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W

Filippo Ranieii
Euiopisches
Obligalioneniechl
Ein Handbuch mil Texlen
und Maleiialien
3., vollslndig
beiaibeilele Aufage
SpiingeiWienNewYoik
Univ.-Piof. Di. Filippo Ranieii
Lehisluhl fi Euiopisches Ziviliechl und
Neueie Euiopische Rechlsgeschichle
Foischungsslelle fi Euiopisches Ziviliechl
Univeisill des Saailandes
Deulschland
Das Weik isl uihebeiiechllich geschlzl.
Die daduich begindelen Rechle, insbesondeie die dei Ubeiselzung, des Nachdiuckes,
dei Enlnahme von Abbildungen, dei Funksendung, dei Wiedeigabe auf
pholomechanischem odei hnlichem Wege und dei Speicheiung in Dalenveiai-
beilungsanlagen, bleiben, auch bei nui auszugsweisei Veiweilung, voibehallen.
1999, 2003 und 2009 Spiingei-Veilag/Wien
Piinled in Geimany
SpiingeiWienNewYoik isl ein Unleinehmen von
Spiingei Science + Business Media
spiingei.al
Die Wiedeigabe von Gebiauchsnamen, Handelsnamen, Waienbezeichnungen
usw. in diesem Buch beiechligl auch ohne besondeie Kennzeichnung nichl zu dei Annahme,
dass solche Namen im Sinne dei Waienzeichen- und Maikenschulz-Geselzgebung
als fiei zu beliachlen wien und dahei von jedeimann benulzl weiden difen.
Pioduklhaflung: Smlliche Angaben in diesem Fachbuch eifolgen liolz
soigflligei Beaibeilung und Konliolle ohne Gewhi. Eine Haflung des Aulois odei
des Veilages aus dem Inhall dieses Weikes isl ausgeschlossen.
Salz: Repioduklionsfeilige Diuckvoilage des Aulois
Diuck: Diuckeiei C.H. Beck, Nidlingen, Deulschland
Gediuckl auf suiefieiem, chloifiei gebleichlem Papiei - TCF
SPIN: 12557097
Bibliogiafsche Infoimalion dei Deulschen Bibliolhek
Die Deulsche Bibliolhek veizeichnel diese Publikalion in dei Deulschen
Nalionalbibliogiafe; delaillieile bibliogiafsche Dalen sind im Inleinel bei
hllp://dnb.ddb.de abiufbai.
ISSN 1434-906X
ISBN 978-3-211-89373-9 SpiingeiWienNewYoik
ISBN 978-3-211-01440-0 2. Auf SpiingeiWienNewYoik
Vorwort
Das als Lehr- und Textbuch im Jahre 1999 erstmals vorgelegte Werk
erscheint nunmehr als Handbuch in einer wesentlich erweiterten und
vertieften neuen Auflage. Das Geleitwort von 1999 gilt jedoch weiterhin.
Mit dem vorliegenden Band hie es damals wird zugleich ein
neues didaktisches Konzept vorgelegt. () Es will Grundlage fr eine
neue, moderne Form eines europisch ausgerichteten Rechtsunter-
richts auf dem Gebiet des Zivilrechts sein. Aufbauend auf dem
bewhrten Konzept der Erst- und der Zweitauflage, wird in der hier nun-
mehr vorgelegten Fassung das Vertrags- und Schuldrecht Europas in
einer gesamteuropischen Perspektive fr Leser im deutschsprachigen
Raum umfassend dargestellt und dokumentiert. Dem Werk liegt die -
berzeugung zugrunde, dass das Europische Privatrecht in seiner
Geschichte und in seiner Gegenwart eine kulturelle Einheit darstellt, zu
deren Erschlieung und Verdeutlichung dieses Handbuch beitragen soll.
Das Werk integriert in die Sachdarstellung eine Auswahl von Entschei-
dungen und sonstigen Materialien, ist also am didaktischen Vorbild der
angloamerikanischen Literaturgattung Cases, Text and Materials orien-
tiert. Text und Nachweise wurden vollstndig aktualisiert sowie
umfassend vertieft und berarbeitet. Hinzugefgt wurde ein Kapitel zum
Recht der Leistungsstrungen, das nunmehr eine zentrale Stellung im
Werk einnimmt und auch dessen umfangreichsten Abschnitt darstellt. Ein
weiteres neues Kapitel thematisiert ferner die Gefhrdungshaftung am
Beispiel der Haftung des Produktherstellers. Aber auch die Sachdarstel-
lung in den brigen Kapiteln wurde wesentlich erweitert und vertieft.
Dies gilt insbesondere fr die Dokumentation und die Erluterungen zum
englischen und zum nordischen Recht sowie fr die Hinweise zu den
osteuropischen Privatrechtsordnungen. Die Ausfhrungen zur Umset-
zung des europischen Verbraucherrechts, insbesondere der Fernabsatz-,
Verbrauchsgterkauf- und Klausel-Richtlinie in den einzelnen europi-
schen Rechtsordnungen, wurde ebenfalls im Einzelnen ergnzt und
aktualisiert. Dasselbe gilt fr die zahlreichen gegenwrtigen Reformplne
zum Vertrags- und Haftungsrecht, inklusive, zuletzt, der jngsten Vor-
schlge und Diskussionen zum DCFR.
Vorwort

VI
Das Projekt konnte nur mit der finanziellen Untersttzung zunchst
der Deutschen Forschungsgemeinschaft und spter der Fritz Thyssen
Stiftung durchgefhrt und abgeschlossen werden. Hierfr bin ich sehr
dankbar. Auch dem Springer Verlag sei fr die groartige Betreuung
gedankt. Bei den mhenvollen jahrelangen Vorarbeiten waren mir viele
Generationen von engagierten studentischen und wissenschaftlichen Mit-
arbeiterinnen und Mitarbeitern eine wesentliche Sttze. Das gilt fr die
Sammlung und Redaktion von Texten und Gerichtsentscheidungen eben-
so wie fr die reibungslose und rasche Bereitstellung der vielfltig
herangezogenen europischen Rechts- und Entscheidungsliteratur. Die
mhevollen Korrekturen und Registerarbeiten bernahmen zuletzt insbe-
sondere Bernd Bertelmann, Fabian Bonke, Simone Ebner, Barbara Galke,
Kerstin Hahn, Philipp Hujo, Manuel Karb, Teodora Popova, Christoph
Rostig, Jan Wagner und Lena Witzmann. Meinem Mitarbeiter Jan Szem-
jonneck bin ich schlielich zu ganz besonderem Dank verpflichtet fr die
sorgfltige, zuverlssige und penible Koordinierung der Registererstel-
lung und der Schlussredaktion der gesamten Druckvorlage.
Wie bei den vorherigen Auflagen, widme ich das Buch auch diesmal
den Studentinnen und Studenten, die in vielen europischen Universitten
mit ihrer engagierten Teilnahme an meinen Lehrveranstaltungen zu des-
sen Gelingen beigetragen haben.



Saarbrcken, im Dezember 2008 Filippo Ranieri
Danksagung
In den vergangenen Jahren hat der Verfasser bei der immensen Arbeit an
der nunmehr vorliegenden Fassung dieses Handbuchs in vielfltiger
Weise betrchtliche Dankesschulden angesammelt. Mein ehemaliger
Doktorand, Herr Rechtsanwalt Dr. Jan Niklas Ebersohl (Frankfurt a. M.),
hat mir wertvolle Informationen zum skandinavischen Recht und
zahlreiche bersetzungen von schwedischen Materialien besorgt.
Besonders gedankt sei meinen ehemaligen Mitarbeiterinnen und
Doktorandinnen Frau Richterin am LG Dr. Fleur Denkinger (Trier) und
Frau Dr. Miriam Denkinger (Zweibrcken), die lange Jahre an der
Sammlung, der Dokumentation und an der Redaktion des Manuskripts
mitgewirkt haben. Zahlreiche Freunde und Kollegen aus vielen
europischen Universitten waren mir in den vergangenen Jahren eine
zuverlssige und wertvolle Hilfe mit Bchern, Sonderdrucken, Kopien
sowie sonstigen Materialien und Informationen zu vielen Einzelfragen.
Dankend seien hier genannt die Professoren und Kollegen Klaus Jochen
Albiez Dohrmann (Granada), Guido Alpa (Genua), Christian Baldus
(Heidelberg), Dr. Mircea Bob (Cluj), Eugen Bucher (Bern), Alfons Brge
(Mnchen), Peter Bydlinski (Graz), Carlo Castronovo (Mailand),
Wojciech Dajczak (Posen), Annick De Boeck (Brssel), Ulrich Ernst
(Krakau), Marcel Fontaine (Louvain La Neuve), Gabriel Garca Cantero
(Saragossa), Luigi Garofalo (Padua), Jana Girmanov (Olomouc),
Stephan Grundmann (Berlin), Hans-Peter Haferkamp (Kln), Gbor
Hamza (Budapest), Jacques Herbots (Leuven), Antnio Manuel Hespanha
(Lissabon), Martijn W. Hesselink (Amsterdam), Ewoud H. Hondius
(Utrecht), Claire Huguenin (Zrich), Nils Jansen (Mnster), Peter Jung
(Basel), Thomas Kadner Graziano (Genf), Helmut Koziol (Wien), Sir
Basil Markesinis, Q.C. (Oxford), Giovanni Meruzzi (Verona), Andrea
Nicolussi (Mailand), Jerzy Poczobut (Warschau), Giuseppe Portale
(Mailand), Willibald Posch (Graz), David Pugsley (Exeter), Joachim
Rckert (Frankfurt a. M.), Martin Schermaier (Bonn), Eltjo Schrage
(Amsterdam), Hans Schulte-Nlke (Osnabrck), Reiner Schulze
(Mnster), Lubo Tich (Prag), Waclaw Uruszczak (Krakau), Jajos Vks
(Budapest), Vladimir Vodineli (Belgrad), Stefan Vogenauer (Oxford),
Danksagung

VIII
Thomas Wilhelmsson (Helsinki), Reinhard Zimmermann (Hamburg),
Jnos Zlinszky (Budapest), Fryderyk Zoll (Krakau), Wim Zwalve
(Leiden). Mein Saarbrcker Freund und Kollege Claude Witz
(Saarbrcken und Straburg) war mir stets ein zuverlssiger und
hilfsbereiter Ratgeber zum franzsischen Recht und hat zuletzt Teile des
Manuskripts gelesen und mit mir diskutiert. Allen sei hier herzlich
gedankt.
Inhaltsverzeichnis
Abkrzungsverzeichnis ............................................................................................XV
Allgemeines Literaturverzeichnis ..........................................................................XXV
Einfhrung .................................................................................................................. 1
Kapitel 1
Das Vertragsrecht in Europa
1. Der historische Hintergrund im Civil Law ....................................................... 19
2. Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen ....................... 48
3. Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law .................... 66
4. Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht ...................................... 100
Anhang: Die Struktur der zivilrechtlichen Kodifikationen ............................. 119
Kapitel 2
Willenserklrung und Vertrag
1. Die pandektistische Theorie der Willenserklrung ......................................... 128
2. Stillschweigen und vertraglicher Wille .......................................................... 151
3. Exkurs: Urteils- und Argumentationsstil in Europa ........................................ 161
4. Erklrungsverhalten und Vertragsschluss ....................................................... 165
Kapitel 3
Vertragsschluss unter Abwesenden
1. Das Problem in den kontinentaleuropischen Kodifikationen ........................ 173
2. Angebot und Annahme.................................................................................... 176
3. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers............................................................. 229
4. Das Besttigungsschreiben unter Kaufleuten .................................................. 240
5. Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur ............. 257
6. Tod und Geschftsunfhigkeit des Offerenten ............................................... 281
7. Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law................................... 290
8. Das europische Verbraucherrecht: die ungebetene Warenzusendung ........... 310
X
Inhaltsverzeichnis

Kapitel 4
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen
1. Die historische Entstehung des Problems ....................................................... 325
2. Einbeziehung der AGB in den Vertrag ........................................................... 333
3. Die Problematik der kollidierenden AGB ...................................................... 362
4. Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts ................................................. 371
5. Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln ............................. 403
6. Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie.................................... 420
7. Die Sonderstellung der schweizerischen Judikatur ......................................... 449
Kapitel 5
Vertragsschluss durch einen Vertreter
1. Der Vertragsschluss durch einen Vertreter: das Problem ............................... 462
2. Handeln des Vertreters in fremdem Namen ................................................... 476
3. Die Erteilung einer Vertretungsmacht ............................................................ 489
4. Die Vertretung ohne Vertretungsmacht .......................................................... 529
Kapitel 6
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie
1. Der historische Hintergrund ............................................................................ 554
2. Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen................... 572
3. Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag................................................... 650
4. Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung ................................................... 676
5. Schuldnerhaftung und Mitverschulden des Glubigers ................................... 698
6. Die englische Garantiehaftung als internationales Modell .............................. 708
7. Haftung fr fremdes Verschulden ................................................................... 796
8. Die Verletzung einer Schutzpflicht ................................................................. 807
9. Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde.................................. 815
Kapitel 7
Von der Gewhrleistung zur einheitlichen Vertragsverletzung
1. Einleitung......................................................................................................... 855
2. Das Problem in der Geschichte ...................................................................... 856
3. Aliud und Schlechtlieferung vor der deutschen Schuldrechtsreform............... 870
4. Fortleben des Problems im Recht sterreichs und der Schweiz...................... 877
5. conformit und garantie im franzsischen Kaufrecht .............................. 887
6. Das identische Problem im italienischen und spanischen Recht ..................... 893
7. Die Vertragsverletztung im englischen und skandinavischen Recht .............. 900
8. Das internationale Kaufrecht nach englischem Vorbild .................................. 911
9. Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie....................... 922
Inhaltsverzeichnis
XI

Kapitel 8
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf
1. Das Problem ................................................................................................... 954
2. Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen ...................... 960
3. Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel? .................................... 994
4. Das Problem im italienischen und spanischen Recht .................................... 1010
5. Die Lsung des Konkurrenzproblems in den neuesten Kodifikationen ........ 1018
6. Der common mistake aus der Sicht des Common Law............................. 1024
7. Das Problem im internationalen Vertragsrecht ............................................. 1036
Kapitel 9
Kausalitt und Abstraktion
1. Die Causa im Gemeinen Recht ..................................................................... 1047
2. Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung .......................... 1051
3. Die abstrakte Sicherungsbereignung ........................................................... 1111
4. Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags ................................................. 1134
Kapitel 10
Abtretung von Forderungen
1. Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen ....................... 1183
2. Form der Forderungsabtretung....................................................................... 1209
3. Forderungszession und Rechtskauf ............................................................... 1216
4. Rechtsfolgen der Abtretung und Schutz des gutglubigen Schuldners ......... 1220
5. Die Abtretung von Forderungen im englischen Recht .................................. 1226
6. Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars ................................... 1234
Kapitel 11
Der Brgschaftsvertrag und der Schutz des Brgen
1. Der Brgschaftsvertrag in den Kodifikationen und im englischen Recht...... 1251
2. Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument ..................................... 1271
3. Die Brgschaft und das europische Verbraucherschutzrecht ...................... 1295
4. Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben............................... 1306
Kapitel 12
Schutzpflichten und Schadensersatz
1. Das Problem.................................................................................................. 1345
2. Positive Vertragsverletzung und Culpa in Contrahendo ............................... 1346
3. Die sterreichische und schweizerische Rechtsprechung ............................. 1359
4. Das franzsische Recht: obligation de scurit und garde du sol ......... 1370
XII
Inhaltsverzeichnis

5. Die romanische und die englische Rechtsprechung....................................... 1381
6. Europischer Vergleich ................................................................................ 1404
Kapitel 13
Das Deliktsrecht und der Ersatz des reinen Vermgensschadens
1. Die deliktische Haftung in der Geschichte des Civil Law ............................ 1409
2. Der Tort of negligence im Common Law...................................................... 1428
3. Das Deliktsrecht in den europischen Kodifikationen .................................. 1442
4. Der Versorgungsschaden .............................................................................. 1465
5. Ersatzansprche des Glubigers gegen Dritte .............................................. 1483
6. Die Kabelflle und der Ersatz des Drittschadens .......................................... 1504
7. Europischer Vergleich ................................................................................ 1533
Kapitel 14
Die Schockschden zwischen Krperschaden und Schmerzensgeld
1. Das Problem ................................................................................................. 1540
2. Der Ersatz von immateriellen Schden im Civil Law .................................... 1541
3. Der Schockschaden in der deutschen Rechtsprechung ................................. 1551
4. Das Problem im sterreichischen und schweizerischen Recht ..................... 1562
5. Der franzsische dommage moral par ricochet ......................................... 1587
6. Die Nervous Shock Damages.................................................................... 1593
7. Der italienische danno biologico da morte ................................................ 1600
8. Das Problem im schwedischen Recht ........................................................... 1613
9. Europischer Vergleich ................................................................................ 1617
Kapitel 15
Die Haftung des Herstellers fehlerhafter Produkte
1. Die Einordnung und historische Bewltigung des Problems......................... 1623
2. Der Ausgleich ber eine rein deliktische Haftung......................................... 1640
3. Die Lsung ber eine vertragliche Haftung................................................... 1681
4. Die Kausalhaftung der Produkthaftungs-Richtlinie....................................... 1697
5. Europischer Vergleich................................................................................. 1752
Kapitel 16
Geschftsfhrung ohne Auftrag und die Rettungsflle
1. Die Geschftsfhrung ohne Auftrag in der Geschichte ................................ 1758
2. Die Lsung der Rettungsflle in der deutschen Rechtsprechung .............. 1774
3. Das Problem in der schweizerischen Rechtsprechung .................................. 1782
4. Ersatzansprche bei einer Hilfeleistung im sterreichischen Recht ............. 1787
5. Das Problem in der franzsischen und italienischen Rechtsprechung .......... 1792
Inhaltsverzeichnis
XIII

6. Europischer Vergleich ................................................................................ 1799
Kapitel 17
Die bona fides und die richterliche Kontrolle der Rechtsausbung
1. Der historische Hintergrund ......................................................................... 1802
2. Die exceptio doli im deutschen Recht .......................................................... 1812
3. Die Lsungen der deutschen Rechtsprechung als europisches Modell ....... 1825
4. Der versteckte Rckgriff auf die bona fides ......................................... 1848
5. Treu und Glauben und der Gesetzgeber ....................................................... 1870
6. Das Problem in der Tradition des englischen Common Law ....................... 1873
7. Ausblick auf das europische Gemeinschaftsprivatrecht............................... 1884


Entscheidungsregister ........................................................................................... 1901
Gesetzesregister .................................................................................................... 1949
Sach- und Personenregister ................................................................................... 1991
Abkrzungsverzeichnis
aaO. am angegebenen Ort
ABGB Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch (sterreich)
Abs. Absatz
Abt. Abteilung
A. C. Law Reports, Appeal Cases, House of Lords and
Privy Council (seit 1891)
AcP Archiv fr die civilistische Praxis
ACQP Acquis Principles (Principles of Existing EC
Contract Law)
Act. Jur. Actualit Jurisprudence
a. E. am Ende
a.F. alte Fassung
AG Amtsgericht (Deutschland)
AGB Allgemeine Geschftsbedingungen
AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen
Geschftsbedingungen vom 09. 12. 1976
(Deutschland)
al. alina
All E. R. All England Law Reports
ALR Allgemeines Landrecht fr die Preuischen Staaten
Anm. Anmerkung
App. Corte dAppello (Italien)/ Cour dappel (Frankreich)
Art.; Artt. Artikel
Aufl. Auflage
Az. Aktenzeichen
B. & Ald. Barnewell & Aldersons Reports
B. & C. Barnewall and Cresswell's King's Bench Reports
(18221830)
B. & S. Best and Smith's Queen's Bench Reports (1861
1865)
BAG Bundesarbeitsgericht (Deutschland)
BB Der Betriebs-Berater
Bd. Band
Bearb. Bearbeitung
Bekl. Beklagter, -e
belg. belgisch, -e, -er, -es
BerGer. Berufungsgericht
Beschl. Beschluss
BG Bundesgericht (Schweiz)
Abkrzungsverzeichnis

XVI
BGB Brgerliches Gesetzbuch (Deutschland)
BGBl. Bundesgesetzblatt
BGE Entscheidungen des Schweizerischen
Bundesgerichts (Amtliche Sammlung)
BGH Bundesgerichtshof (Deutschland)
BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in
Zivilsachen
Bibl. Bibliographie
BIDR Bullettino dellIstituto di Diritto Romano
Bing Binghams Common Pleas Reports (18221834)
BlZRspr. Bltter fr Zrcherische Rechtsprechung
bspw. beispielsweise
BSG Bundessozialgericht (Deutschland)
Bull. civ. Bulletin des arrts de la Cour de cassation,
Chambres civiles
Burrow Burrows Reports, Kings Bench (17561772)
BVerfG Bundesverfassungsgericht (Deutschland)
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
bzgl. bezglich
bzw. beziehungsweise
C. A. Court of Appeal
ca. circa
Cass. civ. Cour de cassation, Chambre civile
Cass. civ. ass. pln. Cour de cassation, Assemble plnire
Cass. civ. ch. mixte Cour de cassation, Chambre mixte
Cass. com. Cour de cassation, Chambre commerciale et
financire
Cass. crim. Cour de cassation, Chambre criminelle
Cass. req. Cour de cassation, Chambre des requtes
Cassazione civ. Corte di cassazione, sezioni civili
Cassazione civ., sez. un. Corte di cassazione, sezioni unite
Cassazione pen. Corte di cassazione, sezioni penali
C. B. Common Bench Reports (18451856)
C. civ. Code civil
Ch. D. Chancery Division
Chap. Chapter
Chron. Chronique
CISG Wiener UN-bereinkommen ber Vertrge ber
den internationalen Warenkauf vom 11. 04. 1980
C. L.Y. Current Law Year Book
Comm. Commercial Court
CO Code des obligations (Schweiz)
Cod. civ. Code civil, Codice civile
Cod. pn. Code pnal
Coke Cokes Kings Bench Reports (15721616)
Contrats Conc. Consom. Contrats Concurrence Consommation
CoPEL Principles of European Law; Study Group on a
European Civil Code
Corriere giur. Il Corriere giuridico. Mensile di giurisprudenza,
legislazione e opinione
Abkrzungsverzeichnis

XVII
Cour const. Cour constitutionelle
C. P. Law Reports, Common Pleas (18651875)
C. P. D. Law Reports, Common Pleas Division (18751880)
D. Digesten
Dalloz Recueil Dalloz de doctrine, de jurisprudence et de
lgislation (19451964); Recueil Dalloz et Sirey de
doctrine, de jurisprudence et de lgislation (ab 1965)
Dalloz Priodique vgl. D. P.
dn. dnisch, -e, -er, -es
Danno resp. civ. Danno e responsabilit. Problemi di responsabilit
civile e assicurazioni
DCFR First academic Draft of a Common Frame of
Reference
d. h. das heit
ders. derselbe
Diario La Ley Diario La Ley. Revista jurdica espaola de
doctrina, jurisprudencia y bibliografa
dies. dieselbe, dieselben
Diss. Dissertation
DM Deutsche Mark
D. P. Dalloz, Recueil priodique et critique de
jurisprudence, de lgislation et de doctrine (1825
1940)
DRiZ Deutsche Richterzeitung
dt. deutsch, -e, -er, -es
EAG Einheitliches Gesetz ber den Abschlu von
internationalen Kaufvertrgen ber bewegliche
Sachen vom 17. 07. 1973 (BGBl. I, S. 868)
ebda. ebenda
ed.; d. diteur; dition; editor; edition; editore; edizione;
edicin
eds.; ds. editors; diteurs
EKHG Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz
(sterreich)
El. & Bl. Ellis and Blackburns Queens Bench Reports
(18511858)
Enc. dir. Enciclopedia del Diritto, Milano
engl. englisch; -e; -er; -es
E. R. English Reports (12101865)
ERCL European Review of Contract Law
Erg.-Bd. Ergnzungsband
ERPL European Review of Private Law
etc. et cetera
EU Europische Union
EuGH Europischer Gerichtshof
EuGV bereinkommen ber die gerichtliche Zustndigkeit
und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen
in Zivil- und Handelssachen vom 27.09.1968
(Brsseler bereinkommen)
Abkrzungsverzeichnis

XVIII
EuGVVO Verordnung ber die gerichtliche Zustndigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom
22.12.2000
Europa dir. priv. Europa e diritto privato
EuZW Europische Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht
EvBl Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen (siehe
sterreichische Juristen-Zeitung)
EWCA civ. England and Wales Court of Appeal civil division
EWHC England and Wales High Court bzw. Court of
Appeal
Ex. D. Law Reports, Exchequer Division (18751880)
f. folgende
FamRZ Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht
ff. fortfolgende
Fn. Funote
Foro it. Il Foro Italiano
franz. franzsisch, -e, -er, -es
Gaz. Pal. Gazette du Palais
gem. gem
GG Grundgesetz (Deutschland)
Giur. it. Giurisprudenza italiana
Giust. civ. Giustizia civile
Giust. civ. Mass. Giustizia civile, Massimario annotato della
Cassazione
GPR Zeitschrift fr Gemeinschaftsprivatrecht
griech. griechisch, -e, -er, -es
GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
H. C. High Court
HD Hgsta Domstol (Schweden)
HGB Handelsgesetzbuch (Deutschland)
h. L. herrschende Lehre
H. L. House of Lords
HRG Handwrterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte
hrsg.; Hrsg. herausgegeben; Herausgeber
HS. Halbsatz
I Contratti I Contratti. Rivista di dottrina e giurisprudenza
i. e. id est
IHR Internationales Handelsrecht. Zeitschrift fr das
Recht des internationalen Warenkaufs und -vertriebs
Index Index. Quaderni camerti di studi romanistici.
International Survey of Roman Law
Inf. rap. Information Rapide
insb. insbesondere
Inst. Corpus Iuris Civilis, Die Institutionen
Int. Enc. Comp. Law International Encyclopedia of Comparative Law
intern. international, -e, -er, -es
IPRax Praxis des Internationalen Privat- und
Verfahrensrechts
i. S. d im Sinne des, im Sinne der
Abkrzungsverzeichnis

XIX
it. italienisch, -e, -er, -es
it. Cod. civ. italienischer Codice civile
JA Juristische Arbeitsbltter
JBl Juristische Bltter
JCP Juris-Classeur priodique, La Semaine juridique
Jh.; Jhs. Jahrhundert; Jahrhunderts
JR Juristische Rundschau
jur. juristisch, -e, -er, -es
Jur. Jurisprudence
Jura Jura: Juristische Ausbildung
JuS Juristische Schulung
JW Juristische Wochenschrift
JZ Juristenzeitung
Kap. Kapitel
K. B. Law Reports, Kings Bench (19011952)
KG Kommanditgesellschaft oder
Kammergericht (Berlin)
Kl. Klger, -in
KSchG Konsumentenschutzgesetz vom 08. 03. 1979
(sterreich)
lat. lateinisch
LG Landgericht (Deutschland)
lit. litera
L. J. C. P. Law Journal Reports
L. J. K. B. Law Journal Reports, Kings Bench (18311946)
Lloyds Lloyds Law Reports
LQR The Law Quarterly Review
L. R. Law Reports
L. T. Law Times
MDR Monatsschrift fr deutsches Recht
m. E. meines Erachtens
Mio. Million, -en
MLR The Modern Law Review
m. w. N. mit weiteren Nachweisen
n. numero, numro
N. E. North Eastern Reporter (18851936)
Ned. Jur. Nederlandse Jurisprudentie
n. F. neue Fassung
NGCC La nuova giurisprudenza civile commentata
nied. niederlndisch, -e, -er, -es
NJA Nytt Juridiskt Arkiv
NJW Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift-
Rechtsprechungsreport
NNBW Nieuw Nederlands Burgerlijk Wetboek
Noviss. Dig. it. Novissimo Digesto Italiano, Torino
Nr. Nummer
N. Y. New York Reports
BA sterreichisches Bankarchiv
obs. observations
Abkrzungsverzeichnis

XX
o. g. oben genannt
OGH Oberster Gerichtshof (sterreich)
JZ sterreichische Juristen-Zeitung samt Evidenzblatt
der Rechtsmittelentscheidungen
OLG Oberlandesgericht (Deutschland)
op. cit. siehe aaO.
OR Obligationenrecht (Schweiz)
sterr. sterreichisch, -e, -er, -es
p. page
Pan. Panorama
PC Juridical Commitee of the Privy Council (UK)
PECL Principles of European Contract Law
PEL s. CoPEL
PETL Principles of European Tort Law
PHi Zeitschrift fr Produkt- und Umwelthaftung und
deren Versicherung (19821993); Haftpflicht
international, Recht und Versicherung (ab 1994)
PLC Practical Law Companies
poln. polnisch, -e, -er, -es
port. portugiesisch, -e, -er, -es
Pra Die Praxis des Bundesgerichts
ProdHG Produkthaftungsgesetz
Prof. Professor
Pubbl. fac. giur. univ. Pubblicazioni della Facolt di giurisprudenza
dellUniversit
Q. B. Law Reports, Queens Bench
Q. B. D. Law Reports, Queens Bench Division (18751890)
RabelsZ Zeitschrift fr auslndisches und internationales
Privatrecht (ab 26. 1961: Rabels Zeitschrift fr )
RDC Revue des contrats
RdW sterreichisches Recht der Wirtschaft
Rec. Recueil
Red. Redaktion
Rep. Report
Rep. Jur. Aranzadi Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
Rp. Defrnois Rpertoire du notariat Defrnois
Rep. Foro it. Repertorio del Foro italiano
Req. Cour de Cassation, Chambre des requtes
Resp. civ. prev. Responsabilit civile e previdenza. Rivista mensile
di dottrina giurisprudenza e legislazione
Rev. Revista, Revue
Rev. crit. de lgislation et
de jurisprudence
Revue critique de lgislation et de jurisprudence
Rev. int. dr. comp. Revue internationale de droit compar
Rev. trim. civ. Revue trimestrielle de droit civil
Rev. trim. comm. Revue trimestrielle de droit commercial et de droit
conomique
RG Reichsgericht (Deutschland)
RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts
Riv. dir. civ. Rivista di diritto civile
Abkrzungsverzeichnis

XXI
Riv. dir. comm. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto
Generale delle Obbligazioni
Riv. dir. pen. Rivista di diritto penale
Riv. giur. del lavoro Rivista giuridica del lavoro
Riv. trim. dir. proc. civ. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile
RIW Recht der Internationalen Wirtschaft
(Auenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters)
RL Richtlinie
Rn. Randnummer
rm. rmisch, -e, -er, -es
Rspr. Rechtsprechung
Rz. Randziffer
S. Seite, Satz, Section
s. siehe
SAG Schweizerische Aktiengesellschaft (bis 1989); seit
1990: Schweizerische Zeitschrift fr
Wirtschaftsrecht (SZW)
Sammlung Sammlung smtlicher Erkenntnisse des Reichs-
gerichts in Zivilsachen. Inhalt smtlicher und
Wiedergabe von unverffentlichten Entscheidungen
zum Brgerlichen Gesetzbuch (1900-1905) (hrsg.
von W. Schubert)
S.C. Court of session cases (Scotland)
Sch. Schilling (sterreich)
schw. schweizerisch, -e, -er, -es
schwed. schwedisch, -e, -er, -es
Sect. Section
Sfr. Schweizer Franken
SFS Svensk frfattningssamling
Sirey Recueil gnral des lois et des arrts, avec notes et
commentaires (17911964)
SJ Semaine judiciaire
SJZ Schweizerische Juristenzeitung (Revue Suisse de
Jurisprudence)
skand. skandinavisch, -e, -er, -es
Slg. Amtliche Sammlung der Entscheidungen des EuGH
s. o. siehe oben
sog. so genannt, -e, -en, -er, -es
Somm. Sommaires comments
Sp. Spalte
span. spanisch, -e, -er, -es
StG Strafgesetzbuch
StGB Strafgesetzbuch (Deutschland)
Studi di dir. comparato Studi di diritto comparato
SZ Entscheidungen des sterreichischen Obersten
Gerichtshofes in Zivil- und Justizverwaltungssachen
SZ Germ. Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr
Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung
SZ Kann. Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr
Rechtsgeschichte, Kanonische Abteilung
Abkrzungsverzeichnis

XXII
SZ Rom. Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr
Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung
SZW vgl. SAG
Tit. Titel
T. L. R. The Times Law Reports (18841952)
T. R. Durnford & Easts Term Reports (1785 1800)
TRG Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis
Trib. Tribunale (Italien)

Trib. com. Tribunal de commerce (Frankreich)
Trib. gr. inst. Tribunal de grande instance (Frankreich)
Trib. Supremo Tribunal Supremo (Spanien)
u. und
u. a. unter anderem; und anderen
u. a. m. und anderes mehr
bers. bersetzung
bk. bereinkommen
UKHL United Kingdom House of Lords
UKPC vgl. PC
UNIDROIT International Institute for the Unification of Private
Law
UN-Kaufrecht siehe CISG
Urt. v. Urteil vom
u. U. unter Umstnden
v. versus; von; vom
v. a. vor allem
Verbraucherkauf-RL Richtlinie 1999/44/EG des europischen Parlaments
und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten
Aspekten des Verbrauchsgterkaufs und der
Garantien fr Verbrauchsgter
VersR Versicherungsrecht
VersRAI Versicherungsrecht. Beilage Ausland
Ves. Vesey Juniors Chancery Report (17891817)
vgl. vergleiche
Vol.; vol. Volume, volume
Vorbem. Vorbemerkung
VuR Verbraucher und Recht
WBl Wirtschaftsrechtliche Bltter (Beilage zu JBl)
WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung
WIRO Wirtschaft und Recht in Osteuropa
W. L. R. The Weekly Law Reports
WM Zeitschrift fr Wirtschafts- und Bankrecht,
Wertpapiermitteilungen Teil IV
WuR Wirtschaft und Recht
z. B. zum Beispiel
ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins
Zeit. fr ausl. und intern.
Privatrecht
vgl. RabelsZ
ZEuP Zeitschrift fr europisches Privatrecht
ZEuS Zeitschrift fr europarechtliche Studien
Abkrzungsverzeichnis

XXIII
ZfRV Zeitschrift fr Rechtsvergleichung; ab 1990:
Internationales Privatrecht und Europarecht
ZGB Zivilgesetzbuch
ZGS Zeitschrift fr das gesamte Schuldrecht
ZHR Zeitschrift fr das gesamte Handels- und
Wirtschaftsrecht; bis 1933: Zentralblatt fr
Handelsrecht
Ziff. Ziffer
ZIP Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht; bis 1982: Zeitschrift
fr Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
ZRP Zeitschrift fr Rechtspolitik mit Rechtspolitischer
Umschau
ZSR Zeitschrift fr Schweizerisches Recht
z. T. zum Teil
ZVglRWiss Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft
ZVR (sterreichische) Zeitschrift fr Verkehrsrecht
z. Zt. zur Zeit

Allgemeines Literaturverzeichnis
(Die mit * gekennzeichneten Werke wurden z. T. fr die deutschen bersetzungen
fremdsprachiger Rechtsvorschriften herangezogen.)

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Behrends, O./Kntel, R./Kpisch, B./Seiler, H. H. (Hrsg.), Corpus Iuris Civilis. Text
und bersetzung. Gemeinschaftlich bersetzt und herausgegeben von [], II.
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Tome 2, Obligations Contrats spciaux Srets, 12
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d., Paris 2008.
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Allgemeines Literaturverzeichnis

XXVI
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Allgemeines Literaturverzeichnis

XXVII
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Mnchen 2007; Band 3, Schuldrecht Besonderer Teil 1, 433606, 4. Aufl.,
Mnchen 2004; 5. Aufl., Mnchen 2007; Band 4, Schuldrecht. Besonderer Teil 2,
607704, 4. Aufl., Mnchen 2005; 5. Aufl., Mnchen 2009; Band 5,
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(eds.), Paris 2003; deutsche bersetzung: Grundregeln des Europischen
Vertragsrechts, Teile I und II, Bar, Chr. v./Zimmermann, R. (Hrsg.), Mnchen
2002; Grundregeln des Europischen Vertragsrechts, Teil III, Bar, Chr.
v./Zimmermann, R. (Hrsg.), Mnchen 2005; italienische bersetzung: Principi di
diritto europeo dei contratti, Parte I e II, Castronovo, C. (ed.), Milano 2001;
Principi di diritto europeo dei contratti, Parte III, Castronovo, C. (ed.), Milano
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Allgemeines Literaturverzeichnis

XXVIII
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Zweigert, K./Ktz, H., Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des
Privatrechts, 3. Aufl., Tbingen 1996; engl. bers.: Introduction to comparative
law, 3
rd
ed., Oxford 1998; it. bers.: Introduzione al diritto comparato, Vol. I,
Milano 1998.
Einfhrung
Die juristischen Berufe in Europa vor allem die Anwaltschaft interna-
tionalisieren sich. Dieser Befund ist seit etlichen Jahren Gegenstand einer
ausgiebigen und kontroversen Diskussion in der wissenschaftlichen und
rechtspolitischen ffentlichkeit. Sowohl die Europisierung der Rechts-
ordnungen als auch die Niederlassungs- und vor allem die Dienstleis-
tungsfreiheit der Anwaltschaft im Rahmen der Europischen Union be-
dingen eine zunehmende Verflechtung der Anwaltsprofession ber die
nationalen Grenzen hinaus. Die juristische Ausbildung muss von den
oben beschriebenen strukturellen Vernderungen Kenntnis nehmen. Die
Eigenheiten der nationalen Juristenausbildung, die historisch gewachse-
nen Ausbildungstraditionen und die damit verbundene unterschiedliche
Denk- und Argumentationsweise, welche auch im kontinentalen Bereich
immer noch beobachtet werden kann, bleiben von einer solchen europi-
schen ffnung der Anwaltsprofession zunchst unberhrt. Eine Prognose
darf allerdings bereits jetzt formuliert werden: Sicherlich werden in nhe-
rer Zukunft neue Formen von Unterricht und Prfung zu entwickeln sein,
welche zugleich fr Rechtsabsolventen unterschiedlicher nationaler Pro-
venienz geeignet sind. Die Notwendigkeit der Erarbeitung von internatio-
nalen Ausbildungsmodellen, geeignet fr Studenten aus mehreren europ-
ischen Lndern, wird seit etlichen Jahren in der Fachwelt ausgiebig disku-
tiert. Konzepte in dieser Hinsicht existieren bereits.
1
Die Einsicht, dass

1 Vgl. etwa H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Tbingen 1996; ders., European
contract law, Oxford 1997; Chr. v. Bar, Gemeineuropisches Deliktsrecht (dazu J.
Gordley in: RabelsZ 2001, S. 304307); H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon, Ca-
ses, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common
Law of Europe), Oxford 2002; Th. Kadner Graziano, Gemeineuropisches Internatio-
nales Privatrecht, Tbingen 2002; J. Smits, Europees Privaatrecht in wording. Naar een
Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Groningen 1999; S. Cmara La-
puente (ed.), Derecho privado europeo, 1. ed., Madrid 2003 (dazu Chr. Eckl in: ZEuP
2005, S. 209211; M. Ebers in: RabelsZ 2004, S. 787793; E. Hondius in: ERCL
2006, S. 432433); S. Snchez Lorenzo, Derecho privado europeo, Granada 2002; S.
Espiau Espiau/A. Vaquer Aloy (eds.), Bases de un derecho contractual europeo. Bases
of a European Contract Law, Valencia 2003; J. M. Rainer, Europisches Privatrecht.
Die Rechtsvergleichung (Salzburger Studien zum Europischen Privatrecht, Bd. 12),
2. Aufl., Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2007; C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Ma-

Einfhrung

2
ein europisches Grundlagenwissen im Rahmen der nationalen Juris-
tenausbildung vermittelt werden muss, nimmt inzwischen zu.
2

Die juristischen Ausbildungs- und Denkstile sind in den einzelnen
europischen Lndern allerdings sehr verschieden und z. T. fast gegen-
stzlich. Dies gilt nicht nur im Verhltnis zwischen England und dem
Kontinent, sondern ebenso auch zwischen den einzelnen kontinentalen
Rechtssystemen. Diese Unterschiede betreffen keineswegs nur die recht-
lichen Rahmenbedingungen und den ueren Ablauf von Ausbildung und
Prfung. Wesentlich ist vielmehr, dass Denkweise, Denkstrukturen und
Ausbildungstraditionen in den einzelnen europischen Rechtsordnungen
historisch verschieden geprgt sind. Dieses zentrale Problem einer euro-

nuale di diritto privato europeo, IIII, Milano 2007. Zu dieser neuen Literaturgattung
vgl. H. Rsler, Der Griff nach dem Ungreifbaren. Zum Entstehen einer Europischen
Zivilrechtswissenschaft, in: Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft 2002, S. 392 ff., insb. S. 401403; R. Zimmermann, Die Europi-
sierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung (Schriftenreihe der Juristischen
Gesellschaft zu Berlin, Bd. 179), Berlin 2006, S. 2022; zur Begriffsbestimmung zu-
letzt N. Jansen, Europisches Privatrecht, in: Handwrterbuch des Europischen Pri-
vatrechts (Max-Planck-Institut fr Auslndisches und Internationales Privatrecht), J.
Basedow/Kl. J. Hopt/R. Zimmermann (Hrsg.), Tbingen 2009.
2 Vgl. F. Ost/M. van Hoecke, Pour une formation juridique europenne, in: Journal des
Tribunaux 1990, S. 105106; ders., Naar een Europese rechtsopleiding, in: Rechtskun-
dig Weekblad 198990, S. 10011002; ders., Fr eine europische Juristenausbildung,
in: JZ 1990, S. 911912; D. Willoweit/B. Grofeld, Juristen fr Europa, in: JZ 1990,
S. 605 ff., insb. S. 606607; H. Ktz, Europische Juristenausbildung, in: ZEuP 1993,
S. 268 ff.; G. R. De Groot, European Legal Education in the 21
st
Century, in: B.
Witte/C. Forder (eds.), The Common Law of Europe and the Future of Legal Educa-
tion, Deventer 1992, S. 7 ff.; R. Goode, The European Law School, in: Legal Studies
13 (1993), S. 1 ff.; J. Bonell, Legal Studies in Todays Europe: Towards a European
Lawyer?, in: American Journal of Comparative Law 41 (1993), S. 489 ff.; N. Reich/F.
Vanistendael, Bologna und der Euro-Jurist. Wie kann die Juristenausbildung in Europa
(wieder) wettbewerbsfhig werden?, in: ZRP 2002, S. 268272; P. Hberle, Der Euro-
pische Jurist, in: Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart, NF Bd. 50, Tbin-
gen 2002, S. 123 ff., insb. S. 155156; A. Flessner, Juristische Methode und europi-
sches Privatrecht, in: JZ 2002, S. 1423; K. P. Berger, Auf dem Weg zu einem europ-
ischen Gemeinrecht der Methode, in: ZEuP 2001, S. 4 ff.; H. D. Assmann u. a. (Hrsg.),
Unterschiedliche Rechtskulturen. Konvergenz des Rechtsdenkens (Grundlagen und
Schwerpunkte des Privatrechts in europischer Perspektive, Bd. 3), Baden-Baden
2001, und hier die Beitrge von E. A. Kramer, S. 31 ff., W. van Gerven, S. 49 ff., D.
Jutras, S. 75 ff., D. H. M. Meuwissen, S. 87 ff.; M. W. Hesselink, The New European
Legal Culture, Deventer 2001, insb. S. 6066. Zuletzt F. Ranieri, Juristen fr Europa.
Voraussetzungen und Hindernisse fr ein europisches juristisches Ausbildungsmo-
dell (Mnsteraner Studien zur Rechtsvergleichung, Bd. 122), Mnster i. W./Berlin
2006; A. Furrer (Hrsg.), Europisches Privatrecht im wissenschaftlichen Diskurs (Eu-
ropisches Privatrecht Droit priv europen European civil law, Bd. 6), Bern 2006;
St. Grundmann/J. Dutheil de la Rochre/J. Phillips, La European Law School (Net-
work) Programme Juriste europen, in: Revue de droit international et de droit
compar 2008, S. 173186.
Einfhrung

3
pischen Rechtsintegration wird zunehmend erkannt und stellt insoweit
eine zentrale Herausforderung fr die heutige juristische Grundlagenfor-
schung dar.
3
Auch in organisatorischer und inhaltlicher Hinsicht gibt es in
der Juristenausbildung in den einzelnen Lndern betrchtliche Unter-
schiede. Untersuchungen hierber gibt es zurzeit nur in ersten Anstzen.
4

Gerade an dieser Stelle will das vorliegende Werk ansetzen. Genau
diese Frage nmlich hat mich vor etlichen Jahren zu diesem Projekt eines
Lehrbuchs des Europischen Obligationenrechts gefhrt. Es sollte eine
Arbeitsgrundlage fr einen europischen Rechtsunterricht auf dem
Gebiet des Obligationenrechts entwickelt werden. Das Sachgebiet selbst
war fr meine berlegungen zunchst selbstverstndlich vllig unmage-
bend. Ein solches Projekt htte genauso gut auch Themen des Verfas-
sungs- oder des Prozessrechts zugrunde haben knnen. Entscheidend
erschienen mir von Anfang an vielmehr das didaktische und methodische
Anliegen und die persnliche Erfahrung, die daraus gewonnen wurde.
Der europische Charakter dieses Projektes liegt gerade darin, dass man
damit ein Werk vorlegen will, welches sich an Rechtsabsolventen aus
verschiedenen europischen Rechtsordnungen richten kann. Insoweit
stellt dieses Handbuch auch ein neuartiges didaktisches Konzept dar.
5
Es

3 Vgl. etwa F. Ranieri, Der europische Jurist, Rechtshistorisches Forschungsthema und
rechtspolitische Aufgabe, in: Ius Commune 17 (1990), S. 925; ders., Eine Dogmenge-
schichte des europischen Zivilrechts? Einige Thesen zum Beitrag der Rechtsgeschich-
te zu einer europischen Zivilrechtswissenschaft, in: Europische Rechts- und Verfas-
sungsgeschichte. Arbeitsanstze und Forschungsperspektiven, R. Schulze (Hrsg.), Ber-
lin 1991, S. 89102; zuletzt F. Rittner, Das Gemeinschaftsprivatrecht und die europi-
sche Integration, in: JZ 1995, S. 849 ff., insb. S. 854: Nicht nur die Gesetzestexte und
die Lehren sowie Methoden der Wissenschaft unterscheiden sich erheblich voneinan-
der; auch die Richter verstehen ihre Aufgabe, den nationalen Traditionen folgend, von
Land zu Land in durchaus verschiedener Weise (...) Seit Jahrhunderten haben sich die
Rechtsausbildung, die Gewohnheiten der Rechtspraxis, die Positionierung der dritten
Gewalt u. a. m. auseinanderentwickelt; zum Spannungsverhltnis zwischen den nati-
onalen Kodifikationen als Lehrgegenstand des Rechtsstudiums und der heutigen Euro-
pisierung des Privatrechts, siehe M. Bumer, Die Privatrechtskodifikation im juristi-
schen Universittsstudium. Problemanalyse im Spiegel historischer Reformdiskussio-
nen (Europische Hochschulschriften. Reihe 2. Rechtswissenschaft, Bd. 4694), Frank-
furt a. M./Berlin/Bern 2008.
4 Vgl. zuletzt J. Lonbay, Differences in the Legal Education in the Member States of the
European Community, in: B. Wittec/C. Forder (eds.), The Common Law of Europe
and the Future of Legal Education, S. 75 ff. Eine umfassende und dokumentierte Be-
standsaufnahme ist hier unbedingt erforderlich: siehe dazu F. Ranieri, Juristen fr Eu-
ropa, in: JZ 1997, S. 801 ff., und zuletzt ders., Juristen fr Europa. Voraussetzungen
und Hindernisse fr ein europisches juristisches Ausbildungsmodell, S. 2974.
Trotz des Titels wenig informativ A. Wacke/Chr. Baldus (Hrsg.), Juristische Vorlesun-
gen und Prfungen in Europa. Ein praktischer Vergleich am Beispiel des Rechtsob-
jekts, Stuttgart 2002.
5 Siehe jedoch bereits vor fast drei Jahrzehnten R. Schlesinger, The Role of the Basic
Course in the Teaching of Foreign and Comparative Law, in: American Journal of

Einfhrung

4
will eine Einfhrung in zentrale Themen des Vertrags- und Schuldrechts
der wichtigsten europischen Privatrechtssysteme und zugleich in deren
zum Teil vllig unterschiedliche Argumentations- und Denkstile anbie-
ten. Die Probleme sollten dabei in einer einheitlichen gesamteuropi-
schen Perspektive vorgestellt werden. Dem Werk liegt die berzeugung
zugrunde, dass das kontinentaleuropische Zivilrecht jenseits der histo-
rischen Zuflligkeiten bei den jeweiligen kodifizierten Normen eine
diskursive Gemeinschaft darstellt, an welcher bis heute eine unber-
schaubare Anzahl von Mitdisputanten in den jeweiligen nationalen
Rechtstraditionen seit Jahrhunderten unentwegt arbeitet und in welcher
jeder wie krzlich zutreffend geschrieben wurde voneinander lernt
und einander auch in den Ansprchen an die Qualitt der juristischen
Methode in nichts nachsteht
6
. Das Werk wendet sich bewusst zugleich
an deutschsprachige Leser an sterreichischen, deutschen und schweizeri-
schen Hochschulen. Es soll insoweit Grundlage fr eine neue, moderne
Form eines europisch ausgerichteten rechtsvergleichenden Rechtsun-
terrichts auf dem Gebiet des Zivilrechts werden. Trotz der bereits vorlie-
genden oder demnchst erscheinenden Darstellungen des Vertrags- und
Schuldrechts in rechtsvergleichender Perspektive fllt das vorliegende
Werk dennoch eine Lcke bei der Aufzeichnung der Konturen des Euro-
pischen Zivilrechts. Das vorliegende Handbuch will die Grundlagen
liefern, um die wesentlichen Kernstrukturen und die zentralen Themen
des kontinentalen und des englischen Vertrags- und Schuldrechts in an-
gemessener Vertiefung kennenzulernen. Die einzelnen Kapitel gruppieren
sich deshalb um die, als entwicklungstypisch zu bezeichnenden Problem-
bereiche des europischen Vertrags- und Schuldrechts. Die Auswahl des
Stoffs und die damit verbundenen Schwerpunkte der einzelnen Kapitel
spiegeln naturgem die wissenschaftlichen Interessen und die Lehrerfah-
rung des Verfassers wider. Trotz mancher unvermeidlicher Verzichte will
das vorliegende Werk alle wesentlichen Kernbereiche des Europischen

Comparative Law 19 (1971), S. 616 ff.; ders., The Common Core of Legal Systems.
An Emerging Subject of Comparative Study, in: Twentieth Century Comparative and
Conflicts Law. Legal Essays in honor of Hessel E. Yntema, Leyden 1961, S. 65 ff. E-
benso wegweisend M. Rotondi, Per la formazione di giuristi europei, in: Miscellanea
W. J. Ganshof van der Meersch, Bruxelles 1972, sowie in: ders., Studi di diritto com-
parato e teoria generale, Padova 1972, S. 753760.
6 So Chr. v. Bar, Gemeineuropisches Deliktsrecht, Bd. I, Vorwort, S. VII. Grundlegend
zur Konstituierung einer europischen Rechtskultur und einer european legal scho-
larship vgl. R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law. The
Civilian Tradition Today (Clarendon Law Lectures 1999), Oxford 2001 sowie zuletzt
P. Jung, Die Rezeption als vinculum substantiale unseres Rechtskreises. Das Beispiel
des Obligationenrechts, in: Vinculum iuris. Vortrge eines Zrcher Symposion am 23.
Juni 2007 aus Anlass der Emeritierung von Heinrich Honsel. A. Bchler/W. Ernst/P.
Oberhammer Hrsg., Basel 2008, S. 3563.
Einfhrung

5
Obligationenrechts erfassen. Im Vordergrund steht neben einer systema-
tisch strukturierten Prsentation des Rechtsstoffs vor allem eine problem-
und fallbezogene Errterung von Auszgen aus Gerichtsentscheidungen.
7

Sie wird begleitet und ergnzt durch zahlreiche, in die Textdarstellung
eingearbeitete Materialien aus den einschlgigen gesetzlichen Normen
sowie aus exemplarischen rechtswissenschaftlichen Texten und Kom-
mentaren. Das Material ist bewusst in der Originalsprache und in der
Originalform belassen worden, so dass der Leser sich ein realistisches
Bild von der Anlage und vom Stil auslndischer Rechtstexte verschaffen
kann. Vor allem die Gerichtsurteile wurden bewusst in der Originalspra-
che und -form wiedergegeben. In dieser Hinsicht habe ich mich insoweit
fr einen vllig anderen Weg entschieden als die Casebooks des Projekts
von Walter van Gerven, in denen smtliche Materialien in die englische
Sprache bertragen und adaptiert wurden. Eine solche bersetzung ver-
flscht nach meiner Ansicht die Eigentmlichkeit des jeweiligen nati-
onalen Rechtsstils.
8
Die technische juristische Sprache und der jeweilige

7 Hinsichtlich eines derartigen factual approach knpft auch das vorliegende Werk
insoweit an das Vorbild von R. Schlesinger, Formation of Contracts, III, New York
1968 (dazu zuletzt R. Schlesinger, The Past and Future of Comparative Law, in: The
American Journal of Comparative Law 43 (1995), S. 477 ff., insb. S. 479) an; ebenso
verfhrt heute das sog. Trento project: vgl. dazu M. Bussani/U. Mattei, The Com-
mon Core Approach to European Private Law, in: Columbia Journal of European Law
3 (19971998), S. 339 ff.; M. Bussani/U. Mattei, Le fond commun du droit priv Eu-
ropen, in: Rev. int. dr. comp. 2000, S. 29 ff., und vor allem V. V. Palmer, From Le-
rotholi to Lando. Some Examples of Comparative Law Methodology, in: The Ameri-
can Journal of Comparative Law 53 (2005), S. 261 ff., insb. S. 276285; zuletzt M.
Bussani/U. Mattei (eds.), Opening up European Law. The Common Core Project to-
wards Eastern and South Eastern Europe, Bern/Mnchen 2007. Von der Vorgehens-
weise des Trento project unterscheidet sich das vorliegende Werk allerdings wesent-
lich dadurch, dass ausschlielich Gerichtsentscheidungen und nicht fiktive Flle als
Ausgangsmaterial von Dokumentation und Sachdarstellung genommen werden. Eben-
so verfahren die Werke von Walter van Gerven und Basil Markesinis (dazu infra
Anm. 21, S. 12, und Anm. 23, S. 13). Die Suche von geeignetem nationalem Entschei-
dungsmaterial ist zwar sehr mhsam, bildet aber die jeweilige nationale Rechtslage
wesentlich besser ab. Bei den Case studies in den bisherigen Bnden des Trento
project handelt es sich dagegen um fiktive Flle, wenngleich diese gelegentlich nach
dem Vorbild berhmter Gerichtsentscheidungen gebildet werden. Die Bearbeiter, die
solche Flle jeweils nach ihrem nationalen Recht lsen und das Material fr die Ge-
samtanalyse liefern sollen, bilden deshalb unweigerlich nur beschrnkt das jeweilige
droit appliqu ab; sie knnen vielmehr nur die persnliche Ansicht des Verfassers
wiedergeben. Dies stellt in meinen Augen eine wesentliche Hypothek fr das gesamte
Projekt dar.
8 Zur methodischen Konstituierung des europischen Privatrechts gehrt aber zunchst
die Wahrnehmung des Rechts, das sich in den Landessprachen darbietet. Dafr leistet
das Englische nichts Besonderes, so ganz zutreffend A. Flessner, Juristische Methode
und Europisches Privatrecht, in: JZ 2002, S. 14 ff., insb. S. 22. Zu diesem zentralen
Problem fr die Herausarbeitung eines europischen Privatrechts vgl. R. Sacco/L. Cas-

Einfhrung

6
eigentmliche Rechtsstil stellen nmlich ein wesentliches und unver-
zichtbares Strukturelement bei jeder nationalen Privatrechtsordnung in
Europa dar.
9
Englisch, Franzsisch und Deutsch werden beim Leser vor-

tellani (eds.), Les multiples langues du droit europen uniforme, Torino 1999, und hier
M.-J. Campana, Vers un langage juridique commun en Europe?, S. 734; O. Mor-
teau, Langlais pourrait-il devenir la langue juridique commune en Europe?, ebda.,
S. 143 ff.; M.-J. Campana, Vers un langage juridique commun en Europe?, in: ERPL
2000, S. 33 ff.; H. J. Sonnenberger, Privatrecht und Internationales Privatrecht im
knftigen Europa. Fragen und Perspektiven, in: RIW 2002, S. 489 ff., insb. S. 492; I.
Burr/G. Grciano (Hrsg.), Europa: Sprache und Recht. La construction Europenne:
aspects linguistiques et juridiques (Schriften des Zentrums fr Europische Integrati-
onsforschung, Bd. 52), Baden-Baden 2003; J. M. Rainer, Recht und Sprache. ber
Sinn und Unsinn des einheitlichen europischen Privatrechts, in: H. Honsell u. a.
(Hrsg.), Privatrecht und Methode. Festschrift fr Ernst A. Kramer, Basel 2004,
S. 389 ff.; S. Glanert, Zur Sprache gebracht. Rechtsvereinheitlichung in Europa, in:
ERPL 2006, S. 157 ff.; S. Glanert, La langue en hritage. Rflexions sur
luniformation des droits en Europe, in: Rev. int. dr. comp. 2006, S. 12311247; Th.
Schilling, Eine neue Rahmenstrategie fr die Mehrsprachigkeit: Rechtskulturelle As-
pekte, in: ZEuP 2007, S. 754 ff.; G.-R. de Groot, Legal Translation, in: J. M. Smits
(ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham u. a. 2006 (reprint 2008),
Chap. 38; zuletzt G. Koziol, Sprachliche Aspekte der Auslegung von internationalen
Rechtstexten. Am Beispiel der Principles of European Tort Law, in: JBl 2008, S. 230
241; zur weiteren Literatur vgl. A. Flessner, in: ZEuP 2007, S. 718721. Zur amerika-
nischen Erfahrung vgl. zuletzt G. A. Bermann, Bilingualism and Translation in the U.S.
Legal System. A Study of the Louisiana Experience, in: The American Journal of
Comparative Law 54 (2006) (Supplement: C. Reitz/D. S. Clark (eds.), American Law
in the 21
st
Century. U.S. National Reports to the XVII
th
International Congress of
Comparative Law), S. 89102. Es ist deshalb brokratisch und naiv zu glauben, solche
Unterschiede in einem Legal Taxonomy Syllabus auf eine einheitliche Terminologie
zurckfhren zu knnen so aber neuerdings das EU-Projekt Uniform Terminology
for European Private Law; vgl. dazu M. Ebers, Uniform Terminology for European
Private Law. Ein neues Forschungsnetzwerk der Europischen Union, in: ZEuP 2003,
S. 186187; B. Pozzo, Harmonisation of European Contract Law and the Need of Cre-
ating a Common Terminology, in: ERPL 2003, S. 754767; G. Ajani, A Better Co-
herence of EU Private Law and Multilinguism: Two Opposing Principles?, in: R.
Schulze (ed.), The Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law,
Mnchen 2008, S. 3346; B. Pozzo/M. Timoteo, Europa e linguaggi giuridici (Le Lin-
gue del diritto), Milano 2008.
9 R. Zimmermann, Die Europisierung des Privatrechts und die Rechtsvergleichung
(Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Bd. 179), Berlin 2006, insb.
S. 22, ebenso ders., Comparative Law and the Europeanization of Private Law, insb.
S. 549550; ders., Le droit compar et leuropanisation du droit priv, insb. S. 459,
befrwortet die einheitliche bertragung smtlicher Materialien ins Englische. Die
bisherige Erfahrung im Unterricht hat allerdings gezeigt, dass die hier gewhlte Vor-
gehensweise nicht nur in Deutschland an die Studierenden zwar hohe, aber durch-
aus zu bewltigende Ansprche stellt. Den Studierenden soll dadurch zugleich klar
werden, dass die Mehrsprachigkeit notwendigerweise zur europischen Rechtskultur
gehrt. Zur Erleichterung der nicht deutschsprachigen Leser wurden jedoch ferner im-
mer entsprechende Hinweise gegeben, wenn von der jeweils abgedruckten deutschen
oder sonstigen, meist franzsischen, Gerichtsentscheidung eine englische bersetzung
Einfhrung

7
ausgesetzt. Bei den gesetzlichen Normen aus manchen sprachschwieri-
gen Lndern sind regelmig zustzlich deutsche bersetzungen hinzu-
gefgt worden. Smtliche nachgewiesenen Gerichtsentscheidungen wer-
den ferner durch eine deutschsprachige Erluterung des Sachverhalts und
der Entscheidungsgrnde kommentiert. Bercksichtigt wurden dabei
nicht nur die vermeintlich wichtigen Privatrechtsordnungen Europas
wie etwa das deutsche, franzsische und englische Recht , sondern die
Nachweise versuchen, im Rahmen des Mglichen auch Rechtsordnungen
zu erfassen, die in vergleichbaren Darstellungen eher bergangen wer-
den.
10
Dem Leser soll damit verdeutlicht werden, dass die Wirklichkeit
des heutigen Europischen Zivilrechts auch aus der Vielstimmigkeit zahl-
reicher, zwar in ihrer historischen Verwandtschaft vergleichbarer, zu-
gleich aber in ihrer Eigentmlichkeit nicht berschaubarer nationaler
Rechtstraditionen besteht. Jenseits der gngigen Einteilungen zwischen
den vermeintlichen Rechtsfamilien sollen deshalb auch die Rechtsord-
nungen kleinerer Lnder, nicht zuletzt gerade diejenigen Nord- und Ost-
europas, die bislang kaum in der Rechtsvergleichung zur Kenntnis ge-
nommen wurden, an einem solchen gesamteuropischen berblick teil-
haben.
11
Auch die in den letzten Jahren etwa von der Lando-
Kommission oder von der Study Group on a European Civil Code
vorgelegten Vorschlge zu einer europischen Rechtsangleichung wurden
bei den jeweiligen Nachweisen mitbedacht. Man denke hier etwa an die
Texte der PECL sowie, zuletzt, des DCFR.
12
Ungeachtet der reellen
Chancen, tatschlich in den nchsten Jahren in Europa zu einer Kodifika-
tion von Teilen des Vertrags- und Schuldrechts zu gelangen, stellen sie
dennoch jedenfalls ein wichtiges historisches Zeugnis eines bereits heute
existierenden gesamteuropischen Zivilrechtsdiskurses dar. Dasselbe gilt
fr die umfangreiche privatrechtliche Gesetzgebung der Europischen
Union auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes und fr die inzwischen
unberschaubare nationale Gesetzgebung zur Umsetzung dieser EU-
Richtlinien, ebenso wie fr die krzlich vorgelegten wissenschaftlichen

existiert, etwa in den bereits erwhnten Casebooks des Projekts von Walter van Gerven
oder in den bekannten Werken von Basil Markesinis (siehe infra Anm. 21, S. 12, und
Anm. 23, S. 13).
10 Man verfhrt hier insoweit anders als beim vergleichbaren Projekt von Walter van
Gerven. Siehe dazu die deutliche Kritik von A. Nicolussi, Recensione von J. Beat-
son/E. Schrage (eds.), Unjustified Enrichment (Cases, Materials and Texts), Oxford
2003, in: Europa dir. priv. 2004, S. 12951303: Das italienische Recht und die Mehr-
zahl der romanischen Rechte seien bei einer ganz einseitigen Privilegierung des engli-
schen Rechts vllig unbercksichtigt geblieben.
11 Vgl. hier die wichtigen Hinweise von Th. Kadner Graziano, Die Europisierung der
juristischen Perspektive und der vergleichenden Methode Fallstudien, in: ZVglRWiss
2007, S. 248 ff., insb. S. 258 ff.
12 Im Einzelnen dazu Kap. 1, S. 113 ff.

Einfhrung

8
Vorschlge zu den Principles of the Existing EC Contract Law
(ACQP).
13
Das daraus entstandene Gemeinschaftsprivatrecht stellt
nmlich inzwischen neben den nationalen Kodifikationen einen weite-
ren wesentlichen normativen Bestandteil des heutigen Europischen Zi-
vilrechts dar. Beide das aktuelle Gemeinschaftsprivatrecht und die his-
torisch gewachsene gemeineuropische Tradition des nationalen Zivil-
rechts bilden insgesamt eine Einheit und eine zentrale Aufgabe unserer
Zeit besteht gerade darin, wurde krzlich zutreffend vermerkt diese
beiden Aspekte organisch zusammenzufhren.
14
Diese Dokumentation
soll als Grundlage einer induktiven Problemvermittlung dienen. Vor-
bild war hier in der Tat die Literaturgattung der Text, Cases and Materi-
als aus den amerikanischen Law Schools. Eine rein systematische und
abstrakte Darstellung des Stoffs wrde nmlich eine einheitliche Begriff-
lichkeit voraussetzen, die selbst fr das kontinentale Zivilrecht Europas
heute kaum mehr vorhanden ist. Eine kasuistische, induktiv am konkreten
Fall orientierte Stoffprsentation bietet m. E. eher die Mglichkeit, die
Vernderbarkeit und Anpassungsfhigkeit von dogmatischen Konstrukti-
onen transparent zu machen. Damit soll zugleich den Lesern auch die
dienende Funktion der nationalen Rechtsdogmatik selbst verdeutlicht
werden.
15
Genauso wie im national geltenden Zivilrecht gilt auch hier:
Nur am konkreten Fall kann man Rechtsprobleme und Rechtslsungen
verstndlich und begreifbar machen. Diese Darstellung wird demnach an

13 Im Einzelnen dazu Kap. 1, S. 112.
14 So eindringlich N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemein-
schaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb. S. 1126; siehe ebenso Z.
Zimmermann, The Principles of European Contract Law. Contemporary Manifestation
of the Old, and Possible Foundation for a New, European Scholarship of Private Law,
in: F. Faust/G. Thsing (eds.), Beyond Borders. Perspective on International and Com-
parative Law. Symposion in Honour of Hein Ktz (Schriften der Bucerius Law School,
Bd. I/6), Kln 2006, S. 111 ff.
15 Siehe etwa J. Basedow, Anforderungen an eine europische Zivilrechtsdogmatik, in: R.
Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg
1999, S. 79100; H. Ktz, Alte und neue Aufgaben der Rechtsvergleichung, in: JZ
2002, S. 257265, insb. S. 259261; N. Jansen, Dogmatik, Erkenntnis und Theorie im
europischen Privatrecht, in: ZEuP 2005, S. 750783, und zuletzt K. Riesenhuber
(Hrsg.), Europische Methodenlehre. Grundfragen der Methoden des Europischen
Privatrechts (Schriften zum Europischen Privat-, Bank- und Wirtschaftsrecht, Bd. 2),
Berlin 2006; A. Schwartze, Die Rechtsvergleichung, in: K. Riesenhuber (Hrsg.), Euro-
pische Methodenlehre. Handbuch fr Ausbildung und Praxis, Berlin 2006, S. 7592,
insb. S. 8992. Kritisch und ablehnend zu einer Europisierung der Methoden zu-
letzt C. Herresthal, Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrahmen. Methoden,
Kompetenzen, Grenzen, dargestellt am Beispiel des Privatrechts (Mnchener Universi-
ttsschriften. Reihe der Juristischen Fakultt, Bd. 204), Mnchen 2006, insb. S. 1641;
S. Pimont, A propos de lactivit doctrinale civiliste. Quelques questions dans lair du
temps, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 707 ff., insb. S. 716718 mit weiteren Hinweisen
aus dem franzsischen Schrifttum.
Einfhrung

9
systematischen Grundkategorien allenfalls die zentrale Begrifflichkeit
behalten, die aus der historischen Rechtstradition des Civil Law bis heute
lebendig geblieben ist. Die berragende Bedeutung, welche der Judikatur
heute nicht nur im englischen Common Law, sondern inzwischen auch in
allen kontinentalen Rechtssystemen zukommt, liefert eine zustzliche
Rechtfertigung fr die hier gewhlte Darstellungsweise.
Die positive Resonanz auf eine erste, kleinere und exemplarisch ange-
legte und auf eine zweite, erweiterte Fassung dieses Werkes
16
hat den
Verfasser berzeugt und ermutigt, das anvisierte Konzept dieses Hand-
buchs in der hier vorliegenden, erneut wesentlich erweiterten Auflage
nunmehr endgltig zu verwirklichen. Die groe Reform des deutschen
Schuldrechts, die neuen Privatrechtskodifikationen in Osteuropa sowie
die zahlreichen Reformprojekte in vielen europischen Lndern und nicht
zuletzt die immer weiter wachsende Bedeutung des gemeinschafts-
rechtlichen Verbraucherschutzrechts sowie die gegenwrtigen Diskussio-
nen zu einem Common Frame of Reference des europischen Vertrags-
rechts, machten bereits nach wenigen Jahren betrchtliche Ergnzungen
und Korrekturen unumgnglich. Zwei vllig neue Kapitel sind hinzuge-
kommen. Sachdarstellung, Dokumentation und bibliographische Nach-
weise wurden ferner vertieft und umfassend erweitert, nicht zuletzt im
Hinblick auf das englische und auf das skandinavische Recht sowie auf
die neuesten Entwicklungen im osteuropischen Raum. Die bereits er-
folgreich erprobte Verbindung von Darstellung und Dokumentation ist
beibehalten worden. Eine rein systematisch-theoretische Prsentation des
Stoffs in einem Handbuch traditionellen Zuschnitts wrde in der Tat auch
an der praktischen Schwierigkeit scheitern, dass ein Leser normalerweise
nicht ber die zahlreichen gesetzlichen Texte, literarischen Werke und
Rechtsprechungssammlungen aus den verschiedenen europischen Ln-
dern verfgen kann. Darin liegt beispielsweise ein Defizit vieler, bereits
existierender, ansonsten vorzglicher Werke. Sie setzen beim Benutzer

16 Siehe etwa die Stellungnahmen von Cl. Witz in: Rev. trim. civ. 2000, S. 14661468; A.
Nicolussi in: Europa dir. priv. 2000, S. 701710; R. Zimmermann in: JZ 2000, S. 665
666; G. Dilcher in: NJW 2000, S. 3613 ff., insb. S. 3619; zu der zweiten Auflage vgl.
Chr. Fountoulakis/P. Jung in: ERCL 2006, S. 516520; G. Portale in: Banca borsa e
titoli di credito 2004, S. 762763; U. Seif-Mig in: SZ Germ. 123 (2006), S. 824830;
Th. Kadner Graziano, Europische Ausbildungsliteratur. berlegungen zum Erschei-
nen des Europischen Obligationenrechts von Filippo Ranieri, in: ZEuP 2006,
S. 921927; R. Zimmernann, Die Europisierung des Privatrechts und die Rechtsver-
gleichung, S. 2122; R. Zimmermann, Comparative Law and the Europeanization of
Private Law, in: M. Reimann/R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Com-
parative Law, Oxford 2006, S. 539 ff., insb. S. 549550; R. Zimmermann, Le droit
compar et leuropanisation du droit priv, in: Rev. trim. civ. 2007, S. 451 ff., insb.
S. 459; S. Vogenauer in: JBl 2006, S. 271272; D. Dirbach in: GPR 2006, S. 78; Cl.
Witz in: Rev. int. dr. comp. 2006, S. 1281; A. Metzger, in: RabelsZ 2007, S. 167169.

Einfhrung

10
die in der Realitt selten vorhandene Mglichkeit voraus, ber eine
umfngliche rechtsvergleichende Bibliothek verfgen zu knnen. Dassel-
be gilt fr die sonstigen kleineren und greren Einfhrungen in ausln-
dische Rechte, die bereits auf dem deutschsprachigen Markt existieren.
17

Gerade die Struktur des Casebooks aus der amerikanischen Aus-
bildungspraxis
18
bietet hier eine interessante Alternative zum traditionel-
len Lehrbuch. In der kontinentaleuropischen Rechtsliteratur existiert
wenig Vergleichbares.
19
Das Werk will allerdings zugleich aus der Struk-
tur des klassischen Casebooks amerikanischer Prgung hinauswachsen.
Auslndische Normen, Entscheidungen und Rechtstexte knnen erst ver-
stndlich werden, wenn sie durch umfassende einfhrende Einleitungen,
ausfhrlich kommentierende Bemerkungen und angemessene Analysen
begleitet werden. Die nunmehr vorliegende Fassung will dem Leser in-
soweit auch eine in der Sachdarstellung weitgehend vollstndige Prsen-
tation des Stoffes anbieten, die die Mglichkeit zu weiteren Vertiefungen
erffnet. Man hat dabei besonderen Wert darauf gelegt, auch die histori-
schen Zusammenhnge zu verdeutlichen, in welche dieses Material ein-
geordnet werden muss. So wurden exemplarische gemeinrechtliche
Rechtsquellen und klassische Texte aus dem historischen Common Law
in den einzelnen Kapiteln bewusst so zusammengestellt und erlutert,
dass damit der historische Hintergrund mancher aktueller Strukturprob-
leme des Europischen Zivilrechts verstndlich werden kann. Jenseits von
naiven und verkrzenden Kontinuittsthesen soll dem Leser damit zu-
gleich bewusst gemacht werden, dass nur in einem historischen Kontext
die betrchtlichen Unterschiede unserer heutigen europischen Rechtskul-

17 Besonders erwhnt sei hier allerdings B. S. Byrd, Anglo-Amerikanisches Vertrags- und
Deliktsrecht. The law and language of contracts and torts (Rechtssprache des
Auslands), 2. Aufl., Mnchen 2005: Dieses Werk ist mehr ein Lern- denn ein Lehr-
buch: sein wesentlicher Vorzug besteht darin, dass der Leser anhand von Auszgen ju-
ristischer Entscheidungen und Texte die Eigentmlichkeiten der anglo-amerikanischen
Rechtswelt induktiv kennen lernen kann. hnlich die Anlage von E. Steiner, French
Legal Method, Oxford 2002 und Th. Lundmark, Common Law Tort & Contract
(Mnsteraner Einfhrungen. Juristische Arbeitsbcher, Bd. 1), Mnster 1998.
18 Skeptisch zur bertragbarkeit in Europa der amerikanischen Erfahrung in der Juristen-
ausbildung allerdings U. Magnus, Die USA als Vorbild fr die europische Privat-
rechtsentwicklung?, in: Norm und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirtschaftsrecht
aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum 65.
Geburtstag, E. Bucher u. a. Hrsg., Bern/Mnchen 2005, S. 535 ff., insb. S. 538541.
19 Vgl. bereits I. Schwenzer/M. Mller-Chen, Rechtsvergleichung. Flle und Materialien,
Tbingen 1996. Auch dieses Buch macht allerdings das vorliegende Werk nicht ent-
behrlich: Es handelt sich nmlich fast ausschlielich um eine Materialiensammlung;
auer einigen Fragen und einigen jeweils einfhrenden Bemerkungen wird der Benut-
zer ganz alleine gelassen. Vgl. hierzu etwa D. Einsele in: RabelsZ 1998, S 521523.
Einfhrung

11
turen im nationalen Denk- und Argumentationsstil verstanden werden
knnen.
20

Die Idee, ein solches Werk fertig zu stellen, ist aus meinen Vorle-
sungserlebnissen whrend der vergangenen zweieinhalb Jahrzehnte an
Universitten verschiedener europischer Lnder geboren worden. Es ist
bemerkenswert, dass sich mit der hier beschriebenen induktiven, am kon-
kreten Gerichtsfall orientierten Darstellungsweise derselbe Grundstoff,
nach meiner Erfahrung, durchaus erfolgreich an Studenten vermitteln
lsst, die aus ganz unterschiedlichen Ausbildungs- und Unterrichtstraditi-
onen kommen und die in verschiedenen nationalen Rechtssystemen aus-
gebildet worden sind. Indem man als Ausgangspunkt Gerichtsentschei-
dungen aus mehreren Lndern zu hnlichen oder gar identischen Sach-
konflikten nimmt, schafft man zugleich eine Verstndigungsebene, eine
gemeinsame Sprache, um Probleme und Lsungen mit den Studenten,
ungeachtet ihrer unterschiedlichen nationalen juristischen Prgung, ge-
meinsam zu diskutieren. Die unmittelbare Begegnung mit Entschei-

20 Exemplarisch A. Brge, Rmisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesellschaftliche
Verankerung. Eine Einfhrung (Die Altertumswissenschaft), Darmstadt 1999, insb.
S. 204214. Zur Unverzichtbarkeit der historischen Perspektive fr die Herausarbei-
tung eines Europischen Zivilrechts siehe F. Ranieri, Eine Dogmengeschichte des eu-
ropischen Zivilrechts?, in: R. Schulze (Hrsg.), Europische Rechts- und Verfassungs-
geschichte. Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, Berlin 1991, S. 89102; G.
Steenhoff, The Place of Legal History in the Teaching of Law and in Comparatists
Formation, in: E. H. Hondius (ed.), Netherlands Reports to the Fifteenth International
Congress of Comparative Law Bristol 1998, Antwerpen/Groningen 1998, S. 119; Ph.
Malaurie, Droit romain des obligations. Droit franais contemporain des contrats et
lEurope daujourdhui, in: JCP 2000, I, Nr. 246, S. 1415 ff.; D. Heirbaut/D. Lam-
brecht (eds.), Het nut van de rechtsgeschiedenis voor het onderwijs in het hedendaagse
recht The Use of Legal History in the Teaching of Contemporary Law, Bruxelles
2000; R. Zimmermann, Contemporary Law. European Law. The Civilian Tradition To-
day, Oxford 2001; R. Zimmermann, Europa und das rmische Recht, in: AcP 202
(2002), S. 243 ff., insb. S. 311316; Ricerca storica e indagine comparatistica, un pri-
mo bilancio (Seminario Aristec, Roma 1112 febbraio 2000), Torino 2002; R. Zim-
mermann, The civil law in European codes, in: H. L. MacQueen/A. Vaquer/S. Espiau
Espiau (eds.), Regional Private Laws and Codification in Europe, Cambridge 2003,
S. 1859; M. Talamanca, Il diritto fra giuristi e legge, in: O. Troiano/G. Rizzelli/M. N.
Miletti (eds.), Harmonisation involves history? Il diritto privato europeo al vaglio della
comparazione e della storia, Milano 2004, S. 3 ff.; J. Rckert, Leistungsstrungen und
Juristenideologien heute und gestern. Ein problemgeschichtlicher Beitrag zum Privat-
recht in Europa, in: J. Taeger/A. Wiebe (Hrsg.), Informatik Wirtschaft Recht. Re-
gulierung in der Wissenschaft. Festschrift fr Wolfgang Kilian zum 65. Geburtstag,
Baden-Baden 2004, S. 704 ff., insb. S. 717720; R. Zimmermann, Roman Law and the
Harmonisation of Private Law in Europe, in: Towards a European Civil Code, 3
rd
ed.,
A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u.a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004,
S. 2142; F. Mercogliano, Su talune recenti opinioni relative ai fondamenti romanistici
del diritto europeo, in: Index. 33 (2005), S. 83 ff., S. 92104 umfassende Bibl.; R.
Zimmermann, Rmisches Recht und europische Kultur, in: JZ 2007, S. 112.

Einfhrung

12
dungsmaterial aus verschiedenen Lndern erffnet den Studenten zu-
gleich die Mglichkeit, andere Argumentationskulturen und juristische
Stile zu entdecken und darber nachzudenken. Sie ermglicht es ferner,
die eigene juristische Vorbildung jedes einzelnen Teilnehmers in die
Lehrveranstaltung fruchtbar zu integrieren.
21
Darin ist m. E. eine Bestti-
gung zu sehen, dass die diskursive und induktive Lehrtradition der ameri-
kanischen Law Schools
22
auch fr den Rechtsunterricht in Kontinentaleu-
ropa wertvolle Vorbildfunktion bernehmen kann. Die zurzeit zu beo-
bachtende Verbreitung der im angloamerikanischen Raum entstandenen
Literaturform des Casebooks auch in Kontinentaleuropa liefert hierfr
die beste Besttigung, wobei hier an erster Stelle an die Ziele des Projekts

21 In einer ganz hnlichen Richtung auch B. Markesinis, Reading Through a Foreign
Judgment, in: P. Cane/J. Stapleton (eds.), The Law of Obligations. Essays in Celebra-
tion of John Flemming, Oxford 1998, S. 261283, sowie in: ders., Always on the Same
Path. Essays on Foreign Law and Comparative Methodology, Vol. II, Oxford 2001,
S. 79101; ders., Zur Lehre des Rechts anhand von Fllen. Einige bescheidene Vor-
schlge zur Verbesserung der deutschen Juristenausbildung, in: I. Schwenzer/G. Hager
(Hrsg.), Festschrift fr Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag, Tbingen 2003,
S. 119140; ders., Unit ou divergence: la recherche des ressemblances dans le droit
europen contemporain, in: Rev. int. dr. comp. 2001, S. 807830, insb. S. 809812
(ltude dun systme juridique tranger, en particulier travers le prisme de la juris-
prudence plutt qu laune des travaux de la doctrine, prsente lavantage de mettre
tout un chacun son aise au dbut () en tudiant les situations litigieuses qui sont
identiques dans la plupart des pays, so auf S. 810); vgl. dazu E. A. Kramer in: Ra-
belsZ 2001, insb. S. 148149; E. Descheemaeker in: Rev. int. dr. comp. 2003, S. 1016
1017; B. Jaluzot, Mthodologie du droit compar: bilan et prospective, in: Rev. int. dr.
comp. 2005, insb. S. 3940.
22 Dazu F. Ranieri, Juristen fr Europa, insb. S. 85 f. Zu den Anfngen des anglo-
amerikanischen Case-method im Rechtsunterricht vgl. C. C. Langdell, A Selection
of Cases on the Law of Contracts with a Summary of the Topics covered by the Cases,
III, Boston 18701871, 2
nd
ed. Boston 1879, und hier das heute noch lesenswerte
Preface to the First Edition. Christopher Columbus Langdell (18261906) war einer
der berhmtesten nordamerikanischen Juristen des 19. Jhs.; nach dem Rechtsstudium
in Harvard (18451854), praktizierte er als Anwalt in New York (18541870) und
wirkte anschlieend (18701900) als charismatischer Rechtslehrer an der Harvard Law
School, als deren wissenschaftlicher und didaktischer Neugrnder er heute gilt; zu
Werk und Person vgl. W. Schofield, Christopher Columbus Langdell, in: The American
Law Register 1907, S. 273296; zuletzt B. A. Kimball, Warn Students That I Enter-
tain Heretical Opinions, Which They Are Not To Take as Law: The Inception of Case
Method Teaching in the Classrooms of the Early C. C. Langdell, 18701883, in: Law
and History Review 17 (1999), S. 57140; ders., The proliferation of case method
teaching in American law schools: Mr. Langdells emblematic abomination, 1890
1915, in: History of education quarterly 2006; ders., Langdell on Contracts and Legal
Reasoning: Correcting the Holmesian Caricature, in: Law and History Review 2007,
S. 345399; ders., C. C. Langdell, 18261906: The Triumph and the Betrayal of Mod-
ern Professional Education (University of North Carolina Press.), im Druck.
Einfhrung

13
von Walter van Gerven zu denken wre.
23
Die biographische Erfahrung,
auch im Ausland unterrichten zu mssen, macht offenbar Rechtsverglei-
cher hier besonders problembewusst. Es ist insoweit nicht berraschend,
dass der krzlich formulierte Vorschlag, de fournir dans chaque matire
enseigne auch fr das franzsische Recht une prsentation systma-
tique de la jurisprudence linstar des manuels anglais Texts Cases and
Materials gerade von einer franzsischen Kollegin, die franzsisches
Recht am Londoner Kings College unterrichtet, formuliert wurde.
24
Auch
die in den letzten Jahren verffentlichten Vorschlge besttigen und ver-
deutlichen in hnlicher Richtung die Richtigkeit und die Zeitgemheit
dieses didaktischen und methodischen Anliegens.
25
Die Anlage des vor-

23 Zur Anlage und zu den Zielen des Projekts von Walter van Gerven vgl. P. Larouche,
Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe: Presentation, Progress, Ra-
tionale, in: ERPL 2000, S. 101 ff.; ders., Recueils Ius commune pour le droit commun
de lEurope, in: Revue de la common law en franais 2000, S. 99; ders., Lintgration,
les systmes juridiques et la formation juridique, in: McGill Law Journal 46 (2001),
S. 1101 ff.; W. Devroe/D. Droshout, The Leuven Centre for a Common Law of Europe
and the Ius Commune Casebook Project, in: ERA Forum. Scripta Iuris Europaei 2003,
S. 114121; W. van Gerven, A Common Frame of Reference and Teaching in: Euro-
pean Journal of Legal Education 2004, S. 1 ff. Bisher sind drei Bnde erschienen: vgl.
W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche, Cases, Materials and Text on National, Suprana-
tional and International Tort Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of
Europe), Oxford 2000; H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon, Cases, Materials and
Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Ox-
ford 2002; vgl. hierzu A. Tunc in: Rev. int. dr. comp. 1998, S. 991992, sowie A. M.
Chemel in: Rev. int. dr. comp. 1998, S. 12081209; R. Gott in: LQR 50 (2001),
S. 989991; B. Fauvarque-Cosson in: Rev. int. dr. comp. 2003, S. 447 ff. Siehe auch
inzwischen R. Schulze/H. Schulte-Nlke (Hrsg.), Casebook Europisches Verbraucher-
recht, Baden-Baden 1999; R. Schulze/A. Engel/J. Jones (Hrsg.), Casebook Europi-
sches Privatrecht, Baden-Baden 2000; G. M. Ajani, Sistemi giuridici comparati. Lezio-
ni e materiali, Torino 2005 (dazu M. Baudrez in: Rev. int. dr. comp. 2005, S. 821823;
M. Gebauer in: ZEuP 2007, S. 703705).
24 So E. Steiner, Lenseignement du droit franais en pays de common law: enjeux et
dfis du temps prsent, in: De tous horizons. Mlanges Xavier Blanc-Jouvan, Paris
2005, S. 355 ff., insb. S. 365366. Beispielhaft fr eine solche an Gerichtsent-
scheidungen orientierte Darstellungsweise B. Markesinis/H. Unberath, The German
Law of Torts. A Comparative Treatise, 4
th
ed., Oxford 2002; B. Markesinis/W. Lo-
renz/G. Dannemann, The Law of Contracts and Restitution. A comparative Introduc-
tion, Oxford 1997 (dazu E. A. Kramer in: RabelsZ 2001, S. 147150); B. Mar-
kesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Trea-
tise, 2
nd
ed., Oxford 2006.
25 Vgl. zuletzt W. van Gerven, Casebooks for the Common Law of Europe. Presentation
of the Project, in: ERPL 1996, S. 6770, insb. S. 69: the emphasis is not so much to
create uniform rules as to find similar solutions and rules in the existing laws (and if
they cannot be found, to state the differences) and to analyze and compare the legal
reasoning behind them () ; Th. Kadner Graziano, Comparative Tort Litigation and
Rules of Procedure an der University of Florida. Induktive Rechtsvergleichung. Ein
Modell fr den Unterricht auch in Europa? in: ZEuP 1997, S. 11531160; ders., L eu-
ropanisation du droit priv et de la mthode comparative. Etude de cas, in: Schweize-

Einfhrung

14
liegenden Handbuchs als Text, Cases and Materials will deshalb die
Mglichkeit der Entwicklung eines echten europischen Rechtsunter-
richts erffnen.
Eine solche Strategie ist umso aktueller, wenn man die gegenwrtige
Diskussion um eine Angleichung des Europischen Vertragsrechts mitbe-
denkt.
26
Ob manches Projekt zu einer Kodifikation des Europischen
Vertragsrechts sinnvoll, wnschenswert und realisierbar ist oder nicht,
soll hier nicht errtert werden. Vonnten scheint jedenfalls ein histori-
scher Hinweis zu sein. Vor zwei Jahrhunderten, bei der europaweiten
Geltung der napoleonischen Zivilrechtskodifikation whrend der ersten
Hlfte des 19. Jahrhunderts, hatte Kontinentaleuropa bereits faktisch ein
einheitliches Vertragsrecht.
27
Erinnern wir uns: Der napoleonische Code
civil konnte sich Anfang des 19. Jahrhunderts in weiten Teilen Kontinen-
taleuropas als europisches Rechtsmodell deshalb durchsetzen, weil da-
mals seine unmittelbare oder mittelbare bernahme als Zivilgesetzbuch
die angemessenen rechtskulturellen Rahmenbedingungen vorfand. Der
Aufstieg des napoleonischen Code als Modell fr ein europisches Ver-
trags- und Vermgensrecht gelang damals gerade deshalb, weil er dem
rechtspolitischen und rechtskulturellen Selbstverstndnis der damaligen
Praktikerwelt entsprach. [La] principale originalit [du Code] hat
Jean-Louis Halprin vor einigen Jahren zu Recht festgestellt cest en
fait labsence doriginalit.
28
Die Rechtspraktiker vieler kontinentaler
Lnder glaubten Anfang des 19. Jahrhunderts, nicht zuletzt gerade im
Dritten Buch des Code, die gewohnten Definitionen, Denkstrukturen und
Lsungen der bisherigen gemeinrechtlichen Praxis wieder zu finden.
Diese rechtskulturelle Homogenitt erklrt den Siegeszug des Code und
der franzsischen Judikatur als Vorbild in jenen Jahren in ganz Kontinen-
taleuropa. Die rechtskulturelle Homogenitt unserer europischen Privat-
rechtsordnungen ist, zwei Jahrhunderte nach der napoleonischen Kodifi-
kation, weit geringer als damals. Die Unterschiede betreffen keineswegs
nur die rechtlichen Rahmenbedingungen. Wesentlich ist vielmehr, dass
Denkweise, Denkstrukturen und Ausbildungstraditionen in den einzelnen

rische Zeitschrift fr Intern. und Europisches Recht 2004, S. 233 ff. und zuletzt ders.,
Le contrat en droit priv europen. Exercices de comparaison et dharmonisation,
Ble/Bruxelles 2006; ders., Europisches Vertragsrecht. bungen zur Rechtsverglei-
chung und Harmonisierung des Rechts, Basel 2007; vgl. dazu P. Ancel in: RDC 2007,
S. 12751279.
26 Dazu siehe Kap. 1, S. 100 ff.
27 Vgl. F. Ranieri, 200 Jahre Code civil. Die Rolle des franzsischen Rechts in der Ge-
schichte des europischen Zivilrechts oder zum Aufstieg und Niedergang eines europ-
ischen Kodifikationsmodells, in: M. Schmoeckel/W. Schubert (Hrsg.), 200 Jahre Code
Civil. Die napoleonische Kodifikation in Deutschland und Europa (Reihe des Rheini-
schen Vereins fr Rechtsgeschichte), Kln/Wien 2006, S. 85125, insb. S. 95105.
28 So J.-L. Halprin, Limpossible Code civil, Paris 1992, S. 276.
Einfhrung

15
europischen Rechtsordnungen auch in den kontinentalen historisch
verschieden geprgt sind. Es handelt sich also keinesfalls allein um ein
Problem der unterschiedlichen Sprachen. Anders als Anfang des 19. Jahr-
hunderts denken, arbeiten und argumentieren heute unsere europischen
Juristen in den einzelnen Lndern in ganz unterschiedlicher Weise. Eine
europische Rechtsangleichung des Obligationenrechts wird sich also
anders als der Code civil damals mit dieser Herausforderung konfron-
tieren mssen.
29
So wurde krzlich zu Recht gefragt, ob die Annherung
der verschiedenen Rechtsordnungen ber den wissenschaftlichen Diskurs
nicht doch lngerfristig fruchtbarer, nachhaltiger und einem verfas-
sungsrechtlich ohnehin fragwrdigen schnellen Vorpreschen des euro-
pischen Gesetzgebers vorzuziehen wre.
30
Eine europische Anglei-
chung des Zivilrechts, welche sich mit der einstigen Ausstrahlung des
napoleonischen Code messen will, wird deshalb erst dann gelingen, wenn
gerade auch die Juristenausbildung als Grundlage einer wiedergewon-
nenen, gemeinsamen europischen Rechtskultur an diesem kollektiven
Projekt beteiligt sein wird.
31
Das vorliegende Werk versteht sich als ein
Beitrag zur Wiedererlangung einer solchen rechtskulturellen Einheit.

29 Siehe etwa G. J. W. Steenhoff, Nationale stijlverschillen in de doctrine en de vorming
van een Europese rechtswetenschap, in: Tijdschrift voor Privaatrecht 1996, S. 523 ff.;
J. M. Smits, The Europeanisation of National Legal Systems. Some Consequences for
Legal Thinking in Civil Law Countries, in: M. van Hoecke (ed.), Epistemology and
Methodology of Comparative Law, Oxford 2004, S. 229245; A. M. Lpez-Rodriguez,
Towards a European Civil Code Without a Common European Legal Culture? The
Link between Law Language and Culture, in: Brooklyn Journal of International Law
29 (2004), S. 11951220; zuletzt M. Talamanca, La storia, in: C. Castronovo/S. Maz-
zamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, I. Fonti Persone Famiglia, Milano
2007, Kap. III, S. 19 ff., insb. S. 4856; B. Fauvarque-Cosson, The Rise of Compara-
tive Law: A Challenge for legal Education in Europe (Walter van Gerven Lectures,
n. 7), Groningen 2007; R. Sefton-Green, Sense and Sensibilities: The DCFR and the
Preservation of Cultural and Linguistic Plurality, in: ERCL 2008, S. 281303.
30 So A. Brge in: JBl 2005, S. 338.
31 In diesem Sinne auch B. Markesinis, Why a Code is not the Best Way to Advance the
Cause of European Legal Unity, in: ERPL 1997, S. 519524, sowie in: ders. (ed.), Al-
ways on the Same Path. Essays on Foreign Law and Comparative Methodology, II,
Oxford 2001, S. 103110, insb. S. 108109: Another way in which mentalities can
change, co-operation be fostered, and understanding improves, is through the writing
of European textbooks and casebooks; J. Gordley, The Future of European Contract
Law on the Basis of Europes Heritage, in: ERCL 2005, S. 163 ff., insb. S. 180 ff.; Th.
Kadner Graziano, Die Europisierung der juristischen Perspektive, insb. S. 266270;
in hnlichem Sinne L. Niglia, Taking Comparative Law Seriously. Europes Private
Law and the Poverty of the Orthodoxy, in: The American Journal of Comparative Law
54 (2006), S. 400427.
Kapitel 1
Das Vertragsrecht in Europa
bersicht: 1. Der historische Hintergrund im Civil Law, 2. Die Stellung des Vertrags
in den kontinentalen Kodifikationen, 3. Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts
im Common Law, 4. Auf dem Weg zu einem Europischen Vertragsrecht. Anhang:
Die Struktur der zivilrechtlichen Kodifikationen.
Allgemeine Literatur: G. Alpa, Les nouvelles frontires du droit des contrats, in:
Rev. int. dr. comp. 1998, S. 10151030; J. Brmann, Pacta sunt servanda. Considera-
tions sur lhistoire du contrat consensuel, in: Rev. int. dr. comp. 1961, S. 18 ff.; J.
Barton (ed.), Towards a General Law of Contract (Comparative Studies in Continen-
tal and Anglo-American Legal History. Vergleichende Untersuchungen zur kontinen-
taleuropischen und anglo-amerikanischen Rechtsgeschichte, Bd. 8), Berlin 1990; H.
Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract
Law, Chap. 1.1: The Notion of Contract, S. 127; I. Birocchi, Saggi sulla formazione
storica della categoria generale del contratto, Cagliari 1988; ders., Causa e categoria
generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dellet
moderna, Torino 1997; E. Bucher, England und der Kontinent. Zur Andersartigkeit
des Vertragsrechts die Grnde, und zu consideration, in: ZVglRWiss 2006, S. 164
207; C. A. Cannata, Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der rmi-
schen Jurisprudenz der klassischen Zeit, in: Collatio iuris romani. Etudes Hans An-
kum, Amsterdam 1995, Vol. 1, S. 59 ff.; H. Charmatz, Zur Geschichte und Konstruk-
tion der Vertragstypen im Schuldrecht, mit besonderer Bercksichtigung der gemisch-
ten Vertrge, Leipzig/Wien 1937; H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, insb.
S. 432 ff.; H. Dilcher, Geldkondemnation und Sachkondemnation in der mittelalterli-
chen Rechtstheorie, in: SZ Rom. 78 (1961), S. 277307; B. Fauvarque-Cosson, Les
contrats du commerce international, une approche nouvelle. Les principes dUnidroit
relatifs aux contrats du commerce international, in: Rev. int. dr. comp. 1998, S. 463
489; R. Feenstra/M. Ahsmann, Contract. Aspecten van de begrippen contract en
contractsvrijheid in historisch perspectief, 2. Aufl., Deventer 1988; V. Forray, Le
consensualisme dans la thorie gnrale du contrat (Bibliothque de droit priv,
vol. 480), Paris 2007; F. Gallo, Ai primordi del passaggio della sinallagmaticit dal
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to nella prospettiva storico-comparatistica, Torino 1997, S. 63 ff.; J.-L. Gazzaniga,
Domat et Pothier. Le contrat la fin de lancien rgime, in: Droits. Revue franaise de
thorie juridique, Bd. 12: Le contrat, Paris 1990, S. 37 ff.; J. Gordley, The Philoso-
phical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford 1991; ders. (ed.), The Enforce-
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Das Vertragsrecht in Europa

18
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in: L. Vacca (ed.), Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica, Torino
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Das naturrechtliche Modell der Versprechensbertragung und das pandektistische
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English, French and German Conceptions of Contract, in: ERPL 2008, S. 2962; R.
Volante, Il sistema contrattuale del diritto comune classico. Struttura dei patti e indi-
viduazione del tipo. Glossatori e Ultramontani (Per la storia del pensiero giuridico
moderno, n. 60), Milano 2001; P. Wery, Lexcution force en nature des obligations
contractuelles non pcuniaires, Bruxelles 1993, insb. S. 2981; F. Wieacker, Die
Der historische Hintergrund im Civil Law

19
vertragliche Obligation bei den Klassikern des Vernunftsrechts, in: Festschrift fr
Hans Welzel zum 70. Geburtstag, hrsg. v. G. Stratenwerth, Berlin 1974, S. 722; R.
Zimmermann, The Law of Obligations, insb. S. 537582; ders., Konturen eines Euro-
pischen Vertragsrechts, in: JZ 1995, S. 477 ff.; R. Zimmermann, Vertrag und Ver-
sprechen. Deutsches Recht und Principles of European Contract Law im Vergleich,
in: Festschrift fr Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, hrsg. v. H. Eidenmller u. a.,
Mnchen 2005, S. 467484; R. Zimmermann, Die Europisierung des Privatrechts
und die Rechtsvergleichung (Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin,
Heft 179), Berlin 2006; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, insb. S. 314 ff., S. 382 ff.
1. Der historische Hintergrund im Civil Law
Das moderne Vertragsrecht unserer kontinentalen Rechtsordnungen fin-
det seine historische Grundlage in der Tradition des Rmischen Gemei-
nen Rechts.
1
Die rmischen Quellen selbst zur Zeit der justinianischen
Kompilation kennen nur spezifische Vertragsklagen. Ursprnglich be-
stimmten exakt vorgegebenen Klageformeln den Inhalt und die Rechts-
folgen fr genau definierte Typen und Formen von vertraglichen Abre-
den. Mit Realvertrag wird etwa ein Vertrag bezeichnet, in dem man erst
durch bergabe einer Sache zu deren Rckgabe verpflichtet wird; mit
Verbalvertrag ein Vertrag, der durch den mndlichen frmlichen Aus-
tausch einer Frage und einer Antwort zustande kommt, und mit Konsen-
sualvertrag schlielich ein Vertrag, der durch bloe Einigung abgeschlos-
sen wird. Diese Kategoriebildung liegt noch den justinianischen Instituti-
onen zugrunde, obwohl zu dieser Epoche deren prozessuale Bedeutung

1 Gemeines Recht: das von den italienischen Glossatoren und Postglossatoren im Mittel-
alter wieder entdeckte und bearbeitete rmische Recht, sowie das von der Kirche aus-
gebildete kanonische Recht, welches im Wege der Rezeption in vielen europischen
Staaten weiterhin Geltung beanspruchte (in Deutschland galt es teilweise bis zum In-
krafttreten des BGB am 01. 01. 1900 fort). Siehe die Definition von A. Vinnius, In qua-
tor libros institutionum imperialium commentarius, academicus et forensis, (Amster-
dam 1665; Leiden 1726, Nachdruck Frankfurt a. M. 2006) [zu ihm Anm. 5], zu
Inst. 1. 2. 2. Rz. 1: Hodie jus civile Romanorum quasi gentium quoddam jus commu-
ne apud totam fere Europam observatur, utique in quibus causis propriae leges aut con-
suetudines deficiunt; allgemein zur Begriffsbestimmung A. Padoa Schioppa, Storia
del diritto in Europa. Dal medioevo allet contemporanea (Collezione di testi e di stu-
di. Diritto), Bologna 2007, S. 79204; zuletzt, grundlegend, N. Jansen, Das gelehrte
Recht und der Staat, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Nichtstaatliches Privatrecht: Geltung
und Genese (Gemeinsame Tagung der Fachgruppen fr Grundlagenforschung, Zivil-
rechtsvergleichung und vergleichendes Handels- und Wirtschaftsrecht der Deutschen
Gesellschaft fr Rechtsvergleichung in Halle, September 2007), Tbingen 2009,
S. 1 ff., insb. S. 19 zum obigen Zitat von Vinnius; N. Jansen, Ius Commune (gemeines
Recht), in: Handwrterbuch des Europischen Privatrechts (Max-Planck-Institut fr
Auslndisches- und Internationales Privatrecht), J. Basedow/Kl. Hopt/R. Zimmermann
(Hrsg.), Tbingen 2009.
Das Vertragsrecht in Europa

20
bereits obsolet war. Insbesondere die rmischen Konsensualvertrge
etwa der Kauf (emptio venditio) oder der Werkvertrag (locatio operis)
stehen am Anfang einer Entwicklung, welche zu unserem modernen,
kontinentalen Verstndnis vom Schuldvertrag als konsensuelle Willens-
einigung zweier oder mehrerer Parteien fhrte. So ist etwa, seit der end-
gltigen Durchsetzung des Konsensualismus im Vertragsrecht die Kate-
gorie der Realkontrakten im heutigen europischen Kontinentalrecht
ganz obsolet,
2
selbst wenn in den romanischen Rechtsordnungen darber
noch diskutiert wird.
3
Den rmischen Juristen war die Vorstellung der

2 Frher wurde im deutschen Recht die Ansicht vertreten, das Darlehen sei ein Realver-
trag, der erst durch die tatschliche Aushndigung der Darlehensvaluta geschlossen
werde. Als Begrndung wurde auf den Wortlaut des 607 BGB a.F. (Wer Geld oder
andere vertretbare Sachen als Darlehen empfangen hat, ist verpflichtet, dem Darleiher
das Empfangene in Sachen gleicher Art, Gte und Menge zurckzuerstatten) und auf
die gesonderte Nennung des Vereinbarungsdarlehens in 607 Abs. 2 BGB a.F. sowie
des Darlehensversprechens in 610 BGB a.F. verwiesen. Um solche Diskussionen
endgltig zu beenden, hat der deutsche Gesetzgeber bei der Schuldrechtsreform im
Jahre 2002 die alte Fassung von 607 Abs. 1 BGB a.F. durch den neuen 488 Abs. 1
BGB ersetzt. Heute besteht weitgehend Einigkeit darber, da jeder Darlehensvertrag
ein Konsensualvertrag ist, der schon vor der bereignung der Valuta zustande kommt;
insoweit besteht fr den Darlehensnehmer eine Abnahmepflicht der Valuta, vgl. I.
Saenger, in: Erman BGB Handkommentar, 12. Aufl., Kln 2008, I, zu 488, Rz. 10,
S. 1996.
3 Die Rechtsfigur des Realkontrakts berlebte in den lteren Zivilrechtskodifikationen,
vgl. etwa 983 ABGB und Art. 1892 Code civil sowie noch Art. 1813 it. Codice civile
von 1942 zum Darlehensvertrag; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 163
165; P. Walliser, Auf Spuren des Realvertrages, in: Festschrift fr Claudio Soliva zum
65. Geburtstag, hrsg. von C. Schott und E. Petrig Schuler, Zrich 1994, S. 349 ff. Er-
whnt sei hier, dass die franzsische Rechtsprechung bis heute beim Gelddarlehen die
Ansicht vertritt, dass die vertragliche Verpflichtung erst bei der Geldbergabe entsteht,
so dass dieser Vertrag als Realkontrakt qualifiziert wird; vgl. M. N. Jobard-Bachellier,
Existe-t-il encore des contrats rels en droit franais? Ou la valeur des promesses de
contrat rel en droit positif, in: Rev. trim. civ. 1985, S. 162; zuletzt Cass. civ., Urt. v.
19. 06. 2008, Dalloz 2008, Actualit jurisprudentielle S. 1827. Eine Ausnahme gilt al-
lerdings, wenn das Darlehen von einem Kreditinstitut gewhrt wird, so dass hier auch
eine promissio mutui wirksam ist; so Cass. civ., Urt. v. 07. 03. 2006, in: JCP 2006,
II, Nr. 10109, und dazu St. Piedelivre, Le prt qui nest pas consenti par un tablisse-
ment de crdit est un contrat rel qui suppose la remise dune chose, ebda., sowie P.
Puig, Prt dargent: les contrats rels existent encore!, in: RDC 2006, S. 778785;
Cass. civ., Urt. v. 05. 07. 2006, in: Dalloz 2006, Inf. rap., S. 2276; vgl. auch S. Saba-
thier, Les espoirs suscits par la remise en cause du caractre rel du contrat de prt,
in: Rev. trim. comm. 2005, S. 2939; F. Chned, La cause de lobligation dans le
contrat de prt rel et dans le contrat de prt consensuel, in: Dalloz 2008, S. 2555 ff.
Siehe zuletzt, in einer wahrhaftig rckwrts gewandten Perspektive, die Definition in
Art. 9 des Avant-projet Code civil 2008: Le contrat est consensuel lorsquil se forme
par le seul change des consentements quel quen soit le mode dexpression. () Le
contrat est rel lorsque sa formation est subordonne la remise effective dune
chose. hnlich das italienische Recht, vgl. V. Di Gravio, Teoria del contratto reale e
promessa di mutuo (Universit di Roma. Facolt di giurisprudenza. Studi di diritto ci-
Der historische Hintergrund im Civil Law

21
Willenseinigung (conventio) keinesfalls fremd. Sie setzten diese aber
nicht mit der rechtsverbindlichen vertraglichen Abrede im modernen
Sinne gleich. Grundstzlich waren nmlich nur diejenigen Abreden klag-
bar, die sich in eine der erwhnten Kategorien einreihen lieen. Sonst galt
die Regel (Ulpian in D. 2. 14. 7. 4, De pactis): nuda pactio obligationem
non parit sed parit exceptionem. Ein Vertrag der sich nicht als Kauf,
sondern nur als Tausch definieren lie, brachte beispielsweise nur Natu-
ralobligationen hervor, die jedoch nicht klagbar waren. Das Geleistete
konnte man zwar mit einer conditio zurckfordern, eine Erfllungs-
oder eine Schadensersatzklage stand hier aber den Parteien nicht zur Ver-
fgung.
4
Zur Verdeutlichung dieser historischen Ausgangslage lese man
zunchst einige berhmte Stellen aus den Digesten und aus den Justinia-
nischen Institutionen
5
und die Erluterungen dazu in einer zwar alten,
aber heute noch klassischen Darstellung des Rmischen Rechts.


vile, n. 36), Milano 1989; D. Cenni, La formazione del contratto tra realit e consen-
sualit (Le monografie di Contratto e Impresa, vol. 48), Padova 1998; N. Visalli, La
promessa di mutuo nellambito della teoria del contratto reale, in: Riv. dir. civ. 2000, I,
S. 63103 und in der Rechtsprechung Cassazione civ., Urt. v. 03. 12. 2007, Nr. 25180,
in: I Contratti 2008, S. 561 ff. und dazu L. Martone, Mutuo di scopo ed apertura di
credito, ebda, S. 561570. Siehe ebenso im spanischen Recht J. B. Jordano Barea, La
categora de los contratos reales, Barcelona 1958; I. Vivas Tesn, Una reflexin en
torno a la categora de los contratos reales, in: Estudios jurdicos en homenaje al
profesor Luis Dez-Picazo, A. Cabanillas Snchez (ed.), II, Madrid 2002, S. 3307
3338.
4 Vgl. D. 12. 6. 52 zur condictio causa data causa non secuta zur Rckforderung in
solchen Fllen; spter wurde auch eine actio in factum zur Durchsetzung eines An-
spruchs auf Schadensersatz gewhrt; dazu R. Zimmermann, The Law of Obligations,
S. 843844 und S. 552 ff.
5 Institutionen des Justinian: lateinisches Lehrbuch mit Gesetzeskraft; Teil des Corpus
Iuris Civilis. Dies ist eine Kompilation des gesamten rmischen Rechts, welche von
dem ostrmischen Kaiser Justinian (527564) veranlasst wurde in dem Bestreben, die
Gre des alten Rom wiederherzustellen. Dazu J. P. Meincke, Die Institutionen Iusti-
nians als Repetitionsprogramm, in: JZ 1988, S. 10951102; ders., Die Institutionen
Justinians, in: JuS 1986, S. 262 ff.; B. Kupisch, Zur Wirkungsgeschichte der Institutio-
nen, in: Corpus Iuris Civilis. Text und bersetzung, O. Behrends u. a. ed., Bd. I,
2. Aufl. Heidelberg 1997 (3. Aufl. 2007), S. 289 ff. insb. S. 294298. Die Institutionen
Justinians stellten whrend der gesamten gemeinrechtlichen Zeit den Ausgangspunkt
der Rechtsausbildung von jungen Universittsanfngern dar. Zur Wirkungsgeschichte
dieses Rechtstextes vgl. den Kommentar des berhmten niederlndischen Humanisten
und Juristen Arnold Vinnius (15881657) (zu ihm, vgl. H. Schlosser, Grundzge der
Neueren Privatrechtsgeschichte. Rechtsentwicklung im europischen Kontext, 9. Aufl.,
Heidelberg 2001, S. 7576), A. Vinnius, In quator libros institutionum imperialium
commentarius, academicus et forensis, (Amsterdam 1665; Leiden 1726; Nachdruck
Frankfurt a. M. 2006); A. Vinnius, Institutionenkommentar. Schuldrecht. Text und -
bersetzung, ins Deutsche bersetzt von Klaus Wille, mit einer Einfhrung von Rein-
hard Zimmermann, Heidelberg 2005.
Das Vertragsrecht in Europa

22
D. 2. 14. 1, (Ulpianus lib. 4 ad edictum, De pactis)
Huius edicti aequitas naturalis est, quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea
quae inter eos placuerunt servare? (1) Pactum autem a pactione dicitur (inde etiam
pacis nomen appellatum est) (2) et est pactio duorum pluriumve in idem placitum et
consensus. (3) Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus nego-
tii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti conve-
nire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex
diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt,
adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse
contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive
verbis fiat: nam et stipulatio quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est. (4) Sed
conventionum pleraeque in aliud nomen transeunt: veluti in emptionem, in locatio-
nem, in pignus vel in stipulationem.
Dieses Edikt beruht auf der natrlichen Gerechtigkeit. Denn was entspricht der
menschlichen Treue mehr als zu halten, was man untereinander vereinbart hat? 1.
Pactum, formlose Vereinbarung, wird aber von pactio, Vertrag, her so bezeich-
net (von daher ist auch der Ausdruck pax, Frieden, geprgt worden), 2. und pactio,
Vertrag, ist die Vereinbarung und der Konsens zweier oder mehrerer Menschen ber
denselben Gegenstand. 3. Das Wort conventio, bereinkunft, Einigung, Vertrag, ist
ein allgemeines und erfasst alle Flle, in denen diejenigen, die miteinander rechtlich
zu tun haben, im Abschlu oder in der Erledigung eines Rechtsgeschfts berein-
stimmen. Denn wie man bei denen von convenire, zusammenkommen, spricht, die
sich von verschiedenen Orten aus an einem Ort versammeln und dort zusammenkom-
men, so (spricht man von Zusammenkommen) auch bei denen, die anfangs von ver-
schiedenen Absichten bewegt am Ende in ein- und demselben bereinstimmen, das
heit zu einer einheitlichen Meinung gelangen. Der Begriff conventio, berein-
kunft, Einigung, Vertrag, ist aber derart allgemein, dass Pedius treffend sagt, es gebe
keinen Vertrag, kein Schuldverhltnis, das nicht eine bereinkunft in sich trage, mag
es durch Sachhingabe oder kraft gesprochener Worte zustande kommen. Denn auch
die Stipulation, die kraft gesprochener Worte zustande kommt, ist, wenn sie keinen
Konsens enthlt, nichtig. 4. Aber die meisten bereinknfte fallen noch unter einen
besonderen Begriff, zum Beispiel Kauf, Miete, Pacht, Dienst-, Werkvertrag, Verpfn-
dung oder Stipulation.
6



6 Die bersetzung der Stelle stammt aus Corpus Iuris Civilis. Text und bersetzung,
Bd. II: Digesten 110. Gemeinschaftlich bersetzt und herausgegeben von O. Beh-
rends/R. Kntel/B. Kupisch/H. Seiler, Heidelberg 1995. Allgemein zum rmischen
Vertragsrecht vgl. A. Burdese (ed.), Le dottrine del contratto nella giurisprudenza ro-
mana (Larte del diritto n. 4), Padova 2006; M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht
(Juristische Kurz-Lehrbcher), 18. Aufl., Mnchen 2005, 38, Rz. 118, S. 189192;
zu der Stelle von D. 2. 14. 1. 3 und deren bersetzung, vgl. ebda. S. 189190; J. D.
Harke, System und Auslegung im klassischen rmischen Vertragsrecht, in: K. Riesen-
huber (Hrsg.), Europische Methodenlehre. Handbuch fr Ausbildung und Praxis, Ber-
lin 2006, S. 531; zuletzt B. Schmidlin, Das Nominatprinzip und seine Erweiterung
durch die actio praescriptis verbis. Zum aktionenrechtlichen Aufbau der rmischen
Konsensualvertrge, in: SZ Rom. 124 (2007), S. 5393.
Der historische Hintergrund im Civil Law

23
Pauli sententiae

2. 14. 1
Si pactum nudum de praestandis usuris interpositum sit, nullius est momenti: ex nudo
enim pacto inter cives Romanos actio non nascitur.
Wenn ein bloes pactum ber die Zahlung von Zinsen abgeschlossen worden ist, so
hat dies keinerlei Rechtswirkung: Aus einem bloen pactum entsteht nmlich zwi-
schen rmischen Brgern kein klagbarer Anspruch.
7


D. 2. 14. 27. 3 (Paulus libro tertio ad edictum)
8

Illud nulla pactione effici potest, ne dolus praestetur: quamvis si quis paciscatur ne
depositi agat, vi ipsa id pactus videatur, ne de dolo agat: quod pactum proderit.
Es kann durch keine Vereinbarung bewirkt werden, dass fr dolus nicht gehaftet
werden soll. Wenn jemand allerdings ein pactum abschliet, dass er keine actio depo-
siti anstrengen werde, scheint er tatschlich vereinbart zu haben, dass er keinen dolus
geltend machen werde. Dieses pactum ist gltig.

