orientadora: si se canaliza u orienta el conflicto para que pueda resolverse de manera pacifica, por parte de quienes tienen lo intereses enfrentados. Por ejemplo las normas sobre derecho laboral colectivo, las cuales buscan canalizar los conflictos entre trabajadores y empleadores. No obstante lo anterior, el derecho en ocasiones genera conflictos, se trata de una disfuncin. Esto ocurre cuando el derecho no se adecua a las necesidades del sector social o actividad a la que se aplica, o cuando el derecho trata igual, con el mismo rasero relaciones de desigualdad. Son muestra de esta disfuncin muchas situaciones que hacen que el derecho sea injusto. Por ejemplo el cobro de un peaje en una va por

la que principalmente transitan campesinos de escasos recursos, lo cual hace muy gravoso el pago en comparacin con la rentabilidad de los productos que venden. Funcin de ordenamiento social y organizacin

El Derecho genera un orden social. Modela la vida social a travs del establecimiento de parmetros indicativos de lo permitido, lo prohibido y lo obligatorio, de acuerdo a los fines propuestos por el poder poltico. Se advierte que la instauracin de dicho orden social, no implica necesariamente que los beneficios y protecciones que se derivan de su existencia, se extiendan de manera uniforme y equitativa a todos los sujetos del grupo humano vinculado por el derecho. En esta funcin se inscribe como funcin especfica la de organizacin, la cual se da en el Derecho moderno en dos mbitos: Organizacin del poder poltico De esta funcin se encarga la parte orgnica de la Constitucin. Organizacin de la sociedad civil: La cual es menos incisiva y de mucho menor alcance, pues se refiere al campo de los particulares, de la vida privada, o mundo de la vida, es as como el derecho regula las principales instituciones privadas (matrimonio, familia, sindicatos, empresa, organizaciones no gubernamentales) y tambin las relaciones intersubjetivas entre particulares y las principales instituciones privadas. Funcin de legitimacin del poder poltico

Esta funcin significa que el derecho sirve como justificacin del poder, en tanto este se ejerza conforme a los modelos normativos reconocidos por los sujetos obligados como derecho valido. Obra as una identificacin entre legitimidad y legalidad. En esta perspectiva el poder es legitimo si se sujeta al derecho. Funcin distributiva

El derecho se encarga de repartir ventajas y cargas entre los ciudadanos y los grupos sociales. Funcin promocionadora

El derecho tambin constituye un instrumento para el alentamiento de valores que se estiman como importantes para la sociedad. Esta funcin es propia del Estado social intervencionista, pues tiene como necesaria implicacin una fuerte actividad estatal tendiente a consolidar los derechos sociales de la ciudadana Importancia de las normas jurdicas Segn lo dice Monroy Cabra, "El derecho es una exigencia de la sociedad humana". Si esto es cierto, dadas las condiciones del mundo actual, es difcil pensar por ahora en una sociedad humana sin derecho. Es as como por ejemplo el conocido personaje literario del escritor Daniel Defoe, "Robinson Crusoe" en su isla, no necesit de normas jurdicas, pues viva solo y un hombre solo no forma una sociedad. Unicamente cuando

encontr otra u otras personas se hizo clara la necesidad de establecer normas de comportamiento y de la autoridad para hacerlas cumplir. Se ha dicho que donde hay sociedad hay derecho. Esta afirmacin puede tomarse como vlida si se toma el concepto de derecho en un sentido amplio, es decir, como un conjunto de normas que restrinjan el uso de la violencia de modo tal que permitan la convivencia. El derecho busca regular las relaciones entre las personas y servir como instrumento de solucin de conflictos. El derecho nace de la idea de encausar la conducta de los hombres hacia la realizacin de valores como son la solidaridad, la justicia, la libertad, la igualdad, el conocimiento, la paz, etc. Debe advertirse que como objeto "relativo", es susceptible de diversos usos, incluso indeseados, pero el ms conveniente es el indicado Clases de normas Normas morales: Las normas morales son aquellas que cada persona tiene en un momento dado para autorregular su propia conducta. No dependen directamente de si creemos o no en una determinada religin o si respetamos o no las leyes del pas en el que nos encontramos, pues de todas formas cada persona autorregula su conducta con base en una serie de valores propios que lo llevan a comportarse de una u otra forma. Esta autorregulacin, que cada uno hace de su comportamiento, tiene mucho que ver con los conceptos del bien y el mal, que pueden variar de acuerdo con los valores que se posean y que generalmente se adquieren en el seno de la sociedad en que nos formamos, en la educacin que adquirimos y especialmente en la familia. Se ha asumido en este contexto una posicin que privilegia la moral individual, pero es posible identificar procesos de moral social10. En caso de que una persona viole sus normas morales, no existe autoridad diferente al propio sujeto que est facultada para sancionar tal violacin, puesto que son normas que cada uno se impone. As, es frecuente que las personas hagan cierto tipo de autoimposiciones de conformidad con su concepcin del bien y ante su transgresin, que podramos asimilarlas a sanciones impuestas por la persona que cree y por lo tanto se impone cumplir una penitencia o hacer una obra benfica.