Inst. III. Tit. 22. 12. De consensu obligatione
9

(...) Consensu fiunt obligationes in emptionibus venditionibus, locationibus
conductionibus, societatibus, mandatis.
1. Ideo autem istis modis consensu dicitur obligatio contrahi, quia neque scriptura
neque praesentia omnimodo opus est, ac ne dari quicquam necesse est, ut substantiam
capiat obligatio, sed sufficit eos qui negotium gerunt consentire.
2. Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistulam aut per
nuntium. (...).
() Durch Konsens kommen Schuldverhltnisse zustande beim Kauf, bei Miete,
Pacht, Dienst- und Werkvertrag, bei der Gesellschaft und beim Auftrag.
1. Deswegen aber sagt man, dass bei diesen Vertragstypen ein Schuldverhltnis durch
Konsens zustande kommt, weil weder Schriftakt noch Anwesenheit in irgendeiner
Weise notwendig sind, und auch nichts hingegeben werden muss, damit das Schuld-
verhltnis ins Leben tritt, sondern weil es vielmehr gengt, dass diejenigen, die das
Rechtsgeschft abschlieen, sich einigen.
2. Daher kommen solche Rechtsgeschfte auch unter Abwesenden zustande, zum
Beispiel durch Brief oder durch Boten. ()

R. Sohm, Institutionen des Rmischen Rechts, Leipzig 1889, 65, S. 271
(...) Das rmische Recht hat zu allen Zeiten daran festgehalten, da nicht jedes
Schuldversprechen rechtlich gltig und klagbar sei, da vielmehr ein bestimmter

7 Die bersetzung der Stelle stammt aus H. Hausmaninger, Casebook zum rmischen
Vertragsrecht, 5. Aufl., Wien 1995, Fall 211, S. 318; vgl. auch B. Huwiler, Textbuch
zum Rmischen Privatrecht, 2. Aufl., Lachen 2000, Nr. 768. Zum Thema und zur Stel-
le vgl. M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht, 33, Rz. 14, S. 166; M. Immenhau-
ser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 100. Zur frhnachklassischen Schrift Pau-
li Sententiae vgl. M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht, 2, Rz. 22, S. 25; G.
Dulckeit/F. Schwarz/W. Waldstein, Rmische Rechtsgeschichte, 9. Aufl., Mnchen
1995, 39 II, S. 294; zuletzt grundlegend M. Bianchi Fossati Vanzetti, Pauli Senten-
tiae: testo e interpretatio (Pubblicazioni della Facolt di giurisprudenza dellUniversit
di Padova, n. 130), Padova 1995.
8 Die bersetzung der Stelle stammt aus H. Hausmaninger, Casebook zum rmischen
Vertragsrecht, Fall 212, S. 319.
9 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Das Vertragsrecht in Europa

24
Rechtsgrund (causa civilis) hinzukommen msse, um das Versprechen fr das Recht
gltig und klagbar zu machen. Daher der enge Begriff des Ausdrucks contractus im
rmischen Sinn. Contract ist nicht jede obligatorische Consenserklrung, sondern nur
die kraft Civilrechts klagbare obligatorische Consenserklrung. Die Klagbarkeit des
Schuldversprechens kann nach Civilrecht begrndet werden entweder re, d. h. da-
durch, da zu dem obligatorischen Consens eine Leistung hinzutritt, auf Grund deren
nun die Gegenleistung gefordert wird (Realcontracte),
10
oder verbis, d. h. dadurch,
da der obligatorische Consens in bestimmter Wortform, nmlich in Frage- und Ant-
wortform erklrt wird (Verbalcontract), oder litteris, d. h. dadurch, da der obligatori-
sche Consens durch Eintragung in das Hausbuch verlautbart wird (Litteralcontract).
Oder endlich: ausnahmsweise kann der obligatorische Consens auch ohne weitere
Voraussetzung klagbar sein (sogenannte Consensualcontracte). Das Aufkommen der
sogenannten Consensualcontracte, d. h. der Ausnahmsflle, wo der bloe Consens zur
Verpflichtung gengt, hngt mit dem siegreichen Vordringen des jus gentium zusam-
men (...). Das formlose Rechtsgeschft fing naturgem zuerst auf dem Gebiet des
Obligationenrechts an, die ihm einwohnende Naturkraft geltend zu machen. Gegen
Ende der Republik war fr die wichtigsten Geschfte des alltglichen Verkehrs: Kauf,
Miete, Mandat, ihre Gltigkeit ohne Rcksicht auf die Form bereits zum Durchbruch
gekommen. (...)

Das rmische System von unterschiedlichen Vertragstypen wurde von
Anfang an in der gemeinrechtlichen Tradition rezipiert. Die Beachtung
der rmischen Rechtsquellen war allerdings zugleich seit dem Mittelalter
mit einem steten Wandel in deren Verstndnis verbunden. Dies fhrte zu
einer raschen Einebnung der erwhnten, den Quellen zugrunde liegenden
formalen Unterscheidungen. Der Rechtsgedanke, dass eine bloe Verein-
barung bereits juristisch bindet, und zwar unabhngig von den eingehal-
tenen Formen, scheint besonders frh in Norditalien Platz gegriffen zu
haben. Eine zentrale Stellung nahmen hier die Lehrer des weltlichen
Rechts, die im 12. und der ersten Hlfte des 13. Jahrhunderts in Nordita-
lien, vornehmlich in Bologna, die Texte des Corpus Iuris Civilis kom-
mentierten (Glossatoren).
11
Folgende zwei Texte aus den Justinianischen

10 Zur Geschichte dieser Rechtskategorie vgl. J. D. Harke, System und Auslegung im
klassischen rmischen Vertragsrecht, insb. S. 1819; P. Forchielli, I contratti reali
(Collana del Seminario giuridico Universit di Bologna, 14), Milano 1952; U. v. L-
btow, Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im rmischen und geltenden Recht, Ber-
lin 1965; F. Raber, Hoc animo dare, in: TRG 1965, S. 51 ff.; U. Santarelli/A. Landi,
La categoria dellirregolarit dei contratti nel codice civile italiano del 1942, in: Cin-
quantanni del Codice civile, Milano 1993, Bd. II, S. 709734; V. Giuffr, La datio
mutui. Prospettive romane e moderne, Napoli 1989; R. Herrera Bravo, El contrato de
depsito en la tradicin juridica Romano-Germnica. Ejemplo de una leccin sobre el
Derecho Romano y su recepcin en Europa, in: M. J. Pelez (ed.), Cuadernos informa-
tivos de derecho histrico pblico, procesal y de la navigacin, Heft 17 (1994),
S. 4259 ff.
11 In einer von der lateinischen Fachsprache mittelalterlicher Juristen geprgten Bedeu-
tung wurden sie als Glossatoren bezeichnet. Sie versahen die rmischen Texte mit
Glossen (glossae), die in der Regel an den Rand (Marginalglosse) oder zwischen die
Der historische Hintergrund im Civil Law

25
Institutionen und aus der Accursianischen Glosse (ca. 1234/1235) und
eine moderne Erluterung dazu, verdeutlichen zunchst ganz exempla-
risch, mit welcher Methode die mittelalterlichen Juristen den rmischen
Rechtsquellen und insbesondere der Rechtskategorie der obligatio als
vinculum iuris begegnet sind. Dieser Rechtsgedanke liegt der Rechtsfi-
gur der Obligation als vertragliches oder nichtvertragliches Schuldver-
hltnis zwischen Schuldner und Glubiger zugrunde, die die kontinentale
Tradition des Civil Law bis heute wesentlich prgt.
12


Zeilen (Interlinearglosse) des Gesetzestextes geschrieben wurden. Die bedeutendsten
Glossatoren waren Irnerius, Azo (11701229) und Accursius (11851263). Auf den
letzten geht die Zusammenstellung der bisherigen Glossen zur Glossa ordinaria
(1234/1235) zurck. Ihr Werk wurde am Ende des 13. und im 14. Jh. von den
Postglossatoren (besonders Cinus da Pistoia (12701336), Bartolus de Saxoferrato
(13131357) und Baldus de Ubaldis) fortgesetzt. Vgl. allgemein H. Schlosser, Grund-
zge der neueren Privatrechtsgeschichte, S. 3941; F. Dorn, Irnerius und Accursius,
in: G. Kleinheyer/J. Schrder, (Hrsg.), Deutsche und Europische Juristen aus neun
Jahrhunderten, 5. Aufl., Heidelberg 2008, S. 220224 und S. 1317; J. Fried, auf Bit-
ten der Grfin Mathilde: Werner von Bologna und Irnerius, in: K. Herbers (Hrsg.),
Europa an der Wende vom 11. zum 12. Jahrhundert. Beitrge zu Ehren von Werner
Goez, Stuttgart 2001, S. 171206; H. Lange, Rmisches Recht im Mittelalter. Bd. 1.
Die Glossatoren, Mnchen 1997, S. 154162; P. Weimar, Irnerius, in: M. Stolleis
(Hrsg.), Juristen. Ein biographisches Lexikon von der Antike bis zum 20. Jahrhundert,
Mnchen 2001, S. 325327; A. Padoa Schioppa, Storia del diritto in Europa, S. 7998;
siehe im Einzelnen P. Torelli, Per ledizione critica della Glossa accursiana alle Istitu-
zioni, in: Rivista di storia del diritto italiano 7 (1934), S. 429584; G. Astuti, La glossa
accursiana, in: Atti del Convegno internazionale di studi accursiani (Bologna 2126 ot-
tobre 1963), Milano 1968, S. 287380; G. Diurni, La Glossa Accursiana: stato della
questione, in: El dret com i Catalunya 1 (1991), S. 6993; L. Devoti, Ipertestualit del
commento e strategie di copia: la glossa accursiana al Codex di Giustiniano, in: Le
commentaire entre tradition et innovation (Actes du Colloque international Paris-
Villejuif, 2225 septembre 1999), Paris 2000, S. 119125; H. H. Jakobs, Magna Glos-
sa. Textstufen der legistischen glossa ordinaria (Rechts- und Staatswissenschaftliche
Verffentlichungen der Grres-Gesellschaft, Bd. 114), Paderborn 2006.
12 Zur Rechtskategorie der Obligation vgl. zuletzt historisch und rechtsvergleichend E.
Bucher, Schuldverhltnis des BGB: ein Terminus drei Begriffe. 140 Jahre Wande-
rung eines Wortes durch die Institutionen, und wie weiter?, in: E. Bucher/C. W. Cana-
ris u. a. (Hrsg.), Norm und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus
heutiger und historischer Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum
65. Geburtstag, Bern/Mnchen 2005, S. 93 ff., insb. S. 104 ff.; M. Immenhauser, Das
Dogma von Vertrag und Delikt, S. 98102. Im englischen Common Law ist eine sol-
che Rechtskategorie historisch unbekannt und wird auch heute with great caution
behandelt; so G. Samuel, Understanding Contractual and Tortious Obligations, Exeter
2005, S. 36; dazu D. Tallon in: Rev. int. dr. comp. 2006, S. 1021. Vgl. zuletzt die
zahlreichen Beitrge in: Lenrichissement sans cause. La classification des sources des
obligations. tudes runies par V. Mannino/Cl. Ophle (Universit de Poitiers. Collec-
tion de la Facult de droit et des sciences sociales), Paris 2007, S. 93191. Zur moder-
nen Rechtskategorie des obligatorischen Schuldverhltnisses und deren Entwicklung in
der deutschen Zivilrechtswissenschaft des 19.20. Jhs. vgl. Kap. 6, S. 573 ff.; ebenso
dort, S. 575, zur Kritik an der ambivalenten Verwendung des Wortes Obligation in
Das Vertragsrecht in Europa

26
Inst. III. 13 pr. De obligationibus
13

Nunc transeamus ad obligationes. Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate ad-
stringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. 1. Omnium autem
obligationum summa divisio in duo genera diducitur. () 2. Sequens divisio in quat-
tuor species diducitur: aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex malefi-
cio aut quasi ex maleficio. Prius est, ut de his quae ex contractu sunt dispiciamus.
Harum aeque quattuor species sunt: aut enim re contrahuntur aut verbis aut litteris aut
consensu ().
Jetzt wollen wir zu den Schuldverhltnissen bergehen. Das Schuldverhltnis ist ein
rechtliches Band, durch das uns nach dem Recht unseres Gemeinwesens der Zwang
auferlegt wird, irgendeinen Gegenstand zu leisten. 1. Die oberste Einteilung aller
Schuldverhltnisse ergibt zwei Arten. () 2. Die weitere Einteilung ergibt vier Arten.
Denn entweder beruhen die Schuldverhltnisse auf Vertrag oder Quasivertrag oder
auf Delikt oder Quasidelikt. Als erstes wollen wir diejenigen, die auf Vertrag beruhen,
untersuchen. Von diesen gibt es ebenfalls vier Arten. Sie werden nmlich entweder
durch Sachhingabe begrndet oder durch Worte oder durch Schrift oder durch Kon-
sens ().

R. Sohm, Institutionen des Rmischen Rechts, Leipzig 1889, 64, S. 271
(...) Die Obligation entsteht entweder durch Consenserklrung (Contract), d. h. kraft
des Willens des Schuldners, oder durch Rechtswidrigkeit (Delict), d. h. gegen den
Willen des Schuldners. Neben den Contractsobligationen stehen die Flle der obliga-
tiones quasi ex contractu, welche aus contractshnlichen Thatbestnden, neben den
Delictsobligationen stehen die Flle der obligationes quasi ex delicto, welche aus
delictshnlichen Thatbestnden hervorgehen.
14


Glossa Iuris vinculum, in: Glossa Accursiana zu Inst. 3. 13 pr.
Iuris vinculum: id est ius vinciens et sic est res incorporalis, ut supra, de rebus
corporalibus et incorporalibus [Inst. 2. 2], in fine. Ut enim boves funibus visualiter
ligantur, sic homines verbis ligantur intellectualiter, ut supra, Dig. de verborum
significatione, lege Rei [D. 50. 16. 23].
15


Art. III-1:101 DCFR Abs. 1 und Abs. 2, das zugleich als Schuldverhltnis und als Ob-
jekt desselben verstanden wird.
13 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zum
Thema vgl. allgemein M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht, 32, Rz. 124,
S. 158162; zuletzt zu dieser Stelle G. Falcone, Obligatio est iuris vinculum (Annali
del dipartimento di storia del diritto. Universit degli studi di Palermo 2), Torino 2003,
und dazu A. Burdese in: Iura. Rivista internazionale di diritto romano e antico, Vol. 54
(2003), S. 216226.
14 Diese Einteilung wird blicherweise auf die Institutionen des rmischen Juristen Gaius
(2. Jh. n. Chr.) zurckgefhrt. Zum Thema, allgemein, vgl. J. Paricio, Las fuentes de
las obligaciones en la tradicin Gayano-Justinianea, in: ders. (ed.), Derecho romano de
obligaciones. Homenaje al profesor Jos Luis Murga Gener, Madrid 1994, S. 4861.
Zur Zweiteilung der Haftungsordnung zwischen Schadensersatzansprchen aus Ver-
tragsverletzung und solchen aus Delikt in der kontinentalen Tradition des Europi-
schen Zivilrechts vgl. zuletzt grundlegend M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag
und Delikt.
15 Dt. bers.: Iuris vinculum: das bedeutet rechtliche Bindung und insoweit handelt es
sich um eine immaterielle Sache, wie oben, Titel ber die materiellen und immateriel-
Der historische Hintergrund im Civil Law

27
Die scholastischen Theologie und das kanonische Recht sahen in der
Erfllung eines Versprechens eine moralische Pflicht.
16
Unter ihrem Ein-
fluss, so scheint es, hat der Gedanke der Verbindlichkeit aller Parteiver-
einbarungen, und zwar ungeachtet der Einhaltung der in den rmischen
Rechtsquellen erwhnten Formen, sich bereits im Mittelalter den Weg
gebahnt. Besonders deutlich sichtbar wird diese Umformung der Rmi-
schen Rechtstradition etwa in der kastilianischen, mittelalterlichen Ge-
setzgebung des 15. Jahrhunderts, an welcher bereits gelehrte Juristen
mitgewirkt haben. Genannt sei hier zunchst das bereits 1265 entstandene
Gesetzbuch der Siete Partidas, durch welches die Vereinheitlichung der
kastilianischen Gesetzgebung eingeleitet wurde. Auch das nachfolgend
abgedruckte Fragment aus dem Ordenamiento de Alcal, einer Sammlung
von 58 Gesetzen welche im 14. Jahrhundert entstand, bezeugt die be-
schriebene Umformung eindrucksvoll.
17


Ordenamiento de Alcal (1348), Tit. XVI, ley unica: Como vale la obligacin
entre absentes, aunque non haya y estipulacin
Paresciendo que se quiso un ome obligar a otro por promisin, o por algun contracto,
o en alguna otra manera, sea tenudo de aquellos a quienes se oblig, e non pueda ser
puesta excebcin que non fue fecha estipulacin, que quiete decir prometimiento con

len Sachen (Inst. 2. 2), am Ende. Wie die Ochsen in der Wirklichkeit durch Seile ange-
bunden werden, so werden die Menschen im bertragenen Sinn durch Worte gebun-
den, wie oben, Dig. ber die Bedeutung der Wrter, Gesetz Rei (D. 50. 16. 23) .
16 Kanonisches Recht: Kirchenrecht; kirchenrechtliche Quellen der mittelalterlichen,
rmischen Kirche, deren Grundlage der Corpus Iuris Canonicis (ca. 1140) ist. Dazu H.
Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Rechtsentwicklung im eu-
ropischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 2226; A. Padoa Schioppa, Storia
del diritto in Europa, S. 99114. Vgl. zu unserem Thema aus dem Corpus Iuris Cano-
nici, insb. aus den Decretalen von Gregor IX, Lib. I, tit. 35 De pactis, cap. 1: Pacta
quantumcunque nuda servanda sunt () Dixerunt universi: Pax servetur, pacta custo-
diantur.; oder cap. 3: Iudex debet studiose agere, ut promissa adimpleantur ()
Studiose agendum est, ut ea, quae promittuntur, opere compleantur. Hierzu vgl. G.
Dilcher, Der Typenzwang im mittelalterlichen Vertragsrecht, in: SZ Rom. 77 (1960),
S. 270 ff., insb. 284 ff.; R. Zimmermann, Vertrag und Versprechen, insb. Anm. 52; M.
Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 154155.
17 Vgl. dazu H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Rechtsent-
wicklung im europischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 15 und S. 54. Zum
Vertragsrecht vgl. M. J. Garca Garrido, Causa contractual en el derecho intermedio.
Influencia de glosadores y canonistas en las Partidas y el Ordenamiento de Alcal, in:
L. Vacca (ed.), Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica. II Congresso
internazionale ARISTEC (Palermo, 78 giugno 1995), Torino 1997, S. 175 ff.; P.
Domnguez Tristn, Algunas consideraciones sobre la recepcin del derecho romano
en Espaa y Catalua, in: El derecho romano en la universidad del siglo XXI. Catorce
siglos de historia y catorce de tradicin, R. Panero Gutirrez ed., Valencia 2005,
S. 246 ff., insb. S. 256276; E. lvarez Cora, La teora de los contratos en Castilla
(siglos XIIIXVIII) (Fondacin Beneficentia et Peritia Iuris. Colegio de Registradores
de la Propredad y Mercantiles de Espaa), Madrid 2005.
Das Vertragsrecht in Europa

28
ciertas solepnidades del derecho; o que fue fecha a Escribano pblico, o a otra persona
privada en nombre de otro entre absentes; o que se oblig uno de dar, o de facer
alguna cosa a otro: mas que sea valendera la obligacin o el contracto que fueran
fechos en cualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar a otro, a fazer
contracto con l.
18


Die europische Praxis des Rmischen Gemeinen Rechts wich bereits
seit dem 16. Jahrhundert endgltig von dem Erfordernis einer bestimmten
Form oder eines bestimmten Rechtsgrunds fr das Zustandekommen
eines vertraglichen Schuldversprechens ab. Unter dem Einfluss zunchst
des mittelalterlichen Kanonischen Rechts sowie der handelsrechtlichen
Praxis,
19
spter der Lehren des rationalen Vernunftrechts (17. 18. Jh.),
20

wurde allgemein angenommen, dass jede auch formlose Vereinbarung
verbindliche Rechtsansprche begrnden kann. Zugleich wurde, wenigs-
tens in der Praxis, der in den rmischen Texten noch enthaltener Gegen-
satz zwischen Vertrgen bonae fidei et stricti iuris nunmehr als obsolet
angesehen.
21
Der moderne Gedanke des allgemeinen Schuldvertrags war

18 Dt. bers.: Angenommen, ein Mann wolle sich durch sein Versprechen oder einen
Vertrag oder in sonstiger Weise gegenber einem anderen verpflichten, und ange-
nommen, es kommt zu einer derartigen Verpflichtung, so hat stets eine bestimmte
mndliche Vereinbarung zu erfolgen, also ein Versprechen, welches an gewisse feier-
liche, rechtliche Formen gebunden ist. Dies kann auch einem ffentlichen Schreiber
gegenber geschehen, oder im Falle der Abwesenheit des anderen Teils durch Erkl-
rung in dessen Namen geschehen. Auch wenn sich jemand verpflichtet etwas zu tun
oder etwas zu bergeben: Mehr als die Verpflichtung oder der Vertrag, die auf eine be-
stimmte Art und Weise vereinbart wurden, zhlt, ob sich der eine dem anderen Teil
gegenber verpflichten wollte, einen Vertrag mit ihm zu schlieen. Siehe auch Siete
Partidas (1263), Pars V, Tit. XI: De las promissiones, e pleytos, que fazen los omes
vnos con otros, en razn de fazer, o de guardar, o de complir algunas cosas.
19 Vgl. V. Piergiovanni, La bona fides nel diritto dei mercanti e della Chiesa medievale,
in: SZ Kan. 91 (2005), S. 169179; zur Lex mercatoria oder Law Merchant vgl. die
Angaben in Kap. 3,S. 295, Anm. 206.
20 Vernunftrecht: auch Naturrecht; rechtsphilosophische Lehre, die Rechtsnormen aus der
Natur des Menschen herleitet, weshalb sie vernunftgem, absolut und allgemeingltig
sein sollen. Hauptvertreter im Altertum: Sophisten, Aristoteles, Cicero; im katholi-
schen Kirchenrecht: Thomas v. Aquin; im Zeitalter der Aufklrung: Grotius, Spinoza,
Pufendorf, Leibniz, Rousseau, Kant, Fichte. Dazu mit weiteren Hinweisen H. Schlos-
ser, Grundzge, S. 85110; zum Vertragsrecht M. Immenhauser, Das Dogma von Ver-
trag und Delikt, S. 180181.
21 Allgemein dazu U. Petronio, Sinallagma e analisi strutturale dei contratti allorigine
del sistema contrattuale moderno, in: J. Barton (ed.), Towards a General Law of Con-
tract, Berlin 1990, S. 215 ff.; I. Birocchi, La questione dei patti nella dottrina tedesca
dellUsus modernus, ebda., S. 139 ff.; ders., Tra tradizione e nuova prassi giurispru-
denziale: la questione dellefficacia dei patti nella dottrina italiana dellet moderna,
ebda., S. 249 ff.; R. Feenstra, Pact and Contract in the Low Countries from the 16
th
to
the 18
th
century, ebda., S. 197 ff.; J. Bart, Pacte et contrat dans la pratique franaise
(XVI
e
XVIII
e
sicles), ebda., S. 125 ff.; J. L. Cazzaniga, Introduction historique au
droit des obligations, Paris 1992, S. 163190; A. Negri, Latto negoziale deve essere
Der historische Hintergrund im Civil Law

29
damit geboren.
22
Einige Texte aus bekannten gemeinrechtlichen Werken
jener Zeit verdeutlichen hier diese Entwicklung besonders beispielhaft. Es
handelt sich zunchst um zwei Auszge aus der Konsiliarpraxis des
15. Jahrhunderts, in welchen von der damaligen Handelsrechtspraxis die
Rede ist, sowie um zwei Texte aus zwei verbreiteten Werken von Juristen
aus dem 16. Jahrhundert.
23


Alexander de Tartagnis (14241477), Consilium 3.41, [incipit: Viso puncto],
Frankfurt 1575, vol. 3, fol. 41vb42vb, at fol. 42ra, nu. 1
24

() Et per haec patet non obstare si dicatur quod dictus Antonius de Rabatis in
dicta scriptura commissionis non promisit per stipulationem sed pacto nudo scribere
dicto Leonardo, ex quo pacto nudo non oritur actio, [D. 2. 14. 7. 4 (i. f.)], [C. 2. 3. 10],
quia respondet[ur] quod hic fuit principaliter contractus mandate celebratus gratia
utriusque, ut est probatum. Unde etiamsi quod per pactum nudum [promissum fuisset]
esset adiectum in conventum in dicto contractu nominato seu iuxta contractum man-

giusto?, in: G. Lorini (ed.), Atto giuridico, Bari 2002, S. 157218; G. Broggini, Causa
e contratto, in: L. Vacca (ed.), Causa e contratto nella prospettiva storico comparatisti-
ca, Torino 1997, S. 9 ff., sowie in: ders., Studi di diritto internazionale privato e com-
parato (Universit Cattolica del Sacro Cuore. Istituto giuridico. Raccolte di studi 5),
Vol. II, Napoli 2007, S. 1189 ff., insb. S. 12011204; E. Stolfi, Bonae fidei interpreta-
tio. Ricerche sullinterpretazione di buona fede fra esperienza romana e tradizione ro-
manistica (Universit di Torino. Memorie del dipartimento di scienze giuridiche, Serie
V, n. 21), Napoli 2004, insb. S. 188205.
22 Hierzu siehe zuletzt H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 401 ff., S. 432 ff.; R.
Zimmermann, The Law of Obligations, S. 539545. Zum Einfluss des rationalen Na-
turrechts im damaligen europischen Vertragsrecht vgl. St. Jrgensen, Die Lehre des
Grotius vom Vertrag, in: ders., Vertrag und Recht. Privatrechtliche Abhandlungen,
Kbenhavn 1968, insb. S. 141158; M. Diesselhorst, Die Lehre des Hugo Grotius vom
Versprechen (Forschungen zur Neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 6), Kln/Graz
1959; zuletzt N. Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europische Identitt. Eine his-
torische und methodische Bestandsaufnahme, Tbingen 2004, S. 25 ff. Zu Person und
Werk von Hugo Grotius (15831645) vgl. Kap. 13, S. 1416, Anm. 16.
23 Dazu K. P. Nanz, Die Entstehung, S. 85 ff. Die Humanistische Rechtsliteratur war
zunchst nicht bereit, die kanonistische Lehre von der Verbindlichkeit eines jeden Ver-
sprechens zu bernehmen; zu Hugo Donellus (15271591) vgl. zuletzt M. Avenarius,
Neque id sine magna Servii laude. Historisierung der Rechtswissenschaft und Ge-
nese von System und Methode bei Donellus, in: TRG 2006, S. 61 ff., insb. S. 8288,
Donellus Beitrag zur Dogmatik des Vertragsbegriffs. Zur spteren Entwicklung im
17. Jh. vgl. R. Feenstra, Die Klagbarkeit der pacta nuda, in: ders./R. Zimmermann
(Hrsg.), Das rmisch-hollndische Recht. Fortschritte des Zivilrechts im 17. und
18. Jahrhundert, Berlin 1992, S. 123144.
24 Vgl. zu diesem und zum folgenden Auszug den grundlegenden Beitrag von Ch. Dona-
hue, Equity in the Courts of Merchants, in: TRG 2004, S. 1 ff., insb. S. 23 ff.; die zi-
tierten Texte wurden aus diesem Beitrag entnommen. Zu Alexandrus de Tartagnis (um
14241477), Rechtslehrer in Bologna, Ferrara und Padova, und zu der damaligen
Schule der Kommentatoren vgl. allgemein H. Schlosser, Grundzge der Neueren
Privatrechtsgeschichte. Rechtsentwicklung im europischen Kontext, 9. Aufl., Heidel-
berg 2001, S. 4145 und zuletzt im Einzelnen H. Lange/M. Kriechbaum, Rmisches
Recht im Mittelalter, Bd. II. Die Kommentatoren, Mnchen 2007.
Das Vertragsrecht in Europa

30
date nominatum, datur actio etiam ad illud [i.e., pactum] quod vestitur cohaerentia
contractus, [C. 2. 3. 13. 27], [D. 2. 14. 7. 5]. Praeterea etiam in pacto nudo deficiente
alia actione datur actio de dolo si ob rem damnum aliquid passus est ille cui pacto
nudo promissum erat, ut est textus notabilis in [D. 4. 3. 7. 8], qui textus totam mate-
riam pactorum limitat. Et ita etiam notat Angelus maxime in suo consilio. Et qui
promissa non servat quatenus debuit et potuit dicetur esse in dolo, [D. 17. 1. 44. 8. 1
(i. f.)] et [D. 35. 2. 41]. ()
25


Alexander de Tartagnis (14241477), Consilium 6.114, [incipit: Perspectis his
quae narrantur], Frankfurt 1575, vol. 6, fol. 57rb58rb, fol. 57va, nu. 10
() Nec obstat quod remuneratio pacto nudo promissa tunc demum peti potest
quando transit in nomen salarii, [C. 4. 3. 1] et [no]tatur in [D. 17. 1. 7], quia illud
procedit quando non in vim contractus donationis celebratur sed simplicis promissio-
nis. Et ubi essemus in terris ecclesiae non esset opus hac investigatione, cum secun-
dum omnes conclusiones ex pacto nudo oriatur de iure canonico actio, iuxta plena
tradita in [X 1. 35. 1]. Praeterea ubi causa esset cognoscenda et terminanda de aequi-
tate, non potest allegari quod conventio fuerit facta pacto nudo, ut singulariter tradit
Bartolus in [D. 17. 1. 48], et Baldus in [C. 4. 35. 10] et Salicetus in [C. 3. 1. 8]. Bene
facit quod singulariter notat An[tonius] de Bu[trio] in [X 1. 2. 7], in verso venio ad
tertium etc., [et] per [quae] ibi notat Inn[ocentius]. Un[de] inquit Baldus in
[X 1. 29. 3] in prima lectura illius decretalis quod bona fides plurimum requirit in his
qui plurimum negotiantur, et quod quo ad eos non differt pactum nudum a stipulatio-
ne, allegatis [D. 13. 5. 1pr.] et [Nov. 4. 3. 1 (i. m.)]. Et sic vult quod ubi causam co-
gnosci seu terminari debet ex bona fide, sufficeret pactum nudum. ()
26


25 Dt. bers.: () Dadurch ist es evident, dass nichts eingewendet werden kann wenn
behauptet wird, dass der genannte Antonius de Rabatis in dieser Urkunde sich zu ei-
nem Kommissionsgeschft nicht durch eine Stipulation sondern, wie der genannte Le-
onardus schreibt, durch eine formlose Vereinbarung verpflichtet hat, aus welcher eine
Mglichkeit zu klagen sich nicht ergibt, [D. 2. 14. 7. 4 (i. f.)], [C. 2. 3. 10]; allerdings
sei eingewendet, und das ist hier das Wesentliche, dass hier ein Auftrag nachgewiese-
nermaen zwischen den beiden Parteien abgeschlossen wurde. Deshalb, obwohl das,
was versprochen wurde, formlos versprochen war, handelte es sich dabei jedoch nur
um eine Fortsetzung des erwhnten Auftrags und ist es deshalb einklagbar auf der
Grundlage des Auftrags da es dessen Grund darstellt, [C. 2. 3. 13. 27], [D. 2. 14. 7. 5].
Ferner, selbst wenn eine formlose Vereinbarung unwirksam sein soll, wird demjenigen
dem etwas versprochen wurde eine andere Klagemglichkeit eingerumt, etwa eine
Arglistklage wenn er daraus einen Schaden erleidet, wie eine wichtige Digestenstelle
zeigt [D. 4. 3. 7. 8], die das Recht der Vereinbarungen berlagert. Dies bemerkt ebenso
Angelus insbesondere in seinem Gutachten. Es wird gesagt, dass derjenige, der das
Versprochene nicht einhlt, obwohl er es kann und muss, arglistig handelt,
[D. 17. 1. 44. 8. 1 i. f.)] und [D. 35. 2. 41]. ()
26 Dt. bers.: Es kann nicht eingewendet werden, dass die Gegenleistung hier formlos
versprochen wurde und nun als Lohn eingeklagt wird, [C. 4. 3. 1] und siehe auch
[D 17. 1. 7], weil dies gilt, wenn es sich nicht um eine Schenkung, sondern um ein ein-
faches Versprechen handelt. Und weil wir uns auf dem Territorium der Kirche befin-
den brauchen wir diesen Punkt hier nicht zu prfen, denn nach allgemeiner Ansicht er-
ffnet eine formlose Vereinbarung nach Kanonischem Recht die Mglichkeit zu kla-
gen, nach allen Autoritten in [X 1. 35. 1]. Darber hinaus, wenn ein Prozess nach Bil-
ligkeit durchzufhren und zu entscheiden ist, darf nicht vorgetragen werden, dass die
Vereinbarung formlos abgeschlossen wurde wie insbesondere Bartolus in
Der historische Hintergrund im Civil Law

31
Franciscus Vivius, Communes sententiae sive opiniones iurisconsultorum e iuris
caesarei et pontificii fontibus haustae, zu: Pacta, Lugduni 1566, S. 98
(...) Ampliatur primo loco (...) ita (...) quod pactum nudum producat actionem non
solum in foro canonico sed etiam in foro seculari in omnibus terris subiectis Ecclesiae
(...). Secundo extende istam conclusionem quod pactum nudum producat pariatque
actionem non solum in omnibus terris Ecclesiae sed in terris etiam Imperii secundum
communem opinionem omnium Doctorum (...).
27


Matthaeus Wesenbecius, In Pandectas iuris civilis et Codicis Iustinianei libri
VIII Commentarii, Basileae 1575, S. 52
() Quanquam autem hac de re plura subtiliter disputari possunt, tamen modus
aliquis adhibendus est, maxime cum haec iuris veteris subtilitates hodie non sint in
usu. Nam primum iure pontificio ex quolibet pacto oritur actio, c. 1 et 3, ubi
Canonistae, Extra eodem [X 1. 35. 1 und 3]. Deinde hodie idem obtinet in omni foro
ubi ex aequo et bono et ex suprema potestate iudicatur, ut sunt curiae summorum
principum, arbitratorum, mercatorum et similium, Bartolus et doctores in lege
Quinimo [Quintus?; D. 17. 1. 48] per illum textum et in lege Si fideiussor, 29,
Quaedam, Mandati [D. 17. 1. 29. 4]. ()
28


Die nchsten drei Texte schlielich stammen zum einen aus der Feder
eines berhmten italienischen Rechtkonsulenten des 17. Jahrhunderts,
zum anderen aus einem ebenso berhmten Werk des franzsischen Juris-

[D. 17. 1. 48] und Baldus in [C. 4. 35. 10] und Salicetus in [C. 3. 1. 8] bemerken. Rich-
tig ist was insbesondere An[tonius] de Bu[trio] in [X 1. 2. 7], Stelle venio ad tertium
etc. bemerkt, [und] worauf auch Inn[ocentius] hinweist. Deshalb schreibt Baldus in
[X 1. 29. 3] in seiner ersten Vorlesung zu den Dekretalen, dass nach Treu und Glauben
das erwartet werden kann, was normalerweise ausgehandelt wird, und dass dabei eine
formlose Vereinbarung sich nicht von einer Stipulation unterscheidet, zitiert
[D. 13 5. 1pr.] und [Nov. 4. 3. 1 (i. m.)]. Und so will er, dass dort wo ein Prozess nach
Treu und Glauben durchgefhrt und entschieden werden soll, eine formlose Vereinba-
rung ausreichend sein soll. ()
27 Dt. bers.: (...) Folge zum einen (...) daraus, (...) dass eine formlose Vereinbarung
die Mglichkeit zu klagen erffnet, nicht nur vor der kirchlichen Jurisdiktion sondern
auch vor den Zivilgerichten aller Territorien, die der Kirche unterworfen sind (...).
Zum zweiten folge daraus, dass eine formlose Vereinbarung die Mglichkeit zu klagen
erffnet nicht nur in allen Territorien des Kirchenstaates, sondern auch nach der herr-
schenden Auffassung smtlicher Doktoren in den Territorien des Heiligen
Reichs (...) .
28 Dt. bers.: () Obwohl darber viel vertieft diskutiert werden kann, ist es jedoch an
diese Praxis festzuhalten, zumal solche Subtilitten des alten Rechts heute nicht mehr
im Gebrauch sind. Jede Vereinbarung erffnet nmlich zunchst nach Kirchenrecht die
Mglichkeit einer Klage, c. 1 und 3, dort die Kanonisten, Liber Extra an dieser Stelle
[X 1. 35. 1 und 3]. Ferner gilt dasselbe heute bei jeder Jurisdiktion, wo nach Billigkeit
und nach Autoritt Recht gesprochen wird, etwa bei den Gerichten von Frsten, von
Schiedsrichtern, von Kaufleuten oder hnliches, siehe Bartolus und die Doktoren zum
Gesetz Quinimo [Quintus?; D. 17. 1. 48] ber dieses Digestenfragment und zu den Ge-
setzen Si fideiussor, 29, Quaedam, Mandati [D. 17. 1. 29. 4]. ()
Das Vertragsrecht in Europa

32
ten Robert-Joseph Pothier
29
Mitte des 18. Jahrhunderts, also am Ende der
gemeinrechtlichen Epoche, und schliesslich aus einem deutschen Lehr-
buch zu den Institutionen, das in denselben Jahren europaweit in mehr als
hundert Auflagen verbreitet war. Die darin enthaltene Definition des Ver-
trages verdeutlicht, wie die moderne Konzeption des Vertrages sich zu
jener Zeit bereits voll durchgesetzt hatte. Das pactum, die conventio
und der contractus aus den rmischen Rechtsquellen sind fr die kon-
tinentalen Juristen nunmehr Synonyme geworden.

G. B. De Luca,
30
Theatrum veritatis et justitiae, sive decisivi Discursus per mate-
rias seu titulos distincti et ad veritatem editi in forensibus controversiis canonicis

29 Pothier, Robert-Joseph (16991772) stammte aus Orlans. Er war Zeit seines Lebens
Richter am Parlament und hatte einen Lehrstuhl fr franzsisches Recht an der Univer-
sitt Orlans inne. Er beschftigte sich zunchst mit dem rmischen Recht, wandte sich
jedoch spter ausschlielich dem franzsischen Recht zu. Er bearbeitete das Gewohn-
heitsrecht (Coutumes dOrlans, 1740) und befasste sich mit verschiedenen Themen
des Zivil- und Prozessrechts, zu dem er ein berhmtes Lehrbuch (Trait des obligati-
ons) verfasste. Dieses Werk gibt das Ancien Droit der Zeit wieder und sollte die we-
sentliche Grundlage des Vertrags- und Schuldrechts des Code civil von 1804 werden;
dazu J. Gaudemet, Pothier et Jacqueminot. propos des sources du Code civil de
1804, in: Le rle de la volont dans les actes juridiques. tudes la mmoire de A.
Rieg, Bruxelles 1999, S. 369387; J. Monger/J. L. Sourioux/A. Terrasson de Foug-
res (ds.), Robert-Joseph Pothier, dhier aujourdhui (tudes juridiques), Paris 2001;
G. Kleinheyer/J. Schrder, (Hrsg.), Deutsche und Europische Juristen aus neun Jahr-
hunderten, 5. Aufl., Heidelberg 2008, S. 334337.
30 Giovanni Battista De Luca (16141683) stammte aus rmlichen Verhltnissen aus
einem Dorf in Sditalien; nach dem Rechtsstudium an der Universitt Neapel wurde er
hier Anwalt und kam im Jahre 1645 nach Rom, wo er als berhmter Rechtskonsulent
praktizierte; im hohen Alter wurde er Kleriker, Richter am ppstlichen Gerichtshof und
schlielich, im Jahre 1681, Kardinal. Er wird als der bedeutendste italienische Jurist
und Kanonist des 17. Jhs. angesehen; als erster in der italienischen Rechtsgeschichte
benutzte er die italienische Sprache in der Jurisprudenz, vgl. G. B. De Luca, Il dottor
volgare overo il compendio di tutta la legge civile, canonica, feudale e municipale nel-
le cose pi ricevute in pratica (), [1. ed., IXV, Roma 1673]; IIV, Firenze 1839
1843. Zu Werk und Person vgl. A. Zanotti, Cultura giuridica del Seicento e jus publi-
cum ecclesiasticum nellopera del cardinal Giovanni Battista de Luca (Universit degli
studi Bologna. Seminario giuridico), Milano 1983; A. Lauro, Il cardinale Giovan Batti-
sta de Luca. Diritto e riforme nello Stato della Chiesa (16761683) (Storia e diritto.
Studi), Napoli 1991; G. B. De Luca, Dello stile legale (Napoli, 1758), ristampa. Ana-
statica con introduzione di S. Di Noto Marzella, Parma 1993; A. Mazzacane, De Luca
Giovanni Battista, in: Dizionario biografico degli Italiani, Vol. 38, Roma 1990,
S. 341 ff.; A. Mazzacane, Jus commune, Gesetzgebung und Interpretation der h-
chsten Gerichtshfe im Werk des De Luca, in: Zeitschrift fr Historische Forschung,
Beiheft 22, 1998, S. 71 ff.; A. Mazzacane, De Luca Giovanni Battista, in: M. Stolleis
(Hrsg.), Juristen. Ein biographisches Lexikon von der Antike bis zum 20. Jahrhundert,
2. Aufl., Mnchen 2001, S. 164; R. Garr, Consuetudo. Das Gewohnheitsrecht in der
Rechtsquellen- und Methodenlehre des spteren jus commune in Italien (16.
18. Jahrhundert) (Studien zur europischen Rechtsgeschichte, Bd. 183), Frankfurt
a. M. 2005, S. 257 ff.
Der historische Hintergrund im Civil Law

33
et civilibus, in quibus in urbe advocatus pro una partium scripsit, vel consultus
respondit, (), [1. ed. Roma 1669-1673]; Napoli 1758, Liber octavus, De credito
et debito discursus, Nr. 74
() Etiam ex nudo pacto competit actio inter negotiatores, inter quos non
attenduntur iuris apices quoniam inter eos proceditur ex bono et aequo. Et demum iure
novo cessat difficultas attenta aequitate canonica per quam etiam ex pacto nudo actio
competit (...)
31


R.-J. Pothier, Trait des obligations, n. 3 (Oeuvres compltes de [R.-J.] Pothier, I,
Paris 1835, S. 411412)
(...) 3. Un contrat est une espce de convention. Pour savoir ce que cest quun
contrat, il est donc pralable de savoir ce que cest quune convention. Une conven-
tion ou un pacte (car ce sont des termes synonymes), est le consentement de deux ou
de plusieurs personnes, pour former entre elles quelque engagement, ou pour en r-
soudre un prcdent, ou pour le modifier: Duorum vel plurium, in idem placitum [et]
consensus; loi 1, 1, Dig. de pactis.
32
Lespce de convention, qui a pour objet de
former quelque engagement, est celle quon appelle contrat. Les principes du droit
romain sur les diffrentes espces de pactes, et sur la distinction des contrats et des
simples pactes, ntant pas fonds sur le droit naturel, et tant trs loigns de sa
simplicit, ne sont pas admis dans notre droit (...). De-l il suit que, dans notre droit,
on ne doit point dfinir le contrat comme le dfinissent les interprtes du droit romain,
Conventio nomen habens a jure civili, vel causam; mais quon le doit dfinir, une
convention par laquelle les deux parties rciproquement, ou seulement lune des deux,
promettent et sengagent envers lautre lui donner quelque chose, ou faire ou ne
pas faire quelque chose (...).

L. J. F. Hpfner, Theoretisch-practischer Commentar ber die Heineccischen
Institutionen, nach deren neuesten Ausgabe, 8. Aufl. durchaus berechtigt, auch
mit Anmerkungen von A. D. Weber, Frankfurt am Main 1818, S. 652
Tit. De obligationibus ex consensu, 859, S. 652
Wir gehen zu den Consensualcontracten. Sie haben ihren Namen nicht daher, weil
sie den Consens der Contrahenten erfordern; denn alle Vertrge erfordern denselben,
und mten also smmtlich Consensualcontracte heien. Sondern die Benennung
grndet sich darauf, da diese Contracte nichts als Consens nthig haben. So ist es
bey andern Contracten nicht: ein Realcontract ist nicht eher vorhanden, als bis einer
der Interessenten ihn erfllt () Indessen bemerke man, obgleich die Consensual-
contracte nichts als die Einwilligung erfordern, so sind doch die pacta de ineundo
contractu consensuali von den Consensualcontracten selbst unterschieden, z. B. das
pactum de vendendo ist von dem Kauf verschieden () Das Rmische Recht gesteht

31 Dt. bers.: () Auch aufgrund einer formlosen Vereinbarung haben die Vertrags-
schlieenden die Mglichkeit einer prozessualen Durchsetzung, denn bei ihnen werden
solche juristischen Spitzfindigkeiten nicht beachtet, sondern es wird nach den Geboten
der Billigkeit geurteilt; deshalb bleiben solche Schwierigkeiten nach heutigem Recht
unbeachtlich, da nach kanonischem Recht auch eine formlose Vereinbarung einklagbar
ist ().
32 Siehe diese Stelle aus D. 2. 14. 1 nachgedruckt oben S. 22.
Das Vertragsrecht in Europa

34
den Vertrgen de contrahendo keine klagbare Wirkung zu (). Bei uns sind sie schon
als bloe Vertrge vllig wirksam ().
33


Diese gemeinrechtliche Definition des Vertrages liest man noch, fast
wortgleich, in den Normen aus den ersten Kodifikationen aus dem Ende
des 18. Jahrhunderts. Hier kommen insbesondere in Betracht Art. 1101
des franzsischen Code civil
34
und 861 des sterreichischen ABGB.
Auffllig ist die hnliche Formulierung beider Vorschriften. Sie besttigt
in beispielhafter Weise, wie sowohl das franzsische als auch das ster-
reichische Gesetzbuch sich noch in die gemeinsame Rechtskultur des
europischen Jus commune einordnen.

Art. 1101 Code civil
Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes sobligent,
envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose.

33 Vgl. J. G. Heineccius, Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum,
commoda auditoribus methodo adornata. [1. ed., Amsterdam 1725] Passim limavit et
polivit libellum Lud(wig) Iulius Frid(icus) Hoepfner, Gttingen 1778. Heineccius,
Johann Gottlieb (*11. September 1681 in Eisenberg/Thringen, 31. August 1741 in
Halle a. d. Saale) war der berhmteste deutsche Jurist des 18. Jhs. und ein Rechtsge-
lehrter von europischem Rang. Sein Lehrbuch der Institutionen erfuhr europaweit ca.
150 Auflagen und bersetzungen. Er war ordentlicher Rechtsprofessor in Halle ab
1719, in Franecker ab 1725, in Frankfurt an der Oder ab 1733 und anschlieend wieder
in Halle. Vgl. zu ihm und seinem Werk Chr. Bergfeld, Staat und Gesetz, Naturrecht
und Vertrag bei Grotius und Heineccius, in: J.-F. Kervgan/H. Mohnhaupt (Hrsg.), Ge-
sellschaftliche Freiheit und vertragliche Bindung in Rechtsgeschichte und Philosophie
(Ius Commune Sonderhefte, Bd. 120), Frankfurt a. M. 1999, S. 95119; K. Luig,
Art. H. J. G., in: Michael Stolleis (Hrsg.), Juristen. Ein biographisches Lexikon, Mn-
chen 1995, S. 279 f.; H. Kmper, Art. H. J. G., in: Biographisch-Bibliographisches
Kirchenlexikon, Bd. XXV, Nordhausen 2005, Sp. 553558; P. Wardemann, Johann
Gottlieb Heineccius (16811741). Leben und Werk (Europische Hochschulschriften
Reihe II, Bd. 4577), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2007.
34 Siehe R. Batiza, Origins of modern Codification of the Civil Law: the French Expe-
rience, in: Tulane Law Review 1982, S. 477601. Siehe auch Art. 1134 Abs. 1 Code
civil: Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont fai-
tes. Diese Formulierung findet sich bereits bei Jean Domat, Les Loix Civiles dans
leur ordre naturel (1. d. 16891695), Paris 1767, Partie I, lib. 1, titre 1, sect. 1, Nr. 7,
S. 22: Les conventions tant formes, tout ce qui a t convenu tient lieu de loi ceux
qui les ont faites; siehe auch, ebda., Partie I, lib. 1, titre 1, sect. 1, Nr. 13 : () Dans
les conventions qui obligent rendre ce quon a reu, soit la mme chose, comme dans
le prt usage et dans le dpt, soit une autre chose de la mme nature comme dans le
prt dargent ou de denres, lobligation ne se forme que quand la dlivrance accom-
pagne le consentement. Cest pourquoi on dit que ces sortes dobligations se contrac-
tent par la chose, quoique le consentement soit ncessaire.. Dazu E. Bucher, England
und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertragsrechts, S. 190. Zur Person und
zum Werk dieses berhmten Vertreters des Naturrechts (16251696) vgl. H. Schlosser,
Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte, S. 104 und S. 128 und im Einzelnen
Kap. 9, S. 1135, Anm. 193.
Der historische Hintergrund im Civil Law

35
Art. 1108 Code civil
Quatre conditions sont essentielles pour la validit dune convention:
Le consentement de la partie qui soblige; (...).

861 ABGB
Wer sich erklrt, da er jemanden sein Recht bertragen, das heit, da er ihm etwas
gestatten, etwas geben, da er fr ihn etwas tun, oder seinetwegen etwas unterlassen
wolle, macht ein Versprechen; nimmt aber der andere das Versprechen gltig an, so
kommt durch den bereinstimmenden Willen beider Teile ein Vertrag zustande. So-
lange die Unterhandlungen dauern, und das Versprechen noch nicht gemacht, oder
weder zum voraus, noch nachher angenommen ist, entsteht kein Vertrag.

Ein ganz hnlicher Standpunkt wurde whrend der letzten, spten
Phase des Rmischen Gemeinen Rechts in der deutschen Pandektistik
35

Mitte des 19. Jahrhunderts vertreten. Exemplarisch ist folgender Text,
entnommen aus den Vorlesungsnachschriften eines bekannten Berliner
Rechtslehrers jener Jahre.
36


D. Eer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die Pandektenvorlesung des Wintersemes-
ters 1854/55. Mit kommentierter Edition der Vorlesungsnachschrift von Robert
Esser [Rechts- und Staatswissenschaftliche Verffentlichungen der Grres-
Gesellschaft, N. F., Bd. 105], Paderborn/Mnchen/Wien/Zrich 2004, Bd. II.
Obligationenrecht, 3. Heutige Theorie der Vertrge, hier insbes. Rz. 15, S. 264
Allerdings gengt im heutigen Recht der bloe Wille des Schuldners, allein der
Schuldner, der Hundert geben will, mu wissen, warum er es thut; es ist eine causa
nthig, und zwar entweder 1) der Versprechende will eine Gegenleistung, die entwe-
der vorangegangen ist, causa antecedens, oder nachfolgen soll, causa futura. Die
Rmer begreifen diese Geschfte unter dem Namen Negotia, modern Onerose Ge-
schfte, oder 2) der Versprechende verpflichtet sich ohne Gegenleistung. Donandi
causa, das Schuldversprechen fllt dann unter den Gattungsbegriff Donatio. Jedes
obligatorische Versprechen mu also sein ein Credere, Solvere, Donare
[D. 36. 1. 67 (65). 4] [D. 46. 3. 49] [D. 12. 1. 20]. Nicht jedes Versprechen begrndet
also eine obligatio, sondern nur ein Versprechen ex justa causa, d. h. bei dem ich
entweder eine bestimmte Gegenleistung oder Schenkung will. Code Nap. Art. 1108.
37

Mit diesem neuen Prinzip fllt aber die ganze Eintheilung der rmischen Vertrge, es

35 Pandekten (griech.; lat. = Digesten): Kompilation von Auszgen aus Schriften klassi-
scher rmischer Juristen; spter Bezeichnung fr das rmische Zivilrecht berhaupt.
Pandektisten: Professoren des rmischen Rechts im 19. Jh., welche vornehmlich an
deutschen Universitten lehrten und die deutsche Zivilrechtswissenschaft tief prgten;
dazu H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte, S. 150156.
36 Beachtenswert ist die auffallende hnlichkeit mit den Ausfhrungen aus der Pandek-
tenvorlesung von Friedrich Carl von Savigny zum selben Thema, vgl. M. Avenarius
(Hrsg.), Friedrich Carl von Savigny. Pandekten. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil.
Nach Savignys Vorlesungsmanuskript herausgegeben von [] (Studien zur Europi-
schen Rechtsgeschichte, Bd. 228), Frankfurt a. M. 2008, S. 225233.
37 Zum Thema der causa im Vertragsrecht siehe die Ausfhrungen in Kap. 9, insb.
S. 1134 ff. Zur Kontraktsklage in der deutschen Pandektistik vgl. zuletzt M. Immen-
hauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 310311, und Kap. 6, S. 569 ff.
Das Vertragsrecht in Europa

36
ist heute weder eine bestimmte Formel nthig, noch braucht schon die eine Leistung
erfllt zu sein (Innominatkontrakt), die Consensualkontrakte und Pakta sind keine
bestimmten Geschfte mehr, sondern alle Vertrge sind Konsensualkontrakte. Die
heutige Eintheilung der Vertrge kann daher nur nach dem Inhalte geschehen.

Smtliche modernen Kodifikationen in Kontinentaleuropa
38
sehen ei-
ne Definition des Vertrages als Willenseinigung vor. Der Vertragsschluss
wird im Regelfall in der Annahme eines fertig umschriebenen formalen
Angebots gesehen.
39
In der Handelspraxis existiert allerdings auch die
Mglichkeit, in schrittweise fortschreitende Verhandlungen einzutreten,
so dass die Vertragsbedingungen bis zum endgltigen Vertragsschluss
einzeln ausgehandelt werden.
40
Ebenso gut knnen die Parteien dabei auf
ihre Allgemeinen Geschftsbedingungen verweisen.
41
Als ubiquitres
Grundprinzip des Europischen Vertragsrechts darf jedenfalls die Regel
angesehen werden, dass die Parteien sich erst ber alle wesentlichen In-
halte der vertraglichen Abrede (essentialia negotii) geeinigt haben
mssen, um von einer vertraglicher Bindung sprechen zu drfen ( 154
BGB; Art. 2:101 PECL; Art. II-4:101 DCFR). Nicht ganz evident bleibt
jedoch bis heute, was unter sufficient agreement verstanden werden
darf. Die lteren Kodifikationen knpften hier an die gemeinrechtliche
Tradition an. Diese kannte noch die rmische Regel, dass fr den Ab-
schluss eines wirksamen Kaufvertrages sich die Parteien ber einem pre-
tium certum der Kaufsache geeinigt haben mssen. Was darunter zu
verstehen sei, blieb freilich wie die folgenden Digestenstellen zeigen

38 Dazu allgemein H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Rechts-
entwicklung im europischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 111141, 183
192, 209228; grundlegend H. Coing (Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der
neueren Europischen Privatrechtsgeschichte (Verffentlichung des Max-Planck-
Instituts fr europische Rechtsgeschichte), Band III: Das 19. Jahrhundert, 1. Teilband:
Gesetzgebung zum allgemeinen Privatrecht. Einfhrung; Sd- und Westeuropa, Mn-
chen 1982; zuletzt P. A. J. van den Berg, The Politics of European Codification. A His-
tory of the Unification of Law in France, Prussia, the Austrian Monarchy and the
Netherlands, Groningen 2007.
39 Dazu im Einzelnen Kap. 3, S. 176. Zur Zulssigkeit und Rechtsverbindlichkeit eines
Vorvertrages im deutschen Recht vgl. R. Freitag, Specific performance und cau-
sa-Lehre ber alles im Recht des Vorvertrages, in: AcP 207 (2007), S. 287313; vgl.
ferner Art. 1589 Abs. 1 Code civil, 936 ABGB, Art. 22 OR, Art. 1351 it. Codice ci-
vile; allgemein rechtsvergleichend D. Henrich, Vorvertrag Optionsvertrag Vorrechts-
vertrag: eine dogmatisch-systematische Untersuchung der vertraglichen Bindungen vor
und zu einem Vertragsschluss (Beitrge zum auslndischen und internationalen Privat-
recht, Bd. 32), Berlin/Tbingen 1965.
40 Siehe Art. 2:211 PECL und, wortgleich, Art. II4:211 DCFR.
41 Dazu im Einzelnen Kap. 4, S. 333 ff.
Der historische Hintergrund im Civil Law

37
sowohl in den rmischen Quellen als auch in der gemeinrechtlichen
Doktrin umstritten.
42


D. 18. 1. 7. 1 (Ulpianus libro vigesimo octavo ad Sabinum)
Huiusmodi emptio quanti tu eum emisti, quantum pretii in arca habeo, valet: nec
enim incertum est pretium tam evidenti venditione: magis enim ignoratur, quanti
emptus sit, quam in rei veritate incertum est.
Ein Kauf mit der Preisvereinbarung um wie viel du ihn gekauft hast oder um das
Geld, das ich in der Kasse habe ist gltig. Denn der Preis ist nicht unbestimmt, wenn
der Kaufvertrag so klar ist: die Hhe des Kaufpreises ist nmlich eher unbekannt, als
dass sie tatschlich unbestimmt wre.
43


D. 18. 1. 35. 1 (Gaius libro decimo ad edictum provinciale)
Illud constat imperfectum esse negotium, cum emere volenti sic venditor dicit: quan-
ti velis, quanti aequum putaveris, quanti aestimaveris, habebis emptum.
Es steht fest, dass kein Geschft zustandegekommen ist, wenn der Verkufer einem
Kaufwilligen sagt du kannst ihn kaufen um soviel, wie du zahlen willst, oder wie du
fr richtig hlts, oder wie du den Wert einschtzt.
44


Im franzsischen Code civil und im sterreichischen ABGB wirkt
noch das gemeinrechtliche Prinzip des pretium certum nach. So setzt
Art. 1108 Code civil einen objet certain fr die Wirksamkeit des Ver-
trages voraus. Art. 1129 Code civil setzt ferner voraus, dass bei Gattungs-
schulden die Sachmenge wenigstens bestimmbar sei. Art. 1591 Code
civil verlangt schlielich, dass der Kaufpreis dtermin et dsign sein
soll. Ebenso lautet 1054 ABGB. hnliche Normen kennen die meisten
Rechtsordnungen, die sich historisch whrend des 19. Jahrhunderts an das
franzsische Recht angelehnt haben.
45
So bestimmt etwa noch Art. 1346

42 Siehe auch Gai Inst. 3. 140, Ulpian in D. 18. 1. 37 sowie Inst. III. 23. 1. Dazu W.
Roemer, Ein Beitrag zur Lehre vom pretium certum nach rmischem Recht, Erlangen
1904; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 253255; D. Daube, Certainty of
Price, in: ders. (ed.), Studies in the Roman Law of Sale dedicated to the memory of
Francis de Zulueta, Oxford 1959, S. 9 ff.; J. A. C. Thomas, Marginalia on certum preti-
um, in: TRG 35 (1967), S. 77 ff.; A. J. Torrent Ruiz, Pretium certum: determinacin
del precio per relationem, in: BIDR 19951996, S. 83110; Ph. Klausberger, Ulpian
zum pretium-Erfordernis bei der emptio-venditio. Musterexegese zu D. 18. 1. 37, in:
Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung 20062007, S. 210213; H. Kooiker,
Pretium certum esse debet. De bepaalbaarheid van de koopprijs in rechtvergelijkend
perspectief, in: Groniger Opmerkingen en Mededelingen, Bd. 21 (2004).
43 Die bersetzung der Stelle stammt aus H. Hausmaninger, Casebook zum rmischen
Vertragsrecht, 5. Aufl., Wien 1995, Fall 54, S. 105; zum Thema und zur Stelle vgl. M.
Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht, 18. Aufl., Mnchen 2005, 41, Rz. 13, S. 206
44 Die bersetzung der Stelle stammt aus H. Hausmaninger, Casebook zum rmischen
Vertragsrecht, Fall 55, S. 106.
45 Dazu im Einzelnen siehe in diesem Kap. S. 50.
Das Vertragsrecht in Europa

38
it. Codice civile von 1942, dass der oggetto del contratto deve essere
() determinato o determinabile.
46


1054 ABGB
Wie die Einwilligung des Kufers und Verkufers beschaffen sein msse, und welche
Sachen gekauft und verkauft werden drfen, dieses wird nach den Regeln der Vertr-
ge berhaupt bestimmt. Der Kaufpreis mu im baren Gelde bestehen, und darf weder
unbestimmt, noch gesetzwidrig sein.

Art. 1126 Code civil
Tout contrat a pour objet une chose quune partie soblige donner, ou quune partie
soblige faire ou ne pas faire.
Art. 1129 Code civil
Il faut que lobligation ait pour objet une chose au moins dtermine quant son
espce.
La quotit de la chose peut tre incertaine, pourvu quelle puisse tre dtermine.
Art. 1591 Code civil
Le prix de la vente doit tre dtermin et dsign par les parties.

In der Notwendigkeit einer vertraglichen Einigung sahen die Vertreter
der deutschen Pandektistik das gemeinrechtliche Erfordernis eines preti-
um certum logisch absorbiert. Der Rechtsgedanke, dass die Parteien sich
geeinigt haben mssen, finden wir bereits kodifiziert im 869 ABGB.
Das deutsche BGB setzt diese Grundregel ohne eine ausdrckliche nor-
mative Festlegung als logisch selbstverstndlich voraus.
47
Das schweize-
rische Obligationenrecht und die ihm nachfolgenden kontinentalen Zivil-
rechtskodifikationen enthalten dagegen eine ausdrckliche Formulierung

46 Dazu recht ausfhrlich E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende
Darstellung, Bd. II, Tbingen 1958 [Nachdruck Berlin/Tbingen 1967], insb. S. 7 ff.
Siehe Art. 1454 it. Cod. civ. von 1865, Art. 1591 niederl. BW von 1838 sowie
Art. 1261 und Art. 1273 span. Cdigo civil; vgl. heute noch Art. 1346 und Art. 1418
Abs. 2 it. Cod. civ. von 1942; ebenso Art. 280 Abs. 1 port. Cdigo civil von 1966.
47 hnlich lautet Art. 195 griech. ZGB von 1940/1946. Zum deutschen Recht vgl. B.
Rthers/A. Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 13. Aufl., Mnchen 2003, 19, Rz. 37,
S. 204 ff. Es sei hier erwhnt, dass der Erste Entwurf zum BGB vom Jahre 1888 an der
Spitze des Dritten Titels Vertragsschlieung noch einen 77 vorgesehen hatte, der
lautete: Zur Schlieung eines Vertrages wird erfordert, dass die Vertragsschlieenden
ihren bereinstimmenden Willen sich gegenseitig erklren; 78 Abs. 1 lautete: So-
lange die Vertragsschlieenden ber die nach Gesetz zum Wesen des zu schlieenden
Vertrages gehrenden Teile sich nicht geeinigt haben, ist der Vertrag nicht geschlos-
sen; die Einzelheiten zum Austausch von Antrag und Annahme waren an den Schluss
des Titels verwiesen ( 80 ff.); 77 und 78 Abs. 1 wurden im Zweiten Entwurf er-
satzlos gestrichen, da logisch entbehrlich (so B. Mugdan, Die gesamten Materialien
zum Brgerlichen Gesetzbuch, IV, Berlin 1899, Bd. I, S. 441). Im deutschen BGB
stehen in der Tat die Normen zur Willenserklrung im Vordergrund, auch insoweit sie
den Antrag und die Annahme beim Vertragsschluss betreffen; siehe dazu Kap. 3,
S. 176 ff.
Der historische Hintergrund im Civil Law

39
dieses Grundprinzips. So stellt Art. 2 Abs. 2 OR die Vermutung auf, dass,
wenn sich die Parteien ber alle wesentlichen Punkte geeinigt [haben],
() der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages
nicht hindern solle.
48
Dieser Rechtsgedanke hat heute in allen kontinen-
talen Zivilrechtskodikationen Aufnahme gefunden und findet eine Ent-
sprechung auch in der Praxis der englischen Gerichte.
49
Dasselbe gilt fr
Art. 2:103 PECL, der in fast gleicher Fassung in Art. II-4:103 DCFR
bernommen wurde. hnlich lautet, mit einigen wesentlichen Modifika-
tionen allerdings zu Art. 2:103 PECL, Art. 2:203 des franzsischen Alter-
nativentwurfs zur Revision der PECL und zum Common Frame of Refe-
rence, den eine Gruppe von Professoren unter Initiative der Association
Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt hat.
50



48 Im Zweiten (Art. 32 Abs. 1) und im Dritten (Art. 53) Entwurf von Walther Munzinger
lautete die Norm noch: Haben die Kontrahenten nicht ber smtliche Punkte des ab-
zuschliessenden Vertrages ihren bereinstimmenden Willen erklrt, so wird im Zweifel
angenommen, es sei noch keine bindende Erklrung vorhanden. Die Vermutung von
Art. 2 OR erscheint bereits in Art. 2 Abs. 1 des Entwurfes von 1879; siehe dazu U. Fa-
sel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb.
S. 517, S. 562 und S. 1051; siehe zu Art. 2 OR zuletzt A. Morin, Larticle 2 CO et la
formation du contrat, in: Larbre de la mthode et ses fruits civils: recueil de travaux en
lhonneur du professeur Suzette Sandoz, Genve 2006, S. 463473. hnlich lautet
Art. 61 Abs. 1 poln. Obligationenrecht von 1933, ebenso Art. 72 Abs. 1 poln. Kodeks
cywilny von 1964 und der heute neu formulierte 205 Abs. 12 ungarisches ZGB;
Art. 61 Abs. 2 poln. Obligationenrecht von 1933 verwies bei Unvollstndigkeit des
Vertrages, trotz bestehender vertraglicher Einigung, im Streitfall noch auf eine richter-
liche Entscheidung nach der Verkehrssitte und der Billigkeit; siehe dazu W. Czacho-
rowski, Die Bestimmbarkeit der Leistung im Schuldverhltnis nach deutschem brger-
lichen Recht unter vergleichender Hinzuziehung des sterreichischen und polnischen
Rechts, Hamburg 1948. Ebenso lautet der heute neu formulierte 206 Abs. 4 ungari-
sches ZGB sowie zuletzt die ausfhrliche Regelung in den 14881490 des tschech.
Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen ZGB.
49 Siehe zuletzt Stearns Bank Plc. v. Forum Global Equity Ltd., [2007] EWHC (Comm.)
1576: die Entscheidung des High Court (Commercial Court) betrifft das Zustande-
kommen eines mndlich abgeschlossenen Vertrages trotz Offenlassen wichtiger Be-
stimmungen; reserviert war hier insbesondere das Datum der schriftlichen Fixierung
des Vertrages. Verkauft waren Teilschuldverschreibungen, die spter zu Aktien htten
umgewandelt werden sollen; der Brsenwert derselben war zwischenzeitlich drastisch
gestiegen. Der Verkufer meinte, der Vertrag sei nicht zustande gekommen, weil die
schriftliche Fixierung noch nicht erfolgt sei; es liege nur ein unverbindliches agree-
ment to agree vor (dazu Kap. 3, S. 224, Anm. 108). Dies wurde vom High Court ver-
neint; zu allen wesentlichen Vertragsbestimmungen liege bereits eine Einigung vor;
das Datum der schriftlichen Fixierung sei nicht wesentlich genug, um die Gesamteini-
gung in Zweifel zu ziehen.
50 Dazu infra in diesem Kap. S. 113, vgl. im Einzelnen Projet de cadre commun de rf-
rence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008, S. 107 ff., insb.
S. 117.
Das Vertragsrecht in Europa

40
869 ABGB
Die Einwilligung in einen Vertrag mu frei, ernstlich, bestimmt und verstndlich
erklrt werden. Ist die Erklrung unverstndlich, ganz unbestimmt, oder erfolgt die
Annahme unter andern Bestimmungen, als unter welchen das Versprechen geschehen
ist; so entsteht kein Vertrag. Wer sich, um einen andern zu bevorteilen, undeutlicher
Ausdrcke bedient, oder eine Scheinhandlung unternimmt, leistet Genugtuung.

154 Abs. 1 BGB Offener Einigungsmangel ()
(1) Solange nicht die Parteien sich ber alle Punkte eines Vertrags geeinigt haben,
ber die nach der Erklrung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden
soll, ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen. Die Verstndigung ber einzelne
Punkte ist auch dann nicht bindend, wenn eine Aufzeichnung stattgefunden hat.

Art. 1 OR
51

(1) Zum Abschlusse eines Vertrages ist die bereinstimmende gegenseitige Willens-
usserung der Parteien erforderlich.
(2) Sie kann eine ausdrckliche oder stillschweigende sein.
Art. 2 OR
(1) Haben sich die Parteien ber alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet,
dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern
solle.
(2) Kommt ber die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande, so
hat der Richter ber diese nach der Natur des Geschftes zu entscheiden.
(3) Vorbehalten bleiben die Bestimmungen ber die Form der Vertrge.

Art. 232 portugiesischer Cdigo civil mbito do acordo de vontades
O contrato no fica concludo enquanto as partes no houverem acordado em todas as
clusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessrio o acordo.
Der Vertrag ist nicht abgeschlossen, solange die Parteien sich nicht ber smtliche
Bestimmungen geeinigt haben, worber jeder eine Einigung fr erforderlich hlt

Art. 6:227 NNBW
52

De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn.
Die Verbindlichkeiten, die die Parteien auf sich nehmen, mssen bestimmbar sein.

Art. 2:103 PECL
(1) There is sufficient agreement if the terms:
a. have been sufficiently defined by the parties so that the contract can be enforced, or
b. can be determined under these Principles.
(2) However, if one of the parties refuses to conclude a contract unless the parties
have agreed on some specific matter, there is no contract unless agreement on that
matter has been reached.


51 Die Norm entspricht im Wortlaut bereits Art. 31 des Zweiten Entwurfs Munzingers aus
dem Jahre 1869; erst im Art. 1 des OR von 1881 wurde Parteien anstelle des ur-
sprnglichen Kontrahenten eingefhrt. Vgl. U. Fasel, Handels- und obligatio-
nenrechtliche Materialien, insb. S. 517, S. 562, S. 1051 sowie S. 1277.
52 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Der historische Hintergrund im Civil Law

41
Art. 2:203 Accord sur les lments essentiels du contrat (ajout) Projet fran-
ais de CFR (2008)
(1) Le contrat est conclu ds lors que les parties sont parvenues un accord sur ses
lments essentiels. Les parties disposent toutefois de la facult de dsigner comme
tel un lment qui, dfaut, serait qualifi daccessoire.
(2) Les lments essentiels du contrat sont runis ds lors que le but spcialement
poursuivi par chacune des parties se trouve dtermin et peut tre atteint par
lexcution du contrat ainsi envisag, complt le cas chant en application des
prsents principes.
(3) Faute daccord des parties sur un point accessoire ou dclar comme tel, le contrat
conclu peut tre complt en application des prsents principes et, les cas chant, en
recourant au juge.

Diese unterschiedlichen historischen Ausgangspositionen haben dazu
gefhrt, dass bis heute keinesfalls Einigkeit in den kontinentalen Privat-
rechtsordnungen darber herrscht, welche Anforderungen an der Be-
stimmtheit der vertraglichen Einigung zu stellen sind. So verstehen die
franzsische, die italienische und die spanische Rechtsprechung trotz
der nachhaltigen Kritik in der dortigen Doktrin bis heute in sehr restrik-
tiver Weise die Anforderung an einen objet du contrat.
53
Bis Mitte der

53 Siehe im franzsischen Zivilrecht F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les
obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 270 ff., S. 278282 m. w. N; aus der franz-
sischen Rechtsprechung vgl. Cass. com., Urt. v. 19. 11. 1996, in: Dalloz 1997, S. 609,
mit Anmerkung von A. Zelcevic, ebda. (Unwirksamkeit eines Mietvertrages von Vi-
deokassetten, der das Recht des Vermieters vorsah, die Videokassetten auszuwhlen,
wobei der Mieter sie nur beschrnkt und kostenpflichtig austauschen durfte). Siehe in
der italienischen Rechtsprechung zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 19. 03. 2007,
Nr. 6519, in: Foro it. 2007, I, Sp. 1699 ff., und dazu G. Bellantuono, Indeterminatezza
delloggetto e incompletezza contrattuale, ebda., Sp. 1700 ff. (Nichtigkeit eines Werk-
vertrages aus Art. 1346 it. Cod. civ., in welchem die einzelnen Werkleistungen In-
standhaltung und Reparatur der Beleuchtungsanlagen eines Flughafens vom Werkbe-
steller jeweils nach Bedarf abberufen werden sollten); bei einer Vertragsaufhebung
wegen eccessiva onerosit nach Art. 1467 it. Codice civile (dazu Kap. 6, S. 835 ff.)
ist allerdings der Antrag zulssig, der Richter ber die Angemessenheit der Gegenleis-
tung entscheiden zu lassen, vgl. Cassazione civ., Urt. v. 18. 07. 1989, Nr. 3347, in: Fo-
ro it. 1990, I, Sp. 564 ff. und dazu F. Macario, Eccessiva onerosit riconduzione ad
equit e poteri del giudice, ebda, Sp. 564577; in der it. Doktrin vgl. zuletzt R.
Sacco/G. De Nova, Il contratto, 3. ed., Torino 2004, Bd. II, S. 117 ff.; E. Ferrero, La
determinazione della comune intenzione nel modello codicistico di interpretazione dei
contratti, in: Cinquanta anni del codice civile, Bd. II, Milano 1993, S. 774792; G. Al-
pa/G. Fonsi/G. Resta (eds.), Linterpretazione del contratto. Orientamenti e tecniche
della giurisprudenza (Temi di diritto privato), Milano 2001; G. Bellantuono, I contratti
incompleti nel diritto e nelleconomia (Dipartimento di scienze giuridiche. Universit
di Trento, n. 30), Padova 2000, insb. S. 103 ff.; A. Barenghi, Determinabilit e deter-
minazione unilaterale nel contratto. Determinazione successiva delloggetto del con-
tratto: poteri unilaterali e controllo giudiziale in diritto italiano e comparato (Biblioteca
di diritto comparato), Napoli 2006, mit einer umfassenden rechtsvergleichenden Anal-
yse zwischen deutschem, franzsischem und italienischem Recht; A. Fici, Il contratto
incompleto, Torino 2005. Ebenso sehr zurckhaltend bleibt bis heute die spanische
Das Vertragsrecht in Europa

42
90er Jahre des vergangenen Jahrhunderts weigerte sich die franzsische
Cour de cassation noch, die Bestimmung des Preises in einem Kaufver-
trag nur mittelbar, etwa durch einen Verweis auf die jeweiligen Preislis-
ten des Verkufers zum Zeitpunkt der Warenlieferung, als zulssig anzu-
sehen. Erst in den letzten Jahren scheint die franzsische Rechtsprechung
hier eine grere Flexibilitt zu zeigen.
54
Das deutsche BGB kennt ent-
sprechende Normen nicht. Im Zweifel bleibt die konkrete Bestimmung
des Vertragsinhalts nach der herrschenden deutschen Ansicht der richter-
lichen Vertragsauslegung ( 157 BGB) berlassen, die nach der deut-
schen Rechtsprechung bis zu einer ergnzenden Vertragsauslegung
reichen darf.
55
Ebenso darf der Richter nach Art. 2 OR, falls die Parteien
sich nicht ber eine Nebenbestimmung einigen, darber nach der Natur
des Geschftes entscheiden. Nach den 315 ff. BGB kann der Preis
ferner auch von einem Dritten oder ganz im Gegensatz zur Tradition

Rechtsprechung, vgl. zuletzt Trib. Supremo, Urt. v. 25. 05. 2006, in: Rep. Jur. Aranza-
di 2006, Nr. 3120; aus der spanischen Doktrin vgl. J. Fajardo Fernndez, La compra-
venta con precio determinable, Madrid 2001, insb. S. 215222, Kritik zur derzeitigen
Rechtslage; J. Fajardo Fernndez, La nueva jurisprudencia francesa sobre la exigencia
de determinacin del precio en los contratos de distribucin, in: Anuario de derecho
civil 1997, S. 17511792.
54 Dazu F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005,
Rz. 282 ff., insb. S. 287 ff., insb. S. 292296 ; in der Rechtsprechung vgl. die Wende
durch Cass. civ., Urt. v. 29. 11. 1994, in: Dalloz 1995, S. 122, sowie in: JCP 1995, II,
Nr. 22371 mit Anmerkung von J. Ghestin, ebda., und durch Cass. civ. ass. pln., Urt.
v. 01. 12. 1995, in: JCP 1996, II, Nr. 22565; zu den Diskussionen dazu A. Laude, La
reconnaissance par le juge de lexistence dun contrat (Thse de la Facult de droit et
de science politique dAix-Marseille), PUAM (Institut de Droit des Affaires) 1992; F.
Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Rz. 286, S. 290 ff.; H. Ktz,
Europisches Vertragsrecht, insb. S. 7576; siehe zuletzt Cass. com., Urt. v. 28. 02.
2006, in: Revue de jurisprudence de droit des affaires 2006, Nr. 742, S. 693; dazu J.
Mestre, Chronique de jurisprudence franaise en droit des contrats, in: ERCL 2008,
insb. S. 6870.
55 Zum deutschen Recht vgl. B. Rthers/A. Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 13. Aufl.,
Mnchen 2003, 18, Rz. 2528, S. 178179; 19, Rz. 37 ff., S. 205 ff.; zuletzt H.
Wiedemann, Ergnzende Vertragsauslegung richterliche Vertragsergnzung, in: A.
Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,
Mnchen 2007, Bd. I, S. 12811292; J. Neuner, Vertragsauslegung Vertragser-
gnzung Vertragskorrektur, ebda., Bd. I, S. 901924. Ebenso neuerdings im franzsi-
schen Recht Cass. sociale, Urt. v. 18. 10. 2006, in: Bull. civ. 2006, V, Nr. 307 (nach
dem Grundsatz von Art. 1135 Code civil gehrt zum Inhalt eines Arbeitsvertrages mit
einem Versicherungsvertreter auch die Verpflichtung des Arbeitsgebers, dem Ange-
stellten Rechtsschutz bei gerichtlichen Auseinandersetzungen mit Kunden zu gewh-
ren); zuletzt Art. 80 Avant-projet Code civil (2008): Les obligations implicites se
dterminent par rfrence lintention des parties et leurs relations habituelles, mais
galement en considration de la nature du contrat clairs par la loi, les usages et
lquit; dazu S. 66.
Der historische Hintergrund im Civil Law

43
des franzsischen Rechts
56
sogar von einer der Vertragsparteien be-
stimmt werden, wenngleich die deutsche Rechtsprechung hier Kriterien
zum Schutz des Verbrauchers entwickelt hat (heute auch 309 Nr. 1
BGB).
57
In dieser Richtung bewegt sich die neueste Entwicklung des
Europischen Vertragsrechts. Die englischen Gerichte kennen eine solche
Lsung, kodifiziert heute in Section 8(2) Sale of Goods Act 1979, bereits
seit den ersten Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts.
58
Ebenso verlangt

56 Nach Art. 1592 Code civil bleibt die Bestimmung durch eine der Parteien ausgeschlos-
sen; vgl. F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Rz. 282 ff.,
S. 287 ff.; ebenso Art. 1449 span. Cdigo civil und die alte niederlndische Rechtspre-
chung zum BW von 1838, vgl. Hoge Raad, Urt. v. 26. 06. 1914, in: Ned. Jur. 1914,
Nr. 1034; weitere Hinweise bei E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, S. 12 ff.
57 Vgl. ebenso die 10541056 ABGB sowie Art. 184 Abs. 3 OR; hnlich lauten
Art. 296298 poln. Obligationenrecht von 1933; nach Art. 379 griech. ZGB steht das
Recht, die Gegenleistung bei Unbestimmtheit festzulegen, derjenigen Vertragspartei
zu, die Anspruch auf die Gegenleistung hat. Zum deutschen Recht vgl. S. Hofer,
315319. Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R.
Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht
Allgemeiner Teil, Teilband 2 ( 305432), Tbingen 2007, S. 17601778; B.
Rthers/A. Stadler, Allgemeiner Teil, 19, Rz. 40, S. 206207; H. Brox/W.-D. Walker,
Allgemeines Schuldrecht, 30. Aufl., Mnchen 2004, 6, S. 6571; H. Ktz, Europi-
sches Vertragsrecht, insb. S. 7274; im Einzelnen siehe H. Kronke, Zur Funktion und
Dogmatik der Leistungsbestimmung nach 315 BGB, in: AcP 183 (1983), S. 113 ff.;
J. Joussen, Das Gestaltungsrecht des Dritten nach 317 BGB, in: AcP 203 (2003),
S. 429463; aus der deutschen Rechtsprechung vgl. BGH, Urt. v. 07. 10. 1981, in:
BGHZ 82, S. 21 ff.; BGH, Urt. v. 01. 02. 1984, in: BGHZ 90, S. 69 ff. (Wirksamkeit
der Preisfestsetzung nach einer Tagespreisklausel, wenn gleichzeitig dem Kufer als
Verbraucher ein Rcktrittsrecht fr den Fall eingerumt wird, dass der Tagespreis in-
zwischen wesentlich den zum Zeitpunkt des Vertragsabschluss geltenden Preis ber-
steigt); bei Kaufleuten werden solche Klauseln dagegen als wirksam angesehen: BGH,
Urt. v. 27. 09. 1984, in: BGHZ 92, S. 200 ff., insb. S. 204. Zur Auslegung des vertrag-
lichen Willens vgl. die 133 und 157 BGB; als Vorlufer dieser Normen siehe be-
reits Art. 214 des Entwurfes eines Handelsgesetzbuchs fr die Preussischen Staaten,
Berlin 1857, sowie die Art. 278 und 279 Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch.
Allgemein siehe dazu B.-J. Lee, Voraussetzungen der Bindungswirkung vertraglicher
Einigung. Zu Dissens und Mindestregelungsprogramm bei Vertrgen (Europische
Hochschulschriften, Reihe 2. Rechtswissenschaft, Bd. 2677), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern 1999.
58 Section 8 (1) and (2) Sale of Goods Act 1979, lautet: (1) The price in a contract of
sale may be fixed by the contract, or may be left to be fixed in a manner agreed by the
contract, or may be determined by the course of dealing between the parties. (2) Where
the price is not determined as mentioned in sub-section (1) above the buyer must pay a
reasonable price. ; vgl. dazu F. M. B. Reynolds/D. R. Harris/A. G. Guest, Chitty on
Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. II, Rz. 41254126, S. 1025.
Diese Regel galt in Common Law bereits seit Acebal v. Levy and Salmon [1834], in:
P. Bingham, Reports of cases argued in the Court of Common Pleas, X, London
1834, S. 376 ff.; 131 E. R. 949 (Eine Warenlieferung aus Spanien war zwischen den
Parteien schriftlich vereinbart und durchgefhrt worden, ohne allerdings den Kaufpreis
schriftlich zu verabreden; das Gericht ging davon aus, dass die Parteien, die den Ver-
trag bereits durchgefhrt hatten, von einem reasonable price ausgegangen seien);
Das Vertragsrecht in Europa

44
Art. 6:227 NNBW nur, wie wir soeben gesehen haben, dass der Vertrags-
inhalt wenigstens bestimmbar sei. Nach Art. 7:4 NNBW schuldet der
Kufer, wenn bei Abschluss des Vertrages der Preis nicht bestimmt wur-
de, einen angemessenen Preis, etwa den vom Verkufer blicherweise
verlangten Preis. hnlich darf der Verkufer nach 5 des dnischen
Kbelov von 1990,
59
wenn der Kaufvertrag keinen Preis vorsieht, einen
fairen Preis verlangen. Die Regelung in den Artt. 6:1046:106 PECL,
die in fast gleicher Formulierung in den Artt. II-9:104II-9:106 DCFR
bernommen worden ist, przisiert heute diesen Rechtsgedanken.
60
Eine
Gruppe von franzsischen Professoren, in der sog. Commission Catala,
legte im Sommer 2005 ein Avant-projet zu einer Gesamtreform des

dieselbe Regel wurde bei einem Transportvertrag herangezogen, wo die Parteien dar-
ber stritten, welcher Preis verabredet worden sei, vgl. Hoadley v. MLaine [1834], in:
P. Bingham, Reports, S. 482 ff.; siehe in der lteren Doktrin E. Rabel, Das Recht des
Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. II, Tbingen 1958 [Nachdruck
Berlin/Tbingen 1967], insb. S. 10; S. Williston, The Law Governing Sales of Goods at
Common Law and under the Uniform Sales Act, New York 1909, Rz. 171172,
S. 207208; ebenso im schottischen Recht bereits bei G. J. Bell, Inquiries into the Con-
tract of Sale of Goods and Merchandise as recognised in the judicial decisions and
mercantile practice, Philadelphia 1845, S. 14.
59 Dazu siehe Kap. 7, S. 909.
60 Vgl. auch Art. 536 poln. Kodeks cywilny von 1964, 5 des dnischen Kbelov
(Kaufgesetz) von 1990, 28 estnisches Obligationenrecht von 2002 sowie zuletzt
1491 des tschech. Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen ZGB. Der Einfluss des
franzsischen Rechts wirkt sich international auf den unklaren Kompromiss bei Art. 14
und Art. 55 CISG aus; vgl. dazu E. Bucher, Preisvereinbarung als Voraussetzung der
Vertragsgltigkeit beim Kauf. Zum angeblichen Widerspruch zwischen Art. 14 und
Art. 55 des Wiener Kaufrechts, in: Fritz Sturm (d.), Mlanges Paul Piotet, Bern 1990,
S. 371408. Siehe rechtsvergleichend und zum internationalen Vertragsrecht W. Witz,
Der unbestimmte Kaufpreis: ein rechtsvergleichender Beitrag zur Bedeutung des preti-
um certum (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 131), Frankfurt a. M. 1989; D. Tal-
lon/B. Bablet, La dtermination du prix dans les contrats. tude de droit compar, Paris
1989; I. Corbisier, La dtermination du prix dans les contrats commerciaux portant
vente de marchandises. Rflexions comparatives, in: Rev. int. dr. comp. 1988,
S. 767 ff.; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, insb. S. 6276, insb. S. 67; M. P. van
Alstine, Consensus, Dissensus, and Contractual Obligation Through the Prism of Uni-
form International Sales Law, in: Virginia Journal of International Law, 37 (1997),
S. 1 ff.; A. Scalisi, La comune intenzione dei contraenti. Dallinterpretazione letterale
del contratto allinterpretazione secondo buona fede (Universit degli studi di Messina.
Facolt di scienze politiche. Studi giuridici), Milano 2003; H. Koiker, Pretium certum
esse debet. De bepaalbaarheid van de koopprijs in rechtsvergelijkend perspectief, in:
Groninger Opmerkingen en Mededelingen, 21 (2004), S. 3762. Siehe zuletzt die
Art. 3941 des Avant-projet Gandolfi; nach Art. 31 Nr. 6 gilt der ortbliche Preis als
geschuldet, wenn weder die Gegenleistung in Geld noch die Art ihrer Bestimmung
vertraglich geregelt sind; dazu M. Parra Lucn/A. Lpez Azcona, La interpretacin del
contrato en el proyecto de Pava, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al
Proyecto de Pavia, (El Justicia de Aragon, vol. 27), Zaragoza 2005, S. 101131.
Der historische Hintergrund im Civil Law

45
franzsischen Schuldrechts vor.
61
Es ist erwhnenswert, dass bei den
damals vorgeschlagenen Normen auch eine neue, moderne Regelung zu
den Anforderungen an die Bestimmtheit des Vertragsinhalts gehrte
(Art. 1121-3 bis Art. 1121-6 Avant-projet Catala 2005).
62
Eine schlankere
Regelung, die sich in der Substanz allerdings nicht von den damaligen
Vorschlgen unterscheidet, enthlt nunmehr der im Sommer 2008 offi-
ziell vorgelegte Avant-projet de Rforme du droit des contrats
(Artt. 8184).
63
Diese Normen kodifizieren die jngste Entwicklung der
franzsischen Rechtsprechung und entsprechen der Haltung der brigen
modernen europischen Kodifikationen. Bei einer Realisierung der Re-
form wrde das franzsische Recht sich deshalb hier der jngeren Ent-
wicklung des Europischen Vertragsrechts anschlieen. Im Folgenden
werden die wichtigsten Normen der erwhnten Vorentwrfe von 2005
und 2008 und einige Bemerkungen aus der Begrndung zum Avant-
projet Catala abgedruckt.

Art. 11213 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Lobligation doit avoir pour objet une chose dtermine ou dterminable, la condi-
tion que, dans ce dernier cas, ltendue de lengagement ne soit pas laisse la seule
volont de lune des parties.

Art. 81 Avant-projet Code civil (2008)
Lobligation a pour objet une prestation prsente ou future.
A peine de nullit du contrat, cette prestation doit tre possible, dtermine ou dter-
minable.
La prestation est dtermine ou dterminable lorsque son tendue peut tre dduite du
contrat.

61 Siehe La rforme du droit des contrats: projet et perspectives. (Actes du colloque du
25 octobre 2005), in: RDC 2006, S. 3264; hier B. Fages, Autour de lobjet et de la
cause S. 37 ff., insb. S. 4142; im Einzelnen siehe unten S. 64 ff., insb. Anm. 107.
62 Kritisch dazu G. Rouhette, Regard sur lavant-projet de rforme du droit des obliga-
tions, in: RDC 2007, S. 1371 ff., insb. S. 14101413. Siehe auch, mit einigen Modifi-
kationen zu den PECL, die Art. 6:1016:110 des franzsischen Alternativentwurfs zur
Revision der PECL und zum Common Frame of Reference, der eine Gruppe von Pro-
fessoren unter Initiative der Association Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt hat
(dazu infra in diesem Kap. S. 113), vgl. Projet de cadre commun de rfrence. Princi-
pes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008, S. 107 ff., insb. S. 134135.
63 So in Projet de Rforme du droit des contrats (2008), Livre III. Les obligations, Chapi-
tre VI. Validit, Section 3. Le contenu du contrat. Siehe im Einzelnen dazu unten
S. 65. Siehe auch aus der Arbeitsgruppe um Franois Terr (unten S. 66), D. Houtcieff,
Le contenu du contrat, in: Pour une rforme du droit des contrats. Rflexions et propo-
sitions dun groupe de travail sous limpulsion de F. Terr (Thmes et commentaires),
Paris 2008, insb. S. 191230.
Das Vertragsrecht in Europa

46
Art. 82 Avant-projet Code civil (2008)
Il peut toutefois tre convenu, dans les contrats excution successive et dans les
contrats cadre, que le prix de la prestation sera fix unilatralement par l'une des
parties, charge pour elle den justifier le montant en cas de contestation.
Si le prix est manifestement abusif, le dbiteur peut saisir le juge afin dobtenir des
dommages et intrts et le cas chant la rsolution du contrat.
Art. 83 Avant-projet Code civil (2008)
Lorsque le prix ou tout autre lment du contrat doit tre dtermin par rfrence un
indice qui nexiste pas ou a cess dexister ou dtre accessible, celui-ci est remplac
par lindice qui sen rapproche le plus.

J. Huet/R. Cabrillac, in: Avant-projet Catala 2005, Expos des motifs. Livre
Troisime Titre III, Des Obligations. Validit Objet (Art. 11211123)
() Une question prliminaire devait donc tre tranche, celle du maintien ou non
de la notion dobjet. Ce maintien, ainsi que celui des exigences qui en dcoulent, a
sembl ncessaire, en raison des consquences importantes qui en dcoulent, ce dont
tmoigne une jurisprudence abondante ces dernires annes, en particulier sur les
questions dexistence ou de licit de lobjet, ou encore de dtermination du prix. De
plus, la notion de contenu du contrat qui lui est parfois substitue ne parat pas prsen-
ter une prcision suffisante pour garantir la scurit des relations contractuelles. ()
2. Dtermination de lobjet:
La question a suscit des controverses doctrinales et des initiatives jurisprudentielles
sur lesquelles il est inutile de revenir. Il a sembl judicieux de maintenir le principe de
dtermination dans les termes mmes du Code, en ajoutant seulement, pour
lexpliciter, que lexigence a pour objet de ne pas laisser une des parties la merci de
la volont de lautre (Art. 11213). Mais il est apparu ncessaire de poser deux sries
dexception ce principe. La premire concerne le cas des contrats-cadre, notamment
en matire de distribution. La disposition retenue offre aux contractants une certaine
libert, sous rserve dun ventuel contrle judiciaire a posteriori, solution inspire
des arrts de lAssemble plnire de la Cour de cassation du 1er dcembre 1995
(Art. 11214). La seconde est propre aux contrats qui, comme le louage douvrage ou
le mandat, comportent une obligation de faire dont ltendue ne peut pas tre fixe ds
la conclusion du contrat: la disposition retenue sinscrit dans la ligne de la jurispru-
dence actuelle (Art. 11215). ()

Eine vergleichende Lektre der einschlgigen Vorschriften zeigt fer-
ner, dass sich die Gesetzgebungstechnik in den modernen Kodifikationen
erheblich in Sprache und Stil von den ersten historischen Vorbildern ent-
fernt hat. Manche historische Zusammenhnge bleiben allerdings bis
heute sichtbar, etwa zwischen Art. 1325 des italienischen Codice civile
von 1942 und Art. 1108 des franzsischen Code civil. Die rechtstechni-
sche Sprache hat sich allerdings tiefgreifend verndert. Statt von consen-
tement de la partie qui soblige spricht der italienische Gesetzgeber
nunmehr von accordo delle parti.
64
Noch deutlicher ist der Stilunter-

64 So bereits brigens in den lteren, an das franzsische Recht angelehnten Kodifi-
kationen aus dem 19. Jh.: siehe etwa Art. 1098 und Art. 1104 des it. Codice civile von
1865; ebenso Art. 1261 span. Cdigo civil von 1889 (siehe dazu Kap. 3, S. 155 ff.).
Der historische Hintergrund im Civil Law

47
schied beim Art. 6:213 NNBW des neuen niederlndischen Zivilgesetz-
buchs von 1992 wahrzunehmen. Insgesamt kann man zugleich beobach-
ten, dass in vielen romanischen Lndern, wo die ersten Zivilrechtskodifi-
kationen im 19. Jahrhundert sich an das franzsische Recht anlehnten,
heute noch sprachliche und rechtliche Spuren dieser alten Verbindung
zum Code civil existieren.
65


Art. 1321 it. Codice civile Nozione
66

II contratto laccordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro
un rapporto giuridico patrimoniale.
Der Vertrag ist die Einigung von zwei oder mehreren Parteien, um untereinander ein
vermgensrechtliches Rechtsverhltnis zu begrnden, zu regeln oder aufzuheben.
Art. 1325 it. Codice civile Indicazione dei requisiti
I requisiti del contratto sono:
1) laccordo delle parti; (...).
Die Erfordernisse eines Vertrages sind:
1) die Einigung der Parteien; (...).