Normas religiosas: Tambin podemos hablar en este punto de las normas religiosas que aunque pueden coincidir en su contenido con normas morales, no por esto podemos decir que todas las normas morales sean normas religiosas. La moral existe independientemente de que existan creencias religiosas o no en la persona. Las normas religiosas tienen su razn de ser en la creencia de la existencia de un ser superior. Las iglesias o grupos religiosos crean normas religiosas para hacer que las personas que pertenecen a esa iglesia o grupo se sometan y cumplan tales normas. Pueden hacerse cumplir por autoridades religiosas cuando una persona voluntariamente se somete a tales autoridades. Es as como los tribunales cannicos

pueden fallar asuntos de derecho cannico en la religin catlica y tienen autoridad para ello, pero solo respecto a las personas que voluntariamente acogen esta religin. Una religin puede tener tal trascendencia en algunas sociedades que se llegan a presentar casos como en Colombia, donde algunas normas de la religin catlica tienen efectos ante el Estado. Es el caso del concordato firmado entre el Estado del Vaticano y el Estado de Colombia que acepta que los matrimonios catlicos surten efectos ante la ley civil colombiana y por el solo hecho de casarse por el rito catlico, los cnyuges quedan casados ante el Estado Colombiano y adquieren las obligaciones recprocas que establece la ley civil colombiana para quien se casa por la va judicial. Convencionalismos sociales: Podemos hablar de otro tipo de normas que son las normas de urbanidad, de civismo, de gentileza, de la moda, de la expresin verbal, etc. Adems encontramos normas de conducta en ciertos lugares y situaciones como son las normas de comportamiento en la mesa, en las iglesias, en las bibliotecas, en los museos, en los estadios, en los medios de transporte masivo como el metro, etc. Todas estas normas estn determinadas principalmente por la costumbre. A estas normas las denominamos convencionalismos sociales. Normas jurdicas: Adicionalmente a estas normas o convencionalismos sociales, encontramos las normas jurdicas. Estas son las establecidas o impuestas por las autoridades legtimamente constituidas para ello por el Estado y se imponen en forma obligatoria para toda la sociedad. Las normas de derecho son el objeto de nuestro estudio. El mundo del "ser" y el mundo del "deber ser" Diferencia entre el "ser" y el "deber ser" Dentro de lo que llamamos el mundo del "ser" encontramos la realidad objetiva, es decir, las cosas u objetos materiales e inmateriales, las personas y los seres vivos en general. Fuera de esta realidad del "ser" que es estudiada por la ontologa, encontramos una realidad que denominamos la del "deber ser" que es estudiada por la "deontologa" y que se ocupa de determinar cmo debe ser la conducta humana. Partiendo de esta diferenciacin entre la realidad del "ser" y la realidad del "deber ser", podemos ubicar el mundo de las normas, y concretamente de las normas jurdicas, dentro del mundo del "deber ser". No podemos confundir las normas de conducta con las denominadas leyes de la naturaleza. Estas ltimas, por ejemplo la ley de la gravedad o la ley de la conservacin de la energa, lo que hacen es describir fenmenos naturales. Por esta razn las leyes de la naturaleza se encuentran dentro del mundo del "ser", son leyes descriptivas, y se diferencian de las normas del "deber ser" que establecen prescripciones sobre la conducta humana. Es as como las denominadas leyes de la naturaleza no contienen prescripciones sobre cmo debe ser la conducta humana para el logro de determinados fines y por lo tanto, para este caso, no se enmarcan dentro de nuestro objeto de estudio.