Art. 6:213 Abs. 1 NNBW Begrip overeenkomst (...)
67

(1) Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling,
waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.

Art. 948 Nr. 1 des rumnischen Codul civil von 1865 enthlt jedoch noch die ursprng-
liche Formulierung aus Art. 1108 des franz. Code civil. Zur damaligen vollstndigen
Rezeption des franzsischen Rechts in Rumnien siehe M.-D. Bocan, Le Code Napo-
lon en Roumanie au sicle dernier, in: Rev. int. dr. comp. 2004, S. 439 ff.; ders.,
Luvre de codification enjeu de la modernisation du droit roumain, in: T. Giaro
(Hrsg.), Modernisierung durch Transfer im 19. und frhen 20. Jahrhundert, Rechtskul-
turen des modernen Osteuropa. Traditionen und Transfers, Bd. 1 (Studien zur europi-
schen Rechtsgeschichte, Bd. 205), Frankfurt a. M. 2006, S. 3346, mit umfassenden
bibliographischen Hinweisen. Bezeichnenderweise spiegelt selbst Art. 917 des rumni-
schen ZGB-Entwurfes von 2004 (dazu infra S. 65, Anm. 108) noch fast denselben
Aufbau und Inhalt wider.
65 Zur italienischen Rezeption des Code civil im 19. Jh. vgl. S. Solimano, Il letto di
Procuste. Diritto e politica nella formazione del Codice civile italiano. I progetti Cas-
sinis (18601861) (Universit degli Studi di Milano. Pubblicazioni dellIstituto di sto-
ria del diritto medievale e moderno, 30), Milano 2003; G. Alpa, Le Code civil et
lItalie, in: Rev. int. dr. comp. 2005, S. 571 ff.; A. Padoa Schioppa, Storia del diritto in
Europa, S. 522528.
66 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
hnlich lautet Art. 1 des Avant-projet Gandolfi; dazu G. Garca Cantero, En torno a la
nocin de contrato europeo, in: ders. (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de
Pava, (El Justicia de Aragon, vol. 27), Zaragoza 2005, S. 15 ff., insb. S. 2529.
67 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Siehe
dazu im niederlndischen Recht J. M. van Dunn, Verbintenissenrecht. Deel I.
Contractenrecht. Totstandkoming van overeenkomsten, inhoud, contractsvoorwaarden,
gebrechen, 2. Aufl., Deventer 1993, insb. S. 125168.
Das Vertragsrecht in Europa

48
(1) Ein Vertrag im Sinne dieses Titels ist ein mehrseitiges Rechtsgeschft, durch das
eine oder mehrere Parteien gegenber einer oder mehreren anderen eine Verbind-
lichkeit eingehen.

Es ist erwhnenswert, dass auch im oben erwhnten Avant-projet-
Catala von 2005 eine neue, moderne Definition des Vertrags vorge-
schlagen wurde (Art. 1102), welche dem Inhalt der entsprechenden Vor-
schriften anderer moderner Kodifikationen gleicht. Dasselbe gilt fr das
seit Mitte 2008 vorliegenden Avant-projet de rforme du droit des
contrats (Art. 5).
68


Art. 1102 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes sobligent
envers une ou plusieurs autres accomplir une prestation.
Art. 11091 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Il ny a point de consentement lorsque les volonts ne se sont pas rencontres sur les
lments essentiels du contrat.

Art. 5 Avant-projet Code civil (2008)
Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes sobligent
envers une ou plusieurs autres.
Art. 49 Avant-projet Code civil (2008)
(1) Quatre conditions sont essentielles pour la validit dun contrat:
- le consentement des parties contractantes; ().
2. Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen
Der Aufbau der kontinentalen Kodifikationen und insbesondere die sys-
tematische Einordnung der Rechtsfigur des Vertrags in deren Gesamt-
struktur bieten einen lehrreichen Einblick in die Entwicklung der moder-
nen europischen Gesetzgebung auf dem Gebiet des Privatrechts. Im
Anhang zu diesem Kapitel wird die Gliederung der wichtigsten europi-
schen privatrechtlichen Kodifikationen wiedergegeben. Durch graphische
Hervorhebung wird dabei verdeutlicht, welche systematische Stellung die
gesetzliche Regelung des Vertrags jeweils einnimmt.
69
Als Vorbild der

68 So in: Projet de Rforme du droit des contrats, Livre III. Les obligations, chapitre VI.
Validit (dazu oben, S. 66). Ebenso lautet Art. 1108 Abs. 1 des Avant-projet Catala
2005. Kritisch zu Art. 49 Avant-projet 2008 P. Malinvaud, in: Dalloz 2008, S. 2551 ff.
69 Vgl. H. Eichler, Zivilgesetzbcher im deutschsprachigen Rechtskreis 18111911.
Rechtssystematische und rechtsdogmatische Grundlegung, Berlin/Bern 1996; H.
Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II, S. 1023 ; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung,
S. 141170; grundlegend zuletzt B. Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Ko-
difikationen. Theorie und Praxis der Gesetzgebungstechnik aus historisch-
vergleichender Sicht (Tbinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 98), T-
bingen 2004; R. Senigaglia, Decentramento legislativo, moltiplicazione dei codici e
Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen

49
Stoffeinteilung nahmen die naturrechtlichen Kodifikationen noch den
Plan der justinianischen Institutionen. In den historisch ltesten Kodifika-
tionen, dem franzsischen Code civil von 1804 und dem sterreichischen
ABGB von 1811,
70
stellt so das Eigentum und nicht der Vertrag den
systematischen Orientierungspunkt des Gesetzbuchs dar. Es ist bezeich-
nend, dass das Dritte Buch des franzsischen Gesetzbuchs den diffren-
tes manires dont on acquiert la proprit gewidmet ist. Erst in dessen
Dritten Titel werden die Vorschriften zum Vertrag und zu den vertragli-
chen Obligationen vorgesehen. Die Gliederung des franzsischen Code
civil ist damit noch dem Modell der Justinianischen Institutionen ver-
pflichtet.
71
Nicht der Vertrag, sondern das Eigentum und dessen Erwerb
liegen also der systematischen Anlage des Code zugrunde. Auch die s-
terreichische Kodifikation zeigt in ihrem systematischen Aufbau eine
hnliche Ausrichtung. Nach dem Personenrecht im Ersten Teil werden
im Zweiten Teil die Sachenrechte und hier erst in einer zweiten Abtei-

differenziazione sistemica, in: Europa dir. priv. 2006, S. 137186; J. Hltl, Die L-
ckenfllung der klassisch-europischen Kodifikationen. Zur Analogie im ALR, Code
civil und ABGB (Recht und Kultur, Bd. 3), Berlin/Hamburg/Mnster i. W. 2006.
70 Zur Entstehungsgeschichte des sterr. ABGB vgl. H. Schlosser, Grundzge der Neue-
ren Privatrechtsgeschichte. Rechtsentwicklungen im europischen Kontext, 9. Aufl.,
Heidelberg 2001, S. 135137; im Einzelnen G. Wesener, Die Rolle des Usus modernus
pandectarum im Entwurf des Codex Theresianus. Zur Wirkungsgeschichte des lteren
gemeinen Rechts, in: G. Kbler/H. Nehlsen (Hrsg.), Wirkungen europischer Rechts-
kultur. Festschrift fr Karl Kroeschell zum 70. Geburtstag, Mnchen 1997, S. 1563 ff.;
W. Brauneder, Das Galizische Brgerliche Gesetzbuch, in: Naturrecht und Privat-
rechtskodifikation (Tagungsband des Martini-Colloquiums 1998), H. Barta u. a.
(Hrsg.), Wien 1999, S. 303 ff.; zur europischen Verbreitung des sterreichischen
Rechts vgl. zuletzt J. Busch, Von Mailand bis Czernowitz. Die Einfhrung des ster-
reichischen ABGB. Gesamtstaatsidee und nationaler Partikularismus, in: A. Bauer/K.
Welker (Hrsg.), Europa und seine Regionen. 2000 Jahre Rechtsgeschichte,
Kln/Weimar/Wien 2007, S. 535597. Das sterr. ABGB gilt seit 1812 auch im Liech-
tenstein; die Teilnovellen von 1914-1916 wurden hier allerdings zunchst nicht ber-
nommen und erst 1976, nur teilsweise, eingefhrt (etwa 860-864a ABGB); seit
1919 wurde ferner das sterr. Sachenrecht durch die entsprechenden Normen des
schweizerischen ZGB ersetzt; eine Projektgruppe arbeitet seit 2007 an einer vollstn-
digen Reform der liechtensteinischen Kodifikation, die bis 2012 abgeschlossen sein
soll; siehe dazu W. Kundert, Liechtenstein, in: H. Coing (Hrsg.), Handbuch der Quel-
len und Literatur, Bd. III, Teil 2, Mnchen 1982, insb. S. 1828 ff.; E. Berger, Der
Transfer einer Kodifikation. sterreichs ABGB in Liechtenstein (Liechtenstein Insti-
tut. Forschung und Lehre, Beitrge 15/2003), Bendern/LS 2003 sowie in: Institutet fr
Rttshistorisk Forskning., Serien 3, Rttshistoriska. skrifter, Bd. 4, Stockholm 2003; E.
Berger, Rezeption im liechtensteinischen Privatrecht unter besonderer Bercksichti-
gung des ABGB (Schriften zum lichtensteinischen Recht, Bd. 16), Schaan/LS 2008,
mit umfassenden Hinweisen auch zur Justizpraxis.
71 Siehe allerding Ordonnance n. 2006346 v. 23. 03. 2006 (abgedruckt auch in: Europa
dir. priv. 2006, S. 1123 ff.); diese hat im Code civil einen Livre quatrime. Des sre-
ts eingefhrt; dazu Kap. 9, S. 1133, Anm. 188.
Das Vertragsrecht in Europa

50
lung die persnlichen Sachenrechte geregelt. Der Vertrag und die ver-
traglichen Schuldverhltnisse werden erst im 17. Hauptstck, also keines-
falls im systematischen Zentrum des Gesetzbuchs, erwhnt und gesetzlich
geregelt. Die beschriebene Gliederung der ltesten Zivilrechtskodifikatio-
nen besttigt die Beobachtung, dass das Vertragsrecht erst auf der
Schwelle zum 19. Jahrhundert einen erheblichen Bedeutungszuwachs
erlebt. Dies gilt nicht nur fr das kontinentale sondern auch fr das dama-
lige englische Recht. Eine literarische Behandlung des Vertragsrechts
beginnt im Common Law erst ab dem spten 18. Jahrhundert. So widmet
William Blackstone in seinen Commentaries (1756) bezeichnenderweise
dem Grundeigentum und dem Lehnsrecht noch fast vierhundert Seiten
und dem Vertragsrecht nicht einmal drei Dutzend.
72
Zahlreiche Zivil-
rechtskodifikationen im Europa des 19. Jahrhunderts etwa diejenigen
der italienischen prunitarischen Staaten oder des italienischen Knig-
reichs von 1865, das erste niederlndische Wetboek von 1838,
73
der erste
portugiesische Cdigo civil von 1868 blieben in ihrer Systematik dem
Vorbild des franzsischen Code civil treu.
74
So im Kern auch der spani-

72 Dazu P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford 1979, S. 102
112. Zu den Commentaries von W. Blackstone, siehe in diesem Kap. S. 74.
73 Vgl. E. M. Meijers, Wijzingen en aanvullingen van het Burgerlijk Wetboek na 1838,
in: Gedenkboek burgerlijk Wetboek 18381938, hrsg. v. P. Scholten/E. M. Meijers,
Zwolle 1938, S. 3363, mit dem Vorschlag, eine neue Kodifikation zu verfassen,
worin auch ein kleines Volk gro sein kann (so S. 61); hier auch zahlreiche weitere
historische Beitrge; zuletzt O. Moorman van Kappen, Zum Einflu des Code civil in
den Niederlanden, in: R. Schulze (Hrsg.), Franzsisches Zivilrecht in Europa whrend
des 19. Jahrhunderts (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte),
Berlin 1994, S. 177203, sowie in: ders., Lex loci. Opstellen over Nederlandse
Rechtsgeschiedenis, Nijmegen 2000, S. 291316; A. Wijffels, An unedifying
monument? J. M. Kemper and some early controversies around the french civil code,
in: TRG 2007, S. 213229
74 Zur europischen Ausstrahlung des franzsischen Code civil und zu deren zunehmen-
dem Rckgang im 20. Jh. siehe neuerdings A. N. Hatzis, The short-lived influence of
the Napoleonic Civil Code in 19th Century Greece, in : European Journal of Law and
Economics 2002, S. 253263; D. Tallon, Grandeur et dcadence du Code civil fran-
ais, in: Mlanges offerts Marcel Fontaine, Bruxelles 2003; A. Wijffels (d.), Le Code
civil entre ius commune et droit priv europen, Bruxelles 2005, mit zahlreichen Bei-
trgen aus belgischer Sicht; B. Markesinis, Deux cents ans dans la vie dun code
clbre. Rflexions historiques et comparatives propos des projets europens, in:
Rev. int. dr. comp. 2004, S. 45 ff.; B. Markesinis, The Enduring (Double) Legacy of
the Code Napoleon, in: LQR 2005, S. 8097; F. Ranieri, 200 Jahre Code civil. Die
Rolle des franzsischen Rechts in der Geschichte des europischen Zivilrechts oder
zum Aufstieg und Niedergang eines europischen Kodifikationsmodells, in: W. Schu-
bert/M. Schmoeckel (Hrsg.), 200 Jahre Code civil. Die napoleonische Kodifikation in
Deutschland und Europa (Rechtsgeschichtliche Schriften, Bd. 21), Kln/Wien 2006,
S. 85125; ders., Linfluence du Code civil sur les codifications du 19
me
sicle: essor
et declin dun modle europen, in: C. Witz (ed.), Le Bicentenaire du Code civil 200
Jahre Code civil. Saarbrcker Kolloquium zum 50-jhrigen Bestehen des CJFA (Saar-
Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen

51
sche Cdigo civil von 1889; die spanische Kodifikation zeigt jedoch
trotz des evidenten franzsischen Einflusses eine bemerkenswerte Neu-
erung im Vergleich zum Vorbild: Dem Vertragsrecht und den vertragli-
chen Obligationen ist nunmehr ein selbstndiges Viertes Buch gewid-
met.
75

Das deutsche BGB von 1900 stellt in Aufbau und System eine voll-
stndige Neuerung im Vergleich zu den beschriebenen historischen Vor-
lufern dar. Der deutschen Kodifikation liegt das so genannte Pandekten-
system zugrunde, das Georg Arnold Heise in deutlicher Abkehr von der
frheren Tradition des lteren Rmischen Gemeinen Rechts bereits
1807 vorgelegt hatte, welches den Vorlesungen von Gustav Hugo erstma-
lig zugrunde lag und spter von Friedrich Carl v. Savigny
76
und von den
Vertretern der deutschen Pandektistik als System des Privatrechts weiter
entwickelt wurde. Georg Arnold Heise legte seinem Grundri, in Ab-
kehr vom Institutionensystem folgende Gliederung zugrunde: 1. Allge-
meine Lehren, 2. Dingliche Rechte, 3. Obligationenrecht, 4. Jura potesta-
tis (Familienrecht), 5. Erbrecht. Die Ausgliederung eines Allgemeinen
Teils des Brgerlichen Rechts war hier die entscheidende Neuerung.
77


brcker Studien zum Internationalen Recht, Bd. 33), Baden-Baden 2006, S. 5569; B.
Dlemeyer/H. Mohnhaupt/A. Somma (Hrsg.), Richterliche Anwendung des Code civil
in seinen europischen Geltungsbereichen auerhalb Frankreichs (Rechtsprechung.
Materialien und Studien, Bd. 21), Frankfurt a. M. 2006, mit Einzelbeitrgen zu zahlrei-
chen europischen Lndern.
75 Dem Kodifikationsentwurf von 1851 lag noch der Aufbau des franzsischen Code civil
in drei Bchern zugrunde: vgl. F. Garcia Goyena, Concordancias motivos y comenta-
rios del Cdigo civil espaol, Madrid 1852 (Nachdruck Zaragoza 1974). Dazu E. Bu-
cher, Zu Europa gehrt auch Lateinamerika!, in: ZEuP 2004, S. 515 ff., insb. S. 523 ff.
mit einem ausfhrlichen Vergleich der spanischen Kodifikation mit diesem Entwurf
und mit den zeitgenssischen lateinamerikanischen Gesetzbchern. Zur spanischen
Zivilrechtskodifikation vgl. M. Pea Bernaldo de Quirs, El anteproyecto del Cdigo
Civil espaol (18821888) con un estudio preliminar, notas y concordancias, 2. ed.,
Madrid 2006; M. J. Garca Garrido, Les doctrines contractuelles dans le droit civil
espagnol la veille de la Codification, in: Cl. Ophle/Ph. Remy (eds.), Traditions
savantes et codifications. ARISTEC Colloque Poitiers 810 septembre 2005 (Universi-
t de Poitiers. Collection de la Facult de droit et des sciences sociales), Paris 2007,
S. 6781. Allgemein zum spanischen Recht vgl. J. H. M. van Erp/A. Vaquer Aloy
(eds.), Introduction to Spanish Patrimonial law, Granada 2006.
76 Zur Person siehe Kap. 2, S 129, Anm. 2.
77 Siehe G. A. Heise, Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von
Pandecten-Vorlesungen, Heidelberg 1807, und G. Hugo, Institutionen des heutigen
Rmischen Rechts, Berlin 1789. Zu Georg Arnold Heise (17781851), Professor des
Romischen Rechts in Gttingen und spter Prsident des Oberappellationsgerichts zu
Lbeck und Gustav Hugo (17641844), ebenfalls Rechtslehrer in Gttingen, Lehrer
von Savigny und Mitbegrnder der deutschen Historischen Rechtsschule, siehe F.
Schwarz, Zur Entstehung des modernen Pandektensystems, in: SZ Rom. 42 (1921),
S. 578610; H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte. Rechtsent-
wicklung im europischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 148 ff., S. 154 ff.,
Das Vertragsrecht in Europa

52
Die Systematik des BGB
78
wird von diesem logischen Aufbau und insbe-
sondere von dem Ersten Buch beherrscht, in dem ein Allgemeiner Teil fr
das gesamte Gesetzbuch vorgesehen ist. Die Gliederung des Stoffs erfolgt
hier also nicht nach einer inhaltlichen Verteilung der Materie, sondern
nach logisch-begrifflichen Kriterien; an der Spitze des Gesetzbuchs steht
die Lehre vom Rechtsgeschft und der rechtsgeschftlichen Willenserkl-
rung.
79
Der Vertrag findet erst Erwhnung, nachdem man im Zweiten
Titel des Dritten Abschnitts des Allgemeinen Teils allgemeine Vorschrif-
ten ber die Willenserklrung und insoweit auch ber die vertragliche
Erklrung ( 116144 BGB) vorangestellt hat. Ein solcher Plan ist nicht
ohne Kritiken geblieben. Die Gliederung mit ihren zahlreichen Ver-
schachtelungen und logischen Verweisen ist jedenfalls fr Nichtjuristen
nicht handhabbar.
80
Auch der moderne Gesetzgeber scheint mit dem ho-
hen technischen Niveau des BGB selbst nicht mehr zurechtzukommen.
Anfang 2002 ist eine umfassende Novellierung des deutschen Schuld-

S. 180; G. Marini, Lopera di Gustav Hugo nella crisi del giusnaturalismo tedesco, Mi-
lano 1964, insb. S. 64 ff.; J. Rckert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich
Carl von Savigny, Ebelsbach 1984, insb. S. 59 ff.; A. Hirata, Die Vollendung des usus
modernus pandectarum: Christian Friedrich Glck (17851831), in: SZ Germ. 123
(2006), S. 330 ff., insb. S. 338343.
78 Siehe allgemein H. Honsell, Einleitung zum BGB, in: Staudingers Kommentar zum
BGB. Eckpfeiler des Zivilrechts, 2. Aufl., Berlin/Mnchen 2008, S. 1 ff. und S. 14 ff.;
vgl. ferner W. Schubert, Das brgerliche Gesetzbuch im Urteil franzsischer Juristen
bis zum ersten Weltkrieg, in: SZ Germ. 114 (1997), S. 128181, sowie B. Gast, Der
Allgemeine Teil und das Schuldrecht des Brgerlichen Gesetzbuchs im Urteil von
Raymond Saleilles (18551912) (Rechtshistorische Reihe, Bd. 212), Frankfurt
a. M./Berlin/Bonn 2000. Zur Aufnahme und Wrdigung der deutschen Kodifikation im
angloamerikanischen Bereich siehe M. Dittmann, Das Brgerliche Gesetzbuch aus
Sicht des Common Law. Das BGB und andere Kodifikationen der Kaiserzeit im Urteil
zeitgenssischer englischer und angloamerikanischer Juristen (Schriften zur Rechtsge-
schichte, 82), Berlin 2001, hier S. 2023 eine umfangreiche Bibliographie zu den -
bersetzungen des BGB. Zur europischen Ausstrahlung des deutschen BGB und ihren
Grenzen siehe mit umfassenden Nachweisen A. Spickhoff, Das BGB in Europa, in: U.
Diederichsen/W. Sellert (Hrsg.), Das BGB im Wandel der Epochen. 10. Symposium
der Kommission Die Funktion des Gesetzes in Geschichte und Gegenwart (Abhand-
lungen der Akademie der Wissenschaften zu Gttingen, Phil.-Hist. Klasse, III,
Bd. 248), Gttingen 2002, S. 157188, insb. S. 167 ff.; I cento anni del Codice civile
tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana. Atti del Convegno di Ferrara 26
28 settembre 1996, Padova 2002.
79 Dazu im Einzelnen Kap. 2, S. 128 ff.
80 Siehe zum deutschen BGB im Vergleich zum franzsischen Recht neuerdings V.
Lasserre-Kiesow, La technique lgislative. tude sur les codes civils franais et alle-
mand (Bibliothque de droit priv, tome 371), Paris 2002, insb. S. 19210; zuletzt Cl.-
W. Canaris, Funes da Parte Geral de um Cdigo Civil e limites da sua
prestabilidade, in: Comemoraes dos 35 anos do cdigo civil e dos 25 anos da
reforma de 1977, Bd. II. A parte geral do cdigo e a teoria geral do direito civil
(Facultade de Direito de Coimbra, Ed.), Coimbra 2006, S. 2342.
Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen

53
rechts in Kraft getreten. In der Systematik wurde der ursprngliche, histo-
rische Plan des BGB zwar nicht angetastet. Die berfhrung der neuen
Normen europischer Ursprung zum Verbraucherschutz in die Systematik
des BGB hat allerdings den deutschen Gesetzgeber berfordert und ist
nach allgemeiner Ansicht misslungen.
81

Auch die europische Rezeption des Pandektensystems und des deut-
schen Modells eines Allgemeinen Teils ist keineswegs geradlinig und
unangefochten verlaufen. Die Systematik des deutschen BGB stellte fr
die europischen Kodifikationen in der ersten Hlfte des 20. Jahrhunderts
zunchst keinesfalls ein Vorbild dar. Die Lehre vom Rechtsgeschft und
der beschriebene streng logische Aufbau wurden von vielen als zu abs-
trakt und lebensfremd angesehen. Bezeichnenderweise sahen weder der
schweizerische Gesetzgeber in der Revision des Obligationenrechts aus
dem Jahre 1912
82
noch der sterreichische Gesetzgeber bei den Teilno-
vellen zum ABGB der Jahre 19141916 spezifische Bestimmungen zur

81 Exemplarisch 241a BGB (dazu Kap. 3, S. 317 f.) und die Normen zum Widerrufs-
recht des Verbrauchers (dazu Kap. 3, S. 229 ff.). Siehe zur Reform des BGB 2002, aus
verschiedenen nationalen Perspektiven: Schuldrechtsmodernisierung. Sondertagung
der Zivilrechtslehrervereinigung am 30./31. Mrz 2001, in: JZ 2001, S. 473560, mit
Beitrgen u. a. von Cl.-W. Canaris, S. 499524, und H. P. Westermann, S. 530542;
C. Witz, La nouvelle jeunesse du BGB insuffle par la rforme du droit des obligations,
in: Dalloz 2002, Chron., S. 31563161; F. Ranieri, La nouvelle partie gnrale du droit
des obligations, in: Rev. int. dr. comp. 2002, S. 941958; C. Witz/F. Ranieri (ds.), La
rforme du droit allemand des obligations (Colloque du 31 mai 2002 et nouveaux as-
pects. Droit priv compar et europen, vol. 3), Paris 2004 (aus franzsischer Sicht); R.
Rebhahn, Zur Reform des Schuldrechts in Deutschland, in: JBl 2002, S. 477497 (aus
sterreichischer Sicht); A. Diurni/P. Kindler, Il codice civile tedesco modernizzato,
Torino 2005 (aus italienischer Sicht).
82 Das schweizerische Obligationenrecht wurde im Jahre 1881 erlassen. Eine Revision
erfolgte in den Jahren 19091911. Das Gesetzeswerk geht im Wesentlichen auf Wal-
ther Munzinger (18301873) zurck. Dieser war seit 1854 Rechtslehrer in Bern; im
Jahre 1861 wurde er vom Kanton Bern mit der Ausarbeitung des Entwurfes eines Han-
delsgesetzbuches beauftragt; dieses Vorhaben dehnte sich in der Folge auf das ganze
Obligationenrecht aus. Allgemein hierzu H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privat-
rechtsgeschichte. Rechtsentwicklung im europischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg
2001, S. 210211. Zum schweiz. OR vgl. H. Merz, Stellung und Funktion des Obliga-
tionenrechts im System des schweizerischen Privatrechts, in: Cl.-W. Canaris/U. Diede-
richsen (Hrsg.), Festschrift zum 80. Geburtstag von Karl Larenz, Mnchen 1983,
S. 425 ff.; H. Peter/E. W. Stark/P. Tercier (Hrsg.), Hundert Jahre Schweizerisches Ob-
ligationenrecht. Jubilumsschrift, Fribourg 1982, mit zahlreichen einschlgigen Beitr-
gen, insb. H.-P. Benhr, Der Dresdner Entwurf von 1866 und das schweizerische Ob-
ligationenrecht von 1881, S. 5789; H. Eichler, Schweizerisches Zivilgesetzbuch mit
Obligationenrecht. Wandlungen des Rechtssystems, Frankfurt a. M./Berlin 1994; zu-
letzt E. Bucher, Die Entwicklung des deutschen Schuldrechts im 19. Jahrhundert und
die Schweiz., in: ZEuP 2003, S. 353 ff., sowie zur Kodifikationsgeschichte U. Fasel,
Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000.
Das Vertragsrecht in Europa

54
Rechtsgeschftslehre vor.
83
Im Zentrum der gesetzlichen Regelung des
schweizerischen Obligationenrechts steht der Vertrag. Der sterreichische
Gesetzgeber lie den historischen Aufbau des ABGB weitestgehend un-
angetastet, und dies obwohl die damalige sterreichische Zivilistik sich
das Modell der deutschen Pandektistik restlos angeeignet hatte. Das deut-
sche Gesetzbuch hatte lediglich hinsichtlich der zahlreichen gesetzlichen
Detailregelungen, die sowohl in der Schweiz als auch in sterreich da-
mals im Vertragsrecht eingefhrt wurden, eine wesentliche Vorbildfunk-
tion. Auch der italienische Gesetzgeber von 1942 fand sich nicht bereit,
einen Allgemeinen Teil in das neue Gesetzbuch aufzunehmen. Auf eine
gesetzliche Regelung der Lehre vom Rechtsgeschft, die damals brigens
Aufnahme wie wir spter in Kap. 2 sehen werden in die italienische
Doktrin gefunden hatte, wurde bewusst verzichtet.
84
Ein Viertes Buch des
neuen Gesetzbuchs wurde dem Schuldrecht gewidmet. Hier nimmt die
Rechtsfigur des Vertrags die zentrale Stellung ein. Insoweit war das
schweizerische Obligationenrecht und nicht das deutsche BGB das ma-
gebende Vorbild fr den Codice civile von 1942. Das schweizerische
Obligationenrecht war auch Vorbild bei der Integration des Handelsrechts
in die neue italienische Zivilrechtskodifikation. Nach schweizerischem
und italienischem Modell und anders als im deutschen und sterreichi-
schen Recht wird auch das niederlndische NNBW von 1992 Handels-
und Zivilrecht in einem Gesetzbuch vereinheitlichen.
85


83 Vgl. B. Dlemeyer, Die Revision des ABGB durch die drei Teilnovellen von 1914 und
1916, in: Ius Commune 6 (1977), S. 274 ff.; dieselbe, Teilnovellen, in: H. Coing
(Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur, Bd. III, Teil 2, Mnchen 1982,
S. 1782 ff.
84 Siehe dazu R. Sacco, Modles franais et modles allemands dans le droit civil italien,
in: Rev. int. dr. comp. 1976, S. 225 ff.; ders., Introduzione al diritto comparato, 3. ed.,
Torino 1992, S. 274278; A. Gambaro/R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, S. 377
383. Zur italienischen Kodifikation von 1942 siehe zuletzt M. Sesta (ed.), Per i cin-
quantanni del Codice civile. Atti del Convegno di Milano, 46 giugno 1992, III, Mi-
lano 1993; G. Cian, Fnfzig Jahre italienischer Codice civile, in: ZEuP 1993,
S. 120 ff.; M. Giorgianni, La parte generale delle obbligazioni a cinquantanni
dallentrata in vigore del Codice civile, in: Studi in onore di Mengoni, Milano 1995,
S. 535 ff.; G. B. Ferri, Filippo Vasalli o del diritto civile come opera darte, in: Europa
dir. priv. 2001, S. 305 ff.; P. Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico
18601950, Milano 2000; N. Rondinone, Storia inedita della codificazione civile (Uni-
versit degli Studi di Milano-Bicocca. Facolt di giurisprudenza), Milano 2003; G. Al-
pa, Tradition and Europeanization in Italian Law (British Institute of International and
Comparative Law), London 2005; A. Padoa Schioppa, Storia del diritto in Europa,
S. 605608. Zum italienischen Zivilrecht heute vgl. allgemein G. Alpa/V. Zeno-
Zencovich, Italian Private Law (The University of Texas at Austin. Studies in Foreign
and Transnational Law), Oxford/New York 2007; P. Kindler, Einfhrung in das italie-
nische Recht, 2. Aufl., Mnchen 2008.
85 Zur Stellung des Handelsrechts im heutigen europischen Vertragsrecht und zu dessen
Integration in die Kodifikation des Zivilrechts siehe aus den damaligen Diskussionen
Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen

55
Erst in den europischen Zivilrechtskodifikationen nach dem Zweiten
Weltkrieg scheint die systematische Anlage des BGB, wenigstens zum
Teil, ein Vorbild geworden zu sein.
86
Zu erwhnen wre hier zuerst das
griechische ZGB (Astikos Kodikas) von 1946, das sich in Gliederung und
Inhalt im Wesentlichen dem BGB anlehnt.
87
Auch der portugiesische

A. Vivante (18551944), Lautonomia del diritto commerciale e i progetti di riforma,
in: Monitore dei Tribunali 1926, S. 281 ff.; M. Rotondi (19001984), Il progetto di ri-
forma del codice di commercio. La questione del codice unico delle obbligazioni, in:
Monitore dei Tribunali 1923, S. 705 ff.; zuletzt vgl. E. Bucher, Der Gegensatz von Zi-
vilrecht und Handelsrecht. Bemerkungen zur Geschichte und heutigen dogmatischen
Bedeutung der Unterscheidung, in: Aspekte der Rechtsentwicklung. Festschrift zum
50. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz, Zrich 1972, S. 114; P. Raisch, Die rechts-
dogmatische Bedeutung der Abgrenzung von Handelsrecht und brgerlichem Recht,
in: M. Rotondi (ed.), Lunit del diritto delle obbligazioni (Inchieste di diritto compa-
rato, vol. 3), Padova 1973, S. 463 ff.; R. Savatier, Droit civil et droit commercial, eb-
da., S. 532 ff.; G. Luther, Zur Einheit von Brgerlichem Recht und Handelsrecht, eb-
da., S. 245259; W. Mller-Freienfels, Zur Selbstndigkeit des Handelsrechts, in: J.
H. Kaiser/G. Kegel/W. Mller Freienfels u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Ernst v. Caem-
merer zum 70. Geburtstag, Tbingen 1978, S. 583 ff.; K. Oftinger, Handelsrecht und
Zivilrecht. Monismus oder Dualismus des Privatrechts und seiner Gesetzbcher?, in:
SJZ 1954, S. 153163; G. B. Portale, Diritto privato comune e diritto privato
dellimpresa, in: Banca borsa e titoli di credito 1984, I, S. 1419; G. B. Portale, Tra
responsabilit della banca e ricommercializzazione del diritto commerciale, in: S.
Maccarone/A. Nigro (ed.), Funzione bancaria rischio e responsabilit della banca (Stu-
di di diritto e legislazione bancaria), Milano 1981, S. 263273; G. Alpa, Le Code de
commerce et lItalie. Quelques rflexions sur lhistoire et les perspectives du droit
commercial, in: Rev. int. dr. comp. 2007, S. 235257; G. Alpa, Il bicentenario del Co-
de de Commerce e le prospettive del diritto commerciale, in: NGCC 2007, II, S. 291
312. Nach niederlndischem Vorbild integriert auch der neue ungarische Entwurf von
2006 das Handelsrecht und das Verbraucherschutzrecht in die Zivilrechtskodifikation,
vgl. P. Grdos, Recodification of the Hungarian Civil Law, in: ERPL 2007, S. 707 ff.,
insb. S. 714715.
86 Es ist hier erwhnenswert, dass nach dem Zweiten Weltkrieg in Frankreich eine voll-
stndige Reform des Code civil erwogen wurde. Bei den Arbeiten der damaligen
Kommission unter dem Vorsitz von Julliot de la Morandire war die Formulierung ei-
nes Allgemeinen Teils (Livre IV. Des actes et des faits juridiques) mit Bestimmungen
zur Lehre der Willenserklrung und der Stellvertretung geplant. Diese Plne wurden
jedoch nicht realisiert. Siehe dazu: J. de la Morandire, The Reform of the French Ci-
vil Code, in: University of Pennsylvania Law Review, 97 (1948), S. 1 ff.; ders., La r-
forme du code civil, in: Dalloz 1948, S. 117 ff.; M. R. Houin, Les Travaux de la Com-
mission de rforme du Code civil, in: Rev. trim. civ. 1951, S. 34 ff., insb. S. 37 ff. und
S. 4849; zuletzt dazu Cl. Witz, Contrat ou acte juridique ?, in: Pour une rforme du
droit des contrats. Rflexions et propositions dun groupe de travail sous limpulsion
de F. Terr (Institut de France. Academie de sciences morales et politiques), Paris
2008, S. 53 ff.
87 Zur Entstehungsgeschichte und zum Inhalt des griechischen Zivilgesetzbuchs siehe Th.
D. Macris, Die Grundgedanken fr die Ausarbeitung des Entwurfs eines griechischen
Zivilgesetzbuchs, in: RabelsZ 1935, S. 586 ff.; D. Gogos, Das griechische Brgerliche
Gesetzbuch vom 15. 03. 1940, in: AcP 149 (1944) S. 78 ff.; P. J. Zepos, Der Einfluss
des schweizerischen Privatrechts auf das griechische Zivilgesetzbuch, in: SJZ 1960,
Das Vertragsrecht in Europa

56
Gesetzgeber von 1966 der das alte portugiesische Zivilgesetzbuch von
1868, weitgehend dem franzsischen Code civil entlehnt, neufasste sah
ein Erstes Buch mit einem Allgemeinen Teil vor. Hier findet die Lehre
vom Rechtsgeschft (negocio juridico) eine ausdrckliche gesetzliche
Regelung. Der portugiesische Cdigo civil unterscheidet insoweit, gem
dem deutschen Vorbild, zwischen den Vorschriften zur rechtsgeschftli-
chen Willenserklrung und der gesetzlichen Regelung zum Vertrag, die
sich erst im Zweiten Kapitel des Zweiten Buches befindet.
88
Ebenso
kennt der polnische Kodeks cywilny von 1964 unter pandektistischem
Einfluss ein Erstes Buch mit einem Allgemeinen Teil und insbesondere
einer gesetzlichen Regelung der Lehre der Willenserklrung.
89
Dasselbe

S. 358 ff.; G. S. Maridakis, La tradition europenne et le Code civil hellnique, in:
LEuropa e il diritto romano, Studi in memoria di Paolo Koschaker, Bd. II, Milano
1954, S. 15 ff.; G. J. Plagianakos, Die Entstehung des Griechischen Zivilgesetzbuches
(Hamburger Rechtsstudien, Bd. 51), Hamburg 1963; J. M. Sontis, Das griechische Zi-
vilgesetzbuch im Rahmen der Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, in: SZ Rom. 78
(1961), S. 355 ff.; P. J. Zepos, The New Greek Civil Code of 1946, in: Journal of
Comparative Legislation and International Law 28 (1946), S. 5671; Ch. Argyriadis-
Kervgan, Byzantine Law as Practice and as History in the 19th Century, in: D.
Ricks/P. Magdalino (eds.), Byzantium and the Modern Greek Identity, Aldershot 1998,
S. 3547; A. Pantlis, Les influences allemandes et franaises sur lvolution juridique
en Grce, in: J. Jurt u. a. (Hrsg.), Wandel von Recht und Rechtsbewutsein in Frank-
reich und Deutschland, Berlin 1999, S. 169174; P.J. Zepos, Grce, in: M. Rotondi
(Ed.), Inchieste di diritto comparato VI. La science du droit au cours du dernier sicle,
Padova 1976, S. 359380; C. D. Kerameus/Ph. J. Kozyris, Introduction to Greek Law,
2
nd
ed., Deventer/Boston 1993, insb. Kap. 4; I. Karakostas, Einfhrung in das griechi-
sche Privatrecht, Athens 2003.
88 Vgl. J. Ferreira Sinde Monteiro, Manuel de Andrade und der Einflu des deutschen
Brgerlichen Gesetzbuches auf das portugiesische Zivilgesetzbuch von 1966, in: E.
Jayme/P. Mansel (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem gemeineuropischen Privatrecht.
100 Jahre BGB und die lusophonen Lnder, Baden-Baden 1997, S. 29 ff.; K. Zwei-
gert/H. Ktz, Einfhrung, S. 106107; allgemein zum portugiesischen Vertragsrecht
vgl. C. Ferreira de Almeida/A. Cristas/N. Piarra (eds.), Portuguese Law. An Over-
view (Universidade nova de Lisboa. Faculty of Law), Coimbra 2007, S. 183196.
89 Zur pandektistischen Prgung des polnischen Zivilrechts, insb. seit der ersten Kodifi-
kation des Obligationenrechts im Jahre 1933, nach deutschem, sterreichischem und
schweizerischem Vorbild siehe unten, S. 105, und infra Kap. 2, S. 138. Siehe allge-
mein dazu A. Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czci oglnej,
Warszawa 1970; 2
nd
ed., Warszawa 1998, Kap. 2 und Kap. 10 [it.: Diritto civile
polacco. Parte generale (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile
dellUniversit di Camerino, 2), Camerino 1976, S. 3143 und S. 247308]; S. Fran-
kowski, Introduction to Polish Law, The Hague 2005, insb. S. 3783; M. Liebscher/F.
Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2006, S. 107110; D. Kempter, Der
Einfluss des europischen Rechts auf das polnische Zivilgesetzbuch (Augsburger
Rechtsstudien, Bd. 48), Baden-Baden 2007; T. Giaro, Lasciamo queste devianze pue-
rili ai tedeschi!. Dogmatica e storia nella tradizione romanistica polacca, in: Mlanges
H. Kupiszewski (Editions Universit de Varsovie), Varsovie 1996, S. 127143, und
zuletzt L. Grnicki, Prawo cywilne w pracach Komisij Kodyfikacyjnei Rzeczypospoli-
tej Polskiej w latach 19191939, Wrocaw 2000. Zur Weitergeltung auch des franzsi-
Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen

57
gilt fr das tschechische ZGB (Obansk Zkonk) von 1964
90
und fr
das jngste russische ZGB von 1994, die ebenso Normen zur Rechtsge-
schftslehre in einem Allgemeinen Teil kennen. Nach sterreichischem
und schweizerischem Vorbild verfuhr dagegen der ungarische Gesetzge-
ber sowohl beim ersten Entwurf eines Zivilgesetzbuchs im Jahre 1928 als
auch, Jahrzehnte spter, bei der Zivilrechtskodifikation von 1959. Diese
kennt, anders als die polnische, keine allgemeinen Normen zur rechtsge-

schen Rechts in Polen K. Sjka-Zieliska, La rception du Code Napolon en Pologne,
in: Rapports polonais au VIII
me
Congrs International de Droit Compar, Ossolineum,
Varsovie 1970, S. 216 ff.; D. Janicka, Einige Institutionen des franzsischen Obligati-
onenrechts in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes Polens in der Zwischen-
kriegszeit (19191939), in: B. Dlemeyer/H. Mohnhaupt/A. Somma (Hrsg.), Richterli-
che Anwendung des Code civil in seinen europischen Geltungsbereichen auerhalb
Frankreichs (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 21), Frankfurt a. M. 2006,
S. 291308. Zur Geschichte der polnischen Zivilrechtskodifikation siehe J. Poczobut,
Zur Reform des polnischen Zivilrechts (mit einigen rechtsvergleichenden Bemerkun-
gen), in: ZEuP 1999, S. 75 ff., insb. S. 75 f. Siehe ferner allgemein A. Suprn-Heidel,
Kontinuitt und Umbruch im polnischen Zivilrecht, in: ZfRV 2000, S. 217 ff., insb.
S. 221; T. Giaro (Hrsg.), Modernisierung durch Transfer im 19. und frhen
20. Jahrhundert. Rechtskulturen des modernen Osteuropa. Traditionen und Transfers,
Bd. 1 (Studien zur europischen Rechtsgeschichte, Bd. 205), Frankfurt a. M. 2006, und
hier grundlegend T. Giaro, Modernisierung durch Transfer. Schwund osteuropischer
Rechtstraditionen, S. 275 ff., insb. S. 318 ff. und S. 333344 (umfassende bibliogra-
phische Hinweise).
90 In der Tschechoslowakei blieb zwischen den Jahren 1919 und 1950 das sterreichische
ABGB noch in Geltung: siehe W. Schubert, Der tschechoslowakische Entwurf zu ei-
nem Brgerlichen Gesetzbuch von 1937, in: SZ Germ. 112 (1995), S. 313 ff. Das ZGB
von 1964 wurde im Jahre 1991 umfassend novelliert; insbesondere wurden darin Nor-
men zum Allgemeinen Schuldrecht eingefhrt, das in der ursprnglichen Fassung un-
geregelt geblieben war. Im Vorentwurf eines neuen tschechischen ZGB von 2005 soll
die Rechtsfigur vom Rechtsgeschft aufgegeben werden. Man spricht stattdessen
von Rechtshandlungen und deren Folgen ( 437 ff.). Zum Vorentwurf vgl. P. Bo-
hata, Grundsatzentwurf des neuen tschechischen Zivilrechts, in: WIRO 2001,
S. 297 ff.; K. Ronovsk, Some notes on a draft of the new civil code: the pros and cons
of the new civil code, in: asopis pro prvn vdu a praxi, Brno. Masarykova univerzi-
ta, vol. 14 (2006), S. 357362; J. Hurdk/J. Fiala, Czech private law at the beginning
of the third millennium, ebda., S. 351355; F. Zoulk, vaha o systmu soukro-
moprvnho kodexu (Gedanken zum System der neuen Zivilrechtskodifikation), in: J.
Dvok/M. Kindl (eds.), Pocta Mart Knappov k 80. narozeninm, Praha 2005,
S. 445455; Acta Universitatis Carolinae-Iuridica, Bd. 53/2 (2007), Aktualni problemy
rekodifikace trestniho prava hmotneho. Sbornik prispevku z mezinarodni vedecke kon-
ference konane dne 11. 05. 07 v Praze, Praha 2007; K. Ronovsk, Civil Law in the
Czech Republic. Tendencies of Development (Some Notes on the Proposal of the New
Civil Code), in: ERPL 2008, S. 111120; R. Zimmermann, Der Entwurf eines tschechi-
schen Verjhrungsrechts. Eine Einschtzung aus rechtsvergleichender Perspektive, in:
Gedchtnisschrift fr Jrn Eckert, A. Hoyer/H. Hattenhauer/R. Meyer-Pritzl/W. Schu-
bert (Hrsg.), Baden-Baden 2008, S. 10271045.
Das Vertragsrecht in Europa

58
schftlichen Willenserklrung, sondern regelt primr den Vertrag.
91
Das-
selbe kann man bei den neuesten Kodifikationsarbeiten in Osteuropa
92

beobachten, zuletzt beim Obligationenrecht in Estland aus dem Jahre
2002. Der estnische Gesetzgeber hat nmlich nach Wiedererlangung der
Unabhngigkeit im Jahre 1992 darauf verzichtet, am Entwurf des ZGB
der ersten Republik Estlands von 1940, dem wiederum die Privatrechts-
kodifikation der baltischen Ostseeprovinzen von 1864 und insoweit die
deutsche Pandektistik zugrunde lag, anzuknpfen.
93
Die Vorbilder der
neuen estnischen Zivilrechtskodifikation von 2002 sind vielmehr das

91 Zur ungarischen Rechtsentwicklung siehe zuletzt allgemein K. Gnczi, Die europi-
schen Fundamente der ungarischen Rechtskultur. Juristische Wissenstransfers und na-
tionale Rechtswissenschaft in Ungarn zur Zeit der Aufklrung und im Vormrz (Stu-
dien zur europischen Rechtsgeschichte, Bd. 227), Frankfurt a. M. 2007; J. Zlinszky,
Die historische Rechtsschule und die Gestaltung des ungarischen Privatrechts im
19. Jahrhundert, in: ders., Durch das Rmische Recht, aber ber dasselbe hinaus, Bu-
dapest 2008, S. 379396. Zum ungarischen ZGB von 1959 vgl. G. Ersi (Hrsg.), Un-
garische Akademie der Wissenschaften, Das Ungarische Zivilgesetzbuch in fnf Stu-
dien, Budapest 1963; U. Natoli, Il nuovo codice civile ungherese, in: Democrazia e di-
ritto 1961; R. Sacco, Il diritto ungherese, in: Annuario di diritto comparato e di studi
legislativi, Serie III, Bd. 41, Roma 1967, S. 144153; zu den derzeitigen Reformen vgl.
L. Vks, ber die anhngige Reform des ungarischen Zivilgesetzbuches, in: ZfRV
2004, S. 6572; L. Vks, Integration des stlichen Mitteleuropa im Wege rechtsver-
gleichender Zivilrechtserneuerung, in: ZEuP 2004, S. 454 ff.; L. Vks/M. Paschke
(Hrsg.), Europisches Recht im ungarischen Privat- und Wirtschaftsrecht (Deutsches
und internationales Wirtschaftsrecht, Bd. 40), Mnster i. W. 2004; G. B. Portale, Lezi-
oni di diritto privato comparato, 2. ed., Torino 2007, S. 237240; G. Hamza, Le nuove
codificazioni privatistiche nei paesi dellest europeo: continuit e discontinuit, in: Vi-
ta notarile 2006, Esperienze giuridiche, S. 1209 ff., insb. S. 12091212; P. Grdos,
Recodification of the Hungarian Civil Law, in: ERPL 2007, S. 707722, insb. S. 717
718, zur Ablehnung der Rechtsgeschftslehre.
92 Allgemein dazu G. Ajani, By Change and Prestige: Legal transplants in Russia and
Eastern Europe, in: The American Journal of Comparative Law, 43 (1995), S. 93 ff.; P.
Blaho/J. vidro (eds.), Kodifikcia, europeizcia a harmonizcia skromnho prva.
Kodifikation Europisierung und Harmonisierung des Privatrechts (Dies Luby Iu-
risprudentiae, n. 8), Bratislava 2005, und hier insb. L. Vks, ber die Grundzge der
ungarischen Privatrechtsreform, S. 149172; Z. Radwanski, Kodifikationsprobleme des
Zivilrechts in Polen, S. 173182; A. Polajnar-Pavnik, Neukodifikation des Privat-
rechts in Slovenien, S. 201208; J. Dvork, Die Kodifizierung des Brgerlichen
Rechts in der Tschechischen Republik (gestern, heute und morgen), S. 239249; zu-
letzt L. Tich, Development, Situation and Prognosis of Private Law, in: M. Bussani/U.
Mattei (eds.), Opening up European Law. The Common Core Project towards Eastern
and South Eastern Europe, Bern/Mnchen 2007, S. 245266; A. Dulak, The Develop-
ment of Slovakian Law in the European Context, ebda., S. 267272; G. Hamza, Wege
der Entwicklung des Privatrechts in Europa. Rmischrechtliche Grundlagen der Privat-
rechtsentwicklung in den deutschsprachigen Lndern und ihre Ausstrahlung in Mittel-
und Osteuropa (Studia Hungarica), Passau 2007, insb. Teil VII.
93 Der estnische Gesetzgeber hat allerdings zeitgleich mit dem Obligationenrecht im
Jahre 2002 auch ein Gesetz zu den Allgemeinen Bestimmungen des ZGB erlassen; die-
ses enthlt in den 6775 auch Normen zur Willenserklrung.
Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen

59
CISG und die PECL.
94
Der Gesetzgeber des niederlndischen Burgerlijk
Wetboek von 1992 (NNBW) hat sich dagegen noch dafr entschieden,
obwohl dies damals keinesfalls unumstritten war einen Allgemeinen
Teil vorzusehen. Dieser wird allerdings erst im Dritten Buch, und zwar
nur fr das Vermgensrecht, vorgesehen. Darin werden besondere Vor-
schriften den Rechtsakten und den Rechtsgeschften gewidmet.
95
Syste-

94 Im Einzelnen dazu P. Jrvelaid, Estonia: The development of the Estonian legal sys-
tem, in: ZfRV 2000, S. 122123; M. Kerdi, Westliche Rechtskonzepte fr post-
sozialistische Gesellschaften: Gesetzgeberische Erfahrungen in Estland, in: H. Heiss
(Hrsg.), Brckenschlag zwischen den Rechtskulturen des Ostseeraums, Tbingen
2001, S. 75 ff., insb. S. 7785; P. Varul, CISG: A Source of Inspiration for the Estoni-
an Law of Obligations, in: Uniform Law Journal, 8 (2003), S. 209 ff.; M. Luts, Die est-
nische Privatrechtsreform zwischen den Vorbildern aus der Geschichte, aus Deutsch-
land und aus der europischen Zukunft, in: S. I. Oksaar/N. Redecker (Hrsg.), Deutsch-
Estnische Rechtsvergleichung und Europa (Studien des Instituts fr Ostrecht Mnchen,
Bd. 50), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2004, S. 5168; I. Kull, European and Estonian
Law of Obligations Transposition of Law or Mutual Influence?, in: Juridica Interna-
tional Law Review. University of Tartu 2004, S. 3244; M. Luts, Aktuelle Zivilrechts-
reform in Estland als eine historische Herausforderung, in: H. Heiss (Hrsg.), Zivil-
rechtsreform im Baltikum (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht,
Bd. 161), Tbingen 2006, S. 2737; P. Varul, The New Estonian Civil Code, in: H.
Heiss (Hrsg.), Zivilrechtsreform, S. 5157; zuletzt P. Varul, The Creation of New
Estonian Private Law, in: ERPL 2008, S. 95109. In Lettland wurde dagegen im Jahre
1992 das ZGB von 1937 (Civillikums, Riga 1938; H. Ehlers, Lettlands Zivilgesetz-
buch, dt. bers., Riga 1937 [Nachdruck Hamburg 1987]) in einer leicht novellierten
Fassung wieder in Kraft gesetzt; diese ist eng an das deutsche BGB angelehnt und ent-
hlt Normen zum Rechtsgeschft (Art. 1401 ff.); siehe dazu D. A. Loeber, Lettlands
Zivilgesetzbuch von 1937 in seiner wechselvollen Geschichte, in: Kontinuitt und
Neubeginn. Festschrift fr Georg Brunner, Baden-Baden 2001, S. 492 ff.; K. Balodis,
Wiederinkrafttreten und Reformen des lettischen Zivilgesetzbuches, in: H. Heiss
(Hrsg.), Zivilrechtsreform, S. 5981; J. Lazdi, Die Privatrechtsquellen Lettlands bis
zum Zweiten Weltkrieg, in: H. Heiss (Hrsg.), Brckenschlag, S. 229236. In Litauen
ist ein neues ZGB im Juli 2001 in Kraft getreten, das sich, ebenso wie das estnische
Obligationenrecht von 2002, wesentlich an das CISG und and die PECL anlehnt, aber
auch Entlehnungen aus dem franzsischen und schwedischen Recht kennt; dazu V. Mi-
kelenas, Unification and Harmonisation of Law at the Turn of the Millenium: the Li-
thuanian Experience, in: Uniform Law Review 2000, S. 243 ff.; ders., The Main Fea-
tures of the New Lithuanian Contract Law System based on the Civil Code of 2000, in:
Juridica International Law Review. University of Tartu 2005, S. 4250; allgemein ver-
gleichend vgl. M. Kerdi, Die Neukodifikation des Privatrechts der baltischen Staaten
in vergleichender Sicht, in: H. Heiss (Hrsg.), Zivilrechtsreform, S. 1926; zuletzt V.
Mikelnas, The Common Core Project and the Lithuanian Private Law System, in: M.
Bussani/U. Mattei (eds.), Opening up European Law. The Common Core Project to-
wards Eastern and South Eastern Europe, Bern/Mnchen 2007, S. 195208; K. Ba-
lodis, Latvian Private Law and European Enlargement, ebda., S. 223232; P. Varul,
The Civil Code as a Basis for the New Estonian Private Law, ebda., S. 273 ff.
95 Vgl. zur Entstehungsgeschichte des NNBW E. O. P. H. Florjin, Ontstaan en
ontwikkeling van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Proeschrift, (Maastricht University
Press), Maastricht 1994, und V. J. A. St, Nieuw Vermogensrecht en
rechtvergelijking. Reconstructie van een wetgevingsproces (19471961), Proeschrift,
Das Vertragsrecht in Europa

60
matisch davon getrennt erfahren der Vertrag und insbesondere die Prob-
lematik des Vertragsschlusses erst im Sechsten Buch eine ausfhrliche
gesetzliche Regelung. Nach dem Vorbild der niederlndischen Kodifika-
tion scheint neuerdings auch der Gesetzgeber in Ungarn verfahren zu
wollen. Seit Ende 2006 liegt hier ein Entwurf einer neuen Zivilrechtsko-
difikation in sechs Bchern vor. Das fnfte Buch ist dem Schuldrecht
gewidmet und sieht in einem Ersten Teil allgemeine Vorschriften zu
Schuldverhltnissen und einseitigen Willenserklrungen vor; der Zweite
Teil ist dem Vertrag gewidmet.
96
Ein Vergleich der unterschiedlichen
systematischen Anlagen der erwhnten Zivilrechtskodifikationen macht
die zentrale Stellung deutlich, die das Institut des Vertrags heute im mo-
dernen Recht eingenommen hat. Die Bestimmungen zur Rechtsgeschfts-
lehre, welche nunmehr einige europische Kodifikationen vorsehen, zei-
gen zugleich, wie lebendig der Einfluss der wissenschaftlichen Tradition
der deutschen Pandektistik im heutigen europischen Zivilrecht noch

Leiden 2004; C. J. H. Jansen, Die Beweggrnde des Eduard Maurits Meijers (1880
1954) fr den Entwurf des neuen Niederlndischen Brgerlichen Gesetzbuches (1992),
in: ZEuP 2008, S. 5978; zur Person von Eduard Maurits Meijers (18801954) als des-
sen magebender Vater siehe Kap. 9, S. 1131, Anm. 182. Zur niederlndischen Kodi-
fikation von 1992 siehe ferner K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 100101; W. Min-
cke, Das Nieuw Burgerlijk Wetboek aus deutscher Sicht, in: Nederlands Tijdschrift
voor Burgerlijk Recht 1992, S. 18 ff.; E. Hondius, Das neue Niederlndische Zivilge-
setzbuch. Allgemeiner Teil, in: AcP 191 (1991), S. 378 ff., insb. S. 386 ff.; A. S. Hart-
kamp, Einfhrung in das neue Niederlndische Schuldrecht. Teil I: Rechtsgeschfte
und Vertrge, ebda., S. 396 ff., insb. S. 399403; F. Bydlinski/Th. Mayer-Maly u. a.
(Hrsg.), Renaissance der Idee der Kodifikation. Das Neue Niederlndische Brgerliche
Gesetzbuch 1992, Wien/Kln/Weimar 1992; A. S. Hartkamp, Das neue niederlndi-
sche brgerliche Gesetzbuch aus europischer Sicht, in: RabelsZ 1993, S. 664684; E.
Joratti, Il nuovo codice civile dei Paesi Bassi fra soluzioni originali e circolazione dei
modelli, in: Riv. dir. civ. 1992, I, S. 117 ff.; E. Schrage, Das System des neuen nieder-
lndischen Zivilgesetzbuchs, in: JBl 1994, S. 501510; A. S. Hartkamp, Interplay bet-
ween Judges, Legislators and Academics. The Case of the New Civil Code of the
Netherlands, in: B. S. Markesinis (ed.), Law Making, Law Finding and Law Shaping,
Oxford 1997, S. 91 ff.; C. J. H. Jansen, Deutsches Recht als Beispiel fr die niederln-
dische Privatrechtspflege auf dem Gebiet des Sachenrechts seit dem Ende des
19. Jahrhunderts, in: ZEuP 2001, S. 872 ff.; E. Hondius, Les bases doctrinales du nou-
veau Code nerlandais, in: Cl. Ophle/Ph. Remy (ds.), Traditions savantes et
codifications. ARISTEC Colloque Poitiers 810 septembre 2005 (Universit de
Poitiers. Collection de la Facult de droit et des sciences sociales), Paris 2007, S. 257
272, hier S. 271 ff. eine Bibliographie. Allgemein zum niederlndischen Recht vgl. J.
M. Chorus/P.-H. M. Gerver/E. H. Hondius/A. K. Koekkoek, Introduction to Dutch
Law, 3
rd
ed., The Hague 1999.
96 Siehe Szakrti javaslat az j Polgri Trvnyknyv tervezethez [Expertenvorlage
eines neuen Zivilgesetzbuches fr Ungarn], L. Vks (ed.), Budapest 2008, mit dt. -
bersetzung der einzelnen Normberschriften auf S. 12371281; dazu vgl. P. Grdos,
Recodification of the Hungarian Civil Law, in: ERPL 2007, S. 707 ff., insb. S. 717
719 zu den Diskussionen whrend der Vorbereitung des Entwurfes zur Aufnahme von
Normen zur rechtsgeschftlichen Willenserklrung.
Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen

61
geblieben ist.
97
Allerdings war bereits die Gliederung des erwhnten nie-
derlndischen NNBW von 1992 damals mehr als kontrovers und wird im
niederlndischen Schrifttum bis heute kritisiert. Wir werden in der Tat
spter sehen, dass man heute in den neuesten internationalen Entwicklun-
gen nunmehr bewusst zunehmend vom Modell des deutschen BGB ab-
rckt.
Eine Sonderstellung im kontinentalen Bereich nehmen die nordischen
Rechtsordnungen ein.
98
Die Skandinavischen Lnder kennen weder eine
umfassende Kodifikation des Brgerlichen Rechts noch eine systema-
tisch-umfassende Teilkodifikation des gesamten Vertrags- und Schuld-
rechts. Einzelne Themenkreise, die aus der Sicht der kontinentalen Zivil-
rechtskodifikationen dem Vertragsrecht zuzurechnen sind, sind in Skan-
dinavien in schuldrechtlichen Spezialgesetzen geregelt. Von zentraler
Bedeutung ist hier insbesondere das Nordische Modellgesetz ber Ver-
trge und andere vermgensrechtliche Rechtshandlungen von 1914.
99

Dieses Gesetzgebungswerk stellt, neben dem Nordischen Kaufgesetz von
1905, das wichtigste Ergebnis der damaligen gesamtnordischen Zusam-
menarbeit auf dem Gebiet der Privatrechtsgesetzgebung dar.
100
Der Text
wurde damals in allen skandinavischen Staaten bernommen.
101
In den
letzten Jahrzehnten wurde das Nordische Vertragsgesetz in einzelnen

97 Dazu im Einzelnen siehe Kap. 2, S. 138 ff.
98 Dazu vgl. mit weiteren Nachweisen H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privat-
rechtsgeschichte. Rechtsentwicklung im europischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg
2001, S. 224229; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 270280.
99 Englische bersetzung dieses Modell-Gesetzes bei K. Zweigert/J. Kropholler (eds.),
Sources of international Uniform Law, Bd. 1 (1971), S. 34 ff.; fr Nachweise von
deutschen bersetzungen vgl. E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsver-
gleichende Darstellung, Bd. 1, Berlin/Leipzig 1936 (Nachdruck Berlin 1964), S. 2 und
S. 9; vgl. insb. die deutsche bersetzung von P. v. Seth/H. Karlgren, in: F. Schlegel-
berger u. a. (Hrsg.), Das Zivilrecht der nordischen Lnder, Teil 1. Das Zivilrecht Finn-
lands und Schweden (Die Zivilgesetze der GegenwArt. Sammlung europischer und
auereuropischer Privatrechtsquellen, Bd. 10), Mannheim/Berlin/Leipzig 1928,
S. 165184, und hier eine heute noch lesenwerte Einfhrung, S. 133164; H. Karlgren,
Negozi giuridici di carattere patrimoniale nel diritto svedese, in: Annuario di diritto
comparato e di studi legislativi, Bd. IX, Teil 12, Roma 1934, S. 1940.
100 Dazu K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 275277; im Einzelnen vgl. G. Walin, La
mthode lgislative dans les pays nordiques, in: Rev. int. dr. comp. 1956, S. 389395;
W. E. von Eyben, Inter-Nordic Legislative Co-operation, in: Scandinavian Studies in
Law, 6 (1962), S. 6393; G. Carsten, Hundert Jahre Nordischer Juristentag 1872
1972, in: RabelsZ 1973, S. 80100; St. Petrn, Nordic and International Lawmaking,
in: Scandinavian Studies in Law, 12 (1968), S. 67 ff. Magebende Redaktor beider Ge-
setze war der berhmte schwedische Rechtsgelehrte Tore Almn (18711919); zu ihm
vgl. T. Hstad/A. Knutsson/S. Unger (eds.), Rttsvetenskapliga studier till minnet av
Tore Almn, Stockholm/Upsala 1999.
101 Das Nordische Vertragsgesetz wurde in Schweden durch Gesetz v. 11. 06. 1915, in
Dnemark durch Gesetz v. 08. 05. 1917 und in Norwegen durch Gesetz v. 31. 05. 1918
bernommen.
Das Vertragsrecht in Europa

62
nordischen Lndern z. T. wesentlich gendert und ergnzt, zuletzt etwa
im Jahre 1976 in Schweden und im Jahre 1986 in Dnemark.
102
Dennoch
stellt dieses Gesetzgebungswerk heute noch die Grundlage fr eine ge-
meinsame skandinavische Rechtstradition auf dem Gebiet des Vertrags-
rechts dar. Das Nordische Vertragsgesetz aus den Jahren 19141918
spiegelt die vielfltigen Einflsse vor allem von der deutschen Pandek-
tistik und vom deutschen und schweizerischen Recht wider, welche die
Rechtswissenschaft in den skandinavischen Lndern zwischen 19. und
20. Jahrhundert erfuhr.
103
Die nordische, insbesondere die schwedische

102 Vgl. etwa das dnische Aftalelov (Vertragsgesetz) v. 08. 09. 1986. Zu den Reformen
in den skandinavischen Lndern auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes, siehe infra
Kap. 4, S. 375.
103 Eine herausragende Position bernimmt hier Anders Sande rsted (17781860),
Richter am Obersten Dnischen Gerichtshof und Begrnder einer eigenstndigen
skandinavischen Rechtswissenschaft. Fr die nordische Rechtstradition nimmt er eine
Stellung ein, die mit derjenigen von Blackstone, Pothier und Savigny im englischen
und im kontinentalen Recht vergleichbar ist. Er rezipierte die Ideen von Savigny, aber
auch die Ergebnisse der damaligen deutschen und franzsischen Rechtspraxis in das
dnische und, allgemein, in das skandinavische Recht. Dazu D. Tamm, Anders Sande
rsted og den historiske skole i Danmark, in: K. . Moder (ed.), Den historiska
skolan och Lund, Lund 1982, S. 25 ff.; D. Tamm, Retsvidenskaben i Danmark,
Kbenhavn 1992, S. 123 ff. Siehe insb. A. S. rsted, Haandbog over den danske og
norske Lovkyndighed, med stadigt Hensyn til Hurtigkarls Lrebog, [Kjsbenhavn
18221835], insb. Band I, 1822, S. 466468, wo er eine theoretische Begrndung lie-
fert ber die Frage, ob es zulssig sei, auslndisches Recht als Autoritt heranzuziehen;
Bd. VII, 1835, S. 672674, wo franzsische Judikatur und Doktrin zum Gesellschafts-
recht herangezogen werden. Allgemein zu den kontinentalen und zu den englischen
Einflssen auf die skandinavische Rechtswissenschaft des 19. Jhs. vgl. H. Munch-
Petersen, Main Features of Scandinavian Law, in: LQR 43 (1927), S. 366 ff.; J. W. F.
Sundberg, Civil Law, Common Law and the Scandinavians, in: Scandinavian Studies
in Law 13 (1969), S. 181 ff., insb. S. 198205; B. Gomard, Civil Law, Common Law,
and Scandinavian Law, in: Scandinavian Studies in Law, 5 (1961), S. 27 ff.; S. Jrgen-
sen, Grundzge der Entwicklung der skandinavischen Rechtswissenschaft, in: JZ 1970,
S. 529535; S. Jrgensen, Les traits principaux de lvolution des sources du droit da-
nois, in: Rev. int. dr. comp. 1971, S. 6575; S. Jrgensen, Entwicklung und Methode
des Privatrechts, in: ders., Vertrag und Recht. Privatrechtliche Abhandlungen (Skrifter
udgivet af Institut for Privatret ved Aarhus Universitet, Nr. 4), Kbenhavn 1968 (engl.
in: Acta Jutlandica. Publications of the University of Aarhus, vol. 38.1 (1966), und
dn. als: Trk af Privatrettens Udvikling og Systematik, in: Tidsskrift for Rettsvi-
tenskap 1966, S. 584 ff.), S. 47 ff., insb. S. 7284; S. 7172 (zum Einfluss von Savig-
ny); S. 7678 (zu rsted); K. . Moder (ed.), Den historiska skolan och Lund, Lund
1982; S. Jrgensen, Die Bedeutung Jherings fr die neuere skandinavische Rechtsleh-
re, in: F. Wieacker/Chr. Wollschlger (Hrsg.), Jherings Erbe. Gttinger Symposion zur
150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolf von Jhering, Gttingen 1970, S. 123 ff.;
K. . Moder, Jherings Rechtsdenken als Herausforderung fr die skandinavische Ju-
risprudenz, in: Juristische Theoriebildung und Rechtliche Einheit. (Beitrge zu einem
rechtshistorischen Seminar in Stockholm im September 1992), (Rttshistoriska Studier,
Bd. 19, 1993), S. 91115; ders., Zwischen Idealismus und Realismus. Modernitt und
nordische Richterleitbilder des 20. Jahrhunderts, in: J. Eckert/P. Letto-Vanamo/K. .
Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen

63
Rechtswissenschaft war und bleibt allerdings bis heute sehr skeptisch
gegenber einer allgemeinen und abstrakten Kodifikation des Obligatio-
nenrechts.
104
Das deutsche Modell des Allgemeinen Teils und der Lehre
der rechtsgeschftlichen Willenserklrung wurde deshalb nicht ber-
nommen. Bei einer Vielzahl von Normen rezipiert das Nordische Ver-
tragsgesetz jedoch Lsungen aus dem deutschen BGB und aus dem
schweizerischen OR.
105

Ob die pandektistische Lehre des Rechtsgeschfts und das Modell des
Allgemeinen Teils des deutschen BGB wirklich in das gegenwrtige und

Moder (Hrsg.), Juristen im Ostseeraum. Dritter Rechtshistorikertag im Ostseeraum,
2022 Mai 2004 (Rechtshistorische Reihe, Bd. 342), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2007;
O. Lando, Culture and Contract Laws, in: ERCL 2007, S. 1 ff., insb. S. 79; J. M.
Smits, Nordic Law in a European Context, in: Between Tradition and Dynamism, J.
Husa/K. Nuotio/H. Pihlajamki (eds.), Antwerp/Oxford 2007, S. 5564.
104 Siehe dazu J. Hellner, Metodproblem i rttsvetenskapen. Studier i frmgenhetsrtt,
Stockholm 2001, S. 156; O. Lando, On Legislative Style and Structure, in: ERPL
2006, S. 475485, insb. S. 483. Zur nordischen Rechtswissenschaft L. Bjrne, Den
konstruktiva riktningen. Den nordiska rttsvetenskapens historia Del III. 1871-1910
(Skrifter utgivna av Institutet fr rttshistorisk forskning. Rttshistoriskt bibliotek nr.
60), Stockholm 2002; ders., Realism och skandinavisk realism. Den nordiska
rttsvetenskapens historia - Del IV.1911-1950 (Rttshistoriskt bibliotek nr. 62),
Stockholm 2007.
105 Vgl. zum Thema, mit einem Vergleich zum deutschen und zum schweizerischen
Recht, H. Karlgren, Negozi giuridici, S. 1940; K. Wennberg, Die skandinavische
Lftetheorie. Das einseitig verpflichtende Versprechen. Seine Bedeutung fr die Lehre
von der culpa in contrahendo, Univ. diss., Tbingen 1966, S. 2450. Die skandinavi-
sche Rechtswissenschaft steht seit jeher reserviert dem abstrakten Stil des deutschen
BGB gegenber: vgl. F. Schmidt, The German Abstract Approach to Law. Comments
on the System of the Brgerliches Gesetzbuch, in: Scandinavian Studies in Law, 9
(1965), S. 131 ff. Siehe zum schwedischen Recht G. Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung
in das skandinavische Recht, Mnchen 1999, Rz. 202254, S. 6476; J. Hellner, The
Law of Obligations and the Structure of Swedish Statute Law, in: Scandinavian studies
in law, 40 (2000), S. 325341; zum norwegischen Recht vgl. E. Selvig, Kontraktsret-
ten, in: B. Stuevold/K. S. Selmer (eds.), Knophs oversikt over Norges Rett, 7
th
ed.
(:Universitetsforlaget), Oslo 1978 [12
th
ed., Oslo 2004], insb. S. 281324; B. M.
Schmid, Zivilrechtliche und administrative Kontrolle von Vertragsbedingungen im
norwegischen Recht (Dissertation Classic), Berlin 2003, insb. S. 16 ff.; zum dnischen
Recht O. Lando, The Law of Contract, in: H. Gammeltoft-Hansen, Danish Law, Ko-
penhagen 1982, S. 141 ff.; P. Mgelvang-Hansen, Contracts and Sales in Denmark, in:
B. Dahl/T. Melchior/D. Tamm (eds.), Danish Law in a European Perspective, 2
nd
ed.
Copenhagen 2002, S. 237 ff.; P. Krger Andersen/N. J. Clausen/H. H. Edlund et al.,
Dansk privatret en lrebog, 14
th
ed., Kbenhavn 2005, Kap. 5; I. Dbeck, Introdukti-
on til Dansk Ret (Die Rechtsordnungen der europischen Staaten, Bd. 5), Baden-Baden
1994, S. 139142; U. Ehricke, Das Recht des Vertragsschlusses im dnischen Recht,
in: RIW 1989, S. 178182; J. Pyhnen (ed.), An Introduction to Finnish Law, Helsin-
ki 2002. Zur sog. Lfte-Theorie im skandinavischen Vertragsrecht siehe infra Kap. 2,
S. 145 ff.
Das Vertragsrecht in Europa

64
knftige europische Zivilrecht gehren, bleibt dennoch fraglich.
106
Die
Lando-Kommission hat sich bei der Erarbeitung der PECL nach kurzen
Debatten dafr entschieden, nach dem Vorbild des internationalen Mo-
dells des Wiener Kaufrechts den Vertrag und nicht das Rechtsgeschft als
oberste Kategorie vorzusehen. Nach dem Vorbild der Lando-Kommission
scheint sich auch der franzsische Gesetzgeber zu bewegen. Wie bereits
erwhnt wurde, legte eine Gruppe von namhaften franzsischen Rechts-
professoren im September 2005 dem Justizministerium ein Avant-projet
de rforme du droit des obligations vor.
107
Darin wurde eine umfassende

106 Zur Lehre des Rechtsgeschfts heute in Europa siehe im Einzelnen die Nachweise in
Kap. 2, S. 138 ff.
107 Siehe im Einzelnen: P. Catala (ed.), Avant-projet de rforme du droit des obligations
et de la prescription (Ministre de la justice. La documentation franaise), Paris 2006
und hier Rapport Monsieur Pascal Clment, Ministre de la Justice, 22 Septembre
2005, zum Teil abgedruckt in: La Rforme du droit des contrats: projet et perspecti-
ves (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: Revue des contrats 2006, S. 7264;
abgedruckt auch in: Europa dir. priv. 2006, S. 241318; in einer deutschen berset-
zung in: ZEuP 2007, S. 633691. Dazu P. Catala, Bref aperu sur lavant-projet de r-
forme du droit des obligations, in: Dalloz. Chronique 2006, S. 535538; B. Fauvarque-
Cosson/D. Mazeaud, Lavant-projet franais de rforme du droit des obligations et du
droit de la prescription, in: Uniform Law Review/Revue de droit uniforme 2006,
S. 103 ff.; C. Prs, Avant-projet de rforme du droit des obligations: un Code civil
doctrinal?, in: RDC 2006, S. 281289; Chr. Jamin, Les avocats et lavant-projet de r-
forme du droit des obligations et du droit de la prescription, in: JCP 2006, S. 1927
1928; G. Canivet, La riforma del codice civile francese, in: Foro it. 2006, V, Sp. 239
242; P. Ancel, Der franzsische Code civil im Jahre 2005. Monument oder Gespenst ?,
in: Juridica International Law Review. University of Tartu X/2005, S. 3541; J. Beau-
chard, Le projet de reforme du Code civil franais, in: Europa dir. priv. 2006, S. 903
916; B. Fauvarque-Cosson, Towards a New French Law of Obligations and Prescrip-
tion? About the Avant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescrip-
tion, in: ZEuP 2007, S. 428447; G. Rouhette, Regard sur lavant-projet de rforme
du droit des obligations, in: RDC 2007, S. 13711426; M. Bouteille, Regard critique
sur la modalit conditionnelle dans lavant-projet de rforme du droit des obligations et
de la prescription, in: Dalloz 2008, S. 18481853. Siehe zum Vorhaben aus auslndis-
cher Sicht G. Alpa, La lettura del Code civil in Italia e le proposte di ricodificazione in
Francia, in: NGCC 2005, S. 626; H. J. Sonnenberger, Der Vorentwurf der Reform
des Schuldrechts und des Verjhrungsrechts des Code civil, in: ZeuP 2007, S. 421
427; E. Hondius, The Two Faces of the Catala Project. Towards a New General Part of
the French Law of Obligations, in: ERPL 2007, S. 835839 und in: Liber Amicorum
Guido Alpa. Private Law beyond the National Systems (British Institute of Internatio-
nal and Comparative Law), M. Andenas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N.
Pasquini (eds.), London 2007, S. 526531; M. Lehmann, Le projet Catala et le droit al-
lemand, in: RDC 2007, S. 14271444; K. Deckert, La rforme du droit franais des
obligations. Une perspective allemande, in: ERPL 2007, S. 765780; P. Ancel, Das
Projekt Catala zur Reform des Schuldrechts in Frankreich einige Aspekte, in: O.
Remien (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europisches Vertragsrecht. Zwi-
schenbilanz und Perspektiven Wrzburger Tagung vom 27. und 28. 10. 2006, Tbin-
gen 2008, S. 4557; zuletzt Reforming the French Law of Obligations. Comparative
Reflections on the Avant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescripti-
Die Stellung des Vertrags in den kontinentalen Kodifikationen

65
Reform des gesamten franzsischen Schuld- und Vertragsrechts vorge-
schlagen. Es ist aus einer europischen Perspektive erwhnenswert, dass
die Verfasser dieses Avant-projet Catala zwar den historischen Plan
des Code civil mglichst weitgehend respektierten, jedoch auch beachtli-
che Eingriffe in die Substanz mancher historisch berhmt gewordener
Artikel des Textes von 1804 vornahmen.
108
Der Vertrag bleibt bei diesem
Vorentwurf allerdings weiterhin die zentrale Kategorie des franzsischen
Schuldrechts. Es wurde zugleich vorgeschlagen, dass der franzsische
Gesetzgeber darauf verzichten sollte, einen allgemeinen Teil nach deut-
schem oder niederlndischem Vorbild vorzusehen. Das projektierte dritte
Buch des Code sah in diesem Avant-projet ein Titre III. Des obligati-
ons vor. Ein chapitre prliminaire enthlt hier zwar einige allgemein
gehaltene Normen zu den actes juridiques und zu den faits juridi-
ques.
109
Fr eine Rechtsgeschftslehre pandektistischer Prgung
konnten sich die Autoren des Avant-projet allerdings nicht erwr-
men.
110
Dasselbe gilt fr den Projet de Rforme du droit des contrats,

on (the Avant-projet Catala) (Studies of the Oxford Institute of European and Compa-
rative Law), J. Cartwright/St. Vogenauer/S. Whittaker (eds.), Oxford 2009. Es sei er-
whnt, dass neuerdings auch in Italien ber eine Reform der Zivilrechtskodifikation
diskutiert wird; vgl. Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto del-
le obbligazioni e dei contratti verso una riforma? Le prospettive di una novellazione
del Libro IV del Codice Civile nel momento storico attuale (Treviso 23-25 marzo
2006), in: Riv. dir. civ. 2006, Heft 6; V. Jacometti/B. Pozzo, LAvant-Projet Catala
dans la perspective de recodification du droit italien des obligations, in: ERPL 2007,
S. 821834.
108 Eine hnliche Entwicklung zeigt sich heute auch in Rumnien. Das rumnische Recht
lehnt sich bis heute eng an die franzsische Judikatur an, vgl. I. Adam, Drept civil. Te-
oria generala a obligatiilor, Bucureti 2004. Bereits im September 2004 hatte der Senat
des rumnischen Parlaments den Entwurf einer neuen Zivilrechtskodifikation gebilligt,
Proiectul de lege nr. 537/2004; dazu M.-D. Bocan, Problema codificarii civile in Ro-
mania - repere pentru revizuire codului civil [La codification civile en Roumanie
repres pour la rvision du code civil], in: Pandectele Romne 1/2003, S. 170182 so-
wie die Beitrge im Heft 1/2006 der Revista de tiine juridice (Centrul de cercetri ju-
ridice fundamentale Univ. Craiova). Dieser Entwurf war unter Mitwirkung kanadischer
Rechtsexperten entstanden und dem franzsischen Zivilrecht sowie dem Code civil du
Qubec aus dem Jahre 1994 nachgestaltet worden. Eine Verabschiedung des Entwurfes
im Abgeordnetenhaus erfolgte jedoch bislang nicht; im Vordergrund des Entwurfes
steht ebenso wie im franzsischen Recht der Vertrag (Art. 905 ff.); vgl. Proiectul
Noului Cod civil, Bucureti 2006 sowie Il progetto di codice civile rumeno con parti-
colare riferimento ai contratti, in: I Contratti 2007, S. 380391. Zuletzt dazu: Entretien:
Le nouveau code civil roumain, in: Dalloz 2008, S. 2336.
109 Fr den Text dieser Normen siehe Kap. 2, S. 151.
110 Dieser Teil des Avant-projet geht auf den sehr bekannten franzsischen Zivilrechtler
Grard Cornu (1926-2007) zurck. Lesenswert sind hier seine Bemerkungen aus der
Begrndung: Ainsi se manifeste le parti lgislatif qui dclare sa fidlit la concep-
tion traditionnelle franaise. Le contrat est bien une espce dacte juridique, mais, dans
la conception rgnante, ici confirme, le contrat est et demeure la figure centrale. Cest
Das Vertragsrecht in Europa

66
der vom franzsischen Justizministerium im Sommer 2008 vorgelegt
wurde. Ihm liegen nicht nur der erwhnte Vorentwurf der Commission
Catala sondern auch weitere Texte verschiedener anderen Arbeitsgrup-
pen zugrunde. Erwhnt sei hier insbesondere der Vorentwurf den, eben-
falls 2008, eine Arbeitsgruppe um Franois Terr unter der gide der
Acadmie des Sciences morales et politiques vorgelegt hat.
111
Schliess-
lich auch der 2008 verffentliche first academic Draft of a Common
Frame of Reference (DCFR) kennt zwar, anders als die PECL der Lando
Kommission, eine Definition von juridical act (Art. II-1:101 Abs. 2
DCFR), nicht jedoch eine spezifische Regelung desselben vergleichbar
mit dem Allgemeinen Teil und mit der Rechtsgeschftslehre des deut-
schen BGB.
112

3. Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law
Die heutige Rechtsfigur des Contract im englischen Recht hat sich in
einem anderen historischen Kontext als dem oben aufgezeigten entwi-
ckelt. England hat bekanntlich weder im Mittelalter noch in der Neuzeit
eine Rezeption des Rmischen Gemeinen Rechts erfahren. Das Common
Law
113
entwickelte seine Regeln aus der Rechtspraxis der Kniglichen

pourquoi le premier sous-titre du Titre Des obligations est centr sur le contrat, et cest
pour la mme raison que, pour ordre, toutes les espces dactes et de faits sont dabord
situes dans lensemble cohrent quil les englobe. Siehe zuletzt J. Flour/J. L. Au-
bert/. Savaux, Les obligations. Lacte juridique, 12
me
d., Paris 2006.
111 Siehe F. Terr (d), Pour une rforme du droit des contrats. Rflexions et propositions
dun groupe de travail (Thmes et commentaires), Paris 2008, und hier insb. S. 1036
Propositions de rforme du droit des contrats, sowie Ph. Rmy, Plans dexposition et
catgories du droit des obligations. Comparaison du projet Catala et des projets euro-
pens, ebda, S. 86110. Im franzsischen Justizministerium ist offenbar geplant, die
Reform etappenweise vorzunehmen. Bereits novelliert wurden das Recht der Verjh-
rung (Loi 2008-561) und das Recht der dinglichen Sicherheiten (Ordonnance n. 2006
346). Siehe dazu Actualit lgislative. La rforme du droit des contrats, in: Dalloz
2008, S. 1972; neben dem Avant-projet Catala wurden bei dessen Vorbereitung auch
die Vorschlge der Arbeitsgruppe unter der Leitung von F. Terr und die Vorarbeiten
zum Projet franais de CFR (2008) dazu in diesem Kap. S. 113 herangezogen.
Der Text des Projet de Rforme du droit des contrats ist abgedruckt in: RDC 2009,
Colloque La rforme du droit franais des contrats, Heft 1; darin F. Ancel, Gense,
sources, structure et mthode; M. Fontaine/M. Hesselink/R. Schulze/S. Whittaker, Le
regard des juristes europens; D. Mazeaud, Rapport de sythse; sehr kritisch dazu, R.
Cabrillac, in: JCP 2008, I 190, S. 17 ff.; Ph. Malaurie, in: JCP 2008, I 204, S. 17 ff.;
zur Verteidigung D. Mazeaud, in: Dalloz 2008, S. 2675 ff. Fr den Text der Normen
zum acte juridique siehe Kap. 2, S. 151.
112 Dazu im Einzelnen, Kap. 2, S. 149.
113 Common Law (engl.): 1. Frher: Case Law, Richterrecht, welches sich ab Mitte des
13. Jahrhunderts in England gegenber den bis dahin geltenden country customs
durchsetzte; es besteht aus strengen Regeln und ist ein formalisiertes Aktionenrecht. 2.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

67
Gerichte in Westminster. Dies gilt auch fr das Vertragsrecht. An dessen
Beginn stehen unterschiedliche prozessuale forms of action.
114
The
medieval Common Law, schreibt ein englischer Rechtshistoriker
115

was a law of actions and procedure. The structure of the law was pro-
vided by the form of actions. Das Verfahren beginnt mit dem Antrag des
Klgers bei der Kniglichen Kanzlei auf Gewhrung eines Writ,
116

d. h. einer kniglichen Ladung des Gegners vor das Knigliche Gericht.
Das Verfahren ist stark formalisiert: Jedem Tatbestand ist geschrie-
ben worden entspricht eine besondere Form des Prozesses, jedem
Writ eine Action .
117
Die rmischen Rechtsregeln spielen in diesem

Heute versteht man den Begriff des Common Law weiter und erfasst damit das gesam-
te englische Recht, whrend man mit Civil Law das heutige kontinentaleuropische
Recht bezeichnet. Dazu vgl. H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsge-
schichte. Rechtsentwicklung im europischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001,
S. 241252.
114 forms of action (engl.): Im mittelalterlichen und neuzeitlichen Prozess des Common
Law musste jedes Begehren in eine bestimmte prozessuale Form gekleidet sein, die
sog. form of action (writ etc., siehe unten Anm. 116); insbesondere war auch eine
genaue sprachliche Formulierung der benutzten action unabdingbar; insgesamt gab
es 7080 verschiedene Klagetypen. Erst eine Reform im Jahre 1873 (Judicature Act
1873/76) hat die forms of action engltig abgeschafft (siehe Anm. 175); nunmehr
werden alle Prozesse vor dem High Court durch das gleiche writ of summons einge-
leitet, d. h. durch eine frmliche Ladung, in der der Klger jedoch sein Begehren in un-
technischen Ausdrcken beschreiben kann und sich nicht mehr auf einen bestimmten
Klagetyp festzulegen braucht. Historisch dazu H. Peter, Actio und Writ: eine verglei-
chende Darstellung rmischer und englischer Rechtsbehelfe (Untersuchungen zur ver-
gleichenden allgemeinen Rechtslehre und zur Methodik der Rechtsvergleichung, Bd.
2), Tbingen 1957; J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 3
rd
ed.,
London 1990 (4
th
ed. 2002), S. 6383.
115 So D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 11.
116 writ (engl., abgeleitet von to write = schreiben; mittelalterliche Urkundensprache:
breve = kurzes Schreiben, Urkunde): Ursprnglich war dies ein schriftlicher Befehl
des Monarchen an einen Gerichtsherrn, in dem dieser aufgefordert wurde, bestimmte
prozessuale Schritte einzuleiten. Zunchst waren writs also fr den Einzelfall gedacht,
im Laufe der Zeit wandelten sie sich jedoch zu blichen Formularen fr typische Ein-
zelflle, wie etwa ein writ of right, writ of debt, writ of trespass u. s. w. Nur
wenn es fr ein Begehren ein writ gab, konnte dieses auch vor Gericht durchgesetzt
werden, was zwangslufig zu einem zahlenmigen Anstieg der formularmigen
writs fhrte. So kannte man bis zur Mitte des 13. Jahrhunderts bereits ca. 50 verschie-
dene writs. Im 14. Jh. wurden diese dann in halbamtlichen Verzeichnissen, den Regis-
ters of Writs, zusammengefasst. Beispiele mit bersetzung in J. H. Baker, An Intro-
duction to English Legal History, 3
rd
ed., London 1990, S. 612627.
117 So M. Rheinstein, Die Struktur, S. 12 (dieses Werk ist heute noch grundlegend, um die
historischen Strukturen des englischen Vertragsrechts zu verstehen); ebenso grundle-
gend noch H. Wrdinger, Geschichte der Stellvertretung (agency) in England, zugleich
ein Beitrag zur Entwicklung des englischen Privatrechts (Arbeiten zum Handels-, Ge-
werbe- und Landwirtschaftsrecht, Bd. 69), Marburg 1933, insb. S. 193 ff.; siehe ferner
dazu J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 3
rd
ed., London 1990,
S. 6383; S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law, 2
nd
ed., Lon-
Das Vertragsrecht in Europa

68
Kontext keine substantielle Rolle.
118
Whichever is Glanvills model,
119

the Roman leanings of his text schreibt der bereits zitierte englische
Rechtshistoriker
120
are confined to its surface; its substance is a long
way from Roman law. For Glanvill the contract was only the causa of an
entitlement, and the entitlement was the basis of the plaintiffs claim; in
Roman law the contract itself was the basis of the action. Die mittelalter-
lichen Forms of action sahen nur die Mglichkeit vor, ein Geldverspre-
chen under seal einzuklagen. Ausgangspunkt der Entwicklung der
modernen vertraglichen Haftung
121
war im Common Law die deliktische
Klage aus Trespass,
122
die anfnglich eine rechtswidrige Schdigung
von Krper und Eigentum betraf, welche gewaltsam, vi et armis, unter

don 1981, S. 33 ff.; D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 1112 und S. 3038; M.
Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 20 ff.
118 Allgemein dazu D. J. Seipp, Roman legal categories in the early common law, in: Th.
G. Watkin (ed.), Legal record and historical reality. Proceedings of the Eighth British
Legal History Conference (Cardiff 1987), London/Ronceverte 1989, S. 936.
119 Ranulf de Glanvill (11101190), Schler des italienischen Juristen Vacarius, der
Rmisches Recht in England damals lehrte, schrieb (ca. 1180) eine der frhesten Dar-
stellungen des mittelalterlichen Common Law; vgl. The treatise on the laws and cus-
toms of the realm of England commonly called Glanvill, ed. by G. D. G. Hall, Lon-
don 1965, mit englischer bersetzung; zu ihm und seinem Werk vgl. W. S. Holds-
worth, Sources and Literature of English Law, Oxford 1925, Bd. II, S. 148 und
S. 188 ff. Siehe ebenso, unter dem Einfluss der Praxis kirchlicher Gerichte, Henricus
de Bracton (1210-1268), De legibus et consuetudinibus Angliae libri quinque, in varios
tractatus distincti, ad diversorum et vetustissimorum codicum collationem , London
1569 [lat. Ed. G. E. Woodbine, I-IV, New Haven 1915-1942; engl. Ed. S. Thorne, Sel-
den Society edition, Harvard 1968], fol. 99, Bd. II, S. 283: Obligatio autem quae est
mater actionis originem ducit et initium ex aliqua causa praecedente, sive ex contractu
vel quasi, sive ex maleficio vel quasi. Allgemein zu beiden Autoren G. Kleinheyer/J.
Schrder, (Hrsg.), Deutsche und Europische Juristen aus neun Jahrhunderten,
5. Aufl., Heidelberg 2008, S. 8084 und S. 158161.
120 So D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 19; It is not the custom of the Court of
the Lord King schreibt im 12. Jh. Ranulf de Glanvill to protect private agreements,
nor does it even concern itself with such contracts as can be considered to be like pri-
vate agreements; siehe das Zitat bei A. W. B. Simpson, A History of the Common Law
of Contract. The Rise of the Action of Assumpsit, 2
nd
ed., Oxford 1987, S. 4; vgl. auch
F. Pollock, Principles of Contract, 13
th
ed. by P. H. Winfield, London 1950, S. 567
570, Classification of contracts in Roman and Medieval Law; H. Wrdinger,
Geschichte der Stellvertretung (agency) in England, S. 273 ff. sowie S. 290 ff.
121 Die Rede ist hier vom allgemeinen Schuldvertrag (simple contract); daneben kennt
das Englische Recht die stark formalisierte Verpflichtungsgrundlage des contract un-
der seal; dieser bentigt keine consideration.
122 trespass (engl.): Die trespass-Klage war eine der ltesten deliktischen Klagen, die das
Common Law kannte. Einen writ of trespass gab es fr all die Flle, in denen je-
mand einen anderen in dessen ungestrtem Besitz an Immobilien oder Mobiliarsachen
(trespass to land or to chattels) oder in seiner krperlichen Integritt (trespass to the
person) beeintrchtigt hatte. Allgemein dazu D. Ibbetson, A Historical Introduction,
S. 3987.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

69
Bruch des Landfriedens stattgefunden haben musste. Auf dem Weg der
Gewhrung von writs on the Case in consimili casu wurde diese Klage-
form bereits Ende des 12. Jahrhunderts ber einen solchen ursprnglich
engen Tatbestand hinaus erweitert. So wurde auch Ersatz fr Schden
gewhrt, die jemand dem Eigentum eines anderen, welches er in irgend-
einer Weise zu behandeln versprochen hatte, zufgte. Mit einer Vertrags-
haftung im eigentlichen Sinn hatte dies jedoch noch nichts zu tun. Exem-
plarisch folgender Fall aus dem Jahre 1372, in dem es ein Schmied ber-
nommen hatte, ein Pferd zu beschlagen, und es dabei verwundete.
123


The Farriers Case (1373), Y. B. Trin. 46 Ed. III, fo. 19, pl. 19 [nach J. H.
Baker/S. F. C. Milsom, Sources of English Legal History. Private Law to 1750,
London 1986, S. 341342]
(...) Trespass was brought against a farrier for injuring a horse with a nail, and the
writ said to show why, at a certain place, he drove a nail into the quick of the horses
hoof, whereby the plaintiff lost the profit from his horse for a long time.
Percy. He has brought a writ of trespass against us, and does not say with force and
arms. We pray judgment of the writ.
Fyncheden [C.J.]. He has brought his writ according to his case. (So he thought the
writ good.)
Percy. The writ should be with force and arms, or should say that he drove the nail
maliciously; and since there is neither the one nor the other, we pray judgment. Also,
he has not supposed in his count that he bailed the horse to us for shoeing, and so it
should be presumed otherwise: namely, that if any trespass was done it was against
the peace. So we pray judgment.
Then the writ was held good. And the defendant took issue that he shod the horse,
without this that he injured it with a nail; ready etc. (...)

Aus den genannten Fallkonstellationen entwickelten die englischen
Gerichte
124
in den darauf folgenden Jahrzehnten eine action of as-
sumpsit.
125
Im Vordergrund standen hier zunchst Flle, wo jemand von

123 Hierzu M. Rheinstein, Die Struktur, S. 24; S. F. C. Milsom, Historical Foundations,
S. 300313; J. H. Baker, An Introduction, S. 375 ff.; allgemein zum Thema mit weite-
ren Nachweisen D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 4594; vgl. ferner J. Barton,
The Medieval Contract, in: Towards a General Law of Contract, S. 15 ff.; ders., The
Action on the Case, ebda., S. 39 ff.; S. F. C. Milsom, Trespass from Heny III to Ed-
ward III, in: LQR 1958, S. 561 ff., insb. 566567. Siehe dazu auch die Quellen bei J.
H. Baker/S. F. C. Milsom, Sources of English Legal History. Private Law to 1750,
S. 338357.
124 Zur mittelalterlichen und sptmittelalterlichen englischen Rechtsprechung und zur
damaligen Argumentationstechnik mit Przedenten vgl. St. Vogenauer, Zur Geschichte
des Prjudizienrechts in England, in: Zeitschrift fr Neuere Rechtsgeschichte 2006,
S. 48 ff., insb. S. 56 ff.
125 Genauer in der damaligen Rechtsprache heit es: super se assumpsit. Siehe dazu die
Quellen bei J. H. Baker/S. F. C. Milsom, Sources of English Legal History. Private
Law to 1750, S. 358445. Zur Entwicklung siehe H. Wrdinger, Geschichte der Stell-
Das Vertragsrecht in Europa

70
einem anderen eine Sache, z. B. ein Schiff oder ein Pferd, erhalten hatte,
wo also ein reelles Geben und Nehmen zugrunde lag, wenn danach der
Empfnger durch ein schuldhaftes positives Tun die fremde Sache be-
schdigt hatte. Von hier aus erweiterte man die Klage auf Flle, wo der
Schaden an der Sache auf das Abstellen oder Unterlassen eines bestimm-
ten zugesagten Tuns zurckzufhren war. Der Beklagte habe eine be-
stimmte Leistung auf sich genommen, etwa quasdam domos bene et
fideliter de novo construenda assumpsisset. Man sprach hier von einer
action on the case of assumpsit. Diese begrndete noch nicht eine obli-
gatorische Vertragsverpflichtung im Sinne des kontinentalen Rechts,
sondern nur eine Verpflichtung zum Schadensersatz fr den Fall der
Nichterbringung oder der fehlerhaften Erbringung der versprochenen
Leistung. Aus der damaligen prozessualen Perspektive begrndete inso-
weit die vertragliche Abrede keinen Leistungsanspruch, sondern sie war
nur die Voraussetzung fr die Entstehung etwaiger Ansprche auf Scha-
densersatz wegen Verletzung eines gegebenen Versprechens. Der vertrag-
liche Anspruch selbst erscheint also zu diesem Zeitpunkt der historischen
Entwicklung des Common Law eher als Garantie einer in Aussicht ge-
stellten Leistung. Folgender berhmte Fall aus dem Jahre 1441 verdeut-
licht die damalige Argumentationsweise.
126


Marshals Case (1441), Y. B. Hil. 19 Hen. VI, fo. 49, pl. 5 [nach J. H. Baker/S. F.
C. Milsom, Sources of English Legal History. Private Law to 1750, London 1986,
S. 367369]
(...) A writ of trespass on the case against one R. Marshal, on the grounds that the
defendant undertook at London to cure his horse of a certain disease, and that he so
negligently and carelessly applied medicines that the horse died.
Portigton. To that we say that we undertook at Oxford, in Oxfordshire, to cure the
horse of the disease whereof you speak, and that we sufficiently did so, without this
that we undertook at London to cure your horse. (...)
Markham. That is no plea, for I allege by my writ that he has killed my horse through
his negligence, and so that is the effect of my grievance and of my action, and that is
what must be traversed, not the undertaking. Similarly, in the case where a carpenter
undertakes to build me a good and sufficient house, and never does it, I shall not in

vertretung (agency) in England, S. 198214; vgl. auch die Analyse von E. Bucher,
England und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertragsrechts, S. 185189.
126 Siehe auch die Besprechung dieses Falls bei F. Kessler/G. Gilmore, Contracts. Cases
and Materials, 2
nd
ed., Boston/Toronto 1970, S. 2435; zum Thema siehe A. W. B.
Simpson, A History of the Common Law of Contract, Oxford 1975; J. H. Baker, An
Introduction, S. 379386; S. F. C. Milsom, Historical Foundations, S. 314338; M.
Rheinstein, Die Struktur, S. 2526; D. Rothoeft, System der Irrtumslehre als Metho-
denfrage der Rechtsvergleichung dargestellt am deutschen und englischen Vertrags-
recht (Tbinger rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 18), Tbingen 1968,
S. 5762; D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 45, allgemein zum Thema, S. 126
134, insb.S. 132.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

71
this case have an action against him: which proves that the misfeasance is the cause of
action, and it is that to my mind which must be traversed.
Newton [C. J.]. It seems that the plea is good, for it may be that he undertook at Ox-
ford to cure your horse, as is said, and did, and that afterwards at London your horse
had the disease again and he applied his medicines of his good will (de son bon gr)
and then your horse died. Now, for what he did of his own free will you shall not have
an action. Ergo, in our case there is no need to traverse it...[Suppose] my horse is sick,
and I go to a marshal for advice, and he says that one of his horses had such a disease
and he applied certain medicines to his horse, and will do the like for my horse; and
he does so, and then the horse dies; shall I have an action? I say I shall not. It follows,
therefore, that the plaintiff shall not have an action in our case, unless he took it upon
himself: and that is what must be traversed, and he has done so. (...)
Paston to Markham. You have not set out that he is a common marshal for curing
such a horse, in which case even if he kills your horse by his medicines you will not
have an action against him without an undertaking. That proves that the traverse
should be taken on the undertaking.
Fortescue. Markham has said that if a carpenter undertakes to build me a house, and
does not do so, I shall not have an action, and that this proves that the undertaking in
his view is not the cause of action, and therefore the traverse should not be taken upon
it. To that I say that in some cases where one undertakes to do something and does not
do it, I shall have a good action for his nonfeasance and the traverse shall come on the
undertaking, which proves that the undertaking is the cause of action: from whence it
follows that the traverse should be taken on the undertaking. For example, suppose I
have a ruinous house and a carpenter undertake well and sufficiently to mend the said
house before a certain day, and does not do so, as a result of which the whole house
falls down, I shall have an action against him, and the traverse may well be taken on
the undertaking. Likewise here, even though the horse died through his negligence,
nevertheless when he has undertaken the cure of the same horse and has not per-
formed it, the action shall be taken on that, just as it shall where the house falls down
through his negligence. So it seems that the plea is perfectly good.
Ayscough. It seems that the undertaking is the cause (effect) which gives rise to the
action, in the same way as if there had been a warranty in the case. (...)

Eine andere Mglichkeit, einen in unserem heutigen Sinne vertragli-
chen Anspruch prozessual durchzusetzen, bot im lteren Common Law
die sog. action of Debt. Sie beinhaltete den unbedingten Anspruch auf
Zahlung einer ziffernmig genau bestimmten Geldsumme. Ein solcher
Anspruch war regelmig durch eine Urkunde oder ein gerichtliches
Dokument begrndet. Ursprnglich konnte ein solcher Klageanspruch
nicht durch bloen Konsensualkontrakt begrndet werden. Ihrer Natur
nach erscheint insoweit die Klage auf Debt als eine dingliche Klage,
als ein Anspruch auf Geld, das von Rechts wegen dem Glubiger gehrt
und das der Schuldner rechtswidrig zurckbehlt.
127
Aus diesen beiden

127 So M. Rheinstein, Die Struktur, S. 233; ebenso prgnant E. Bucher, England und der
Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertragsrechts, S. 185: Rechtsschutz ist auf ding-
liche Rechte ausgerichtet () whrend obligatorischen Vertragsansprchen auf Sach-
leistung vor den common law Gerichten Klagbarkeit abgeht. Klagbar sind dingliche
Das Vertragsrecht in Europa

72
unterschiedlichen prozessualen Figuren entwickelten die englischen Ge-
richte im Laufe des 16. Jahrhunderts die Vorstellung eines prozessual
durchsetzbaren Anspruchs auf eine Geldsumme als Schadensersatz wegen
Verletzung eines gegebenen Versprechens. Der endgltige Umschwung
wurde in der in mehrfacher Hinsicht grundlegenden Entscheidung der
Exchequer Chamber
128
im berhmten Slades case im Jahre 1602 ein-
geleitet, wo gerade darber gestritten wurde, ob eine action of debt
oder eine action of assumpsit gegeben sei.
129


Slade v. Morley (1602), in: The reports of Sir Edward Coke, 1
st
ed., 16061615,
part 4, fol. 91 a, 92 b; reprinted (in translation) 76 E.R. 1074; [nach der ergn-
zenden Edition von J. H. Baker/S. F. C. Milsom, Sources of English Legal His-
tory. Private Law to 1750, London 1986, S. 420 ff., insb. S. 437440]
(...) John Slade brought an action on the case in the Queens Bench against Hum-
phrey Morley ... and against the maintenance of this action various objections were
made by John Dodderidge, of counsel with the defendant: 1. That the plaintiff upon
this bargain could have an ordinary remedy by an action of debt, which is an action
formed in the register; and therefore he should not have an action on the case, which
is an extraordinary action and not limited within any certain form in the register. For
ubi cessat remedium ordinarium ibi decurritur ad extraordinarium, et nunquam de-
curritur ad extraordinarium ubi valet ordinarium: as appears by all our books. Et
nullus debet agere actionem de dolo ubi alia actio subest. 2. The second objection

Forderungen auf Sachherausgabe, und von den obligatorischen Forderungen allein jene
auf Ersatz von Deliktsschden; siehe allgemein dazu S. F. C. Milsom, Historical
Foundations, S. 253 ff.; J. H. Baker, An Introduction, S. 365 ff.; D. Ibbetson, A Histo-
rical Introduction, S. 2638. Siehe dazu auch die Quellen bei J. H. Baker/S. F. C. Mil-
som, Sources of English Legal History. Private Law to 1750, S. 209263.
128 Exchequer Chamber (engl.): einer der drei Common Law Courts. Diese spalteten sich
schon frh von der Curia Regis ab, dem kniglichen Rat, vor dem der Monarch als o-
berster Richter Recht sprach. Als erster der drei Courts bildete sich der Court of Ex-
chequer, der zunchst die Verwaltung des kniglichen Einkommens zur Aufgabe hatte,
aus dem sich spter aber ein Finanzgericht und eine Finanzverwaltung bildeten. Die
beiden anderen von der Curia Regis abgespaltenen Gerichtshfe waren der Court of
Common Pleas, welcher fr Streitigkeiten der Brger untereinander zustndig war, und
der Court of Kings Bench, dem zum einen die Funktion eines Berufungsgerichts zu-
kam, zum anderen Angelegenheiten oblagen, die das ffentliche Interesse berhrten.
129 Hierzu L. B. Curzon, English Legal History, Plymouth 1976, S. 287; M. Rheinstein,
Die Struktur, S. 3334; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 554; G. H. Cheshire/C. H.
S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract, 14
th
ed., London 2001, S. 6; J. H. Baker,
An Introduction, S. 392397, S. 407408 mit weiteren Literaturangaben; S. F. C. Mil-
som, Historical Foundations, S. 339356; A. W. Simpson, The Place of Slades Case in
the History of Contract, in: LQR 74 (1958), S. 381396; D. Ibbetson, Assumpsit and
Debt in the Early Sixteenth Century, in: Cambridge Law Journal 1982, S. 142 ff.;
ders., Slades Case in Context, in: Oxford Journal of Legals Studies,4 (1984),
S. 295 ff.; ders., A Historical Introduction, S. 138, allgemein zum Thema , S. 135140.
Siehe dazu weitere Reports zu diesem Fall, ediert aus Handschriften des 17. Jhs., bei J.
H. Baker/S. F. C. Milsom, Sources of English Legal History. Private Law to 1750,
S. 420441.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

73
was that the maintenance of this action takes away the defendants benefit of wager of
law, and so bereaves him of the benefit which the law gives him, which is his birth-
right. For peradventure the defendant has paid or satisfied the plaintiff in private
between them, and he has no witness or satisfaction. (...) As to these objections the
Courts of Kings Bench held that the action was maintainable, notwithstanding such
objections; and the justices of the Common Pleas held the contrary. And for the hon-
our of the law, and for the repose of the subject to put an end to this difference of
opinion, quia nil in lege intolerabilius est eandem rem diverso jure censeri, the case
was openly argued before all the justices of England and barons of the Exchequer. (...)
And after many conferences between the justices and barons it was resolved that the
action was maintainable and that the plaintiff should have judgment. And in this case
these points were resolved: I. That although an action of debt lies upon the contract,
the bargainor may nevertheless have an action on the case or an action of debt at his
election, and that for three reasons or causes: 1. In respect of infinite precedents
(which George Kemp, esquire, secondary of the prothonotaries of the Kings Bench
showed me) both in the Court of Common Pleas and in the Court of Kings Bench, in
the reigns of King Henry VI, Edward IV, Henry VII and Henry VIII, by which it
appears that the plaintiff declared that the defendants, in consideration of a sale to
them of certain goods, promised to pay so much money etc., in which cases the plain-
tiff had judgment. To which precedents and judgments, being so great in number, in
so many successions of ages, and in the several times of so many reverend judges, the
justices in this case gave great regard. And so did the justices in olden times, and from
time to time, both in matters of form and in deciding doubts and questions of law
(both at common law and in construing acts of parliament) (...) so that in the case at
bar it was resolved that the multitude of the said judicial precedents in so many suc-
cessions of ages well proved that in the case at bar the action was maintainable. 2. The
second cause of their resolution was various judgments and cases resolved in our
books where such an action on the case on an assumpsit has been maintainable, when
the party might have had an action of debt (...). 3. It was resolved that every contract
executory imports in itself an assumpsit. For when one agrees to pay money or to
deliver something, he thereby assumes or promises to pay or deliver it. Therefore,
when one sells any goods to another, and agrees to deliver them at a day to come, and
the other in consideration thereof agrees to pay so much money at such and such a
day, in that case both parties may have an action of debt or an action on the case upon
assumpsit, for the mutual executory agreement of both parties imports in itself recip-
rocal action on the case as well as actions of debt, Therewith agrees the judgment in
Rede and Norwoods Case, Plowd. 182. 4. It was resolved that the plaintiff in this
action on the case upon assumpsit should recover damages not only for the special
loss which he has suffered (if any) but also for the entire debt; so that a recovery or
bar in this action would be a good bar in an action of debt brought on the same con-
tract, and so vice versa a recovery or a bar in an action of debt is a good bar in an
action on the case on the assumpsit. (...)

Durch diese Entscheidung waren im englischen Recht bereits Anfang
des 17. Jahrhunderts folgende Prinzipien verankert. Der Glubiger eines
debt konnte nach seiner freien Wahl in der Form der action of debt
oder in der Form der action of assumpsit klagen. Der Glubiger konnte
also auch in der Form der Klage of assumpsit auf einen ziffernmigen
Das Vertragsrecht in Europa

74
Geldbetrag klagen und war insoweit nicht mehr wie bisher auf den Ersatz
des wegen Verletzung eines Versprechens tatschlich erlittenen Schadens
beschrnkt. Anfang des 17. Jahrhunderts erreichte insoweit das englische
Common Law die endgltige Umwandlung der action of assumpsit von
einer Delikts- zu einer Vertragsklage. Eine solche Entwicklung wurde
wesentlich erschwert, immerhin bis zum Judicature Act von
1873/1875,
130
durch die prozessuale Einengung der forms of actions
und durch den Gegensatz zwischen den Prjudizien at Common Law
und den Prjudizien at Equity.
131
Zugleich erkennt man hier den histo-
rischen Hintergrund eines Strukturmerkmals des englischen Vertrags-
rechts, das bis in die Gegenwart hineinreicht, dass die englische Kon-
traktsklage nmlich bis heute grundstzlich auf Schadensersatz wegen
Verletzung einer vertraglichen Garantie (breach of contract) und nicht
auf Erfllung der versprochenen Leistung (specific performance) ge-
richtet ist.
132
Exemplarisch ist hier die Beschreibung, die Mitte des
18. Jahrhunderts William Blackstone in seinen Commentaries on the
Laws of England dem damaligen Stand des Common Law widmet. In
diesem Werk, das deutlich unter dem Einfluss des kontinentalen Ver-
nunftsrechts steht, wurde erstmals der Versuch unternommen, eine sys-
tematische Darstellung der englischen Rechtspraxis (Common Law, E-
quity und Statute Law) zu geben. Daraus wurde ein historisches Monu-
ment der englischen Rechtsgeschichte.
133


130 Dazu K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 195 ff.
131 Equity (engl.): Bezeichnung fr diejenigen Rechtsregeln des englischen Rechts, die zur
Ergnzung des Common Law mit dem Ziel des Ausgleichs von Hrten des Common
Law entwickelt wurden. Ursprnglich waren die Regeln der Equity einzelfallbezogen;
sie haben sich jedoch durch die Bindung der Courts of Equity an Przedenzflle zu ei-
nem festen, nicht kodifizierten Rechtssystem entwickelt. Im Einzelnen vgl. F. H. Law-
son, The rational Strength of English Law (The Hamly Lectures), London 1951, S. 30
34; Chr. M. Scheuren-Brandes, For the Chancery doth supply the Law and not cross
it. Zur Geschichte und Stellung der equity im englischen Rechtssystem, in: Gedcht-
nisschrift fr Jrn Eckert, A. Hoyer/H. Hattenhauer/R. Meyer-Pritzl/W. Schubert
(Hrsg.), Baden-Baden 2008, S. 791800; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 184
188, insb. S. 187 zur Entwicklung der specific performance at equity. Exemplarisch
war hier Lumley v. Wagner, (Chan.), [1852] 42 E. R. 687; [18431860] All E. R. 368
(Eine deutsche Sopranistin hatte sich verpflichtet, whrend drei Monaten in London im
Theater des Klgers aufzutreten und zugleich nicht bei anderen Theaterveranstaltungen
der Konkurrenten des Klgers mitzuwirken; es wurde entschieden, dass der Klger
durch gerichtliche Anordnung eine solche Verpflichtung, etwas nicht zu tun, erzwin-
gen durfte); im Einzelnen zum Problem Kap. 6, S. 566 ff.
132 Im Einzelnen dazu Kap. 6, S. 747 ff.
133 Blackstone, William (17231780) war einer der einflussreichsten englischen Juristen
des 18. Jhs.; er lehrte englisches Recht in Oxford und hatte ein Richteramt am Court of
Common Pleas, dem hchsten Gericht fr Zivilstreitigkeiten, inne. Siehe W. S. Holds-
worth, Some Aspects of Blackstone and his Commentaries, in: Cambridge Law Jour-
nal, 4 (19301932), S. 261 ff.; D. J. Boorstin, The Mysterious Science of the Law. An
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

75
W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1. ed. 17651769 [Re-
print Chicago 1979], Bd. III (1766), Kap. 9, of injuries to personal property,
S. 153157
() II. 2 () The violation, or non-performance, of these contracts might be ex-
tended into as great a variety of wrongs, as the rights which we then considered ()
Express contracts include three distinct species, debts, convenants, and promises. ()
If therefore I bring an action of debt for 30 L.; I am not at liberty to prove a debt of 20
L., and recover a verdict thereon; any more than if I bring an action of detinue for a
horse, I can thereby recover an ox. For I fail in the proof of that contract, which my
action or complaint has alleged to be specific, express, and determinate. But in an
action on the case, on what is called an indebitatus assumpsit, which is not brought to
compel a specific performance of the contract, but to recover damages for its non-
performance, the implied assumpsits, and consequently the damages for the breach of
it, are in their nature indeterminate (). 3. A promise is in the nature of a verbal
covenant, and wants nothing but the solemnity of writing and sealing to make it abso-
lutely the same. If therefore it be to do any explicit act, it is an express contract, as
much as any covenant; and the breach of it is an equal injury. () As if a builder
promises, undertakes, or assumes to Caius, that he will build and cover his house
within a time limited, and fails to do it; Caius has an action on the case against the
builder, for this breach of his express promise, undertaking, or assumpsit; and shall
recover a pecuniary satisfaction for the injury sustained by such delay. So also in the
case before mentioned, of a debt by simple contract, if the debtor promises to pay it
and does not, this breach of promise entitles the creditor to his action on the case,
instead of being driven to an action of debt. ()

Die action of assumpsit bot allerdings nicht jedem formlosen Ver-
sprechen prozessuale Durchsetzbarkeit. Auch die englischen Juristen
sprachen damals von der Regel ex nudo pacto actio non oritur.
134
Als
nudum pactum wurde jedoch nicht, wie im kontinentalen Civil Law,
eine formlose Vereinbarung verstanden, sondern eine Vereinbarung ohne

Essay on Blackstones Commentaries, 1941 (Nachdruck Chicago 1996); H. J. Rinck,
Blackstone und das Naturrecht, Frankfurt a. M. 1959; D. Kennedy, The Structure of
Blackstones Commentaries, in: Buffalo Law Review, 28 (1979), S. 205382; S. F. C.
Milsom, The Nature of Blackstones Achievement, in: Oxford Journal of Legal Studies
(1981), S. 112 sowie in: S. F. C. Milsom, Studies in the History of the Common Law,
London/Ronceverte 1985, S. 197208; M. Lobban, Blackstone and the Science of Law,
in: Historical Journal, 30 (1987), S. 311335; A. Watson, The Structure of Black-
stones Commentaries, in: Yale Law Journal, 97 (19871988), S. 795 ff.; J. H. Baker,
An Introduction to English Legal History, 3
rd
ed., London 1990, S. 219222; F. Les-
say, Blackstone, Common Law et codification, in: Droit. Revue franaise de Thorie
juridique, Nr. 27 (1998), S. 3 ff.; zuletzt R. D. Stacey, Sir William Blackstone and the
Common Law. Blackstones Legacy to America, 2003; A. Braun, Giudici e Accademia
nellesperienza inglese. Storia di un dialogo (Istituto italiano di scienze umane), Bolo-
gna 2006, S. 150162 und U. Mig, Blackstone William, in: HRG, 2. Aufl., I
(Heft 3), Berlin 2005, S. 614616 mit weiteren Hinweisen.
134 Die Verbindung zu den rmischen Rechtsquellen beschrnkt sich allerdings nur auf die
sprachliche Formulierung; dazu D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 82.
Das Vertragsrecht in Europa

76
eine ausreichende consideration.
135
Die Gerichtspraxis entwickelte
nmlich seit dem 16. Jahrhundert eine Reihe von objektiven Kriterien,
anhand derer entschieden werden kann, inwieweit ein Versprechen als
prozessual durchsetzbar anzusehen ist. Man spricht seitdem im englischen
Vertragsrecht von der Notwendigkeit einer consideration.
136
Lesens-
wert sind hier die Erluterungen dazu aus einer allgemein verstndlichen
Einfhrung in das Common Law aus den ersten Jahrzehnten des
16. Jahrhunderts.

C. St. Germans, Doctor and Student (1531),
137
Dialogue II, [eds. T. F. T. Pluck-
nett and J. L. Barton, Selden Society, vol. 91 (1974)], cap. 24, S. 228233 (Origi-

135 Erwhnt sei es zudem, dass mit dem Statute of Frauds von 1677 die Schriftform fr
eine Vielzahl von Vertrgen verordnet wurde und zwar fr deren Beweis und fr deren
gerichtliche Geltendmachung (enforceability); dessen Bestimmungen sind heute fr die
Kaufvertrge von Mobilien durch den Sale of Goods Act 1893 (chapter 71, Section 4)
sowie durch den Law Reform (Enforcement of Contracts) Act 1954 ersetzt worden;
heute gilt er nur hinsichtlich des Contract of Guarantee (dazu Kap. 11, S. 1278); zum
Statute of Frauds von 1677 vgl. J. H. Baker, An Introduction to English Legal History,
3
rd
ed., London 1990, S. 397; G. C. Cheshire/ C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of
Contract, London 1986, S. 206 ff.; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E.
Peel, London 2007, S. 197201; rechtsvergleichend G. Gorla, Il contratto, I, S. 449
452; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 367368; historisch grundlegend dazu E. Ra-
bel, The Statute of Frauds and Comparative Legal History, in: LQR 63 (1947),
S. 174 ff.
136 consideration (engl.): von lat. considerare; Gegenversprechen, Gegenleistung. Fr den
Vertragsschluss kommt es im Common Law nicht darauf an, ob jemand sich in einer
bestimmten Form verpflichtet, sondern ob seitens des Vertragspartners ein Gegenver-
sprechen (consideration) abgegeben wird. Ein Vertrag wird nmlich erst dann konstitu-
tiv wirksam, wenn der Versprechensempfnger einer Leistung eine wie auch immer
geartete Gegenleistung verspricht bzw. erbringt. Zur Geschichte der Bezeichnung
und dieser Lehre heute noch lesenswert W. G. Normand, Consideration in the Law of
Scotland, in: LQR 1939, S. 358374; F. H. Lawson, The rational Strength of English
Law (The Hamly Lectures), London 1951, S. 44 ff.; F. Pollock, Principles of Contract,
13
th
ed. by P. H. Winfield, London 1950, S. 133157; siehe ferner E. Bucher, England
und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertragsrechts, S. 179 ff.; J. Gordley, Con-
sideration, in: J. M. Smits (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham
u. a. 2006 [reprint 2008], chapter 16. Zum Verhltnis zur causa contractus, siehe
Kap. 9, S. 1049, Anm. 9.
137 Bei diesem Werk handelt es sich um eine populrwissenschaftliche Einfhrung in das
englische Common Law, geschrieben zwischen etwa 1528 und 1531; sie wollte vor al-
lem ber das Verhltnis zwischen Recht und Moral aufklren und ordnet sich deshalb
in die Literatur der Reformationszeit ein. Sie wurde auch von den Lehrlingen der Inns
of Court herangezogen. Verfasser derselben war Christopher St. German (1540), Bar-
rister des Middle Temple, Zeitgenosse und Widersacher von Thomas Morus; dazu J.
H. Baker, An Introduction, S. 126 und S. 154; zum Werk S. 216217; J. Guy, Thomas
More and St. German: the Battle of the Books, in: A. Fox and J. Guy (eds.), Reasses-
sing the Henrician Age, 1986, S. 95120. Zu dieser Stelle vgl. S. F. C. Milsom, His-
torical Foundations, S. 358359; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law
of Contract, 14
th
ed., London 2001, S. 7.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

77
nal in englisch) [nach J. H. Baker/S. F. C. Milsom, Sources of English Legal
History. Private Law to 1750, London 1986, S. 483485]
What is a nude contract or naked promise after the laws of England, and whether any
action may lie thereupon.
Student It is not much argued in the laws of England what diversity is between a
contract, a promise, a gift, a loan, a bargain, a covenant, or such other; for the intent of
the law is to have the effect of the matter argued and not the terms. And a nude con-
tract is where a man maketh a bargain or a sale of his goods or lands without any
recompense appointed for it. As, if I say to another, I sell thee all my land (or all my
goods), and nothing is assigned that the other shall give or pay for it, that is a nude
contract and (as I take it) it is void in the law and conscience. And a nude or naked
promise is where a man promiseth another to give him certain money such a day or to
build him a house, or to do him such certain service, and nothing is assigned for the
money, for the building, nor for the service. These be called naked promises, because
there is nothing assigned why they should be made. And I think no action lieth in
those cases, though they be not performed. Also, if I promise to another to keep him
such certain goods safely to such a time, and after I refuse to take them, there lieth no
action against me for it; but if I take them and after they be lost or impaired through
my negligent keeping, there an action lieth () And therefore, after divers that be
learned in the laws of the realm, all promises shall be taken in this manner, that is to
say: if he to whom the promise is made have a charge by reason of the promise, which
he hath also performed, then in that case he shall have an action for that thing that was
promised, though he that made the promise have no worldly profit by it. As, if a man
say to another, Heal such a poor man of his disease, or Make such a highway, and I
shall give thee thus much, and if he do it I think an action lieth at the common law.
And, moreover, though the thing that he shall do be all spiritual, yet if he performs it I
think an action lieth at the common law. As, if a man say to another, Fast for me all
the next Lent and I shall give thee 20, and he performeth it, I think an action lieth at
the common law. And in like wise if a man say to another, Marry my daughter and I
will give thee 20, upon this promise an action lieth if he marry his daughter. And in
this case he cannot discharge the promise, though he thought not to be bound thereby;
for it is a good contract, and he may have quid pro quo that is to say, the preferment
of his daughter for his money. But in those promises made to a university or such
other [charitable promises], that is to say, to the honour of God, or to the increase of
learning, or such other like, where the party to whom the promise was made is bound
to no new charge by reason of the promise made to him but as he was bound before,
there they think that no action lieth against him though he perform not his promise;
for it is no contract ().

So wird bereits in einem Urteil aus dem Jahre 1577 eine considerati-
on in der Form eines Gegenversprechens verlangt.
138
Eine considerati-

138 Vgl. M. Rheinstein, Die Struktur, S. 56; N. Benke, No inefficacy arises merely from the
naked promise. Bemerkungen zu Consideration und Versprechen in Pillans v. van
Mierop (1765), in: Ius Commune 14 (1987), S. 1 ff.; mit historischen Vergleichen zur
Tradition des franzsischen Rechts vgl. G. Gorla, Il contratto. Problemi fondamentali
trattati con il metodo comparativo e casistico, Milano 1955, Bd. I, S. 400 ff. und
S. 428443; Bd. II, S. 415424; allgemein zum Thema, D. Ibbetson, A Historical In-
troduction, S. 8086 und S. 141145; ders., Consideration and the Theory of Contract
Das Vertragsrecht in Europa

78
on kann allerdings auch in einem sonstigen benefit or detriment liegen
auf der Seite des Versprechensempfngers. Dies muss allerdings gegen-
wrtig vorliegen. Daher kann ein Verhalten, das auf Seiten des Adressa-
ten bereits abgeschlossen ist, wenn ihm eine Zusage gemacht wird, nicht
als consideration fr dieses Versprechen gelten. Diese Regel, welche
bereits im 16. 17. Jahrhundert formuliert wurde, stellt eine betrchtliche
Behinderung bei der Abwicklung eines Vertrages dar. Das wurde beim
berhmten Pinnels Case deutlich, mit welchem viele englische Auto-
ren den Kern der Consideration-Lehre historisch verbinden. Als Kom-
mentar zu diesem klassischen Fall sei die diesbezgliche Passage aus
einer ebenso klassischen Geschichte des englischen Vertragsrechts zitiert.

M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses im anglo-
amerikanischen Recht (Beitrge zum auslndischen und internationalen Privat-
recht, Bd. 5), Tbingen 1932, S. 61 ff.
() Trotz der weiten Auffassung hat das in starren Formen befangene Rechtsden-
ken des sechzehnten und siebzehnten Jahrhunderts in einzelnen Fragen Schwierigkei-
ten gefunden, die, heute noch nachwirkend, manchen wirtschaftlich gerechtfertigten
Geschften entgegenzustehen scheinen und das Problem zu einem der schwierigsten
und umstrittensten der ganzen Consideration-Lehre gemacht haben. () Mglicher-
weise ist auch einem Glubiger erwnscht, statt Zahlung seiner gesamten Forderung
in einem zuknftigen Zeitpunkt eine sofortige Teilzahlung gegen Erla der Restforde-
rung zu erlangen. () Die auf eine ziffernmig bestimmte Geldsumme lautende
Verpflichtung in Debt kann nur durch Leistung des genauen Schuldbetrages getilgt
werden () Nimmt der Glubiger eine Sache an Zahlungs Statt fr die geschuldete
Geldsumme an, so wird angenommen, und zwar, der allgemeinen Einstellung des
Common Law entsprechend, ohne nachzuprfen, dass der Wert der Sache dem
Schuldbetrag genau entspricht. Auch dieser Satz findet, wie so viele andere, seine
Fassung in Cokes
139
Zeit und wohl auch unter Cokes Beteiligung [1602 Pinnels
Case. 5 Co. Rep. 117a].
140
Der Satz, dass eine auf Auflsung eines Schuldverhltnis-
ses gerichtete Parteivereinbarung derselben Voraussetzungen bedrfe wie der auf
Begrndung des Schuldverhltnisses gerichtete Vertrag, wird mit dem von Bracton

in Sixteenth Century Common Law, in: J. Barton (ed.), Towards a General Law of
Contract, S. 67 ff. Siehe dazu die Quellen bei J. H. Baker/S. F. C. Milsom, Sources of
English Legal History. Private Law to 1750, S. 482505.
139 Sir Edward Coke (15521634); Parlamentsmitglied, Richter und fhrender Vertreter
des englischen Common Law Anfang des 17. Jhs.; zu dieser Grnderfigur des Com-
mon Law vgl. J. H. Baker, An Introduction, S. 217218; U. Mig, Coke Edward, in:
HRG, 2. Aufl, I (Heft 4), Berlin 2006, S. 871875 mit umfassender Bibl.
140 Fr eine weitere Fassung des Reports zu diesem Fall, ediert aus einer Handschrift des
17. Jhs. vgl. J. H. Baker/S. F. C. Milsom, Sources of English Legal History. Private
Law to 1750, S. 259261. Zur Problematik dieses berhmten Falles vgl. S. F. C. Mil-
som, Historical Foundations, S. 256257; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furm-
ston, Law of Contract, 14
th
ed., London 2001, S. 9294; S. 566567; E. Bucher, Eng-
land und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertragsrechts, S. 172174. In Pin-
nels Case wurde, wegen eines prozessualen Fehlers des Beklagten, der Klage stattge-
geben, obwohl die Voraussetzungen einer Schuldbefreiung vorlagen.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

79
bernommenen rmisch-rechtlichen Satz begrndet: eisdem modis dissolvitur obli-
gatio, quae nascitur ex contractu vel quasi, quibus contrahitur. Dieser Satz wird von
der Praxis schon frh bernommen. Gegen Ende des sechzehnten Jahrhunderts steht
fest, dass eine obligatorische Verpflichtung, vom Fall der Deed abgesehen, nur gegen
Consideration begrndet werden kann. Demgem mu sich auch ein auf Aufhebung
eines Vertragsverhltnisses gerichtetes Abkommen auf eine Consideration sttzen.
Beide Gedankengnge, der aus der Rechtsnatur der Debt abgeleitete, wie der aus
Bracton bernommene rmisch-rechtliche Satz, fhren zu dem Ergebnis, dass der
Erla einer Teilschuld ohne bernahme einer neuen Verpflichtung des Schuldners
nichtig ist. Aber anders als im Falle der vergleichsweisen Ablsung eines zweifelhaf-
ten Anspruchs bahnt sich die Anerkennung der subjektiven Wertung der Considerati-
on hier frher Bahn, und zwar unter dem magebenden Einflu Cokes. Wenn auch
die Zahlung eines geringeren als des Schuldbetrags eine Debt nicht tilgen kann, so
kann doch der sofortige, vielleicht vorzeitige Empfang einer Teilsumme die Conside-
ration fr eine Verpflichtung des Glubigers bilden, den Restbetrag trotz Fortbestands
der Debt nicht zu verlangen. Dieser Gedanke tritt schon 1595 auf in Reynolds v.
Pinhowe [Cro. Eliz. 429 (zit. bei Holdsworth, Bd. VIII, 21]. Die gleiche Idee findet
sich 1602 in Pinnels Case. ()

Pinnel v. Cole (1602), in: The reports of Sir Edward Coke, 1
st
ed., 16061615,
part 5, vol. 117; reprinted (in translation) in Engl. Rep. 77 (1826) 237 [nach J. H.
Baker/S. F. C. Milsom, Sources of English Legal History. Private Law to 1750,
London 1986, S. 261-262]
() And it was resolved by the whole court, that payment of a lesser sum at the
day, in satisfaction of a greater, cannot be satisfaction for the whole because it appears
to the judges that by no possibility can a lesser sum be satisfaction to the plaintiff for a
greater sum. But the gift of a horse, sparrowhawk or robe, and so forth, in satisfaction
is good: for it shall be presumed that a horse, sparrowhawk or robe will be more
beneficial to the plaintiff than the money, in respect of some circumstances, or else
the plaintiff would not have accepted it in satisfaction. But when one entire sum is
due, by no presumption can acceptance of part be satisfaction to the plaintiff. In the
case at the bar, however, it was resolved that the payment and acceptance of part
before the day, in satisfaction of the whole, shall be a good satisfaction in respect of
the circumstance of time; for perhaps part of it before the day will be more beneficial
to him than the whole sum at the day, and the value of the satisfaction is immaterial.
Likewise, if I am bound in 20 to pay you 10 at Westminster, and you request me
to pay you 5 at the day at York, and you accept this in full satisfaction of the whole
10, this is a good satisfaction for the whole; for the expense of paying it at York is a
sufficient satisfaction. But in this case the plaintiff had judgment, on account of the
insufficient pleading. ()

Eine past consideration reicht deshalb nicht, um bei Verletzung ei-
nes Versprechens Schadensersatz zu erlangen. Dieses in den starren For-
men des 16. und 17. Jahrhunderts befangene Rechtsdenken wirkt z. T.
noch im heutigen englischen Vertragsrecht nach.
141
Diese Regel scheint

141 Dazu kritisch K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 384390; H. Ktz, Europisches
Vertragsrecht, Bd. I, S. 86 ff.; zuletzt ausfhrlich und mit grundlegenden historischen
Das Vertragsrecht in Europa

80
sich bereits im 16. Jahrhundert herausgebildet zu haben. Angefhrt sei
hier die bereits zitierte zeitgenssische Schrift aus den ersten Jahrzehnten
des 16. Jahrhunderts.

C. St. Germans, Doctor and Student (1531), Dialogue II, cap. 24, S. 228233
[englisches Original nach J. H. Baker/S. F. C. Milsom, Sources of English Legal
History. Private Law to 1750, London 1986, S. 485]
Doctor. But what hold they if the promise be made for a thing past? As, if I promise
thee 40 for that thou hast builded me a house: lieth an action there?
Student. They suppose nay. But he shall be bound in conscience to perform it after his
intent, as is aforesaid.
Doctor. And if a man promise to give another 40 in recompense for such a trespass
that he hath done him: lieth an action there?
Student. I suppose nay. And the cause is, for that such promises be no perfect con-
tracts. For a contract is properly where a man for his money shall have by assent of
the other party certain goods or some other profit at the time of the contract or after.
But if the thing be promised for a cause that is past, by way of a recompense, then it is
rather an accord than a contract. But then the law is that upon such accord the thing
that is promised in recompense must be paid or delivered in hand; for upon an accord
there lieth no action ().

Ein Versuch, die konstitutive Bedeutung der consideration zu einem
bloen Beweismittel der vertraglichen Einigung abzuschwchen und den
Parteiwillen fr sich allein zur Begrndung der Vertragsverbindlichkeit
ausreichen zu lassen, geht auf den schottischen Juristen und Richter Lord
Mansfield
142
einen der berhmtesten Juristen in der Geschichte des

und vergleichenden Hinweisen E. Bucher, England und der Kontinent. Zur Andersar-
tigkeit des Vertragsrechts, S. 171 ff.
142 Mansfield, Lord William Murray, 1
st
Earl of (17051793): schottischer Jurist, der als
bedeutsamer Richter (chief justice) in der englischen Justiz whrend des ganzen
18. Jahrhunderts (17561788) wirkte. Er fhlte sich dem Gedankengut der damaligen
schottischen Aufklrung verbunden. Mansfield war ein Kenner des franzsischen und
des rmischen Rechts sowie des internationalen Handelsrechts und beeinflusste die
damalige Entwicklung des englischen Common Law magebend. Vgl. A. Schmied,
Lord Mansfield. Person und Werk. Sein Einflu auf das Englische Recht im
18. Jahrhundert, Mnster i. W. 1999; P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of
Contract, Oxford 1979, S. 120127; J. Oldham, The Mansfield Manuscripts and the
Growth of English Law in the Eighteenth Century (The Thornton H. Brooks Series in
American Law and Society. Studies in Legal History), III, Chapel Hill NC 1992; J.
Oldham, English Common Law in the Age of Mansfield (Studies in Legal History),
Chapel Hill NC 2004 und dazu M. Lobban, in: English Historical Review 2006,
S. 317319; C. Mallat, Un comparatiste anglais au XVIII
e
sicle. Influences franaises
sur la Common Law dans luvre de Lord Mansfield, in: Revue historique de droit
franais et tranger, 72 (1994), S. 383 ff., insb. S. 396397; zum Umgang von Lord
Mansfied mit Prjudizien vgl. St. Vogenauer, Zur Geschichte des Prjudizienrechts in
England, insb. S. 65; J. Oldham, Lord Mansfield, stare decisis, and ratio decidendi
1756 to 1788, in: Ratio decidendi, guiding principles of judicial decisions, Bd. I, Case
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

81
Common Law zurck. Unter dem Einfluss der Lehren des rationalen
Naturrechts und des kontinentalen Handelsrechts lehnte er die Lehre von
der consideration als eine berflssige, rational nicht begrndbare Sub-
tilitt ab. Jede Vereinbarung sei in sich selbst rechtsverbindlich, die Wil-
lenseinigung genge; die consideration diene nur als Indiz fr die
Ernsthaftigkeit des Parteienwillens. Lesenswert sind hierzu eine Passage
aus seiner opinion aus dem damaligen, heftig umstrittenen Pillans v.
van Mierop Case und zwei moderne Kommentare dazu.
143

Pillans and Rose v. van Mierop and Hopkins [1765], J. Burrow, Reports
of cases in the Court of Kings Bench, during the time Lord Mansfield
presided in that court, London 1766-1780, III, 1663; 97 E. R.
144

Ein irischer Kaufmann wnschte, einen Wechsel zu ziehen auf das Haus Pil-
lans und Rose zu Rotterdam und schlug vor, ihnen zum Ausgleich fr den er-
betenen Kredit selbst Sicherheit zu leisten. Pillans und Rose knpften die Er-
teilung ihrer Zusage eines Wechselakzepts an die Bedingung der Verschaf-
fung eines Kredites auf ein renommiertes Haus in London. Der irische Kauf-
mann verwies auf das Haus van Mierop und Hopkins. Daraufhin honorierten
Pillans und Rose, die Klger, den Wechsel und fragten nach Zahlung des Gel-
des ihrerseits an van Mierop und Hopkins, die Beklagten, ob sie bereit seien
auf Kredit des Iren auf sie gezogene Wechsel zu akzeptieren. Diese Zusage er-
folgte ohne Einschrnkung. Gleich danach geriet allerdings der irische Kauf-
mann in Insolvenz. Die Beklagten lehnten daraufhin entgegen der gemachten
Zusage ab, die von den Klgern auf sie gezogenen Wechsel zu akzeptieren.
Streitig war, ob diese Zusage vertraglich bindend sei, da sie erst einen Monat
nachdem die Klger dem irischen Kaufmann Kredit gewhrt hatten, erfolgt
war. Die Beklagten beriefen sich auf das Vorliegen einer unzureichenden
past consideration. Einige der Richter sahen hier dennoch eine ausreichende
consideration im wirtschaftlichen detriment der Klger. Diese seien
durch die Kreditzusage der Beklagten insoweit geschdigt worden, weil sie
davon abgehalten worden seien, sofort gegen den Hauptschuldner vorzugehen.
The promise of the defendants heisst es did occasion a possibility of loss
to the plaintiffs. Lord Mansfied ging weiter. Die Sicherheit des Handelsver-
kehrs erfordere die Verurteilung der Beklagten: in commercial cases a-
mongst merchants the want of consideration is not an objection.
Lord Mansfield (...) The law of merchants and the law of the land is the same. A
nudum pactum does not exist in the usage and law of merchants. A nudum pactum

Law, W. Hamilton Bryson/S. Dauchy, eds. (Comparative studies in continental and
Anglo-American legal history, vol. 25/1), Berlin 2006, S. 137150.
143 Dazu Chr. Langdell, Summary of the Law of Contracts, 2
nd
ed., Boston 1880, S. 64
und S. 99; M. Rheinstein, Die Struktur, S. 7172; J. H. Baker, An Introduction, S. 398
399; S. F. C. Milsom, Historical Foundations, S. 360; G. H. Cheshire/C. H. S. Fi-
foot/M. P. Furmston, Law of Contract, 14
th
ed., London 2001, S. 71. Grundlegend zum
Thema N. Benke, No inefficacy, aaO.; allgemein D. Ibbetson, A Historical Introduc-
tion, S. 203206.
144 Abgedruckt auch in: F. Kessler/G. Gilmore/T. A. Kronman, Contracts. Cases and
Materials, 3
rd
ed., 1986, S. 744750.
Das Vertragsrecht in Europa

82
cannot exist in the law of the land (...) Hodierni mores are such that the old notion
about the nudum pactum is not strictly observed as such () Fides servanda est. ()
I take it that the ancient notion about want of consideration was for the sake of evi-
dence only; for when it is reduced into writing, as in covenants, specialties, bonds,
etc., there was no objection to the want of consideration. (...)

N. Benke, No inefficacy arises merely from the naked promise. Bemerkungen zu
Consideration und Versprechen in Pillans v. van Mierop (1765), in: Ius Com-
mune 14 (1987), S. 1 ff.; insb. S. 910
3. Auch in Pillans v. van Mierop wurde past consideration zum Problem: Gerade
unter diesem Aspekt mute das Klagebegehren hchst fragwrdig erscheinen die
Klger hatten zwar eine Zahlung geleistet, aber erst spter von den Beklagten die
Zusage erhalten, ihnen den ausgelegten Betrag zu ersetzen. Der Einwand, fr die
klgerische Forderung gebe es also nur past consideration und demnach bestehe
kein wirksames Versprechen , war im Grunde nicht berzeugend zu entkrften. Es
lag daher nahe, das Klagebegehren abzulehnen. Die Richter werteten diesen Einwand
allerdings nicht als entscheidend; sie bejahten vielmehr die Verbindlichkeit der ber-
einkunft. In Anbetracht des herkmmlichen Verstndnisses von consideration mute
ihr Urteil freilich khn erscheinen ()

M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses im anglo-
amerikanischen Recht (Beitrge zum auslndischen und internationalen Privat-
recht, Bd. 5), Tbingen 1932, S. 71 ff.
() Mansfield ragt an Bildung und geistigem Niveau ber den Durchschnitt der
Common-Law-Juristen des achtzehnten Jahrhunderts weit hervor. Die durch seine
schottische Abkunft begrndete Anwaltspraxis in schottischen Appellationsfllen vor
dem House of Lords macht ihn, der in England erzogen und im englischen Common
Law herangebildet war, mit dem auf rmischem Civil Law beruhenden schottischen
Recht bekannt. Reisen ins Ausland und umfangreiche Studien lassen ihn fremde
Rechte kennen lernen, () Reger persnlicher Verkehr mit der Kaufmannschaft der
Londoner City macht Mansfield mit den Gebruchen des Handels und mit kaufmnni-
scher Denkweise bekannt. All dies und seine Vertrautheit mit der Aufklrungs- und
Naturrechtsphilosophie der Zeit lassen ihn alten, nur historisch begrndeten Formali-
tten abgeneigt sein. () Er scheut sich nicht, Dinge, die ihm veraltet, unpraktisch
und den Verkehrserfordernissen hinderlich erscheinen, abzuwerfen, und als eine
dieser berflssigen, vernunftmig nicht begrndbaren Antiquitten erscheint ihm
die Lehre von der Consideration: Handelsrecht und Common Law sind eins und in
kaufmnnischer Auffassung gibt es kein nudum pactum. Infolgedessen kann es auch
im Common Law kein nudum pactum geben. Jede Vereinbarung ist in sich selbst
rechtsverbindlich, der Willenskonsens gengt, eines weiteren Erfordernisses bedarf es
nicht. Beurkundung und Siegelung bei der Deed und Consideration beim formlosen
Vertrag haben beide nicht konstitutive Bedeutung, vielmehr sind sie nichts als Be-
weismittel fr die Ernstlichkeit der Willenseinigung [1765 Pillans v. van Mierop 3
Burr. 1663]. Diese Auffassung, die eine Befreiung des englischen Kontraktrechts aus
den Fesseln der nur historisch begrndbaren Consideration-Lehre bedeutet htte, war
sogar Lord Mansfields Richterkollegen, die unter dem Eindruck seiner Persnlichkeit
ihm fast berallhin folgten und kaum je von den Meinungen des Chief Justice abwei-
chende Opinions abgaben, zu revolutionr. ()

Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

83
Die Auffassung von Lord Mansfield, die eine vollstndige, endgltige
Annherung des Common Law an die kontinentale Vertragslehre bedeu-
tet htte, konnte sich allerdings nicht durchsetzen. Das House of Lords
145

lehnte sie wenige Jahre spter ab.

Rann v. Hughes, (House of Lords), [1778] 101 E. R. 1014
() Lord Skynner: (...) It is undoubtly true that every man is by the law of nature
bound to fulfil his engagements. It is equally true that the law of this country supplies
no means nor affords any remedy to compel the performance of an agreement made
without sufficient consideration. Such agreement is nudum pactum ex quo non oritur
actio; and whatsoever may be the sense of this maxim in the civil law, it is in the last-
mentioned sense only that it is to be understood in our law. (...)
146


Am Ende des 18. Jahrhunderts war im englischen Recht also der Weg
von den einzelnen, aktionsrechtlich verstandenen Tatbestnden zum ma-
teriellrechtlich gefassten Vertragsbegriff dem Grundsatz nach vollendet.
Lesenswert ist folgende einfache Beschreibung der damaligen Rechtsla-
ge. Sie ist entnommen aus einer zeitgenssischen Einleitung fr Kaufleu-
te, die zuverlssig die damalige Gerichtspraxis wiedergibt.


145 House of Lords (engl.): Das House of Lords war bis zur grundlegenden Reform im
Jahre 2009 (Costitutional Reform Act 2005) sowohl als zweite Kammer des Parla-
ments als auch als Gericht ttig. Der juristische Teil des House of Lords (Appellate
Committee of the House of Lords) wurde gebildet von dem Lord Chancellor und den
Law Lords (Lords of Appeal in Ordinary). Es war es die letzte Rechtsmittelinstanz. Ei-
ne Entscheidung ber das Rechtsmittel wurde jedoch nur gefllt, wenn es vom Court of
Appeal an das House of Lords zugelassen wurde und wenn ein besonderer Zulassungs-
ausschuss des House of Lords das Rechtsmittel annahm. Sachentscheidungen konnten
durch das House of Lords nicht getroffen werden; allenfalls konnte es eine Appellation
fr unbegrndet (dismissed) oder fr begrndet (allowed) erklren. Fr den Fall,
dass die Appellation begrndet war, wurde der Streitfall zur Entscheidung an das erst-
instanzliche Gericht zurckverwiesen. Seit der Reform 2009 ist der Grundsatz der
Trennung von Legislative und Judikative verwirklicht und ist daraus das Supreme
Court of the United Kingdom geworden; dazu P. Carmichael/B. Dickson/G. Peters,
The House of Lords. Its Parliamentary and Judicial Role, Oxford 1999; Lord Hoffman,
Human Rights and the House of Lords, in: MLR 62 (1999), S. 159 ff.; R. Stevens, A
Loss of Innocence? Judicial Indipendence and the Separation of Powers, in: Oxford
Journal of Legal Studies 19 (1999), S. 366402; R. Cooke, The Law Lords: An Endan-
gered Heritage, in: LQR 119 (2003), S. 49 ff; S. Strauch, House of Lords: Geschichte
und Stellung des hchsten Gerichts im Vereinigten Knigreich, Mnster 2003; zuletzt
A. Le Sueur (ed.), Building the UKs New Supreme Court. National and Comparative
Perspectives, Oxford 2004; Lord D. Hope of Craighead, The Reform of the House of
Lords, in: Rev. int. dr. comp. 2008, S. 257264.
146 M. Rheinstein, Die Struktur, S. 72; D. Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methoden-
frage der Rechtsvergleichung (Tbinger rechtswissenschaftliche Abhandlungen,
Bd. 18), Tbingen 1968, insb. S. 141143; J. H. Baker, An Introduction, S. 400; sehr
ausfhrlich N. Benke, No inefficacy, insb. S. 25 ff.; D. Ibbetson, A Historical Introduc-
tion, S. 205206.
Das Vertragsrecht in Europa

84
W. Beawes, Lex mercatoria rediviva or, The Merchants Directory, being a
Complete Guide to all Men in Business (), London 1761; 4
th
ed. by Thomas
Mortimer, London 1783; 6
th
ed. Dublin 1795 [Reprint Clark N.J. 2004]; 12
th
ed.
by Joseph Chitty London 1813, Kap. Of Contracts, Bonds, and Promissory
Notes, S. 439
A Contract (in Latin, Contractus) is a Covenant, or Agreement between two or more
Persons, with a lawful Consideration or Causes, as when a Man makes the Sale of any
Thing to another, for a Sum of Money, or covenants, in Consideration of Fifty
Pounds, to make him a Lease of a Farm, & c. These are good Contracts, because there
is a Quid pro Quo, or one Thing for another; but if a Person promises me Twenty
Shillings, and that he will be Debtor to me for it, and after, when I demand Comple-
tion of his Promise, he refuses me, I cannot have any Action for its Recovery, because
this Promise was no Contract, but a bare Promise, or Nudum Pactum, though if any
Thing had been given for the Twenty Shillings, even to the Value of a Penny, then it
had been a good Contract. Every Contract doth imply in itself, an Assumpsit in Law
for its Performance; for a Contract would be to no Purpose, if there were not Means to
enforce the Performance thereof.
147


hnlich definiert William Blackstone in denselben Jahren den Vertrag
in seinen Commentaries on the Laws of England. Folgender Auszug
aus diesem berhmten Werk gibt in exemplarischer Weise die klassische
Sicht des Common Law zu unserem Thema am Ende des
18. Jahrhunderts wieder. Man liest bei Blackstone Formulierungen, wel-
che wenn man vom Formalismus der consideration absieht nicht
weit von den zeitgenssischen Ausfhrungen von Robert Joseph Pothier
entfernt sind, die oben bereits zitiert wurden.
148


W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1. ed. 17651769 [Re-
print Chicago 1979], Bd. II (1766), Kap. 30, S. 442 ff.


() a man cannot be compelled to perform, but upon good and sufficient considera-
tion; as we shall see under our next division.
IX. A Contract, which usually conveys an interest merely in action, is thus defined:
an agreement, upon sufficient consideration, to do or not to do a particular thing.
From which definition there arise three points to be contemplated in all contracts;

147 Bei diesem Werk handelt es sich um eine praktische Einfhrung in das Common Law
fr englische Kaufleute, welche sich zuverlssig auf die damalige Gerichtspraxis
sttzt; der Verfasser Wyndham Beawes (1765) war ein bekannter Londoner Kauf-
mann, der lange Zeit auch in Spanien und Portugal verbrachte; dazu W. S. Holdsworth,
Sources and Literature of English Law, Oxford 1925, S. 210213; E. Bucher, England
und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertragsrechts, S. 180181; R. Michaels,
The Restatement of non State Law: the State, Choice of Law, and the Challenge from
Global Legal Pluralism, in: The Wayne Law Review 2005, S. 1210 ff., insb. S. 1232;
St. O. Hanke, Der rechtliche Status eines universellen Handelsrechts in den Rechtsord-
nungen Englands, Frankreichs und Deutschlands, Diss. Jur. Mainz 2007.
148 Siehe oben, S. 33. Dazu M. Rheinstein, Die Struktur, S. 54; N. Benke, No inefficacy,
S. 3740 ; E. Bucher, England und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertrags-
rechts, S. 171172 und S. 181.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

85
1. The agreement: 2. The consideration: and 3. The thing to be done or omitted, or the
different species of contracts.
First then it is an agreement, a mutual bargain or convention; and therefore there must
at least be two contracting parties, of sufficient ability to make a contract: as where A
contracts with B to pay him 100 l. and thereby transfers a property in such sum to B.
Which property in however not in possession, it could not be transferred to another
person by the strict rules of the ancient common law () This contract or agreement
may be either express or implied. Express contracts are where the terms of the agree-
ment are openly uttered and avowed at the time of the making, as to deliver an ox, or
ten load of timber, or to pay a stated price for certain goods. Implied are such as rea-
son and justice dictate, and which therefore the law presumes that every man under-
takes to perform. As, if I employ a person to do any business for me, or perform any
work; the law implies that I undertook or contracted, to pay him as much as his labour
deserves. If I take up wares from a tradesman, without any agreement of price, the law
concludes that I contracted to pay their real value. And there is also one species of
implied contracts, which runs through and is annexed to all other contracts, condi-
tions, and covenants; viz. that if I fail in my part of the agreement, I shall pay the
other party such damages as he has sustained by such my neglect or refusal. In short,
almost all the rights of personal property (when not in actual possession) do in great
measure depend upon contracts of one king or other, or at least might be reduced
under some of them: which indeed is the method taken by the civil law; it having
referred the greatest part of the duties and rights, which it treats of, to the head of
obligations ex contractu and quasi ex contractu. A Contract may also be either exe-
cuted, as if A agrees to change horses with B, and they do it immediately; in which
case the possession and the right are transferred together: or in may be executory, as if
they agree to change next week; here the right only vests, and their reciprocal property
in each others horse is not in possession but in action: for a contract executed (which
differs nothing from a grant) conveys a chose in possession; a contract executory
conveys only a chose in action. Having thus shown the general nature of a contract,
we are, secondly to proceed to the consideration upon which it is founded; or the
reason which moves the party contracting to enter into the contract. It is an agree-
ment, upon sufficient consideration. The civilians hold that in all contracts, either
express or implied, there must be something given in exchange, something that is
mutual or reciprocal. This thing, which is the price or motive of the contract, we call
the consideration: and it must be a thing lawful in itself, or else the contract is void. A
good consideration, we have before seen, is that of blood or natural affection between
near relations; the satisfaction accruing from which the law esteems an equivalent for
whatever benefit may move from one relation to another. This consideration may
sometimes however be set aside, and the contract become void, when it tends in its
consequences to defraud creditors or other third persons of their just rights. But a
contract for any valuable consideration, as for marriage, for money, for work done, or
for other reciprocal contracts, can never be impeached at law; and, if it be of a suffi-
cient adequate value, is never set aside in equity: for the person contracted with has
then given an equivalent in recompense, and is therefore as much an owner, or a
creditor, as any other person. These valuable considerations are divided by the civil-
ians into four species. 1. Do, ut des: as when I give money or goods, on a contract
that I shall be repaid money or goods for them again. Of this kind are all loans of
money upon bond, or promise of repayment; and all sales of goods, in which there is
either an express contract to pay so much for them or else the law implies a contract to
pay so much as they are worth. 2. The second species is, facio, ut facias: as when I
Das Vertragsrecht in Europa

86
agree with a man to do his work for him, if he will do mine for me; or if two persons
agree to marry together; or to do any other positive acts on both sides. Or, it may be to
forbear on one side in consideration of something done on the other; as, that in con-
sideration A, the tenant, will repaid his house, B, the landlord, will both sue him for
waste. Or, it may be for mutual forbearance on both sides; as, that in consideration
that A will not trade Lisbon, B will not trade to Marseilles; so as to avoid interfering
with each other. 3. The third species of considerations is, facio, ut des: when a man
agrees to perform any thing for a price, either specifically mentioned, or lest to the
determination of the law to set a value on it. As when a servant hires himself to his
master, for certain wages or an agreed sum of money: here the servant contracts to do
his masters service, in order to earn that specific sum. Otherwise, if he be hired gen-
erally; for then he is under an implied contract to perform this service for what it shall
be reasonably worth. 4. The fourth species is, do, ut facias: which is the direct
counterpart of the other. As when I agree with a servant to give him such wages upon
his performing such work: which, we see, is nothing else but the last species inverted;
for servus facit, ut herus det, and herus dat, ut servus faciat. A Consideration of some
sort or other is so absolutely necessary to the forming of a contract, that a nudum
pactum or agreement to do or pay any thing on one side, without any compensation on
the other, is totally void in law; and a man cannot be compelled to perform it. As if
one man promises to give another 100 l. here there is nothing contracted for or given
on the one side, and therefore there is nothing binding on the other. And, however a
man may or may not be bound to perform it, in honour or conscience, which the mu-
nicipal laws do not take upon them to decide; certainly those municipal laws will not
compel the execution of what he had no visible inducement to engage for: and there-
fore our law has adopted the maxim of civil law, that ex nudo pacto non oritur actio.
But any degree of reciprocity will prevent the pact from being nude: nay, even if the
thing be founded on a prior moral obligation, (as a promise to pay a just debt, though
barred by the statute of limitations) it is no longer nudum pactum. And as this rule was
principally established, to avoid the inconvenience that would arise from setting up
mere verbal promises, for which no good reason could be assigned, it therefore does
not hold in some cases, where such promise is authentically proved by written docu-
ments. For if a man enters into a voluntary bond, or gives a promissory note, he shall
not be allowed to aver the want of a consideration in order to evade the payment: for
every bond from the solemnity of the instrument, and every note from the subscription
of the drawer, carries with it an internal evidence of a good consideration. Courts of
justice will therefore support them both, as against the contractor himself; but not to
the prejudice of creditors, or strangers to the contract. ()
149


149 W. Blackstone, Commentaries, Bd. II, S. 443444 vertritt hier die kaum haltbare An-
sicht, dass der Requisit der consideration auf den Einfluss der civilians zurckgehe:
therefore our law has adopted the maxim of the civil law, that ex nudo pacto non
oritur actio. But any degree of reciprocity will prevent the pact from being nude. ; kri-
tisch dazu E. Bucher, England und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des
Vertragsrechts, S. 181; zuletzt A. Guzmn Brito, La doctrina de la consideration en
Blackstone y sus relaciones con la causa en el ius commune, in: Revista de
Estudios Histrico-Jurdicos. Valparaiso 25 (2003), S. 375406 sowie in: A. Guzmn
Brito, Acto, negozio, contrato y causa en la tradicin del derecho europeo e
iberoamericano (The Global Law Collection. Garrigues Legal Studies Series) Navarra
2005, S. 441477. Zum Verhltnis zur causa contractus, siehe auch Kap. 9, S. 1049,
Anm. 9.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

87
Der Formalismus der Consideration-Lehre prgt das englische Ver-
tragsrecht bis in die GegenwArt. So ist die Regel past consideration is
no consideration auch im heutigen Common Law noch fest verwurzelt.
Als Beispiel sei hier etwa folgende klassische Entscheidung aus dem
19. Jahrhundert angefhrt.
150

Roscorla v. Thomas, (Queens Bench), [1842] 3 Q. B., S. 234
Der Klger kaufte von dem Beklagten ein Pferd. Erst nach dem Kauf gab der
Beklagte auf Bitte des Klgers eine Garantie ab, dass das Pferd nicht lter als
fnf Jahre, gesund und mangelfrei sei, was sich als unwahr herausstellte. Die
Klage auf Schadensersatz wurde abgewiesen. Da der Preis bereits bezahlt
worden war, bevor der Beklagte die Garantie abgab, sei die Garantie nicht
bindend. Da sich der Klger zu keiner weiteren Gegenleistung verpflichtet ha-
be, knne eine solche nur in dem Kaufpreis fr das Pferd gesehen werden.
Dieser sei aber als eine bereits in der Vergangenheit liegende Gegenleistung
eine unzureichende past consideration.
() The relevant facts appear in the judgment of the court delivered by Lord Den-
man C. J.: This was an action of assumpsit for breach of warranty of the soundness of
a horse. The first count of the declaration, upon which alone the question arises, stated
that, in consideration that the plaintiff, at the request of the defendant, had bought of
the defendant a horse for the sum of 30, the defendant promised that it was sound
and free from vice. And it was objected, in arrest of judgment, that the precedent
executed consideration was insufficient to support the subsequent promise. And we
are of opinion that the objection must prevail. It may be taken as a general rule, sub-
ject to exceptions, not applicable to this case, that the promise must be co-extensive
with the consideration. In the present case, the only promise that would result from
the consideration, as stated, and be co-extensive with it, would be to deliver the horse
upon request. The precedent sale, without a warranty, though at the request of the
defendant, imposes no other duty or obligation upon him. It is clear, therefore, that the
consideration stated would not raise an implied promise by the defendant that the
horse was sound or free from vice. But the promise in the present case must be taken

150 Siehe zu diesem berhmten Fall aus der Sicht des lteren Common Law F. G. Neave,
A Handbook of Commercial Law, 2
nd
ed., London 1913, S. 23; vgl. ferner zur Lehre
der consideration in der heutigen englischen Praxis G. H. Treitel, Chitty on
Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 3, Rz. 141239; E.
McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, chapter 5,
S. 161 ff., insb. S. 625627; H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Con-
tract, 14
th
ed., London 2001, S. 74 ff.; G. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E.
Peel, London 2007, S. 74175; D. Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methoden-
frage der Rechtsvergleichung dargestellt am deutschen und englischen Vertragsrecht
(Tbinger rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 18), Tbingen 1968, S. 140
144; E. Bucher, England und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertragsrechts,
S. 202203. Zur Lehre der consideration im 19. Jahrhundert vgl. allgemein zum
Thema D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 236241; mit einem Vergleich zwi-
schen deutschem und englischem Recht vgl. zuletzt B. Markesinis/H. Unberath/A.
Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford
2006, S. 8689.
Das Vertragsrecht in Europa

88
to be, as in fact it was, express: and the question is, whether that fact will warrant the
extension of the promise beyond that which would be implied by law; and whether the
consideration, though insufficient to raise an implied promise, will nevertheless sup-
port an express one. And we think that it will not. The cases in which it has been held
that, under certain circumstances, a consideration insufficient to raise an implied
promise will nevertheless support an express one, will be found collected and re-
viewed in the note (a) to Wennall v. Adney (3 Bos. & Pul. 249), and in the case of
Eastwood v. Kenyon ((1840) 11 Ad. & E. 438). There are cases of voidable contracts
subsequently ratified, of debts barred by operation of law, subsequently revived, and
of equitable and moral obligations, which, but for some rule of law, would of them-
selves have been sufficient to raise an implied promise. All these cases are distin-
guishable from, and indeed, inapplicable to, the present, which appears to us to fall
within the general rule, that a consideration past and executed will support no other
promise than such as would be implied by law. The rule for arresting the judgment
upon the first count must therefore be made absolute. ()

Dieser Formalismus der Consideration-Lehre fhrt zu aus kontinen-
taler Sicht befremdlichen Lsungen vor allem bei Fallkonstellationen,
in denen es fr ein bestimmtes Versprechen deshalb an einer considera-
tion fehlt, weil die Gegenleistung, die der Versprechensempfnger zuge-
sagt hat, von ihm aus einem anderen rechtlichen Grunde bereits geschul-
det war. Dies macht insbesondere die Vernderung und die Ergnzung
bestehender vertraglichen Verpflichtungen recht schwierig. Ein pactum
adiectum kann deshalb nach Common Law in der Regel nur dann klag-
bar sein, wenn es fr sich allein durch Vernderung der Umstnde eine
zureichende neue Sachgrundlage als neue consideration gewonnen hat.
Die zwei folgenden berhmten Flle zeigen dies exemplarisch, wobei
hinzugfugt werden muss, dass diese Schwierigkeiten das englische Ver-
tragsrecht bis heute nachhaltig belasten. Die Einzelheiten bleiben umstrit-
ten. Die rule in Pinnels Case gilt zwar formel weiterhin, wird aber
hufig von den englischen Gerichten mit Kunstgriffen, vor allem mit der
Rechtsfigur aus dem Equity des promissory estoppel, korrigiert.
151


151 Siehe zum Prinzip Foakes v. Beer [1884] 9 A. C. 605; [1881-85] All E. R. 106; 51 L.
T. R. 833 (House of Lords): das Versprechen des Glubigers, eine Teilzahlung als aus-
reichend zu akzeptieren befreit den Schuldner nicht von der Verpflichtung, den Rest
der Schuld nebst Zinsen zu bezahlen, weil eine solche Abrede einer ausreichenden
consideration entbehrt; ebenso Court of Appeal in Re Selectmove Ltd. [1995] 2 All
E. R. 531. Siehe als Korrektur dazu erstmals die berhmte Entscheidung von Lord
Denning in Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd. [1947] K.B.
130; [1956] 1 All E.R. 256 (Note); 62 T.L.R. 557: whrend des Krieges hatten die
Mietparteien eine Reduzierung des Mietzinses privatschriftlich verabredet, nicht je-
doch fr wie lang; nach Beendigung des Krieges wollte der Vermieter zum ursprngli-
chen hheren Mietzins zurckkehren; es war unstreitig, dass die frhere Abrede zur
nderung des Mietzinses ohne consideration und insoweit unverbindlich war; ein
Anspruch des Vermieters fr die Vergangenheit wurde dennoch, obiter, abgelehnt, um
zu vermeiden, dass unjust departure by a party from an assumption of fact which he
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

89
Stilk v. Myrick, [1809] 170 E. R. 1168
Zwei Matrosen eines englischen Segelschiffes hatten im russischen Hafen
Kronstadt desertiert und sich vom Schiff abgesetzt. Ersatz war vor Ort kurz-
fristig nicht zu beschaffen. Der Kapitn hatte deshalb der brigen Mannschaft
einen Heuerzuschlag versprochen. In England, nach der Rckkehr des Schif-
fes, weigerten sich allerdings Reeder und Kapitn, den Zuschlag zu bezahlen.
Die Klage der Matrosen blieb erfolglos. Dem Versprechen des Kapitns sei
nicht rechtsverbindlich gewesen weil ihm eine ausreichende consideration
gefehlt habe; dem Versprechen, einen Zuschlag zu zahlen stand nmlich keine
Gegenleistung der Matrosen gegenber; diese seien ohnehin verpflichtet ge-

has caused another party to adopt or accept for the purpose of their legal relations.
Lord Denning stellte fest: where parties enter into an arrangement which is intended
to create legal relations between them and in pursuance of such arrangement one party
makes a promise to the other which he knows will be acted on and which is in fact
acted on by the promisee, the court will treat the promise as binding on the promisor to
the extent that it will not allow him to act inconsistently with it even although the
promise may not be supported by consideration in the strict sense and the effect of the
arrangement made is to vary the terms of a contract under seal by one of less value;
Williams v. Roffey Brothers and Nicholls (Contractors), (C. A.), [1991] 1 Q. B. 1: der
Kl. hatte sich als Subunternehmer verpflichtet, eine gewisse Anzahl von Wohnungen
eines Hauptunternehmers auszubauen; wegen finanzieller Schwierigkeiten hatte er
zunchst die Arbeiten eingestellt; gegen die Zusage des Hauptunternehmers, ein
Zusatzhonorar je fertig gestellte Wohnung zu zahlen hatte er dann aber weitere acht
Wohnungen fertig gestellt; die Klage auf Zahlung des Zusatzhonorars war hier erfol-
greich; die Rettung des Projekts trotz der Schwierigkeiten sei als practical benefit
eine ausreichende consideration der Zusage; zuletzt Collier v. P. & M. J. Wright
(Holdings) Ltd. [2007] EWCA Civ. 1329 C. A.; [2007] All E. R. (D) 233 (Dec.): drei
Schuldner schuldeten aufgrund einer rechtskrftigen Verurteilung gesamtschuldnerisch
eine hohe Summe; zwei gingen in Insolvenz, dem dritten versprach der Glubiger, dass
er sich mit seinem Anteil allein zufrieden geben wrde, wenn nicht er auch die Insol-
venz erklren wrde; nach Erhalt der Teilsumme verlangte er jedoch den vollen Rest.
Das Court of Appeal entschied, dass die Teilzahlungsabrede zwar mangels considera-
tion unwirksam sei, der Schuldner aber durch die doctrine of promissory estoppel
geschtzt [ D. & C. Builders Ltd. v. Rees [1966] 2 Q. B. 617] sei; der Schuldner habe
nmlich bezahlt im Vertrauen auf die Teilzahlungsabrede und der Glubiger habe die
Geldsumme widerspruchslos angenommen; er knne sich nunmehr nicht in Wider-
spruch zu seinem frheren Verhalten setzen; dazu R. Austen-Baker, A Strange Sort of
Survival for Pinnels Case, in: MLR 71 (2008), S. 611620; A. Trukhtanov, Foakes v.
Beer: Reform of Common Law at the Expense of Equity, in: LQR 124 (2008), S. 364
368. Zum promissory estoppel vgl. M. H. Whincup, Contract Law and Practice: the
English System with Scottish, Commonwealth, and Continental Comparisons, 5
th
ed.,
The Hague 2006, S. 86. Allgemein siehe G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the
Law of Contract and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 2426; E. McKendrick, Contract
Law, Chapter 5, S. 177203; H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of
Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 9094; D. Ibbetson, A Historical Introduction,
S. 240241; kritisch K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 386387.
Das Vertragsrecht in Europa

90
wesen, allen Gefahren der Seereise zu trotzen wozu auch der unerwartete Ver-
lust eines Teils der Mannschaft gehre.
152

Hartley v. Ponsonby, [1857] 119 E. R. 1471
Ein mit sechsunddreiig Seeleuten bemanntes Segelschiff war von Liverpool
aus zur Fahrt nach Australien ausgelaufen um nach drei Jahre ber China und
Indien nach England zurckzukehren. In einem australischen Hafen meuterten
siebzehn Matrosen und wurden dort inhaftiert. Neue Matrosen standen vor Ort
nicht zur Verfgung. Der Kapitn versprach, um die briggebliebene Mann-
schaft von neunzehn Seeleuten zur Weiterfahrt nach Bombay zu bewegen,
nach der Rckkehr einen Zuschlag zur bereits vereinbarten Heuer zustzlich
zu bezahlen. Das Schiff gelang mit dieser drastisch reduzierten Mannschaft
nach Bombay. In England allerdings weigerten sich Reeder und Kapitn die
gemachte Zusage zu erfllen. Die Klage eines Seemanns war erfolgreich.
Magebend war die berlegung, dass die Weiterfahrt mit so wenig Personal
lebensgefhrlich gewesen sei und die Matrosen nicht dazu vertraglich ver-
pflichtet gewesen seien. Die Zusage sei vom Kapitn im freien Entschluss
gemacht worden. Mit der Annahme dieser Zusage sei deshalb einen neuen
Vertrag mit einer neuen consideration entstanden.
Lord Campbell CJ () the answer to the third question shows that it was dangerous
to life for the ship to put to sea so shorthanded. If so, the plaintiff was not obliged to
go. The master agreed without coercion. This is therefore a voluntary agreement upon
sufficient consideration .

Das Law Reform Committee empfahl zwar noch im Jahre 1937 in ei-
nem ihrer Zwischenberichte, solche Regeln abzuschaffen, konnte sich
jedoch bezeichnenderweise nicht durchsetzen.
153


152 Der Prjudiz in Stilk v. Myrick, [1809] 170 E. R. 1168 ist zwar heute sehr umstritten,
wurde jedoch bisher nicht aufgegeben; auch seine berlieferung und Interpretation
bleiben umstritten; dazu E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials,
2
nd
ed., London 2005, insb. S. 184187; G. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E.
Peel, London 2007, S. 101104; P. Luther, Campbell Espinasse and the Sailors. Text
and Context in the Common Law, in: Legal Studies 19 (1999), S. 526 ff., insb. S. 538.
Eine consideration fehlt grundstzlich, wenn die versprochene Leistung bereits auf-
grund einer vertraglichen oder auch gesetzlichen Pflicht geschuldet wird; vgl. Collins
v. Godefroy, in: R. V. Barnewall/ J. L. Adolphus, Reports of cases in the Court of
Kings Bench (18311834), London 1831-1835, I, 950; E. R. 109: keine considerati-
on beim Versprechen, eine Geldsumme zu zahlen wenn der Empfnger sich bereit er-
klrt, als Zeuge vor Gericht auszusagen.
153 Dazu G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 174
175; E. McKendrick, Contract Law, S. 272279 mit weiteren bibliographischen An-
gaben. Gegen die damaligen Reformvorschlge erhob sich eine Welle der einhelligen
Ablehnung, vgl. C. J. Hamson, The Reform of Consideration, in: LQR 54 (1938)
S. 233 ff.; Editors of The Modern Law Review, The Law Revision Committees Sixth
Interim Report, in: MLR (1938), S. 97 ff., insb. S. 109 ff. mit dem Vorwurf, die Re-
formvorschlge wrden eine Angleichung des englischen an das franzsische und
deutsche Recht anstreben; F. Bennion, Want of Consideration, in: MLR 16 (1953),
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

91
Law Reform Committee, 6
th
Interim report, (Statute of Frauds and the Doctrine
of Consideration, Cmd. 5449, 1937), 32
The inconvenience of this rule [sic. that past consideration is no consideration] is
frequently evaded by means of the fiction that the promise made subsequent to the
consideration merely fixes the amount due under an earlier promise deemed to exist
contemporaneously with the consideration. In a very important class of case, namely,
actions upon cheques and other bills of exchange, the rule does not apply and we can
see no reason why it should apply at all. The fact that the promisor has already re-
ceived consideration for his promise before he makes it, so far from enabling him to
break his promise seems to us to form an additional reason for making him keep it.
We therefore recommend the abolition of this rule.

Die Lehre der consideration konnte sich dagegen nicht im Law of
Scotland durchsetzen. Gerade darin liegt brigens bis heute der wohl
wichtigste Unterschied zwischen dem Recht Schottlands
154
und dem eng-
lischen Recht. Das historische schottische Recht
155
kannte am Ende seiner
autonomen Entwicklung Anfang des 18. Jahrhunderts, eine allgemeine
Vertragsklage ebenso wie die damalige kontinentale gemeinrechtliche
Praxis. Unter naturrechtlichem Einfluss, aber auch unter Bezugnahme auf
das kanonische Recht und auf das damalige franzsische und hollndi-

S. 441452; E. W. Patterson, An Apology for Consideration, in: Columbia Law Re-
view 58 (1958), S. 929963; rckblickend A. G. Chloros, The Doctrine of Considera-
tion and the Reform of the Law of Contract, in: International and Comparative Law
Quarterly 17 (1968), S. 137164, insb. S. 143145.
154 Siehe allgemein H. Weber, Einfhrung in das schottische Recht, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, Darmstadt 1978; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 198201; R.
Zimmermann/A. Dieckmann, Das schottische Privatrecht im Spiegel seiner Literatur,
in: ZEuP 1995, S. 899 ff.; M. H. Whincup, Contract Law and Practice. The English
System with Scottish, Commonwealth and Continental Comparisons, 4
th
ed. Kluwer:
Alphen aan den Rijn 2006; aus der schottischen Literatur grundlegend H. L. Mac-
Queen/P. Hood u. a., The Law of Scotland, 11
th
ed., Edinburgh/Glasgow 2001.
155 Dazu H. David, Introduction ltude du droit cossais (Institut de droit compar de
lUniversit de Paris. Les systmes de droit contemporains, n. 23), Paris 1972; Kl.
Luig, Institutionenlehrbcher des nationalen Rechts im 17. und 18. Jahrhundert, in: Ius
Commune 3 (1970), S. 64 ff.; Kl. Luig, The Institutes of National Law in the Seven-
teenth and Eighteenth Centuries, in: The Juridical Review 1972, S. 193226; A. Wat-
son, Some Notes on McKenzies Institutions and the European Legal Tradition, in: Ius
Commune 16 (1989), S. 303 ff.; W. M. Gordon, Roman Law in Scotland, in: R. Evans-
Jones (ed.), The Civil Law Tradition in Scotland (The Stair Society, supplementary se-
ries, vol. 2), Edinburgh 1995, S. 1340, insb. S. 18 ff.; D. L. C. Miller/R. Zimmermann
(eds.), The Civilian Tradition and Scots Law, Berlin 1997; Kl. Luig, Scotland, Law of,
in: Der Neue Pauly. Enzyklopedie der Antike. Rezeptions- und Wissenschaftsge-
schichte, Bd. 15/3, S. 14; K. Stromps, Die Institutional Writers. Schottisches Recht
und continental-europischer Einflu, Diss. jur., Mnster 2000; J. W. Cairns, Histori-
cal Introduction, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scot-
land, Bd. 1. Property, Oxford 2000, S. 14184; grundlegend zuletzt J. D. Ford, Law
and Opinion in Scotland during the 17
th
Century, Oxford 2007.
Das Vertragsrecht in Europa

92
sche Ancien droit,
156
sprechen die damaligen schottischen Autoren, die
in die Geschichte als Institutional writers eingegangen sind, von con-
ventional obligations. Dabei wurde, ebenfalls unter naturrechtlichem
Einfluss,
157
zwischen einer Konsensualvereinbarung und einer Verpflich-
tung aus einem einseitigen, jedoch verbindlichen Versprechen (gratui-
tous promise) unterschieden. Als nudum pactum wurde das einseitige
unentgeltliche Versprechen verstanden. Darin wich das schottische Recht
bereits damals vom kontinentalen Ius commune ab, wo eine pollicitatio
grundstzlich unverbindlich war. Das Versprechen erfordert nach dieser
Lehre aufgrund dessen einseitiger Bindung gerade keine Annahme, so
dass auch einem Abwesenden oder einem Dritten etwas wirksam verspro-
chen werden kann.
158
Die Lehre der gratuitous promise finden wir fest
verankert bei den schottischen Institutional writers des
18. Jahrhunderts.
159
Fr ihre Rechtsverbindlichkeit braucht eine gratui-

156 Ancien Droit (fr.): Damit wird die franzsische Praxis zum rmischen Gemeinen Recht
bezeichnet sowie die Rechtskultur Frankreichs bis zum Vorabend der franzsischen
Revolution; dazu P. Craveri, Ricerche sulla formazione del diritto consuetudinario in
Francia, Milano 1969; G. Giordanengo, Jus Commune et droit commun en France
du XIIIe au XVe sicle, in: Droits romain, jus civile et droit franais, J. Krynen (d.),
Etudes dhistoire du droit et des ides politiques 3.1999, S. 219247; A. Castaldo,
Pouvoir royal, droit savant et droit commun coutumier dans la France du Moyen ge.
propos de vue nouvelles. II. Le droit romain est-il le droit commun?, in: Droits. Re-
vue franaise de thorie de philosophie et de culture juridiques 47. 2008, S. 173243.
157 Vgl. Stair Tercentenary Studies, ed. D. M. Walker (The Stair Society, n. 33), Edin-
burgh 1981; W. M. Gordon, Stair Grotius and the Sources of Stair Institutions, in:
Satura Roberto Feenstra oblate, J. A. Ankum/J. E. Spruit/F. B. J. Wubbe (eds.), Friburg
1975, S. 571 ff. auch in: W. M. Gordon, Roman Law Scots Law and Legal History
(Edinburgh Studies in Law), Edinburgh 2007; R. David, Deux contemporaines: Stair et
Domat, in: The juridical Review 1982, S. 6885; J. Godard, Linfluence du droit fran-
ais sur le dveloppement de la pense juridique et du droit ecossais, in: Revue histori-
que de droit franais et tranger (2004), S. 7178;

zur Lehre des Versprechens im
Naturrecht vgl. M. Diesselhorst, Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen (For-
schungen zur Neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 6), Kln/Graz 1959.
158 Siehe historisch dazu W. G. Normand, Consideration in the Law of Scotland, in: LQR
1939, S. 358 ff., insb. S. 360 ff.; W. McBryde, Promises in Scots Law, in: International
and Comparative Law Quarterly 1993, S. 48 ff., insb. S. 5156.
159 Siehe J. Dalrymple 1sr Viscount Stair (16191695), The Institutions of the Law of
Scotland deduced from its originals and collated with the Civil, Canon and Feudal
Laws and with the Customs of neighbouring nations, 1
st
ed., Edinburgh 1681; 5
th
ed.
Edinburgh 1832; (Edition by D. M. Walker, Edinburgh/Glasgow 1981), Buch I, Tit. X,
4 und 7, wo es wrtlich heit: every paction produceth action; A. MacDowall
Lord Bankton (1685-1760), An institute of the laws of Scotland in civil rights, with ob-
servations upon the agreement or diversity between them and the laws of England after
the general method of the Viscount of Stairs institutions, Edinburgh 1751 (Nachdruck:
Stair Society, Bd. 4142, Edinburgh 19931994), Buch I, Tit. XI; 2; J. Erskine
(1695-1768), An Institute of the Law of Scotland, in Four Books, in the Order of Sir
George Mackenzies Institutions of That Law, 1
st
ed., Edinburgh 1773 (Nachdruck
8
th
ed. 1871 by J. B. Nicolson, Edinburgh 1991), Buch III, Titel III, Anm. 88.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

93
tous promise die formale Beurkundung.
160
Diese Lehre blieb in der
schottischen Gerichtspraxis, die weder von den forms of action noch
vom Gegensatz der Prjudizien at equity und den Prjudizien at
common law und so auch nicht von der Lehre der Consideration ein-
geengt war, auch nach dem Act of Union von 1707 beachtet.
161
Wh-
rend des 19. Jahrhunderts, unter dem Einfluss der Judikatur des House of
Lords beginnt im schottischen Recht allerdings eine zunehmende Ver-
schmelzung der Regeln des Civil law mit den englischen Prjudizien.
162

Der Rechtsgedanke der Consideration konnte sich jedoch, auch bei der
Lehre des einseitigen Versprechens, nicht durchsetzen. Bis heute kennt
das schottische Vertragsrecht deshalb nicht das Erfordernis einer Consi-
deration.
163
Das Problem der Formbedrftigkeit von unentgeltlichen
oder einseitigen Verpflichtungserklrungen war lange Zeit im schotti-
schen Recht umstritten.
164
Heute ist das Schriftformerfordernis seit dem

160 Im Einzelnen W. G. Normand, Consideration in the Law of Scotland, insb. S. 362 ff.
161 Dazu W. McBryde, Promises in Scots Law, insb. S. 59 ff.
162 Siehe J. C. Gordon, Judicial precedent in Scots Law, Edinburgh 1936; T. B. Smith, The
Doctrine of Judicial Precedent in Scots Law, Edinburgh 1952; J. W. Cairns, The For-
mation of the Scottish Legal Mind in the Eighteenth Century. Themes of Humanism
and Enlightenment in the Admission of Advocates, in: The Legal Mind. Essays for T.
Honor, Oxford 1985, S. 254277.
163 Dazu heute noch lesenswert W. G. Normand, Consideration in the Law of Scotland,
insb. S. 365 ff.; Th. MacKay Cooper, The Common Law and the Civil Law. A Scots
View, in: Harvard Law Review 63 (1950), S. 468 ff.; F. H. Lawson, The rational
Strength of English Law (The Hamly Lectures), London 1951, S. 4849; G. Gorla, Il
contratto, I, S. 479494; T. B. Smith, English Influences on the Law of Scotland, in:
The American Journal of comparative Law 3 (1954), S. 522 ff.; D. L. Carey Miller, A
Scottish Celebration of the European Legal Tradition, in: D. L. Carey Miller/R.
Zimmermann (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law. Aberdeen Quincentenary
Essays (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 20), Ber-
lin 1997, S. 19 ff.; H. L. MacQueen, Scots and English Law: The Case of Contract, in:
Current Legal Problems 54 (2001), S. 205 ff., insb. S. 217 ff.; zuletzt siehe W. D. H.
Sellar, Promise, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scot-
land, Bd. 2. Obligations, Oxford 2000, S. 252282; G. Lubbe, Formation of Contract,
in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland, S. 1 ff., insb.
S. 1118. Im sdafrikanischen Roman-dutch law, wurde nach langjhrigen Unklar-
heiten, die Lehre der consideration im Jahre 1919 endgltig verworfen, vgl. Conra-
die v. Rossouw [1919], South Africa Law Report 279 (Appellate Division); dazu R. W.
Lee, Law and Legislation in the Union of South Africa, in: The Yale Law Journal 32
(1923), S. 224232; M. Rheinstein, Die Struktur, S. 99; R. Zimmermann, The Law of
Obligations, S. 556557; J. Herbots, Cause et consideration: une cause clbre en
droit priv Sud-africain, in: Le rle de la volont dans les actes juridiques. tudes la
mmoire du professeur Alfred Rieg, Bruxelles 2001, S. 457481; D. Hutchison, Con-
tract formation, in: R. Zimmermann/D. Visser, Southern Cross. Civil Law in South Af-
rica, Oxford 1996, insb. S. 166173; J. Smits, The Making of European Private Law.
Toward a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System, Antwerp/Oxford 2002,
S. 205208.
164 Dazu W. McBryde, Promises in Scots Law, insb. S. 6166.
Das Vertragsrecht in Europa

94
Requirements of Writing (Scotland) Act 1995 gesetzlich verankert. Der
Schriftform bedrfen insbesondere einseitige und unentgeltliche Ver-
pflichtungserklrungen.
165

Die Vertragsklage im Common Law (breach of contract) beruht bis
heute im Wesentlichen auf diesen zwei historischen Sulen: die erwhnte
Lehre der consideration beim gegebenen Versprechen und die doctri-
ne of privity of contract, wonach keine vertragsfremde Person aus dem
Vertragsverhltnis Rechte oder Pflichten ableiten kann.
166
Ein neues mo-
dernes Verstndnis vom Contract als synallagmatische Willenseini-
gung wird in der zweiten Hfte des 18. Jahrhunderts durch mehrere Ent-
scheidungen des bereits erwhnten Lord Mansfield eingeleitet. Unter dem
Einfluss des damaligen kontinentalen Vernunftsrechts fragt man, ob die
Partei die Haftung fr ihr Versprechen unbedingt und uneingeschrnkt
bernommen hat. Im Zweifel werden implied conditions angenom-
men.
167
Auf Lord Mansfield geht auch die Konstruktion von covenants
which are mutual conditions to be performed at the same time zurck.
168

Damit ist die Idee des vertraglichen Synallagmas auch im englischen
Recht verankert und der Weg fr die sptere Entwicklung der modernen
Lehre des Breach of contract und dessen Folgen vorgezeichnet.
169
Die-
se Blickvernderung wurde wesentlich gefrdert und untersttzt auch
durch die im 19. Jahrhundert in England neu entstandene systematische
und theoretische Rechtswissenschaft. Ihre Vertreter, in den Universitten
ttig, waren durchweg von der Kenntnis kontinentaler Werke beeinflusst.
Dies gilt fr die Werke zum Naturrecht aus dem 18. Jahrhundert, vor

165 Zum heutigen schottischen Vertragsrecht siehe D. M. Walker, Law of Contracts and
Related Obligations in Scotland, 3
rd
ed., Edinburgh 2000; H. L. MacQueen/J. M.
Thomson, Contract Law in Scotland, 2
nd
ed., Edinburgh 2007.
166 Siehe dazu im Einzelnen Kap. 13, S. 1432; weitere Nachweise bei M. Immenhauser,
Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 21 ff.
167 Dazu im Einzelnen, heute noch grundlegend, M. Rheinstein, Die Struktur, S. 194202;
R. Zimmermann, Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter Con-
dicio tacita, implied condition und die Entwicklung des europischen Vertragsrechts,
in: AcP 193 (1993) S. 121173; D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 223224.
Siehe die Entscheidung von Lord Mansfied im Fall Carter v. Boehm [1766], J. Burrow,
Reports of cases in the Court of Kings Bench, during the time Lord Mansfield pre-
sided in that court, London 17661780, III, 1905; 97 E. R. 1162 (Kings Bench 1766);
die Entscheidung ist kommentiert und wiedergegeben in Kap. 17, S. 1876. Dazu P. S.
Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford 1979, S. 168.
168 Siehe die Entscheidungen von Lord Mansfield im Fall Kingston v. Preston [1773], in:
Reports of cases argued in the Court of Kings Bench, II, London 1786, 689; 99 E.
R. 437; 98 E. R. 606 (Anon.) (Kings Bench 1773) und im Fall Boone v. Eyre [1777],
in: H. Blackstones Common Pleas Reports (17881796), 4
th
ed. London 1827, I, 273,
Note; 126 E. R. 160 (a) (Kings Bench 1777); die zweite Entscheidung ist kommentiert
und wiedergegeben in Kap. 6, S. 721. Zum Stand des englischen Vertragsrechts Ende
des 18. Jhs. siehe allgemein P. S. Atiyah, The Rise and Fall, S. 198216.
169 Siehe im Einzelnen Kap. 6, S. 708 ff.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

95
allem aber fr den bereits oben erwhnten Trait des obligations von
Robert Joseph Pothier
170
und fr die Werke mancher Vertreter der dama-
ligen deutschen Pandektenwissenschaft.
171
Es ist deshalb verstndlich,
dass die romanistischen Kategorien in die damalige englische Praktikerli-
teratur einflossen, in welcher nunmehr die Vertragsdefinition sprachlich
ganz auf der kontinentalen Begrifflichkeit des Civil Law aufbaute.
172
Eine

170 Zur damaligen englischen Rechtsliteratur und zu den kontinentalen Einflussen vgl. P.
S. Atiyah, The Rise and Fall, S. 398408; siehe die bersetzungen von R. J. Pothier, A
Treatise on Obligations, Considered in a Moral and Legal View. Translated from the
French of Pothier by X. Martin, Newbern N. C. 1802 [Reprint Clark, New Jersey
1999]; R. J. Pothier, A Treatise on the Law of Obligations, or Contracts. Translated
from the French with an Introduction, Appendix and Notes, Illustrative of the English
Law on the Subject by W. D. Evans, London, III, 1806 [Reprint Clark, New Jersey
2000]; zu William David Evans (17671821) und seine bersetzung vgl. W. S. Holds-
worth, A History of English Law, 17
th
ed., London 1972, XIII, S. 467.
171 Siehe insb. F. Pollock, Principles of Contract, 13
th
ed. by P. H. Winfield, London 1950,
S. 553554, Savignys Analysis of agreement. Dazu M. Rheinstein, Die Struktur,
S. 238240; J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Ox-
ford 1991, S. 225226; M. H. Hoeflich, Savigny and his Anglo-American Disciples, in:
American Journal of Comparative Law, Bd. 37 (1989), S. 17 ff.; zum Einfluss des ra-
tionalen Naturrechts im damaligen englischen Common Law gerade auf dem Gebiet
des Vertragsrechts vgl. N. Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europische Identitt.
Eine historische und methodische Bestandsaufnahme, Tbingen 2004, S. 2728; siehe
ferner F. H. Lawson, An English Lawyers Reflexions on the Hundred and Fiftieth
Anniversary of the Code civil, in: Selected Essays, Amsterdam, 1977, II, S. 39 ff. und
ders., Doctrinal Writing: a Foreign Element in English Law?, ebda., I, S. 191 ff.; M.
Graziadei, Changing Images of the Law in XIX Century English Legal Thought (The
Continental Impulse), in: M. Reimann (ed.), The Reception of Continental Ideas in the
Common Law World 18201920, (Comparative Studies in Continental and Anglo-
American Legal History 13), Berlin 1993, S. 115 ff.; G. Samuel, Der Einflu des Civil
Law auf das englische Recht des 19. Jahrhunderts, in: Franzsisches Zivilrecht in Eu-
ropa whrend des 19. Jahrhunderts (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfas-
sungsgeschichte, Bd. 12), R. Schulze (Hrsg.), Berlin 1994, S. 287 ff.; zuletzt A. Braun,
Giudici e Accademia nellesperienza inglese. Storia di un dialogo (Istituto italiano di
scienze umane. Studi), Bologna 2006, S. 247248; J. M. Perillo, Robert J. Pothiers In-
fluence on the Common Law of Contract, in: Texas Wesleyan Law Review 11 (2005),
S. 267 ff.; W. Swain, The will theory of contract in the nineteenth century: its influence
and its limitations, in: Law in the City. Proceedings of the Seventeenth British Law
History Conference London 2005, A. Lewis/P. Brand/P. Mitchell (eds.), Dublin
2007, S. 163180; G. Samuel, Civil Codes and the Restructuring of the Common Law,
in: D. Fairgrieve (ed.), The Influence of the French Civil Code on the Common Law
and Beyond (British Institute of International and Comparative Law), London 2007,
S. 91104.
172 Dazu M. Lobban, The Common Law and English Jurisprudence 17601850, Oxford
1991; M. Reimann (ed.), The Reception (Anm. 171); A. W. B. Simpson, Innovation in
19
th
Century Contract Law, in: LQR 91 (1975), S. 247278; S. F. C. Milsom, Historical
Foundations, S. 356; ders., Historical Introduction, in: G. H. Cheshire/C. H. S. Fi-
foot/M. P. Furmston, The Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, insb. S. 1118; Ph.
A. Hamburger, The Development of the Nineteenth Century Consensus Theory of
Das Vertragsrecht in Europa

96
Haltung, die noch in den heutigen englischen Darstellungen des Vertrags-
rechts beobachtet werden kann.
173
Eine schwierige und umstrittene Frage
ist allerdings, ob eine solche Rezeption sich nur auf die kontinentale
sprachliche Begrifflichkeit beschrnkt hat oder auch zu weitreichenden
strukturellen nderungen im englischen Verstndnis des Vertrages ge-
fhrt hat. Wesentlich scheint hier die Fortwirkung im englischen Recht
einer prozessualen Denkweise zu sein. Die gemeinrechtliche Vertragskla-
ge wird heute im kontinentalen Recht materiellrechtlich als ein Erfl-
lungsanspruch verstanden, dessen Grundlage der Vertrag selbst ist. Ex-
emplarisch bleibt hierfr das deutsche BGB.
174
Trotz der Abschaffung
des Writsystems durch den Common Law Procedure Act 1852 und die

Contract, in: Law and History Review 7 (1989), S. 241330; D. Ibbetson, A Historical
Introduction, S. 220 ff.
173 Hierzu M. Rheinstein, Die Struktur, S. 238241; zum heutigen Verstndnis des Vertra-
ges im englischen Recht vgl. E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials,
2
nd
ed., London 2005, S. 420. Es hat in der Vergangenheit nicht an Versuchen zu ei-
ner schriftlichen Fixierung des englischen Vertragsrechts gefehlt; vgl. zuletzt A Digest
of English Civil Law, by E. Jenks (ed.) et al., 2
nd
ed., London 1921, insb. Book II. Ob-
ligations. Es sei hier noch erwhnt, dass im Jahre 1972 Harvey McGregor den Entwurf
eines Contract Code vorlegte, den er im Auftrag der English Law Commission
ausgearbeitet hatte. Der Entwurf wurde nicht weiter verfolgt und erst 1993 in Italien
dank der Bemhungen von Giuseppe Gandolfi publiziert: H. McGregor, Contract Code
drawn up on behalf of the English Law Commission, Milano/London 1993. Er ver-
dankt seinen Misserfolg wohl gerade dem Umstand, dass er sich nach dem Urteil der
English Law Commission zu stark darum bemht hat, die Tradition des Common
Law mit Civil Law-Elementen zu verbinden. Im Einzelnen dazu E. J. H. Schrage, R-
sistances llaboration et la diffusion du Code, in: Le Code civil franais dans le
droit europen, ed. par Jean-Philippe Dunand et Bndict Winiger, Actes du colloque
sur le bicentenaire du Code civil franais, Bruxelles 2005, S. 7991, insb. S. 8790.
174 Zum aktionenrechtlichen Denken im Rmischen Gemeinen Recht siehe H. J. Wolff,
Prozessrechtliches und materiellrechtliches Denken in rechtlicher Beleuchtung, in:
LEuropa e il diritto romano. Studi in memoria di P. Koschaker, Bd. II, Milano 1954,
S. 403 ff., insb. S. 415 ff.; H. Kaufmann, Zur Geschichte des aktionenrechtlichen Den-
kens, in: JZ 1964, S. 482 ff.; zuletzt, M. Kriechbaum, Actio ius und dominium in den
Rechtslehren des 13. und 14. Jahrhunderts (Mnchener Universittsschriften. Juristi-
sche Grundlagenforschung), Ebelsbach 1996, S. 217 ff.; S. Schlinker, Litis contestatio.
Eine Untersuchung ber die Grundlagen des gelehrten Zivilprozesses in der Zeit vom
13. bis zum 19. Jahrhundert (Studien zur europischen Rechtsgeschichte, Bd. 233),
Frankfurt a. M. 2008, insb. S. 544553. Bei der berwindung des in den rmischen
Rechtsquellen innewohnenden aktionenrechtlichen Denkens war der dogmatische Bei-
trag der deutschen Pandektistik zentral; vgl. B. Windscheid (1817-1892), Die actio des
rmischen Zivilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, Dsseldorf 1856; T. Mu-
ther, Zur Lehre von der rmischen Actio, dem heutigen Klagerecht, der Litiskontesta-
tion und der Singularsukzession in Obligationen. Eine Kritik des Windescheidschen
Buchs Die Actio des rmischen Zivilrechts, Dsseldorf 1857; B. Windscheid, Die Ac-
tio. Abwehr gegen T. Muther, Dsseldorf 1857; [Nachdruck 2. Aufl. 18561857, Aa-
len 1984]. Dazu grundlegend, M.-Phi. Weller, Die Vertragstreue. Vertragsbindung -
Naturalerfllungsgrundsatz - Leistungstreue (Jus Privatum), Tbingen 2009, Kap. 2.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

97
Judicature Acts 1873/1875 bleibt das englische Rechtsdenken demgegen-
ber der Perspektive der remedies verhaftet. The forms of actions we
have buried wurde von Frederic William Maitland geschrieben but
they rule us from their graves.
175
So begrndet etwa der Abschluss eines
Kaufvertrages zwar die primary duty des Kufers, den Kaufpreis zu
zahlen (Section 27 Sale of Goods Act 1979) nicht jedoch einen unmittel-
bar klagbaren Rechtsanspruch darauf. Erst ein breach einer solchen
primary duty erffnet den Weg zu einer action for price (Section 49
Sale of Goods Act 1979).
176
Die drei folgenden Definitionen, entnommen
aus drei klassischen Darstellungen des modernen Common Law, verdeut-
lichen, dass die Bindung an einer vertraglichen Abrede heute noch im
englischen Rechtsverstndnis als Bindung an einem gegebenen Verspre-
chen und nicht als Bindung an einer Willenseinigung verstanden wird.
177


175 So F. W. Maitland, The Forms of Action at Common Law. A Course of Lectures
(1909), ed. by A. H. Chaytor/W. J. Whittaker, Cambridge, 1936, S. 2. Siehe dazu C. M.
Schmitthoff, Der Zivilproze als Schlssel zum englischen Rechtsdenken, in: JZ 1972,
S. 38 ff., insb. S. 40 ff.; M. Rheinstein, Die Struktur, S. 235 ff. und S. 242 ff.; M.-Phi.
Weller, Die Vertragstreue, Kap. 3. Aus dem englischen Schrifttum vgl. H. Beale,
Remedies for breach of contract (Modern legal studies), London 1980; N. Cohen,
Comparative remedies for breach of contract, Oxford 2005; A. Burrows, Remedies for
torts and breach of contract, 3
rd
ed. Oxford 2004. Offen bleibt die Frage, welchen lang-
fristigen Einfluss hierauf die jngsten Civil Procedure Rules 1999 haben werden; vgl.
D. Dreymller, Die Reform des englischen Zivilprozessrechts. Eine Abkehr von fun-
damentalen Grundstzen des englischen Zivilprozessrechts unter Annhrung an den
deutschen Zivilprozess?, in: ZVglRWiss 101 (2002), S. 471481; Ph. Sobich, Die Civil
Procedure Rules 1999. Zivilprozerecht in England, in: JZ 1999, S. 775780; Th.
Schuster, Writ Claim form Klage. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Kla-
geeinleitung im englischen und deutschen Zivilprozess sowie in aktuellen Konzepten
fr internationale Zivilprozessordnungen, Gttingen 2006.
176 Siehe folgende exemplarische Erluterungen dazu: G. H. Treitel, The Law of Contract,
12
th
ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 21.006, S. 1094: The action for price is not
available merely because the duty to pay the price has arisen. The contract specifies the
duties of the parties, but the law determines their remedies; F. M. B. Reynolds/D. R.
Harris/A. G. Guest, Chitty on Contracts, 29
th
ed. by A. G. Guest, London 2004, Bd. II,
Rz. 43.319: The duty of the buyer to pay the price does not, however necessarily con-
note a right to sue for the price.
177 Siehe dazu vgl. E. Bucher, England und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Ver-
tragsrechts, S. 190195, wo zu Recht betont wird, dass: In England heute wie je die
Vorstellung im Vordergrund [steht], dass die Vertragsparteien gebunden und verpflich-
tet wrden allein durch ihre eigene Verpflichtungserklrung und nicht durch das Zu-
sammentreffen der gegenseitig abgegebenen Erklrungen. () Auch heute noch
spricht man statt von contract eher von promise und bei Vertragsverletzungen von
breach of promise; entscheidender Argumentationsgesichtspunkt sei also, nicht die
Gltigkeit des von den Parteien geschlossenen Vertrages, sondern die Verbindlich-
keit des von der belangten Partei abgegebenen promise; dazu vgl. auch D. Ibbetson, A
Historical Introduction, S. 221222; R. Zimmermann, Vertrag und Versprechen,
S. 554 ff.; M. Serio, Il Contract e lEuropa, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.),
Manuale di diritto privato europeo, II. Propriet Obbligazioni Contratti, Milano 2007,
Das Vertragsrecht in Europa

98
Sie besttigen ferner exemplarisch, dass im englischen Recht heute noch
vertragliche Ansprche nicht als solche, sondern erst durch die Zuord-
nung von Rechtsbehelfen als remedies klagbar sind.

F. Pollock, Principles of Contract at Law and in Equity. A treatise on the general
principles concerning the validity of agreements in the Law of England, 1
st
ed.
London 1876; 5
th
ed. 1889; 13
th
ed. by P. H. Winfield 1950, S. 1
Accordingly the most popular description of a contract that can be given is also the
most exact one, namely that it is a promise or set of promises which the law will
enforce.
178


G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 1
A Contract is an agreement giving rise to obligations which are enforced or recog-
nised by law.

Chitty on Contracts [J. Chitty (1776-1841), A practical treatise on the law of
contracts not under seal, and upon the usual defences to actions thereon, 1
st
ed.
London 1826]; 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983; 29
th
ed. by H. Beale, 2004,
I, chapter 1, by G. H. Treitel, Rz. 1
Definition and nature of contract. A contract is a promise or set of promises which
the law will enforce () Thus in the case of a bilateral contract, where mutual prom-
ises have been exchanged by the two parties to the contract, English law gives to
the promisee the right to claim damages for his lost expectations ()

Die Lehre der Consideration bleibt zudem bis heute als nicht ber-
windbares Hindernis fr eine Angleichung zum kontinentalen Verstnd-
nis des Vertrages bestehen.

M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses im anglo-
amerikanischen Recht (Beitrge zum auslndischen und internationalen Privat-
recht, Bd. 5), Tbingen 1932, S. 57 ff.
Die heute meist verwendete Umschreibung des Inhalts der Consideration ist die
Begriffsbestimmung aus der Entscheidung Currie v. Misa [(1875) L. R. 10 Ex. 153,
162]: A valuable consideration, in the sense of the law, may consist either in some

Kap. XXXIII, S. 645663. In der englischen Rechtssprache versteht man unter Cont-
ract, einerseits die jeweiligen vertraglichen promises andererseits auch die Urkunde
wodurch diese nachgewiesen und bewiesen werden und schlielich auch die legal re-
lations, die sich daraus ergeben.
178 Pollock, Sir Frederick (18451937) war einer der berhmtesten und einflussreichsten
englischen Rechtslehrer zwischen 19. und 20. Jh.; er war Professor an der Universitt
Oxford (1883-1903), Kings counsel seit 1920 und editor in chief (1895-1935) der
English Law Reports; siehe zu ihm W. S. Holdsworth, Some Makers of English Law,
Cambridge 1938, S. 285 ff.; N. Duxbury, Frederick Pollock and the English juristic
tradition (Oxford studies in modern legal history), Oxford 2004; zuletzt A. Braun, Giu-
dici e Accademia nellesperienza inglese. Storia di un dialogo (Istituto italiano di
scienze umane. Studi), Bologna 2006, S. 167172, S. 182183, S. 211212; siehe zu
ihm auch Kap. 6, S. 722, Anm. 318 und Kap. 13, S. 1438, Anm. 61.
Entwicklung und Stellung des Vertragsrechts im Common Law

99
right, interest, profit, or benefit accruing to the one party, or some forbearance, detri-
ment, loss, or responsibility, given, suffered, or undertaken by the others.
179
() Die
Begriffe Detriment des Promissars und Benefit des Promittenten werden sehr umfas-
send ausgelegt. Die erwhnte Definition der Entscheidung Currie v. Misa erklrt die
Consideration als ein Etwas, das getan, unterlassen oder geduldet, oder das zu tun, zu
unterlassen oder zu dulden versprochen wird. Da ein tatschlicher Vermgensnach-
teil oder -vorteil eintrete, ist nicht erforderlich. Die Ausdrcke werden in denkbar
weitestem Sinne gebraucht. Das Wort bezeichnet alles, was irgendwie zu Lasten des
Glubigers geht, ein Geben, Tun, Unterlassen, dulden. () Die Gerichte haben von
allem Anfang an abgelehnt, in eine Nachprfung des Wertverhltnisses zwischen
Leistung und Consideration einzutreten.
180
Die Frage, ob die Consideration der ver-
sprochenen Leistung adquat sei, wird nicht nachgeprft. Eine der romanistisch-
franzsischen Lsionslehre entsprechende Abwgung des Wertverhltnisses ist dem
Common Law fremd. ()

Der Formalismus des englischen Vertragsrechts und insbesondere die
Lehre der Consideration haben allerdings auch kaum Chancen, sich im
europischen Raum als Modell durchzusetzen. Mit Skepsis sind brigens
auch die neuerdings formulierten Hoffnungen zu bewerten, in den mixed
legal systems des Law of Scotland und des sdafrikanischen Roman-
dutch Law ein Modell fr eine denkbare Integration in dieser Hinsicht des
englischen und des kontinentalen Vertragsrechts zu finden.
181
Die Lando-
Commission hat bei ihren Vorschlgen die hier allerdings bis heute
recht umstritten geblieben sind bewusst darauf verzichtet, die Notwen-
digkeit einer consideration oder einer sonstigen causa obligationis

179 Dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract, 14
th
ed., Lon-
don 2001, S. 72 Anm. 11; D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 238; allgemein aus
rechtsvergleichender Sicht vgl. B. Hrten, Das Erfordernis der Gegenleistung (conside-
ration) im englischen Vertragsrecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des Ver-
tragsschlusses, der Vertragsnderung und aufhebung sowie der Vertragshaftung nach
englischem und deutschem Recht (Studien zur Rechtswissenschaft, Bd. 148), Hamburg
2004.
180 Grundlegend hierfr die Entscheidung Thomas v. Thomas, [1842] 2 Q. B. 851; 114 E.
R. 330; abgedruckt und besprochen bei F. Kessler/G. Gilmore, Contracts. Cases and
Materials, 2
nd
ed., Boston/Toronto 1970, S. 552555. Dazu und zu den neueren Ent-
wicklungen E. Bucher, England und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertrags-
rechts, S. 203; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract,
14
th
ed., London 2001, S. 8187; E. McKendrick, Contract Law, S. 168169.
181 So J. du Plessis, The promises and pitfalls of mixed legal systems: the South African
and Scottish experience, in: Stellenbosch Law Review 3 (1998), insb. 343; J. M. Smits,
European private Law as a mixed legal system, in: Maastrich Journal of European and
Comparative Law 1998, S. 328340; H. L. MacQueen, Scots and English Law: The
Case of Contract, in: Current Legal Problems 54 (2001), S. 205 ff., insb. S. 206207; J.
Smits, The Making of European Private Law. Towards a Ius Commune Europaeum as
a Mixed Legal System, Antwerp/Oxford 2002; zuletzt allgemein H. L. MacQueen/R.
Zimmermann (eds.), European Contract Law. Scots and South African Perspectives,
Edinburgh 2006.
Das Vertragsrecht in Europa

100
als Voraussetzung fr die Wirksamkeit eines Vertrages zu erwhnen.
182

Nach den Artt. 2:1012:102 PECL, die mit geringfgigen nderungen in
den Artt. II-4:101II-4:102 DCFR bernommen wurden, soll die Eini-
gung der Parteien in der ernsthaften Absicht, eine rechtliche Bindung
einzugehen die alleinige und ausreichende Voraussetzung fr die Ver-
bindlichkeit einer vertraglichen Abrede sein.
183


Art. 2:101 PECL Conditions for the Conclusion of a Contract
(1) A contract is concluded if:
a. the parties intend to be legally bound, and
b. they reach a sufficient agreement
without any further requirement.
(2) A contract need not be concluded or evidenced in writing nor is it subject to any
other requirement as to form. The contract may be proved by any means, including
witnesses.
Art. 2:102 PECL Intention
The intention of a party to be legally bound by contract is to be determined from the
partys statements or conduct as they were reasonably understood by the other party.
4. Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht
Das Vertragsrecht hat in Europa whrend der letzten zwei Jahrzehnte
auch eine wesentliche Prgung durch die zunehmende gesetzgeberische
Ttigkeit der Europischen Union auf privatrechtlichem Gebiet erhal-
ten.
184
Man denke etwa an die Produkthaftungsrichtlinie 85/374/EWG,
185


182 Im Abs. 1 von Art. 2:101 heit es am Schluss: weitere Voraussetzungen [als eine
ausreichende Einigung] gibt es nicht. Dieser letzte Halbsatz nimmt, ohne dies aus-
drcklich zu erwhnen, Bezug auf die cause des franzsischen und auf die conside-
ration des englischen Rechts, um beide Voraussetzungen als unbeachtlich fr die
Wirksamkeit der vertraglichen Einigung zu qualifizieren. Vgl. Notes, zu Art. 2:101,
S. 138: Whether or not agreement is needed there are no further requirements. No
form is required, (...) Nor is it necessary that the promisee undertakes to furnish or fur-
nishes something of value in exchange for the promise (consideration). Dazu C. Re-
stivo, La conclusione del contratto nei Principi di diritto europeo dei contratti e nel co-
dice civile italiano, in: Europa dir. priv. 2003, S. 883 ff., insb. S. 885890.
183 Zur Problematik der cause als weitere Voraussetzung der vertraglichen Bindung in
den romanischen Rechtsordnungen vgl. E. Bucher, England und der Kontinent. Zur
Andersartigkeit des Vertragsrechts, S. 182183; siehe ferner infra Kap. 9, S. 1134 ff.;
zu derjenigen der consideration siehe oben, S. 75 ff.
184 Siehe etwa im Zusammenhang damit: Europisches Vertragsrecht im Gemeinschafts-
recht (Beitrge zur Expertentagung Europisches Vertragsrecht in EG-Richtlinien
vom 27. und 28. 09. 2001. European contract law in community law, Europische
Rechtsakademie), hrsg. von H. Schulte-Nlke u. a. (Schriftenreihe der Europischen
Rechtsakademie Trier, Bd. 22), Kln 2002; Th. J. Mllers, Europische Richtlinien
zum Brgerlichen Recht, in: JZ 2002, S. 121 ff.; ders., Die Rolle des Rechts im Rah-
men der europischen Integration, Tbingen 1999; zuletzt M. Schmidt-Kessel, Europi-
sches Vertragsrecht, in: K. Riesenhuber (Hrsg.), Europische Methodenlehre. Hand-
Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht

101
an die Richtlinie ber die Fernabsatzvertrge,
186
an diejenige zu den
missbruchlichen Vertragsklauseln bei Verbrauchergeschften
187
bis zu
der Richtlinie 44/1999/EG ber Verbrauchsgterkaufvertrge.
188
Diese
gemeinschaftsrechtliche Gesetzgebung hat in den vergangenen Jahren
tiefgreifend in das Vertragsrecht der einzelnen europischen Mitgliedstaa-
ten eingegriffen. Die genannten Richtlinien betreffen vornehmlich die
Verbrauchervertrge. Wegen der beschrnkten Zustndigkeit der EU auf
dem Gebiet des Privatrechts hat sich dadurch insoweit auch im Vertrags-
recht ein Sonderprivatrecht des Verbrauchers herausgebildet.
189
Die
Konturen eines Gemeinschaftsprivatrechts als neues und autonomes
Strukturelement des Europischen Zivilrechts werden dabei zunehmend
sichtbar. Die Einordnung dieses neuen Normenbestandes in die Struktu-
ren der einzelnen europischen Privatrechtsordnungen bereitet heute be-
trchtliche Probleme. Es ist zudem zunehmend fraglich, ob das gesetzge-
berische Instrument der EU-Richtlinie zu einer Angleichung der nationa-
len Vertragsrechte berhaupt tauglich ist.
190
Eine europaweite Diskussion
zu diesen strukturellen Vernderungen des Vertragsrechts hat seit etwa
zwei Jahrzehnten europaweit eingesetzt. Die Europisierung des Ver-
tragsrechts steht heute in der Tat im Zentrum des zivilrechtlichen Schrift-
tums in allen europischen Lndern.
191
Diese Diskussion verluft in den

buch fr Ausbildung und Praxis, Berlin 2006, S. 389409; M. Gebauer/Th. Wiedmann
(Hrsg.), Zivilrecht unter europischem Einfluss, Stuttgart 2005.
185 Dazu siehe Kap. 15, S. 1697 ff.
186 Dazu siehe Kap. 3, S. 229 ff. und S. 315 f.
187 Dazu siehe Kap. 4, S. 404 ff.
188 Dazu siehe Kap. 7, S. 922 ff.
189 Siehe etwa aus deutscher Sicht H. Schulte-Nlke, Europisches Verbrauchervertrags-
recht und deutsches Brgerliches Recht (Jus Privatum), Tbingen 2002; P. Schlech-
triem, Wandlungen des Schuldrechts in Europa. Wozu und wohin, in: ZEuP 2002,
S. 213 ff., insb. S. 215; I. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrau-
chers. Eine Studie zum Privat- und Wirtschaftsrecht unter Bercksichtigung gemein-
schaftsrechtlicher Bezge (Jus Privatum), Tbingen 1998; U. Mattei, Lefficacit et
lgalit dans le nouveau droit des contrats europen. Rgles impratives, dispositives
et mesures coercitives, in: Le rle de la volont dans les actes juridiques. tudes la
mmoire du Professeur A. Rieg, Bruxelles 2000, S. 597634; Th. Pfeiffer, Die Rolle
des Verbraucherrechts bei der europischen Privatrechtsharmonisierung, in: Entwick-
lungen im Verbraucherprivatrecht. Deutschland und Europa. (Symposion aus Anla
der Verabschiedung von Prof. Dr. Dr. h.c. Peter Blow am Freitag dem 17. Februar
2006, Universitt Trier), M. Artz (Hrsg.), Heidelberg 2007, S. 110.
190 Siehe etwa die negativen Beispiele in Kap. 3, S. 318 ff. und Kap. 7, S. 950 f.
191 Das Schrifttum hierzu ist inzwischen europaweit immens. Siehe etwa J. M. Smits, A
European Private Law as a Mixed Legal System, in: Maastricht Journal of European
and Comparative Law 1998, S. 328340; D. Martiny/N. Witzleb, Auf dem Wege zu ei-
nem Europischen Zivilgesetzbuch (Schriftenreihe der Juristischen Fakultt der Euro-
pa-Universitt Viadrina Frankfurt/Oder), Heidelberg 1999; A. Hartkamp u. a. (Hrsg.),
Towards a European Civil Code, 3
rd
ed., Nijmegen/The Hague 2004; L. Mengoni,
LEuropa dei codici o un codice per lEuropa?, in: Rivista critica di diritto privato
Das Vertragsrecht in Europa

102
einzelnen Lndern recht unterschiedlich und hat in Frankreich etwa
auch betrchtliche Resistenzen und Widerstnde gegen eine europische
Vereinheitlichung des Vertragsrechts offenbart.
192
In den letzten Jahren

1992, I, S. 515 ff.; Cl. Witz, Plaidoyer pour un Code europen des obligations, in: Dal-
loz 2000, Chronique, S. 7983 sowie in F. Ranieri (Hrsg.), Die Europisierung der
Rechtswissenschaft. Beitrge aus der Universitt des Saarlandes (Schriften des Europa-
Instituts, Bd. 32), Baden-Baden 2002, S. 219228; Chr. Jamin/D. Mazeaud (Hrsg.),
Lharmonisation du droit des contrats en Europe. Paris 2001, hier insb. auf S. 161 ff.
den Beitrag von Cl. Witz; Chr. Schmid, Legitimittsbedingungen eines Europischen
Zivilgesetzbuchs, in: JZ 2001, S. 674 ff.; H. J. Sonnenberger, Privatrecht und Interna-
tionales Privatrecht im knftigen Europa: Fragen und Perspektiven, in: RIW 2002,
S. 489498; B. Markesinis, Why a Code is not the Best Way to Advance the Cause of
European Legal Unity, in: ders., Always on the Same Path, Bd. II, Oxford 2001,
S. 103 ff., insb. S. 109; A. Chamboredon/Chr. U. Schmid, Pour la cration dun Insti-
tut europen du droit entre une unification legislative ou non legislative, lemergence
dune science juridique transnationale en Europe, in: Rev. int. dr. comp. 2001,
S. 685 ff.; C. Castronovo, Savigny i moderni e la codificazione europea, in: Europa dir.
priv. 2001, S. 219 ff.; G. Alpa/E. N. Buccico (eds.), Il codice civile europeo. Materiali
dei Seminari 19992000, Milano 2001; dies., La riforma dei codici in Europa e il pro-
getto di codice civile europeo, Milano 2002; H.-P. Schwintowski, Auf dem Wege zu
einem Europischen Zivilgesetzbuch, in: JZ 2002, S. 205 ff.; B. Lurger, Grundfragen
der Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der Europischen Union, Wien/New York
2002; M. Furmston, Unification of the European law of obligations an English view,
in: Mlanges offerts Marcel Fontaine, Bruxelles 2003; R. Goode, Contract and
Commercial Law. The Logic and Limits of Harmonisation (Ius Commune Lectures on
European Private Law, vol. 8), 2003; B. Fauvarque-Cosson/D. Mazeaud (ds.), Pense
juridique franaise et harmonisation europenne du droit, Paris 2003; V. Roppo, Sul di-
ritto europeo dei contratti: per un approccio costruttivamente critico, in: Europa dir.
priv. 2004, S. 439 ff.; B. Dauner-Lieb, Auf dem Weg zu einem europischen Schuld-
recht?, in: NJW 2004, S. 1431 ff. (franz.: in: Rev. int. dr. comp. 2004, S. 559569); E.
A. Kramer, Nationale Privatrechtskodifikationen, internationale Privatrechtsvereinheit-
lichung und Privatrechtsvergleichung zu Beginn des neuen Jahrhunderts, in: ZSR
2005, S. 421 ff., insb. S. 429 ff.; E. Hondius, Prospettive e problemi relativi al codice
civile europeo: la prospettiva olandese, in: V. Roppo (ed.), An European Civil Code?
Perspectives and Problems (Atti del Convegno di Genova), Milano 2005, S. 79 ff.; St.
Grundmann, Europisches Vertragsrecht. Quo vadis?, in: JZ 2005, S. 860 ff.; ders.,
European Contract Law(s) of What Colour?, in: ERCL 2005, S. 184210; Chr. U.
Schmid, The Instrumentalist Conception of the Acquis Communautaire in Consumer
Law and its Implications on a European Contract Law Code, in: ERCL 2005, S. 211
227; O. Lando, Can Europe build unity of civil law whilst respecting diversity?, in: Eu-
ropa dir. priv. 2006, S. 118; St. Vogenauer/St. Weatherill (eds.), The Harmonisation
of European Contract Law. Implications for European Private Laws, Business and Le-
gal Practice, (Studies of the Oxford Institute of European and Comparative Law), Ox-
ford 2006; M. Hesselink, The Politics of a European Civil Code (Private Law in Euro-
pean Context 7), Nijmegen/The Hague 2006; K. Lenaerts/K. Gutman, Federal Com-
mon Law in the European Union. A Comparative Perspective from the United States,
in: The American Journal of Comparative Law 54 (2006), S. 1 ff., insb. S. 74121.
192 Siehe etwa G. Cornu, Un code civil nest pas un instrument communautaire, in: Dalloz
2002, Chronique, S. 351 ff.; N. Charbit, LEsperanto du droit? La rencontre du droit
communautaire et du droit des contrats. propos de la Communication de la Commis-
sion europenne relative au droit europen des contrats, in: JCP 2002, I, S. 9 ff.; Ph.
Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht

103
hat diese Debatte aber auch zu einer Reihe von ffentlichen und privaten
Initiativen von zunehmend groer Tragweite gefhrt. Hier ist etwa die
Arbeit der Lando-Kommission zu nennen. Diese bestand aus Juristen
mehrerer europischer Lnder, welche seit etwa Mitte der 1980er Jahre
auf Initiative und unter dem Vorsitz des dnischen Privatrechtslehrers Ole
Lando (Kopenhagen) an einer schriftlichen Fixierung nach dem Vorbild
der US-amerikanischen Restatements der gemeinsamen Grundstze
und Regeln der europischen Vertragsrechtsordnungen arbeiteten.
193

Diese Arbeiten haben in den 1990er Jahren zur Verffentlichung der
Principles of European Contract Law (PECL)
194
gefhrt. Dieses private
Regelwerk zum allgemeinen Vertragsrecht bietet zwischenzeitlich ge-
samteuropisch einen mageblichen Orientierungspunkt auch fr das
nationale Vertragsrecht.
195
Seit einigen Jahren arbeitet unter der Fhrung

Malaurie, Le Code civil europen des obligations et des contrats. Une question tou-
jours ouverte, in: JCP 2002, I, S. 281 ff.; B. Fauvarque-Cosson, Faut-il un Code civil
europen?, in: Rev. trim. civ. 2002, S. 463 ff.; Y. Lequette, Quelques remarques pro-
pos du projet de code civil europen de M. von Bar, in: Dalloz 2002, Chronique,
S. 2202 ff.; Ph. Malinvaud, Rponse hors dlai la Commission europenne:
propos dun Code europen des contrats, in: Dalloz 2002, Chronique, S. 2542 ff.
193 Vgl. dazu z. B. Kap. 3, S. 177 ff. Zu dieser und zu anderen Initiativen vgl. zuletzt W.
Wurmnest, Common Core, Grundregeln, Kodifikationsentwrfe, Acquis-Grundstze.
Anstze internationaler Wissenschaftlergruppen zur Privatrechtsvereinheitlichung in
Europa, in: ZEuP 2003, S. 714 ff.; K. Riedl, Vereinheitlichung des Privatrechts in Eu-
ropa. Wissenschaftliche Initiativen im Prozess der Privatrechtseuropisierung (Europ-
isches Privatrecht Bd. 27), Baden-Baden 2004; R. Zimmermann, Die Europisierung
des Privatrechts und die Rechtsvergleichung (Schriftenreihe der Juristischen Gesell-
schaft zu Berlin, Heft 179), Berlin 2006, S. 3540; ders., The Principles of European
Contract Law: Contemporary Manifestation of the Old and Possible Foundation for a
New European Scholarship of Private Law, in: F. Faust/G. Thsing (eds.), Beyond
Borders: Perspectives on International and Comparative Law. Symposium in Honour
of Hein Ktz, (Schriften der Bucerius Law School Bd. 1/6), Kln 2006, S. 111 ff. Sie-
he auch die UNIDROIT Principles; zuletzt dazu M. J. Bonell, An International Resta-
tement of Contract Law. The Unidroit Principles of International Commercial Con-
tracts, 3. Aufl., 2005; ders., Unidroit Principles 2004. The New Edition of the Princi-
ples of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for
the Unification of Private Law, in: Beyond Borders, S. 5 ff.; J. Bonell/R. Peleggi,
Unidroit Principles of international commercial contracts and Principles of European
Contract Law. A Synoptical Table, in: Uniform Law Review 2004, S. 315 ff.
194 Vgl. O. Lando/H. Beale (eds.), Principles of European Contract Law. Part III, The
Hague 2000 (zu den deutschen, italienischen, franzsischen, polnischen, niederlndi-
schen und spanischen bersetzungen siehe die Allg. Bibl.).
195 Zur europischen Resonanz der PECL siehe etwa G. Alpa, I Principles of European
contract law predisposti dalla commissione Lando, in: Rivista critica di diritto privato
2000, S. 483497; D. Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht fr Europa. Die Prin-
ciples of European Contract Law aus niederlndischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff.;
D. Busch/E. H. Hondius/H. N. Schelhaas u. a. (eds.), The Principles of European Con-
tract Law and Dutch Law. A Commentary, III, Nijmegen/The Hague/London 2002
2006 (grundlegend; dazu Cl. Witz, in: Rev. int. dr. comp. 2003, S. 706 ff.; Th. Kadner
Das Vertragsrecht in Europa

104
des deutschen Rechtsvergleichers Christian von Bar eine Arbeitsgruppe
von europischen Zivilrechtlern und Rechtsvergleichern an Vorschlgen
zu einem European Civil Code.
196
Der italienische Zivilist und Roma-
nist Giuseppe Gandolfi hat vor einigen Jahren ebenfalls ein Avant-projet
eines Code europen des contrats vorgelegt.
197
Es sei hier brigens

Graziano, in: ZEuP 2003, S. 691694; A. Janssen, in: ERPL 2004, S. 291 ff.); C. Ca-
stronovo, Introduzione, in: Europa dir. priv. 2002, S. 949 ff.; S. Mazzamuto, I Principi
di diritto europeo dei contratti nel Canone di Carlo Castronovo, in: Europa dir. priv.
2002, S. 847 ff.; P. Vitucci, Latto unilaterale nei Principles e in altre compilazioni sul
diritto europeo dei contratti, in: Europa dir. priv. 2002, S. 937 ff.; A. di Majo, Il con-
tratto e lobbligazione nei Principi, in: Europa dir. priv. 2002, S. 883 ff.; P. Corley-
Remy/D. Fenouillet (ds.), Les concepts contractuels franais lheure des Principes
du droit europen des contrats (Thmes et recherches), Paris 2003; C. Prieto (d.), Re-
gards croiss sur les Principes du droit europen du contrat et sur le droit franais
(Centre de droit conomique), Aix-en-Provence 2003; C. Jauffret-Spinosi, Le Code ci-
vil lpreuve des directives communautaires et des Principes relatifs au contrat (Prin-
cipes europens du contrat et Principes Unidroit), in: De tous horizons. Mlanges
Xavier Blanc-Jouvan (Socit de lgislation compare), Paris 2005, S. 297 ff.; L. An-
toniolli/A. Veneziano (eds.), Principles of European Contract Law and Italian Law. A.
Commentary, The Hague 2005 (dazu O. Meyer, in: ERPL 2005, S. 749751); L. Dez
Picazo/E. Roca Trias/A. M. Morales, Los Principios del derecho europeo de contratos,
Madrid 2002 (der Band enthlt die spanische bersetzung der PECL und zahlreiche
Beitrge hierzu); D. Mazeaud, Un droit europen en qute didentit. Les Principes du
droit europen du contrat, in: Dalloz 2007, Chronique S. 29592965; O. Meyer, Prin-
ciples of Contract Law und nationales Vertragsrecht. Chancen und Wege fr eine In-
ternationalisierung der Rechtsanwendung (Europisches Privatrecht, Bd. 35), Baden-
Baden 2007; N. Rouiller, Droit suisse des obligations et principes du droit europen
des contrats (Cedidac), Paris 2007; D. Busch, The Principles of European Contract
Law before the Supreme Court of the Netherlands. On the Influence of the PECL in
Dutch Legal Practice, in: ZEuP 2008, S. 547562.
196 Dazu Chr. v. Bar, Le groupe dtudes sur un Code civil europen, in: Rev. int. dr.
comp. 2001, S. 127139 (dt. in: ZEuP 2001, S. 515532).
197 Siehe hierzu Code Europen des Contrats. Livre 1
er
Avant-projet, hrsg. v. G. Gandolfi
(Acadmie des privatistes europens, Pavia), 1
re
d., Milano 2001; 2
me
d., Milano
2003; 3
me
d., Milano 2004 (hier werden, neben der franzsischen Fassung, auch die
deutsche, englische, italienische und spanische bersetzung abgedruckt). Der Text ist
abgedruckt, mit einer Einleitung von J. P. Gridel, Sur lhypothse dun Code europen
des contrats: les propositions de lAcadmie des privatistes europens (Pavie), auch in:
Gaz. Pal. 2003, Doctrine, S. 3 ff.; dt. Fassung: Europisches Vertragsgesetzbuch. Vor-
entwurf, in: ZEuP 2002, S. 139172, S. 365394; it. Fassung: Codice europeo dei con-
tratti. Progetto preliminare, in: Europa dir. priv. 2002, S. 275 ff.; zu den zwei, ver-
schiedenen, spanischen bersetzungen (in: Revista General de Legislacin y Jurispru-
dencia 2001, Heft 4 und in: Revista Jurdica del Notariado 2002, S. 299396) vgl. J.-P.
Sortais, in: Rev. int. dr. comp. 2006, S. 235238. Siehe allgemein dazu P. G. Gaggero,
Il progetto di un codice europeo dei contratti: lattivit del gruppo di lavoro pavese, in:
Riv. dir. civ. 1997, I, S. 113120; G. B. Ferri, Il Code Europen des Contrats, in: Eu-
ropa dir. priv. 2002, S. 345 ff.; M. L. Ruffini Gandolfi, Problmes dunification du droit
en Europe et le code europen des contrats, in: Rev. int. dr. comp. 2002, S. 1075 ff.; H.
J. Sonnenberger, Der Entwurf eines Europischen Vertragsgesetzbuchs der Akademie
Europischer Rechtswissenschaftler. Ein Meilenstein, in: RIW 2001, S. 409 ff.; L.
Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht

105
daran erinnert, dass es bereits nach dem Ersten Weltkrieg vergleichbare
Diskussionen und Initiativen zu einer Europisierung des Vertragsrechts
gegeben hat. Zu erwhnen ist hier an erster Stelle der Schuldrechtsent-
wurf aus dem Jahre 1927 von einer italo-franzsischen Juristen-
Kommission. Der damalige Entwurf zu einem italo-franzsischen Obliga-
tionenrecht (1927) hatte keinen Erfolg, beeinflusste jedoch die europi-
schen Privatrechtskodifikationen der 1930er Jahre nachhaltig.
198
Auch die
Vorbereitung des damaligen polnischen Obligationenrechts von 1933
sttzte sich auf eine bewusste rechtsvergleichende Heranziehung des
deutschen BGB, des sterreichischen ABGB, vor allem des schweizeri-

Gatt, Sistema normativo e soluzioni innovative del Code Europen des Contrats, in:
Europa dir. priv. 2002, S. 359 ff.; F. Sturm, Der Entwurf eines Europischen Vertrags-
gesetzbuchs, in: JZ 2001, S. 1097 ff.; E. A. Kramer in: RabelsZ 2002; S. 781785; X.
Blanc-Jouvan, in: Rev. int. dr. comp. 2004, S. 505 ff.; G. B. Ferri, Validit e patologie
nel Code Europen des contrats, in: Europa dir. priv. 2005, S. 925 ff.; K. Reidl, Vom
Unsinn wissenschaftlicher Kodifikationsprojekte, in: A. Tietzte u. a. (Hrsg.), Jahrbuch
Junger Zivilrechtswissenschaftler, Bd. 2004. Europisches Privatrecht, Stuttgart 2005;
G. Hamza, Rflexions sur lharmonisation (unification) du droit priv en Europe, in:
Europa dir. priv. 2005, S. 907 ff., insb. S. 909 ff.; R. Zimmermann, Der Codice Gan-
dolfi als Modell eines einheitlichen Vertragsrechts fr Europa? berlegungen zur Re-
gelung der Aufrechnung (Art. 132), in: H. P. Mansel u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Erik
Jayme, Mnchen 2004, S. 1401 ff.; G. Garca Cantero, En torno a la nocin de contra-
to europeo, in: G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava,
(El Justicia de Aragon, vol. 27), Zaragoza 2005; R. Zimmermann, Die Europisierung
des Privatrechts und die Rechtsvergleichung (Schriftenreihe der Juristischen Gesell-
schaft zu Berlin, Heft 179), Berlin 2006, S. 4546; G. Gandolfi, Das Zweite Buch (-
ber Einzelne Vertrge) des europischen Vertragsgesetzbuchs Einige Vorbemer-
kungen, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum
70. Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. II, S. 585602; G. Gandolfi, I contratti bancari nel
codice europeo dei contratti, in: Europa dir. priv. 2007, S. 291323.
198 Siehe Projet de Code des obligations et des contrats, texte dfinif, Rome 1928/Paris
1929. Vgl. dazu M. Rotondi (1900-1984), Lintrt du projet de Code Franco-Italien
des obligations, in: Travaux de lAssociation Henri Capitant pour la culture juridique
franaise, Vol. VIII (Pavie 9 septembre 1953), Paris 1955, S. 58 ff.; ders., Il progetto
italo-francese delle obbligazioni, in: M. Rotondi (ed.), Studi di diritto comparato e teo-
ria generale, Padova 1972, S. 405424, hier S. 422424 umfassende Bibl.; R. Nerson,
Des enseignements tirer du projet franco-italien de code des obligations et des
contrats, en vue dune unification internationale du droit des obligations, in: tudes of-
fertes Jacques Lambert, Paris 1975, S. 495 ff.; F. Ranieri, Italien, in: H. Coing
(Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren Europischen Privatrech-
tsgeschichte, Bd. III: Das 19. Jahrhundert, 1. Teilband, Mnchen 1982, insb. S. 319
320 und S. 322323. Eingehend zuletzt dazu Cl. Witz, La longue gestation dun code
europen des contrats. Rappel de quelques initiatives oublies, in: Rev. trim. civ. 2003,
S. 447 ff, insb. S. 448451; G. Alpa/G. Chiodi (ed.), Il progetto italo-francese delle ob-
bligazioni (1927). Un modello di armonizzazione nellepoca della ricodificazione
(Rassegna forense. Quaderni), Milano 2007, mit dem Entwurf und dem Nachdruck
zahlreicher damaliger Beitrge.
Das Vertragsrecht in Europa

106
schen OR und des soeben erwhnten italo-franzsischen Entwurfes,
199
so
dass die damalige erste polnische Kodifikation des Obligationenrechts
sich auch als erste echte europische Zivilrechtskodifikation
verstand.
200

Das europische Parlament hat in den vergangenen Jahren bereits
mehrmals Plne zur Erarbeitung eines europischen Vertragsgesetzbuchs
begrt.
201
In einer Mitteilung vom Juli 2001 hat die Europische Kom-
mission nunmehr die Initiative ergriffen und Diskussionsplne fr ein
Europisches Vertragsrecht vorgelegt. Sie hat insbesondere um Vorschl-
ge gebeten, wie die vertragsrechtlichen Vorschriften in den Mitgliedstaa-
ten strker vereinheitlicht werden knnen.


199 Siehe dazu oben Anm. 89, S. 56, und Kap. 2, S. 143. Allgemein zum Thema vgl. F.
Zoll, The Future of European Contract Law from the Perspective of a Polish Scholar,
in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, Special Issue on European Contract Law, 2006,
S. 9095, insb. S. 91 ff.; L. Grnicki, Prawo cywilne w pracach Komisij
Kodyfikacyjnei Rzeczypospolitej Polskiej w latach 19191939, Wrocaw 2000, insb.
S. 399400 und S. 454. Aus den damaligen Stimmen siehe E. Till/R. Longchamps de
Berier, Code des obligations de la Rpublique de Pologne. Partie gnrale, in: Revue
polonaise de Lgislation civile et criminelle, Warszawa/Varsovie 1928, Anlage zum
Bd. I; Partie spciale, ebda.; Code des Obligations de la Rpublique de Pologne, traduit
par St. Sieczkowski/J. Wasilkowski avec la collaboration de H. Mazeaud, Paris 1935,
mit einer wichtigen Einleitung von Henri Capitant. Zum damaligen polnischen Obliga-
tionenrecht und zur rechtsvergleichenden Orientierung desselben vgl. seinen mage-
benden Redaktor R. Longchamps de Berier, Le nouveau Code polonais des Obliga-
tions, in: Bulletin de la Socit de Lgislation compare, Bd. 64 (19341935), S. 329
347; St. Dnistrjanskyj, Die leitenden Grundstze des neuen polnischen Obligationen-
rechts, in: Zeitschrift fr Ost-europisches Recht Bd. 1 (19341935), S. 123 ff.; Z. Li-
sowski, Das Recht der Schuldverhltnisse in Polen, in: Zeitschrift fr Ost-europisches
Recht Bd. 1 (19341935), S. 345 ff.; I. Koschembar-yskowski, Progetto di codice ci-
vile, in: Rivista di diritto privato 1 (1931), S. 43 ff.; ders., Quelques dispositions gn-
rales dun projet de code civil, in: Rev. trim. civ. 27 (1928), S. 563 ff.
200 Siehe R. Longchamps de Berier, Le problme de lunification internationale du droit
des obligations, in: Revue polonaise de Lgislation civile et criminelle. Warsza-
wa/Varsovie 1929, Bd. II, S. 35 ff., insb. S. 4749 zum damaligen Entwurf eines pol-
nischen Obligationenrechts; ders., Quelques observations sur le projet franco-italien de
Code des obligations, in: Revue polonaise de Lgislation civile et criminelle. Warsza-
wa/Varsovie 1930, Bd. III, S. 863.
201 Siehe etwa Chr. v. Bar u. a. (Hrsg.), Europisches Parlament. Generaldirektion Wis-
senschaft. Arbeitsdokument. Untersuchung der Privatrechtsordnungen der EU im Hin-
blick auf Diskriminierungen und die Schaffung eines europischen Zivilgesetzbuchs
(Reihe Rechtsfragen Juri 103 DE 10.1999), Strasbourg 1999; zuletzt C. Castronovo,
La codificazione, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato
europeo, I. Fonti Persone Famiglia, Milano 2007, Kap. VI, S. 171190.
Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht

107
Mitteilung der Kommission v. 11. 07. 2001 an den Rat und das Europische
Parlament zum Europischen Vertragsrecht, KOM (2001) 398 endgltig
202

(...) In den vergangenen Jahren wurde verstrkt ber eine mgliche Harmonisierung
des materiellen Privatrechts und insbesondere des Vertragsrechts diskutiert. (...)
Die Angleichung bestimmter spezieller Teilbereiche des Vertragsrechts auf EG-Ebene
erstreckt sich auf immer mehr Einzelfragen. Im Bereich des Verbraucherrechts wur-
den in den Jahren von 1985 bis 1999 nicht weniger als sieben Richtlinien erlassen, die
vertragsrechtliche Fragen betreffen. (...) Die Europische Kommission mchte sich im
derzeitigen Stadium der Diskussion darber informieren, inwieweit ein Bedarf an
weitreichenderen Manahmen der EG auf dem Gebiet des Vertragsrechts besteht, und
zwar insbesondere, inwieweit damit zu rechnen ist, dass bei einem einzelfallbezoge-
nen Vorgehen nicht alle Probleme gelst werden knnen. (...)

Diese Mitteilung hat den Ansto zu einer erneuten europaweiten
rechtspolitischen und rechtswissenschaftlichen Debatte zur Europisie-
rung des Vertragsrechts gegeben.
203
Das Europische Parlament befr-
wortete sofort solche Plne ausdrcklich.
204
Zahlreiche weitere Stellung-

202 Abgedruckt beispielsweise in: ZEuP 2001, S. 963981.
203 Siehe etwa Chr. v. Bar, Die Mitteilung der Europischen Kommission zum Europi-
schen Vertragsrecht, in: ZEuP 2001, S. 799 ff.; Chr. v. Bar/O. Lando (eds.), Commu-
nication on European Contract Law: Joint Response of the Commission on European
Contract Law and the Study Group on a European Civil Code (2001), mehrmals abge-
druckt, etwa in: NGCC 2001, II, S. 598638, hier S. 635648 umfassende Bibl. zur
bisherigen europischen Debatte; K. P. Berger, The Principles of European Contract
Law and the concept of the Creeping Codification of law, in: ERPL (2001), S. 21
34; St. Grundmann, Harmonisierung, Europischer Kodex, Europisches System der
Vertragsrechte. Perspektiven der Kommissionsmitteilung zum Europischen Vertrags-
recht, in: NJW 2002, S. 393 ff.; ders./J. Stuyck u. a. (eds.), An Academic Green Paper
on European Contract Law (Private Law in European Context Series, vol. 2), The Ha-
gue 2002; D. Staudenmayer, The Commission Communication on European Contract
Law and the Future Prospects, in: International and Comparative Law Quarterly 2002,
S. 673688; ders., Ein optionelles Instrument im Europischen Vertragsrecht?, in:
ZEuP 2003, S. 828 ff.; U. Mattei, The European Codification Process: Cut and Paste,
The Hague/London/New York 2003; M. van Huffel, Das Europische Vertragsrecht
zwischen Mythos und Realitt, in: M. Eiselsberg (Hrsg.), Europisches Vertragsrecht:
vereinheitlichtes Recht Rechtsvereinheitlichung in Europa (Schriftenreihe des ste-
reichischen Notariats, Bd. 25), Wien 2003, S. 18 ff.; R. Schulze, Grundzge eines ko-
hrenteren europischen Vertragsrechts, in: ZRP 2006, S. 155159; M. Ludwigs,
Rechtsangleichung nach Art. 94, 95 EG-Vertrag. Eine kompetenzrechtliche Untersu-
chung unter besonderer Bercksichtigung des Europischen Privatrechts (Schriften des
Europa-Instituts der Universitt des Saarlandes. Rechtswissenschaft, Bd. 50), Baden-
Baden 2004, S. 349418; E. Hondius, Towards a European Civil Code, in: Towards a
European Civil Code, 3
rd
ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.),
Nijmegen/The Hague 2004, S. 1 ff.; U. Mattei, Basics First Please! A Critique of Some
Recent Priorities shown by the Commissions Action Plan, in: Towards a European
Civil Code, S. 297306.
204 Siehe Chr. v. Bar, Die Resolution des Europischen Parlaments vom 15. Nov. 2001 zur
Annherung des Zivil- und Handelsrechts der Mitgliedstaaten, in: ZEuP 2002, S. 629
640; siehe zuletzt W. Heusel, European Contract Law Towards a European Frame of
Das Vertragsrecht in Europa

108
nahmen gingen in jenen Monaten bei der Kommission ein. Im Februar
2003 legte diese ein Arbeitsprogramm vor. Hier ein wichtiger Abschnitt
aus der damaligen Mitteilung.

Mitteilung der Kommission v. 12. 02. 2003 an das Europische Parlament und
den Rat. Ein kohrenteres Europisches Vertragsrecht: Ein Aktionsplan, KOM
(2003) 68 endgltig
(...) In keinem Beitrag ist die Meinung vertreten worden, der sektorielle Ansatz als
solcher fhre zu Problemen oder solle aufgegeben werden. Dennoch nahmen alle
Teilnehmer zu den verschiedenen Optionen Stellung. Nur eine kleine Minderheit
befrwortete die Option I, nmlich die Lsung festgestellter Probleme dem Markt zu
berlassen. Recht viele Befrworter fand die Option II: Entwicklung gemeinsamer
Grundstze des europischen Vertragsrechts im Rahmen gemeinsamer Forschungsar-
beiten. Eine berwltigende Mehrheit sprach sich fr die Option III aus, also fr eine
Verbesserung des geltenden EG-Vertragsrechts. Eine Mehrheit lehnte zumindest
zum derzeitigen Zeitpunkt die Option IV ab, die den Erlass neuer Rechtsvorschrif-
ten zum europischen Vertragsrecht vorsah. (...) Die mangelhafte Systematik der
Richtlinie knne sich auch auf die nationalen Umsetzungsvorschriften auswirken.
Dies sei beispielsweise bei der Handelsvertreter-Richtlinie der Fall, in der neben dem
Begriff Ausgleich auch der Begriff Schadensersatz verwendet werde, wenn der
betreffende Mitgliedstaat bei der Umsetzung beide Begriffe bernommen habe, statt
sich durchgehend fr einen von beiden zu entscheiden. In den einschlgigen Beitrgen
wurde die Auffassung vertreten, dies fhre in der Handels- und Rechtspraxis zu
Rechtsunsicherheit. Weitere Kritikpunkte, die in vielen Beitrgen angesprochen wur-
den, betrafen die Verwendung abstrakter Rechtsbegriffe in Richtlinien. Dazu gehren
grundlegende Begriffe wie Vertrag, Schaden oder speziellere Begriffe wie an-
gemessene Vergtung, betrgerische Verwendung oder dauerhafter Datentr-
ger. Dieses allgemeinere Problem beruht zum Teil darauf, dass diese Begriffe ent-
weder gar nicht oder zu weit definiert werden. Fehlen in Richtlinien einheitliche
Begriffsbestimmungen oder werden Begriffe allzu weit definiert, so bleibt den natio-
nalen Gesetzgebern ein sehr weiter Gestaltungsspielraum. Die entsprechenden Umset-
zungsvorschriften knnen dann zwar durchaus mit der Richtlinie vereinbar sein, doch
kann ihre Anwendung in hnlichen Fllen zu uneinheitlichen Ergebnissen fhren. In
anderen Fllen werden abstrakte Begriffe in einigen Richtlinien definiert, in anderen
hingegen nicht. So wird z. B. der Begriff Schaden in der Produkthaftungs-
Richtlinie fr die Zwecke dieser Richtlinie definiert, whrend in der Handelsvertreter-
Richtlinie oder in der Richtlinie ber Pauschalreisen eine Begriffsbestimmung fehlt.
(...) Wenn aber die Auslegung eines abstrakten Begriffes grundstzlich im Lichte der
konkreten Richtlinie erfolgen soll, so kann eine solche Auslegung zur Zersplitterung
der nationalen Rechtsvorschriften fhren. So knnten Mitgliedstaaten, die bei der
Umsetzung auf eine im nationalen Recht bereits vorhandene allgemeine Begriffsbe-
stimmung zurckgegriffen haben, gezwungen sein, die vorhandene Definition zu
ndern, um der konkreten Bedeutung dieses abstrakten Begriffs in der einschlgigen
Richtlinie gerecht zu werden. (...) Die Anhrung hat aber auch gezeigt, dass die Koh-

Reference, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, Special Issue on European Contract
Law, 2006, S. 47; D. Wallis, European Contract Law The Way Forward Political
Context, Parliaments Preoccupations and Process, in: ebda, S. 811; Kl. Lehne, Euro-
pean Contract Law The European Parliaments Prospective, ebda, S. 1215.
Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht

109
renz der geltenden Rechtsvorschriften im Bereich des Vertragsrechts erhht werden
muss, und dass unntige Inkohrenzen in neuen Rechtsvorschriften zu vermeiden
sind. Aus diesem Grund beabsichtigt die Kommission eine Reihe von Manahmen,
mit denen die geltenden Rechtsvorschriften im Bereich des Vertragsrechts vor allem
durch Verbesserung der Qualitt strker aufeinander abgestimmt werden sollen. Das
Ziel besteht darin, ein europisches Vertragsrecht zu schaffen, das sich durch einen
hohen Grad an Kohrenz bei der Abfassung sowie bei der Umsetzung und Anwen-
dung auszeichnet. (...) Die Kommission sieht einen gemeinsamen Referenzrahmen,
der gemeinsame Grundstze und Begriffe im Bereich des europischen Vertragsrechts
festlegt, als wichtigen Schritt zur Verbesserung des gemeinschaftlichen Vertragsrechts
an. Bei diesem gemeinsamen Referenzrahmen wird es sich um ein der ffentlichkeit
zugngliches Dokument handeln, das den Gemeinschaftsorganen helfen soll, eine
kohrentere Ausgestaltung der geltenden und knftigen Gemeinschaftsvorschriften im
Bereich des europischen Vertragsrechts zu gewhrleisten. (...) Wie bereits ausge-
fhrt, werden mit dem gemeinsamen Referenzrahmen drei Ziele verfolgt. Erstens
knnte die Kommission bei der berarbeitung geltender Rechtsvorschriften oder bei
der Ausarbeitung neuer Vorschlge auf diesen gemeinsamen Referenzrahmen im
Bereich des Vertragsrechts zurckgreifen. Er sollte die besten Lsungen bezglich
gemeinsamer Terminologie und Regeln bieten, also in Bezug auf die Definition
grundlegender Konzepte und abstrakter Begriffe wie z. B. Vertrag oder Schaden,
oder in Bezug auf die Regelungen, die beispielsweise im Fall der Nichterfllung von
Vertrgen anwendbar sein sollen. (...) Dahinter steht die Absicht, im Rahmen des
Mglichen ber kohrente Rechtsvorschriften im Bereich des europischen Vertrags-
rechts zu verfgen, die auf gemeinsamen Grundregeln und einer einheitlichen Termi-
nologie beruhen. Das zweite Ziel besteht darin, mit diesem Instrument eine grere
Annherung der Vertragsrechte der einzelnen EU-Mitgliedstaaten und unter Umstn-
den auch geeigneter Drittstaaten zu erreichen. (...) Es sollten vor allem mehrere Ba-
sisquellen herangezogen werden: Auf die geltenden nationalen Rechtsordnungen
sollte zurckgegriffen werden, um etwaige gemeinsame Nenner zu finden, gemeinsa-
me Grundstze zu entwickeln und gegebenenfalls die besten Lsungen zu ermitteln.
Besonders wichtig ist es, die Rechtsprechung der nationalen Gerichte insbesondere
der hchsten Gerichte und die bestehende Vertragspraxis zu bercksichtigen. Der
vorhandene EG-Besitzstand und die einschlgigen verbindlichen internationalen
Instrumente, vor allem das UN-bereinkommen ber den internationalen Warenkauf
(CISG), sollten analysiert werden. (...)

Im Oktober 2004 kam es dann zum bisher wichtigsten diesbezgli-
chen Schritt der Kommission. Sie stellte das Konzept fr die Erarbeitung
eines Gemeinsamen Referenzrahmens oder Common Frame of Refe-
rence vor, welcher klare Definitionen von Rechtsbegriffen, grundlegen-
den Prinzipien und kohrente Musterregeln zum Vertragsrecht enthalten
sollte und sich dabei auf den gemeinschaftsrechtlichen Besitzstand der
EU sowie auf die besten Lsungen in den Rechtsordnungen der einzel-
nen Mitgliedstaaten sttzen sollte. Die Verabschiedung dieses Referenz-
textes zum Vertragsrecht wurde fr das Jahr 2009 geplant. Dabei so die
Kommission in ihrer Mitteilung vom Oktober 2004 sollte es sich um
ein Handbuch der besten Lsungen zum Europischen Vertragsrecht, in
Das Vertragsrecht in Europa

110
welchem Grundstze,
205
Definitionen
206
und Modellregeln enthalten sein
werden handeln.

Mitteilung der Kommission v. 11. 10. 2004 an das Europische Parlament und
den Rat. Europisches Vertragsrecht und berarbeitung des gemeinschaftlichen
Besitzstands weiteres Vorgehen, KOM (2004) 651 endgltig
Diese Mitteilung beschreibt die Anschlussmanahmen der Kommission zum Akti-
onsplan 2003 im Lichte der Reaktionen aus den EU-Organen, Mitgliedstaaten und
Interessengruppen. Sie erlutert, wie der Gemeinsame Referenzrahmen (GRR) aus-
gestaltet werden soll, um die Kohrenz des derzeit geltenden und knftigen Gemein-
schaftsrechts zu verbessern (...). Die Forschungen zum GRR zielen darauf ab, unter
Bercksichtigung des jeweils einzelstaatlichen Vertragsrechts (sowohl Rechtspre-
chung als auch gngige Rechtspraxis), des EG-Besitzstands und einschlgiger interna-
tionaler Rechtsinstrumente, besonders des UN-bereinkommens ber den internatio-
nalen Warenkauf von 1980, optimale Lsungen zu ermitteln. Andere vorhandene
Materialien sind ebenfalls relevant und werden bercksichtigt, wobei aber auch ge-
whrleistet wird, dass der GRR den EU-spezifischen Anforderungen gerecht wird. Fr
den GRR wird eine Struktur ins Auge gefasst (fr ein mgliches Beispiel hierzu siehe
Anhang I), wonach erstens gemeinsame vertragsrechtliche Grundstze festgelegt
werden, unter Hinweis auf etwa notwendige Ausnahmen von diesen Grundstzen.
Zweitens wrden diese Grundstze durch die Definition von Schlsselbegriffen er-
gnzt. Drittens sollen diese Grundstze und Definitionen durch Mustervorschriften als
Hauptbestandteil des GRR ergnzt werden. Dabei knnte eine Unterscheidung getrof-
fen werden zwischen den fr Vertrge zwischen Unternehmen oder zwischen Privat-
personen geltenden Mustervorschriften und solchen, die fr Vertrge zwischen einem
Unternehmen und einem Verbraucher gelten sollen. (...)

Ende 2004 vergab die Kommission die Forschungsmittel zur Erarbei-
tung eines Vorschlags zum projektierten Europischen Common Frame
of Reference (CFR) an das Forschernetzwerk der erwhnten Study
Group on a European Civil Code (Vorsitz Christian von Bar).
207
Nach

205 Siehe zwischenzeitlich R. Schulze/G. Ajani (Hrsg.), Gemeinsame Prinzipien des Euro-
pischen Privatrechts. Common Principles of European Private Law. Studien eines
Forschungsnetzwerks. Studies of a Research Network, (Europisches Privatrecht,
Bd. 22), Baden-Baden 2003; zuletzt Chr. v. Bar, Working Together Toward a Com-
mon Frame of Reference, in: Juridica International Law Review. University of Tartu
X/2005, S. 1726, insb. S. 2426 mit der vorgeschlagenen Gliederung des CFR.
206 Siehe bereits G. Ajani/M. Ebers (eds.), Uniform Terminology for European Contract
Law, (Europisches Privatrecht, Bd. 31), Baden-Baden 2005 und kritisch dazu: L.
Grynbaum, in: RDC 2006, S. 13111313; P. Krebs, in: GPR 2007, S. 228229; vgl.
zuletzt, C. Nourissat, Labsence dun vocabulaire et de concepts communs est source
de difficults, in: Droit europen des contrats, la recherche du temps perdu. Droit et
patrimoine 2007, S. 5254.
207 Siehe die redaktionelle Nachricht in: IPRax 2004, Heft 6 sowie in: GPR 2005, S. 298.
Vgl. ferner inzwischen den ersten Jahresbericht der Kommission v. 23. 09. 2005 (Com.
[2005] 456 endg.), (dazu A. Marais, Codification et simplification du droit laune du
droit europen des contrats, in: RDC 2006, S. 523527). Die Plne fr einen Civil
Code scheinen spter zugunsten einer Vereinheitlichung des Acquis-
Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht

111
dreijhriger Arbeit einer internationalen Forschergruppe wurde bereits
Ende 2007 der wissenschaftliche Entwurf zu den Principles of the E-

Communautaire zurckgestellt worden zu sein. Vgl. zuletzt den Beschluss des Rates
v. 2829. 11. 2005 und die Mitteilung der Kommission, v. 25. 10. 2005 (IP/05/1343);
dazu C. Chailloux, Vers une refonte de la lgislation communautaire en matire de
contrats et de consommation, in: Contrats Concurrence Consommation. Revue men-
suelle 2006, S. 2; H. Beale, The European Commissions Common Frame of Reference
Project: a progress report, in: ERCL 2006, S. 303314. Siehe ferner aus der eu-
ropaweiten Debatte J. Spier, The Phantom of a European Civil Code, in: H. Koziol/J.
Spier (Hrsg.), Liber Amicorum Pierre Widmer (Tort and Insurance Law vol. 10),
Wien/New York 2003, S. 329340; M.-R. McGuire, Ziel und Methode der Study
Group on a European Civil Code, in: ZfRV 2006, S. 163174; H. Beale, The European
Civil Code Movement and the European Unions Common Frame of Reference, in:
Legal Information Management (2006), S. 411; B. Fauvarque-Cosson, Droit eu-
ropen et international des contrats: lapport des codifications doctrinales, in: Dalloz
2007, Chronique, S. 96103; E. Ioriatti Ferrari, Codice civile europeo. Il dibattito, i
modelli, le tendenze (Dipartimento di scienze giuridiche. Universit di Trento 64), Pa-
dova 2006; M. Bussani, Libert contrattuale e diritto europeo, Torino 2005; St. Grun-
dmann/M. Schauer (eds.), The Architecture of European Codes and Contract Law (Pri-
vate law in European context series, vol. 8), Alphen aan den Rijn 2006; J. M. Smits,
European Private Law. A Plea for a Spontaneous Legal Order, in: European Integration
and Law. Four Contributions on the Interplay between European Integration and Euro-
pean and National Law, D. M. Curtin/J. M. Smits u. a. eds., Antwerp/Oxford 2006,
S. 55107; R. Schulze, Gemeinsamer Referenzrahmen und acquis communautaire, in:
ZEuP 2007, S. 130144; M. Prisching, Der Gemeinsame Referenzrahmen (GRR) ein
Begriff in aller Munde, in: ZfRV 2007, S. 1217; D. Blanc/J. Deroulez, La longue
marche vers un droit europen des contrats, in: Dalloz 2007, S. 16151623; R. Schulze,
The New Challenges in Contract Law, in: R. Schulze (ed.), New Features in Contract
Law, Mnchen 2007, S. 321; H. Beale, The Common Frame of Reference in general
a resum of the current status, ebda., S. 343362; A. Marais, Le Code europen de la
consommation, premier acte du Code europen des contrats?, in: RDC 2007, S. 901
905; R. Zimmermann, European Contract Law: General Report, in: EuZW 2007,
S. 455 ff.; M. Oderkerk, The CFR and the Method(s) of Comparative Legal Reseach,
in: ERCL 2007, S. 315331; M. J. Bonell, Il diritto europeo dei contratti e gli sviluppi
del diritto contrattuale a livello internazionale, in: Europa dir. priv. 2007, S. 599 ff.,
insb. S. 611620; U. Drobnig, Abschied vom BGB, in: DRiZ 2007, S. 257261; O.
Lando, Kultur und Vertragsrechtsordnungen: Is There a Cultural Value in Diversity of
Contract Law?, in: O. Remien (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europisches
Vertragsrecht. Zwischenbilanz und Perspektiven. Wrzburger Tagung vom 27. und 28.
10. 2006, Tbingen 2008, S. 324; C. Aubert de Vincelles/B. Fauvarque-Cosson/D.
Mazeaud/J. Rochfeld, Droit europen des contrats: volutions et circonvolutions, in:
Droit europen des contrats, la recherche du temps perdu. Droit et patrimoine 2007,
S. 3951; M. Meli, Armonizzazione del diritto contrattuale europeo e quadro comune
di riferimento, in: Europa dir. priv. 2008, S. 5981; G. Gandolfi, Il diritto privato euro-
peo agli inizi del terzo millennio: prospettive e problemi, in: Riv. dir. civ. 2008, I,
S. 221235; G. Alpa/G. Conte, Riflessioni sul progetto di Common frame of referen-
ce e sulla revisione dellacquis communautaire, in: Riv. dir. civ. 2008, I, S. 141
178; Chr. Twigg-Flesner, The Europeanisation of Contract Law. Current Controver-
sies, Abingdon 2008; E. Navarretta (ed.), Il diritto europeo dei contratti fra parte gene-
rale e norme di settore. Atti del Convegno. Pisa, 25-26 maggio 2007 (Universit degli
Studi di Pisa. Pubblicazioni della Facolt di giurisprudenza), Milano 2008.
Das Vertragsrecht in Europa

112
xisting EC Contract Law (Acquis Principles) (ACQP) vorgelegt.
208
Die-
ser Entwurf sollte zugleich einflieen in den einige Monate spter vorge-
legten first academic Draft of a Common Frame of Reference (DCFR),
dessen wesentliche Grundlage die PECL der Lando Commission und vor
allem die Entwrfe der Study Group on a European Civil Code um
Christian von Bar sind. Anders als die PECL der Lando-Kommission und
die Entwrfe der Gruppe von Bar, beruhen die ACQP in erster Linie nicht
auf einem Vergleich der nationalen Privatrechtsordnungen, sondern auf
dem bestehenden Recht der Europischen Union, dem acquis commu-
nautaire, das, wie eingangs erwhnt, whrend der letzten zwei Jahrzehn-
te insbesondere auf dem Gebiet des Verbraucherschutzrechts in zahlrei-
chen Richtlinien seinen Niederschlag gefunden hat.
209
Ein erster vorlufi-
ger Text des DCFR, der sich in einigen Teilen auf eine revidierte Neufas-
sung der PECL sttzt, liegt nunmehr, wie erwhnt, seit Anfang 2008 ver-
ffentlicht vor.
210
Ebenfalls seit Anfang 2008 liegt auf Initiative der As-

208 Siehe Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract I: Pre-
contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Term, edited by Research
Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Mnchen 2007. Vgl. eine
deutsche bers. der ACQP in: ZEuP 2007, S. 896908 und S. 11521154; eine fran-
zsische bers. in: RDC 2008, S. 177192; dazu R. Schulze, Die Acquis Grundre-
geln und der Gemeinsame Referenzrahmen, in: ZEuP 2007, S. 731734; ders., Kon-
turen des knftigen europischen Vertragsrechts, in: EuZW 2007, S. 449; R. Schulze
(ed.), Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Mnchen 2008; R.
Schulze, The Academic Draft of the CFR and the EC Contract Law, in: R. Schulze
(ed.), The Common Frame of Reference, S. 323; H. Schulte-Nlke, Contract Law or
Law of Obligation? The Draft Common Frame of Reference (DCFR) as a multifunc-
tion tool, in: ebda., S. 4764; G. Kathrein, Europisches Vertragsrecht. sterreichische
Haltung, in: ebda., S. 285296; K. D. Kerameus, Comparative Law and Common
Frame of Reference, in: ebda., S. 2532; Th. Pfeiffer, Methodik der Privatrechtsanglei-
chung in der EU. Der gemeinsame Referenzrahmen zum europischen Vertragsrecht,
in: AcP 208 (2008), S. 227247; Chr. von Bar/H. Schulte-Nlke/R. Schulze (Hrsg.),
Der akademische Entwurf fr einen Gemeinsamen Referenzrahmen. Kontroversen und
Perspektiven, Tbingen 2009; M. Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Gemeinsame Referenz-
rahmen. Entstehung, Inhalte, Anwendung, Mnchen 2009; zuletzt die zahlreichen Bei-
trge in: Juridica International Law Review. University of Tartu 14 (2008), Heft zum
Thema European Initiatives (CFR) and Reform of Civil Law in New Member States.
209 So R. Schulze, Die Acquis Grundregeln, S. 732. Siehe hier insb. Art. 1:101 ACQP
zu Anwendungsbereich und Zweck dieser Grundregeln. Einige Normen wurden ferner
in Anlehnung an die PECL und an die darauf aufbauenden Texte des geplanten CFR
ergnzend in die Grundregeln aufgenommen, obwohl sie nicht auf den acquis com-
munautaire beruhen, um bestehende Lcken des geltenden Gemeinschaftsprivatrechts
zu ergnzen. Siehe zuletzt EC Consumer Law Compendium. The Consumer Acquis
and its transposition in the Member States, H. Schulte-Nlke/Chr. Twigg-Flesner/M.
Ebers (eds.), Mnchen 2008.
210 Vgl. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common
Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, Edited by Study Group on a
European Civil Code/Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group),
Mnchen 2008, und hier Chr. V. Bar/H. Beale/E. Clive/H. Schulte-Nlke, Introduction,
Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht

113
sociation Henri Capitant ein franzsischer Alternativentwurf zur Revision
und Ergnzung der PECL vor, der sich offenbar auch als Vorschlag zum
Cadre Commun de Rfrence versteht.
211
Inwieweit und nach welchen
rechtspolitischen Kriterien die Texte gemeinschaftsrechtlichen Ursprungs
mit den rechtsvergleichend gewonnenen Vorschlgen der PECL und der
Study Group on a European Civil Code zu einer Einheit zusammenge-
fhrt werden knnen, bleibt allerdings weiterhin umstritten und unklar.
212


S. 339, insb. S. 2428 zum jeweiligen Verhltnis der Entwrfe zueinander und Annex
I: Definitions, S. 331348. Siehe dazu H. Schulte-Nlke, Restatement nicht Kodifika-
tion: Arbeiten am Gemeinsamen Referenzrahmen fr ein Europisches Vertrags-
recht, in: O. Remien (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europisches Vertrags-
recht. Zwischenbilanz und Perspektiven Wrzburger Tagung vom 27. und 28. 10.
2006, Tbingen 2008, S. 2544; D. Blanc, Droit europen des contrats: un processus
en voie de dilution?, in: Dalloz 2008, Chronique, S. 564569; L. Grynbaum, Un Code,
mais lequel ?, in: RDC 2008, S. 579584; St. Leible, Europisches Privatrecht am
Scheideweg, in: NJW 2008, S. 25582562 und zuletzt die zahlreichen Beitrge in:
ERCL 2008, S. 225444.
211 Das Projekt definiert sich offen als Alternative zum DCFR der Study Group; dazu
Cadre Commun de Rfrence, in: Rev. int. dr. comp. 2008, S. 221222; siehe B. Fau-
varque-Cosson/D. Mazeaud (eds.), Principes contractuels communs (Socit de lgi-
slation compare. Droit priv compar et europen, vol. 7), Paris 2008, insb. S. 23
199: Principes directeurs du droit europen du contrat sowie S. 215779: Projet de
rvision des Principes du droit europen du contrat; siehe ferner B. Fauvarque-
Cosson/D. Mazeaud (eds.), Terminologie contractuelle commune (Socit de lgisla-
tion compare. Droit priv compar et europen, vol. 6), Paris 2008; die Vorschlge
sind z.T. abgedruckt als Projet de cadre commun de rfrence; Principes contractuels
communs (extraits), in: RDC 2008, S. 107156; englische Fassung: European Contract
Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles,
Model Rules, Association Henri Capitant/Socit de lgislation compare (ed.), Mn-
chen 2008. Dazu, und zugleich sehr kritisch zum DCFR, B. Fauvarque-Cosson,
Llaboration du cadre commun de rfrence: regards comparatifs sur les travaux aca-
dmiques, in: RDC 2008, S. 527544; B. Fauvarque-Cosson, Les Travaux du groupe
Association H. Capitant des Amis de la Culture Juridique Franaise/Socit de lgisla-
tion compare: terminologie, principes directeurs et rvision des Principes du droit eu-
ropen du contrat, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, 2008, S. 5164.
212 Siehe bereits H. W. Micklitz, Verbraucherschutz in den Grundregeln des Europischen
Vertragsrechts, in: ZvglRWiss 2004, S. 88 ff.; Th. Wilhelmsson, International Lex
Mercatoria and Local Consumer Law: An Impossible Combination?, in: Uniform Law
Review 2003, S. 141 ff., insb. S. 149. Vgl. neuerdings C. Castronovo, Quadro comune
di riferimento e acquis comunitario: conciliazione o incompatibilit?, in: Europa dir.
priv. 2007, S. 275290; M. B. M. Loos, The Influence of European Consumer Law on
General Contract Law and the Need for Spontaneous Harmonization. On the Distur-
bance and Reconstruction of the Coherence of National Contract Law and Consumer
Law under the Influence of European Law, in: ERPL 2007, S. 515531; Chr. von Bar,
Coverage and Structure of the Academic Common Frame of Reference, in: ERCL
2007, S. 350361; H. Beale, The Future of the Common Frame of Reference, in:
ERCL 2007, S. 257276. Nicht immer wurde eine Einigung zwischen den einzelnen
Arbeitsgruppen erzielt, vgl. etwa Art. II-9:404 DCFR zur Inhaltkontrolle von Vertr-
gen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher.
Das Vertragsrecht in Europa

114
Ebenso umstritten scheinen auch etliche Entscheidungen der Redaktoren
der DCFR zu sein. So fehlte es, gleich nach Bekanntgabe des Werkes,
nicht an grundstzlicher Kritik an der systematischen Anlage, an der
rechtspolitischen Inspiration und an vielen Detaillsungen des vorgeleg-
ten Textes.
213
Ende April 2008 hat der Ministerrat zu solchen Plnen
endgltig Stellung genommen und nunmehr nicht berraschend ein-
stimmig abgelehnt, diese Entwrfe zur Harmonisierung des Vertrags-
rechts im Rahmen einer europischen Vertragsrechtskodifikation zu nut-
zen. Der Common Frame of Reference soll demnach knftig nur eine
rechtlich unverbindliche Inspirationsquelle und Referenz fr die Ge-
setzgebungsttigkeit der EU werden. Diese Modellregeln sollen sich,
nach dem Willen des Ministerrates, auf das Vertragsrecht beschrnken
also einen comprehensive Common Frame of Reference covering gene-
ral contract law including consumer contract law anbieten. Mit sehr
vorsichtiger Formulierung heisst es ferner dort: shaped as a set of guide-
lines to be used by the lawmakers at Community level on a voluntary
basis as a common source of inspiration or reference in the lawmaking
process.
214
Die Eigendynamik, die eine solche Initiative ausgelst hat,

213 Sehr kritisch bereits zu den ACQP N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des beste-
henden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 11131126 sowie dieselb., Resta-
ting the Acquis Communautaire? A Critical Examination of the Principles of the E-
xisting EC Contract Law, in: MLR 71 (2008), S. 505534; als Erwiderung dazu F.
Zoll, Die Grundregeln der Acquis-Gruppe im Spannungsverhltnis zwischen acquis
commun und acquis communautaire, in: GPR 2008, S. 106117; Th. Pfeiffer, Von den
Principles of European Contract Law zum Draft Common Frame of Reference, in:
ZEuP 16 (2008), S. 679707; M. E. Storme, Une question de principe(s)? Rponse
quelques critiques lgard du projet provisoire de Cadre commun de rfrence, in:
ERA-Forum. Scripta iuris europaei, 2008, S. 6577. Besonders kritisiert wird ferner
die Systematik des DCFR, dessen Abstellen auf einen allgemeinen Teil des Schuld-
rechts, die Verallgemeinerung mancher Lsungen der PECL auf die nichtvertraglichen
Schuldverhltnisse und, nicht zuletzt, das Abstraktionsniveau und die schwere Ver-
stndlichkeit der vorgeschlagenen Bestimmungen; siehe etwa R. Schulze/Th. Wilhelms-
son, From the Draft Common Frame of Reference towards European Contract Law
Rules, in: ERCL 2008, S. 154168, die zu Recht darauf verweisen (S. 161162), dass
Anlage und Stil des DCFR dessen wissenschaftliche und rechtspolitische Akzeptanz
bei englischen und nordischen Juristen erschweren werden; ebenso grundstzlich die
Kritik bei H. Eidenmller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zim-
mermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen fr das Europische Privatrecht. Wer-
tungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529550 (engl. in: Oxford
Journal of Legal Studies 2009); ebenso kritisch H. Collins, in: MLR 2008, S. 840844;
W. Ernst, Der Common Frame of Reference aus juristischer Sicht, in: AcP 208
(2008), S. 248282; B. Fauvarque-Cosson, Les Travaux du groupe Association H. Ca-
pitant, S. 51 ff., insb. S. 6063.
214 Siehe Rat der EU, Dokument 8286/08 Justciv. 68/Consom. 39, einstimmig verabschie-
det am 18. 04. 2008; dazu H. Schulte-Nlke, Rat der Europischen Union gegen ein
Europisches BGB, aber fr einen Gemeinsamen Referenzrahmen zum Europischen
Vertragsrecht, in: ZGS 2008, S. 201, der zutreffend das Ganze umschreibt: Ein Mus-
Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht

115
ist dennoch bereits heute betrchtlich. Selbst auerhalb der EU, in der
Schweiz, arbeitet seit kurzem eine Gruppe von Professoren an einer voll-
stndigen Modernisierung des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts
auf der Grundlage der erwhnten europischen Texte. Dabei soll, eben-
falls nach dem Vorbild der PECL, ein Musterkodex, versehen mit Kom-
mentaren und Fallbeispielen, formuliert werden.
215

Die Reaktionen auf diese Projekte zu einer Angleichung des Vertrags-
rechts in Europa waren in der europischen Privatrechtswissenschaft in
den letzten Jahren recht uneinheitlich. Begeisterung, Skepsis, aber auch
ausgesprochen feindliche Ablehnung waren darin zu beobachten. Es ist
jedenfalls zu erwarten, dass damit in diesen Jahren eine neue Phase in der
Geschichte des Europischen Vertragsrechts eingeleitet wurde. Ob die
brokratischen Plne der Kommission sich ohne weiteres endgltig reali-
sieren lassen werden, bleibt bis heute offen.
216
Der Referenzrahmen wird

tergesetz, das aber nicht erlassen werden soll, sondern nur den Gesetzgeber bei seiner
Ttigkeit inspiriert; siehe ferner O. Remien, Zweck Inhalt Anwendungsbereich und
Rechtswirkung des Gemeinsamen Referenzrahmens: Eine erste Analyse des Stand-
punktes des Justizministerrates vom 14.4.2008, in: GPR 2008, S. 124128. Siehe auch
den Fortschrittsbericht zum Gemeinsamen Referenzrahmen fr ein Europisches Ver-
tragsrecht (KOM (2007) 447), vorgelegt von der Kommission am 25. 07. 2007; dem
Verbrauchervertragsrecht wird dabei zunchst Prioritt eingerumt.
215 Die Arbeitsgruppe wird geleitet von Claire Huguenin und Reto M. Hilty (Univ. Z-
rich); dazu SJZ 2007, S. 507508. Siehe bereits aus der schweizerischen Literatur F.
Werro/Th. Probst, Das schweizerische Privatrecht im Lichte des europischen Ge-
meinschaftsrechts. Aktuelle Fragen aus dem Haftpflicht- und Vertragsrecht, Bern
2004; Cl. Huguenin, Europisches Vertragsrecht auf dem Weg vom Konsumentenrecht
zum Allgemeinen Vertragsrecht, in: A. Kellerhals (Hrsg.), Einfhrung ins europische
Wirtschaftsrecht, Zrich 2003, S. 73 ff.; Cl. Huguenin/M. Hermann, Europisches Ver-
tragsrecht und Obligationenrecht. Herausforderungen fr die schweizerische Zivil-
rechtswissenschaft, in: O. Remien (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europi-
sches Vertragsrecht. Zwischenbilanz und Perspektiven Wrzburger Tagung vom 27.
und 28. 10. 2006, Tbingen 2008, S. 279296.
216 Anfang Februar 2007 leitete die Kommission mit der Vorlage eines Grnbuchs (KOM
[2007] 744, v. 08. 02. 2007) eine Konsultation zur berprfung des gemeinschaftli-
chen Besitzstands im Verbraucherschutz ein. Unter anderem sollten die Verbrauchs-
gterkauf- (99/44/EG), die Klausel- (93/13/EWG) und die Fernabsatzrichtlinie
(97/77/EG) einer berprfung unterzogen werden. Siehe nunmehr Proposal for a Di-
rective on Consumer Rights, v. 08. 10. 2008 (COM [2008] 614). Der Grundsatz der
Mindestharmonisierung wird von der Kommission abgelehnt (Art. 4). Die Zulssigkeit
von strengeren nationalen Bestimmungen habe zur Rechtszersplitterung und damit
zum mangelnden Vertrauen des Verbrauchers in den Rechtsschutz in anderen Mit-
gliedstaaten gefhrt. Strengere nationale Regelungen sollen deshalb nicht mehr mg-
lich sein. Nach den Vorstellungen der Kommission sollte der geplante normative Text,
nach allgemeine Definitionen und Regelungen zum Verbraucherschutz, Normen zu
den Informationspflichten und zum Widerrufsrecht im Fernabsatzt (Kap. 3, S. 229 ff.),
zum Verbraucherkauf (Kap. 7, S. 922 ff.) und zu Klauselkontrolle (Kap. 4, S. 403 ff.)
enthalten. Allgemein zum Thema vgl. M. B. M. Loos, Review of the European con-
sumer acquis, in: GPR 2008, S. 117122; M. B. M. Loos, Review of the European
Das Vertragsrecht in Europa

116
jedenfalls nicht als Substitut einer heute noch fehlenden rechtskulturellen
Einheitlichkeit fungieren knnen. Wie bei allen Projekten und Plnen
einer groen brokratischen Organisation, so haften auch den derzeitigen
Plnen der Kommission zur Vereinheitlichung des Vertragsrechts erheb-
liche Missverstndnisse und Illusionen an. Zentral ist vor allem die Illusi-
on, dass ein einheitlicher Rechtstext zugleich eine Rechtsangleichung
bewerkstelligen kann. Ungeklrt ist bis heute nmlich, wie gewhrleistet
werden soll, dass solche Texte in allen europischen Rechtsordnungen
einheitlich aufgenommen und in der Praxis verstanden und herangezogen
werden. Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung haben uns in der Tat
seit langem gelehrt, dass bei der Rechtsfindung des kontinentalen Rich-
ters nicht so sehr der Text der Norm als vielmehr das methodische Vor-
verstndnis entscheidend ist, mit welchem der Interpret der Norm begeg-
net. Entscheidend ist bereits im kontinentalen Raum, ohne die englische
Tradition des Common Law hier berhaupt ansprechen zu wollen, dass
sich die europischen Juristen in ihrer Denkweise, in ihrem Rechtsstil, in
ihrer professionellen Selbstbeschreibung und in ihrem Selbstverstndnis
heute wesentlich unterscheiden. Mme lorsque deux auteurs venus de
systmes juridiques diffrents bemerkt ein britischer Beobachter
217

utilisent des termes identiques pour commenter un mme document (par
exemple le projet Lando), leurs rflexions, leurs modes de raisonnement,
leurs approches peuvent varier considrablement. Ces divergences
schreibt er fort nous obligent galement prendre conscience quil
nexiste pas une faon unique dapprhender un problme. Man knnte
sogar zu Recht Zweifel darber hegen, ob eine gesamteuropisch einheit-
liche Rechtskategorie von vertraglicher Obligation heute berhaupt exis-
tiert.
218
Was fehlt ist jedenfalls ein gesamteuropischer Konsens ber die

Consumer Acquis (Schriften zum Gemeinschaftsprivatrecht), Mnchen/Berlin 2008; J.
W. Rutgers/R. Sefton-Green, Revising the Consumer Acquis: (Half) Opening the Doors
of the Trojan Horse, in: ERPL 2008, S. 427442; G. Howells/R. Schulze (eds.), Mod-
ernising and Harmonising Consumer Contract Law, with reference to the planned
Horizontal Consumer Contract Directive, Mnchen 2009.
217 So B. Markesinis, Deux cents ans dans la vie dun code clbre. Rflexions historiques
et comparatives propos des projets europens, in: Rev. trim. civ. 2004, S. 45 ff., insb.
S. 55 ff., fr das Zitat, S. 58. hnlich P. Legrand, European Legal Systems are not
Converging, in: International Comparative Law Quart., 1996, S. 52 ff.; ders., Unifor-
mit, tradizioni giuridiche e limiti del diritto, in: Politica del diritto, 1997, S. 3 ff. ;
ebenso zur vllig ungeklrten Frage einer einheitlichen Auslegung eines solchen Tex-
tes W. Ernst, Der Common Frame of Reference aus juristischer Sicht, in: AcP 208
(2008), S. 248 ff., insb. S. 267.
218 So zutreffend neuerdings M. Oudin, Un droit europen pour quel contrat? Recher-
ches sur les frontires du contrat en droit compar, in: Rev. int. dr. comp. 2007,
S. 475521; ebenso M. Lehmann, Der Anwendungsbereich der Rom I-Verordnung.
Vertragsbegriff und vorvertragliche Rechtsverhltnisse, in: F. Ferrari/St. Leible
Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht

117
rechtspolitischen Grundlagen eines modernen Vertragsrechts.
219
Die ge-
setzgeberische Herausarbeitung der Grundprinzipien eines neuen euro-
pischen Vertragsrechts wird in der Tat eher eine historische Aufgabe
fr mehrere Generationen von Juristen werden. Eine europische
Rechtskultur ist hier vonnten. Vor allem die Juristenausbildung scheint
hier gefordert zu sein.
220
Wir haben nmlich gerade gesehen, dass die

(Hrsg.), Ein neues Internationales Vertragsrecht fr Europa. Der Vorschlag fr eine
Rom I-Verordnung, Jena 2007, S. 17 ff., insb. S. 2021.
219 Man denke nur an die bestehenden Unterschiede bei der Inhaltskontrolle von Vertr-
gen, vor allem wenn sie nicht Verbrauchervertrgen sind; dazu Kap. 4, S. 421 ff. Dazu
H. Collins et al., Social Justice in European Contract Law: A Manifesto, in: European
Law Journal 10 (2004), S. 653674; D. Mazeaud, Loyaut solidarit fraternit: la nou-
velle devise contractuelle?, in: Lavenir du droit. Melanges en hommage F. Terr,
Paris 1999, S. 603 ff.; O. Lando, The Structure and the Legal Values of the Common
Frame of Reference (CFR), in: ERCL 2007, S. 245256; M. W. Hesselink, European
Contract Law: A Matter of Consumer Protection, Citizenship or Justice?, in: ERPL 15
(2007), S. 323348 sowie in: Liber Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the
National Systems (British Institute of International and Comparative Law), M. Ande-
nas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007,
S. 500525; F. Ranieri, Die Privatrechtsgesellschaft und die Angleichung des Eu-
ropischen Vertragsrechts. Ein rechtsvergleichender Rckblick und eine rechtspoli-
tische Diagnose, in: K. Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft. Entwicklung,
Stand und Verfassung des Privatrechts (Schriftenreihe des Walter-Eucken-Instituts.
Untersuchungen zur Ordnungstheorie und Ordnungspolitik), Tbingen 2008, S. 355
378.
220 Dazu R. Zimmermann, Die Europisierung des Privatrechts und die Rechtsverglei-
chung (Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Heft 179), Berlin 2006,
S. 5153; R. Zimmermann, Comparative Law and the Europeanization of Private Law,
in: The Oxford Handbook of Comparative Law, ed. by M. Reimann and R. Zimmer-
mann, Oxford 2006, S. 539578, insb. S. 572574; N. Jansen, Traditionsbegrndung
im europischen Privatrecht, in: JZ 2006, S. 536546 und in: Th. Eger/H.-B. Schfer
(Hrsg.), konomische Analyse der europischen Zivilrechtsentwicklung. Beitrge zum
X. Travemnder Symposium zur konomischen Analyse des Rechts (29. 0301. 04.
2006), Tbingen 2007, S. 74110; F. Ranieri, Juristen fr Europa. Voraussetzungen
und Hindernisse fr ein europisches juristisches Ausbildungsmodell (Mnsteraner
Studien zur Rechtsvergleichung, Bd. 122), Mnster i. W. 2006, insb. S. 83 ff.; F. Ra-
nieri, Vereinheitlichung des Vertragsrechts in Europa. Wirtschaftspolitisches Projekt
oder rechtskulturelle Herausforderung?, in: konomische Analyse der europischen
Zivilrechtsentwicklung, S. 4670; V. Scalisi, Il nostro compito nella nuova Europa, in:
Europa dir. priv. 2007, S. 239274; A. Georgiades, Europische Privatrechtsverein-
heitlichung und nationale Rechtskulturen, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr
Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. II, S. 603622; B.
Fauvarque-Cosson, The Rise of Comparative Law: a Challenge for legal Education in
Europe (Walter van Gerven Lectures n. 7), Groningen 2007; dies., The Contribution of
European Jurists in the Field of Contract Law, in: Liber Amicorum Guido Alpa. Pri-
vate Law beyond the National Systems (British Institute of International and Compara-
tive Law), M. Andenas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.),
London 2007, S. 363382, insb. S. 376381; J. M. Rainer, Ein Einheitliches Eu-
ropisches Privatrecht und die Europische Rechtskultur, ebda., S. 817824; J. Rajski,
For a progressive Codification of European Private Law, ebda., S. 825830; ders., On
Das Vertragsrecht in Europa

118
Unterschiede im juristischen Methodenverstndnis und in der Argumenta-
tionskultur, selbst in den kodifizierten Rechtssystemen Kontinentaleuro-
pas heute mehr als betrchtlich sind. Das Methodenverstndnis strahlt
allerdings gerade wesentlich auch auf die unterschiedlichen Kodifikati-
onsstile und deren Rezeption aus. Solche Beobachtungen werden bei
diesem europischen Projekt nicht unreflektiert bleiben knnen.
221


the Need for a progressive Harmonisation of Private Law in the European Union. The
Role of the Legal Science and Education, in: Juridica International Law Review. Uni-
versity of Tartu Bd. XI, 2006, S. 24 ff.
221 Wichtige Bemerkungen hierzu von H. J. Sonnenberger, Privatrecht und Internationales
Privatrecht im knftigen Europa, insb. S. 491492; H. Ktz, Alte und neue Aufgaben
der Rechtsvergleichung, in: JZ 2002, S. 257 ff., insb. S. 259261. Aus den Stellung-
nahmen zum Projekt der Kommission seien erwhnt: G. Alpa, Larmonizzazione del
diritto contrattuale e il progetto di codice civile europeo, in: NGCC 2003, II, S. 169 ff.;
W. Posch, Auf dem Weg zu einem europischen Vertragsrecht? Zur Mitteilung der
Kommission der Europischen Gemeinschaften, mit der ein Aktionsplan fr ein koh-
renteres europisches Vertragsrecht vorgestellt wird, in: Wirtschaftsrechtliche Bltter
2003, S. 197 ff.; B. Zypries, Der Aktionsplan fr ein kohrentes europisches Ver-
tragsrecht der Kommission, oder: Was ist zu tun im Europischen Vertragsrecht?, in:
ZEuP 2004, S. 225 ff.; Larmonizzazione del diritto privato europeo. Il piano dazione
2003. Giornata di studi (Catania, 16 maggio 2003) a cura di M. Meli e M. R. Maugeri
(Universit degli Studi di Catania. Pubblicazioni della Facolt di giurisprudenza), Mi-
lano 2004; St. Grundmann, Der optionale Europische Kodex auf der Grundlage des
Acquis Communautaire. Eckpunkte und Tendenzen, in: H. P. Mansel u. a. (Hrsg.), Fe-
stschrift fr Erik Jayme, Mnchen 2004, S. 1259 ff.; Quale armonizzazione per il dirit-
to europeo dei contratti? a cura di F. Cafaggi (Dipartimento di scienze giuridiche. Uni-
versit di Trento, n. 40), Padova 2003; Chr. von Bar, Ein gemeinsamer Referenzra-
hmen fr das marktrelevante Privatrecht in der Europischen Union, ebda., S. 1217 ff.;
D. Mazeaud, Faut-il avoir peur dun droit europen des contrats?, in: De tous hori-
zons. Mlanges Xavier Blanc-Jouvan. Socit de lgislation compare, Paris 2005,
S. 309 ff.; K. H. Lehne/S. Scholemann-Lehne, Auf dem Weg zum Europischen Zivil-
gesetzbuch, Baden-Baden 2006; K. Richter, Privatautonomie und Verbraucherschutz
im Lichte der Plne zur Schaffung eines Europischen Zivilgesetzbuches. Dargestellt
am Beispiel des Letztverkuferregresses, in: AcP 2006, S. 3 ff.; St. Vogenauer/St. Wea-
therill (eds.), The Harmonisation of European Contract Law. Implications for Euro-
pean Private Laws, Business and Legal Practice (Studies of the Oxford Institute of
European and Comparative Law), Oxford 2006; N. Jansen, European Civil Code, in: J.
M. Smits (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham u. a. 2006 [re-
print 2008], chapter 24; H.-W. Micklitz, (Selbst-) Reflektionen ber die wissenschaftli-
chen Anstze zur Vorbereitung einer europischen Vertragsrechtskodifikation, in: U.
Ernst (ed.), Auf halbem Weg. Vertragsrecht und europische Privatrechtsvereinheitli-
chung. Deutsch-Polnisch-Ukrainisches Seminar in Krakau, Krakw 2007, S. 255287;
ders., Review of academic Approaches to the European Contract Law Codification
Project, in: Liber Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the National Systems
(British Institute of International and Comparative Law), M. Andenas/S. Daz Ala-
bart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007, S. 699728; F. Caf-
aggi/H. Muir-Watt (eds.), Making European Private Law. Governance Design,
(:Elgar), Cheltenham u. a. 2008.
Anhang: Die Struktur der zivilrechtlichen Kodifikationen
Frankreich: Code Civil (1804)
1


Titre prliminaire De la publication, des effets et de
lapplication des lois en gnral,
art. 16
Livre I
er
Des personnes, art. 7514
Livre II Des biens et des diffrentes
modifications de la proprit,
art. 516710
Livre III Des diffrentes manires dont on
acquiert la proprit, art. 7112283
(...)

Titre IV Des engagements qui se forment
sans convention, art. 13701386
(...)
Chapitre II Dlits et quasi-dlits (responsabilit
civile), art.13821386
(...)
Titre VI De la vente, art. 15821701
(...)
Titre XX De la prescription et de la
possession, art. 22192283.

1 Hierbei handelt es sich um die historische Struktur des Code civil.
Titre III Des contrats ou des obligations
conventionnelles en gnral,
art. 11011369
Chapitre I Dispositions prliminaires,
art. 11011107

Chapitre II Conditions de validit,
art. 11081133
Section I Consentement, art. 11091122
Section II Capacit des contractants,
art. 112311251
Das Vertragsrecht in Europa

120

sterreich: Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch (1811)

Erster Teil Von dem Personenrechte, 15283
Zweiter Teil Von dem Sachenrechte, 2851341
Erste Abteilung Von den dinglichen Rechten, 309858

24. Hauptstck Von dem Kaufvertrage, 10531089
(...)
30. Hauptstck Von dem Rechte des Schadensersatzes
und der Genugtuung, 12931341
Dritter Teil Von den gemeinschaftlichen Bestimmungen
der Personen- und Sachenrechte, 1342
1502
(...)
4. Hauptstck Von der Verjhrung und Ersitzung,
14511502.














Zweite Abteilung Von den persnlichen
Sachenrechten, 8591341
17. Hauptstck Von Vertrgen und
Rechtsgeschften berhaupt,
859937
Anhang: Die Struktur der zivilrechtlichen Kodifikationen

121

Spanien: Cdigo Civil Espaol (1889)

Ttulo preliminar art. 116
Libro I De las personas, art. 17332
Libro II De los bienes, de la propriedad y de
sus modificaciones, art. 333608
Libro III De los diferentes modos de adquirir
la propriedad, art. 6091087
Libro IV De las obligaciones y contratos,
art. 10881975

Ttulo II De los contratos, art. 12541314
(...)
Ttulo IV Del contrato de compra y venta,
art.14451537
(...)
Ttulo XVIII De la prescripcin, art. 19301975.












Ttulo I De las obligaciones,
art. 10881253
Cap. I Disposiciones generales,
art. 10881093
()

Das Vertragsrecht in Europa

122

Deutschland: Brgerliches Gesetzbuch (1900)

Erstes Buch Allgemeiner Teil, 1240
Erster Abschnitt Personen, 189
()

Fnfter Abschnitt Verjhrung, 194225
Zweites Buch Recht der Schuldverhltnisse,
241853
Erster Abschnitt Inhalt der Schuldverhltnisse,
241304
()
Dritter Abschnitt Schuldverhltnisse aus Vertrgen,
311360
()
Achter Abschnitt Einzelne Schuldverhltnisse,
433853
Erster Titel Kauf, Tausch, 433480
()
Drittes Buch Sachenrecht, 8541296
Viertes Buch Familienrecht, 12971921
Fnftes Buch Erbrecht, 19222385.






Dritter Abschnitt Rechtsgeschfte, 104185
(...)
Zweiter Titel Willenserklrung, 116144
Dritter Titel Vertrag, 145157
(...)
Anhang: Die Struktur der zivilrechtlichen Kodifikationen

123

Schweiz: Obligationenrecht (1912)

Erste Abteilung Allgemeine Bestimmungen

Zweiter Titel Die Wirkung der Obligationen,
Art. 68113
()
Zweite Abteilung Die einzelnen Vertragsverhltnisse
()
Sechster Titel Kauf und Tausch,
Art. 184238
()



Schweizerisches Zivilgesetzbuch (1911)

Erster Teil Das Personenrecht, Art. 1189
Zweiter Teil Das Familienrecht, Art. 90456
Dritter Teil Das Erbrecht, Art. 457640
Vierter Teil Das Sachenrecht, Art. 641977











Erster Titel Die Entstehung der Obligationen,
Art. 167
Erster Abschnitt Die Entstehung durch Vertrag,
Art. 140
()
Das Vertragsrecht in Europa

124

Italien: Codice Civile (1942)

Libro primo Delle persone e della famiglia,
art. 1455
Libro secondo Delle successioni, art. 456809
Libro terzo Della propriet, art. 8101172
Libro quarto Delle obbligazioni, art. 11732059
Titolo I Delle obligazioni in generale,
art. 11731320

Titolo III Dei singoli contratti, art. 14701986
Capo I Della vendita, art. 14701547
(...)
Libro Quinto Del lavoro, art. 20602642
Libro Sesto Della tutela dei diritti, art. 26432969
(...)
Titolo V Della prescrizione e della decadenza,
art. 29342969.








Titolo II Dei contratti in generale,
art. 13211469
Capo I Disposizioni preliminari,
art. 13211324
Capo II Dei requisiti del contratto,
art. 13251352
()
Anhang: Die Struktur der zivilrechtlichen Kodifikationen

125

Niederlande: Nieuw Burgerlijk Wetboek (1992)

Boek 3 Vermogensrecht in het algemeen
Titel 1 Algemene bepalingen, art. 131

Boek 5 Zakelijke Rechten
Boek 6 Algemeen gedeelte van het
Verbintenissenrecht
(...)
Titel 5 Overeenkomsten in het algemeen,
art. 213279

Boek 7 Bijzondere overeenkomsten
Titel 1 Koop en ruil, art. 150
(...)


Titel 2 Rechtshandelingen, art. 3259
()
Afdeling 1 Algemene bepalingen, art. 213216
Afdeling 2 Het tot stand komen van
overeenkomsten, art. 217230
()
Kapitel 2
Willenserklrung und Vertrag
bersicht: 1. Die pandektistische Theorie der Willenserklrung, 2. Stillschweigen
und vertraglicher Wille, 3. Exkurs: Urteils- und Argumentationsstil in Europa,
4. Erklrungsverhalten und Vertragsschluss.
Allgemeine Literatur: H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Mate-
rials and Text on Contract Law, Chap. 1.3: Binding Nature of Contractual Obligati-
ons, S. 88115; F. Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des ver-
pflichtenden Rechtsgeschftes, Wien 1967; Ph. Coppens, Sur lintention et la volont
dans les contrats, in: Mlanges offerts Marcel Fontaine, Bruxelles 2003; S. Deakin,
Capacitas: Contract Law and the Institutional Preconditions of a Market Economy,
in: ERCL 2006, S. 317 ff.; W. Flume, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts. Das
Rechtsgeschft, 4. Aufl., Berlin/Heidelberg 1992; A. S. Hartkamp, Einfhrung in das
neue Niederlndische Schuldrecht. Teil 1: Rechtsgeschfte und Vertrge, in: AcP 191
(1991), S. 396 ff., insb. S. 399402; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, T-
bingen 1996, S. 164 ff.; P. G. Monateri, La sineddoche. Formule e regole nel diritto
delle obbligazioni e dei contratti (Studi di diritto comparato, 26), Milano 1984, insb.
S. 227291; P. C. C. da Mota Pinto, Declarao tcita e comportamento concludente
no negcio jurdico, Coimbra 1995; A. Negri, Lespressione unilaterale dellimpegno
ossia Le consentement de la partie qui soblige (Pubblicazioni dellUniversit di
Pavia), III, Padova 1998; dies., Libert del volere e giustizia nei trattati e nei manuali
francesi, in: Europa dir. priv. 2003, S. 51 ff.; F. Ranieri, Einige Bemerkungen zu den
historischen Beziehungen zwischen deutscher Pandektistik und italienischer Zivil-
rechtswissenschaft. Die Lehre des Rechtsgeschfts zwischen dem 19. und
20. Jahrhundert, in: Le rle de la volont dans les actes juridiques. tudes la mmoi-
re de A. Rieg, Bruxelles 1999, S. 703720 [auch in: F. Ranieri, Das Europische
Privatrecht des 19. und des 20. Jahrhunderts. Studien zur Rechtsgeschichte und
Rechtsvergleichung (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte,
Bd. 54), Berlin 2007, S. 199 ff.]; F. Ranieri, Alle origini del diritto civile europeo:
alcune osservazioni sui rapporti tra pandettistica tedesca e civilistica italiana in tema
di negozio giuridico, in: Europa dir. priv. 2000, S. 805831; F. Ranieri, Die deutsche
Pandektistik. Europischer Aufstieg und Niedergang eines rechtswissenschaftlichen
Modells, in: Juristen in Greifswald: Spiegel der deutschen Rechtswissenschaft 1815
bis 1945, J. Lege/St. L. Paulson (Hrsg.), Tbingen 2009; A. Rieg, Le rle de la volont
dans lacte juridique en droit civil franais et allemand, Paris 1961; C. Rogel Vide,
Declaraciones de voluntad contractuales y valor jurdico del silencio, in: Revista
general de legislacin y jurisprudencia 2007, S. 5176; R. Sacco/P. Cisiano, La Parte
Willenserklrung und Vertrag

128
Generale del Diritto civile. I. Il Fatto, lAtto, il Negozio, Torino 2005; J. Schapp,
Grundfragen der Rechtsgeschftslehre, Tbingen 1986, S. 1107; M. J. Schermaier,
Das Rechtsgeschft, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Histo-
risch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. I, Allgemeiner Teil, Tbingen 2003,
S. 354364; ders., Willensmngel, ebda., S. 401 ff., insb. S. 401425; R. Singer,
Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklrungen (Mnchener
Universittsschriften, Juristische Fakultt, Bd. 112), Mnchen 1995; Cl. Witz, Droit
priv allemand. 1. Actes juridiques, droits subjectifs. BGB, Partie gnrale, Paris
1992; M. Wolf, Willensmngel und sonstige Beeintrchtigungen der Entscheidungs-
freiheit in einem europischen Vertragsrecht, in: J. Basedow (Hrsg.), Europische
Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, Tbingen 2000, S. 85128; K.
Zweigert, Rechtsgeschft und Vertrag heute, in: Ius Privatum gentium. Festschrift fr
Max Rheinstein, Bd. II, hrsg. v. E. v. Caemmerer/S. Mentschikoff/K. Zweigert, T-
bingen 1969, S. 493 ff.; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 314324.
Der modernen Definition vom Vertrag liegt wie wir im ersten Kapi-
tel gesehen haben die Vorstellung einer Willenseinigung der Parteien
zugrunde. In der lteren kontinentalen Tradition des Gemeinen Rechts
sah man in bereinstimmung mit der Sprache der rmischen Quellen
im Konsens der Vertragschlieenden zunchst nur eine natrliche Gege-
benheit. Art. 1108 Nr. 1 des franzsischen Code civil von 1804 noch
verhaftet in der Tradition des Ancien Droit spricht bezeichnender-
weise vom consentement de la partie qui soblige als erster Vorausset-
zung eines wirksamen Vertrags. Mit der Herausarbeitung der Rechtsfigur
der vertraglichen Einigung entwickelten die Rechtsgelehrten aus der Zeit
des Vernunftrechts (17.18. Jh.) die juristische Kategorie der Willenser-
klrung. Diese nimmt heute in der modernen kontinentalen Theorie des
Vertrags eine zentrale Stellung ein. Ihre unterschiedliche Handhabung in
Wissenschaft und Praxis wird uns zugleich Gelegenheit bieten, die bis
heute verbliebenen tiefgreifenden Unterschiede in der Denk- und Argu-
mentationsweise in den einzelnen europischen Rechts- und Justiztraditi-
onen exemplarisch zu verdeutlichen.
1. Die pandektistische Theorie der Willenserklrung
Im Zentrum des Pandektensystems und des Allgemeinen Teils finden wir
traditionellerweise die Normen zur Willenserklrung und zur Rechtsge-
schftslehre. Es waren vor allem die deutschen Autoren aus der Natur-
rechtsschule des 18. Jahrhunderts, die zuerst in ihren lehrbuchartigen
Darstellungen des natrlichen Privatrechts die Rechtskategorie der
Willenserklrung einfhrten und benutzten. Es mag insoweit nicht
berraschen, dass gerade die beiden ltesten deutschsprachigen Zivil-
rechtskodifikationen, die preuische von 1794 und die sterreichische
von 1811, die ersten waren, welche gesetzliche Vorschriften zu den un-
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

129
terschiedlichen Formen von vertraglichen Willenserklrungen ausdrck-
lich vorsahen.
1


Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 4 Von Willenserklrun-
gen
1 Die Willenserklrung ist eine uerung dessen, was nach der Absicht des Erkl-
renden geschehen, oder nicht geschehen soll.
2 Wenn eine Willenserklrung rechtliche Wirkungen hervorbringen soll, so mu der
Erklrende ber den Gegenstand, nach dem Inhalte seiner Erklrung, zu verfgen
berechtigt seyn.
58 Handlungen, aus denen die Absicht des Handelnden mit Zuverlssigkeit ge-
schlossen werden kann, werden fr stillschweigende Willensuerungen angesehen.
59 Stillschweigende Willensuerungen haben mit den ausdrcklichen gleiche
Kraft.
61 Bloes Stillschweigen wird nur alsdann fr Einwilligung geachtet, wenn der
Schweigende sich erklren konnte, und vermge der Gesetze dazu verbunden war.

863 ABGB
(1) Man kann seinen Willen nicht nur ausdrcklich durch Worte und allgemein ange-
nommene Zeichen; sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen erklren,
welche mit berlegung aller Umstnde keinen vernnftigen Grund, daran zu zwei-
feln, brig lassen.
(2) In bezug auf die Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen ist
auf die im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebruche Rcksicht zu
nehmen.

Auf dieser Tradition fuend, entwickelte die deutsche Rechtswissen-
schaft des 19. Jahrhunderts im Rahmen der sog. Lehre vom Rechtsge-
schft eine allgemeine Theorie der Willenserklrung. Sie geht auf den
Grnder der damaligen Deutschen Historischen Rechtsschule Friedrich
Carl von Savigny
2
und auf die brigen Vertreter der deutschen Pandek-

1 Hierzu siehe F. Wieacker, Die vertragliche Obligation bei den Klassikern des Ver-
nunftrechts, in: Festschrift fr Hans Welzel, G. v. Stratenwerth u. a. (Hrsg.), Berlin
1974, S. 722; H. Dilcher, Die Willenserklrung nach dem Preuischen ALR frei,
ernstlich und zuverlssig, in: Beitrge zur Rechtsgeschichte. Gedchtnisschrift fr
Hermann Conrad, hrsg. von G. Kleinheyer/P. Mikat, Paderborn 1979, S. 85 ff. Mit
weiteren historischen Hinweisen siehe R. Sacco/P. Casiano, Il Fatto, lAtto, il Nego-
zio, S. 280282.
2 Savigny, Friedrich Carl von (17791861): Rechtslehrer und preuischer Staatsminister,
Professuren in Marburg, Landshut und Berlin. Savigny gilt als einflussreichster deut-
scher Jurist des 19. Jahrhunderts; er war seit 1815 Mitherausgeber der Zeitschrift fr
geschichtliche Rechtswissenschaft, mit der sich die Grndung der Deutschen Histori-
schen Rechtsschule verbindet. Sein Hauptwerk ist ein System des heutigen rmischen
Rechts in acht Bnden (18401849), in dem er von wenigen allgemeinen Grundbeg-
riffen ausgehend den Versuch unternimmt, das Privatrecht in seiner Gesamtheit syste-
matisch darzustellen; darber hinaus trug Savigny magebend zur Begrndung des in-
ternationalen Privatrechts bei. Dazu vgl. J. Rckert, Idealismus Jurisprudenz und Poli-
tik bei Friedrich Carl von Savigny, Ebelsbach 1984; ders., Savignys Dogmatik im
Willenserklrung und Vertrag

130
tistik zurck. Die Professoren des Rmischen Rechts in den damaligen
deutschen Universitten entfalteten seit Mitte des Jahrhunderts, vorder-
grndig zwar auf der formellen Legitimationsgrundlage der Quellen des
Rmischen Gemeinen Rechts, in Wirklichkeit jedoch im Rahmen einer
begrifflichen, uerst abstrakten juristisch-konstruktiven Methode, eine
Gesamttheorie des modernen Privatrechts.
3
Nicht der Vertrag wie in den
lteren naturrechtlichen Kodifikationen, sondern das abstrakte juristische
Begriffskonstrukt der rechtsgeschftlichen Willenserklrung (Rechtsge-
schft) steht im Zentrum der damaligen rechtswissenschaftlichen Bem-
hungen.
4
Der folgende Text, entnommen aus der letzten Auflage des be-
rhmten Lehrbuchs zum Pandektenrecht von Bernhard Windscheid
5
am
Vorabend der deutschen Zivilrechtskodifikation von 1900 , verdeutlicht
beispielhaft die abstrakte, begriffliche Methode, die der Rechtskategorie
des Rechtsgeschfts zugrunde liegt.

B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl., unter vergleichender
Darstellung des deutschen brgerlichen Rechts bearbeitet von Th. Kipp, Band 1,
Frankfurt a. M. 1906 (Nachdruck: Aalen 1963), 69 II A, S. 310315
Rechtsgeschft ist eine auf die Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichtete
Privatwillenserklrung. [ber die Definition des Rechtsgeschfts herrscht kein Ein-
verstndnis unter den Schriftstellern. Der Begriff des Rechtsgeschfts ist in der neue-
ren Zeit ein Lieblingsthema der wissenschaftlichen Verhandlung geworden; die Lite-
ratur wchst immer mehr.] () 1. Das Rechtsgeschft ist Willenserklrung. Es wird
der Wille erklrt, da eine rechtliche Wirkung eintreten solle, und die Rechtsordnung
lt diese rechtliche Wirkung deswegen eintreten, weil sie von dem Urheber des
Rechtsgeschftes gewollt ist. 2. Das Rechtsgeschft ist Privatwillenserklrung. Der
Urheber des Rechtsgeschfts handelt nicht kraft staatlicher Autoritt. () [ () Ist
deswegen, weil das Rechtsgeschft Willenserklrung ist, jede Willenserklrung ein
Rechtsgeschft? Gewi nicht. Der meinem Diener gegebene Befehl, meine Kleider zu

System, in: Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich
u. a. (Hrsg.), Mnchen 2007, Bd. II, S. 12631298; G. Kleinheyer/J. Schrder (Hrsg.),
Deutsche und Europische Juristen aus neun Jahrhunderten, 5. Aufl., Heidelberg 2008,
S. 366375.
3 Historisch dazu W. Flume, Das Rechtsgeschft, 2. 4, S. 28 ff.; H. Coing, Europi-
sches Privatrecht, Bd. II, S. 275279; allgemein, vgl. H.-P. Haferkamp, The Science of
Private Law and the State in Nineteenth Century Germany, in: The American Journal
of Comparative Law 56 (2008), S. 667689, insb. S. 683 ff.
4 Im Einzelnen vgl. T. Repgen, Die Kritik Zitelmanns an der Rechtsgeschftslehre des
Ersten Entwurfs eines brgerlichen Gesetzbuches, in: SZ Germ. 114 (1997), S. 73 ff.
5 Windscheid, Bernhard (18171892): Professor des rmischen Rechts in Basel, Greifs-
wald, Mnchen, Heidelberg und Leipzig. Als fhrender Vertreter der Pandektistik war
Windscheid Mitglied der ersten Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines
deutschen BGB. Dazu vgl. G. Kleinheyer/J. Schrder (Hrsg.), Deutsche und Europi-
sche Juristen, S. 459463; zuletzt, grundlegend, U. Falk, Ein Gelehrter wie Wind-
scheid. Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffsjurisprudenz (Ius
Commune. Studien zur Europischen Rechtsgeschichte, Bd. 38), 2. unv. Aufl. Frank-
furt a. M. 1999.
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

131
reinigen, ist Willenserklrung, aber kein Rechtsgeschft. Doch wird vielfach der
Ausdruck Willenserklrung als gleichgeltend mit dem Ausdruck Rechtsgeschft
gebraucht, und dagegen ist auch, wo kein Miverstndnis zu frchten ist, nichts ein-
zuwenden. () Dies ist zweifellos zu billigen; der Vertrag ist ein Rechtsgeschft,
besteht aber aus zwei oder mehr Willenserklrungen; es ist aber auch zulssig, die
Offerte und die Akzeptation je fr sich als ein Rechtsgeschft ins Auge zu fassen.
Vgl. noch Gierke I 33. Berechtigt ist die Unterscheidung zwischen dem Ge-
schftswillen und dem Erklrungswillen, welche Wendt 44 a. E., Dernburg I 96
Abs. 2 betonen, und mit der auch Windscheid 76 operiert. 3. Das Rechtsgeschft ist
gerichtet auf die Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung. Das letzte Ziel der
Rechtsgeschfte ist immer die Entstehung, der Untergang, die Vernderung eines
Rechts (oder eines Komplexes von Rechten). Aber das Rechtsgeschft braucht auf die
Entstehung usw. eines Rechts nicht unmittelbar gerichtet zu sein. 4. Das Rechtsge-
schft ist auf die Hervorbringung einer rechtlichen Wirkung gerichtet. Da die ge-
wollte rechtliche Wirkung durch das Rechtsgeschft wirklich hervorgebracht werde,
und sofort hervorgebracht werde, gehrt zum Begriffe des Rechtsgeschfts nicht.
[Die hier aufgestellte Definition des Rechtsgeschfts ist auch fr das BGB. richtig. Es
behandelt die Rechtsgeschfte unter diesem Namen in Buch I Abschnitt III 104 fg.
Auch das BGB. sondert die Rechtsgeschfte als Willenserklrungen (z. B. 105. 116
133, 164166) der Parteien oder ihrer Vertreter von den richterlichen oder sonst be-
hrdlichen Willenserklrungen, welche auf Privatrechtsverhltnisse Einflu haben.
(Vgl. z. B. 137 mit 135, 136). ()] Unter den Einteilungen der Rechtsgeschfte ist die
wichtigste die in einseitige und zweiseitige. Entweder kommt das Rechtsgeschft
zustande durch die Willenserklrung eines; oder es bedarf zu dem Rechtsgeschft der
Willenserklrung mehrerer; nher: der von dem einen erklrte Wille mu durch die
Willenserklrung des andern ergriffen und festgehalten werden. Das zweiseitige
Rechtsgeschft heit mit einem gelufigen Ausdruck Vertrag. Der Vertrag findet
seine Anwendung auf dem gesamten Rechtsgebiet, nicht blo im Obligationenrecht.
Die Einteilung der Rechtsgeschfte in ein- und zweiseitige entspricht auch dem BGB.
Ebenso ist auch nach BGB der Vertragsbegriff nicht auf das Obligationenrecht be-
schrnkt (vgl. 1432 fg. 1491 Abs. 2 1492 Abs. 2. 1741. 2274 fg. 2346 fg.). Das BGB.
hat freilich einen Begriff des Vertrages nicht aufgestellt. Man sieht aber so viel, da
der Vertrag sich zusammensetzt aus Antrag und Annahme, also wie bisher die erklrte
Einigung von zwei Personen ber einen beabsichtigten Rechtserfolg ist (145 fg.). In
manchen Fllen aber, wo dies gegeben ist, wendet das BGB. den Ausdruck Vertrag
nicht an, und hat dies insbesondere bei den auf dingliche Rechtswirkungen gerichteten
Abreden absichtlich (854 Abs. 2) vermieden und dafr den Ausdruck Einigung ge-
whlt (873. 877, vgl. auch 929. 1032). Es sollte der Wissenschaft berlassen werden,
inwieweit solche Einigung Vertragsgrundstzen unterstehe. Einmal fllt sie im BGB.
unter das Wort Vertrag: 1396. Und die Wissenschaft wird sie fr nichts anderes als
einen Vertrag halten knnen, vorbehaltlich der Prfung der Frage, ob alles, was das
BGB von Vertrgen im allgemeinen sagt, auf sie Anwendung findet. Das ist zu leug-
nen. Insbesondere ist die verbindliche Kraft des Antrages (145) auf den Antrag zu
dinglicher Einigung nicht zu beziehen. Inwieweit eine dingliche Erklrung bindend
ist, folgt anderen Grundstzen als denen der 145 ff. (vgl. 873 II. 878. 956.). Die
Frage ist brigens sehr bestritten]. ()

Die Lehre des Rechtsgeschfts stellt zugleich den zentralen Kern des
Allgemeinen Teils des deutschen BGB von 1900 dar. Die Vter der deut-
Willenserklrung und Vertrag

132
schen Zivilrechtskodifikation hielten es bezeichnenderweise nicht fr
notwendig, die Rechtsfigur des Rechtsgeschfts gesetzlich ausdrcklich
zu definieren, sondern sahen sie als eine selbstverstndliche rechtswissen-
schaftliche Kategorie an, die vorausgesetzt werden durfte. Folgende Vor-
schriften vermitteln einen Eindruck des Abstraktionsniveaus der Normen
zur rechtsgeschftlichen Willenserklrung im Allgemeinen Teil des deut-
schen BGB.

116 BGB Geheimer Vorbehalt
Eine Willenserklrung ist nicht deshalb nichtig, weil sich der Erklrende insgeheim
vorbehlt, das Erklrte nicht zu wollen. Die Erklrung ist nichtig, wenn sie einem
anderen gegenber abzugeben ist und dieser den Vorbehalt kennt.
117 BGB Scheingeschft
(1) Wird eine Willenserklrung, die einem anderen gegenber abzugeben ist, mit
dessen Einverstndnisse nur zum Schein abgegeben, so ist sie nichtig.
(2) Wird durch ein Scheingeschft ein anderes Rechtsgeschft verdeckt, so finden die
fr das verdeckte Rechtsgeschft geltenden Vorschriften Anwendung.
118 BGB Mangel der Ernstlichkeit
Eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklrung, die in der Erwartung abgegeben wird,
der Mangel der Ernstlichkeit werde nicht verkannt werden, ist nichtig.

Die Lehre vom Rechtsgeschft und der Willenserklrung nimmt heute
noch eine zentrale Stellung in der deutschen Zivilrechtswissenschaft ein
und prgt wesentlich ihre Argumentationskultur.
6
Exemplarisch hierfr
ist etwa, dass es der deutsche Bundesgerichtshof noch vor zwei Jahrzehn-
ten fr ntig hielt, in einer viel beachteten ausfhrlichen Grundsatzent-
scheidung, zu der im deutschen Schrifttum uerst umstrittenen Frage, ob
das Erklrungsbewusstsein des Erklrenden notwendiger Bestandteil
einer rechtsgeschftlichen Willenserklrung ist, Stellung zu nehmen. Im
vorliegenden Fall hatte eine Bank in einem Schreiben zwar von einer
eigenen Brgschaft zugunsten eines Unternehmens gesprochen, spter
jedoch eine eigene Verpflichtung mit der Behauptung abgelehnt, sie habe
dabei nur den eigenen Kenntnisstand also eine Wissenserklrung

6 Vgl. exemplarisch G. Schiemann, Das Rechtsgeschft, in: Staudinger Kommentar zum
BGB. Eckpfeiler des Zivilrechts, 2. Aufl., Berlin 2008, S. 43122. Zum deutschen
Recht siehe zuletzt E. A. Kramer in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Mn-
chen 2006, vor 116 BGB mit umfassenden Nachweisen; M. J. Schermaier, De la
doctrine pandectiste la jurisprudence conceptualiste. Le BGB comme rupture dans la
culture juridique allemande, in: Cl. Ophle/Ph. Remy (eds.), Traditions savantes et
codifications. ARISTEC Colloque Poitiers 810 septembre 2005 (Universit de
Poitiers. Collection de la Facult de droit et des sciences sociales), Paris 2007, S. 49
65; D. Leenen, Willenserklrung und Rechtsgeschft in der Regelungstechnik des
BGB, in: Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a.
(Hrsg.), Mnchen 2007, Bd. I, S. 699728; aus der Ausbildungsliteratur vgl. S. Lange,
Die Willenserklrung, in: JA 2007, S. 687 ff. und S. 766 ff.
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

133
mitteilen und keine verpflichtende rechtsgeschftliche Willenserklrung
abgeben wollen. Mit anderen Worten: Reicht die Verwirklichung eines
uerlich sichtbaren Erklrungsverhaltens aus, um vertraglich gebunden
zu sein, oder ist es hierzu erforderlich, dass der Handelnde tatschlich das
Bewusstsein und den Willen hat, sich rechtlich zu binden? Dies ist eine
im deutschen Schrifttum strittige Frage, die in ihrer Abstraktheit heute
noch manche auslndische Beobachter des deutschen Rechts in eine Mi-
schung zwischen Bewunderung und Unverstndnis fr die deutsche Zivil-
rechtsdogmatik versetzt. Die folgenden Ausfhrungen des deutschen
Bundesgerichtshofs sind exemplarisch fr den argumentativen Stil, mit
welchem die deutschen Juristen solche Fragen heute noch errtern.
7

BGH, Urt. v. 07. 06. 1984, in: BGHZ 91, S. 324 ff., insb. S. 329330
Die Beklagte, eine Sparkasse, hatte der Klgerin mitgeteilt, sie habe fr eine
Kundin der Klgerin eine selbstschuldnerische Brgschaft bernommen.
Nachdem die Klgerin der Beklagten die genaue Hhe der Verbindlichkeiten
der Kundin mitgeteilt hatte, bestritt die Beklagte spter das Zustandekommen
eines Brgschaftsvertrags. Einer ihrer Mitarbeiter sei versehentlich davon
ausgegangen, dass die Beklagte mit der Klgerin bereits einige Zeit zuvor ei-
nen Brgschaftsvertrag geschlossen habe. Aufgrund dieses Irrtums habe die
Beklagte die Klgerin ber eine vermeintlich bestehende Brgschaft lediglich
informieren, aber nicht einen Brgschaftsvertrag abschlieen wollen. Der
BGH fhrte hierzu aus, dass das als reine Mitteilung ber das Bestehen einer
Brgschaft gedachte Schreiben von der Klgerin als Angebot, gerichtet auf
den Abschluss eines Brgschaftsvertrags, verstanden werden durfte, da es be-
reits alle wesentlichen Merkmale eines Brgschaftsangebots enthielt.
8

(...) Die Ansicht, da das Erklrungsbewutsein ein konstitutives Erfordernis der
Willenserklrung sei, sein Fehlen also ohne Anfechtung Nichtigkeit zur Folge habe
und allenfalls analog 122 BGB oder aus culpa in contrahendo eine Haftung des
Erklrenden auf Ersatz des Vertrauensschadens in Betracht komme, vertreten insbe-
sondere Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, 15. Aufl.

7 Zu dieser uerst umstrittenen Frage W. Flume, Das Rechtsgeschft, 4. 2 b, S. 46 f.;
23. 1, S. 449450 mit historischen Hinweisen zur deutschen Pandektistik; A. A. Ga-
sis, Erklrungsunterlassungen mit rechtsgeschftlicher Wirkung, in: Xenion Maridakis,
II, Athen 1973, S. 179188; H. Scheerer-Buchmeier, Die Abgrenzung des Rechtsge-
schfts von der nicht rechtsgeschftlichen Vereinbarung unter besonderer Bercksich-
tigung der Diskussion im 19. Jh., Diss. jur. Kln 1990; R. Hepting, Erklrungswille,
Vertrauensschutz und rechtsgeschftliche Bindung, in: Festschrift der Rechtswissen-
schaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln, Kln 1988, S. 209 ff.;
Th. Drosdek, Die herrschende Meinung. Autoritt als Rechtsquelle. Funktionen einer
juristischen Argumentationsfigur, Berlin 1989, S. 6772, mit einer eingehenden Ana-
lyse des Meinungsstandes vor dem Urteil des BGH im Jahre 1984. Zuletzt zum Thema
R. Singer, Selbstbestimmung, S. 169202
8 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet B. S. Markesinis/H. Unberath/A.
Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006,
S. 642647.
Willenserklrung und Vertrag

134
1. Band 2. Halbband S. 901 ff.; Lehmann/Hbner, Allgemeiner Teil des BGB
15. Aufl. 34 III 1b = S. 260; H. Lange, BGB Allg. Teil 12. Aufl. S. 229; Fabricius
JuS 1966, 1, 8; Wieacker JZ 1967, 385, 389; Thiele JZ 1969, 405, 407; Canaris, Die
Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 427 ff., 548 ff.; derselbe NJW
1974, 521, 527, 528; Frotz, Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, 1972, S. 469 ff.;
Staudinger/Dilcher, BGB 12. Aufl. vor 116 Rdnr. 18/27, 80/83 (vgl. auch Schmidt-
Salzer JR 1969, 279, 282, 284, 288). Der Auffassung, da die ohne jenes Bewutsein
abgegebene Erklrung, die ihr Empfnger als rechtsgeschftliche verstehen durfte,
zunchst wirksam sei, aber wie ein Erklrungsirrtum gem 119 Abs. 1, 120, 121
BGB angefochten werden knne, sind vor allem Larenz, Methode der Auslegung des
Rechtsgeschfts S. 82 ff.; derselbe BGB Allg. Teil 6. Aufl. S. 343 ff.; Flume, Allg.
Teil 3. Aufl. Bd. 2 S. 449 f., allerdings nicht fr die konkludente Handlung; Lan-
ge/Khler, BGB Allg. Teil 17. Aufl. S. 240 ff.; Gudian AcP 169 (1969), 232 ff.;
Kellmann JuS 1971, 609, 612 f.; von Craushaar AcP 174 (1974), 2, 6 ff.; Brox, Die
Einschrnkung der Irrtumsanfechtung [1960] S. 50 ff.; derselbe in Erman, BGB
7. Aufl. vor 116 Rdnr. 3; MnchKomm/Kramer vor 116 Rdnr. 13 und 119
Rdnr. 78 ff.; Soergel/Hefermehl, BGB 11. Aufl. vor 116 Rdnr. 12 bis 15; Bydlinski
eingehend in JZ 1975, 1. (...) b) Der erkennende Senat ist (...) der Auffassung, da es
zur Wirksamkeit der Brgschaftsverpflichtung nicht darauf ankommt, ob die Vertreter
der Beklagten bei Unterzeichnung und Absendung des Schreibens den Willen oder
auch nur das Bewutsein hatten, eine rechtsgeschftliche Erklrung abzugeben. Dafr
sind in Anlehnung an Bydlinski (aaO.) und Kramer (MnchKomm 119 Rdn. 81 ff.)
folgende Grnde magebend: In den 116 ff. BGB ist der Begriff der Willenserkl-
rung nicht definiert. Insbesondere aus dem Wortlaut des 119 BGB kann nichts
gegen die hier vertretene Ansicht hergeleitet werden. Eine Erklrung dieses Inhalts
hat nicht nur nicht abgeben wollen, wer sich einen anderen rechtsgeschftlichen Inhalt
vorgestellt hatte, sondern auch derjenige, der keine rechtsgeschftliche Erklrung
hatte abgeben wollen. Aus 118 BGB ist nicht zu schlieen, da fehlendes Erkl-
rungsbewutsein (oder fehlender Geschftswille) ohne Anfechtung immer zur Nich-
tigkeit fhre. Will der Erklrende, wie in 118 BGB vorausgesetzt, bewut keine
Bindung in der Erwartung, da dies auch erkannt werde, so entspricht die Nichtigkeit
seinem Willen; ihm braucht die Wahl, das Erklrte gegen und fr sich gelten zu lassen
oder nach 119 BGB anzufechten, nicht erffnet zu werden. (...) Damit nicht zu
vergleichen ist eine Erklrung ohne das Bewutsein, da sie als rechtsgeschftliche
verstanden wird. Sie steht der irrtmlichen, als rechtserheblich gewollten Erklrung
sehr viel nher. Wer erklrt zu kaufen, sich aber Verkauf vorstellt, befindet sich in
einer ganz hnlichen Lage wie derjenige, der das fr Kauf bliche Zeichen gibt, aber
nicht an Kauf denkt. In beiden Fllen erscheint es angemessen, dem Erklrenden die
Wahl zu lassen, ob er nach 119 Abs. 1 BGB anfechten will und dann das Vertrau-
ensinteresse nach 122 BGB ersetzen mu oder ob er bei seiner Erklrung stehen
bleiben will und dann eine etwaige Gegenleistung erhlt, die ihn gnstiger stellen
knnte als seine einseitige Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens. Mit
dieser Wahlmglichkeit ist auch das Bedenken ausgerumt, da ohne Erklrungsbe-
wutsein keine privatautonome Gestaltung in Selbstbestimmung vorliege, die durch
Selbstverantwortung allein nicht ersetzt werden knne. Das Recht der Willenserkl-
rung baut nicht nur auf der Selbstbestimmung des Rechtstrgers auf; es schtzt in
119, 157 BGB das Vertrauen des Erklrungsempfngers und die Verkehrssicher-
heit, indem es den Erklrenden auch an nicht vorgestellte und, was dem gleichzuach-
ten ist, an nicht bewut in Geltung gesetzte Rechtsfolgen bindet. Die Befugnis des
Erklrenden, der in beiden Fllen die tatschlich in seiner Erklrung zum Ausdruck
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

135
gebrachten Rechtsfolgen nicht gewollt hat, diese durch Anfechtung rckwirkend
( 142 Abs. 1 BGB) zu vernichten oder gelten zu lassen, trgt dem Gedanken der
Selbstbestimmung ausreichend Rechnung (so auch Soergel/Hefermehl aaO.). Eine
Willenserklrung liegt bei fehlendem Erklrungsbewutsein allerdings nur dann vor,
wenn sie als solche dem Erklrenden zugerechnet werden kann. Das setzt voraus, da
dieser bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt htte erkennen und
vermeiden knnen, da seine Erklrung oder sein Verhalten vom Empfnger nach
Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte als Willenserklrung aufgefat
werden durfte (so neben Bydlinsky und Kramer insbesondere Larenz, Gudian und
Brox (...); vgl. auch BGHZ 21, 102, 106; Palandt/Heinrichs, BGB 43. Aufl. vor 116
Anm. 4b). (...)

Die deutsche pandektistische Literatur zur Lehre vom Rechtsgeschft
und der Willenserklrung erfuhr Ende des 19. und in der ersten Hlfte des
20. Jahrhunderts eine beachtenswerte gesamteuropische Verbreitung.
Die europische Geltung der deutschen Pandektistik hat die Mehrzahl der
kontinentalen Rechtsordnungen damals zutiefst geprgt und liegt heute
noch manchen strukturellen Aspekten des Europischen Zivilrechts
zugrunde, die ohne Bercksichtigung dieser historischen Episode schwer
verstndlich bleiben. Kaum etwas anderes [hat] im Ausland solche Wer-
bekraft entfaltet schreiben Konrad Zweigert und Hein Ktz in ihrer
Einfhrung in die Rechtsvergleichung wie gerade die Bemhungen der
deutschen Pandektenwissenschaft um Herausbildung allgemeiner Leh-
ren und wie der aus diesen Bemhungen hervorgegangene Allgemeine
Teil des BGB ().
9
Exemplarisch ist die Rezeption der deutschen Leh-
ren im italienischen und im sterreichischen Recht.
10
Die Begriffswelt der
Pandektistik, gerechtfertigt durch einen legitimatorischen Rckgriff auf
die vermeintliche nationale Tradition des Rmischen Rechts, bot den
italienischen Professoren Ende des 19. Jahrhunderts einen theoretischen
Rahmen fr eine allgemeine Rechtslehre des Privatrechts, die es ermg-

9 So K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 147.
10 Siehe eine gesamthistorische Rekonstruktion und Wrdigung in P. Grossi, Itinerarii
dellassolutismo giuridico. Saldezze e incrinature nelle parti generali di Chironi, Co-
viello e Ferrara, in: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno 27
(1998) und in: P. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato (Per la storia del pen-
siero giuridico moderno, n. 52), Milano 1998, S. 383441; P. Grossi, Scienza giuridica
italiana. Un profilo storico 1860-1950, Milano 2000; F. Ranieri, Einige Bemerkungen
zu den historischen Beziehungen zwischen deutscher Pandektistik und italienischer Zi-
vilrechtswissenschaft. Die Lehre des Rechtsgeschfts zwischen dem 19. und 20. Jh., in:
Le rle de la volont dans les actes juridiques. tudes la mmoire de A. Rieg, Bru-
xelles 1999, S. 703720; ders., Alle origini del diritto civile europeo: alcune osserva-
zioni sui rapporti tra pandettistica tedesca e civilistica italiana in tema di negozio giuri-
dico, in: Europa dir. priv. 2000, S. 805831; zuletzt F. Ranieri, Die deutsche Pandek-
tistik. Europischer Aufstieg und Niedergang eines rechtswissenschaftlichen Modells,
in: Juristen in Greifswald: Spiegel der deutschen Rechtswissenschaft 1815 bis 1945, J.
Lege/St. L. Paulson (Hrsg.), Tbingen 2009.
Willenserklrung und Vertrag

136
lichte, sich von den gesetzlichen Lsungen der geltenden, an das franz-
sische Recht angelehnten Kodifikation zu emanzipieren und so einen
Weg zur Modernisierung des nationalen Privatrechts zu erffnen.
11
Die
europische Ausstrahlung der deutschen Pandektistik im 19. Jahrhundert
drfte darin ihre wesentliche Grundlage haben. Strukturell hnlich war
die Entwicklung in der damaligen sterreichischen Zivilrechtswissen-
schaft.
12
Auch hier stand ebenso wie in Italien das geltende Recht, das
ABGB, dem Programm einer ffnung der deutschen Historischen
Rechtsschule und der Pandektistik gegenber eindeutig im Wege. So
bezeichnet Joseph Unger in der Vorrede zu seinem System des sterrei-
chischen Privatrechts die Kodifikation von 1811 als ein Hindernis des
Fortschritts und als einen Hemmschuh der Entwicklung.
13
Ungeachtet
dieser Feststellung war es fr ihn selbstverstndlich, den Stoff nach dem
Pandektensystem darzustellen. Was die innere Gliederung des Systems
selbst betrifft schreibt er konnte ich keinen Augenblick im Zweifel
sein, da das im Gesetzbuch befolgte System verlassen und jenes befolgt
werden msse, welches mit Abweichungen im einzelnen heutzutage als
das in der deutschen Rechtswissenschaft allgemein befolgte bezeichnet

11 Im Einzelnen F. Ranieri, Die deutsche Pandektistik, passim. Zu der vergleichbaren
Entwicklung im italienischen Strafrecht G. Licci, Quelques remarques sur les racines
allemandes du droit pnal italien, in: Rev. int. dr. comp. 2003, S. 309330.
12 Siehe zur Rezeption der deutschen Pandektistik und insbesondere der Lehre des
Rechtsgeschfts in der sterreichischen Doktrin des 19. Jhs. W. Ogris, Die Historische
Schule der sterreichischen Zivilistik, in: Festschrift fr Hans Lentze. Zum
60. Geburtstag, Innsbruck 1969, S. 449 ff., und in: ders., Elemente europischer
Rechtskultur. Rechtshistorische Aufstze aus den Jahren 19612003, Wien 2003,
S. 345 ff.; G. Wesener, Emil Strohal (18441914). ber die Pandektistik zum neuen
brgerlichen Recht, in: Iurisprudentia universalis. Festschrift fr Theo Mayer-Maly
zum 70. Geburtstag, hrsg. v. M. Schermaier u. a., Kln/Weimar/Wien 2002, S. 853 ff.;
J. F. Stagl, Die Rezeption der Lehre vom Rechtsgeschft in sterreich durch Joseph
Unger, in: ZEuP 2007, S. 3755; ders., La rception de la thorie de lacte juridique
(Rechtsgeschft) en Autriche grce Joseph Unger, in: Cl. Ophle/Ph. Remy (eds.),
Traditions savantes et codifications. ARISTEC Colloque Poitiers 810 septembre 2005
(Universit de Poitiers. Collection de la Facult de droit et des sciences sociales), Paris
2007, S. 187208; zuletzt zum universittshistorischen Hintergrund vgl.: Th. Simon,
Die Thun-Hohensteinsche Universittsreform und die Neuordnung der juristischen
Studien- und Prfungsordnung in sterreich, in: Z. Pokrovac (Hrsg.), Juristenausbil-
dung in Osteuropa bis zum Ersten Weltkrieg (Rechtskulturen des modernen Osteuropa.
Traditionen und Transfers, Bd. 3), Frankfurt a. M. 2007, S. 136.
13 So J. Unger, Das System des sterreichischen Privatrechts, Bd. I, 1. Aufl., Leipzig
1856, S. VII. Joseph Unger (1828-1913), Professor in Prag (1853) und spter in Wien
(ab 1856), war bei der Universittsreform des Grafen Leo Thun-Hohenstein (1852) fe-
derfhrend bei der pandektistischen Neuausrichtung der sterreichischen Zivilistik
whrend der zweiten Hlfte des 19. Jh. und brachte es zum bedeutendsten sterreichi-
schen Juristen des Jhs. Siehe zu ihm G. Kleinheyer/J. Schrder (Hrsg.), Deutsche und
Europische Juristen, S. 447450; J. F. Stagl, Die Rezeption, S. 44 Anm. 43.
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

137
werden kann.
14
Die gesamte Begrifflichkeit der damaligen deutschen
Pandektistik wurde damit zugleich in das sterreichische Recht ber-
nommen. Mit dem System vollzieht Unger eine neue, romanistische
und pandektistische Lektre der alten naturrechtlichen Kodifikation von
1811. Dies geschah selbst dort, wo der Wortlaut und die Regelung des
ABGB dem eindeutig entgegenstanden. So referiert Unger etwa die Theo-
rie des titulus und modus adquirendi, bezeichnet diese jedoch als vl-
lig verfehlt und unhaltbar und rezipiert stattdessen die Savignysche
Lehre des dinglichen abstrakten Vertrages.
15
In der bereits erwhnten
Vorrede zum System wird die rechtsquellentheoretische Begrndung fr
eine solche Vorgehensweise geliefert. Es gilt schreibt unser Autor
sich die Resultate der neueren Forschung anzueignen, zu fragen wie
sich die gesetzlichen Bestimmungen zu den Ergebnissen der neueren
grndlichen Untersuchungen verhalten, zu prfen inwieweit die gesetz-
lich fixierten Stze auf theoretische Anerkennung noch Anspruch machen
knnen.
16
Eine solche Neuinterpretation des ABGB hat in der Tat das
sterreichische Zivilrecht damals zutiefst verndert und die Teilrechtsno-
velle von 19141916 wesentlich vorbereitet und geprgt. Das heutige
sterreichische Zivilrecht wre ohne Bercksichtigung dieser historischen
Episode nicht verstndlich. Damit sind wir mit dem wahren historischen
Hintergrund dieser kontinentalen Rezeption der Rechtsgeschftslehre
konfrontiert. Die Entwicklung einer abstrakten, dogmatischen Privat-
rechtswissenschaft durch die Romanisten in den deutschen Universitten
des 19. Jahrhunderts hatte einen wissenschaftlichen Stil und eine Argu-
mentationskultur sich entfalten lassen, welche in krassem Gegensatz zu
der bisherigen Handhabung des lteren Rmischen Gemeinen Rechts und
der naturrechtlichen Kodifikationen standen. Die Rezeption der Begriffs-
welt der damaligen deutschen Pandektistik als vermeintliche neue wis-
senschaftliche Methode erffnet einer jngeren Generation von Professo-
ren des Zivilrechts, in Italien wie in sterreich, einen reichen Argumenta-
tionshaushalt, um sich von den Lsungen der lteren geltenden Kodifika-
tionen Code civil und ABGB zu emanzipieren und Wege zu einer
Modernisierung des einheimischen Privatrechts einzuleiten. Ebenso wie
bei der Pandektistik in den deutschen Territorien man denke an die neue
preuische Universitt zu Berlin stellt eine erneuerte Universitt, in
sterreich nach den Reformen von 1852, in Italien nach der nationalen
Einheit von 1861, den zentralen Vektor dieser rechtskulturellen Revoluti-
on dar. Der Siegeszug der deutschen Pandektistik in Italien und ber Ita-
lien hinaus auf der iberischen Halbinsel findet in den erneuerten Rechts-

14 So J. Unger, Das System, ebda.
15 Dazu im Einzelnen Kap. 9, S. 1063 ff.
16 So J. Unger, Das System, Bd. 1, S. VII.
Willenserklrung und Vertrag

138
fakultten des neuen Knigreichs seine wesentliche Grundlage. hnlich
verluft diese Erneuerung in sterreich, und ber sterreich hinaus in
Osteuropa, etwa an der neuen Rechtsfakultt von Lemberg, die im
20. Jahrhundert die Wiege des neuen polnischen Zivilrechts werden
wird.
17

Diese Entwicklung hat insbesondere die sterreichische, schweizeri-
sche,
18
niederlndische und italienische
19
Doktrin geprgt sowie auch das

17 Erwhnt sei hier, dass an der Vorbereitung des polnischen Obligationenrechts von
1933 vor allem drei Professoren aus Lemberg (Lwow) in Galizien beteiligt waren: der
damalige Nestor der polnischen Romanistik I. Koschembar-yskowski (18641945)
sowie der fhrende polnische Zivilrechtler, Ernest Till (18461926) und sein ebenso
berhmter Schler Roman Longchamps de Berier (18831941), der eine tiefe Spur im
polnischen Zivilrecht hinterlassen wird; beide waren damals Professoren des sterrei-
chischen Zivilrechts in Lemberg; zu beiden vgl. Michael Stolleis (Hrsg.), Juristen. Ein
biographisches Lexikon, Mnchen 1995, S. 616617, und S. 390, sowie zuletzt A.
Redzik, Profesor Ernest Till (18461926) w stuszedziesiciolecie urodzin i
osiemdziesiciolecie mierci, in: Palestra. Pismo Adwokatury Polskiej 2006, S. 125
132; ders., Roman Longchamps de Berier (18831941), in: Kwartalnik prawa prywat-
nego 2006, S. 5108; zum universittshistorischen Hintergrund vgl. zuletzt A.
Wrzyszcz, Die Juristenausbildung an polnischen akademischen Einrichtungen im 19.
und zu Beginn des 20. Jahrhunderts, in: Z. Pokrovac (Hrsg.), Juristenausbildung in
Osteuropa bis zum Ersten Weltkrieg (Rechtskulturen des modernen Osteuropa. Tradi-
tionen und Transfers, Bd. 3), Frankfurt a. M. 2007, S. 191250, insb. S. 242 ff. Siehe
dazu ferner die Hinweise in Kap. 1, S. 56, und S. 106; grundlegend zuletzt L. Grnicki,
Prawo cywilne w pracach Komisij Kodyfikacyjnei Rzeczypospolitej Polskiej w latach
19191939, Wrocaw 2000; siehe ferner D. Janicka, Einige Institutionen des franzsi-
schen Obligationenrechts in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes Polens in
der Zwischenkriegszeit (19191939), in: B. Dlemeyer/H. Mohnhaupt/A. Somma
(Hrsg.), Richterliche Anwendung des Code civil in seinen europischen Geltungsbe-
reichen auerhalb Frankreichs (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 21),
Frankfurt a. M. 2006, S. 291 ff., insb. S. 295; C. Kraft, Europa im Blick der polnischen
Juristen. Rechtsordnung und juristische Profession in Polen im Spannungsfeld zwi-
schen Nation und Europa 19181939 (Studien zur Europischen Rechtsgeschichte),
Frankfurt a. M. 2002, insb. S. 92116, zu den rechtsvergleichenden Arbeiten der Kodi-
fikationskommission, die zum Obligationenrecht von 1933 fhrten.
18 Vgl. allgemein E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil
des Schweizerischen Obligationenrechts, Zrich/Basel/Genf 2003, S. 2331; hier wei-
tere Hinweise auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts.
19 Dazu siehe N. Irti, Letture bettiane sul negozio giuridico, Milano 1991; V. Scalisi, La
teoria del negozio giuridico a cento anni dal BGB, in: Riv. dir. civ. 1998, I, S. 535 ff.,
insb. S. 536 f.; R. Sacco, Negozio giuridico (circolazione del modello), in: Digesto.
Discipline privatistiche. Sez. civ., Vol. XII, Torino 1995, S. 89 ff.; F. Galgano, Il ne-
gozio giuridico (Trattato di diritto civile e commerciale), 2. Aufl., Milano 2002; G. B.
Ferri, Il negozio giuridico, Padova 2001. Mit weiteren historischen Nachweisen R.
Sacco/P. Casiano, Il Fatto, lAtto, il Negozio, S. 283298; zur Verbreitung in der ita-
lienischen Zivilrechtswissenschaft, S. 299306; R. Sacco, Acte juridique et Rechtsge-
schft. Deux voisins qui signorent, in: De tous horizons. Mlanges Xavier Blanc-
Jouvan. Socit de lgislation compare, Paris 2005, S. 647 ff.; N. Rondinone,
Lattivit nel Codice civile (Universit degli studi di Milano. Facolt di giurispru-
denza. Studi di diritto privato, 93), Milano 2001, S. 125171, sowie S. 234257.
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

139
rechtswissenschaftliche Schrifttum in Spanien
20
und Portugal.
21
Die Leh-
re ist inzwischen auch der franzsischen Rechtsliteratur bekannt, welche
sich jedoch im europischen Vergleich am zurckhaltendsten in Bezug
auf das deutsche Zivilrecht verhielt und heute noch verhlt. Es sei den-
noch daran erinnert, dass die Deutsche Historische Schule und die Pan-
dektistik auch in Frankreich im 19. Jahrhundert Bewunderer fanden.
22

Erwhnt seien hier die Studien von Raymond Saleilles zur damaligen
deutschen Zivilrechtskodifikation und insbesondere zur Lehre der rechts-
geschftlichen Willenserklrung.
23
Dieser europische Erfolg ist umso

20 Aus der spanischen Literatur siehe J. L. Monereo Prez, Estudio preliminar sobre El
negocio jurdico como categora problemtica, in: E. Betti, Teora general del negocio
jurdico. Traduccin y concordancias con el Derecho espaol, por A. Martin Prez,
Granada 2001.
21 Vgl. zum Einfluss der deutschen Pandektistik im portugiesischen Recht P. C. C. da
Mota Pinto, Declarao tcita, S. 1618, mit umfassenden historischen Nachweisen;
zuletzt E. Jayme, Guilherme Moreira (18611929) und die deutsche Pandektistik, in:
E. Jayme/P. Mansel (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem gemeineuropischen Privatrecht.
100 Jahre BGB und die lusophonen Lnder, Baden-Baden 1997, S. 63 ff.; C. A. da Mo-
ta Pinto/A. Pinto Monteiro/P. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4. ed., Coim-
bra 2005; P. Mota-Pinto, Die Generalklausel in Kontinentaleuropa. Erwartungen der
portugiesischen Rechtswissenschaft an die deutsche Rechtswissenschaft, in: Chr. Bal-
dus/P.-Chr. Mller-Graff (Hrsg.), Die Generalklausel im Europischen Privatrecht. Zur
Leistungsfhigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive (GPR
Grundlagen. Schriften zum Gemeinschaftsprivatrecht), Mnchen 2006, S. 115 ff., insb.
S. 115121; A. Pinto Monteiro, A parte geral do cdigo, a teoria geral do direito civil e
o direito privado europeu, in: Comemoraes dos 35 anos do cdigo civil e dos 25
anos da reforma de 1977, Bd. II. A parte geral do cdigo e a teoria geral do direito
civil, (Facultade de Direito de Coimbra, Ed.), Coimbra 2006, S. 5776; J. Mller, Der
Allgemeine Teil im portugiesischen Zivilgesetzbuch. Entstehungsgeschichte und aus-
gewhlte Einzelprobleme (Studien zum Zivilrecht, Bd. 44), Hamburg 2008.
22 Grundlegend A. Brge, Das franzsische Privatrecht im 19. Jahrhundert. Zwischen
Tradition und Pandektenwissenschaft Liberalismus und Etatismus (Ius Commune.
Sonderhefte, Bd. 52), Frankfurt a. M. 1991, insb. S. 150 ff.; M. Dorel Xifaras, Lcole
de lExgse tait-elle historique? Le cas de Raymond-Thodore Troplong (1795
1869), lecteur de Friedrich Carl von Savigny, in: H. Mohnhaupt/J.-F. Kervgan
(Hrsg.), Wechselseitige Beeinflussungen und Rezeptionen von Recht und Philosophie
in Frankreich und Deutschland (Ius Commune Sonderhefte, Bd. 144), Frankfurt a. M.
2001, S. 177209; zuletzt O. Jouanjan, Sur une rception franaise de Savigny, in:
Droit. Revue franaise de thorie, de philosophie et de culture juridiques 46. 2007,
S. 159182.
23 Siehe R. Saleilles, De la dclaration de volont. Contribution ltude de lacte juridi-
que dans le Code civil allemand (Art. 116 144), Paris 1901, und dazu B. Gast, Der
Allgemeine Teil und das Schuldrecht des Brgerlichen Gesetzbuchs im Urteil von
Raymond Saleilles (18551912) (Rechtshistorische Reihe, 212), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern 2000. Zu Person und Werk von Raymond Saleilles (18551912) sie-
he zuletzt P. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato. Lungo litinerario scienti-
fico di Raymond Saleilles, in: Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni,
Milano 1995 und in: P. Grossi, Assolutismo giuridico e diritto privato (Per la storia del
pensiero giuridico moderno, n. 52), Milano 1998, S. 193261; M. Xifaras, La Veritas
Willenserklrung und Vertrag

140
bemerkenswerter, wenn man daran denkt, dass die europischen Gesetz-
geber in den Jahrzehnten nach 1900 bewusst auf eine Regelung eines
Allgemeinen Teils verzichteten.
24
Die jeweilige dogmatische Ausfor-
mung der Rechtsgeschftslehre bleibt in den einzelnen kontinentalen
Rechtsordnungen allerdings in Teilaspekten durchaus unterschiedlich,
nicht zuletzt deshalb weil die Doktrin auf den jeweils verschiedenen nati-
onalen Normenbestand Bezug und Rcksicht nehmen muss. So diskutiert
man etwa in der sterreichischen Doktrin heute ber eine Vertrauens-
theorie als besseren wissenschaftlichen Referenzrahmen der Rechtsge-
schftslehre fr das ABGB als die einseitige Betonung der Willenstheo-
rie im deutschen BGB.
25
Die neueren europischen Zivilrechtskodifika-

iuris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du juridisme,
in: Droits. Revue franaise de thorie de philosophie et de culture juridiques 47. 2008,
S. 77148. Im Einzelnen hierzu vgl. A. Rieg, Le rle de la volont; F. Ranieri, Franz-
sisches Recht und franzsische Rechtskultur in der deutschen Zivilrechtswissenschaft
heute: Eine unwiderrufliche Entfremdung?, in: E. V. Heyen/O. Beaud (Hrsg.), Eine
deutsch-franzsische Rechtswissenschaft: Kritische Bilanz und Perspektiven eines kul-
turellen Dialogs, Baden-Baden 1999, S. 183196 [auch in: F. Ranieri, Das Europi-
sche Privatrecht des 19. und des 20. Jahrhunderts. Studien zur Rechtsgeschichte und
Rechtsvergleichung. (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte,
Bd. 54), Berlin 2007, S. 135 ff.]; ders., Le droit civil franais et la culture juridique
franaise dans la doctrine allemande daujourdhui: un loignement dfinitif?, in:
Droits. Revue franaise de thorie, de philosophie et de culture juridiques 32 (2000),
S. 157169; Cl. Witz, La conscration de linexistence par plusieurs instruments
duniformisation du droit, in: tudes offertes au Doyen Philippe Simler, Paris 2006,
S. 729 ff., insb. S. 729730; R. Sacco, Libert contractuelle, volont contractuelle, in:
Rev. int dr. comp. 2007, S. 743760; G. Lardeux, Droits civils franais et allemand:
entre convergence materielle et opposition intellectuelle, in: ZEuP 2007, S. 448484;
zuletzt grundlegend P. Ancel, Acte juridique et de dclaration de volont. La greffe al-
lemande sur le droit franais des obligations, in: Cl. Ophle/Ph. Remy (eds.),
Traditions savantes et codifications. ARISTEC Colloque Poitiers 810 septembre 2005
(Universit de Poitiers. Collection de la Facult de droit et des sciences sociales), Paris
2007, S. 161186, insb. S. 183 ff. La redcouverte du concept de dclaration de vo-
lont.
24 Vgl. allerdings Art. 1324 it. cod. civ. von 1942, wonach die Normen zum Vertrag si
osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patri-
moniale; hnlich lautet Art. 4 des Avant-projet Gandolfi; dazu G. Garca Cantero, En
torno a la nocin de contrato europeo, in: ders. (ed.), Anotaciones espaolas al
Proyecto de Pava, (El Justicia de Aragon, vol. 27), Saragoza 2005, S. 15 ff., insb.
S. 4548. hnlich die Verweisung in Art. 7 OR und die herrschende Ansicht im
schweizerischen Recht: vgl. BG, Urt. v. 22. 01. 1992, in: BGE 118, II, S. 42 ff.
(Kap. 3, S. 180 ff.); zum Thema der einseitigen Willenserklrungen und ihrer Wirk-
samkeit im schweizerischen Recht siehe E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspra-
xis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zrich/Basel/Genf
2003, S. 3840. Siehe ebenso 205 des ungarischen ZGB.
25 Siehe die Nachweise bei J. F. Stagl, Die Rezeption der Lehre vom Rechtsgeschft,
S. 5053.
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

141
tionen die portugiesische von 1966 und die niederlndische von 1992
26

haben, wie wir bereits gesehen haben, die gesetzgeberische Zurckhal-
tung aufgegeben und gesetzliche Bestimmungen zum Rechtsgeschft und
zur Willenserklrung vorgesehen. Dasselbe galt bereits fr das griechi-
sche Zivilgesetzbuch von 1940/1946.
27
Offenbar unter dem Einfluss des
deutschen Schrifttums fand im portugiesischen und im niederlndischen
Recht sogar die subtile Problematik der Notwendigkeit eines Erkl-
rungsbewusstseins, der wir oben in der Entscheidung des deutschen
Bundesgerichtshofs begegnet sind, eine ausdrckliche gesetzliche Rege-
lung. Die folgenden gesetzlichen Normen verdeutlichen zugleich den
Wandel in der Gesetzgebungstechnik am Ende des 20. Jahrhunderts.

Art. 217 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Declarao expressa e declarao
tcita
(1) A declarao negocial pode ser expressa ou tcita: expressa, quando feita por
palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestao da vontade, e tcita,
quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam.
(1) Eine rechtsgeschftliche Erklrung kann ausdrcklich oder stillschweigend sein:
Sie ist ausdrcklich, wenn sie durch Worte, Schrift oder ein anderes unmittelbares
Mittel der Willenskundgabe erfolgt, sie ist stillschweigend, wenn sie von Fakten abge-
leitet werden kann, welche sie mit aller Wahrscheinlichkeit erkennbar machen.
Art. 218 portugiesischer Cdigo civil O silncio como meio declarativo
O silncio vale como declarao negocial, quando esse valor lhe seja atribudo por lei,
uso ou conveno.
Das Stillschweigen gilt als rechtsgeschftliche Erklrung, wenn ihm diese Bedeutung
durch Gesetz, Gewohnheit oder Vereinbarung zugewiesen ist.
Art. 236 portugiesischer Cdigo civil Sentido normal da declarao
(1) A declarao negocial vale com o sentido que um declaratrio normal, colocado
na posio do real declaratrio, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo
se este no puder razoavelmente contar com ele.
(2) Sempre que o declaratrio conhea a vontade real do declarante, de acordo com
ela que vale a declarao emitida.

26 Vgl. zum niederlndischen Recht A. S. Hartkamp, Einfhrung, insb. S. 400; siehe
ferner W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische Recht, Mnchen 2002, insb.
Rz. 215 ff., S. 103 ff., ; kritisch zur Entscheidung des niederlndischen Gesetzgebers J.
M. van Dunn, Verbintenissenrecht. Deel I. Contractenrecht. Totstandkoming van ove-
reenkomsten, inhoud, contractsvoorwaarden, gebrechen, 2. Aufl., Deventer 1993, insb.
S. 31 ff.; J. M. van Dunn, Lawyers paradise or paradise lost? The Dutch civil
Code of 1992 as an exponent of the 19
th
century legislative tradition, in: R. Beauthier/I.
Rorive (ds.), Le Code Napolon, un anctre vnr. Mlanges offerts Jacques Van-
derlinden, Brussel 2004, S. 337362. Anderes gilt fr den ungarischen Vorentwurf von
2006 (Buch V); dazu P. Grdos, Recodification of the Hungarian Civil Law, in: ERPL
2007, S. 707 ff., insb. S. 717719, zu den Diskussionen ber die Ablehnung von Be-
stimmungen zur Rechtsgeschftslehre.
27 Siehe hier die Art. 127184 ZGB; auch das griechische ZGB enthlt genauso wie das
deutsche BGB keine gesetzliche Definition der rechtsgeschftlichen Willenserklrung;
allgemein zum griechischen ZGB siehe Kap. 1, S. 5556.
Willenserklrung und Vertrag

142
(1) Eine rechtsgeschftliche Erklrung gilt in der Bedeutung, welche ein normaler
Erklrungsempfnger in der Situation des tatschlichen Erklrungsempfngers aus
dem Verhalten des Erklrenden ableiten kann, es sei denn, dass dieser vernnftiger-
weise nicht damit rechnen durfte.
(2) Immer dann, wenn der Erklrungsempfnger den tatschlichen Willen des Erkl-
renden kennt, ist er damit einverstanden, dass dieser als erklrt gilt.
Art. 246 portugiesischer Cdigo civil Falta de conscincia da declarao e
coaco fsica
A declarao no produz qualquer efeito, se o declarante no tiver a conscincia de
fazer uma declarao negocial ou for coagido pela fora fsica a emiti-la; mas, se a
falta de conscincia da declarao foi devida a culpa, fica o declarante obrigado a
indemnizar o declaratrio.
Eine Erklrung entfaltet keine Wirkung, wenn der Erklrende sich nicht bewusst ist,
dass er eine rechtsgeschftliche Erklrung abgibt oder durch krperliche Gewalt
gezwungen wurde sie abzugeben; wenn aber das Fehlen des Erklrungsbewusstseins
verschuldet ist, ist der Erklrende verpflichtet den Erklrungsempfnger zu entsch-
digen.

Art. 3:33 NNBW Wil en verklaring
28

Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een
verklaring heeft geopenbaard.
Ein Rechtsgeschft setzt einen auf eine Rechtsfolge gerichteten Willen voraus, der
sich durch eine Erklrung offenbart hat.
Art. 3:35 NNBW Gerechtvaardigd vertrouwen
Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij
daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft
opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde
strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze
verklaring overeenstemmende wil.
Gegenber demjenigen, der die Erklrung oder das Verhalten eines anderen, entspre-
chend dem Sinn, den er dieser bzw. diesem unter den gegebenen Umstnden vernnf-
tigerweise zuschreiben durfte, als eine von diesem anderen an ihn gerichtete Erkl-
rung eines bestimmten Inhalts aufgefasst hat, kann man sich auf den Mangel eines mit
dieser Erklrung bereinstimmenden Willens nicht berufen.
Art. 3:37 Abs. 1 NNBW Vorm en werking der verklaring
(1) Tenzij anders is bepaald, kunnen verklaringen, met inbegrip van mededelingen, in
iedere vorm geschieden, en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen.
(1) Wenn nicht etwas anderes bestimmt worden ist, knnen Erklrungen, einschlie-
lich Mitteilungen, in jeder Form geschehen, und sie knnen in einem oder mehreren
Verhalten beschlossen liegen.

Die Lehren der deutschen Pandektistik fanden zwischen dem Ende des
19. und der ersten Hlfte des 20. Jahrhunderts, wie bereits erwhnt, eine
nachhaltige Aufnahme auch in Ost-Europa. Exemplarisch fr diese Re-
zeption sei hier die polnische Kodifikation des Zivilrechts angefhrt.

28 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

143
Sowohl das polnische Obligationenrecht von 1933
29
als auch das letzte
polnische Kodeks cywilny von 1964 zeigen deutlich in Aufbau und Inhalt
den wesentlichen Einfluss des deutschen, des sterreichischen und vor
allem des schweizerischen Rechts. Dadurch fand auch die Lehre der
rechtsgeschftlichen Willenserklrung Eingang in das polnische Zivil-
recht (Artt. 56109 Kodeks cywilny).
30
Dasselbe gilt fr das tschechische
ZGB (Obansk Zkonk) von 1964, dessen Allgemeiner Teil ( 1122)
auch Normen zur Rechtsgeschftslehre vorsieht.
31
Unter dem historischen
Einfluss der deutschen Pandektistik steht ferner die Tradition des russi-
schen Zivilrechts. So enthlt auch das jngste russische ZGB von 1994 in
seinem Ersten Abschnitt (Artt. 153181) eine ausfhrliche Regelung der
rechtsgeschftlichen Willenserklrung und in seinem Art. 153 sogar eine

29 Siehe oben Kap. 1, S. 106. Im polnischen Obligationenrecht von 1933 sind der Katego-
rie der Willenserklrung die Artt. 2945 gewidmet. Zu der Grundsatzentscheidung,
nach deutschem Vorbild einen Allgemeinen Teil vorzusehen und sich nicht an dem ita-
lo-franzsischen Obligationenrechtsentwurf von 1927 zu orientieren, siehe R. Long-
champs de Berier, Quelques observations sur le projet franco-italien de Code des obli-
gations, in: Revue polonaise de Lgislation civile et criminelle. Warszawa Varsovie
1930, Bd. III, S. 863, insb. S. 14; ders., Zobowizania, Lwow 1939, S. 163; J.
Korzonek/I. Rosenblth, Kodeks zobowiza, 2
nd
ed., Warszawa 1936, S. 166167.
30 Allgemein zum Einfluss des Pandektistik im polnischen Zivilrecht vgl. Z. Radwanski,
Die Entwicklung des Zivilrechts in Polen 19181965, in: A. Csizmadia/K. Kovcs
(Hrsg.), Die Entwicklung des Zivilrechts in Mitteleuropa 18481944, Budapest 1970,
S. 121138; T. Giaro, Westen im Osten. Modernisierung osteuropischer Rechte bis
zum zweiten Weltkrieg, in: Rechtsgeschichte 2 (2003), S. 123 ff.; W. Dajczak/H.-G.
Knote (Hrsg.), Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis (Schriften zur Eu-
ropischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 49), Berlin 2005; Modernisierung
durch Transfer im 19. und frhen 20. Jahrhundert, T. Giaro (Hrsg.) (Rechtskulturen
des modernen Osteuropa. Traditionen und Transfers, Bd. 1 [Studien zur europischen
Rechtsgeschichte, Bd. 205]), Frankfurt a. M. 2006, und hier grundlegend T. Giaro,
Modernisierung durch Transfer. Schwund osteuropischer Rechtstraditionen,
S. 275 ff., insb. S. 318 ff. Zur Rezeption der Rechtsgeschftslehre im polnischen Zivil-
recht B. Lewaszkiewicz Petrykowska, Les vices du consentement en droit polonais, in:
Le rle de la volont dans les actes juridiques. tudes la mmoire de A. Rieg, Bru-
xelles 2000, S. 581595. Aus der polnischen Literatur siehe etwa W. Czachrski,
Zobowizania. Zarys wykadu, Warszawa 1978; 9
th
ed. Warszawa 2004, Kap. 6 [it.: Il
diritto delle obbligazioni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento
in diritto civile dellUniversit di Camerino, vol. 5), Camerino 1980, S. 93122]; A.
Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czci oglnej, Warszawa
1970; 2
nd
ed. Warszawa 1998, Kap. 10 [it.: Diritto civile polacco. Parte generale (Tra-
duzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di Camerino,
vol. 2), Camerino 1976, S. 247308]; M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polni-
sche Recht, Mnchen 2006, Rz. 1425, S. 111115.
31 Vgl. Tschechisches ZGB von 1964, Kap. 4, und hier 34 und 35 (Definition des
Rechtsgeschfts und der Willenserklrung). Im Vorentwurf zu einem neuen tschechi-
schen ZGB von 2005 soll allerdings gerade die Rechtskategorie von Rechtsgeschft
aufgegeben werden; stattdessen enthlt der Entwurf Normen zu den Rechtshandlungen
und deren Rechtsfolgen ( 437445 Vorentwurf).
Willenserklrung und Vertrag

144
gesetzliche Definition vom Rechtsgeschft.
32
hnliches gilt fr das uk-
rainische ZGB von 2004
33
ebenso wie fr das georgische ZGB von
1997.
34


Art. 1 polnischer Kodeks Zobowiza von 1933
Zobowizania powstaj z owiadcze woli oraz z czynw i innych zdarze, z ktremi
ustawa czy powstanie zobowizania.
Schuldverpflichtungen entstehen durch Willenserklrungen, durch Handlungen und
durch andere Ereignisse, an welche das Gesetz die Entstehung von Schuldverhltnis-
sen knpft.
Art. 29 polnischer Kodeks Zobowiza von 1933
Wol owiadczy mona nie tylko sowami i powszechnie przyjtymi znakami, lecz i
takiem zachowaniem si, ktre w danych okolicznociach nie budzi wtpliwoci co
do treci owiadczenia.
Der Wille kann nicht nur durch Worte und allgemein akzeptierte Zeichen erklrt
werden, sondern auch durch ein solches Verhalten, dass unter den gegebenen Um-
stnden kein Zweifel zum Inhalt der Willenserklrung bestehen kann.

32 Vgl. Zivilgesetzbuch der Russischen Fderation (Erster Teil) von 1994, bearbeitet und
eingeleitet von H. Roggemann/W. Bergmann (Quellen zur Rechtsvergleichung aus dem
Osteuropa Institut der Freien Universitt Berlin, Bd. 44), Berlin 1997, S. 161173.
Zum pandektistischen Einfluss im russischen Zivilrecht vgl. K. Westen, Das sozialisti-
sche Zivilrecht und die Kontinuitt europischer Zivilrechtsentwicklung, in: JZ 1993,
S. 668 ff.; G. Ajani, Alcuni esempi di circolazione di modelli romano-germanici nella
Russia imperiale, in: Studi in memoria G. Gorla, Milano 1994, S. 963977; O. S. Ioffe,
Soviet Law and Roman Law, in: Boston University Law Review 62 (1982) 701728;
N. Reich, Kodifikation und Reform des russischen Zivilrechts im 19. Jahrhundert, in:
Ius commune 3 (1970) 152185; N. Reich, Ruland, in: H. Coing (Hrsg.), Handbuch
der Quellen und Literatur der Neueren Europischen Privatrechtsgeschichte, Das
19. Jahrhundert, Bd. III.2, Mnchen 1982, S. 22812328; M. Silnizki, Geschichte des
gelehrten Rechts in Russland. Jurisprudencija an den Universitten des Russischen
Reiches 1700-1835 (Ius Commune. Studien zur Europischen Rechtsgeschichte, Bd.
97), Frankfurt a. M. 1997; J. A. Suchanov, Ausgewhlte Probleme der Entwicklung des
Privatrechts im heutigen Russland, in: ZEuP 2001, S. 555562; zuletzt D. V. Dozhdev,
Russian Private Law and European Legal Transplants, in: M. Bussani/U. Mattei (eds.),
Opening up European Law. The Common Core Project towards Eastern and South
Eastern Europe, Bern/Mnchen 2007, S. 209222.
33 Vgl. F. Ranieri, Einige Bemerkungen zum europischen Kontext der jngsten ukraini-
schen Zivil- und Wirtschaftsrechtskodifikation, in: Auf halbem Weg. Vertragsrecht
und europische Privatrechtsvereinheitlichung. Deutsch-Polnisch-Ukrainisches Semi-
nar in Krakau, U. Ernst (Hrsg.), Krakw 2007, S. 49 ff., insb. S. 53 ff.; St. Hlshrster,
Recht im Umbruch. Die Transformation des Rechtssystems in der Ukraine unter aus-
lndischer Beratung (Studien des Instituts fr Ostrecht Mnchen, Bd. 59), Frankfurt
a. M./Bern/Berlin 2008.
34 Dazu D. Kereselidze, Einfhrungsbestimmungen, Personenrecht und Rechtsgeschfts-
lehre des Georgischen Zivilgesetzbuchs von 1997 (Saarbrcker Studien zum Privat-
und Wirtschaftsrecht, Bd. 48), Frankfurt a. M/Bern u. a. 2005.
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

145
Art. 60 polnischer Kodeks cywilny Owiadczenie woli
35

Z zastrzeeniem wyjtkw w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonywajcej
czynnoci prawnej moe by wyraona przez kade zachowanie si tej osoby, ktre
ujawnia jej wol w sposb dostateczny (owiadczenie woli).
Mit Ausnahme der gesetzlich vorgesehenen Flle kann der ein Rechtsgeschft Vor-
nehmende seinen Willen durch jegliches Verhalten ausdrcken, das diesen in ausrei-
chender Weise erkennen lsst, einschlielich des Offenbarens dieses Willens in elekt-
ronischer Form (Willenserklrung).

Eine Sonderstellung nimmt hier, neben dem englischen Common
Law,
36
im kontinentalen Bereich das skandinavische Recht ein. Das Nor-
dische Vertragsgesetz von 19141918
37
hat die deutsche Lehre der
rechtsgeschftlichen Willenserklrung nicht bernommen.
38
Auch die
Rechtskategorie der Willenserklrung erfhrt hier eine wesentliche Ver-
nderung durch die sog. Lfte-Theorie,
39
welche von der skandinavi-
schen Rechtswissenschaft Ende des 19. Jahrhunderts entwickelt wurde
und heute noch das Vertragsrecht der nordischen Lnder typisch prgt.
40


35 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
36 Siehe zu den Einflssen der kontinentalen Willenstheorie auf das englische Com-
mon Law des 19. Jhs. infra, Kap. 3, S. 393 ff.
37 Siehe dazu Kap. 1, S. 6162.
38 Der Einfluss der deutschen Pandektistik bei der skandinavischen Rechtswissenschaft
des 19. Jhs. scheint beschrnkt gewesen zu sein; so H. Munch-Petersen, Main Features
of Scandinavian Law, in: LQR 43(1927), S. 366 ff., insb. S. 367: the actual influence
which German law undoubtedly has exercised upon the Scandinavian law is apparent;
J. W. F. Sundberg, Civil Law, Common Law and the Scandinavians, in: Scandinavian
Studies in Law 13 (1969), S. 181 ff., insb. S. 201202; K. Wennberg, Die skandinav-
ische Lfte-theorie. Das einseitig verpflichtende Versprechen. Seine Bedeutung fr die
Lehre von der culpa in contrahendo, Diss. Jur. Univ. Tbingen 1966, insb. S. 2731.
39 Siehe dazu K. Wennberg, Die skandinavische Lfte-theorie, 2450, insb. S. 33 ff. mit
umfassenden historischen Nachweisen. Diese fr das skandinavische Recht typische
Lehre geht auf das Werk des dnischen Juristen und Professors an der Universitt Ko-
penhagen Andreas Aagesen (18261879) zurck; vgl. A. Aagesen, Inledning til den
Danske Formueret, 1881, S. 34 und S. 571 ff. Ein Einfluss des deutschen Handels-
rechts hier behauptet S. Jrgensen, Grundzge der Entwicklung der skandinavischen
Rechtswissenschaft, in: JZ 1970, S. 529 ff., insb. S. 531; S. Jrgensen, Entwicklung
und Methode des Privatrechts, in: ders., Vertrag und Recht. Privatrechtliche Abhand-
lungen (Skrifter udgivet af Institut for Privatret ved Aarhus Universitet, Nr. 4), Kben-
havn 1968 (engl. in: Acta Jutlandica. Publications of the University of Aarhus,
vol. 38.1 (1966) und dn. als: Trk af Privatrettens Udvikling og Systematik, in:
Tidsskrift for Rettsvitenskap 1966, S. 584 ff.), S. 47 ff., insb. S. 8184 (zu dem Ein-
fluss des deutschen Handelsrechts); S. Jrgensen, Der Vertrag als Form, in: ders., Ver-
trag und Recht [engl.: Contract as Form, in: Scandinavian Studies in Law,
vol. 10(1966), S. 97 ff.; dn.: Aftalen som Form, in: Tidsskrift for Rettsvitenskap 1964,
S. 400 ff.], S. 13 ff., insb. S. 35 ff.
40 Diese Ausgestaltung des Vertragsrechts geht auf die skandinavische Rechtspraxis
bereits Anfang des 19. Jhs. zurck und stellt sich als Weiterentwicklung des 5.5.1.
Danske lov (1683), auch als Norske Lov seit 1687 in Kraft, dar. Siehe zum Thema, mit
einem Vergleich zum deutschen und zum schweizerischen Recht, H. Karlgren, Negozi
Willenserklrung und Vertrag

146
Demnach entsteht die Verpflichtung der Parteien nach einer einprgsa-
men Beschreibung von Ernst Rabel nicht durch ihre Willensberein-
stimmung, sondern dadurch, dass jeder in seiner Vertragserklrung eine
Verpflichtung bernimmt.
41
Magebend ist also, im Regelfall, die abge-
gebene Erklrung ohne Bercksichtigung des wirklichen Willens des
Erklrenden, der das Versprechen gegen sich selbst gelten lassen muss,
wie dies von einem unbefangenen Betrachter verstanden wird.
Es scheint, dass die Lehre des Rechtsgeschfts in der heutigen europ-
ischen zivilrechtlichen Doktrin ihr Ansehen zunehmend verliert. Die
internationalen Einflsse, nicht zuletzt die des CISG, verdrngen auch
hier die dogmatische Erbschaft der deutschen Pandektistik. Erwhnens-
wert ist, dass im Rahmen der neuesten niederlndischen Zivilrechtskodi-
fikation von 1992 die Aufnahme von Normen ber die rechtsgeschftli-
che Willenserklrung recht umstritten war und bis heute geblieben ist.
Heute noch sind in den Niederlanden kritische Stimmen zu hren, die
darin nicht ein Zeichen der Modernitt, sondern ein Zeichen der Rck-
wrtsgewandtheit der Kodifikation von 1992 sehen.
42
Die neue skandina-
vische Vertragsgesetzgebung und das jngste Obligationenrecht Estlands
aus dem Jahre 2002
43
ignorieren bezeichnenderweise die Kategorie der

giuridici di carattere patrimoniale nel diritto svedese, in: Annuario di diritto comparato
e di studi legislativi, Bd. IX, Teil 12, Roma 1934, S. 19 ff., insb. S. 3540. Siehe zum
schwedischen Recht G. Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung in das skandinavische Recht,
Mnchen 1999, Rz. 209211, S. 66; zum norwegischen Recht vgl. E. Selvig,
Kontraktsretten, in: B. Stuevold/K. S. Selmer (eds.), Knophs oversikt over Norges Rett,
7
th
ed. (:Universitetsforlaget), Oslo 1978 [12
th
ed., Oslo 2004], insb. S. 305; B. M.
Schmid, Zivilrechtliche und administrative Kontrolle von Vertragsbedingungen im
norwegischen Recht, (Regensburg Univ. Diss. 2002), Berlin 2003, insb. S. 1718; zum
dnischen Recht O. Lando, The Law of Contract, in: H. Gammeltoft-Hansen, Danish
Law, Kopenhagen 1982, S. 141 ff.; P. Mgelvang-Hansen, Contracts and Sales in
Denmark, in: B. Dahl/T. Melchior/D. Tamm (eds.), Danish Law in a European Per-
spective, 2
nd
ed. Copenhagen 2002, S. 237 ff., insb. S. 247250; I. Dbeck, Introdukti-
on til Dansk Ret (Die Rechtsordnungen der europischen Staaten, Bd. 5), Baden-Baden
1994, S. 140; U. Ehricke, Das Recht des Vertragschlusses im dnischen Recht, in:
RIW 1989, S. 179; zum finnischen Recht dazu vgl. M. Ylostalo, Remarks on the Fin-
nish Law of Contract and the Law of Torts, in: J. Uotila, (ed.), The Finnish Legal Sys-
tem, Helsinki 1966, insb. S. 146147.
41 So E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, S. 70.
42 Siehe J. M. van Dunn, Lawyers paradise or paradise lost? The Dutch civil Code
of 1992 as an exponent of the 19
th
century legislative tradition, in: R. Beauthier/I.
Rorive (ds.), Le Code Napolon, un anctre vnr. Mlanges offerts Jacques Van-
derlinden, Brussel 2004, S. 337362.
43 Zu den Kodifikationsarbeiten in den baltischen Lndern vgl. Kap. 1, S. 59, Anm. 94.
Die Kodifikation der baltischen Ostseeprovinzen von 1864 stand unter dem Einfluss
der deutschen Pandektistik und beeinflusste die spteren baltischen Privatrechtskodifi-
kationen, insb. den Entwurf eines estnischen ZGB von 1940 und das ZGB Lettlands
von 1937 [Civillikums, Riga 1938]; dieser war eng an das deutsche BGB angelehnt
und enthielt Normen zum Rechtsgeschft (Art. 1401 ff.); dazu S. Osipova, Lettische
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

147
rechtsgeschftlichen Willenserklrung. Exemplarisch fr die heutige
Skepsis zur Abstraktion dieser Rechtsfigur bleiben die kritischen Bemer-
kungen, die ein fhrendes Werk zur Privatrechtsvergleichung dem Thema
widmet.

K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des
Privatrechts, 3. Aufl., Tbingen 1996, 11 II, S. 145147
() Auch bei dem Begriff des Rechtsgeschfts handelt es sich um eine Figur von
allzu weit vorangetriebener Abstraktion. Als Rechtsgeschft sieht nmlich die
deutsche Doktrin nicht nur den gewhnlichen schuldrechtlichen Vertrag vom Typ des
Kauf- oder Mietvertrages an, sondern auch die sogenannte dingliche Einigung, also
das besondere Einverstndnis, das nach deutschem Recht zwischen den Parteien
bestehen mu, wenn ein dingliches Recht bertragen oder an einer fremden Sache
begrndet werden soll. Rechtsgeschft ist ferner auch der familienrechtliche
Vertrag, also etwa der Adoptionsvertrag oder der Eheschlieungskonsens, den die
Verlobten vor dem Standesbeamten bei der Trauung erklren. Rechtsgeschft ist
endlich auch das Testament, die Kndigung oder Anfechtung eines Vertrages und
auch z.B. der Beschlu, durch den die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft
eine Kapitalerhhung bewilligt. Obwohl also mit dem Begriff des Rechtsgeschfts
juristisch relevante Erklrungen von unterschiedlicher Herkunft und Bedeutung ge-
meint sind, stellt das Brgerliche Gesetzbuch Regeln ber die Anfechtbarkeit wegen
eines Irrtums, einer Tuschung oder einer Drohung, ber Stellvertretung, Bedingung
usw. auf, von denen es mit eiserner Stirn behauptet, da sie grundstzlich auf alle
Rechtsgeschfte gleich welchen Typs anzuwenden seien. Da es damit den Mund zu
voll genommen und eine nie versiegende Quelle von Kontroversen ber die Anwen-
dungsbereiche der allgemeinen Regeln geschaffen hat, ist evident. Im Grunde hat aber
auch den Verfassern des Gesetzbuchs bei Abfassung der 116 ff. BGB nur der
gewhnliche schuldrechtliche Vertrag vor Augen gestanden, nur auf diesen Typ des
Rechtsgeschfts passen daher die genannten Vorschriften, und deshalb verdient den
Vorzug eine Gesetzesanordnung, die die Regeln ber Anfechtung wegen Irrtums,
Tuschung und Drohung, ber Stellvertretung usw. im Vertragsrecht errtert und den
Richter anweist, diese Regeln sofern sie passen auch auf andere Erklrungen, Akte
oder Rechtsverhltnisse entsprechend anzuwenden (so Artt. 7 ZGB, 1324 Codice
civile, 876 ABGB). () Es bleibt aber die Tatsache, da die abstrakte Begriffsma-
thematik des Allgemeinen Teils vor allem den Anfnger, gelegentlich aber auch den
Praktiker zu der Annahme verleiten kann, es sei fr die gerechte Lsung eines Le-
bensproblems wichtiger, da man es begrifflich und systematisch richtig einzuordnen
wei, als da man es in seinen Wirklichkeitsbezgen konkret und anschaulich erfat.
() Richtig ist freilich, da kaum etwas anderes im Ausland solche Werbekraft ent-
faltet hat wie gerade die Bemhungen der deutschen Pandektenwissenschaft um Her-

Rechtswissenschaft nach der Grndung des lettischen Staates 1918, in: Zeit. fr Neue-
re Rechtsgeschichte 2007, S. 6065; D. A. Loeber, Lettlands Zivilgesetzbuch von 1937
in seiner wechselvollen Geschichte, in: Kontinuitt und Neubeginn. Festschrift fr Ge-
org Brunner, Baden-Baden 2001, S. 492 ff. Das lettische ZGB von 1937 wurde im Jah-
re 1992 in einer leicht novellierten Fassung wieder in Kraft gesetzt; die neuen Kodifi-
kationen Estlands (2002) und Litauens (2001) haben dagegen das pandektistische Vor-
bild aufgegeben und lehnen sich an das CISG und an die PECL an.
Willenserklrung und Vertrag

148
ausbildung allgemeiner Lehren und wie der aus diesen Bemhungen hervorgegan-
gene Allgemeine Teil des Brgerlichen Gesetzbuchs. ()

Hein Ktz, dessen kritische Sicht soeben dokumentiert wurde, war als
eines der ersten Mitglieder an der Lando-Kommission beteiligt. In der
Tat haben die PECL bezeichnenderweise auf eine spezifische Regelung
zum Rechtsgeschft ganz verzichtet. Dasselbe galt bereits fr das CISG.
Der Vertrag, und nicht die Willenserklrung, steht dort im Vordergrund
der vorgeschlagenen Bestimmungen. Im folgenden Text verteidigt Ole
Lando die bewusste Entscheidung der Kommission, hier nicht der Abs-
traktion des deutschen BGB zu folgen.

O. Lando, Die Grundregeln des europischen Vertragsrechts und das deutsche
Recht ein Strukturvergleich, in: Festschrift fr Winfried Tilmann zum
65. Geburtstag, hrsg. v. E. Keller u. a., Kln/Berlin 2003, S. 963 ff., insb. S. 968
44

() Andererseits wird geltend gemacht, dass die Sprache, die der Laie spricht und
versteht, arm und unprzise ist. (). Es muss in der prziseren Sprache der Juristen
abgefasst sein. Auf diese Auffassung baute und baut noch das BGB. Es ist das ce-
rebralste gesetzliche Bauwerk der Welt, einwandfrei in seiner Logik und Konse-
quenz. Vom BGB haben sptere Gesetzgeber gelernt, dass es mglich ist, einen logi-
schen und durchdachten Begriffsapparat zu erstellen. Begriffe und Struktur des BGB
sind aber nur fr diejenigen verstndlich, die es vier oder mehr Jahre fleiig und oft
mit dem Mut der Verzweiflung studiert haben. Die Botschaften, welche die Normen
vermitteln sollen, sind manchmal in einer raffinierten Sprache fr den Eindruck, dass
die Autoren von ihrer eigenen Geschicklichkeit und Gelehrtheit verfhrt worden sind.
Er vermisst eine direkte, fr jedermann verstndliche und prgnante Botschaft, wie
man sie beispielsweise im Schweizerischen Zivilgesetzbuch findet. Ich gebe zu, dass
es einem Gesetzgeber nicht immer mglich ist, das Gesetz in einer fr den Laien oder
wenigstens fr den gebildeten Laien verstndlichen Sprache zu schreiben, ohne dass
es zuviel Przision verliert. Soweit es aber mglich ist, soll man die Gesetze fr den
Brger verstndlich machen. ()

Trotz des Vorbilds der Lando-Kommission haben die Redaktoren des
DCFR den umgekehrten Weg gewhlt. So unterscheidet der DCFR, nach
einer offenbar recht umstrittenen systematischen Festlegung, anders als
die PECL, zwischen einem Book II. Contracts and others juridical acts
und einem Book III. Obligations and corresponding rights. Art. II-
1:101 Abs. 2 DCFR sieht in der Tat eine Definition des juridical act
und erst daneben, als Subkategorie davon, eine Definition des Vertrages
vor. Art. II-4:301 DCFR bestimmt die Voraussetzungen eines unilateral
juridical act und Art. II-4:302 DCFR gibt an how intention is determi-
ned. Diese systematische Grundentscheidung und die damit verbundene
Folge, dass etliche Bestimmungen der PECL zwar in den DCFR ber-

44 Vgl. auch ders., Das neue Schuldrecht des Brgerlichen Gesetzbuchs und die Grundre-
geln des europischen Vertragsrechts, in: RabelsZ 2003, S. 231 ff., insb. S. 244.
Die pandektistische Theorie der Willenserklrung

149
nommen werden, aber nicht auf den Vertrag beschrnkt bleiben, sondern
in einer verallgemeinerten und abstrakteren Formulierung fr das ganze
Obligationenrecht anwendbar sein sollen, machen das Werk allerdings
schwer verstndlich. Voraussichtlich wird das hohe Abstraktionsniveau
der vorgeschlagenen Bestimmungen den Entwurf wenigsten bei engli-
schen und nordischen Juristen wissenschaftlich und rechtspolitisch
schwer akzeptabel machen.
45


Art. II-1:101 DCFR Definitions
(1) A contract is an agreement which gives rise to, or is intended to give rise to, a
binding legal relationship or which has, or is intended to have, some other legal effect.
It is a bilateral or multilateral juridical act.
(2) A juridical act is any statement or agreement or declaration of intention, whether
express or implied from conduct, which has or is intended to have legal effect as such.
It may be unilateral, bilateral or multilateral.
Art. II-4:301 DCFR Requirements for a unilateral juridical act
The requirements for a unilateral juridical act are:
(a) that the party doing the act intends to be legally bound or to achieve the relevant
legal effect;
(b) that the act is sufficiently certain; and
(c) that notice of the act reaches the person to whom it is addressed or, if the act is
addressed to the public, the act is made public by advertisement, public notice or
otherwise.
Art. II-4:302 DCFR How intention is determined
The intention of a party to be legally bound or to achieve the relevant legal effect is to
be determined from the partys statements or conduct as they were reasonably under-
stood by the person to whom the act is addressed.

45 Sehr kritisch O. Lando, The Structure and the Legal Values of the Common Frame of
Reference (CFR), in: ERCL 2007, S. 245 ff., insb. S. 249251: die meisten Bestim-
mungen seien fast ausschlielich auf Vertrge anwendbar; das gewhlte System sei
allzu abstrakt und unverstndlich, a logic borrowed from the German Civil Code;
ebenso sehr kritisch R. Schulze/Th. Wilhelmsson, From the Draft Common Frame of
Reference towards European Contract Law Rules, in: ERCL 2008, S. 154168, insb.
S. 157 ff.; H. Collins, in: MLR 2008, S. 840: These juridical acts are hard acts to fol-
low; R. Sefton-Green, Sense and Sensibilities: The DCFR and the Preservation of
Cultural and Linguistic Plurality, in: ERCL 2008, S. 281 ff., insb. S. 290292 zum ju-
ridical act. Siehe zur Rechtfertigung dieser Grundsatzentscheidung Principles, Defini-
tions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference
(DCFR), Interim Outline Edition, Edited by Study Group on a European Civil
Code/Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Mnchen
2008, und hier Chr. V. Bar/H. Beale/E. Clive/H. Schulte-Nlke, Introduction, S. 339,
insb. S. 2223. Ebenso grundstzlich die Kritik zur verwendeten Begriffsbildung bei
H. Eidenmller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der
Gemeinsame Referenzrahmen fr das Europische Privatrecht. Wertungsfragen und
Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 548, sowie bei H. Eidenmller,
Recht des Vertragsschlusses, in: Chr. von Bar/H. Schulte-Nlke/R. Schulze (Hrsg.),
Der akademische Entwurf fr einen Gemeinsamen Referenzrahmen. Kontroversen und
Perspektiven, Tbingen 2009.
Willenserklrung und Vertrag

150
hnliches gilt fr das jngste Produkt der europischen Gesetzge-
bung: Die derzeitigen Vorarbeiten zur einen Reform des franzsischen
Vertragsrechts. Das franzsische Avant-projet der Commission Catala
von 2005
46
enthielt zwar, zum ersten Mal im franzsischen Recht, eine
Definition der actes juridiques.
47
Fr eine Rechtsgeschftslehre in
einem Allgemeinen Teil pandektistischer Prgung konnten sich die
Autoren des Avant-projet allerdings nicht erwrmen. Der Vorentwurf
der Commission Catala sah deshalb, ebenso wie die PECL, keine ge-
setzliche Vorschriften zur rechtsgeschftlichen Willenserklrung als sol-
che vor. Das Projet de Rforme du droit des contrats, das offiziell im
Sommer 2008 vorgelegt worden ist, enthlt zwar dazu einige etwa aus-
fhrlichere Definitionen, verweist sonst aber auf die Normen zum Ver-
trag.
48
Dies alles scheint nicht berraschend zu sein. Es spricht in der Tat
viel dafr, dass es sich bei der Lehre des Rechtsgeschfts nur noch um
einen historischen Rest aus einer rechtswissenschaftlichen Tradition han-
delt, deren Funktion im heutigen Europischen Zivilrecht wohl als er-
schpft anzusehen ist.

46 Dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 64, Anm. 107.
47 Missverstndlich hierzu m. E. G. B. Ferri, Lavant-projet di riforma dei Titoli Tre e
Quattro del Libro Terzo del Code civil, in: Europa dir. priv., 2006, S. 36 ff., insb.
S. 4749; nach seiner Ansicht hat die Commission Catala darin bewusst, ebenso wie
der niederlndische Gesetzgeber, die deutsche Lehre des Rechtsgeschfts rezipiert; im
Einzelnen dazu G. Rouhette, Regard sur lavant-projet de rforme du droit des obliga-
tions, in: RDC 2007, S. 1371 ff., insb. S. 13801383. Aus der franzsischen Doktrin
vgl. J. Flour/J.-L. Aubert/. Savaux, Les obligations, tome 1. Lacte juridique,
12
me
d. Paris 2006; Chr. Atias/P. Strock, Un aspect de la thorie de lacte juridique:
noncer, dcrire, obliger, in: Mlanges en lhonneur de Philippe le Tourneau, Paris
2008. Erwhnt sei, dass auch der Code civil du Qubec, der den am franzsischen
Recht angelehnten Code civil du Bas Canada aus dem Jahre 1866 im Jahre 1994 abge-
lst hat, in Art. 1372 die Rechtsfigur des acte juridique bernommen hat; dazu B.
Moore, De lacte et du fait juridique ou dun critre de distinction incertain, in: Revue
juridique Thmis. Facult de droit de Montral 31 (1997), S. 281312; zur Kodifika-
tion in Qubec siehe allgemein Code civil de Qubec 19961997 (dition prepar sous
la direction de J. L. Beaudouin/Y. Renaud), Montral 1996; P. Legrand, Civil Law Co-
dification in Qubec. A case of Decivilisation, in: ZeuP 1993, S. 574 ff.; P.-G. Jobin,
La modernit du droit commun des contrats dans le Code civil du Qubec: quelle mo-
dernit?, in: Rev. int. dr. comp. 2000, S. 49 ff.; J. L. Beaudouin/P.-G. Jobin, Le Code
civil franais et les Codes civils qubcois, in: D. Fairgrieve (ed.), The Influence of the
French Civil Code on the Common Law and Beyond (British Institute of International
and Comparative Law), London 2007, S. 407428.
48 So die Artt. 13, in: Projet de Rforme du droit des contrats (2008), Livre III. Les
obligations, Chapitre prliminaire. La source des obligations. Zum Entwurf von 2008
siehe Kap. 1, S. 65. Wortgleich der Entwurf der Arbeitsgruppe um Franois Terr
(Kap. 1, S. 66), dazu allgemein Cl. Witz, Contrat ou acte juridique ?, in: Pour une r-
forme du droit des contrats. Rflexions et propositions dun groupe de travail sous
limpulsion de F. Terr (Institut de France. Academie de sciences morales et politi-
ques), Paris 2008, insb. S. 5369.
Stillschweigen und vertraglicher Wille

151
Art. 11011 Abs. 1 und 2 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Les actes juridiques sont des actes de volont destins produire des effets de
droit.
(2) Lacte juridique conventionnel ou convention est laccord conclu entre deux ou
plusieurs personnes en vue de produire de tels effets.

Art. 1
er
Avant-projet Code civil (2008)
Les obligations naissent dactes, de faits juridiques ou encore de lautorit seule de la
loi.
Art. 2 Avant-projet Code civil (2008)
Les actes juridiques sont des manifestations de volonts destines produire des
effets de droit. Ils peuvent tre conventionnels ou unilatraux.
Lacte juridique conventionnel est un accord de volonts conclu entre deux ou plu-
sieurs personnes.
Lacte juridique unilatral mane dune ou plusieurs personnes unies dans la consid-
ration dun mme intrt.
Lacte juridique obit, en tant que de raison, pour sa validit et son effet, aux rgles
qui gouvernent les contrats.
Art. 3 Avant-projet Code civil (2008)
Les faits juridiques sont des agissements ou des vnements auxquels la loi attache
des effets de droit. ()
2. Stillschweigen und vertraglicher Wille
Ein klassisches Problem der Lehre von der Willenserklrung stellt die
Frage dar, inwieweit ein passives Verhalten oder ein Stillschweigen ei-
nem Vertragspartner als Erklrung zugerechnet werden darf. Das Schrift-
tum hierzu ist unberschaubar.
49
Ein Vergleich zweier Entscheidungen

49 Siehe W. Flume, Das Rechtsgeschft, 5, S. 6278 mit Hinweisen zur deutschen
Pandektistik; C.-W. Canaris, Schweigen im Rechtsverkehr als Verpflichtungsgrund, in:
Walter Wilburg zum 70. Geburtstag. Festschrift, Graz 1975, S. 77100; E. A. Kramer,
Schweigen als Annahme eines Antrags, in: Jura 1984, S. 235 ff.; Ch. Krampe, Qui ta-
cet consentire videtur. ber die Herkunft einer Rechtsregel, in: D. Schwab/D. Giesen
(Hrsg.), Staat Kirche Wissenschaft in einer pluralistischen Gesellschaft, Berlin
1989, S. 367389; R. Ogorek, Privatautonomie unter Justizkontrolle. Zur Rechtspre-
chung des Reichsoberhandelsgerichts (18701879), in: ZHR 150 (1986), S. 87 ff. mit
umfassenden historischen Hinweisen; R. Singer, Selbstbestimmung, S. 116123 ; zu-
letzt P. Mota Pinto, ber Willensmngel bei schlssigem Verhalten, in: Festschrift fr
Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. Hrsg., Mnchen 2007,
Bd. I, S. 871900. Zur Frage der Annahme durch schlssiges Verhalten siehe in der it.
Literatur R. Sacco/G. de Nova, Il contratto, I, S. 8198; zuletzt F. Addis, Lettera di
conferma e silenzio, Milano 1999; in der schweiz. Literatur P. Engel, Trait des obli-
gations, S. 131 ff., S. 203 ff.; in der fr. Literatur J. Ghestin, Le contrat: Formation,
Rn. 295 ff., S. 307312; in der span. Doktrin C. Rogel Vide, Declaraciones de voluntad
contractuales y valor jurdico del silencio, in: Revista general de legislacin y jurispru-
dencia 2007, S. 51 ff. Siehe ferner die rechtsvergleichenden Hinweise bei H. Ktz, Eu-
ropisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 4043. Vgl. zuletzt die im Art. 16 Abs. 3 Avant-
Willenserklrung und Vertrag

152
des deutschen Bundesgerichtshofs mit zwei Urteilen der franzsischen
Cour de Cassation zu Fallkonstellationen, in welchen sich eine solche
Frage stellte, verdeutlicht exemplarisch die zutiefst verschiedene Argu-
mentations- und Denkweise deutscher und franzsischer Juristen.
BGH, Urt. v. 14. 02. 1995, in: BB 1995, S. 694695
Die klagende Bank stand mit den Beklagten seit Jahren in Geschftsbeziehun-
gen. Die diesen eingerumten Kredite beliefen sich zuletzt auf mehrere Milli-
onen DM. Im Jahre 1992 verschlechterte sich die finanzielle Situation der Be-
klagten erheblich. Nach lngeren Verhandlungen sah eine am 16. 12. 1992 in
Aussicht genommene Sanierungsalternative vor, dass die Beklagten das jewei-
lige Kreditengagement ihrer Glubigerbanken unter Abzug eines 20%-igen
Nachlasses bis zum 31. 12. 1992 ablsen sollten. Fr den Fall fristgerechter
Ablsung erklrten sich die Glubigerbanken und so auch die Klgerin vor-
behaltlich der Gremienentscheidung in den einzelnen Husern bereit, fr die
einzelnen Banken festgelegte Forderungsverzichte auszusprechen. Von der
Klgerin war den Beklagten somit ein Teilerlass in Hhe von etwa 1/2 Million
DM in Aussicht gestellt worden. Durch Fernschreiben vom 22. 12. informier-
ten die Beklagten die Klgerin, dass sie ihre Schulden unter Abzug von
410.000 DM bis zum 31. 12. ablsen wrden. Die Beklagten berwiesen der
Klgerin den angekndigten Betrag in Hhe von ber 3,4 Millionen DM am
29. 12. Dieser Betrag wurde von der Klgerin gutgeschrieben. Das zustndige
Gremium der Klgerin entschied jedoch am 05. 01. 1993, den Beklagten kei-
nen Teilerlass zu gewhren. Die Klage der Klgerin auf Zahlung des Restbe-
trags scheiterte vor dem BGH, der entgegen der Auffassung des Berufungsge-
richts die Auffassung vertrat, dass zwischen den Parteien ein stillschweigen-
der Erlassvertrag ber die mit der Klage geltend gemachte Darlehensforde-
rung zustande gekommen sei ( 397 Abs. 1 BGB).
(...) In dem den Abreden entsprechenden Verhalten der Beklagten der fristgerech-
ten berweisung des nach Abzug des vorgesehenen Teilerlasses von 410 000 DM
verbleibenden Restschuldbetrages von ber 3,4 Millionen DM nach fernschriftlicher
Ankndigung vom 22. Dezember 1992 lag das abschlieende Angebot an die Kl-
gerin, die in der Besprechung vom 16. Dezember 1992 fr den Teilerla gestellten
Bedingungen zu erfllen. Angesichts der Tatsache, da zu diesen Bedingungen die
Kreditablsung bis zum 31. Dezember 1992 zhlte und in die ohnehin uerst kurze
Frist die Weihnachtsfeiertage fielen, konnten die Beklagten mit ihrer Zahlung nicht
warten, bis ihnen die Zustimmung der zustndigen Gremien der Klgerin mitgeteilt
wrde. In der berweisung lag damit zugleich fr die Klgerin erkennbar der
Verzicht auf eine ausdrckliche Annahmeerklrung ( 151 BGB). Andererseits konn-
te nach Anla und Inhalt der Verhandlungen fr die Klgerin kein Zweifel daran
bestehen, da die Mittel, die den von Insolvenz bedrohten Beklagten zur Erlangung
des Teilerlasses von dritter Seite zur Verfgung gestellt worden waren, ausschlielich
zu dem angestrebten Zweck dienen sollten, also nicht etwa fr eine davon unabhn-

projet Gandolfi vorgeschlagene Regelung; dazu C. Lalana del Castillo, Formacin del
contrato, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pavia, (El
Justicia de Aragon, vol. 27), Saragoza 2005, S. 122124. Zur skandinavischen Lfte-
theorie siehe oben, S. 145, und Kap. 3, S. 201, Anm. 66.
Stillschweigen und vertraglicher Wille

153
gige Teilablsung des Gesamtkredits benutzt werden durften. Durch die wider-
spruchslose Verbuchung des berweisungsbetrages auf dem Konto der Beklagten hat
die Klgerin dieses Angebot angenommen. Zwar ist Stillschweigen auf ein Vertrags-
angebot auch im Handelsverkehr in der Regel nicht als Zustimmung zu werten. Es
mu aber dann als Zustimmung angesehen werden, wenn nach Treu und Glauben ein
Widerspruch des Angebotsempfngers erforderlich gewesen wre. Insbesondere in
dem Schweigen auf ein endgltiges Angebot, das aufgrund einverstndlicher und alle
wichtigen Punkte betreffender Vorverhandlungen ergeht, ist in der Regel eine still-
schweigende Annahme zu sehen, sofern nicht nach den Umstnden des Einzelfalls
eine solche ausgeschlossen sein sollte (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1955 1 ZR
210/53, LM 151 BGB Nr. 2; vgl. auch BGHZ 1, 353, 355; BGH, Urteil vom
31. Januar 1951 II ZR 46/50, LM 150 BGB Nr. 1; zustimmend Mnch-
Komm/Kramer, BGB, 3. Aufl. 151 Rn. 4 a und Soergel/Hefermehl, BGB, vor 116
Rn. 36 m. w. Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier erfllt. Der Lsungsvor-
schlag der Glubigerbanken zur Abwendung einer Insolvenz der Beklagten war unter
mageblicher Beteiligung der Klgerin erarbeitet worden. Sie hatte auch den von ihr
fr einen Teilerla in Aussicht gestellten Betrag errechnet und darauf hingewiesen,
da er die Zustimmung des bei ihr intern zustndigen Gremiums finden knnte. Die
Initiative fr ein ihren Bedingungen entsprechendes Ablsungsangebot hatte sie unter
Setzung einer sehr kurzen Frist den Beklagten berlassen. Die Verbuchung der den
Absprachen gengenden berweisung auf dem Konto der Beklagten entsprach wie
das sptere Verhalten der Klgerin besttigt ihrem Willen, den Betrag endgltig zu
vereinnahmen. Sie verhielt sich damit angebotskonform und besttigte nach dem
objektiven Erklrungswert dieses Verhaltens ihren Willen, das von ihr herbeigefhrte
Angebot der Beklagten anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1985
VIII ZR 297/84, WM 1986, 322, 324). (...)
BGH, Urt. v. 28. 03. 1990, in: BGHZ 111, S. 97 ff., insb. S. 100103
Die Beklagte erhielt ein Schreiben von der Klgerin (ihrer Schuldnerin), wor-
in diese ihr eine Zahlung von 8 000 DM in monatlichen Raten auf ihre Schul-
den in Hhe von 27 000 DM anbot, wenn die Beklagte ihr den Rest ihrer
Schulden erlie. Die Klgerin verzichtete ausdrcklich auf eine Stellungnah-
me der Beklagten. Die Beklagte lste den mitbersandten Scheck fr die erste
Rate ein. Als sie spter die Zwangsvollstreckung wegen der noch ausstehen-
den Forderung in Hhe von 27 000 DM abzglich der bereits gezahlten Raten
betrieb, machte die Klgerin deren Unzulssigkeit gerichtlich geltend. Die
Klage war jedoch in allen Instanzen erfolglos. Fraglich war, ob in der Einl-
sung des mitbersandten Schecks durch die Beklagte eine Annahme des Er-
lassangebots gem. 151 Satz 1 BGB zu sehen war.
50
Der BGH verneinte dies,
weil die Beklagte zuvor einen Anwalt aufgesucht und ein Schreiben an die
Klgerin veranlasst hatte, worin sie einen Erlass ausdrcklich ablehnte. Ma-
gebend seien immer die Umstnde des Einzelfalls, wobei das Gesamtverhalten
und nicht nur einzelne Vorgnge bercksichtigt werden msse.

50 Zur Diskussion zur rechtsgeschftlichen Natur der Annahme nach 151 BGB siehe
unten, Kap. 3, S. 226, Anm. 115. Fr weitere Flle in der deutschen Rechtsprechung,
bei welchen Schweigen als Annahme eines Vertragsangebots angesehen wurde vgl.
BGH, Urt. v. 14. 02. 1995, in: NJW 1995, S. 1281; BGH, Urt. v. 22. 03. 1995, in: NJW
1995, S. 1671.
Willenserklrung und Vertrag

154
Die Beklagte hat gegen die Klgerin ein rechtskrftiges Urteil des Oberlandesge-
richts Hamburg vom 25. Mrz 1987, das u. a. auf Zahlung von 8 893,50 DM nebst
Zinsen lautet, (). Am 25. Juni 1987 richtete die Klgerin ein Schreiben an die Be-
klagte, in dem sie zunchst ihre persnliche und finanzielle Situation schilderte und
dann hinzufgte: Ich mchte Ihnen deshalb von mir aus folgendes anbieten: Ich
zahle Ihnen zum Ausgleich aller Ansprche insgesamt DM 8 000 in monatlichen
Raten von DM 2 000 ab sofort Ich nehme an, da Sie mit dieser Regelung einver-
standen sind und fge Ihnen aus diesem Grunde als 1. Rate einen Verrechnungsscheck
ber DM 2 000 bei, der auf den Abfindungsbetrag verrechnet wird. Das Wichtigste:
Bitte haben Sie Verstndnis fr meine Situation und dafr, da ich mit dieser Angele-
genheit nicht mehr behelligt werden mchte. Fr mich soll die Sache endgltig erle-
digt sein. Ich verzichte deshalb auch darauf, da Sie mir gegenber eine Stellungnah-
me abgeben . Am 29. Juni 1987 reichte die Beklagte den mitbersandten Scheck
zur Einziehung ein und schrieb der Klgerin, da sie deren Vorschlag als Zumutung
empfinde und nicht annehme. In ihrem Antwortschreiben vom 03. Juli 1987 brachte
die Klgerin unter Hinweis auf den heutigen Erhalt des Schreibens der Beklagten
und die zwischenzeitlich erfolgte Einlsung des Schecks ihre Verwunderung ber die
Mitteilung zum Ausdruck, da ihr Angebot nicht akzeptiert werde. Die angekndigten
weiteren drei Raten ber jeweils 2 000 DM berwies die Klgerin am 06. August,
04. September und 28. September 1987. Sie vertritt die Auffassung, aufgrund ihres
Schreibens vom 25. Juni 1987 und der Einlsung des ihm beigefgten Verrechnungs-
schecks sei zwischen den Parteien ein Vergleich entsprechend ihrem Angebot zustan-
de gekommen. (). II. 1. Das Berufungsgericht ist verfahrensfehlerfrei zu dem recht-
lich zutreffenden Ergebnis gelangt, da die Beklagte das im Schreiben der Klgerin
vom 25. Juni 1987 enthaltene Abfindungsangebot nicht angenommen hat. () a) Mit
Recht hat es eine gegenber der Klgerin abgegebene Annahmeerklrung verneint.
Ausdrcklich ist eine solche unstreitig nicht erfolgt. Sie kann auch nicht als still-
schweigende (konkludente) in der Scheckeinreichung erblickt werden. Ob sich dies
mit den vom Berufungsgericht angestellten Erwgungen rechtfertigen liee, ist aller-
dings zweifelhaft, braucht aber nicht entschieden zu werden. Denn jedenfalls kommt
der Scheckeinreichung aus einem anderen Grund nicht die Bedeutung einer still-
schweigenden Annahmeerklrung zu. Die Annahme ist von den Sonderfllen der
151, 152 BGB abgesehen eine empfangsbedrftige Willenserklrung im Sinne
des 130 BGB. Daraus folgt, da sie an den Antragenden als Erklrungsempfnger
gerichtet sein mu (BGH, Urteil vom 25. Januar 1989 IVb ZR 44/88 = WM 1989,
650, 651 unter 5c; Flume, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, Band II, Das
Rechtsgeschft, 3. Aufl., Seite 225). Soll sie durch eine schlssige Handlung zum
Ausdruck gebracht werden, so ist dem nur gengt, die Erklrung also in Richtung auf
den Antragenden abgegeben, wenn die Handlung diesem gegenber vorgenommen
wird (vgl. RGZ 84, 321, 323). Daran fehlt es hier indessen bei der Einreichung des
Verrechnungsschecks, die der Bank der Beklagten gegenber erfolgte und als solche
objektiv zur Kenntnisnahme durch die Klgerin weder geeignet noch bestimmt war.
b) Eine Annahme des Abfindungsangebotes der Klgerin durch die Beklagte knnte
somit wovon ersichtlich auch die Revision ausgeht allenfalls noch unter den Vor-
aussetzungen des 151 BGB erfolgt sein. Aber auch insoweit hat das Berufungsge-
richt im Ergebnis zutreffend eine Vertragsannahme durch die Beklagte verneint. aa)
Nach 151 BGB kommt der Vertrag durch die Annahme des Antrags zustande, ohne
da die Annahme dem Antragenden gegenber erklrt zu werden braucht, wenn eine
solche Erklrung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf
sie verzichtet hat. Da die Klgerin hier auf eine ihr gegenber abzugebende Annah-
Stillschweigen und vertraglicher Wille

155
meerklrung verzichtet hat, ergibt sich, worauf die Revision gegenber den vom
Berufungsgericht geuerten Zweifeln zu Recht hinweist, eindeutig aus dem Schrei-
ben vom 25. Juni 1987. Im Falle eines derartigen Verzichts bedarf es lediglich der
Annahme als solcher, d. h. eines als Willensbettigung zu wertenden, nach auen
hervortretenden Verhaltens des Angebotsempfngers, aus dem sich dessen Annah-
mewille unzweideutig ergibt (Senatsurteil vom 18. Dezember 1985 VIII ZR 297/84
= WM 1986, 322, 323 m. w. Nachw.). bb) In welchen Handlungen eine ausreichende
Bettigung des Annahmewillens zu finden ist, kann nur in Wrdigung des konkreten
Einzelfalles entschieden werden. Dabei ist mangels Erklrungsbedrftigkeit der Wil-
lensbettigung nicht auf den Empfngerhorizont ( 157 BGB) abzustellen. Vielmehr
kommt es darauf an, ob das Verhalten des Angebotsadressaten aufgrund aller ueren
Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen ( 133 BGB) schlieen lt. Ein
solcher Schlu ist regelmig gerechtfertigt, wenn der Anbietende dem Angebots-
empfnger eine mit der Erfllung des angestrebten Vertrages zusammenhngende,
den Anbietenden beeintrchtigende Handlung nur fr den Fall der Annahme des
Angebotes, also des Vertragsschlusses, gestattet und der andere Teil diese Handlung
vornimmt, ohne das Angebot durch eine nach auen erkennbare Willensuerung
abzulehnen (Senatsurteil vom 18. Dezember 1985 aaO.; ebenso BGH Urteil vom
6. Februar 1990 X ZR 39/89). Demgem hat der erkennende Senat in dem zitierten
Urteil vom 18. Dezember 1985 entschieden, da dann, wenn eine den Abschlu eines
Abfindungsvertrages anbietende Partei zum Zwecke der Vertragserfllung einen
Scheck mit der Bestimmung bergeben hat, er drfe nur bei Annahme des Vertrags-
angebotes eingelst werden, und wenn sie gleichzeitig auf eine Annahmeerklrung
der Gegenseite verzichtet hat, in der widerspruchslos erfolgenden Einreichung des
Schecks zur Einziehung regelmig die Annahme des Vertragsantrages zu erblicken
ist. cc) Dies mte auch hier gelten, wenn isoliert auf den Vorgang der Scheckeinrei-
chung abgestellt werden drfte. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung
wre aufgrund des Schreibens der Klgerin vom 25. Juni 1987 im vorliegenden Fall
ebenso wie in dem der Entscheidung vom 18. Dezember 1985 (aaO.) zugrundeliegen-
den davon auszugehen, da der Beklagten der Scheckeinzug nur bei Annahme des
Abfindungsangebotes erlaubt war. Wie bereits ausgefhrt (oben II 1 b bb), kommt es
indessen fr die aus der mageblichen Sicht eines unbeteiligten objektiven Dritten
vorzunehmende Wertung auf alle ueren Indizien, also auf das nach auen erkennba-
re Gesamtverhalten des Angebotsempfngers an, soweit es Rckschlsse auf seinen
wirklichen Willen erlaubt. Lt sich hieraus gesamtschauend das Fehlen eines
wirklichen Annahmewillens erschlieen, so kann das Gegenteil nicht dennoch einem
einzelnen Vorgang entnommen werden, der wie hier die Scheckeinreichung fr
sich allein als Besttigung eines Annahmewillens zu deuten wre. So liegt der Fall im
Unterschied zu dem durch Senatsurteil vom 18. Dezember 1985 (aaO.) entschiedenen
hier. Die Klgerin hat selbst vorgetragen, die Beklagte habe sich nach Erhalt des
Abfindungsangebots mit diesem und dem Verrechnungsscheck zunchst zu ihrem
Prozebevollmchtigten begeben, um sich mit ihm zu beraten. Dieser habe das
Schreiben der Beklagten mit Datum vom 29. Juni 1987 auf deren Briefpapier diktiert
und ihr empfohlen, den Verrechnungsscheck sofort einzuziehen. Noch vor der
Scheckeinreichung hat die Beklagte mithin durch die Formulierung des Ablehnungs-
schreibens als Ergebnis der Besprechung mit ihrem Prozebevollmchtigten nach
auen ihren wirklichen Willen manifestiert, das Abfindungsangebot der Klgerin
nicht anzunehmen. ()

Willenserklrung und Vertrag

156
Dieser vom deutschen Bundesgerichtshof entschiedene Fall erinnert
an eine Fallkonstellation, welche die franzsische Cour de Cassation
bereits Jahre zuvor zu entscheiden hatte:
Cass. req., Urt. v. 29. 03. 1938, in: Dalloz Priodique 1939, S. 5
Ein Vermieter hatte seinen Mietern angeboten, ihnen einen Teil des noch aus-
stehenden Mietzinses zu erlassen. Die Mieter reagierten jedoch nicht auf die-
ses Angebot. In der Folge verlangte der Vermieter wiederholt die Zahlung des
(um den erlassenen Teil) reduzierten Mietzinses. Die Mieter leisteten jedoch
lediglich eine Anzahlung. Daraufhin wollte der Vermieter sein Angebot zu-
rcknehmen. Das Tribunal Civil de Lourdes hatte entschieden, dass die Mieter
das Angebot durch die Anzahlung auf die reduzierte Summe stillschweigend
angenommen htten und der Vermieter es daher nicht mehr zurcknehmen
knne. Die Cour de Cassation folgte dieser Entscheidung: Im Prinzip sei das
Schweigen des Empfngers eines Angebots zwar nicht als Annahme anzuse-
hen, wenn jedoch das Angebot in seinem ausschlielichen Interesse liege, sei-
en die Richter befugt, das Schweigen nach ihrer freien Wrdigung des Sach-
verhalts als Annahme zu werten.
(...) La Cour: Sur le moyen pris de la violation des art. 1134, 1382 et suiv. c. civ. et
de lart. 7 de la loi du 20 avr. 1810, en ce que le jugement attaqu (Trib. Civ. de Lour-
des, 8 mars 1934) a dclar que la remise partielle de dette offerte par Bert Nicoleau
et Calvo, ses locataires, dbiteurs de loyers chus, ayant t accepte par ces derniers,
tait ainsi devenue irrvocable, sous prtexte que les diverses rclamations de Bert,
postrieures cette remise, en faisaient toutes tat, alors quaucun acte manant des
dbiteurs ne prouve leur acceptation, mme tacite, et que les actes manant de Bert et
viss par le jugement sont tous antrieurs la rvocation de son offre et que le juge-
ment en a dnatur le sens clair et prcis: Mais attendu que si, en principe, le silence
gard par le destinataire dune offre ne vaut pas acceptation, il est permis, cependant,
aux juges du fait, dans leur apprciation souveraine des faits et de lintention des
parties, et lorsque loffre a t faite dans lintrt exclusif de celui qui elle est adres-
se, de dcider que son silence emporte acceptation; Or, attendu quil rsulte des
constatations du jugement attaqu que Bert a fait remise ses locataires, sur loyers
chus, dune somme de 1.750 fr., ce qui ramenait sa crance contre eux la somme de
2.840 fr.; que, par la suite, il a, plusieurs reprises, exerc des poursuites en payement
de cette somme de 2.840 fr.; que, sur lune delles, les locataires ont vers un acompte
de 400 fr., ce qui rduisait leur dette 2.440 fr.; Attendu quen ltat de ces constata-
tions, le tribunal, en dcidant que les locataires avaient accept tacitement la remise de
dette que leur avait consentie Bert, leur bailleur, et que, ds lors, celui-ci ne pouvait
plus la rvoquer, a justifi lgalement sa dcision, sans dnaturer la convention des
parties, ni violer les textes viss au moyen: Par ces motifs, rejette. (...)

Diese Entscheidung der franzsischen Cour de Cassation wurde
kommentiert von einem der bekanntesten Zivilrechtler jener Zeit, Pierre
Voirin.
51
Die Anmerkung zeigt beispielhaft, wie die franzsische Doktrin

51 Voirin, Pierre (1895-1972): franzsischer Professor des Droit civil; er lehrte an den
Universitten Nancy und Saarbrcken und grndete das Centre dEtudes Juridiques
Stillschweigen und vertraglicher Wille

157
aus einem apodiktischen Urteil des Kassationsgerichts eine Rechtsregel
herausliest; so in unserem Falle den Grundsatz, dass ein Antrag, welcher
im ausschlielichen Interesse des Empfngers gemacht wurde, durch
Schweigen angenommen werden darf.
52


P. Voirin, note, in: Dalloz Priodique 1939, I, S. 5 ff., insb. S. 89
(...) Y a-t-il un silence-acceptation conforme la nature des choses? La Cour de
Cassation parat ladmettre (...). Ainsi , notre arrt est, en quelque sorte la contrepartie
de larrt de principe rendu en 1870 par la chambre civile. Celui-ci dcide: Attendu,
en droit, que le silence de celui quon prtend oblig ne peut suffire, en labsence de
toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de lobligation allgue (Civ.
25 mai 1870, D. P. 70. 1. 257). Le systme tient en deux mots et il est cohrent: le
silence emporte acceptation, lorsque loffre est lavantage exclusif du destinataire,
de sorte que lacceptation nimpose celui-ci aucune obligation. Jamais, jusqu
prsent, lide navait t aussi nettement affirme par la Cour de Cassation. (...)

Dieser Rechtsgedanke wurde von der Cour de Cassation einige Jahre
spter bezeichnenderweise im folgenden Fall wieder aufgegriffen.
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 01. 12. 1969, in: JCP 1970, II, Nr. 16445
Infolge eines Unfalls begann das Mofa des Beklagten zu brennen. Der Klger,
der sich zufllig in der Nhe der Unfallstelle aufhielt, versuchte, die Flammen
zu lschen. Dabei wurde er verletzt und verlangte vom Beklagten Ersatz des
ihm dadurch entstandenen Schadens. Die Cour dAppel stellte fest, dass zwi-
schen dem Klger und dem Beklagten ein Vertrag (convention dassistance)
zustande gekommen sei, und verurteilte den Beklagten auf Schadensersatz. In
der Berufung wandte der Beklagte ein, dass wegen seiner Bewusstlosigkeit
keine Zustimmung seinerseits, bezglich des Verhaltens des Klgers vorgele-
gen und es somit an bereinstimmenden Willenserklrungen gefehlt habe. Die
Cour de Cassation besttigte das Urteil der Cour dAppel: Das Angebot liege
im ausschlielichen Interesse dessen, dem geholfen werde, so dass seine Zu-
stimmung vermutet werden msse.

Franaises in Saarbrcken (1955). Siehe von ihm P. Voirin, Droit civil: personnes,
famille, incapacit, biens, obligations, surets, 28e d. par G. Goubeaux, Paris 2001.
52 Die franzsische Entscheidung erinnert in ihrer Begrndung funktional an den Rechts-
gedanken des promissory Estoppel bei der berhmten Entscheidung von Lord Den-
ning in Central London Property Trust Ltd. v. High Trees House Ltd. [1947] K.B. 130;
[1956] 1 All E.R. 256 (Note); 62 T.L.R. 557: whrend des Krieges hatten die Mietpar-
teien eine Reduzierung des Mietzinses privatschriftlich verabredet nicht jedoch fr wie
lang; nach Beendigung des Krieges wollte der Vermieter zum ursprnglichen hheren
Mietzins zurckkehren; es war unstreitig, dass die frhere Abrede zur nderung des
Mietzinses ohne consideration und insoweit unverbindlich war; ein Anspruch des
Vermieters fr die Vergangenheit wurde dennoch, obiter, abgelehnt, um zu vermeiden,
dass unjust departure by a party from an assumption of fact which he has caused a-
nother party to adopt or accept for the purpose of their legal relations. Siehe dazu
Kap. 1, S. 88, Anm. 151 und Kap. 17, S. 1877, Anm. 119.
Willenserklrung und Vertrag

158
(...) La Cour: Sur le moyen unique: Attendu quil rsulte des nonciations de
larrt attaqu que Sandrock, se trouvant prs des lieux dune collision entre la voiture
de Veidt et le vlomoteur de Martin, au cours de laquelle cet engin avait pris feu, tenta
dteindre les flammes avec un extincteur, mais fut bless par lexplosion du rser-
voir; Attendu quil est fait grief la Cour dAppel davoir condamn Martin rpa-
rer le dommage caus Sandrock, au motif quune convention dassistance stait
forme entre les parties, alors quil ne saurait y avoir de convention sans laccord des
volonts et que larrt na pas relev le consentement de lassist; Mais attendu que
la Cour dAppel navait pas relever le consentement exprs de lassist ds lors que,
lorsque loffre est faite dans son intrt exclusif, son destinataire est prsum lavoir
accepte; quayant souverainement estim quune convention dassistance avait t
forme entre Sandrock et Martin, cest bon droit que les juges dAppel ont retenu
que lassist avait lobligation de rparer les dommages subis par celui qui avait prt
bnvolement assistance; quainsi, le moyen ne saurait tre accueilli; Par ces motifs,
rejette le pourvoi (...)

Die franzsische Doktrin hat inzwischen diese rgle prtorienne ak-
zeptiert und verinnerlicht.
53
Die unterschiedlichen Kommentare zur Ent-
scheidung zeigen jedoch, wie vorsichtig die franzsische Rechtsprechung
analysiert werden muss.

M. Puech, note, in: Dalloz 1970, Jurisprudence, S. 423425
(...) A Il ny a point de contrat l o il nest point constat que deux ont voulu
(Cf. J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Paris, 1969, p. 53). Lacte de dvouement
nentranera aucune obligation sil nest pas t offert et accept de manire former
un contrat. Il sensuit que le sauveteur bnvole na droit aucune indemnit si lui-
mme ou la personne quil assiste tait incapable ou manquait de lucidit. (...) B En
tout cas, nous lavons vu, le cyclomotoriste navait fait, lui, aucun geste ni prononc
aucune parole impliquant directement ou indirectement sa volont de contracter. Son
comportement passif pouvait-il avoir valeur dclarative? Depuis un arrt de la Cham-
bre civile du 25 mai 1870 (D. P. 70. 1. 257), il est admis, que le silence ne peut
lobliger en labsence de toute autre circonstance. Mis part le cas o les parties ont
attribu conventionnellement au silence la signification dune acceptation, la jurispru-
dence accorde cependant valeur dacquiescement au silence dans deux hypothses qui
ne soulvent pas de difficults: lorsque tel est lusage dans une profession dtermine,

53 Siehe J. Ghestin, Trait de droit civil. Les obligations. Le contrat: Formation, 2
me
d.,
Paris 1988, Rn. 294 ff., S. 307 ff., insb. Rn. 298, S. 312313; F. Terr/Ph. Simler/Y.
Lequette, Droit civil. Obligations, 9
me
d., Paris 2005, S. 137 mit einer Erwhnung der
obigen Entscheidungen; vgl. ferner die Analyse des Urteils bei A. Negri,
Lespressione, I, S. 294 ff. Das Projet de Rforme du droit des contrats (2008), Livre
III. Les obligations, hat diese Regel allerdings nicht bernommen; zum Entwurf von
2008 siehe Kap. 1, S. 66. Zur Heranziehung der Rechtskategorie von dclaration de
volont im franzsischen Schrifttum siehe G. Rouhette, La dfinition du contrat et la
mthode juridique franaise, in: Droits. Revue franaise de thorie juridique, Bd. 12:
Le contrat, Paris 1990, S. 5966 (sehr kritisch zu P. G. Monateri, La sineddoche, parte
II, und ders., Rgles et technique de la dfinition dans le droit des obligations et des
contrats en France et en Allemagne: la synecdoque franaise, in: Rev. int. dr. comp.
1984, S. 757).
Stillschweigen und vertraglicher Wille

159
ou encore lorsquil est constat que les parties taient antrieurement en relation
daffaires. La chambre des requtes (29 mars 1938, D. P. 1939. 1. 5. note Voirin; Gaz.
Pal. 1938. 2. 32) avait bien cru dcouvrir une troisime hypothse dacceptation par le
silence dune personne, lorsque loffre a t faite dans lintrt exclusif de celui qui
elle a t adresse, mais cette dcision tait rest isole. Cest cette solution, vieille
de 31 ans, que larrt de rejet a tir des oubliettes du droit pour ne pas avoir censurer
la Cour dAppel. Une telle initiative nous parat malheureuse. Larrt repose sur un
critre incertain; il aggrave lincohrence de la jurisprudence sur la valeur juridique
du silence. (...) Les dcisions de 1938 et de 1969 ne sintgrent donc pas dans un
systme logique: pour trancher une mme question, celle de la valeur juridique du
silence, la jurisprudence sinspire, selon les litiges, de principes diffrents (Comp. A.
Rieg, op. cit., n42, p. 50). b) La nettet et le danger de lattendu de 1969 apparaissent
lorsquon le compare celui de 1938. La Chambre des requtes disait en 1938: il est
permis aux juges du fond, dans leur apprciation souveraine des faits et de lintention
des parties et lorsque loffre a t faite dans lintrt exclusif de celui qui elle est
adresse, de dcider que son silence emporte acceptation. La premire section de la
Chambre civile dit en 1969: La Cour dAppel navait pas relever le consentement
exprs de lassist ds lors que, lorsque loffre est faite dans son intrt exclusif, son
destinataire est prsum lavoir accepte. Cette diffrence de rdaction marque le
passage dune solution despce un principe gnral. Voil qui satisfait la majorit
de la doctrine qui pensait que la dcision de 1938 tait susceptible de gnralisation
(Cf. les auteurs cits par M.-J. Littmann, op. cit., n110. p. 159). Est-il utile dinsister
sur lincertitude de la notion doffre dans lintrt exclusif de son destinataire? Ce
qui peut sembler avantageux pour un individu peut ne pas ltre pour un autre. Sans
doute, la Cour de Cassation en interprtant comme une acceptation le silence du cy-
clomotoriste, a reconnu purement et simplement cette vrit psychologique quil ne
viendrait lide de personne, en prsence dun danger menaant, de refuser le se-
cours dautrui. La personne assiste serait alors toujours prsume irrfragablement
avoir voulu contracter. Le bon sens parait satisfait, mais cest aux dpens des princi-
pes qui gouvernent la formation du contrat. Car voici un individu qui, aprs avoir
dval une berge, repose au fond de leau, emprisonn dans sa voiture. Comment
pourra-t-on parler de contrat, alors quau moment o un tiers plonge pour le dgager,
la victime mme si elle na pas perdu connaissance, ignore ce qui se passe un ou deux
mtres au-dessus delle et par consquent se doute mme pas quun tiers offre de la
sauver. Lquit, il est vrai, veut que celui qui porte secours une personne en danger
soit indemnis du dommage quil pourra subir. Faut-il, pour satisfaire un sentiment si
louable, continuer dcouvrir des conventions dassistance dans des circonstances
o, pour y parvenir, il faudra torturer les notions doffre et dacceptation, voire mme
nier le rle primordial de la volont dans la gense de lacte juridique? (...)

J.-L. Aubert, note, in: JCP 1970, II, Nr. 16445
(...) Larrt ci-dessus rapport, sil satisfait lquit, suscite en revanche
linquitude quant son orthodoxie juridique. Les faits de lespce, il est vrai, ne
facilitaient pas la tche des juges. (...) Lide que le silence puisse valoir acceptation
lorsque loffre est dans lintrt exclusif de son destinataire semble tre apparue pour
la premire fois dans un arrt de la Chambre des Requtes du 29 mars 1938 (D. 1939,
1, 5, note Voirin). En lespce un bailleur avait offert son locataire dbiteur une
remise partielle de sa dette. Ultrieurement, il exera plusieurs reprises des pour-
suites contre lui, toujours pour la somme rduite, la suite de quoi le dbiteur versa
Willenserklrung und Vertrag

160
un acompte. Cest ensuite seulement que le bailleur prtendit recouvrer la totalit de
sa crance, prtention que les juges cartrent en considrant quen dpit du silence
du destinataire la remise partielle de dette avait bien t accepte. Cette solution,
faisant du silence un mode dacceptation, fut accueillie avec une certaine rserve par
lensemble de la doctrine, qui cependant la considra le plus souvent comme acquise
(v. Planiol et Ripert, Trait pratique de droit civil franais, T. VI, par Esmein, n 109;
Marty et Raynaud, Droit civil, T. Il, vol. 1, n 96; H., L. et J. Mazeaud, Leons de
droit civil, T. II, n 137; Breton, Encycl. Dalloz Droit civil, V Consentement, n32 et
suiv.; Rieg, Le rle de la volont dans lacte juridique en droit civil franais, Paris,
L.G.D.J. 1961, n 39 et suiv.). Pourtant, la signification de larrt de 1938 tait trs
quivoque. On doit, en effet, souligner le fait que, suite loffre de remise partielle de
dette et aux poursuites exerces pour la dette rduite, le dbiteur avait vers un
acompte. Il sagissait dun commencement dexcution qui, intervenant sur loffre du
bailleur, et avant toute rtractation, pouvait tre considr comme valant acceptation
tacite conformment une jurisprudence bien tablie. (...) Il nous apparat donc quau
regard des principes gouvernant la formation du contrat, larrt comment doit susci-
ter de srieuses rserves, rserves qui se trouvent renforces par le fait que dautre
modes de solution, aptes satisfaire lquit, pouvaient sans doute trouver
sappliquer. (...)

Die franzsische Regel zur stillschweigenden Vertragsannahme ent-
puppt sich hier also als kunstvoller Weg zu einer Vertragsfiktion, um dem
Retter in einer Gefahrensituation den Ersatz des erlittenen Schadens zu-
sprechen zu knnen.
54
In anderen Rechtsordnungen greift man in einem
solchen Fall bezeichnenderweise auf die Rechtsfigur der Geschftsfh-
rung ohne Auftrag zurck.
55
Wir knnen hier einen typischen Aspekt des
heutigen franzsischen droit appliqu erkennen. Ohne eine przise,
fallbezogene Analyse der einzelnen Urteile luft man im franzsischen
Recht Gefahr, groben Missverstndnissen zu unterliegen.
56


54 Vgl. J. Ghestin, Le contrat. Formation, S. 313; zum Problem vgl. zuletzt F. L. Simon,
La spcificit du contrat unilatral, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 209 ff., insb. S. 228
230, der ebenfalls von einer vritable fiction de contrat in solchen Fllen spricht. Zu
diesem Thema siehe im Einzelnen A. Ftschl, Hilfeleistungsabreden und contrat
dassistance. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum franzsischen, deutschen,
sterreichischen und englischen Recht (Schriften zur Europischen Rechtswissen-
schaft), Mnchen 2005, insb. S. 66221, zu dieser franzsischen Rechtsprechung
S. 166 ff.
55 Vgl. Kap. 16, S. 1774 ff.
56 Exemplarisch hierfr R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, Torino 1989, S. 95;
ebenso in R. Sacco/G. de Nova, Il Contratto, I, Torino 1993, S. 4647, wonach die o-
ben erwhnten franzsischen Entscheidungen den Rechtsgedanken besttigten, dass
hier ein Vertrag ohne Annahme des Angebots mglich ist. In diesem Zusammenhang
wird auch 151 BGB erwhnt. Ebenso R. Sacco/P. Casiano, Il Fatto, lAtto, il Nego-
zio, S. 167 ff. Zum Problem der rechtsgeschftlichen Natur der Annahme in solchen
Fllen siehe unten Kap. 3, S. 226, Anm. 115; auch im deutschen Recht wird die An-
sicht vertreten, dass das Schweigen auf einen Vertragsantrag, dessen Inhalt fr den Er-
klrungsempfnger nur Vorteile mit sich bringt, als Zustimmung interpretiert werden
kann (vgl. 516 Abs. 2 BGB), dazu C.-W. Canaris, Schweigen im Rechtsverkehr als
Exkurs: Urteils- und Argumentationsstil in Europa

161
3. Exkurs: Urteils- und Argumentationsstil in Europa
Die besprochenen deutschen und franzsischen Urteile offenbaren auffal-
lende Strukturunterschiede auch hinsichtlich ihres stilistischen Aufbaus
und der Argumentationstechnik. Hierber zu reflektieren lohnt sich. Ge-
rade im Zusammenhang mit der Technik der Formulierung eines Ge-
richtsurteils spricht man in der Rechtsvergleichung gelegentlich von nati-
onalem Rechtsstil: Zahlreiche wissenschaftliche Untersuchungen sind
dem Thema gewidmet worden.
57
Der uere Aufbau eines deutschen
zivilrechtlichen Urteils lsst sich schnell beschreiben. Typisch sind hier
vor allem die rigorose Trennung zwischen Tatbestand und Entschei-
dungsgrnden, die traditionelle Unterscheidung des unstreitigen Sachver-
halts vom streitigen sowie die formal in Kausalstzen, im sog. Urteils-
stil, formulierte Urteilsbegrndung. Erwhnt sei brigens, dass der typi-
sche uere Stil eines deutschen zivilrechtlichen Urteils, welcher an sich

Verpflichtungsgrund, in: Walter Wilburg zum 70. Geburtstag. Festschrift, Graz 1975,
S. 77 ff., insb. S. 78; vgl. ferner, mit rechtsvergleichenden Hinweisen, R. Schwarze,
Die Annahmehandlung in 151 BGB als Problem der prozessualen Feststellbarkeit
des Annahmewillens, in: AcP 202 (2002), S. 607 ff., insb. S. 611. Zur Bedeutung des
Schweigens ausnahmsweise als Erklrungsverhalten im franzsischen Recht vgl. zu-
letzt A. Bensamoun, Prcisions sur la place du silence en droit, in: Dalloz 2006, Ju-
risprudence, S. 10251028 zu Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 24. 05. 2005, ebda. Siehe zuletzt
Art. 30 Projet de Rforme du droit des contrats (2008): Le silence ne vaut pas accep-
tation, moins quil nen rsulte autrement de la loi ou des circonstances particulires,
des usages ou des relations daffaires; zum Entwurf siehe Kap. 1, S. 66.
57 Siehe zu diesem Thema allgemein F. Ranieri, Juristenausbildung und Richterbild in
der europischen Union, in: DRiZ 1998, S. 285 ff.; vgl. ferner ders., Styles judiciaires
dans lhistoire europenne: modles divergents ou traditions communes?, in: R. Jacob
(ed.), Le juge et le jugement dans les traditions juridiques europennes. Etudes
dhistoire compare (Droit et Socit, 17), Paris 1996, S. 181195 [auch in: F. Ranieri,
Das Europische Privatrecht des 19. und des 20. Jahrhunderts. Studien zur Rechtsge-
schichte und Rechtsvergleichung. (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfas-
sungsgeschichte, Bd. 54), Berlin 2007, S. 381 ff.]; ders., Das Reichskammergericht
und der gemeinrechtliche Ursprung der deutschen zivilrechtlichen Argumentations-
technik, in: ZEuP 1997, S. 718734 [auch in: F. Ranieri, Das Europische Privatrecht,
S. 397 ff.]; lesenswert zuletzt Lo stile delle sentenze e lefficacia dei precedenti (Semi-
nario Aristec, Perugia 25 e 26 giugno 1999), Torino 1999; B. S. Markesinis, Judicial
Style and Judicial Reasoning in England and Germany, in: Cambridge Law Journal
2000, S. 294 ff., insb. S. 308 sowie in: ders., Always on the Same Path. Essays on For-
eign Law and Comparative Methodology, Bd. II, Oxford 2001, S. 304320; R. Schul-
ze/U. Seif (Hrsg.), Richterrecht und Rechtsfortbildung in der Europischen Rechtsge-
meinschaft, Tbingen 2003; St. Vogenauer, Sources of Law and Legal Method in
Comparative Law, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, M. Reimann/R.
Zimmermann (eds.), Oxford 2006, S. 870 ff., insb. S. 891895; Chr. Fischer, Topoi
verdeckter Rechtsfortbildung im Zivilrecht (Jus Privatum, Bd. 123), Tbingen 2007;
zuletzt grundlegend G. Hager, Rechtsmethoden in Europa, Tbingen 2008. Zum Stil
der englischen Rechtsfindung vgl. zuletzt N. Duxbury, The Nature and Authority of
Precedent, Cambridge 2008; siehe auch die Hinweise in Kap. 3, S. 305 ff.
Willenserklrung und Vertrag

162
nicht stringent von prozessrechtlichen Vorschriften vorgeschrieben wird,
seine Grundlage primr in einer alten historischen Tradition findet. Be-
reits zur Zeit des rmischen Gemeinen Rechts und des deutschen Usus
modernus
58
im 17. Jahrhundert gab es Anleitungen, die man bei der An-
fertigung einer Aktenrelation oder der Formulierung eines Votums zu
beachten hatte. Solche Regeln, die bis auf die Ausbildungspraxis zur Zeit
des Reichskammergerichts zurckgehen und in die preuischen Ausbil-
dungsordnungen Eingang fanden, leben heute noch fort in der sog. Klau-
sur- und Relationstechnik und in der deutschen Referendarausbildung,
ohne dass sich deutsche Referendare und Ausbilder bewusst darber sind.
Typisch fr ein deutsches Zivilurteil ist vor allem der wissenschaftliche
Charakter seiner ausfhrlichen Begrndung: Wissenschaftliche Zitate in
einer deutschen Urteilsbegrndung sind keinesfalls verpnt; vielmehr
setzt sich eine Entscheidung einer hheren Gerichtsinstanz blicherweise
umfassend nicht nur mit der bisherigen Judikatur, sondern auch mit den
wissenschaftlichen Stellungnahmen im Schrifttum auseinander. Die oben
abgedruckten Urteile des deutschen Bundesgerichtshofs erinnern uns
unweigerlich an eine wissenschaftliche Abhandlung. Dies wird gelegent-
lich heftig kritisiert. Man vergisst dabei, dass dies der deutschen Justiz-
tradition entspricht. In der Tat beteiligen sich die deutschen Gerichte
durch solche Urteilsbegrndungen auch an der rechtswissenschaftlichen
Diskussion. Es ist also kein Zufall, dass zahlreiche Richter in Deutsch-
land als Autoren von wissenschaftlichen Werken und Kommentaren und
auch als Hochschullehrer ttig sind.
Ein franzsisches Zivilurteil stellt gerade das Gegenteil dar. Bekannt-
lich wird eine Entscheidung der franzsischen Cour de Cassation heute
noch mit der Technik des sog. Jugement phrase unique redigiert.
Exemplarisch insoweit die soeben besprochenen Entscheidungen von
1938 und 1969: Ein Urteil besteht demgem nur aus einem Satz, wel-
cher mit dem Subjekt La Cour beginnt und durch das Verb casse
bzw. rejette abgeschlossen wird; durch eingeschobene Relativstze,
welche durch die Formulierung attendu que beginnen, werden die we-
sentlichen Elemente aus der Prozessgeschichte sowie aus den Kassati-
onsmitteln der Parteien mitgeteilt, soweit der Kassationshof diese fr
mitteilungsbedrftig hlt im Hinblick auf die im Zentrum der Entschei-
dung stehende Rechtsvorschrift und Rechtsauslegung. In seinem Umfang
berschreitet ein Zivilurteil der Cour de Cassation selten eine gedruckte

58 usus modernus (lat.): bezeichnet die Wissenschaft und Praxis zum rmischen Gemei-
nen Recht in den deutschen Territorien des 17. und 18. Jahrhunderts (usus modernus
pandectarum). Dazu vgl. H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte,
S. 76; Kl. Luig, Samuel Stryk (16401710) und der Usus modernus pandectarum, in:
ders., Rmisches Recht, Naturrecht, nationales Recht (Bibliotheca Eruditorum,
Bd. 22), Goldbach 1998, S. 91 ff.
Exkurs: Urteils- und Argumentationsstil in Europa

163
Seite. Ein solcher Begrndungsstil ist auerordentlich formalistisch und
entspricht in der Tat einer legalistischen Rechtsgesinnung, welche nicht
zufllig unmittelbar an die Tradition des Tribunal de Cassation Ende des
18. Jahrhunderts anknpft und auf die franzsische Kodifikation Anfang
des 19. Jahrhunderts zurckgeht. Trotz gelegentlich heftiger Kritik hat der
franzsische Kassationshof bis heute diese, seit den ersten Jahrzehnten
des 19. Jahrhunderts existierende Technik, in der Redaktion seiner Urteile
nicht aufgegeben. Die Urteile stellen nur die Mitteilung einer Rechtsent-
scheidung dar. Ihre Begrndung wird hufig nur durch einen Hinweis auf
die herangezogenen gesetzlichen Vorschriften angedeutet und ist in der
Sache selbst nur fr die Prozessbeteiligten und die sonstigen professionel-
len Kenner der Rechtsprechung des Gerichts erkennbar und nachvoll-
ziehbar. In der lakonischen Krze von manchmal nur wenigen Druckzei-
len spielt jedes benutzte oder eben nicht benutzte Wort eine entscheiden-
de Rolle. Die Kunst der Auslegung der sybillinischen arrts der Cour
de Cassation ist seit jeher ein wesentliches Element der professionellen
franzsischen Rechtskultur. Das heutige franzsische droit appliqu ist
inzwischen bei realistischer Betrachtung nicht weit von einem case
law entfernt. Es ist insoweit kein Zufall, dass gerade die franzsische
Rechtsliteratur seit dem 19. Jh. die besondere Literaturgattung der sog.
note kennt, der Urteilsanmerkung nmlich, in welcher die Hintergrnde
der juristischen Begrndung eines Urteils und dessen Einordnung in die
bisherige Rechtsprechung offen gelegt und erlutert werden. Die soeben
analysierten Texte von Pierre Voirin, Marc Puech und Jean-Luc Aubert
verdeutlichen, dass die note im franzsischen Rechtssystem funktional
dieselbe Aufgabe erfllt wie die wissenschaftlichen Ausfhrungen in den
deutschen Urteilen. Der Kenner des franzsischen Rechts wei, dass ohne
Urteilsanmerkungen und ohne den Rckgriff auf die Kommentierung und
Systematisierung in der wissenschaftlichen Literatur die franzsische
Rechtsprechung nicht verstanden und nicht beherrscht werden kann. Die
franzsische Cour de Cassation zitiert grundstzlich nie, weder die eigene
Judikatur noch gar das wissenschaftliche Schrifttum; die Kenntnis der
eigenen Przedenten und der gelegentlichen literarischen Kritik wird
zwar vorausgesetzt, aber nicht mitgeteilt; deren Durchdringung bleibt der
professionellen Kompetenz und Erfahrung von Anwlten und Professoren
vorbehalten. Die franzsische doctrine begleitet also die Rechtspre-
chung und sieht heute ihre primre Aufgabe vor allem in der Systemati-
sierung und Rationalisierung ihrer Ergebnisse, in einer der Judikatur die-
nenden Funktion also, die die Ferne zur selbstbewussten Haltung des
deutschen rechtswissenschaftlichen Schrifttums deutlich offenbart.
59


59 Dazu siehe Ph. Malaurie, Les prcdents et le droit, in: Rev. int. dr. comp. 2006,
S. 319 ff.; M. de S.-O. lE. Lasser, Judicial Deliberations. A Comparative Analysis of
Willenserklrung und Vertrag

164
Der franzsische Urteilsstil hat sich in den brigen romanischen Ln-
dern keinesfalls als Vorbild durchgesetzt. Zivilurteile von italienischen
oder spanischen Gerichten sehen bereits uerlich in ihrem Aufbau und
ihrer Struktur vollkommen anders aus als eine franzsische Entscheidung.
Einige Hinweise mgen dies kurz verdeutlichen: Der italienische Kassa-
tionshof etwa stellt immer eine ausfhrliche Prozessgeschichte an den
Anfang seiner Urteile; darin wird in chronologischer Reihenfolge das
Verfahren von Anfang an dargelegt und zugleich die Behauptungen und
Rechtsansichten der Parteien wiedergegeben. Die darauf folgenden, ge-
trennten Entscheidungsgrnde werden streng nach dem jeweiligen Kassa-
tionsmittel der Parteien gegliedert; der Tenor der Entscheidung wird erst
am Ende des Urteils mitgeteilt. Einem hnlichen Aufbau folgt das spani-
sche Tribunal Supremo. Der italienische Kassationshof zitiert ausfhrlich
die eigene Rechtsprechung, aber nie das Schrifttum. Typisch fr die ita-
lienische Form der Urteilsredaktion ist vor allem deren Ausfhrlichkeit
und Lnge, welche bei den Entscheidungen des italienischen Kassations-
gerichts blicherweise diejenige etwa der Urteile des deutschen Bundes-
gerichtshofs noch erheblich berschreitet. Der italienische Urteilsstil gilt
fr den auslndischen Beobachter gelegentlich als formalistisch und um-
stndlich. Die italienischen Gerichte gehen insbesondere auf jede von den
Parteien geuerte Rechtsansicht ein. Dies impliziert nicht selten um-
stndliche obiter dicta
60
; die diesbezglich seit dem 19. Jh. formulier-
ten Verbote durch den italienischen Gesetzgeber haben den italienischen
Urteilsstil nicht verndern knnen. Auch hier besttigt sich, wie unber-
windlich manche historischen Zusammenhnge noch sind: Der diskursi-
ve, umstndliche Urteilsstil italienischer Gerichte entspricht nmlich der

Transparency and Legitimacy (Oxford Studies in European Law), Oxford 2004; ders.,
Judicial (Self-) Portraits. Judicial Discourse in the French Legal System, in: The Yale
Law Journal 104 (1995), S. 13251411; ders., Lit. Theory put to the Test. A Com-
parative Literary Analysis of American Judicial tests and French Judicial Discourse, in:
Harvard Law Review 111 (1998), S. 690770; ders., Le rcentes modifications du
processus de dcision la Cour de cassation. Le regard bienveillant, mais inquiet, dun
comparatiste nord-amricain, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 691706; G. Canivet,
Linterprtation du Code civil par la jurisprudence, in: Liber Amicorum Guido Alpa.
Private Law beyond the National Systems (British Institute of International and Com-
parative Law), M. Andenas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini
(eds.), London 2007, S. 199205.
60 obiter dictum (lat.): das nebenbei Gesagte; obiter dicta sind die Teile eines Gerichtsur-
teils, die ber das zur Begrndung der Entscheidung Notwendige hinausgehen und
deshalb von geringerer Aussagekraft und Bedeutung im Hinblick auf sptere Flle
sind. Im Gegensatz dazu stehen die tragenden Grnde (ratio decidendi), welchen
ein erheblich greres Gewicht zukommt, da sie die Entscheidung erst hinreichend be-
grnden. Diese Unterscheidung spielt vor allem im Fallrecht der Common Law-
Rechtssysteme eine wichtige Rolle. Zum Stil der englischen Rechtsfindung siehe ins-
besondere auch die weiteren Hinweise in Kap. 3, S. 305.
Erklrungsverhalten und Vertragsschluss

165
Tradition der italienischen Rote, der alten Gerichtshfe also, welche im
Kirchenstaat oder im Groherzogtum Toscana bis etwa Mitte des
19. Jahrhunderts noch das rmische Gemeine Recht anwandten. Diese
alte argumentative Stiltradition, vor allem das Eingehen auf die Rechts-
auffassungen der Parteien das nec obstat
61
der alten rotalen Entschei-
dungen , hat sich in der italienischen Praxis bis heute erhalten. Einen
diskursiven Begrndungsstil kennt brigens auch der englische Richter.
Eine englische Gerichtsentscheidung ist zwar mit einem kontinentalen
Urteil nicht ohne weiteres vergleichbar: Der Fall wird hier durch eine
Protokollierung der Prozessgeschichte sowie vor allem der mndlichen
Verhandlung vor Gericht dokumentiert; die Stellungnahme des einzelnen
Richters, die opinion, wird traditionell in einem persnlichen, diskursi-
ven Stil formuliert. Eine abstrakte, deduktive Denkweise ist dem engli-
schen Juristen vllig fremd. Die Rechtsfindung in Common Law verfhrt
eher induktiv und analogisch. Im Vordergrund stehen also primr die
Fakten der jeweiligen Prjudizien. Um seine Ansicht zu begrnden, ver-
gleicht etwa Lord Denning in der hier in den nchsten Seiten nachgewie-
senen Entscheidung den vorliegenden Fall mit den zitierten Prjudizien.
Durch den Vergleich von verschiedenen, auch fiktiven Fallvariationen,
entwickelt Lord Denning dann eine diesen Fllen gemeinsame, bindende
ratio decidendi heraus. In seiner opinion scheut der englische Rich-
ter einen wissenschaftlichen Stil, selbst wenn er gelegentlich auch An-
sichten von Professoren oder sonstiges Schrifttum als authority in seine
berlegungen mit einbezieht. Der persnlich gehaltene Stil, in welchem
die opinion mitgeteilt wird, ist weit entfernt von der formelhaften, z. T.
brokratischen Begrndung kontinentaler Gerichtsentscheidungen, in
denen nicht die Persnlichkeit des einzelnen Richters hervortritt, sondern
die anonyme Autoritt einer Institution.
4. Erklrungsverhalten und Vertragsschluss
Die unterschiedliche Argumentationsweise zwischen deutschen, franzsi-
schen und englischen Gerichten wird besonders deutlich bei der juristi-
schen Bewltigung von Alltagsfllen. Liegt etwa eine vertragliche Ver-
pflichtung zur Zahlung des Fahrpreises vor, wenn jemand in ffentliche
Verkehrsmittel einsteigt und gleichzeitig erklrt, das Fahrentgelt nicht
bezahlen zu wollen? Eine derartige Fallkonstellation liegt bei jeder Inan-
spruchnahme einer ffentlich angebotenen Dienstleistung vor. Man denke

61 nec obstat (lat.): technische Formulierung in der Urteilsbegrndung der gemeinrechtli-
chen italienischen und spanischen Gerichtshfe des 16. und 17. Jahrhunderts (sog. ro-
tae), welche man benutzte, um ein Gegenargument zu verwerfen.
Willenserklrung und Vertrag

166
etwa an das Abstellen eines Fahrzeugs auf einem berwachten ffentli-
chen Parkplatz. Liegt darin die Begrndung einer vertraglichen Bezie-
hung? Gerade ein solcher Fall lag sowohl dem deutschen Bundesge-
richtshof als auch dem englischen Court of Appeal vor. Die deutsche
Entscheidung behandelt den Fall mit langen, wissenschaftlich dokumen-
tierten Ausfhrungen zur Theorie der Willenserklrung. Der deutsche
Bundesgerichtshof sieht sich dabei veranlasst, auch Stellung zu nehmen
zur Frage, ob es hier ein faktisches Vertragsverhltnis gebe, das nicht
auf einer vertraglichen Willenseinigung, sondern nur auf einer sozialen
Leistungsverpflichtung beruhe eine Ansicht, welche in der Vergan-
genheit vereinzelt von Autoren der deutschen Zivilrechtswissenschaft
vertreten wurde.
62

BGH, Urt. v. 14. 07. 1956, in: BGHZ 21, S. 319 ff., insb. S. 333335
Die Beklagte hatte ihr Fahrzeug mehrmals auf einem Parkplatz abgestellt, der
durch ein Schild mit der Aufschrift parkgeldpflichtig und bewacht gekenn-
zeichnet war. Den Parkplatzwchtern der Klgerin hatte die Beklagte von
vornherein erklrt, dass sie die Bewachung ihres Fahrzeugs und die Bezah-
lung eines Entgelts ablehne. Die Klgerin verlangte von der Beklagten Zah-
lung des Entgelts. Die Klage hatte in allen Instanzen Erfolg. Der BGH stellte
fest, dass die Regeln des BGB inadquat seien, um den Vertragsschluss bei al-
len Vertrgen der modernen Gesellschaft zu regeln. Der Abschluss des Park-
vertrags in diesem Fall sei daher nicht von den blichen Regeln von Angebot
und Annahme, sondern von dem typischen sozialen Verhalten der Parteien
auf der einen Seite die Bereitstellung der Dienste, auf der anderen die Inan-
spruchnahme dieser Dienste abhngig. Damit habe die Beklagte trotz ihrer

62 Vgl. G. Haupt, ber faktische Vertragsverhltnisse, in: Festschrift der Leipziger juris-
tischen Fakultt fr Heinrich Siber, Leipzig 1941, Bd. II, S. 5 ff., insb. S. 21; hierzu
siehe K. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen brgerlichen Rechts, 6. Aufl., Mn-
chen 1983, S. 523 ff.; W. Flume, Das Rechtsgeschft, 8, S. 95104; R. Singer,
Selbstbestimmung, S. 101; zuletzt P. Lambrecht, Die Lehre vom faktischen Vertrags-
verhltnis. Entstehung, Rezeption und Niedergang (Beitrge zur Rechtsgeschichte des
20. Jahrhunderts, Bd. 10), Tbingen 1994 und dazu die ausfhrliche Stellungnahme
von E. Bucher, in: ZEuP 1996, S. 715722; die Lehre von G. Haupt hat durchaus Vor-
lufer in der deutschen Doktrin (dazu P. Lambrecht, Die Lehre, S. 19 ff.) und sogar in
der gemeinrechtlichen Doktrin (dazu C. A. Cannata, Das faktische Vertragsverhltnis,
oder die ewige Wiederkehr des Gleichen, in: Studia et Documenta Historiae et Iuris 53
(1987), S. 297312); zur, zeitweiligen, Rezeption der Konstruktion Haupts in der
deutschen Doktrin und Rechtsprechung vgl. P.Lambrecht, Die Lehre, insb. S. 69123.
Die Lehre hat auch eine durchaus beachtliche europische Verbreitung erfahren; vgl.
etwa, mit rechtsvergleichenden Hinweisen, R. Sacco/P. Casiano, Il Fatto, lAtto, il Ne-
gozio, S. 179200; in der schweizerischen Rechtsprechung BG, Urt. v. 05. 09. 1984,
in: BGE 110 II, S. 243 ff., insb. S. 245249 (Ein Vertrag zum Leasing eines Auto hatte
sich, drei Jahre nach Beginn des Gebrauchs des Fahrzeugs, als nichtig wegen Nicht-
einhaltung der Form von Art. 226 lit. m. OR erwiesen; der Anspruch auf eine ange-
messene Entschdigung fr die Benutzung wurde vom Bundesgericht mit dem Rechts-
gedanken eines contrat de fait begrndet).
Erklrungsverhalten und Vertragsschluss

167
gegenteiligen Erklrung bereits durch das Auffahren auf den Parkplatz einen
Vertrag geschlossen und sei somit verpflichtet, die bliche Gebhr zu zahlen.
(...) Haupt hat (...) in teilweiser Abkehr von der nach seiner Meinung der Wirklich-
keit des Lebens oft kaum gerecht werdenden Auffassung, da ein Vertragsverhltnis
nur durch Angebot und Annahme zustande komme, die Ansicht entwickelt, da es
faktische Vertragsverhltnisse gebe, die nicht auf Vertragsschlu, sondern nur auf
einer sozialen Leistungsverpflichtung beruhten. (...) Er kommt dabei zu dem Ergebnis,
da die Benutzung einer (...) der sozialen Daseinsfrsorge dienenden Einrichtung
nicht auf Grund einer Einigung (...) vor sich gehe, da vielmehr die bloe Tatsache
(...) der ordnungsmigen Benutzung (...) unmittelbar das Vertragsverhltnis mit
seinen beiderseitigen Rechten und Pflichten begrnde und da es einer rechtsgeschft-
lichen Einigung darber schon deshalb nicht bedrfe, weil der Umfang solcher Rechte
und Pflichten ohnehin unabnderbar feststehe. (...) Larenz weist darauf hin, da im
modernen Massenverkehr Schuldverhltnisse vorkommen, deren Grundlage (...) in
dem rein tatschlichen ffentlichen Angebot einer Leistung und in der rein tatschli-
chen Inanspruchnahme dieser Leistung durch den Verkehrsteilnehmer (zu finden sei).
Das Benutzen (...) lasse ein Vertragsverhltnis entstehen, nicht weil diese rechtliche
Folge des tatschlichen Handelns (...) gewollt oder (...) erklrt sei, sondern weil sie
nach allgemeiner Verkehrsanschauung unzweifelhaft damit verbunden sei. (...) Wer
whrend der Bewachungszeiten die besonders kenntlich gemachte Parkflche zum
Parken benutzt, fhrt schon dadurch, da er das tut, ein vertragliches Rechtsverhltnis
herbei, das ihn zur Bezahlung eines Entgelts entsprechend dem Parkgeldtarif ver-
pflichtet. Auf seine (...) abweichende innere Einstellung mag sie auch von dem park-
lustigen Kraftfahrer bei Beginn des Parkens dem Ordner der Klgerin gegenber zum
Ausdruck gebracht worden sein kommt es nicht an. (...)

Man vergleiche dazu die pragmatische Argumentationsweise des be-
rhmten englischen Richters Lord Denning
63
in einem fast gleichgelager-
ten Fall in einer Entscheidung von 1970.
Thornton v. Shoe Lane Parking Ltd, (C. A.), [1971] 1 All E. R. 686
Der Klger fuhr in das Parkhaus des Beklagten. An der Einfahrt stand ein
Schild mit den Preisen und der Warnung, dass das Parken auf eigene Gefahr
erfolge. Der Klger fuhr an diesem Schild vorbei auf eine Rampe, an der er
ein Ticket am Parkscheinautomat erhielt. Auf dem Parkticket waren der Zeit-
punkt des Einfahrens sowie der Hinweis, dass durch dieses Ticket die allge-
meinen Geschftsbedingungen gelten, abgedruckt. Innerhalb des Parkhauses
wurden die allgemeinen Geschftsbedingungen erlutert, nach denen Scha-
densersatz fr Schden an Personen oder Fahrzeugen ausgeschlossen wurde.
Whrend der Parkzeit wurde der Klger aufgrund des Mitverschuldens des

63 Denning, Alfred Thompson, Baron Denning of Whitchurch (*1899, 1999): Als be-
deutender englischer Richter war er an den hchsten Gerichten des Landes ttig; da er
mehr um eine gerechte Lsung als um strikte Orientierung an Przedenten bemht war,
sorgte er fr teilweise kontroverse Entscheidungen; darber hinaus war er Mitheraus-
geber der Smiths Leading Cases und mehrerer Zeitschriften. Vgl. zur Person und
zum Werk D. Kutzner, Lord Denning. Englische Auslegungstradition und Europi-
sches Recht (Mnsteraner Studien zur Rechtsvergleichung, Bd. 71), Mnster 2001.
Willenserklrung und Vertrag

168
Beklagten verletzt und verlangte daraufhin von diesem Schadensersatz. Das
Gericht stellte fest, dass der erste Hinweis an der Einfahrt auf eigene Gefahr
vor dem Vertragsschluss erfolgt und daher Teil des Vertrags geworden sei. Es
bezog den Hinweis aber lediglich auf Sach-, nicht jedoch auf Personensch-
den. Um diese Haftung auszuschlieen, htte auch der Aufdruck auf dem Ti-
cket, der auf die weiteren Aushnge innerhalb des Parkhauses verwies, Ver-
tragsbestandteil werden mssen. Das Gericht entschied (auf der Basis der tra-
ditionellen Lehre von Angebot und Annahme), dass der Vertrag bereits mit
Erhalt des Tickets geschlossen worden sei, noch bevor der Kunde die Mg-
lichkeit gehabt habe, den Aufdruck darauf zu lesen. Der Haftungsausschluss
fr Personenschden sei daher nicht Vertragsinhalt geworden und der Beklag-
te somit zum Schadensersatz verpflichtet.
64

Lord Denning [S. 689] (...) The customer pays his money and gets a ticket. He can-
not refuse it. He cannot get his money back. He may protest at the machine, even
swear at it; but it will remain unmoved. He is committed beyond recall. He was com-
mitted at the very moment when he put his money into the machine. The contract was
concluded at that time. It can be translated into offer and acceptance in this way. The
offer is made when the proprietor of the machine holds it out as being ready to receive
the money. The acceptance takes place when the customer puts his money into the
slot. The terms of the offer are contained in the notice placed on or near the machine
stating what is offered for the money. The customer is bound by those terms as long
as they are sufficiently brought to his notice beforehand, but not otherwise. He is not
bound by the terms printed on the ticket if they differ from the notice, because the
ticket comes too late. In the present case the offer was contained in the notice at the
entrance giving the charges for garaging and saying at owners risk, i e at the risk of
the owner so far as damage to the car was concerned. The offer was accepted when
the plaintiff drove up the entrance and, by the movement of his car, turned the light
from red to green, and the ticket was thrust at him. The contract was then concluded,
and it could not be altered by any words printed on the ticket itself. (...)

Auch die franzsische Cour de Cassation hatte vor einigen Jahren eine
hnliche Fallkonstellation zu entscheiden:
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 02. 12. 1969, in: Dalloz 1970, Jurisprudence, S. 104
Die Klgerin ffnete die Tr eines Taxis und war im Einsteigen begriffen, als
der Taxifahrer die Handbremse lste und sich das Taxi daraufhin auf dem ab-

64 Dazu siehe E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed. London
2005, S. 353 ff.; S. 444445; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of
Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 160; S. Wheeler/J. Shaw, Contract Law, London
1994, S. 561 ff.; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007,
S. 243. Eine vllig identische Fallkonstellation lag dem italienischen Urteil Cassazione
civ., Urt. v. 20. 12. 2005, Nr. 28232, in: Foro it. 2006, I, Sp. 2065 ff., zugrunde; auch
das italienische Kassationsgericht sah den Abschluss des Vertrages mit dem Einfahren
in das Parkgelnde als beendet an; eine auf dem spter ausgehndigten Parkticket ge-
druckte Haftungsfreizeichnungsklausel sei deshalb nicht Inhalt des Vertrages gewor-
den, weil der Autofahrer sie nicht vor dem Abschluss des Vertrages zur Kenntnis htte
nehmen knnen. Zum Problem der Einbeziehungskontrolle von AGB vgl. Kap. 4,
S. 333 ff., zu dieser Entscheidung insb. S. 350, Anm. 30.
Erklrungsverhalten und Vertragsschluss

169
schssigen Gelnde in Bewegung setzte. Dabei wurde sie verletzt. Auf ihre
Klage auf Schadensersatz entschied die Cour dAppel, dass zwischen ihr und
dem beklagten Transportunternehmen ein Befrderungsvertrag zustande ge-
kommen sei. Das Angebot sei darin zu sehen, dass das Taxi auf dem dafr
vorgesehenen Platz zum Transport bereit stand. Indem die Klgerin die Tr
ffnete, habe sie unzweideutig ihren Annahmewillen zu erkennen gegeben.
Daher war bereits mir dem ffnen der Tr eine Schutzpflicht (obligation de
scurit) des Taxifahrers begrndet worden, deren Verletzung die Beklagte
schadensersatzpflichtig mache. Die Cour de Cassation besttigte das Urteil.
(...) La Cour; Sur le premier moyen: Attendu quil rsulte des nonciations de
larrt attaqu (Paris, 7 mars 1968) que dame Jean Jacques fut blesse au moment o
elle montait dans un taxi de la Socit des autoplaces, qui stait mis en mouvement,
entran par la dclivit du sol, son chauffeur ayant desserr le frein main Attendu
quil est fait grief la Cour dAppel davoir retenu lentire responsabilit de la So-
cit des autoplaces, au motif quil stait form un contrat de transport ds que le
voyageur avait manifest son intention de prendre le taxi en ouvrant la portire, alors
que le contrat de transport, de caractre consensuel, impliquerait accord du transpor-
teur, que, nonobstant les rgles de police qui obligent le chauffeur de taxi charger,
ce dernier, sur le terrain civil, serait libre de refuser un client, que, louverture de la
portire par un voyageur ventuel ne suffirait donc pas caractriser la conclusion du
contrat ds lors quil nest pas constat que le chauffeur avait eu conscience de cette
ouverture et y avait acquiesc; Mais attendu que la formation du contrat de transport
rsulte de loffre du transporteur et de lacceptation du voyageur; que les juges
dAppel, qui apprcient souverainement la volont des parties de conclure une
convention, relvent, dune part, que le simple fait de laisser une voiture de place en
stationnement dans un emplacement rserv, gaine du compteur non mise et chauffeur
au volant, constitue une offre, et, dautre part, que dame Jean Jacques avait manifest
son intention de prendre place dans le taxi, en ouvrant la portire, geste non quivo-
que; quainsi, le premier moyen doit tre cart; Sur les deuxime et troisime
moyens: Attendu quil est encore reproch larrt attaqu davoir exonr la vic-
time de toute faute et retenu lentire responsabilit du transporteur, alors que, les
juges dAppel nauraient constat, ni que la victime et avis le conducteur de son
intention de pntrer dans son vhicule, ni que ce dernier et eu connaissance de cette
intention et que dame Jean Jacques, dont ils relatent quelle tait ge et corpulente,
aurait manqu son devoir de veiller sa propre scurit, tandis que le chauffeur, en
laissant son vhicule descendre doucement, ainsi quils le relvent, sur une voie en
pente, naurait commis aucune faute; Mais attendu que la Cour dAppel, qui a,
contrairement aux dires du pourvoi, constat laccord de volont des parties, a juste-
ment dcid que, ds le moment o dame Jean Jacques avait commenc monter dans
la voiture, lobligation de scurit pesait sur le transporteur, et pu estimer quen
lespce, il ne pouvait tre reproch la victime nulle faute de nature exonrer le
dbiteur de cette obligation; que les deuxime et troisime moyens ne sauraient donc
tre accueillis; Par ces motifs, rejette. (...)

Die folgende Urteilsanalyse, in welcher die Autorin den vorliegenden
alltglichen Sachverhalt keinesfalls als ein wissenschaftliches Problem
ansieht und errtert, verdeutlicht noch einmal, wie auch die franzsischen
Juristen in ihrer Denk- und Argumentationsweise eher praxisorientiert als
Willenserklrung und Vertrag

170
dogmatisch verfahren. Darin stehen sie berraschenderweise dem eng-
lischen Rechtsstil nher als der wissenschaftlichen Dogmatik deutscher
Rechtstradition.

G. C.-M., note, in: Dalloz 1970, Jurisprudence, S. 104
(...) I. Cest dabord, que la Cour de Cassation statue pour la premire fois sur la
question du contrat de transport par taxi. A cet gard, la Cour suprme a approuv la
dcision qui lui tait dfre par laquelle une Cour dAppel avait estim que lorsquil
sagit de vhicules de transports publics comme les taxis ... le contrat se forme au
moment o le voyageur, par un geste non quivoque, manifeste son intention de pren-
dre place dans le taxi; que, si celui-ci est en stationnement dans un emplacement
rserv, gaine du compteur non mise et chauffeur au volant, la simple ouverture de la
portire suffit pour matrialiser lintention du voyageur: qu cet instant se forme le
contrat de transport ...; que, ds lors que le voyageur a ouvert la portire, lobligation
de scurit pse sur le transporteur. Certes, les juges du fond apprcient souveraine-
ment la volont manifeste par les parties de conclure un contrat. Mais il est important
de relever que, en la matire, cette volont peut sexprimer par de simples faits et
gestes: dune part, tant un vhicule de transports publics, un taxi, ds lors quil est en
stationnement sur un emplacement rserv, drapeau dcouvert, chauffeur son poste,
est en offre permanente dutilisation; son conducteur doit donc se tenir en tat cons-
tant de service et dattention Dautre part, le simple fait douvrir la portire du taxi
constitue, de la part de celui qui laccomplit, un geste non quivoque suffisant pour
matrialiser son intention dutiliser ce taxi et pour raliser la conclusion du contrat de
transport. (...)
Kapitel 3
Vertragsschluss unter Abwesenden
bersicht: 1. Das Problem in den kontinentalen Kodifikationen, 2. Angebot und
Annahme, 3. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers, 4. Das Besttigungsschreiben
unter Kaufleuten, 5. Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judika-
tur, 6. Tod und Geschftsunfhigkeit des Offerenten, 7. Vertragsofferte und Vertrags-
schluss im Common Law, 8. Das europische Verbraucherrecht: die ungebetene
Warenzusendung.
Allgemeine Literatur: M. P. van Alstine, Fehlender Konsens beim Vertragsabschluss
nach dem einheitlichen UN-Kaufrecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung auf
der Grundlage des deutschen sowie des US-amerikanischen Rechts (Arbeiten zur
Rechtsvergleichung, Bd. 174), Frankfurt a. M. 1995; E. Arroyo i Amayuelas, Forma-
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lacceptation dans la formation du contrat, Paris 1970; H. Beale/A. Hartkamp/H.
Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law, Chap. 2: Formati-
on, S. 177236; G. Benedetti, La formazione del contratto, in: C. Castronovo/S. Maz-
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Milano 2007, Kap. XXI, S. 347374; K. Bischoff, Der Vertragsschluss beim verhan-
delten Vertrag. Eine rechtsvergleichende Untersuchung auf der Grundlage des deut-
schen und des US-amerikanischen Rechts (Arbeiten zur Rechtsvergleichung,
Bd. 199), Baden-Baden 2001; P. Carlini, La formazione del contratto tra persone
lontane: un aspetto della revisione della comparazione tra Common Law e Civil Law
nel quadro di un diritto comune, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1984, S. 114164; dies.,
La conclusione del contratto a distanza. Dalla regola della spedizione al sistema della
conferma di recezione, in: Europa dir. priv. 2005, S. 501569; G. H. Cheshire/C. H. S.
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Vertragsschluss unter Abwesenden

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sprechen. Deutsches Recht und Principles of European Contract Law im Vergleich,
in: H. Eidenmller u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag,
Mnchen 2005, S. 467484; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 350358.
1. Das Problem in den kontinentalen Kodifikationen
Die ltesten europischen Kodifikationen enthalten zum Problem des
Vertragsschlusses unter Abwesenden durch Annahme eines fest um-
schriebenen formalen Angebots, insbesondere zur Frage, wann der Ver-
trag in diesem Fall als abgeschlossen anzusehen ist und ob der Antragen-
de an die Offerte gebunden ist, kaum gesetzliche Bestimmungen. Das
Problem selbst war damals neu. Erst mit der Gewhrleistung regelmi-
ger postalischer Verbindungen Mitte des 18. Jahrhunderts begann in der
damaligen europischen Rechtsliteratur berhaupt die Errterung dieser
Frage.
1
Die Vter des Code civil sahen es demgem als nicht notwendig
an, besondere Vorschriften hierzu vorzusehen. Art. 1108 des franzsi-
schen Code civil spricht ausschlielich von der Notwendigkeit der Ein-
willigung desjenigen, der sich verpflichtet (consentement de la partie qui
soblige). Die damalige gemeinrechtliche Lehre ging davon aus, dass die
Vertragsofferte als schlichtes Versprechen (pollicitatio) grundstzlich
unverbindlich und frei widerruflich sei.
2
Erst die sterreichische Kodifi-

1 Hierzu vgl. A. Nussbaum, Comparative Aspects of the Anglo-American Offer-and-
Acceptance Doctrine, in: Columbia Law Review 36 (1936), S. 920929; H. Coing, Eu-
ropisches Privatrecht, Bd. I, S. 408.
2 Aus den Quellen des Rmischen Rechts lsst sich eine Bindung des Antragenden an
sein Angebot nicht herleiten; historische Hinweise bei W. Flume, Das Rechtsgeschft,
S. 640 ff.; D. Carlini, La formazione, S. 120122; H. Coing, Europisches Privatrecht,
Bd. I, S. 407408. In den Digesten ist die pollicitatio die einseitige Verpflichtserkl-
rung, die nur ausnahmsweise eine rechtlich bindende obligatio begrnden kann; erst
in der gemeinrechtlichen Doktrin wird daraus die moderne Vertragsofferte, welche
konsequenterweise keine Bindungswirkung entfaltet; das preuische ALR (I, 5 79)
reflektiert mit seinem gltigen Versprechen doppeldeutig den alten wie den neuen
Gehalt des Wortes; das sterreichische ABGB sttzt sich zwar noch auf den gemein-
rechtlichen Versprechensbegriff (vgl. 862 ABGB in der Fassung von 1811), bezeich-
net jedoch die vertragliche Einigung als konstitutiv ( 861 ABGB); ebenso Art. 1108
Code civil, wo von consentement de la partie qui soblige die Rede ist (zum damali-
gen franzsischen Recht siehe infra S. 257 ff.); in den modernen Zivilrechtskodifikati-
onen, unter dem Einfluss der Lehren der deutschen Pandektistik, steht der Konsens als
konstituierendes Element im Vordergrund: vgl. 145 ff. BGB und, vorher, Art. 45 ff.
Dresdner Entwurf, Art. 1 schweiz. OR 1881 (so bereits 31 des Entwurfs von Walther
Vertragsschluss unter Abwesenden

174
kation von 1811 sah in 862 die Bindung des Antragstellers an sein An-
gebot vor. Die sterreichische Kodifikation von 1811 ist auch diejenige,
welche erstmals in der ursprnglichen Fassung von 862 ABGB eine
spezifische Regelung ber die Annahme der Vertragsofferte und die da-
mit verbundenen Probleme vorsah.
3


Art. 1108 Code civil
Quatre conditions sont essentielles pour la validit dune convention:
Le consentement de la partie qui soblige; (...)

Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 5 Von Vertrgen
4 Zur Wirklichkeit eines Vertrages wird wesentlich erfordert, da das Versprechen
gltig angenommen worden. ( 78 ff.)
5 Bloe Gelbde haben, als blo einseitige Versprechen, nach brgerlichen Geset-
zen keine Verbindlichkeit.
78 Alles, was zur Rechtsgltigkeit einer Willenserklrung berhaupt gehrt, wird
auch zur Gltigkeit der Annahme eines Versprechens erfordert.
79 Durch die Annahme eines gltigen Versprechens wird der Vertrag geschlossen.
80 Der Augenblick, in welchem die Annahme gehrig erklrt worden, bestimmt
also auch den Zeitpunkt des geschlonen Vertrags.
81 Handlungen, welche die Annahme des Versprechens voraussetzen, werden einer
ausdrcklichen Annahme gleichgeachtet.

862 ABGB (Fassung von 1811)
Wenn zur Annahme des Versprechens kein Zeitraum bedungen worden ist; so mu
ein mndliches Versprechen ohne Verzug angenommen werden. Bey dem schriftli-
chen kommt es darauf an, ob beyde Theile sich an demselben Orte befinden oder
nicht. Im ersten Falle mu die Annahme in vierundzwanzig Stunden; im zweyten aber
innerhalb jenes Zeitraumes, welcher zur zweymaligen Beantwortung nthig ist, erfol-
gen, und dem versprechenden Theile bekannt gemacht werden; widrigen Falls ist das
Versprechen erloschen. Vor Ablauf des festgesetzten Zeitraums kann das Versprechen
nicht zurckgenommen werden.

Erst am Ende des 19. Jahrhunderts sahen einige der damaligen Kodi-
fikationen, die sich noch an das franzsische Recht anlehnten, erste An-
stze einer gesetzlichen Regelung des Vertragsschlusses unter Abwesen-

Munzinger von 1869); siehe auch oben, Kap. 9, S. 1145 f.; wichtige historische Hin-
weise dazu bei E. Bucher, Zu Europa gehrt auch Lateinamerika, in: ZEuP 2004,
S. 515 ff., insb. S. 544545, der die moderne Fixierung auf den Austausch von Ange-
bot und Annahme als Regelfall der Vertragsentstehung als Irrweg bezeichnet.
3 Siehe in der lteren sterreichischen Kommentarliteratur F. X. Nippel, Erluterung des
allgemeinen brgerlichen Gesetzbuches fr die gesamten deutschen Lnder der ster-
reichischen Monarchie, Bd. I, Grtz 1833, zu 862, S. 1322; M. v. Stubenrauch,
Kommentar zum sterreichischen allgemeinen brgerlichen Gesetzbuche, 8. Aufl., II,
Wien 1903, zu 862, S. 712.
Das Problem in den kontinentalen Kodifikationen

175
den vor. Hierzu gehrt Art. 1262 des spanischen Cdigo civil von 1889.
Die Norm hat nmlich keine Entsprechung im franzsischen Code civil.
4


Art. 1261 spanischer Cdigo civil
5

No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1. Consentimiento de los contratantes. (...)
Ein Vertrag liegt nur dann vor, wenn die folgenden Voraussetzungen zusammentref-
fen:
1. Einigung der Vertragschlieenden, (...).
Art. 1262 spanischer Cdigo civil
6

(1) El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin
sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
(2) Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay
consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela
remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal
caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
(3) En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento
desde que se manifiesta la aceptacin.

4 Im Kodifikationsentwurf von 1851 findet sich nur Art. 973 (entspricht wrtlich
Art. 1101 Code civil) und Art. 985 (entspricht Art. 1108 Code civil und Art. 1261 des
span. Cdigo civil von 1889; im Entwurf heit es nur: Su consentimiento); vgl. F.
Garcia Goyena, Concordancias motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, Mad-
rid 1852 (Nachdruck Zaragoza 1974), insb. S. 515 und S. 522. Aus dem Ende des
19. Jahrhunderts siehe auch, im italienischen Recht, Art. 36 des it. Codice di commer-
cio von 1882; dazu E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, S. 77; zur Entstehung dieser
Norm und zur Durchsetzung der Empfangstheorie im italienischen Recht siehe die
Hinweise bei E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, S. 8385 und zuletzt P. Carlini, La
conclusione del contratto a distanza, S. 533536; bis zur Zivilrechtskodifikation von
1942 wurde die Norm von der italienischen Rechtsprechung auch auerhalb des Han-
delsrechts allgemein herangezogen. Ebenso verfhrt die rumnische Judikatur bis heute
mit Art. 35 des rumnischen Handelsgesetzbuchs, das sich an das alte italienische
Handelsrecht anlehnt.
5 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
6 Hierzu vgl. E. Martnez Gallego, La formacin del contrato a travs de la oferta y la
aceptacin, Madrid 2000; C. Rogel Vid, Momento y lugar de formacin del contrato,
in: Estudio de Derecho civil en homenaje al profesor J. Beltrn de Heredia y Castao,
Madrid 1984, S. 571598; C. Vattier Fuenzalida, Nota breve sobre el momento de
perfeccin del consentimiento contractual, in: Estudios jurdicos en Homenaje al
Profesor Luis Dez-Picazo, Bd. II, Madrid 2003; Abs. 2 und Abs. 3 von Art. 1262
Cdigo civil wurden modifiziert durch das Gesetz 34/2002 vom 11. 07. 2002 de
servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico. Vgl. im spani-
schen Recht auch Art. 54 Cdigo de comercio, der bei der Reform im Jahre 2002 eine
identische Fassung wie Art. 1262 span. Cdigo civil erhalten hat. Nach der ursprngli-
chen Fassung von Art. 54 war der Zeitpunkt der Spedition der Annahmeerklrung
magebend fr den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Durch die Reform ist der Kon-
trast zwischen Zivil- und Handelsrecht bereinigt worden. Zum Thema vgl. A. Martn
Rodrguez, Una visin breve sobre el problema de la duplicidad normativa en materia
de contratacin privada. Planteamiento de una posible solucin, in: Revista general de
legislacin y jurisprudencia 2005, S. 609 ff., insb. S. 618.
Vertragsschluss unter Abwesenden

176
(1) Die Einigung ergibt sich aus dem Zusammentreffen von Angebot und Annahme
ber die Sache und den Rechtsgrund, welche den Vertrag begrnden sollen.
(2) Befinden sich derjenige, der das Angebot abgegeben hat, und derjenige, der es
annahm, an verschiedenen Orten, so gibt es eine Einigung, sobald der Anbietende
Kenntnis von der Annahme hat, oder wenn der Annehmende sie gesandt hat so-
bald der Anbietende sie nicht mehr ignorieren kann, ohne gegen Treu und Glauben zu
verstoen. Der Vertrag gilt in diesem Fall als an dem Ort geschlossen, an dem das
Angebot abgegeben wurde.
(3) In Vertrgen, die durch automatische Vorrichtungen geschlossen werden, liegt
eine Einigung vor, sobald sich die Annahme manifestiert.
2. Angebot und Annahme
Die Regelung des Vertragsabschlusses bei Abwesenden durch Annahme
eines formalen Angebots ist im Wesentlichen, wie wir auf den nchsten
Seiten sehen werden, eine Leistung der kontinentalen Zivilkodifikationen
des 20. Jahrhunderts. berragend war hier insbesondere der Einfluss des
deutschen BGB von 1900. Das Europische Vertragsrecht wurde hier
ferner in den letzten Jahrzehnten durch zwei internationale Regelungs-
werke wesentlich beeinflusst: das Wiener Kaufrecht (CISG) von 1980
und, zwanzig Jahre spter, die Principles of European Contract Law
(PECL). Die UN-Kaufrechtskonvention (CISG)
7
aus dem Jahre 1980
enthlt in ihrem ersten Teil eine ausfhrliche Regelung zum Abschluss
des Vertrages durch Angebot und Annahme. Die Vorschriften des CISG
hierzu haben die jngsten europischen Zivilrechtskodifikationen, z. B.
das niederlndische NNBW von 1992, beeinflusst. Sie gehen auf die
rechtsvergleichenden Forschungen zur Vereinheitlichung des Kaufrechts
von Ernst Rabel
8
und seinen Mitarbeitern in den dreiiger Jahren am
Kaiser Wilhelm Institut fr Auslndisches und Internationales Privat-

7 Allgemein vgl. Quo vadis CISG? Celebrating the 25
th
anniversary of the United Na-
tions Convention on contracts for the international sale of goods, F. Ferrari (ed.),
Bruxelles 2007. Siehe dazu auch Kap. 7, S. 912 ff.
8 Rabel, Ernst (18741955): Professor in Leipzig, Basel, Kiel, Gttingen, Mnchen und
Berlin. Er wurde durch das Nazi-Regime aus Deutschland vertrieben, woraufhin er in
den USA lehrte. Rabel war der erste Direktor des Kaiser Wilhelm (heute: Max Planck)
Instituts fr auslndisches und internationales Privatrecht in Berlin. Er gilt als einer der
bedeutendsten Rechtsgelehrten des 20. Jhs. und als Begrnder der modernen Rechts-
vergleichung. Zu seinem wissenschaftlichen Werk vgl. R.-U. Kunze, Ernst Rabel und
das Kaiser-Wilhelm-Institut fr auslndisches und internationales Privatrecht 1926
1945 (Geschichte der Kaiser-Wilhelm-Gesellschaft im Nationalsozialismus, Bd. 8),
Gttingen 2004; U. Drobnig, Die Geburt der modernen Rechtsvergleichung. Zum
50. Todestag von Ernst Rabel, in: RabelsZ 2005, S. 821 ff., insb. zum Recht des Wa-
renkaufs S. 825827; G. Kegel, Enst Rabel (1874-1955), in: Deutschsprachige Zivil-
rechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schler. Eine Ideengeschichte in
Einzeldarstellungen, St. Grundmann/K. Riesenhuber (Hrsg.), Bd. 1, Berlin 2007.
Angebot und Annahme

177
recht zurck.
9
Ein Vergleich der hier abgedruckten Regelung des CISG
mit den Vorschriften der kontinentalen Kodifikationen wird zeigen, dass
das UN-Kaufrecht zwar einen internationalen Kompromiss, zugleich aber
auch eine moderne auf rechtsvergleichenden berlegungen basierende
Regelung unseres Problems darstellt.
10
Die PECL stellen das Ergebnis
der Beratungen einer international zusammengesetzten, privaten Gruppe
von europischen Rechtsprofessoren dar, welche sich unter der Leitung
des dnischen Privatrechtlers Ole Lando seit Anfang der 1980er Jahre die
Redaktion eines Restatements des heutigen Europischen Vertrags-
rechts zum Ziel gesetzt hat und deren Werk vor einige Jahren abgeschlos-

9 Vgl. E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. I
(Sonderheft der Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht), Ber-
lin/Leipzig 1936 [Nachdruck Berlin 1964] und dazu E. Rabel in: Zeit. fr ausl. und in-
tern. Privatrecht 10 (1936), S. 408411. Der zweite Band konnte erst nach dem Zwei-
ten Weltkrieg im Jahre 1956 publiziert werden: Ernst Rabel und manche seiner Mitar-
beiter mussten wegen der Rassenverfolgung im Dritten Reich das Institut und Deutsch-
land verlassen; vgl. dazu H. Rsler, Siebzig Jahre Recht des Warenkaufs von Ernst
Rabel. Werk- und Wirkgeschichte, in: RabelsZ 70 (2006), S. 793805; M. J. Bonell,
The CISG, European Contract Law and the Development of a World Contract Law, in:
The American Journal of Comparative Law 56 (2008), S. 128.
10 Zum Vertragsschluss im internationalen Vertragsrecht vgl. E. Lorenz, Konsensproble-
me bei international-schuldrechtlichen Distanzvertrgen, in: AcP 159 (1960),
S. 193 ff., insb. S. 218235; K. Dilger, Das Zustandekommen von Kaufvertrgen im
Auenhandel nach internationalem Einheitsrecht und nationalem Sonderrecht, in: Ra-
belsZ 1981, S. 169 ff.; K. Noussias, Die Zugangsbedrftigkeit von Mitteilungen nach
den Einheitlichen Haager Kaufgesetzen und nach dem UN-Kaufgesetz, Heidelberg
1982; Chr. Mouly, La formation du contrat, in: Y. Derains/J. Ghestin (ds.), Conventi-
on de Vienne et les incoterms, Paris 1990, S. 55 ff.; K. H. Neumayer, Der
Vertragsschlu nach dem Recht des internationalen Warenkaufs (Wiener berein-
kommen von 1980), in: Festschrift fr Werner Lorenz zum 70. Geburtstag, Tbingen
1991, S. 747 ff.; K. Ludwig, Der Vertragsabschlu nach UN-Kaufrecht im Spannungs-
verhltnis von Common Law und Civil Law, dargestellt auf der Grundlage der Rechts-
ordnungen Englands und Deutschlands, Frankfurt a. M. 1994; M. P. van Alstine, Feh-
lender Konsens beim Vertragsabschluss nach dem einheitlichen UN-Kaufrecht, Baden-
Baden 1995; P. Perales Viscasillas, Contract Conclusion under CISG, in: The Journal
of Law and Commerce 16 (1997), S. 315344; E. Luig, Der internationale
Vertragsschlu. Ein Vergleich von UN-Kaufrecht, UNIDROIT-Principles und Prin-
ciples of European Contract Law (Europische Hochschulschriften. Reihe II,
Bd. 3706), Frankfurt a. M./Bern 2003; I. De Cuevillas Matozzi, La oferta contractual
en el comercio internacional. Un estudio a la luz del derecho uniforme y del derecho
privado espaol, Valencia 2005; C. Delforge, La formation des contrats, S. 382422;
zur niederlndischen Praxis vgl. D. Dokter/S. A. Kruisinga, The application of the
CISG in the Netherlands: a Dutch treat for the CISG?, in: IHR 2003, S. 105 ff., insb.
S. 108; zuletzt P. Schlechtriem/Cl. Witz, Convention de Vienne sur les contrats de
vente internationale de marchandises, Paris 2008, insb. S. 123154. Aus der Recht-
sprechung siehe die schweizerische Entscheidung BG, Urt. v. 05. 04. 2005, in: IHR
2005, S. 204 ff., besprochen und zum Teil widergegeben bei C. Witz, in: Dalloz 2007,
S. 535536.
Vertragsschluss unter Abwesenden

178
sen wurde.
11
Es wird deshalb uerst lehrreich sein, die Normen sowohl
des CISG als auch der PECL hier im Vergleich zu den Regelungen der
heutigen europischen Kodifikationen zu lesen. Es ist bereits hier erwh-
nenswert, dass wir z. B. erst im CISG (Art. 14) und bei den PECL
(Art. 2:201) eine ausdrckliche Definition der Vertragsofferte finden. Mit
identischer Formulierung finden wir diese Definition nunmehr auch in
Art. II-4:201 DCFR wieder.

Art. 14 CISG Begriff des Angebots
(1) Der an eine oder mehrere bestimmte Personen gerichtete Vorschlag zum Abschlu
eines Vertrages stellt ein Angebot dar, wenn er bestimmt genug ist und den Willen des
Anbietenden zum Ausdruck bringt, im Falle der Annahme gebunden zu sein. Ein
Vorschlag ist bestimmt genug, wenn er die Ware bezeichnet und ausdrcklich oder
stillschweigend die Menge und den Preis festsetzt oder deren Festsetzung ermglicht.
(2) Ein Vorschlag, der nicht an eine oder mehrere bestimmte Personen gerichtet ist,
gilt nur als Aufforderung, ein Angebot abzugeben,
12
wenn nicht die Person, die den
Vorschlag macht, das Gegenteil deutlich zum Ausdruck bringt.

Art. 2:201 PECL Offer
(1) A proposal amounts to an offer if:
a. it is intended to result in a contract if the other party accepts it, and
b. it contains sufficiently definite terms to form a contract.
(2) An offer may be made to one or more specific persons or to the public.
(3) A proposal to supply goods or services at stated prices made by a professional
supplier in a public advertisement or a catalogue or by a display of goods, is presumed
to be an offer to sell or supply at that price until the stock of goods, or the suppliers
capacity to supply the service, is exhausted.
13


11 Dazu Kap. 1, S. 103 f. Siehe zum Vertragsschluss O. Lando/H. Beale (eds.), Principles
of European Contract Law, Part III, The Hague 2000, Chapter 2. Formation of Con-
tracts, S. 137187. Fr einen umfassenden Vergleich der PECL mit den Normen des
italienischen Codice civile von 1942 zum Vertragsschluss siehe G. Benedetti, La for-
mazione del contratto e linizio dellesecuzione. Dal Codice civile ai Principi di diritto
europeo dei contratti, in: Europa dir. priv. 2005, S. 309339. Siehe auch Chapter 2 der
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (Verffentlichung in
mehreren Sprachen, erschienen erstmals in Rom 1994); dazu im Einzelnen H. Khler,
Das Verfahren, S. 3365; zuletzt J. Bonell, An International Restatement of Contract
Law. The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, 3. Aufl., 2005; J.
Bonell/R. Peleggi, Unidroit Principles of international commercial contracts and Prin-
ciples of European Contract Law. A Synoptical Table, in: Uniform Law Review 2004,
S. 315 ff.; H. Kronke, A Bridge out of the Fortress: UNIDROITs Work on Global
Modernisation of Commercial Law and its Relevance for Europe, in: ZEuP 2008, S. 1
5.
12 Schweiz: gilt nur als Einladung zu einem Angebot.

13 Vgl. auch in diesem Sinne Art. 7 Abs. 3 schw. OR und die franzsische Rechtspre-
chung. Siehe die Hinweise unten, S. 201 f. Siehe auch, mit einigen wenigen Modifika-
tionen, Art. 2:302 Abs. 2 des franzsischen Alternativentwurfs zur Revision der PECL
und zum Common Frame of Reference, der eine Gruppe von Professoren unter Initia-
tive der Association Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt hat (dazu Kap. 1, S. 113),
Angebot und Annahme

179
Die Regelungsdichte der Vorschriften, welche die modernen europi-
schen Kodifikationen unserem Thema widmen, ist betrchtlich. Als erstes
zentrales Problem gilt die Frage nach der Wirksamkeit der Annahme
eines Vertragsangebots. Fr das deutsche BGB handelt es sich hier nicht
um ein Problem des Vertragsschlusses, sondern, in konsequenter begriff-
licher Abstraktion, um die Frage der Wirksamkeit einer empfangsbedrf-
tigen Willenserklrung, welche einem Abwesenden gegenber abzugeben
ist. Die Regelung des 130 Abs. 1 BGB betrifft demgem nicht nur die
Annahmeerklrung, sondern alle rechtsgeschftlichen Willenserklrun-
gen.
14
Eine empfangsbedrftige Willenserklrung bedarf demnach zu
ihrer Wirksamkeit des Zugangs beim Adressaten. Die Abstraktion bei der
Formulierung der Norm ist zugleich exemplarisch fr die Struktur und fr
die Anlage des Allgemeinen Teils des deutschen BGB.
15



vgl. Projet de cadre commun de rfrence. Principes contractuels communs (extraits),
in: RDC 2008, S. 107 ff., insb. S. 118.
14 Zur Lehre des Rechtsgeschfts siehe im Einzelnen Kap. 2, S. 130 ff.
15 Zum Problem des Zugangs der Willenserklrung nach 130 Abs. 1 BGB vgl. E. Ra-
bel, Das Recht des Warenkaufs, S. 8991; W. Flume, Das Rechtsgeschft, 14. 2. a,
S. 228238; zuletzt U. John, Grundstzliches zum Wirksamwerden empfangsbedrfti-
ger Willenserklrungen, in: AcP 184 (1984), S. 385 ff.; H. Khler, Das Verfahren,
S. 43; E. A. Kramer in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Mnchen 2006,
Rz. 20 vor 116. Zu den historischen Hintergrnden der Norm bei der gemeinrechtli-
chen Tradition siehe P. Oestmann, Wirksamwerden von Willenserklrungen, insb.
S. 546541. Aus der deutschen Rechtsprechung vgl. bereits RG, Urt. v. 25. 02. 1929,
in: RGZ 125, S. 68 ff. sowie in: JW 1929, S. 3153: Ein Schreiben ist noch nicht zuge-
gangen, wenn unter der angegebenen Adresse zwei verschiedene Personen mit identi-
schen Namen und Vornamen wohnen; der Zugang tritt erst ein, wenn ein Familienmit-
glied nach ffnen des Briefes die Identitt des Adressaten klrt; die Entscheidung ist
in einer italienischen bersetzung und mit einer ausfhrlichen rechtsvergleichenden
Anmerkung abgedruckt auch in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi,
Bd. 8, Teil 3, Roma 1933, S. 406409; siehe ferner BGH, Urt. v. 03. 11. 1976, in:
BGHZ 67, S. 271 ff., insb. S. 277 ff.: Zugang einer Willenserklrung bei Zustellung
durch die Post; BGH, Urt. 30. 04. 2003, in: NJW 2003, S. 3131: das Angebot des Was-
serversorgungsunternehmens durch Errichtung eines Wasseranschlusses richte sich ty-
pischerweise an den Grundstckseigentmer; BGH, Urt. v. 12. 12. 2001, in: NJW
2002, S. 1565 ff.: Empfangsboteneigenschaft und Zugang einer Mitteilung bei einer
automatischen Anrufweiterleitung; BGH, Urt. v. 21. 01. 2004, in: NJW 2004, S. 1320
1321: eine durch Telefax bermittelte Kndigungserklrung geht grundstzlich mit
dem Abschluss des Druckvorgangs am Empfangsgert zu; dass dessen Inhaber sich zu
diesem Zeitpunkt in Urlaub befindet, ndert am Zeitpunkt des Zugangs nichts; AG
Kempen, Urt. v. 22. 08. 2006, in: NJW 2007, S. 1215: Zugangsbedingungen bei einer
Einschreibesendung; dazu A. Putz, Beweisfragen bei Einschreibesendungen, in: NJW
2007, S. 24502452; zuletzt BGH, Urt. v. 05. 12. 2007, in: NJW 2008, S. 843 sowie in:
BB 2008, S. 229: Kein Zugang eines Schreibens mit einer fristgebundenen vertragli-
chen Erklrung, wenn das Schriftstck am Silvesternachmittag in den Briefkasten ei-
nes Brobetriebes geworfen wird, in dem branchenblich nachmittags nicht mehr ge-
arbeitet wird; die Willenserklrung geht es erst am nchsten Werktag zu.
Vertragsschluss unter Abwesenden

180
130 Abs. 1 Satz 1 BGB Wirksamwerden der Willenserklrung gegenber
Abwesenden
(1) Eine Willenserklrung, die einem anderen gegenber abzugeben ist, wird, wenn
sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkte wirksam, in welchem
sie ihm zugeht.

Die folgende Entscheidung zeigt, dass auch das schweizerische Bun-
desgericht zu einer identischen Lsung gelangt, obwohl das schweizeri-
sche OR die Lehre der rechtsgeschftlichen Willenserklrung nicht aus-
drcklich rezipiert hat.
16

BG, Urt. v. 22. 01. 1992, in: BGE 118, II, S. 42 ff., insb. S. 4344
Das beklagte Ehepaar bewohnte gemeinsam eine Wohnung und geriet in Zah-
lungsrckstand. Daraufhin kndigte der Vermieter auerordentlich und erhob
Rumungsklage. Streitig war, ob die Kndigungserklrung, welche aufgrund
des schweizerischen Wohnraummietrechts den Ehegatten separat zuzustellen
war, diesen tatschlich zugegangen war. Sowohl die Vorinstanz als auch das
BG gaben der Klage statt mit Berufung auf die Empfangstheorie.
(...) a) Die Kndigung von Mietvertrgen ber Wohn- und Geschftsrume hat
schriftlich (Art. 266 (l) Abs. 1 OR) und seitens des Vermieters auf dem Formular nach
Art. 266l Abs. 2 OR zu erfolgen. Kndigt der Vermieter eine Familienwohnung, so ist
die Kndigung dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustellen (Art. 266 (n)
OR). Unterbleibt die separate Zustellung oder werden die Formvorschriften nicht
eingehalten, so ist die Kndigung nichtig (Art. 266 (o) OR). Das Mietrecht regelt
hingegen nicht, was als Zustellung im Sinne von Art. 266 (n) OR zu gelten hat. Dafr
sind die allgemeinen Grundstze ber den Zugang empfangsbedrftiger Willenserkl-
rungen als Voraussetzung fr deren Wirksamkeit heranzuziehen. b) Nach diesen
Grundstzen geht eine Willenserklrung in Briefform dem Empfnger zu, sobald sie
in seinen Machtbereich gelangt. Bei einer Sendung, die privat oder durch die Post
uneingeschrieben zugestellt wird, ist dies dann der Fall, wenn sie zu einer Zeit, in der
mit der Leerung gerechnet werden darf, in den Briefkasten des Adressaten gelegt wird
(Schneberger/Jggi, N. 408 zu Art. 1 OR; Kramer, N. 88 zu Art. 1 OR). Ob der
Adressat auch tatschlich von der Sendung Kenntnis nimmt, ist dagegen nicht ent-
scheidend. Insbesondere trgt der Adressat das Risiko, dass ihm die mit der Leerung
des Briefkastens betraute Person die Sendung verheimlicht. Demzufolge bedeutet
auch die Aushndigung einer empfangsbedrftigen Willenserklrung an eine Drittper-
son Zugang, sofern diese entweder nach dem Willen des Adressaten zur Entgegen-
nahme ermchtigt oder aber nach der Verkehrsauffassung als befugt und geeignet
anzusehen ist, die Erklrung in Empfang zu nehmen (Schnenberger/Jggi, N. 409 zu
Art. 1 OR; Kramer, N. 89 zu Art. 1 OR; vgl. auch BGE 32 II 286). Da insbesondere
Ehegatten in einer gemeinsam bewohnten Wohnung als zum Empfang berechtigt und
geeignet zu betrachten sind, ergibt sich aus den allgemeinen Grundstzen fr den

16 Siehe zum Thema der einseitigen Willenserklrungen und ihrer Wirksamkeit in
schweizerischem Recht allgemein E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum
Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zrich/Basel/Genf 2003,
S. 3840; zum Recht des Vertragsabschluss allgemein H. Merz, Vertrag und Vertrags-
schluss, 2. Aufl. Freiburg 1992.
Angebot und Annahme

181
vorliegenden Fall, dass der Ehefrau das an sie adressierte Exemplar der Kndigung in
dem Zeitpunkt zugegangen ist, in dem der Ehemann es vom Brieftrger entgegenge-
nommen hat. Sinn und Zweck von Art. 266 (n) OR erheischen keine Zugangserfor-
dernisse, die von den allgemeinen Grundstzen abweichen wrden. Zwar soll die
separate Zustellung der Kndigung nach Art. 273 (a) Abs. 1 OR sicherstellen, dass
auch der Ehegatte des Mieters die Rechte ausben kann, die dem Mieter im Falle der
Kndigung zustehen (Art. 273 (a) Abs. 1 OR; Svit-Kommentar Mietrecht, N. 20 zu
Art. 266l (o) OR; vgl. auch BGE 115 II 362 f. E. 4 und 364 E. 4a). Indessen hat der
Vermieter nicht dafr einzustehen, dass sich gewisse Mieter weigern, dem anderen
Ehepartner die an ihn adressierte Post weiterzuleiten, wrde doch sonst geradezu ein
Anreiz zu solchem Verhalten geschaffen. (...)

Sowohl der sterreichische Gesetzgeber der Teilnovelle von 1916
( 862a ABGB) als auch der schweizerische Gesetzgeber von 1912
(Art. 10 Abs. 1 OR), der italienische von 1942 (Art. 1326, Abs. 1 Codice
civile), der griechische in Art. 192 des ZGB von 1946 sowie, zuletzt, der
niederlnische in Art. 6:217, Abs 1 NNBW sehen entsprechende Rege-
lungen vor, allerdings nur in Bezug auf die vertragliche Annahmeerkl-
rung. Dasselbe gilt fr das Nordische Vertragsgesetz von 19141918, bis
heute Grundlage smtlicher nordischer Vertragsrechte.
17
Das schweizeri-
sche Obligationenrecht (Art. 10 Abs. 1 OR) verschiebt ferner in einer
fr das kontinentale Recht einzigartigen Regelung den Beginn der Ver-
tragswirkungen auf den Zeitpunkt der Versendung der Annahmeerkl-
rung.
18


17 Vgl. insb. 1 bis 9 Nordisches Vertragsgesetz (oben, Kap. 1, S. 61 ff.); diese Nor-
men gelten bis heute praktisch unverndert, trotz der zahlreichen nderungen, die die
schwedische und die dnische Gesetzgebung sonst whrend der letzten Jahren an das
Nordische Vertragsgesetz angebracht haben. Zum Abschluss des Vertrages nach dem
Nordischen Vertragsgesetz, mit einem Vergleich zum deutschen und zum schweizeri-
schen Recht, vgl. H. Karlgren, Negozi giuridici di carattere patrimoniale nel diritto
svedese, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. IX, Teil 12, Roma
1934, S. 19 ff., insb. S. 3540. Siehe zum schwedischen Recht G. Ring/L. Olsen-Ring,
Einfhrung in das skandinavische Recht, Mnchen 1999, Rz. 209211, S. 66. Zum
norwegischen Recht vgl. E. Selvig, Kontraktsretten, in: B. Stuevold/K. S. Selmer (eds.),
Knophs oversikt over Norges Rett, 7. Aufl., Universitetsforlaget 1978, insb. S. 304
308; B. M. Schmid, Zivilrechtliche und administrative Kontrolle von Vertragsbedin-
gungen im norwegischen Recht, (Regensburg Univ. Diss. 2002), Berlin 2003, insb.
S. 1418. Zum dnischen Recht S. Jrgensen, Kontraktsret, Aarhus 1972, S. 67 ff.; O.
Lando, The Law of Contract, in: H. Gammeltoft-Hansen, Danish Law, Kopenhagen
1982, S. 143 ff.; P. Mgelvang-Hansen, Contracts and Sales in Denmark, in: B.
Dahl/T. Melchior/D. Tamm (eds.), Danish Law in a European Perspective, 2
nd
ed. Co-
penhagen 2002, S. 237 ff., insb. S. 242247; U. Ehricke, Das Recht des Vertrasschlus-
ses im dnischen Recht, in: RIW 1989, S. 178182; P. Krger Andersen/N. J. Clau-
sen/H. H. Edlund et al., Dansk privatret en lrebog, 14
th
ed., Kbenhavn 2005,
Kap. 5.
18 Diese besondere Regelung, welche ein Kompromiss zwischen Zugangs- und Abgabe-
regel darstellt, war bereits in Art. 40 Abs. 1 des Ersten Entwurfs von Walther Munzin-
ger zu einem schweizerischen Handelsgesetzbuch im Jahre 1869 vorgesehen; vgl. U.
Vertragsschluss unter Abwesenden

182
862 a Satz 1 ABGB
Als rechtzeitig gilt die Annahme, wenn die Erklrung innerhalb der Annahmefrist
dem Antragsteller zugekommen ist.

Art. 10 Abs. 1 OR
(1) Ist ein Vertrag unter Abwesenden zustande gekommen, so beginnen seine Wir-
kungen mit dem Zeitpunkte, wo die Erklrung der Annahme zur Absendung abgege-
ben wurde.

Art. 192 griech. Zivilgesetzbuch
19

Der Vertrag kommt zustande, sobald die Erklrung ber die Annahme des Antrages
dem Antragenden zugegangen ist.

Art. 1326 Abs. 1 Codice civile Conclusione del contratto
20

(1) Il contratto concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza
dellaccettazione dellaltra parte.
(1) Der Vertrag ist in dem Zeitpunkt abgeschlossen, in dem derjenige, der den Antrag
gestellt hat, von der Annahme durch die andere Partei Kenntnis hat.

Art. 6:217 Abs. 1 NNBW Aanbod en aanvaarding (...)
21

(1) Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.
(1) Ein Vertrag kommt durch ein Angebot und dessen Annahme zustande.

Einen weitgehend identischen Regelungsgehalt, ebenfalls nur bezogen
auf die vertragliche Annahmeerklrung, finden wir sowohl im CISG als
auch in den PECL. Art. 2:2042:205 PECL sind inzwischen in gleicher
Formulierung in den Artt. II-4:204II-4:205 Abs. 12 DCFR bernom-
men worden.


Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000,
S. 518. Von diesem schweizerischen Vorbild abhngig ist Art. 31 Jugoslawisch-
Serbisches Obligationenrecht von 1978; hnlich die Lsung im slovenischen Obligati-
onenrecht (Obligacijski Zakonik) von 2001; zu den Zivilrechtskodifikationen auf dem
Gebiet des ehemaligen Jugoslavien vgl. G. Hamza, Le nuove codificazioni privatisti-
che nei paesi dellest europeo: continuit e discontinuit, in: Vita notarile 2006, Espe-
rienze giuridiche, S. 1209 ff., insb. S. 12211226.
19 Fr die Quelle der bersetzung dieser und der folgenden Norm vgl. jeweils das All-
gemeine Literaturverzeichnis.
20 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zum
Vertragsschluss im italienischen Recht siehe allgemein G. Alpa, Corso di diritto
contrattuale, Padova 2006, Kap. II. La formazione dellaccordo. hnlich lautet die in
Art. 16 Abs. 2 und in Art. 21 Abs. 1 des Avant-Projet Gandolfi vorgeschlagene Rege-
lung; dazu C. Lalana del Castillo, Formacin del contrato, in: G. Garcia Cantero (ed.),
Anotaciones espaolas, insb. S. 128130.
21 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Angebot und Annahme

183
Art. 23 CISG Zeitpunkt des Vertragsschlusses
Ein Vertrag ist in dem Zeitpunkt geschlossen, in dem die Annahme eines Angebots
nach diesem bereinkommen wirksam wird.

Art. 18 Abs. 1 CISG Begriff der Annahme
(1) Eine Erklrung oder ein sonstiges Verhalten des Empfngers, das eine Zustim-
mung zum Angebot ausdrckt, stellt eine Annahme dar. Schweigen oder Unttigkeit
allein stellen keine Annahme dar.

Art. 2:204 PECL Acceptance
(1) Any form of statement or conduct by the offeree is an acceptance if it indicates
assent to the offer.
(2) Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance.
Art. 2:205 Abs. 1 und 2 PECL Time of Conclusion of the Contract
(1) If an acceptance has been dispatched by the offeree the contract is concluded when
the acceptance reaches the offeror.
(2) In case of acceptance by conduct, the contract is concluded when notice of the
conduct reaches the offeror.

Andere europische Zivilrechtskodifikationen haben, wie wir bereits
oben im Kap. 1 gesehen haben, die Struktur des deutschen BGB nachge-
ahmt. Konsequenterweise enthalten in ihrem Allgemeinen Teil sowohl
das polnische Obligationenrecht von 1933 und das polnische Kodeks
cywilny von 1964
22
als auch das griechische ZGB von 1940/1946, sowie

22 Zu der Grundsatzentscheidung im polnischen Obligationenrecht von 1933, nach deut-
schem Vorbild einen Allgemeinen Teil vorzusehen und sich nicht an den italo-
franzsischen Obligationenrechtsentwurf von 1927 zu orientieren, vgl. R. Longchamps
de Berier, Formation et inexcution des contrats en gnral. (Rapport gnral au
Congrs international de droit compar La Haye 1932), in: Mmoires de lAcademie
Internationale de Droit compar, II.2, Paris 1934, S. 493 ff., insb. S. 499506; R.
Longchamps de Berier, Quelques observations sur le projet franco-italien de Code des
obligations, in: Revue polonaise de Lgislation civile et criminelle. Warsza-
wa/Varsovie 1930, Bd. III, S. 863, insb. S. 1012 sowie S. 14; ders., Zobowizania,
Lwow 1939, 2. ed. Pozna 1948, S. 163; J. Korzonek/I. Rosenblth, Kodeks
zobowiza, 2. ed., Warszawa 1936, S. 166167. Das polnische Kodeks cywilny von
1964 wurde im Jahre 2003 umfassend ergnzt und modernisiert. In seiner Struktur, ge-
rade was die Normen des Allgemeinen Teils angeht, ist es jedoch weitestgehend un-
verndert geblieben. Siehe zum Recht des allgemeinen Teils die alte, heute noch klas-
sisch gebliebene Darstellung von A. Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne.
Zarys czci oglnej, Warszawa 1970; 2
nd
ed. Warszawa 1998, Kap. 10, 4 [it.: Diritto
civile polacco. Parte generale (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto
civile dellUniversit di Camerino 2), Camerino 1976, S. 265308]; M. Liebscher/F.
Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2006, Rz. 1736, S. 112119; F.
Zoll, The Impact of the Vienna Convention on the International Sale of Goods on Pol-
ish Law, with Some References to Other Central and Eastern European Countries, in:
RabelsZ 71 (2007), S. 81 ff., insb. S. 8283 ; D. Kempter, Der Einfluss des europi-
schen Rechts auf das polnische Zivilgesetzbuch (Augsburger Rechtsstudien Bd. 48),
Baden-Baden 2007. Siehe zuletzt ferner auch die 454455 des tschechischen Vor-
Vertragsschluss unter Abwesenden

184
die neuesten Kodifikationen Portugals von 1966 und der Niederlande von
1992 Bestimmungen, die mit 130 Abs. 1 BGB weitestgehend ver-
gleichbar sind.

Art. 30 polnischer Kodeks Zobowiza von 1933
23

Owiadczenie woli, ktore ma by zoone drugiej osobie, jest dokonane z chwil gdy
doszo do niej w taki sposob, e moga o nim powzi wiadomo.
Eine Willenserklrung, die einem anderen gegenber abzugeben ist, ist in dem Au-
genblick abgegeben, in dem sie diesem in einer Weise zugegangen ist, die es ihm
ermglicht hat, von dem Inhalt Kenntnis zu nehmen.

Art. 167 griech. Zivilgesetzbuch
24

Die Willenserklrung hat erst Rechtswirkung, wenn sie der Person zugegangen ist,
der gegenber sie abzugeben war.
Art. 168 griech. Zivilgesetzbuch
Die Willenserklrung hat keine Wirkung, wenn vorher oder gleichzeitig demjenigen,
dem gegenber sie abgegeben wird, ein Widerruf zugegangen ist.

Art. 61 Satz 1 polnischer Kodeks cywilny Chwila zoenia
25

Owiadczenie woli, ktre ma by zoone innej osobie, jest zoone z chwil, gdy
doszo do niej w taki sposb, e moga zapozna si z jego treci.
Eine Willenserklrung, die einem anderen gegenber abzugeben ist, ist in dem Au-
genblick abgegeben, in dem sie ihm in einer Weise zugegangen ist, die es ihm ermg-
licht, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen.

Art. 224 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Eficcia da declarao negocial
26

(1) A declarao negocial que tem um destinatrio torna-se eficaz logo que chega ao
seu poder ou dele conhecida; as outras, logo que a vontade do declarante se
manifesta na forma adequada.
(1) Eine empfangsbedrftige rechtsgeschftliche Erklrung wird wirksam, sobald sie
in den Machtbereich des Empfngers gelangt oder der Empfnger von ihr Kenntnis
erlangt; die anderen, sobald der Wille des Erklrenden in geeigneter Form kundgetan
wird.


entwurfs von 2005 zu einem neuen ZGB mit einer Regelung zur Wirksamkeit einer
emfangsbedrftigen rechtsgeschftlichen Willenserklrung.
23 Fr die Quelle der bersetzung dieser und der folgenden Norm vgl. jeweils das All-
gemeine Literaturverzeichnis.
24 Fr die Quelle der bersetzung dieser und der folgenden Norm vgl. jeweils das All-
gemeine Literaturverzeichnis.
25 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zu
dieser Norm vgl. A. Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czci
oglnej, Warszawa 1970; 2
nd
ed. Warszawa 1998, [it.: Diritto civile polacco. Parte ge-
nerale, S. 268269]; M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung, Rz. 2022, S. 113114.
26 Siehe dazu A. Vaz Serra, Perfeio da declarao de vontade eficcia da emisso da
declarao requisitos especiais da concluso do contrato, in: Boletim do Ministrio
da Justia 103 (1961), S. 6 ff., insb. S. 11 ff.
Angebot und Annahme

185
Der italienische Gesetzgeber von 1942 hat, wie bereits erwhnt, dar-
auf verzichtet, die Lehre der rechtsgeschftlichen Willenserklrung nach
dem Modell des deutschen BGB zu kodifizieren. Nach herrschender An-
sicht in der italienischen Doktrin, setzt er jedoch dieselbe voraus. Exem-
plarisch fr eine solche Kodifikationstechnik sei folgende Norm ange-
fhrt.

Art. 1334 italienischer Codice civile Efficacia degli atti unilaterali
27

Gli atti unilaterali producono effetto dal momento in cui pervengono a conoscenza
della persona alla quale sono destinati.
Einseitige Rechtshandlungen sind ab dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie zur
Kenntnis der Person gelangen, fr die sie bestimmt sind.

Sowohl der italienische Codice civile (Art. 1335)
28
als auch der portu-
giesische Cdigo civil (Art. 224 Abs. 2 und Abs. 3) und das neue nieder-
lndische NNBW (Art. 37 Abs. 3 des 3. Buchs) enthalten hier zudem eine
Regelung, welche im deutschen BGB keine unmittelbare Entsprechung
findet. Eine empfangsbedrftige Willenserklrung gilt nmlich auch dann
als dem Adressaten zugegangen, wenn dieser treuwidrig den Empfang
vereitelt hat. Eine Lsung, die die deutsche Judikatur bereits kurz nach
Inkrafttreten des BGB entwickelte,
29
hat also in den neueren europischen
Kodifikationen eine ausdrckliche gesetzliche Aufnahme erfahren.

27 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
28 Dazu vgl. R. Troiano/A. Del Ninno, La conclusione del contratto, Torino 2004,
S. 43 ff.; P. Carlini, La conclusione del contratto a distanza, S. 546; C. Restivo, La
conclusione del contratto, S. 898900 mit umfassenden Hinweisen ber die Diskussio-
nen in der italienischen Doktrin zur Interpretation der Norm. Die italienische Judikatur
(dazu C. Restivo, La conclusione, S. 899 Anm. 41) scheint uneinheitlich darber zu
sein, ob es sich dabei um eine presunzione di conoscenza oder um eine presunzione
di conoscibilit handelt. Zur Vermutung des Art. 1335 it. Cod. civ. siehe zuletzt Cas-
sazione civ., Urt. v. 30. 03. 1992, Nr. 3908, in: NGCC 1993, I, S. 335 ff. mit Anm. v.
M. L. Traverso, Dichiarazioni recettizie e presunzione di conoscenza; Cassazione civ.,
Urt. v. 22. 02. 2001, Nr. 2612, in: NGCC 2002, I, S. 705 ff. mit Anm. v. D. Bozzelli,
Dichiarazione ricettizia, prova per presunzioni e presunzione di conoscenza.
29 Zu dieser Frage im deutschen Recht vgl. W. Flume, Das Rechtsgeschft, 14. 3. e,
S. 238240; D. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9. Aufl., Heidelberg 2006,
Rz. 277279, S. 111112; die deutsche Rechtsprechung greift hier auf 242 BGB
bzw. auf eine Analogie zu 162 BGB (Vereitelung des Eintritts einer Bedingung) zu-
rck, um einen Zugang der Willenserklrung anzunehmen; vgl. zuletzt BGH, Urt. v.
27. 10. 1982, in: NJW 1983, S. 929931 (Verweigert ein Adressat grundlos die An-
nahme eines Einschreibebriefs, so muss er sich jedenfalls dann so behandeln lassen, als
sei ihm das Schreiben im Zeitpunkt der Annahmeverweigerung zugegangen, wenn er
im Rahmen vertraglicher Beziehungen mit einer Rcktrittserklrung des Absenders
rechnen musste). Eine hnliche Lsung wird in der sterreichischen Literatur vertreten,
vgl. P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, zu 862, Rz. 5, S. 1028 ; H. Game-
rith, ebda., zu 897, Rz. 7, S. 12321233. Fr einen Vergleich hier zwischen 130
BGB und dem franzsischen Recht siehe V. Lasserre-Kiesow, La technique lgislative.
Vertragsschluss unter Abwesenden

186
Art. 1335 italienischer Codice civile Presunzione di conoscenza
30

La proposta, laccettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una
determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono allindirizzo
del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nellimpossibilit
di averne notizia.
Der Antrag, die Annahme, ihr Widerruf und jede andere an eine bestimmte Person
gerichtete Erklrung werden als zu dem Zeitpunkt bekannt vermutet, in welchem sie
bei der Anschrift des Adressaten eingehen, wenn dieser nicht beweist, dass es ihm
ohne eigenes Verschulden unmglich gewesen ist, davon Kenntnis zu erlangen.

Art. 224 Abs. 2 und 3 portugiesischer Cdigo civil Eficcia da declarao
negocial
(2) tambm considerada eficaz a declarao que s por culpa do destinatrio no foi
por ele oportunamente recebida.
(3) A declarao recebida pelo destinatrio em condies de, sem culpa sua, no
poder ser conhecida ineficaz.
(2) Als wirksam ist auch die Erklrung anzusehen, welche wegen Verschuldens des
Empfngers von ihm nicht rechtzeitig empfangen wurde.
(3) Eine Erklrung, die der Empfnger unter Bedingungen erhlt, unter welchen ohne
sein Verschulden sie nicht zur Kenntnis genommen werden kann, ist unwirksam.

Art. 3:37 Abs. 3 NNBW Vorm en werking der verklaring
31

(3) Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te
hebben, die persoon hebben bereikt. Nochtans heeft ook een verklaring die hem tot
wie zij was gericht, niet of niet tijdig heeft bereikt, haar werking, indien dit niet of niet
tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen
voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen
en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.
(3) Eine an eine bestimmte Person gerichtete Erklrung muss, um wirksam zu sein,
diese Person erreicht haben. Gleichwohl ist auch eine Erklrung, die diejenige, an die
sie gerichtet war, nicht oder nicht rechtzeitig erreicht hat, wirksam, wenn dieses
Nicht-Erreichen oder nicht rechtzeitige Erreichen die Folge ihres eigenen Handelns
ist, des Handelns von Personen, fr die sie haftet, oder von anderen Umstnden, die
ihre Person betreffen und rechtfertigen, dass sie den Nachteil trgt.

Auch in dieser Hinsicht finden wir entsprechende Bestimmungen, al-
lerdings bezogen auf die einzelnen vertraglichen Erklrungen der Offerte
und der Annahme, sowohl im CISG als auch in den PECL. Die PECL

tude sur les codes civils franais et allemand (Bibliothque de droit priv, tome 371),
Paris 2002, S. 276278.
30 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
31 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zum
historischen Hintergrund der Norm vgl. J. M. van Dunn, Verbintenissenrecht. Deel I.
Contractenrecht. Totstandkoming van overeenkomsten, inhoud, contractsvoorwaarden,
gebrechen, 2. Aufl., Deventer 1993, insb. S. 99107. Die niederlndische Rechtspre-
chung folgte bereits unter der alten Zivilrechtskodifikation von 1838 seit der Ent-
scheidung des Hoge Raad, Urt. v. 21. 12. 1933, in: Ned. Jur. 1934, Nr. 368 der Emp-
fangstheorie.
Angebot und Annahme

187
enthalten allerdings in Art. 1:303 eine einheitliche Regelung zur vertrag-
lichen Erklrung (notice).

Art. 15 Abs. 1 CISG Wirksamwerden des Angebots (...)
(1) Ein Angebot wird wirksam, sobald es dem Empfnger zugeht.
Art. 18 Abs. 2 CISG Begriff der Annahme
(2) Die Annahme eines Angebots wird wirksam, sobald die uerung der Zustim-
mung dem Anbietenden zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn die uerung der
Zustimmung dem Anbietenden nicht innerhalb der von ihm gesetzten Frist oder, bei
Fehlen einer solchen Frist, innerhalb einer angemessenen Frist zugeht; dabei sind die
Umstnde des Geschfts einschlielich der Schnelligkeit der vom Anbietenden ge-
whlten bermittlungsart zu bercksichtigen. Ein mndliches Angebot mu sofort
angenommen werden, wenn sich aus den Umstnden nichts anderes ergibt.
Art. 24 CISG Begriff des Zugangs
Fr die Zwecke dieses Teils des bereinkommens geht ein Angebot, eine Annah-
meerklrung oder sonstige Willenserklrung dem Empfnger zu, wenn sie ihm
mndlich gemacht wird oder wenn sie auf anderem Weg ihm persnlich, an seiner
Niederlassung oder Postanschrift oder, wenn diese fehlen, an seinem gewhnlichen
Aufenthaltsort zugestellt wird.

Art. 1:303 Abs. 14 und 6 PECL Notice
(1) Any notice may be given by any means, whether in writing or otherwise, appro-
priate to the circumstances.
(2) Subject to paragraphs (4) and (5), any notice becomes effective when it reaches
the addressee.
(3) A notice reaches the addressee when it is delivered to it or to its place of business
or mailing address, or, if it does not have a place of business or mailing address, to its
habitual residence.
(4) If one party gives notice to the other because of the others non-performance or
because such non-performance is reasonably anticipated by the first party, and the
notice is properly dispatched or given, a delay or inaccuracy in the transmission of the
notice or its failure to arrive does not prevent it from having effect. The notice shall
have effect from the time at which it would have arrived in normal circumstances.
(6) In this Article, notice includes the communication of a promise, statement,
offer, acceptance, demand, request or other declaration.

Die Regelung von Art. 1:303 PECL wurde zuletzt in Art. II-1:106
DCFR bernommen, wobei allerdings hier eine weit ausfhrlichere und
przisere Fassung gewhlt wurde, in welcher auch die Beteiligung von
Verbrauchern und die Verwendung von elektronischen Kommunikati-
onsmitteln Bercksichtigung gefunden haben.

Art. II-1:106 DCFR Notice
(1) This Article applies in relation to the giving of notice for any purpose under these
rules. Notice includes the communication of a promise, offer, acceptance or other
juridical act.
(2) The notice may be given by any means appropriate to the circumstances.
Vertragsschluss unter Abwesenden

188
(3) The notice becomes effective when it reaches the addressee, unless it provides for
a delayed effect.
(4) The notice reaches the addressee:
(a) when it is delivered to the addressee;
(b) when it is delivered to the addressees place of business, or, where there is no such
place of business or the notice does not relate to a business matter, to the addressees
habitual residence;
(c) in the case of a notice transmitted by electronic means, when it can be accessed by
the addressee; or
(d) when it is otherwise made available to the addressee at such a place and in such a
way that the addressee could reasonably be expected to obtain access to it without
undue delay.
()
(6) Any reference in these rules to a notice given by or to a person includes a notice
given by or to a representative of that person who has authority to give or receive it.
(7) In relations between a business and a consumer the parties may not, to the detri-
ment of the consumer, exclude the rule in paragraph (4)(c) or derogate from or vary
its effects.

Das deutsche BGB sieht in seinen Normen zu der rechtsgeschftlichen
Willenserklrung auch die Hypothese vor, dass der Erklrende wirksam
den Inhalt seiner Erklrung widerruft, bevor diese durch Zugang beim
Adressaten wirksam geworden ist.
32


130 Abs. 1 Satz 2 BGB Wirksamwerden der Willenserklrung gegenber Ab-
wesenden
Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf
zugeht.

Folgende Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs verdeut-
licht in exemplarischer Weise das erwhnte Problem und die entspre-
chende Anwendung der oben zitierten Norm.
BGH, Urt. v. 15. 03. 1989, in: NJWRR 1989, S. 757 ff., insb. S. 758759
Die Beklagte hatte am 20. 12. 1985 in den Rumen eines KfZ-
Vertragshndlers auf einem von diesem bereitgehaltenen Formular der Klge-
rin, der Leasinggeberin, ein Angebot auf Abschluss eines Leasingsvertrags
mit dieser unterzeichnet. Nach den beigehefteten AGB solle der Leasings-
vertrag zustande kommen, wenn die Leasinggeberin den Antrag innerhalb ei-
nes Monats besttigte. Die Beklagte behauptete, ihr Geschftsfhrer habe am
20. 12. 1985 nach der Unterzeichnung des Leasingsantragsformulars und vor
dessen Weiterleitung an die Klgerin nochmals den Vertragshndler, den Lie-
feranten des Fahrzeugs, aufgesucht und schriftlich erklrt, dass er das Angebot
zurcknehme. Die Klgerin war dagegen der Ansicht, es sei ein Leasings-
vertrag zwischen ihr und der Beklagten durch ihre Besttigung des Angebots
am 03. 01. 1986 zustande gekommen, und klagte auf Zahlung der Leasingsra-

32 Ebenso Art. 168 griech. ZGB.
Angebot und Annahme

189
ten. Das Landgericht wies die Klage ab, das Berufungsgericht gab ihr aber
statt, denn es sei ein entsprechender Vertrag zustande gekommen. Die Revisi-
on fhrte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der
Sache.
() 2. Die Annahme des BerGer., zwischen den Parteien sei aufgrund des Antrages
der Bekl. vom 20. 12. 1985 ein Leasingvertrag zustande gekommen, lt sich mit der
von ihm gegebenen Begrndung nicht halten. Andererseits bieten die bisher getroffe-
nen tatrichterlichen Feststellungen keine hinreichende Grundlage, um die Frage eines
Vertragsschlusses in der einen oder anderen Richtung abschlieend beurteilen zu
knnen. Ein Vertrag kommt zustande durch die rechtzeitige, uneingeschrnkte An-
nahme eines Antrags. Wirksam und damit annahmefhig ist der wie hier in Abwe-
senheit des Adressaten abgegebene Antrag, wenn er dem Adressaten zugeht, ohne
dass ihm vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht ( 130 I BGB). a) Die Bekl. hat
behauptet, ihren Vertragsantrag vom 20. 12. 1985 noch am selben Tag bei der Firma
R, die auch den Antrag entgegengenommen hatte, widerrufen zu haben. Das BerGer.
hat dies offengelassen. Fr die Revisionsinstanz ist daher von einem solchen Widerruf
auszugehen. b) Das BerGer. hat ferner keine Feststellungen dazu getroffen, sondern
dahinstehen lassen, ob die Firma R den Antrag der Bekl. und dessen Widerruf als
bevollmchtigter Passivvertreter ( 164 III BGB) der Kl. oder als deren ermchtigter
Empfangsbote entgegengenommen hat. Diese Frage durfte nicht ungeklrt bleiben.
Denn entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist die Rechtslage, was den Zugang einer
Willenserklrung angeht, in beiden Fllen nicht dieselbe. Hatte die Firma R Emp-
fangsvollmacht, so ist der Kl. der Antrag auf Abschlu eines Leasingvertrages ebenso
wie der Widerruf mit der Aushndigung der Urkunde beziehungsweise der ebenfalls
schriftlich abgefaten Widerrufserklrung an die Firma R zugegangen ( 164 III
BGB). War sie dagegen nur Empfangsbote, so ist fr den Zugang der Zeitpunkt ent-
scheidend, in dem nach dem regelmigen Verlauf der Dinge das Eintreffen dieser
Schriftstcke in den Geschftsrumen der Kl. oder die Unterrichtung ihres Geschfts-
fhrers ber deren Inhalt zu erwarten war. Dies entspricht der Rechtsprechung des
erkennenden Senats (NJW 1965, 965 unter II 3 = LM 346 [Ea] HGB Nr. 8/9). Daran
wird festgehalten. Eine Willenserklrung ist zugegangen, sobald sie derart in den
Machtbereich des Adressaten gelangt, dass bei Annahme gewhnlicher Verhltnisse
damit zu rechnen ist, er knne von ihr Kenntnis nehmen (BGHZ 67, 271 [275] = NJW
1977, 194 = LM 132 BGB Nr. 3; Soergel-Hefermehl, BGB, 12. Aufl., 130
Rdnr. 8). Wann diese Zugangsvoraussetzungen im Einzelfall vorliegen, kann, wenn
wie hier eine Mittelsperson eingeschaltet ist, nicht einheitlich beantwortet werden.
Ist die Mittelsperson, der gegenber die Erklrung abgegeben wird, als Vertreter des
Adressaten zu deren Empfangnahme berechtigt, ist der Zeitpunkt magebend, in dem
die Voraussetzungen des Zugehens in der Person des Vertreters, der an die Stelle des
Vertretenen tritt, erfllt sind. Handelt es sich dagegen um einen Empfangsboten,
bestimmen sich diese Voraussetzungen nach der Person des Adressaten der Erklrung.
Erst wenn dieser bei Annahme gewhnlicher Verhltnisse die (theoretische) Mglich-
keit der Kenntnisnahme hat, ist die an seinen Empfangsboten abgegebene Erklrung
zugegangen. Der Empfangsbote hat die Funktion einer personifizierten Empfangsein-
richtung des Geschftsherrn (Adressaten). Als dessen bermittlungswerkzeug soll er
die Willenserklrung entgegennehmen und an ihn weiterleiten, also noch eine Ttig-
keit entfalten, um dem Adressaten die Mglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaf-
fen. Vom Adressaten, auf den es fr den Zugang allein ankommt, kann daher erst
nach Ablauf der Zeit, die der Empfangsbote fr die bermittlungsttigkeit normaler-
Vertragsschluss unter Abwesenden

190
weise bentigt, erwartet werden, dass er von der Erklrung Kenntnis nehmen kann.
Diese Zeit kann sich allerdings dann auf Null reduzieren, so dass der Zugang der
Erklrung schon mit deren Entgegennahme durch den Empfangsboten bewirkt ist,
wenn der Empfangsbote die Erklrung im rumlichen Machtbereich des Adressaten,
nmlich in dessen Wohnung oder whrend der Geschftszeit in dessen Geschfts-
rumen entgegennimmt, der Fall also hnlich liegt, wie wenn die Erklrung in den
Briefkasten des Adressaten eingeworfen oder unter der Tr der Wohnung oder der
Geschftsrume durchgeschoben wird. Die damit fr den Adressaten gegebene Mg-
lichkeit, ohne weiteres schon im Zeitpunkt ihrer Abgabe an den Empfangsboten von
der Erklrung Kenntnis zu nehmen, fehlt jedoch, wenn der Empfangsbote sich bei der
Entgegennahme der Erklrung auerhalb der genannten Rumlichkeiten etwa in der
eigenen Wohnung oder in den eigenen Geschftsrumen oder auf der Strae befin-
det. Solchenfalls mu zur Bestimmung des Zeitpunktes, in dem die Erklrung als
zugegangen gilt und damit wirksam i. S. des 130 I BGB wird, die Zeitspanne be-
rcksichtigt werden, die der Bote bei sachgerechter Ausbung seiner Botenfunktion
normalerweise bentigen wrde, um die Erklrung dem Adressaten tatschlich zu
bermitteln. c) Fr den im vorliegenden Rechtsstreit in der Revisionsinstanz zuguns-
ten der Bekl. zu unterstellenden Fall, dass die Firma R Empfangsbote der Kl. war, hat
dies folgende Bedeutung: Der Antrag auf Abschlu des Leasingvertrages und der zu
unterstellende Widerruf dieser Willenserklrung sind in den eigenen Geschftsru-
men der Firma R abgegeben worden. Da dies an demselben Tag, dem 20. 12. 1985
einem Freitag , geschehen und nichts dafr vorgetragen oder ersichtlich ist, dass
nicht beide Erklrungen an diesem Tag zwecks bermittlung an die Kl. zur Post
gegeben werden konnten, ist davon auszugehen, dass bei sachgerechtem Verhalten
der Firma R die Widerrufserklrung am folgenden Montag gemeinsam mit dem Lea-
singantrag bei der Kl. eingegangen wre und damit der Antrag auf Abschlu des
Leasingvertrages nach 130 I 2 BGB nicht wirksam geworden ist. ()

Entsprechende Vorschriften sehen der schweizerische und der italieni-
sche Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Erklrung der Annahme
und, nur im schweizerischen Obligationenrecht, auch des Angebots vor
(Art. 9 OR).
33
Die portugiesische, die polnische
34
und die neue niederln-
dische Kodifikation regeln auch diese Frage im Rahmen der Rechtsge-
schftslehre.
35
Dasselbe galt bereits fr das polnische Obligationenrecht
von 1933.


33 Die Bestimmung existierte bereits, in einer umstndlicheren Formulierung allerdings,
im Art. 38 Abs. 1 und 2 des Ersten Entwurfs von Walther Munzinger im Jahre 1869;
siehe ferner Art. 7 OR von 1881; zu den verschiedenen Fassungen vgl. U. Fasel, Han-
dels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 518 und
S. 1278. Von diesem schweizerischen Vorbild abhngig ist Art. 36 Abs. 2 Jugosla-
wisch-Serbisches Obligationenrecht von 1978.
34 Siehe im polnischen Obligationenrecht von 1933 zum Abschluss des Vertrages die
Art. 5073; dazu vgl. R. Longchamps de Brier, Quelques observations sur le projet
franco-italien de Code des obligations, in: Revue polonaise de Lgislation civile et
criminelle. Warszawa/Varsovie 1930, Bd. III, S. 863, insb. S. 1517.
35 Rechtsvergleichende Hinweise bei H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 30;
A. T. v. Mehren, The Formation, S. 181188.
Angebot und Annahme

191
Art. 9 OR
(1) Trifft der Widerruf bei dem andern Teile vor oder mit dem Antrage ein, oder wird
er bei spterem Eintreffen dem andern zur Kenntnis gebracht, bevor dieser vom An-
trag Kenntnis genommen hat, so ist der Antrag als nicht geschehen zu betrachten.
(2) Dasselbe gilt fr den Widerruf der Annahme.

Art. 65 polnischer Kodeks Zobowiza von 1933
Ofertra traci moc, jeeli zawiadomienie o jej odwolaniu doszlo do drugiej strony
przed otrzymaniem lub jednoczenie z otrzymaniem oferty. Przepis ten stosuje si
rownie do odpowiedzi na ofert.
Das Angebot ist unwirksam, wenn sein Widerruf frher oder gleichzeitig mit dem
Zugang des Angebots der anderen Partei zugegangen ist. Die Vorschrift findet eben-
falls hinsichtlich der Antwort auf das Angebot Anwendung.

Art. 1328 Abs. 2 italienischer Codice civile Revoca della proposta e
dellaccettazione
36

(2) Laccettazione pu essere revocata, purch la revoca giunga a conoscenza del
proponente prima dellaccettazione.
(2) Die Annahme kann widerrufen werden, sofern der Widerruf dem Antragsteller vor
der Annahme zur Kenntnis gelangt.

Art. 61 Satz 2 polnischer Kodeks cywilny Chwila zoenia
37

Odwoanie takiego owiadczenia jest skuteczne, jeeli doszo jednoczenie z tym
owiadczeniem lub wczeniej.
Der Widerruf einer solchen Willenserklrung ist wirksam, wenn er gleichzeitig mit
dieser oder frher als diese zugegangen ist.

Art. 230 Abs. 2 portugiesischer Cdigo Civil Irrevogabilidade da proposta
(2) Se, porm, ao mesmo tempo que a proposta, ou antes dela, o destinatrio receber a
retractao do proponente ou tiver por outro meio conhecimento dela, fica a proposta
sem efeito.
(2) Wenn jedoch zeitgleich mit dem Angebot oder vor ihm der Empfnger einen Wi-
derruf seitens des Anbieters erhlt oder aus anderen Quellen von ihm Kenntnis er-
langt, bleibt der Antrag ohne Wirkung.
Art. 235 portugiesischer Cdigo civil Revogao da aceitao ou da rejeio
(1) Se o destinatrio rejeitar a proposta, mas depois a aceitar, prevalece a aceitao,
desde que esta chegue ao poder do proponente, ou seja dele conhecida, ao mesmo
tempo que a rejeio, ou antes dela.
(2) A aceitao pode ser revogada mediante declarao que ao mesmo tempo, ou
antes dela, chegue ao poder do proponente ou seja dele conhecida.
(1) Wenn der Empfnger das Angebot ablehnt, dieses aber spter annimmt, so ist die
Annahme wirksam, wenn diese zu derselben Zeit wie die Ablehnung oder vor dieser in
den Machtbereich des Anbieters gelangt oder ihm bekannt wird.
(2) Die Annahme kann widerrufen werden durch eine Erklrung, welche zu derselben
Zeit oder vorher in den Machtbereich des Antragenden gelangt oder ihm bekannt
wird.

36 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
37 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss unter Abwesenden

192
Art. 3:37 Abs. 5 NNBW Vorm en werking der verklaring
38

(5) Intrekking van een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar
werking te hebben, die persoon eerder dan of gelijktijdig met de ingetrokken
verklaring bereiken.
(5) Die Rcknahme einer an eine bestimmte Person gerichteten Erklrung muss, um
wirksam zu sein, diese Person frher als oder gleichzeitig mit der zurckgenommenen
Erklrung erreichen.

Auch hier finden wir wiederum entsprechende Bestimmungen sowohl
in Art. 15 Abs. 2 und in Art. 22 CISG als auch in Art. 1:303 Abs. 5
PECL. Diese Norm findet sich, in gleicher Formulierung, nunmehr in
Art. II-1:106 Abs. 5 DCFR.

Art. 15 Abs. 2 CISG (...) Rcknahme
(2) Ein Angebot kann, selbst wenn es unwiderruflich ist, zurckgenommen werden,
wenn die Rcknahmeerklrung dem Empfnger vor oder gleichzeitig mit dem Ange-
bot zugeht.
Art. 22 CISG Rcknahme der Annahme
Eine Annahme kann zurckgenommen werden, wenn die Rcknahmeerklrung dem
Anbietenden vor oder in dem Zeitpunkt zugeht, in dem die Annahme wirksam gewor-
den wre.

Art. 1:303 Abs. 5 PECL Notice
(5) A notice has no effect if a withdrawal of it reaches the addressee before or at the
same time as the notice.

Das deutsche BGB hat in 145 BGB ausdrcklich die Bindung des
Antragenden an die Vertragsofferte vorgesehen. Der deutsche Gesetzge-
ber knpfte dabei an die Regelung des preuischen ALR an und verlie
damit die gemeinrechtliche Tradition, die keine Bindung an die Offerte
kannte.
39
Eine ausfhrliche Regelung wird im deutschen BGB insbeson-

38 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
39 Umfassende historische und rechtsvergleichende Hinweise zum Problem bei E. Rabel,
Das Recht des Warenkaufs, S. 7184; P. Henrich, Unwiderrufliches Angebot, insb.
S. 208210 und S. 215218; L. Hsemeyer, Das Vertragsangebot als Teil des Vertra-
ges, in: H. P. Mansel/Th. Pfeiffer u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Erik Jayme, Mnchen
2004, Bd. II, S. 14351445; C. Delforge, La formation des contrats, S. 409414; fr
eine rechtsvergleichende Einordnung der deutschen Lsung im Verhltnis zum engli-
schen und franzsischen Recht B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The Ger-
man Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed. Oxford 2006, S. 6567. Zu den
historischen Hintergrnden von 145 BGB siehe D. Bhler, Die Entstehung der all-
gemeinen Vertragsschluss-Vorschriften im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetz-
buch (ADHGB) von 1861. Ein Beitrag zur Kodifikationsgeschichte des Privatrechts im
19. Jh. (Rechtshistorische Reihe, Bd. 89), Frankfurt a. M. 1991; P. Oestmann, Ver-
tragsschluss, insb. S. 847 und S. 860; R. Zimmermann, Vertrag und Versprechen.
Deutsches Recht und Principles of European Contract Law im Vergleich, S. 475476.
Bereits im Sinne der Bindung an den Antrag 90 ff. I 5 ALR, 862 ABGB von
Angebot und Annahme

193
dere der Frage gewidmet, wie lange der Offerent als gebunden und in-
wieweit die Annahme des Vertragsangebots als rechtzeitig anzusehen
ist.
40


145 BGB Bindung an den Antrag
Wer einem anderen die Schlieung eines Vertrags antrgt, ist an den Antrag gebun-
den, es sei denn, dass er die Gebundenheit ausgeschlossen hat.
146 BGB Erlschen des Antrags
Der Antrag erlischt, wenn er dem Antragenden gegenber abgelehnt oder wenn er
nicht diesem gegenber nach den 147 bis 149 rechtzeitig angenommen wird.
147 BGB Annahmefrist
(1) Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden.
Dies gilt auch von einem mittels Fernsprechers von Person zu Person gemachten
Antrage.
(2) Der einem Abwesenden gemachte Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt ange-
nommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regel-
migen Umstnden erwarten darf.
148 BGB Bestimmung einer Annahmefrist
Hat der Antragende fr die Annahme des Antrags eine Frist bestimmt, so kann die
Annahme nur innerhalb der Frist erfolgen.

Auch Art. 185 des griechischen ZGB von 1946 hat die Regel der Ge-
bundenheit an dem Antrag bernommen. Allerdings bleibt nach Art. 186
griech. ZGB ein Widerruf der Offerte dann mglich, wenn aus der Ver-
tragsnatur oder umstnden zu entnehmen ist, dass die Bindung ausge-
schlossen ist. Eine hnliche Lsung bietet Art. 436 des jngsten russi-
schen ZGB von 1994.
41


Art. 185 griech. Zivilgesetzbuch
42

Wer die Schliessung eines Vertrages antrgt, ist whrend der ganzen Zeit gebunden,
in der derjenige, dem gegenber der Antrag gemacht wurde, ihn annehmen kann.

1811, Art. 319 Abs. 1 ADHGB und Art. 47 Dresdner Entwurf; 816 des Schsischen
BGB von 1861 lehnte sich dagegen noch an die gemeinrechtliche Tradition an; bereits
der Erste Entwurf des BGB wendet sich hier bewusst von der Lsung im Rmischen
Gemeinen Recht ab.
40 Zum deutschen Recht siehe zuletzt E. A. Kramer in: Mnchener Kommentar zum
BGB, 5. Aufl., Mnchen 2006, Rz. 69 zu 145 BGB.
41 Vgl. Zivilgesetzbuch der Russischen Fderation (Erster Teil) von 1994, bearbeitet und
eingeleitet von H. Roggemann/W. Bergmann (Quellen zur Rechtsvergleichung aus dem
Osteuropa Institut der Freien Universitt Berlin, Bd. 44), Berlin 1997, S. 290. Zum
russischen Zivilrecht siehe die Hinweise in Kap. 2, S. 144, Anm. 32.
42 Fr die Quelle der bersetzung dieser und der folgenden Norm vgl. jeweils das All-
gemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss unter Abwesenden

194
Art. 186 griech. Zivilgesetzbuch
43

Wer die Schliessung eines Vertrages angetragen hat, ist zum Widerruf des Antrages
berechtigt, wenn er die Gebundenheit aus dem Antrage ausgeschlossen hat oder wenn
nach der Natur des Vertrages oder nach den besonderen Umstnden anzunehmen ist,
dass die Gebundenheit ausgeschlossen sein soll.

Entsprechend dem deutschen Vorbild wurde das Problem im schwei-
zerischen Obligationenrecht (Art. 3 OR
44
und Art. 5 OR)
45
und in dem
durch die Teilnovelle von 1916 neu formulierten 862 des sterreichi-
schen ABGB geregelt. Eine hnliche Lsung wurde im polnischen und im
neuen portugiesischen Cdigo civil
46
bernommen. Beachtenswert ist,
dass es alle drei europischen Gesetzgeber am Anfang des
20. Jahrhunderts fr ntig hielten, die telefonische Erklrung als eine
Erklrung unter Anwesenden zu behandeln ( 147 Satz 2 BGB; 862
Satz 2 ABGB; Art. 4 Abs. 2 OR).
47
Dasselbe gilt fr Art. 66 der polni-
schen Kodifikation von 1964, der weitestgehend an das deutsche und das
sterreichische Recht angelehnt ist.
48
Bei der Reform des Kodeks cywilny

43 Fr die Quelle der bersetzung dieser und der folgenden Norm vgl. jeweils das All-
gemeine Literaturverzeichnis.
44 So bereits Art. 34, Abs. 1 des Zweiten Entwurfs von Walther Munzinger im Jahre
1869; vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien,
Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 517.
45 So bereits Art. 36 Abs. 1 des Zweiten Entwurfs von Walther Munzinger im Jahre 1869;
vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, S. 517518. Erwhnt
sei es, dass im Konkordat ber Handels- und Verkehrsrecht von Walther Munzinger
(Bern 1863), noch die umgekehrte Regel, wohl unter franzsischem Einfluss, vorgese-
hen worden war; so war der Antrag nach Art. 157 bis zu dessen Annahme unverbind-
lich, es sei denn eine Frist zur Annahme sei bestimmt worden; eine allgemeine Bin-
dung an den Antrag war nur im kaufmnnischen Verkehr vorgesehen (Art. 158,
Abs. 2); vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, S. 121122.
46 Im alten portugiesischen Cdigo civil von 1867 war die Vertragsofferte bis zum Zeit-
punkt des Empfangs der Annahme widerruflich; nach Art. 653 hatte man allerdings
den infolge des Widerrufs entstandenen Schaden zu ersetzen.
47 Zu den damaligen Diskussionen vgl. H. Schulte-Nlke, Das Reichsjustizamt und die
Entstehung des brgerlichen Gesetzbuchs, Frankfurt a. M. 1995, S. 324325; ebenso in
der damaligen sterreichischen Literatur, M. v. Stubenrauch, Kommentar zum sterrei-
chischen ABGB, 8. Aufl., Wien 1903, zu 862, S. 10 ; siehe mit einer umfassenden
historischen Analyse K. H. Muscheler in: WM 1994, S. 936 Anm. 134; A. T. v. Meh-
ren, The Formation, S. 136137; H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 407; P.
Oestmann, Vertragsschluss, S. 845864; P. Carlini, La conclusione del contratto a
distanza, S. 556558, zu den damaligen Diskussionen im italienischen und im franz-
sischen Recht; zu den gleichlautenden Prjudizien im damaligen englischen Common
Law siehe infra S. 304 ff.
48 Dazu A. Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czci oglnej,
Warszawa 1970; 2
nd
ed. Warszawa 1998, Kap. 10 [it.: Diritto civile polacco. Parte ge-
nerale (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di
Camerino, vol. 2), Camerino 1976, S. 274275]; M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in
das polnische Recht, Mnchen 2006, Rz. 2831, S. 116117. Ebenso lautet der heute
Angebot und Annahme

195
im Jahre 2003 hat der polnische Gesetzgeber allerdings, nach dem Vor-
bild des CISG, fr Vertrge zwischen Unternehmen dieses Modell verlas-
sen und die umgekehrte Regel der grundstzlichen Widerruflichkeit der
Vertragsofferte eingefhrt, falls der Offerent nicht eine bindende Frist zur
Annahme festgelegt hat (Art. 66-2 Kodeks cywilny).
49
Dasselbe gilt fr
1479 des Vorentwurfes von 2005 zu einem neuen Tschechischen
ZGB.
50


862 ABGB
Das Versprechen (Antrag) mu innerhalb der vom Antragsteller bestimmten Frist
angenommen werden. In Ermangelung einer solchen mu der einem Anwesenden
oder mittels Fernsprechers von Person zu Person gemachte Antrag sogleich, der sonst
einem Abwesenden gemachte Antrag lngstens bis zu dem Zeitpunkte angenommen
werden, in welchem der Antragsteller unter der Voraussetzung, da sein Antrag recht-
zeitig angekommen sei, bei rechtzeitiger und ordnungsmiger Absendung der Ant-
wort deren Eintreffen erwarten darf; widrigenfalls ist der Antrag erloschen. Vor Ab-
lauf der Annahmefrist kann der Antrag nicht zurckgenommen werden. (...)

Art. 3 OR
(1) Wer einem andern den Antrag zum Abschlusse eines Vertrages stellt und fr die
Annahme eine Frist setzt, bleibt bis zu deren Ablauf an den Antrag gebunden.
(2) Er wird wieder frei, wenn eine Annahmeerklrung nicht vor Ablauf dieser Frist
bei ihm eingetroffen ist.

neuformulierte 211 des ungarischen ZGB; siehe ebenso 5:40 des ungarischen Vor-
entwurfs von 2006 zur Bindung an das Angebot; die 5:39-5:45 des Vorentwurfs re-
geln den Vertragsabschluss.
49 Bei der Reform von 2003 hat der polnische Gesetzgeber, nach dem Vorbild von
Art. 16 Abs. 2 CISG, einen neuen Art. 66-2 Kodeks cywilny eingefgt; demnach kann,
bei Vertrgen zwischen Unternehmen, ein Angebot widerrufen werden, wenn der Wi-
derruf dem Angebotsempfnger gegenber erklrt wird, bevor dieser die Annahme ab-
geschickt hat; dies gilt jedoch nicht wenn eine Frist fr die Annahme bestimmt ist oder
die Unwiderruflichkeit sich aus der Offerte ergibt; dazu, kritisch, F. Zoll, The Impact
of the Vienna Convention on the International Sale of Goods on Polish Law, insb.
S. 8486; der polnische Gesetzgeber habe mit dieser unterschiedlichen Regelung fr
Verbraucher- und Unternehmervertrge unntige Unklarheiten geschaffen.
50 Auch nach dem im Jahre 1991 neuformulierten 43a Abs. 2 und Abs. 3 des tschechi-
schen ZGB (Obansk Zkonk) von 1964 ist die Offerte widerruflich, wenn der Wi-
derruf beim Angebotsempfnger zugeht bevor dieser die Annahme gesendet hat. Vor-
bild war hier das Haager Kaufrecht von 1964 und Art. 16 CISG; dasselbe gilt, nach
dem Vorbild von Art. 66-2 polnisches Kodeks cywilny, allerdings unterschiedslos auch
fr Verbrauchervertrge, nach Art. 1479 des Tschechischen Vorentwurfs von 2005 zu
einem neuen ZGB, falls nicht eine verbindliche Frist zur Annahme festgelegt wurde
( 1478); dazu F. Zoll, The Impact, S. 87; vgl. allgemein J. Zemnek/M. Paschke, Das
tschechische Privat- und Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss des europischen Rechts
(Deutsches und internationales Wirtschaftsrecht, Bd. 41), Berlin/Hamburg/Mnster
2004.
Vertragsschluss unter Abwesenden

196
Art. 4 OR
51

(1) Wird der Antrag, ohne Bestimmung einer Frist an einen Anwesenden gestellt und
nicht sogleich angenommen, so ist der Antragsteller nicht weiter gebunden.
(2) Wenn die Vertragschliessenden oder ihre Bevollmchtigten sich persnlich des
Telephons bedienen, so gilt der Vertrag als unter Anwesenden abgeschlossen.
Art. 5 Abs. 1 und 2 OR
(1) Wird der Antrag ohne Bestimmung einer Frist an einen Abwesenden gestellt, so
bleibt der Antragsteller bis zu dem Zeitpunkte gebunden, wo er den Eingang der
Antwort bei ihrer ordnungsmssigen und rechtzeitigen Absendung erwarten darf.
(2) Er darf dabei voraussetzen, dass sein Antrag rechtzeitig angekommen sei.
Art. 7 OR
(1) Der Antragsteller wird nicht gebunden, wenn er dem Antrag eine die Behaftung
ablehnende Erklrung beifgt oder wenn ein solcher Vorbehalt sich aus der Natur des
Geschftes oder aus den Umstnden ergibt.
(2) Die Versendungen von Tarifen, Preislisten und dergleichen bedeutet an sich kei-
nen Antrag.
(3) Dagegen gilt die Auslage von Waren mit Angabe des Preises in der Regel als
Antrag.

Art. 66

polnischer Kodeks cywilny Oferta
52

1 Owiadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofert, jeeli okrela
istotne postanowienia tej umowy.
2 Jeeli oferent nie oznaczy w ofercie terminu, w cigu ktrego oczekiwa bdzie
odpowiedzi, oferta zoona w obecnoci drugiej strony albo za pomoc rodka
bezporedniego porozumiewania si na odlego przestaje wiza, gdy nie zostanie
przyjta niezwocznie; zoona w inny sposb przestaje wiza z upywem czasu, w
ktrym skadajcy ofert mg w zwykym toku czynnoci otrzyma odpowied
wysan bez nieuzasadnionego opnienia.
1 Die einer anderen Partei abgegebene Erklrung des Willens zum Abschluss eines
Vertrages gilt als Angebot, wenn darin die wesentlichen Bestimmungen dieses
Vertrages angegeben sind.
2 Hat der Anbietende im Angebot die Frist nicht bestimmt, innerhalb derer er eine
Antwort erwartet, verliert ein in Anwesenheit der anderen Partei oder durch ein
Fernmeldemittel der unmittelbaren Verstndigung erklrtes Angebot seine bindende
Wirkung, wenn es nicht unverzglich angenommen wird; ein auf andere Weise
erklrtes Angebot verliert nach Ablauf der Zeit seine bindende Wirkung, innerhalb
derer der Anbietende eine ohne unbegrndete Verzgerung abgegebene Antwort im
gewhnlichen Geschftsbetrieb erhalten konnte.

Art. 228 portugiesischer Cdigo civil Durao da proposta contratual
(1) A proposta do contrato obriga o proponente nos termos seguintes:
a) Se for fixado pelo proponente ou convencionado pelas partes um prazo para a
aceitao, a proposta mantm-se at o prazo findar;

51 Der Abs. 2 von Art. 4 OR wurde erst eingefhrt im Art. 1019 des Entwurfs vom Jahre
1909 zur Novellierung und Anpassung des OR von 1881 an das ZGB; vgl. U. Fasel,
Handels- und obligationenrechtliche Materialien, S. 1657.
52 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Angebot und Annahme

197
b) Se no for fixado prazo, mas o proponente pedir resposta imediata, a proposta
mantm-se at que, em condies normais, esta e a aceitao cheguem ao seu destino;
c) Se no for fxado prazo e a proposta for feita a pessoa ausente ou, por escrito, a
pessoa presente, manter-se- at cinco dias depois do prazo que resulta do preceituado
na alnea precedente.
(2) O disposto no nmero anterior no prejudica o direito de revogao da proposta
nos termos em que a revogao admitida no artigo 230.
(1) Ein Angebot bindet den Antragsteller in folgender Weise:
a) Wenn durch den Antragsteller eine Frist fr die Annahme bestimmt wurde oder
eine solche durch die Parteien vereinbart wurde, bleibt das Angebot bis zum Ablauf
der Frist aufrechterhalten;
b) Wenn keine Frist fixiert wurde, aber der Antragsteller um eine sofortige Beant-
wortung bittet, bleibt das Angebot solange erhalten, wie unter normalen Bedingungen
eine Annahme bentigt, um an ihr Ziel zu gelangen;
c) Wenn keine Frist bestimmt wurde und das Angebot einem Abwesenden gegenber
oder schriftlich einem Anwesenden unterbreitet wurde, bleibt dieser fnf Tage ber
die Frist erhalten, die sich aus der Regelung aus dem vorherigen Absatz ergibt.
(2) Die Bestimmung des vorherigen Absatzes steht dem Recht, ein Angebot zu wider-
rufen, nicht entgegen, insoweit ein Widerruf nach Art. 230 zulssig ist.
Art. 230 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Irrevogabilidade da proposta
(1) Salvo declarao em contrrio, a proposta de contrato irrevogvel depois de ser
recebida pelo destinrio ou de ser dele conhecida.
(1) Von einer gegenteiligen uerung abgesehen, ist das Angebot unwiderruflich,
nachdem er zum Empfnger gelangt oder ihm bekannt geworden ist.

Eine Bindung an das Angebot kennen auch die 35 Nordisches
Vertragsgesetz, die bis heute unverndert im schwedischen und im dni-
schen Recht weiterhin gelten. Die skandinavischen Rechtsordnungen
zeichnen sich allerdings hinsichtlich der Bindung an die Offerte durch die
Besonderheiten der Lfte-Theorie
53
aus. Auch fr das Angebot gilt das
Lfte-Prinzip, und zwar dadurch, dass die Bindung erst entsteht, wenn der
Adressat der Offerte Kenntnis davon erlangt hat. Dieser Grundsatz kann
aus 7 Nordisches Vertragsgesetz hergeleitet werden, der den Widerruf
des Antrags regelt. Die hnlichkeit zu 130 Abs. 1 des deutschen BGB
soll nicht darber hinweg tuschen, dass nach skandinavischem Rechts-
verstndnis magebend hier nicht der Zugang der Willenserklrung als
solcher ist, sondern vielmehr die Verantwortung des Absenders fr das
durch sein Angebot geschaffene Vertrauen des Adressaten. Mit der
Kenntnisnahme des Angebots wird deshalb nach der Lfte-Theorie eine
personenbezogene Bindung begrndet.
54
Der italienische Codice civile

53 Dazu oben Kap. 2, S. 145146.
54 Diese Ausgestaltung der Vertragsofferte geht auf die skandinavische Rechtspraxis
bereits Anfang des 19. Jh. zurck. Siehe zum Thema E. Svane, The Conclusion of
Contracts, Copenhagen 1961, S. 38 ff.; mit einem Vergleich zum deutschen und zum
schweizerischen Recht, H. Karlgren, Negozi giuridici di carattere patrimoniale nel di-
ritto svedese, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. IX, Teil 12,
Vertragsschluss unter Abwesenden

198
von 1942 (Art. 1328 Abs. 1)
55
und das neue niederlndische NNBW von
1992 (Art. 6:219 Abs. 1)
56
sehen noch die Mglichkeit vor, eine bereits
beim Empfnger wirksam zugegangene Vertragsofferte zu widerrufen.
Darin zeigt sich noch ein letzter Rest der historischen Kontinuitt beider
Rechtsordnungen zum franzsischen Recht, das bis heute von einer
grundstzlichen Widerruflichkeit der Vertragsofferte ausgeht. Nach Art.
1333 it. Codice civile ist ein Angebot dann unwiderruflich, wenn nur

Roma 1934, S. 19 ff., insb. S. 3540. Siehe zum schwedischen Recht G. Ring/L. Ol-
sen-Ring, Einfhrung in das skandinavische Recht, Mnchen 1999, Rz. 209211,
S. 66; zum norwegischen Recht vgl. E. Selvig, Kontraktsretten, in: B. Stuevold/K. S.
Selmer (eds.), Knophs oversikt over Norges Rett, 7. Aufl., Universitetsforlaget, Oslo
1978, insb. S. 305; B. M. Schmid, Zivilrechtliche und administrative Kontrolle von
Vertragsbedingungen im norwegischen Recht, (Regensburg Univ. Diss. 2002), Berlin
2003, insb. S. 1718; zum dnischen Recht O. Lando, The Law of Contract, in: H.
Gammeltoft-Hansen, Danish Law, Kopenhagen 1982, S. 141 ff.; U. Ehricke, Das Recht
des Vertrasschlusses im dnischen Recht, in: RIW 1989, S. 179; S. Jrgensen, Der
Vertrag als Form, in: ders., Vertrag und Recht. Privatrechtliche Abhandlungen (Skrif-
ter udgivet af Institut for Privatret ved Aarhus Universitet, Nr. 4), Kbenhavn 1968
[engl.: Contract as Form, in: Scandinavian Studies in Law, vol. 10 (1966), S. 97 ff.;
dn.: Aftalen som Form, in: Tidsskrift for Rettsvitenskap 1964, S. 400 ff.], S. 13 ff.,
insb. S. 35 ff.
55 Zum italienischen Recht des Vertragsschlusses vgl. R. Sacco/G. de Nova, Il contratto,
S. 221233 mit umfassenden historischen und vergleichenden Nachweisen; dazu G.
Vettori, La terza edizione del contratto di Rodolfo Sacco e Giorgio De Nova, in: Riv.
dir. civ. 2006, S. 616632; A. Negri, Lespressione, Vol. II, S. 383 ff.; G. DAmico,
Regole di validit e principio di correttezza nella formazione del contratto (Collana
Universit di Catanzaro Magna Grecia), Napoli 1996; A. M. Benedetti, Autonomia
privata procedimentale. La formazione del contratto tra legge e volont delle parti, To-
rino 2002. Zur Geschichte der gesetzlichen Regelung lesenswert noch R. Bartsch, La
conclusione e le specie dei contratti nel Progetto italo-francese di un codice delle ob-
bligazioni, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 45, Teil 1, Ro-
ma 1930, S. 169174.
56 Die Vorschriften zum Vertragsschluss in der neuen niederlndischen Kodifikation
beruhen im Wesentlichen auf den im Wiener Kaufrecht (Art. 16 Abs. 2 CISG) ber-
nommenen Vorschriften des Haager Kaufrechts von 1964. Das bedeutet, dass im
niederlndischen Recht heute noch ein Angebot grundstzlich widerruflich ist, es sei
denn, dass die Unwiderruflichkeit aus dem Angebot selbst hervorgeht; vgl. A. S. Hart-
kamp, Einfhrung, S. 403; J. M. van Dunn, Verbintenissenrecht. Deel I. Contracten-
recht. Totstandkoming van overeenkomsten, inhoud, contractsvoorwaarden, gebre-
chen, 2. Aufl., Deventer 1993, insb. S. 6477. Die Ansicht von Th. Kadner Graziano,
in: ZEuP 2003, S. 693: damit hat die englische mailbox-rule wohl erstmals als
Grundprinzip Eingang in eine bedeutende kontinentaleuropische Kodifikation gefun-
den ist jedoch unzutreffend; bereits nach dem alten BW von 1838 wurde die Offerte
nach herrschender Ansicht als widerruflich angesehen; dazu E. Rabel, Das Recht des
Warenkaufs, S. 7677. hnlich lautet Art. 17 des Code europen des contrats. Avant-
Projet (G. Gandolfi ed.), Milano 2001; dazu C. Lalana del Castillo, Formacin del
contrato, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pavia,
S. 101 ff., insb. S. 112115.
Angebot und Annahme

199
Verpflichtungen des Offerenten begrndet werden sollen.
57
Das portugie-
sische Gesetzbuch von 1966 (Art. 230 Abs. 1)
58
geht dagegen inzwischen
von der Unwiderruflichkeit des Angebots aus. Dieser Grundsatz ist im
Prinzip auch von den PECL (Art. 2:206 PECL) sowie nunmehr, wort-
gleich, von Art. II-4:206 DCFR bernommen worden.
59


Art. 1326 Abs. 2 italienischer Codice civile Conclusione del contratto
60

(2) Laccettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello
ordinariamente necessario secondo la natura dellaffare o secondo gli usi.
(2) Die Annahme muss dem Antragsteller innerhalb der von ihm festgesetzten oder
innerhalb der nach der Art des Geschfts oder den Gebruchen blicherweise erfor-
derlichen Frist zugehen.
Art. 1328 Abs. 1 italienischer Codice civile Revoca della proposta e
dellaccettazione
(1) La proposta pu essere revocata finch il contratto non sia concluso. Tuttavia, se
laccettante ne ha intrapreso in buona fede lesecuzione prima di avere notizia della
revoca, il proponente tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per
liniziata esecuzione del contratto.
(1) Der Antrag kann solange widerrufen werden, bis der Vertrag abgeschlossen ist.
Hat jedoch der Annehmende die Ausfhrung in gutem Glauben unternommen, bevor
er Kenntnis vom Widerruf erlangt hat, so ist der Antragsteller verpflichtet, ihn fr die
durch die begonnene Vertragsausfhrung entstandenen Auslagen und Verluste zu
entschdigen.
Art. 1329 Abs. 1 italienischer Codice civile Proposta irrevocabile
(1) Se il proponente si obbligato a mantenere ferma la proposta per un certo tempo,
la revoca senza effetto.
(1) Hat sich der Antragsteller verpflichtet, den Antrag fr eine bestimmte Zeit auf-
recht zu erhalten, so ist der Widerruf wirkungslos.

57 Hierzu vgl. A. Diurni, Il contratto con obbligazioni del solo proponente: la tutela
delloblato, in: Riv. dir. civ. 1998, I, S. 681 ff. und zuletzt E. Damiani, Il contratto con
prestazioni a carico del solo proponente (Collana Universit di Macerata. Dipartimento
di diritto privato e del lavoro italiano e comparato 10), Milano 2000, mit umfassenden
rechtsvergleichenden Hinweisen. Zum Problem im franzsischen Recht vgl. F. L. Si-
mon, La spcificit du contrat unilatral, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 209238.
58 Siehe zum portugiesischen Recht J. C. da Silva, A publicidade na formao do
contrato, in: Comemoraes dos 35 anos do cdigo civil e dos 25 anos da reforma de
1977, Bd. II. A parte geral do cdigo e a teoria geral do direito civil, (Facultade de
Direito de Coimbra, ed.), Coimbra 2006, S. 687711; zuletzt C. Ferreira de Almeida,
Contratos, I. Conceitos Fontes Formao, 3 ed., Coimbra 2005. insb. Kap. 2, 7.
59 Im Einzelnen dazu infra S. 308 f. mit Hinweisen auf den Kompromiss der PECL mit
dem englischen Recht. Zur Bindung an der Vertragsofferte in den PECL (1998) und in
den Principles of International Commercial Contracts (Rome 1994) siehe H. Khler,
Das Verfahren, S. 3941. Zuletzt zum Thema A. Schilder, Schadensersatz bei Durch-
brechung der Bindung an obligatorische Vertragsofferten. Eine vergleichende Untersu-
chung zum BGB und zum UN-Kaufrecht (CISG) (Schriften zum Handels- und Wirt-
schaftsrecht, Bd. 10), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2003. Fr einen Vergleich der L-
sung der PECL mit dem italienischen Recht vgl. C. Restivo, La conclusione del
contratto, S. 905906.
60 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss unter Abwesenden

200
Art. 1333 italienischer Codice civile Contratto con obbligazioni del solo propo-
nente
(1) La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per
il proponente irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale desti-
nata.
(2) Il destinatario pu rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura
dellaffare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto concluso.
(1) Der auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Antrag, aus dem sich nur fr den
Antragsteller Verpflichtungen ergeben, wird unwiderruflich, sobald er zur Kenntnis
der Partei gelangt, fr die er bestimmt ist.
(2) Der Adressat kann den Antrag innerhalb der sich aus der Art des Geschftes oder
nach den Gebruchen gebotenen Frist ablehnen. In Ermangelung einer solchen Ab-
lehnung ist der Vertrag abgeschlossen.

Art. 6:219 NNBW Herroepelijkheid aanbod; vrijblijvend aanbod; optiebe-
ding
61

(1) Een aanbod kan worden herroepen, tenzij het een termijn voor de aanvaarding
inhoudt of de onherroepelijkheid ervan op andere wijze uit het aanbod volgt.
(2) De herroeping kan slechts geschieden, zolang het aanbod niet is aanvaard en
evenmin een mededeling, houdende de aanvaarding is verzonden. Bevat het aanbod
de mededeling dat het vrijblijvend wordt gedaan, dan kan de herroeping nog
onverwijld na de aanvaarding geschieden.
(3) Een beding waarbij n der partijen zich verbindt om, indien de wederpartij dit
wenst, met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten, geldt als een onherroepelijk
aanbod.
(1) Ein Angebot kann widerrufen werden, wenn es nicht eine Annahmefrist enthlt
oder seine Unwiderruflichkeit auf andere Weise aus dem Angebot folgt.
(2) Der Widerruf kann nur erfolgen, solange das Angebot nicht angenommen und
auch keine Mitteilung abgeschickt worden ist, die die Annahme enthlt. Enthlt das
Angebot die Mitteilung, dass es freibleibend erteilt wird, kann der Widerruf noch
unverzglich nach der Annahme erfolgen.
(3) Eine Vereinbarung, durch die eine der Parteien sich verpflichtet, mit der anderen
Partei, wenn diese es wnscht, einen bestimmten Vertrag zu schlieen, gilt als ein
unwiderrufliches Angebot.
Art. 6:221 NNBW Verval aanbod door tijdsverloop en verwerping
62

(1) Een mondeling aanbod vervalt, wanneer het niet onmiddellijk wordt aanvaard, een
schriftelijk aanbod, wanneer het niet binnen een redelijke tijd wordt aanvaard.
(2) Een aanbod vervalt, doordat het wordt verworpen
(1) Ein mndliches Angebot erlischt, wenn es nicht unmittelbar angenommen wird,
ein schriftliches Angebot, wenn es nicht innerhalb angemessener Zeit angenommen
wird.
(2) Ein Angebot erlischt, wenn es abgelehnt wird.

61 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
62 Aus der niederlndischen Rechtsprechung vgl. dazu Hoge Raad, Urt. v. 19. 03. 2004,
in: Ned. Jur. 2006, Nr. 54, S. 488501 mit einer Anmerkung von J. Hijma: Es sei un-
beachtlich, dass der Empfnger eines befristeten Vertragsangebotes deshalb nicht
rechtzeitig geantwortet hat (Art. 6:221 NNBW), weil er dabei von einer falschen Vor-
stellung ausgegangen ist; die Berufung auf einen solchen Irrtum erlaube nicht, den An-
trag doch noch anzunehmen.
Angebot und Annahme

201
Art. 2:206 PECL Time Limit for Acceptance
(1) In order to be effective, acceptance of an offer must reach the offeror within the
time fixed by it.
(2) If no time has been fixed by the offeror acceptance must reach it within a reason-
able time.
(3) In the case of an acceptance by an act of performance under art. 2:205 (3), that act
must be performed within the time for acceptance fixed by the offeror or, if no such
time is fixed, within a reasonable time.

Die Verffentlichung einer Offerte in einer Zeitungsanzeige oder das
Anerbieten von Waren in einem Schaufenster
63
wird im deutschen Recht,
mangels der Bestimmtheit des Adressaten und damit der Voraussetzun-
gen einer empfangsbedrftigen Willenserklrung ( 130 Abs. 1 BGB),
nicht als Antrag im eigentlichen Sinne angesehen. Man spricht hier von
einer invitatio ad offerendum, nmlich von einer Aufforderung, eine
Vertragsofferte zu unterbreiten.
64
Ebenso gilt dies in einigen weiteren
kontinentalen Rechtsordnungen, etwa im italienischen
65
sowie im dni-
schen und schwedischen Recht.
66
Dasselbe gilt nach Art. 14 Abs. 2 CISG.
Eine Ausnahme dazu kennt hier das schweizerische Recht (Art. 7 Abs. 2
und 3 OR) fr das Anerbieten von Waren in einem Schaufenster.
67
Das-

63 Vgl. einen gesamteuropischen berblick dazu bei Th. Kadner Graziano, Die Europi-
sierung der juristischen Perspektive und der vergleichenden Methode Fallstudien, in:
ZVglRWiss 106 (2007), S. 248 ff., insb. S. 251253.
64 Zur invitatio ad offerendum im deutschen Recht vgl. B. Rthers/A. Stadler, Allge-
meiner Teil des BGB, 13. Aufl., Mnchen 2003, Rz. 5, S. 184186. Nach deutschem
Recht wrde es sich auch im Fall von Art. 7 Abs. 3 OR nur um eine invitatio ad offe-
rendum handeln, vgl. RG, Urt. v. 07. 11. 1931, in: RGZ 133, S. 388 (Ankndigung
einer Theatervorstellung in einer Zeitungsanzeige); BGH, Urt. v. 16. 01. 1980, in:
NJW 1980, S. 1688 (Aufstellen von Waren im Schaufenster). Ebenso gilt dies im eng-
lischen Recht: vgl. Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots Cash Chemists
(Southern) Ltd., (C. A.), [1953] 1 Q. B. 401; [1953] 2 All E. R. 456, und dazu E.
McKendrick, Contract Law. Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, Chapter 3,
S. 7178; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract, S. 3034;
B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Compara-
tive Treatise, S. 6263, mit rechtsvergleichenden Hinweisen.
65 Siehe allerdings Art. 1336 Abs. 1 Codice civile.
66 Zum dnischen Recht dazu St. Jrgensen, Kontraktsret, Aarhus 1972, S. 70; U. Ehri-
cke, Das Recht des Vertragsschlusses im dnischen Recht, in: RIW 1989, S. 180. Im
skandinavischen Vertragsrecht gilt nach der Lfte-Theorie das Schweigen gegenber
der Beantwortung auf eine invitatio ad offerendum als Annahme, vgl. 7 Nordi-
sches Vertragsgesetz. Siehe ferner zur vertraglichen Verbindlichkeit von Werbeaussa-
gen im skandinavischen Recht 18 schw. Kplag 1990:931.
67 Die Abs. 2 und 3 von Art. 7 OR wurden erst eingefhrt im Art. 1023 des Entwurfs vom
Jahre 1909 zur Novellierung und Anpassung des OR von 1881 an das ZGB; vgl. U.
Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, S. 1658; aus der Rechtspre-
chung vgl. BG, Urt. v. 20. 02. 1979, in: BGE 105 II, S. 23 (Falsche Preisbeschilderung
eines Juwelen im Schaufenster des Verkufers; das Bundesgericht nahm den Abschluss
des Vertrages an, erlaubte jedoch eine Irrtumsanfechtung).
Vertragsschluss unter Abwesenden

202
selbe gilt nach einigen neueren Kodifikationen, die sich hier an das
schweizerische OR angelehnt haben. Von diesem schweizerischen Vor-
bild abhngig sind etwa Art. 34 und Art. 35 Jugoslawisch-Serbisches
Obligationenrecht von 1978 und auch die Art. 71 und Art. 543 des polni-
schen Kodeks cywilny von 1964.
68
Eine hnliche Lsung kennt auch die
franzsische Rechtsprechung. Da die Abgabe eines Angebots hier grund-
stzlich keine Bindungswirkung entfaltet, wird die Auslage von Waren in
einem Schaufenster und sogar eine Offerte in einer Zeitungsanzeige als
ein Angebot an die ffentlichkeit (offre au public) angesehen.
69
Diese
Lsung wurde auch in Art. 2:201 Abs. 3 PECL sowie zuletzt in Art. II-
4:201 DCFR bernommen, jedoch nur fr die Angebote gewerblicher
Anbieter an Konsumenten.
70
Abschlieend sei erwhnt, dass sich im Eu-
ropischen Zivilrecht neuerdings auch die Regel durchzusetzen beginnt,
dass Werbeaussagen eines gewerblichen Anbieters oder des Herstellers
einer Ware, wenigstens bei Verbrauchervertrgen, als rechtsverbindlich
und insoweit als Inhalt der Vertragsofferte anzusehen sind. Vorbildfunk-
tion scheinen hier Art. 7:18 NNBW (bei Kaufvertrgen mit Verbrau-
chern) und 18 des schwedischen Kplag 1990:931 (Kaufgesetz von
1990) zu haben. hnlich lauten Art. 6:101 PECL und neuerdings die
vorgeschlagenen Art. 4:1054:106 ACQP. Dieselbe Regel ist nunmehr
auch in Art. II-9:102 DCFR bernommen worden, wobei dessen Redakto-
ren eine ausfhrlichere und przisere Formulierung gewhlt haben, die
Anwendbarkeit der Bestimmung jedoch im Wesentlichen auf Vertrge
zwischen Verbrauchern und gewerblichen Anbietern beschrnken wol-
len.
71
Man kann ferner bezweifeln, ob die gewhlte Formulierung der

68 Dazu A. Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czci oglnej,
Warszawa 1970; 2
nd
ed. Warszawa 1998, Kap. 10 [it.: Diritto civile polacco. Parte ge-
nerale (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di
Camerino, vol. 2), Camerino 1976, S. 274]; M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das
polnische Recht, Mnchen 2006, Rz. 28, S. 116.
69 Siehe bezglich der Auslage von Waren Cour dapp. Paris, Urt. v. 14. 12. 1961, in:
JCP 1962, II, Nr. 12547, mit Anm. von R. Savatier; bezglich einer Verkaufsanzeige
in einer Zeitung vgl. Cass. civ., 3
me
, Urt. v. 28. 11. 1968, in: Bull. civ. 1968, III,
Nr. 507, S. 389, sowie in: JCP 1969, II, Nr. 15797, mit Anm. von G. Cornu; dazu Rev.
trim. civ. 1969, S. 348, mit Ausfhrungen von G. Cornu, und S. 555 mit Ausfhrungen
von Y. Loussouarn; F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations,
9
me
d., Paris 2005, Nr. 114, S. 122; H. Klingenfu, Der Kontrahierungszwang im
deutschen und franzsischen Zivilrecht (Europische Hochschulschriften. Reihe II,
Nr. 4000), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2004, S. 221222.
70 Dazu oben S. 178.
71 So sind Werbeaussagen von Hersteller und von Verkufer nach Art. 2 Abs. 2 lit. d und
Abs. 4 der Richtlinie 99/44/EG zum Verbrauchsgterkauf magebend bei der Bestim-
mung der Vertragsgemheit der Ware; vgl. 434 Abs. 1 Satz 3 BGB sowie 76
Abs. 1 Nr. 12 dnisches Kbelov von 2003; allgemein K. Riesenhuber, Europisches
Vertragsrecht, Berlin 2003, Rz. 469470; R. Alessi, I doveri di informazione, in: C.
Angebot und Annahme

203
Norm mit ihrem hohen Abstraktionsniveau tatschlich als der geeignete
Gesetzgebungsstil fr die Verwirklichung einer mglichen gesamteurop-
ische Kodifikation angesehen werden kann.

Art. II-9:102 DCFR Certain pre-contractual statements regarded as contract
terms
(1) A statement made by one party before a contract is concluded is regarded as a
term of the contract if the other party reasonably understood it as being made on the
basis that it would form part of the contract terms if a contract were concluded. In
assessing whether the other party was reasonable in understanding the statement in
that way account may be taken of:
(a) the apparent importance of the statement to the other party;
(b) whether the party was making the statement in the course of business; and
(c) the relative expertise of the parties.
(2) If one of the parties to a contract is a business and before the contract is concluded
makes a statement, either to the other party or publicly, about the specific characteris-
tics of what is to be supplied by that business under the contract, the statement is
regarded as a term of the contract unless:
(a) the other party was aware when the contract was concluded, or could reasonably
be expected to have been so aware, that the statement was incorrect or could not
otherwise be relied on as such a term; or
(b) the other partys decision to conclude the contract was not influenced by the
statement.
(3) For the purposes of paragraph (2), a statement made by a person engaged in adver-
tising or marketing on behalf of the business is treated as being made by the business.
(4) Where the other party is a consumer then, for the purposes of paragraph (2), a
public statement made by or on behalf of a producer or other person in earlier links of
the business chain between the producer and the consumer is treated as being made by
the business unless the business, at the time of conclusion of the contract, did not
know and could not reasonably be expected to have known of it.

Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Propriet
Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XXIII, S. 392451, insb. S. 425 ff.; F. R.
Stamer, Die Bindung an ffentliche uerungen Dritter im vertragsrechtlichen Acquis
communautaire (Europisches Privatrecht, Bd. 34), Baden-Baden 2007. Zu
Art. 4:105 ff. ACQP siehe kritisch N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des beste-
henden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb. S. 1116 und
S. 1125. Zu Art. II-9:102 DCFR vgl. die Kritik von O. Lando, The Structure and the
Legal Values of the Common Frame of Reference, in: ERCL 2007, S. 245 ff., insb.
S. 254, der darauf hinweist, dass diese Regel im skandinavischen Kaufrecht sich auf al-
le Vertrge und nicht nur auf die Verbrauchervertrge bezieht; ebenso R. Schulze/Th.
Wilhelmsson, From the Draft Common Frame of Reference towards European Contract
Law Rules, in: ERCL 2008, S. 154 ff., insb. S. 167; dazu auch M. E. Storme, Freedom
of Contract: Mandatory and Non-mandatory Rules in European Contract Law, in: Ju-
ridica International Law Review. University of Tartu XI/2006, S. 3444, insb. S. 39.
Ebenso allgemein und nicht nur bei Verbrauchervertrgen soll Art. 2:203 PEL/Sales
Contract gelten, vgl. dazu E. Hondius/V. Heutger/Chr. Jeloschek u. a. (eds.), Principles
of European Law. Study Group on a European Civil Code. Sales (PEL S), Mnchen
2008, S. 205207.
Vertragsschluss unter Abwesenden

204
(5) In the circumstances covered by paragraph (4) a business which at the time of
conclusion of the contract did not know and could not reasonably be expected to have
known that the statement was incorrect has a right to be indemnified by the person
making the statement for any liability incurred as a result of that paragraph.

Von der Frage der Bindung des Offerenten an den Antrag ganz deut-
lich zu trennen ist das Problem, ob und unter welchen Voraussetzungen
ein schuldhafter und treuwidriger Abbruch der Vertragsverhandlungen
zum Schadensersatz verpflichten kann (culpa in contrahendo). In allen
kontinentalen Rechtsordnungen wird heute eine solche Haftung akzep-
tiert.
72
Es wird zugleich anerkannt, dass der Schadensersatz hier grund-

72 Ausgangspunkt der Lehre der Culpa in Contrahendo (vgl. auch Kap. 12, S. 1348 ff.)
war im 19. Jh. die Haftung wegen des Zustandekommens eines unwirksamen Vertra-
ges; zur Entwicklung siehe E. Schmidt, Nachwort zu: R. v. Jhering, Culpa in contra-
hendo, in: Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Rechts
4 (1861) (), Nachdruck Bad Homburg 1969, S. 131 ff.; zuletzt vgl. T. Giaro, Culpa
in contrahendo: eine Geschichte der Wiederentdeckungen, in: U. Falk/H. Mohnhaupt
(Hrsg.), Das Brgerliche Gesetzbuch und seine Richter. 1896-1914 (Rechtsprechung.
Materialien und Studien, Bd. 14), Frankfurt a. M. 2000, S. 313154; D. Deroussin,
Culpa in contrahendo. Lindemnisation en cas dannulation du contrat, du droit ro-
main la thorie classique des nullits, in: Rev. historique de droit franais et tranger
2004, S. 189222; E. A. Farnsworth, Comparative Contract Law, in: The Oxford
Handbook of Comparative Law, M. Reimann/R. Zimmermann (eds.), Oxford 2006,
S. 899 ff., insb. S. 917918; St. Leible, Culpa in contrahendo, in: O. Remien (Hrsg.),
Schuldrechtsmodernisierung und Europisches Vertragsrecht. Zwischenbilanz und
Perspektiven Wrzburger Tagung vom 27. und 28. 10. 2006, Tbingen 2008, S. 219
234. In der Mehrzahl der kontinentalen Rechtsordnungen, mit Ausnahme des deut-
schen und des sterreichischen Rechts, wird eine solche vorvertragliche Haftung delik-
tisch qualifiziert; vgl. mit weiteren rechtsvergleichenden Angaben in der europischen
Literatur dazu M. Lohse, Das Verhltnis von Vertrag und Delikt. Eine rechtsverglei-
chende Studie zur vertragsautonome Auslegung von Art. 5 Nr. 1 und Art. 5 Nr. 3
EuGV, Mnchen 1991, S. 7378; S. 127130; S. 182185; J. G. Frick, Culpa in
contrahendo. Eine rechtsvergleichende und kollisionsrechtliche Studie (Schweizer Stu-
dien zum internationalen Recht, Bd. 78), Diss. Zrich 1992; A. Wahrenberger, Vorver-
tragliche Aufklrungspflichten im Schuldrecht, unter besonderer Bercksichtigung des
Kaufrechts. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der culpa in contrahendo (Schriftenrei-
he zum Konsumentenschutzrecht, Bd. 40), Diss. Zrich 1992; P. Gallo, Responsabilit
precontrattuale: la fattispecie, in: Riv. dir. civ. 2004, I, S. 295 ff.; M. Oudin, Un droit
europen pour quel contrat? Recherches sur les frontires du contrat en droit com-
par, in: Rev. int. dr. comp. 2007, S. 475 ff., insb. S. 480486. Zuletzt fr die delikti-
sche Qualifikation von Ansprchen aus culpa in contrahendo das schweizerische BG,
Urt. v. 13. 05. 2008, in: SJZ 104 (2008), S. 379381 sowie in BGE 134 III, S. 390 ff.;
ebenso deliktisch qualifiziert im Zusammenhang mit Art. 5 Nr. 1 und Nr. 3 EuGV
in der Entscheidung EuGH, Urt. 17. 09. 2002, Rs. C334/00, Fonderie Officine Mec-
caniche Tacconi SpA/Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH, in: Slg. 2002, I-
7357, IPRax 2003, S. 143 ff.; dazu P. Mankowski, Die Qualifikation der culpa in
contrahendo. Nagelprobe fr den Vertragsbegriff des europischen IZPR und IPR, eb-
da., S. 127 ff., insb. S. 132 ff.; M. Schmidt-Kessel, Zur culpa in contrahendo im Ge-
meinschaftsprivatrecht. Entscheidung des EuGH vom 17. September 2002, in: ZEuP
Angebot und Annahme

205
stzlich nur das Vertrauen auf den Abschluss des Vertrages schtzt. Er ist
insoweit im Regelfall auf das negative Interesse beschrnkt, das heit, auf
den Ersatz der fehlgeschlagenen Aufwendungen, die im Hinblick auf den
erhofften aber nicht zustande gekommenen Vertrag gettigt wurden. Die
deutsche Rechtsprechung war hier bereits in der ersten Hlfte des
20. Jahrhunderts Vorreiterin.
73
Dieselbe Lsung ist in den Artt. 1337
1338 des it. Codice civile von 1942 kodifiziert worden. Nach der deut-
schen und nach der neuesten italienischen Judikatur fhrt ein treuwidriges
Verhalten bei den Vertragsverhandlungen zu einer Schadensersatzpflicht
nicht nur wenn es zu keinem Vertragsscluss gekommen ist sondern auch,
wenn es zwar zu einem wirksamen Abschluss gekommen ist jedoch zu
wirtschaftlich ungnstigeren Konditionen.
74
hnliches gilt im griechi-

2004, S. 10191033; G. Afferni, Case note, in: ERCL 2005, S. 96109; H. Fleischer,
Vertragsschlubezogene Informationspflichten im Gemeinschaftsprivatrecht, in: ZEuP
2000, S. 772798; Th. Wilhelmsson/Chr. Twigg-Flesner, Pre-contractual information
duties in the acquis communautaire, in: ERCL 2006, S. 441470; J. von Hein, Die cul-
pa in contrahendo im europischen Privatrecht. Wechselwirkungen zwischen IPR und
Sachrecht, in: GPR 2007, S. 5461, insb. S. 5556; deliktisch ist auch die Qualifikati-
on der Haftung aus culpa in contrahendo nach der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 v.
11. 07. 2007 ber das auf auervertragliche Schuldverhltnisse anzuwendende Recht
(Rom II), Art. 2, Abs. 2 und Art. 12, vgl. dazu J. D. Lttringhaus, Das Internationale
Privatrecht der culpa in contrahendo nach den EG-Verordnungen Rom I und Rom II,
in: RIW 2008, S. 193200; fr weitere Hinweise siehe Kap. 12, S. 1351. Anm. 13.
73 So bereits RG, Urt. v. 19. 01. 1934, in: RGZ 143, S. 219; BGH, Urt. 07. 02. 1980, in:
BGHZ 76, S. 343 ff., insb. S. 349; zuletzt BGH, Urt. v. 19. 05. 2006, in: BGHZ 168,
S. 3543 sowie in: JR 2007, S. 370 ff. mit Anm. von W. Schubert, ebda. Der deutsche
BGH lehnt hier eine Haftung auf das positive Erfllungsinteresse strikt ab; sie sei mit
dem Hauptprinzip von 249 BGB nicht vereinbar. Siehe heute 311 Abs. 2 Nr. 1
BGB (Text in Kap. 12, S. 1352); ein solcher Schadensersatzanspruch kann auch zur
Rckgngigmachung des Vertrages fhren ( 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241
Abs. 2, 249 BGB), vgl. zuletzt BGH, Urt. 13. 06. 2007, in: ZGS 2007, S. 394397
und dazu U. Kulke, ebda., S. 380385 (Rckgngigmachung eines Kaufvertrages we-
gen fahrlssiger Verletzung einer vorvertraglichen Aufklrungspflicht); Chr. Kersting,
Die Rechtsfolge vorvertraglicher Informationspflichten. Vertragsaufhebungsanspruch
oder Minderung aus c.i.c?, in: JZ 2008, S. 714720. Vgl. in der deutschen Doktrin
dazu W. Kpper, Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in
contrahendo (Schriften zum Brgerlichen Recht, Bd. 113), Berlin 1988; U. Eisenhard,
Die Rechtsfolgen bei Abbruch von Vertragsverhandlungen und Abschlu eines nicht
erwartungsgerechten Vertrages, in: O. Werner u. a., Brcken fr die Rechtsverglei-
chung. Festschrift fr Hans G. Leser zum 70. Geburtstag, Tbingen 1998, S. 144 ff.;
Th. Ackermann, Der Schutz des negativen Interesses. Zur Verknpfung von Selbstbin-
dung und Sanktion im Privatrecht (Jus Privatum, Bd. 122), Tbingen 2007.
74 Siehe im italienischen Recht C. Turco, Interesse negativo e responsabilit precontrat-
tuale (Pubblicazioni della Facolt di Giurisprudenza, Universit di Catania, n. 125),
Milano 1990; A. Sagna, Il risarcimento del danno nella responsabilit precontrattuale
(Il diritto privato oggi), Milano 2003; G. Meruzzi, La quantificazione dellinteresse
contrattuale negativo nella responsabilit in contrahendo ex art. 1338 c.c. Cassazione
civile, sez. II, 30 luglio 2004, n. 14539, in: Corriere giuridico 2005, S. 10991107; P.
Vertragsschluss unter Abwesenden

206
schen Recht bei den Artt. 197198 griech. ZGB und im portugiesischen
Recht bei Art. 227 Cdigo civil.
75
Man begegnet ebenso demselben
Rechtsgedanke im Art. 72 Abs. 2 des polnischen Kodeks cywilny von
1964 und im 14 des estnischen Obligationenrechts von 2002 sowie
zuletzt in den 14701471 des tschechischen Vorentwurfs von 2005
und in den 5:1295:130 des ungarischen Vorentwurfs von 2006 zu den
dort geplanten Zivilrechtskodifikationen. Nach vielen, jahrzehntenlangen
Unklarheiten hat auch die franzsische Cour de Cassation sich vor eini-

Gallo, Responsabilit precontrattuale: il quantum, in: Riv. dir. civ. 2004, I, S. 487 ff.;
C. Turco, Linteresse negativo nella culpa in contrahendo (verit e distorsioni della te-
oria di Jhering nel sistema tedesco e italiano), in: Riv. dir. civ. 2007, I, S. 165195; aus
der it. Rechtsprechung vgl. Cassazione civ., Urt. v. 29. 09. 2005, Nr. 19024, in: Giur.
it. 2006, S. 8 ff. sowie in: Foro it. 2006, I, Sp. 1106 ff. und dazu E. Scoditti, Regole di
comportamento e regole di validit: i nuovi sviluppi della responsabilit precontrattua-
le, ebda., Sp. 11071111 (Ein treuwidriges Verhalten bei vorvertraglichen Verhan-
dlungen fhrt nicht nur zur Anfechtbarkeit des Vertrages, sondern auch zur Haftung
auf Schadensersatz); App. Milano, Urt. v. 19. 12. 2006, in: Resp. civ. prev. 2007,
S. 1673 ff. und dazu E. Lucchini Guastalla, Obblighi informativi dellintermediario fi-
nanziario e responsabilit nei confronti dellinvestitore, ebda., S. 16791688 (Haftung
der Bank auf Schadensersatzt aus culpa in contrahendo wegen unzureichender Infor-
mationen eines Kunden); zuletzt Cassazione civ., Sezioni un., Urt. v. 19. 12. 2007,
Nr. 26725, in: Giur. it. 2008, S. 2 ff. (Selbst wenn der Vertrag nicht anfechtbar ist, weil
die Voraussetzungen einer arglistigen Tuschung nicht vorliegen, bleibt eine Haftung
auf Schadensersatz nach Art. 1337 Codice civile mglich); dazu G. Cottino, La re-
sponsabilit degli intermediari finanziari e il verdetto delle Sezioni Unite: chiose, con-
siderazioni e un elogio dei giudici, ebda; V. Sangiovanni, Inosservanza delle norme di
comportamento: la Cassazione esclude la nullit, in: I Contratti 2008, S. 221240; V.
Mariconda, Linsegnamento delle Sezioni Unite sulla rilevanza della distinzione tra
norme di comportamento e norme di validit, in: I Contratti 2008, S. 230238; G.
Schiavone, Dolo (raggiro) e responsabilit precontrattuale, in: Resp. civ. prev. 2008, S.
786811; E. Lucchini Guastalla, Violazione degli obblighi di condotta e responsabilit
degli intermediari finanziari, in: Resp. civ. prev. 2008, S. 741755.
75 Dazu C. Ferreira de Almeida, Contratos, I. Conceitos Fontes Formao, 3. ed.,
Coimbra 2005. insb. Kap. 2, 11; A. Prata, Notas sobre Responsabilidade pr-
contractual, Coimbra 2002; D. Moura Vicente, Culpa na formao dos contratos, in:
Comemoraes dos 35 anos do Cdigo civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III,
Coimbra 2007; F. M. Cruz de Albuquerque Matos, A fase preliminar do contrato,
ebda., Bd. III, Coimbra 2007. Zur Bemessung des Schadensersatzes in solchen Fllen
vgl. Supremo Tribunal de Justia, Urt. v. 26. 01. 2006, in: Colectnea de Jurisprudn-
cia. Acrdos du Supremo Tribunal de Justia 2006, I, S. 4045 (Wer die Beurkun-
dung eines bereits mndlich abgeschlossenen Vertrages verweigert, haftet nicht auf das
negative sondern aus das positive Interesse); Supremo Tribunal de Justia, Urt. v. 18.
05. 2006, ebda., II, S. 9597 (Wegen einer vom Beklagten verschuldeten Verzgerung
war die Teilnahme des Klgers auf eine Aufschreibung nicht bercksichtigt worden; er
htte sonst mit hoher Wahrscheinlichkeit die Ausschreibung gewonnen; als Schaden
wurde der Gewinn zugrunde gelegt, den der Klger aus dem Vertrag erzielt htte,
wenn sein Antrag bercksichtigt worden wre); dazu vgl. die Besprechung in: ERPL
2008, S. 228229.
Angebot und Annahme

207
gen Jahren dieser Lsung angeschlossen.
76
Lesenswert sind in diesem
Zusammenhang die bei den Plnen zur Reform des franzsischen Ver-
tragsrechts neuerdings vorgeschlagenen neuen Normen zu den vorver-
traglichen Pflichten der Parteien. Vorallem der im Sommer 2008 offiziell
vorgelegte Projet de Rforme du droit des contrats
77
sieht hierzu eine
ausfhrliche Regelung vor, welche die bisherige Rechtsprechung endgl-
tig kodifiziert.

Art. 1104 Abs. 1 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Linitiative, le droulement et la rupture des pourparlers sont libres, mais ils doi-
vent satisfaire aux exigences de la bonne foi.

Art. 20 Avant-projet Code civil (2008)
Linitiative, le droulement et la rupture des ngociations prcontractuelles sont li-
bres.
La conduite ou la rupture fautive de ces ngociations oblige son auteur rparation
sur le fondement de la responsabilit dlictuelle. La faute est notamment constitue
lorsque lune des parties a entam ou a poursuivi des ngociations sans intention de
parvenir un accord.
Les dommages et intrts ne peuvent avoir pour objet de compenser la perte des bn-
fices attendus du contrat non conclu.
Art. 50 Avant-projet Code civil (2008)
Celui des contractants qui connat ou est en situation de connatre une information
dont limportance est dterminante pour le consentement de lautre doit len informer

76 Siehe im franzsischen Recht bereits Cass. com., Urt. v. 26. 11. 2003, in: Bull. civ.
2003, IV, Nr. 186 sowie in: Dalloz 2004, S. 869; zuletzt Cass. civ. 3
me
, Urt. v. 28. 11.
2006, in: JCP 2006, II 10130 (une faute commise dans lexercice du droit de rupture
unilatrale des pourparlers prcontractuels nest pas la cause du prjudice consistant
dans la perte dune chance des gains que permettait desprer la conclusion du
contrat); dazu O. Deshaye, Refus de lindemnisation de la perte de chance de tirer
profit du contrat en cas de rupture fautive des pourparlers, in: JCP 2006, II 10130; kri-
tisch dazu D. Mazeaud, Rparation des prjudices contractuels: toujours moins?, in:
Dalloz 2006, Jurisprudence S. 2963 ff. Vgl. St. Lorenz, Die culpa in contrahendo im
franzsischen Recht, in: ZEuP 1994, S. 218243; B. De Coninck, Le droit commun de
la rupture des ngociations prcontractuelles, in: M. Fontaine (d.), Le processus de
formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires
lharmonisation du droit europen, Bruxelles/Paris 2002, S. 15 ff.; F. Terr/Ph. Sim-
ler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 184, S. 185188;
J. Ghestin, La responsabilit dlictuelle pour rupture abusive des pourparlers, in: JCP
2007, I 155; ders., Les dommages rparables la suite de la rupture abusive des pour-
parlers, in: JCP 2007, I 157; ders., La responsabilit dlictuelle pour rupture des pour-
parlers en droit franais, in: Liber Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the Na-
tional Systems (British Institute of International and Comparative Law), M. Ande-
nas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007,
S. 436466, insb. S. 455 ff.; ders., La responsabilit contractuelle pour rupture des
pourparlers, in: Liber amicorum Genevive Viney, Paris 2008, S. 455 ff.
77 Siehe dazu Kap. 1, S. 66. Ebenso Art. 23 Avant-projet Terr (Kap. 1, S. 66).
Vertragsschluss unter Abwesenden

208
ds lors que, lgitimement, ce dernier peut ignorer cette information ou faire
confiance son cocontractant.
Sont dterminantes les informations qui ont un lien direct et ncessaire avec le conte-
nu du contrat ou la qualit des parties.
Le contractant qui se prvaut de l'inexcution d'une obligation dinformation doit
prouver que lautre partie connaissait ou tait en situation de connatre cette informa-
tion, sauf pour celle-ci prouver quelle les ignorait elle-mme ou quelle a satisfait
son obligation.
Tout manquement cette obligation dinformation engage la responsabilit civile
dlictuelle de celui qui en tait tenu, sans prjudice, en cas de vice du consentement,
de la nullit du contrat.

Die Haftung aus culpa in contrahendo auf Ersatz des Vertrauen-
schadens kann insoweit heute zum gesicherten Grundbestand des Europ-
ischen Vertragsrechts gezhlt werden.
78
Die Lando Kommission hat in
den PECL dazu eine entsprechende Norm vorgesehen (Art. 2:301 PECL),
die inzwischen in Art. II-3:301 DCFR in einer fast gleichlautenden For-
mulierung bernommen wurde. Dasselbe gilt fr den im Jahre 2007 vor-
gelegten wissenschaftlichen Entwurf zu den Principles of the Existing

78 Zum niederlndischen Recht siehe T. Hartlief/C. Bollen, in: ERCL 2006, S. 407410
sowie S. Hppe, Die Haftung wegen des Scheiterns von Vertragsverhandlungen nach
niederlndischem Recht (Mnsteraner Studien zur Rechtsvergleichung, Bd. 125),
Mnster i. W. 2007. Siehe zuletzt zur europischen Rechtsentwicklung Sjef van Erp, A
European culpa in contrahendo doctrine? Towards a model of contract as a legal re-
lationship and situation-specific duties to inform, in: S. Espiau Espiau/A. Vaquer Aloy
(eds.), Bases de un derecho contractual europeo. Bases of a European Contract Law,
Valencia 2003, S. 6777; vgl. allgemein G. Garca Cantero, La culpa in contrahendo
en el Proyecto de Pava y su posible aplicacin al ordenamiento espaol, in: G. Garca
Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava, (El Justicia de Aragon,
vol. 27), Saragoza 2005, S. 7595, zu den Artt. 610 des Avant-Projet Gandolfi, S. 96
100, zur spanischen Doktrin und Rechtsprechung. Siehe allgemein zum Thema H.
Ktz, Europisches Vertragsrecht, I, Tbingen 1996, S. 5061; E. H. Hondius, Precon-
tractual Liability, in: Reports to the XIII
th
Congress of the International Academy of
Comparative Law (Montreal, Canada, 18-24 August 1990), Deventer 1991; ders., Pre-
Contractual Liability, in: International contract law 2003. Articles on various aspects
of transnational contract law, Antwerp (:Intersentia) 2004, S. 539; P. Giliker, Pre-
contractual liability in English and French law, The Hague 2002; A. Viguri Perea,
Anlisis de derecho comparado sobre la culpa in contrahendo, in: S. Espiau Espiau/A.
Vaquer Aloy (eds.), Bases de un derecho contractual europeo, S. 7988; S. van Erp,
The Pre-Contractual Stage, in: Towards a European Civil Code, 3
rd
ed., A. S. Hart-
kamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 363380; R.
Monzer, Les effets de la mondialisation sur la responsabilit prcontractuelle. Rgimes
juridiques romano-germaniques et anglo-saxons, in: Rev. int. dr. comp. 2007, S. 523
549; C. Castronovo, La responsabilit precontrattuale, in: C. Castronovo/S. Mazzamu-
to (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Propriet Obbligazioni Contratti, Mi-
lano 2007, Kap. XX, S. 325345; N. Kuonen, La responsabilit prcontractuelle. Ana-
lyse historique. Etude de la phase prcontractuelle et des instruments prcontractuels.
Thorie gnrale en droit suisse (Travaux de la Facult de droit de lUniversit de Fri-
bourg Suisse, n. 260), Fribourg 2007.
Angebot und Annahme

209
EC Contract Law (Acquis Principles) (ACQP),
79
der zugleich eine erste
wesentliche Grundlage zu dem anvisierten Common Frame of Referen-
ce bildet und in dem die allgemeine Regel verankert wurde, dass Ver-
tragsverhandlungen in Treu und Glauben gefhrt werden mssen
(Art. 2:101Art. 2:103 ACQP).
80
hnlich lautet, mit einigen wesentlichen
Modifikationen allerdings, Art. 2:101 des franzsischen Alternativent-
wurfs zur Revision der PECL und zum Common Frame of Reference, der
eine Gruppe von Professoren unter Initiative der Association Henri Capi-
tant Anfang 2008 vorgelegt hat.
81


Art. 2:301 PECL Negotiations Contrary to Good Faith
(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement.
(2) However, a party who has negotiated or broken off negotiations contrary to good
faith and fair dealing is liable for the losses caused to the other party.

79 Siehe dazu Kap. 1, S. 112.
80 Siehe ferner Art. 2:201 ff. ACQP zu den umfassenden vorvertraglichen Informations-
pflichten, die den Parteien, nicht nur bei Verbrauchervertrgen, obliegen sollen, und
Art. 2:207 ACQP zu den Rechtsfolgen der Verletzung derselben; ebenso lauten die
Artt. II-3:101II-3:107 DCFR; dazu Chr. Twigg-Flesner, Pre-contractual duties from
the acquis to the Common Frame of Reference, in: R. Schulze (ed.), The Common
Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Mnchen 2008, S. 97126. Prob-
lematisch scheinen insb. die dogmatischen Grundlage und die Rechtsfolgen der Verlet-
zung von solchen Informationspflichten bei Verbrauchervertrgen zu sein (Art. 2:207
ACQP und Art. II-3:107 DCFR); neben der Verlngerung der Widerrufsfrist sollen
hier ein Anspruch auf Schadensersatz auf das negative oder auf das positive Interesse
sowie die Mglichkeit der Irrtumsanfechtung (Art. II-7:201 DCFR) in Betracht kom-
men, was faktisch zu einem Unterlaufen der Normen zu den Leistungsstrungen ein-
ldt; kritisch zu einem solchen dogmatischen Ansatz zugunsten einer duty to disclose
information about goods and services, N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des
bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb. S. 11221123
und in Erwiderung dazu F. Zoll, Die Grundregeln der Acquis-Gruppe im Spannungs-
verhltnis zwischen acquis commun und acquis communautaire, in: GPR 2008, S.
106 ff., insb. S. 112; ebenso grundstzlich die Kritik bei H. Eidenmller/Fl. Faust/H.
Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrah-
men fr das Europische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in:
JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 544545; ebenso kritisch F. Faust, Informationspflichten,
in: R. Schulze/Chr. von Bar/H. Schulte-Nlke (Hrsg.), Der akademische Entwurf fr
einen Gemeinsamen Referenzrahmen. Kontroversen und Perspektiven, Tbingen 2009.
Allgemein dazu E. Storme, Information Requirements and Remedies in the Principles
of European Contract Law, in: M. Ebers/H. Chr. Grigoleit/R. Schulze (Hrsg.), Informa-
tionspflichten und Vertragsschlu im Acquis communautaire, Tbingen 2003,
S. 231 ff. sowie, in vernderter Fassung, in: ERA Forum. Scripta iuris europaei 2008,
S. 6577; Th. Wilhelmsson, European Rules on Pre-contractual Information Duties?,
in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, Issue on European Contract Law, 2006, S. 16
25.
81 Dazu Kap. 1, S. 113, Anm. 211, vgl. im Einzelnen Projet de cadre commun de rf-
rence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008, S. 107 ff., insb.
S. 116.
Vertragsschluss unter Abwesenden

210
(3) It is contrary to good faith and fair dealing, in particular, for a party to enter into or
continue negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other
party.

Article 2:101 ACQP Good faith
In pre-contractual dealings, parties must act in accordance with good faith.
Article 2:102 ACQP Legitimate expectations
In pre-contractual dealings, a business must act with the special skill and care that
may reasonably be expected to be used with regard, in particular, to the legitimate
expectations of consumers.
Article 2:103 ACQP Negotiations contrary to good faith
(1) A party is free to negotiate and is not liable for failing to reach an agreement.
(2) However, a party who has conducted or discontinued negotiations contrary to
good faith is liable for loss caused to the other party.
(3) In particular, a party acts contrary to good faith if it enters into or continues nego-
tiations with no real intention of reaching an agreement.

Art. 2:101 Devoir de bonne foi (ajout se substituant lArt. 2:301) Projet
franais de CFR (2008)
(1) Linitiative, le droulement et la rupture des ngociations prcontractuelles sont
libres, sous rserve pour les parties de respecter les exigences de la bonne foi. Lchec
des ngociations prcontractuelles ne peut tre source de responsabilit que sil est la
consquence dune faute ou de la mauvaise foi de lune des parties.
(2) Ne respecte pas les exigences de la bonne foi la partie qui entreprend ou poursuit
des ngociations prcontractuelles sans lintention de parvenir la conclusion du
contrat.
(3) Agit galement lencontre de la bonne foi la partie qui rompt les ngociations
prcontractuelles sans motif lgitime, alors que lautre partie pouvait lgitimement
croire la conclusion du contrat.

Anders als das kontinentale Recht, kennt hier brigens das englische
Common Law eine Vertrauenshaftung aus dem Gesichtspunkt einer
Fahrlssigkeitshaftung, wie bei der deutschen culpa in contrahendo,
grundstzlich nicht. Sie wre wie wir in diesem Kapitel spter sehen
werden
82
auch kaum mit der Lehre der consideration und mit der
englischen Regel der grundstzlichen freien Widerrufbarkeit der Ver-
tragsofferte vereinbar. Konsequenterweise lehnt das englische Recht bis
heute mit Entschiedenheit ab, selbst die Wirksamkeit einer vorvertragli-
chen Selbstverpflichtung to negotiate in good faith anzuerkennen.
83


82 Siehe unten, S. 290 ff.
83 Das englische Recht lehnt eine solche Haftung ab, so die Leitentscheidung Walford v.
Miles, (House of Lords), [1992] 2 A. C. 128 (dazu im Einzelnen Kap. 17, S. 1882 f.).
Siehe fr einen umfassenden Vergleich zwischen deutschem und englischem Recht B.
S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative
Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 92 ff., insb. S. 99102; E. McKendrick, Contract
Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 544554 mit Abdruck und
Kommentar dieser Leitentscheidung. Es sei hier vermerkt, dass dieses Prjudiz nur
Angebot und Annahme

211
Keine Einheitlichkeit herrscht brigens in der europischen Rechtspre-
chung ber Umfang und Tragweite der Informationspflichten die nach
Treu und Glauben den verhandelnden Parteien in der vorvertraglichen
Phase obliegen. Whrend die deutsche und die niederlndische Recht-
sprechung sehr weitgehende vorvertragliche Informationspflichten ken-
nen, bleiben hier die franzsische
84
und vor allem die englische Judikatur
weit zurckhaltender.
85


scheinbar in Konflikt zur Entscheidung Blackpool & Fylde Aero Club Ltd v. Black-
pool Borough Council, [1990] 3 All E. R. 25 (dazu E. McKendrick, Contract Law,
S. 7885) steht. In diesem Fall hatte der Klger sich bei einer Ausschreibung der be-
klagten Gemeinde beteiligt und fristgerecht sein Angebot bei deren Poststelle abgege-
ben; wegen eines Versehens waren die Unterlagen des Klgers jedoch liegen geblieben
und er war bei der Entscheidung nicht bercksichtigt worden; seine Klage auf Scha-
densersatz war erfolgreich und man knnte deshalb hier von einer Haftung aus culpa
in contrahendo sprechen. Dies wre jedoch missverstndlich. Siehe hierzu mit einem
feinsinnigen Vergleich der beiden Flle und einer Analyse der Argumentation der eng-
lischen Richter bei der Rechtsfindung G. Samuel, Entre les mots et les choses: les rai-
sonnements et les mthodes en tant que sources du droit, in: Rev. int. dr. comp. 1995,
S. 509 ff., insb. S. 516519, wo herausgestellt wird, dass magebend fr eine Ableh-
nung einer Haftung in Walford v. Miles der Umstand anzusehen ist, dass beide Par-
teien Kaufleute waren. Fr einen Vergleich mit dem franzsischen Recht vgl. B. Rud-
den, Le juste et linefficace, pour un non-devoir de renseignements, in: Rev. trim. civ.
1985, S. 91-103.
84 Allgemein dazu O. Deshayes, Le dommage prcontractuel, in: Rev. trim. comm. 2004,
S. 187 ff.; M. Fabre-Magnan, De lobligation dinformation dans les contrats. Essai
dune thorie (Bibliothque de droit priv), Paris 1992, Rz. 601 ff.
85 Siehe etwa Sykes v. Taylor-Rose, (Court of Appeal), [2004] 2 Property, Planning and
Compensation Reports 579, House of Horrors-Case, und dazu die Anmerkung von
M. Stber, Die Haftung des Grundstcksverkufers nach englischem und nach deut-
schem Recht, in: ZEuP 2006, S. 889904 (Keine misrepresentation liegt darin, dass
die Verkufer eines Hauses bei der Frage in einem Formular, ob es Informationen gebe
von welchen man annehmen muss, dass der Kufer ein Anrecht hat, sie zu erfahren,
dies verneinten, obwohl sie wussten, dass im fraglichen Gebude eine schreckliche
Straftat geschehen und eine Leiche begraben worden war). Auch in der franzsischen
Rechtsprechung, brigens, herrscht eine vergleichbare groe Zurckhaltung hinsicht-
lich von vorvertraglichen Informationspflichten; vgl. Cass. civ., Urt. v. 17. 01. 2007,
in: JCP 2007, II, Nr. 10042 mit Anm. Chr. Jamin; in: Dalloz 2007, Jurisprudence
S. 1051, mit Anm. von D. Mazeaud und S. 1054 mit Anm. von Ph. Stoffel-Munck; J.
Mestre/B. Fages, in: Rev. trim. civ. 2007, S. 335 (Der Kufer, selbst als Grundstcks-
makler ttig, ist nicht verpflichtet, den Verkufer ber den wahren hheren Wert des
Kaufobjekts zu informieren). Der Abstand zum deutschen Recht wird deutlich, wenn
man bedenkt, dass der Verkufer oder der Kufer in hnlichen Fallkonstellationen nach
deutschem Recht schadensersatzpflichtig wren (Haftung wegen culpa in contrahen-
do nach 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB; Nachweise und Vergleich bei
M. Stber, Die Haftung des Grundstcksverkufers, S. 899903); exemplarisch BGH,
Urt. v. 22. 02. 1991, in: NJW 1991, S. 16731675 (Verletzt der Verkufer eines Hau-
ses die Pflicht, den Kufer ber das schikanse Verhalten des Nachbarn, etwa ber
dessen mehrjhriges absichtliches Stren der Nachtruhe, aufzuklren, haftet er bereits
bei Fahrlssigkeit auf Schadensersatz aus culpa in contrahendo).
Vertragsschluss unter Abwesenden

212
Die gesetzlichen Bestimmungen zu einer Vertragsofferte einem abwe-
senden Verhandlungspartner gegenber, die wir heute in allen modernen
europischen Kodifikationen vorfinden, regeln keinesfalls ein historisch
berholtes Problem. Noch vor einigen Jahren hatte der deutsche Bundes-
gerichtshof etwa einen Fall zu entscheiden, in dem die Vorschriften des
BGB zum Vertragschluss unter Abwesenden beispielhaft zur Anwendung
gelangten.
86
Beachtenswert im folgenden Fall war insbesondere der Um-
stand, dass der fragliche Vertragsschluss im Internet durch elektronische
Mitteilungen stattgefunden hatte. Die Entscheidung ist auch deshalb le-
senswert, weil sie verdeutlicht, wie der hohe Abstraktionsgrad des BGB
noch ein Jahrhundert nach dessen Inkrafttreten die rechtliche Bewlti-
gung von aktuellen Problemen der elektronischen Kommunikation er-
laubt.
87


86 Die Entscheidung sowie diejenigen der Vorinstanzen (LG Mnster, Urt. v. 21. 01.
2000, in: JZ 2000, S. 730 ff., und OLG Hamm, Urt. v. 14. 12. 2000, in: JZ 2001,
S. 764 ff. sowie in: NJW 2001, S. 1142) haben im deutschen Schrifttum eine beachtli-
che Resonanz erfahren. Siehe etwa, mit zum Teil kritischen Anmerkungen, T. Lettl,
Versteigerung im Internet, in: JuS 2002, S. 219224; H. Wenzel, Vertragsabschluss bei
Internet-Auktion-Ricardo.de, in: NJW 2002, S. 1550 f.; J. Hager, Anmerkung, in: JZ
2002, S. 506508, sowie ders. in: JZ 2001, S. 786 ff. zur Vorinstanz. Zur Unwiderruf-
lichkeit eines in einer Online-Auktion eingestellten Verkaufsangebots siehe auch
KG, Beschl. v. 25. 01. 2005, in: NJW 2005, S.1053 ff. Siehe ferner BGH, Urt. v. 26.
01. 2005, in: NJW 2005, S. 976 ff. sowie in: JZ 2005, S. 791 ff. mit Anmerkung von
G. Spindler, ebda.: zu den Auswirkungen eines Fehlers im Datentransfer auf die Wirk-
samkeit einer elektronischen Willenserklrung beim Abschluss eines Vertrages im In-
ternet und zur Anwendbarkeit dabei von 120 BGB. Zuletzt zum Thema J. Hager,
Der Vertragsschluss im Internet. Zugleich Bemerkungen zur Fernabsatz- und E-
Commerce-Richtlinie und ihrer Umsetzung im deutschen Recht, in: Festschrift fr A-
postolos Georgiades zum 70. Geburtstag, Mnchen/Athen/Bern 2005, S. 205221. Aus
der sterreichischen Rechtsprechung in einer hnlichen Fallkonstellation vgl. zuletzt
OGH, Urt. v. 07. 08. 2007, in: JZ 2007, S. 168 (Anfechtung nach 934 ABGB eines
im Zuge einer Internetauktion geschlossenen Kaufvertrages ber ein gebrauchtes Au-
to); OGH, Urt. v. 29. 11. 2007, in: JBl 2008, S. 324327 (Zugang und Beweis des Zu-
gangs einer Erklrung per e.mail).
87 Siehe P. Mankowski, in: JZ 2005, S. 444: Alte Normen und neue Phnomene prallen
im Informationszeitalter verstrkt aufeinander. Altehrwrdige Normen des BGB ms-
sen sich neuen rechtstatschlichen Entwicklungen stellen. Gemeinhin besteht das BGB
aber den Test. Das europische Schifttum zu diesen aktuellen Aspekten des Vertrags-
rechts ist unbersehbar; allgemein vgl. in deutschem Recht W. Brehm, Zur automati-
sierten Willenserklrung, in: E. Jayme u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Hubert Niederln-
der zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1991, S. 233 ff.; M. L. Ultsch, Digitale Willenser-
klrungen und digitale Signatur, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1998,
Vernetzte Welt Globales Recht, Stuttgart 1999, S. 127152; A. Wiebe, Die elekt-
ronische Willenserklrung. Kommunikationstheoretische und rechtsdogmatische
Grundlagen des elektronischen Geschftsverkehrs, Tbingen 2002; Chr. Bierekoven,
Der Vertragsabschlu via Internet im internationalen Wirtschaftsverkehr. Schriftform,
Beweisrecht, elektronische Signaturen. Deutsche und amerikanische Rechtslage,
Rechtsvergleich, Internationale Lsungsanstze (Internationales Wirtschaftsrecht,
Angebot und Annahme

213
BGH, Urt. v. 07. 11. 2001, in: BGHZ 149, S. 129 ff. sowie in: NJW 2002,
S. 363 ff.
Die Firma Ricardo AG (nachfolgend: R.) fhrt auf ihrer Website unter der
Bezeichnung private Auktionen Online-Auktionen im Internet durch. Teil-
nehmer sind ein Anbieter, der einen Gegenstand zum Hchstgebot verkaufen
will, und ein Kunde, der zum Zuge kommt, wenn er innerhalb der Frist das
hchste Gebot abgibt. Zuvor mssen sich die Teilnehmer bei R. anmelden und
deren AGB akzeptieren. 3 und 5 dieser AGB behandeln das Verkaufsan-
gebot des Anbieters. Dieser ist zu bestimmten Erklrungen gegenber R.
verpflichtet, bevor sein Angebot freigeschaltet wird. 5 Abs. 4 lautet: Bei
privaten Auktionen erklrt der anbietende Teilnehmer bereits mit der Frei-
schaltung seiner Angebotsseite die Annahme des hchsten () abgegebenen
Kaufangebots. Der anbietende Teilnehmer wird von R. vom Zustandekommen
des Kaufvertrags sptestens bis 24 Uhr des zweiten Werktags nach Ende des
Angebotszeitraums unterrichtet. Nach 4 der AGB ist das Vertragsange-
bot der Bieter whrend eines bestimmten Zeitraums verbindlich. 4 be-
stimmt weiterhin, dass R. die Erklrungen, die die Teilnehmer ihr gegenber
abgeben, als Empfangsbevollmchtigte desjenigen entgegennimmt, an den
sich die Erklrung richtet. Der Beklagte nun bot im Rahmen von private
Auktionen einen neuen VW-Passat an, dessen Listenpreis damals 57 000
DM betrug. Er hatte zuvor gegenber R. die Erklrung nach 5 Abs. 4 Satz 1
der AGB abgegeben, die allerdings nicht auf der spteren Angebotsseite er-
schien. Ferner hatte er einen Startpreis von 10 DM, die Schrittweiten der Ge-
bote und die Dauer der Auktion (fnf Tage) festgelegt. Einen Mindestver-
kaufspreis hatte er nicht angegeben. Seine Angebotsseite wurde von R. freige-
schaltet. Es gingen auch Gebote ein, die aber weit unter dem halben Listen-
preis blieben. Acht Sekunden vor Auktionsende gab der Klger ein Gebot -
ber 26 000 DM ab, welches das hchste blieb. R. teilte dem Klger mit, er ha-
be den Zuschlag erhalten, und forderte beide Parteien auf, den geschlossenen
Kaufvertrag abzuwickeln. Der Beklagte verweigerte jedoch die Lieferung des
Fahrzeugs zu einem Preis von 26 000 DM, weil er bei einem so niedrigen Ge-
bot die Mglichkeit haben msse, den Vertragsschluss abzulehnen. Der Kl-
ger erhob daraufhin Klage auf Lieferung des Wagens Zug um Zug gegen Zah-
lung von 26 000 DM. Die erste Instanz hatte die Klage abgewiesen, die Beru-

Bd. 20), Kln 2001; im franzsischen Recht B. Bizeul, Le Teleachat et le droit des
contrats, Paris 1998; F. Mas, La conclusion des contrats du commerce lectronique
(Bibliothque de droit priv, tome 437), Paris 2005; im spanischen Recht I. Hernando
Collazos, Contratos informticos. Anexo de actualizacin 1998. Derecho informtico.
Legislacin y prctica, San Sebastin 1998; im italienischen Recht G. Grisi, La frontie-
ra telematica della contrattazione a distanza, in: Europa dir. priv. 1998, S. 875905; A.
Gentili, Documento informatico e tutela dellaffidamento, in: Riv. dir. civ., 1998, II,
S. 163 ff.; M. Gambino Alberto, Laccordo telematico (Universit di Roma. Facolt di
giurisprudenza. Studi di diritto civile, 44), Milano 1997; L. Follieri, Il contratto con-
cluso in Internet, Napoli 2005; E. Tosi, Il contratto virtuale. Procedimenti formativi e
forme negoziali tra tipicit e aticipit, Milano 2005. Zum Vertragsschluss per E-Mail
in der englischen Rechtsprechung siehe infra Anm. 220.
Vertragsschluss unter Abwesenden

214
fung des Klgers war erfolgreich. Der BGH besttigte das Urteil des Beru-
fungsgerichts.
88

() Die Parteien haben einen wirksamen Kaufvertrag ber den vom Bekl. auf der
Web-Site von R angebotenen Pkw geschlossen. 1. Vertrge kommen zu Stande durch
auf den Vertragschluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklrungen, in der
Regel durch Angebot (Antrag) und Annahme nach 145 ff. BGB, bei Versteige-
rungen durch Gebot und Zuschlag ( 156 BGB). Diese Willenserklrungen knnen,
wie das BerGer. zutreffend ausgefhrt hat, auch durch elektronische bermittlung
einer Datei im Internet online abgegeben und wirksam werden. ().
3. Ein Vertrag ist (...) nach den allgemeinen Vorschriften der 145 ff. BGB zu Stan-
de gekommen. a) Auer Frage steht, dass das online abgegebene Hchstgebot des Kl.
eine wirksame, auf den Abschluss eines Kaufvertrags mit dem Bekl. gerichtete Wil-
lenserklrung darstellt. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es auf Seiten des
Bekl. nicht an einer entsprechenden Willenserklrung. Diese liegt nach den zutreffen-
den Ausfhrungen des BerGer. darin, dass der Bekl. die von ihm eingerichtete Ange-
botsseite fr die Versteigerung seines Pkw mit der (ausdrcklichen) Erklrung frei-
schaltete, er nehme bereits zu diesem Zeitpunkt das hchste, wirksam abgegebene
Kaufangebot an. Dabei kann weil fr die Rechtsfolgen ohne Bedeutung dahinge-
stellt bleiben, ob die Willenserklrung des Bekl. rechtlich, wie das BerGer. gemeint
hat, als Verkaufsangebot und das sptere Hchstgebot des Kl. als dessen Annahme zu
qualifizieren sind oder ob, wie es der Wortlaut der vom Bekl. abgegebenen Erklrung
nahe legt und vom BerGer. hilfsweise angenommen wird, die Willenserklrung des
Bekl. eine rechtlich zulssige vorweg erklrte Annahme des vom Kl. abgegebenen
Hchstgebots darstellt. Die wechselseitigen Erklrungen der Parteien sind nach den
nicht angegriffenen Feststellungen des BerGer. R. als Empfangsvertreter der Parteien
( 164 III BGB) jeweils zugegangen und damit wirksam geworden ( 130 I 1 BGB).
Dadurch ist der Kaufvertrag zwischen den Parteien nach 145 ff. BGB zu Stande
gekommen. b) Zutreffend geht das BerGer. davon aus, dass die vom Bekl. abgegebe-
ne Erklrung in Verbindung mit der zugleich bewirkten Freischaltung seiner Ange-
botsseite eine auf den Verkauf des angebotenen Pkw gerichtete Willenserklrung
darstellt und nicht lediglich eine unverbindliche Aufforderung zur Abgabe von Ange-
boten (invitatio ad offerendum). aa) Eine Willenserklrung ist eine uerung, die auf
die Herbeifhrung eines rechtsgeschftlichen Erfolgs gerichtet ist (vgl. BGH, NJW
1993, 2100 = LM H. 1/1994 116 BGB Nr. 4 [unter I 1]). Ob eine uerung oder ein
schlssiges Verhalten als Willenserklrung zu verstehen ist, bedarf der Auslegung.
Das BerGer. hat bei der Wrdigung der vom Bekl. bewirkten Freischaltung seiner
Angebotsseite im Verhltnis zum Kl. zu Recht nicht allein auf den Inhalt der Ange-
botsseite, der bei der Online-Auktion auf dem Bildschirm erscheint, abgestellt, son-
dern die Erklrung einbezogen, welche der Bekl. bei der Freischaltung abzugeben
hatte, um die Freischaltung zu bewirken ( 4 V, 5 IV AGB), und die der Bekl. durch
Anklicken der entsprechend vorformulierten Erklrung bei der Freischaltung auch
tatschlich abgegeben hat. Diese ausdrckliche Erklrung des Bekl., die zwar auf der
Angebotsseite selbst nicht erschien, aber R. als Empfangsvertreter des Kl. zugegangen
ist, stellte in Verbindung mit dem Inhalt der Angebotsseite, auf den sie sich bezog, die
auf den Abschluss des Kaufvertrags mit dem Meistbietenden gerichtete Willenserkl-

88 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet B. S. Markesinis/H. Unberath/A.
Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006,
S. 547550.
Angebot und Annahme

215
rung des Bekl. dar. Soweit die Revision rgt, das BerGer. habe sich in unzulssiger
Weise ber den eindeutigen Wortlaut der vom Bekl. bei der Freischaltung abgegebe-
nen Erklrung hinweggesetzt, berhrt dies nur die nicht entscheidungserhebliche
Frage, ob die Willenserklrung des Bekl. als Angebot oder als vorweggenommene
Annahme zu qualifizieren ist, nicht jedoch deren Charakter als rechtsgeschftliche
Willenserklrung. bb) Die Willenserklrung des Bekl. war auch, wie das BerGer.
zutreffend ausgefhrt hat, hinreichend bestimmt. Zwar richtete sie sich an eine nicht
konkret bezeichnete Person (ad incertam personam). Sie gengte aber dem Bestimmt-
heitserfordernis, weil zweifelsfrei erkennbar war, mit welchem Auktionsteilnehmer
der Bekl. abschlieen wollte, nmlich (nur) mit dem, der innerhalb des festgelegten
Angebotszeitraums das Hchstgebot abgab (vgl. Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., 145
Rdnr. 4; Staudinger/Bork, BGB, 13. Bearb., 145 Rdnr. 19). () dd) Unerheblich ist,
ob sich der Bekl. bei Abgabe seiner Willenserklrung und Freischaltung der Ange-
botsseite des verbindlichen Charakters seiner Erklrung bewusst war. Trotz fehlenden
Erklrungsbewusstseins (Rechtsbindungswillens, Geschftswillens) liegt eine Wil-
lenserklrung vor, wenn der Erklrende wie der Bekl. bei Anwendung der im
Verkehr erforderlichen Sorgfalt htte erkennen und vermeiden knnen, dass seine
uerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklrung aufge-
fasst werden durfte (BGHZ 91, 324 = NJW 1984, 2279 = LM 119 BGB Nr. 28;
BGHZ 109, 171 [177] = NJW 1990, 454 = LM 152 ZVG Nr. 4). Ein fr den Emp-
fnger nicht erkennbarer Vorbehalt, sich nicht binden zu wollen, ist unbeachtlich
( 116 BGB). Dem Erklrenden verbleibt nur die Mglichkeit einer Anfechtung sei-
ner Willenserklrung nach 119 ff. BGB in den dort bestimmten Grenzen. () .

Das deutsche BGB kennt auch eine ausdrckliche Regelung fr den
Fall, dass die Annahmeerklrung zwar versptet zugeht, aber der Adressat
den Grund der Versptung kennt oder kennen muss ( 149 BGB).
89
In
diesem Fall wird dem Offerenten die Obliegenheit auferlegt, unverzglich
die Versptung anzuzeigen, sofern er einen Vertragsschluss verhindern
will.
90


149 BGB Versptet zugegangene Annahmeerklrung
91

Ist eine dem Antragenden versptet zugegangene Annahmeerklrung dergestalt abge-
sendet worden, dass sie bei regelmiger Befrderung ihm rechtzeitig zugegangen
sein wrde, und musste der Antragende dies erkennen, so hat er die Versptung dem
Annehmenden unverzglich nach dem Empfange der Erklrung anzuzeigen, sofern es
nicht schon vorher geschehen ist. Verzgert er die Absendung der Anzeige, so gilt die
Annahme als nicht versptet.
150 Abs. 1 BGB Versptete () Annahme
(1) Die versptete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag.

89 Ebenso Art. 190 und Art. 191 Abs. 1 griech. ZGB.
90 Rechtsvergleichende Hinweise bei N. Hilger, Die versptete Annahme. Eine verglei-
chende Betrachtung der 149, 150 BGB und des Art. 9 EAG, in: AcP 185 (1985),
S. 560 ff.; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 4850; H. Khler, Das Ver-
fahren, S. 4445; sowie C. Delforge, La formation des contrats, S. 437439.
91 Zum deutschen Recht siehe zuletzt E. A. Kramer in: Mnchener Kommentar zum
BGB, 5. Aufl., Mnchen 2006, zu 149 BGB und Rz. 23 zu 150 BGB.
Vertragsschluss unter Abwesenden

216
Entsprechende Regelungen sehen sowohl das schweizerische Obliga-
tionenrecht (Art. 5 Abs. 3 OR) als auch die sterreichische Teilnovelle
von 1916 ( 862 a ABGB) vor. Dasselbe gilt fr die polnische Kodifika-
tion von 1964 (Art. 67) und fr das Nordische Vertragsgesetz ( 4
Abs. 2).

862 a Satz 2 ABGB
Trotz ihrer Versptung kommt jedoch der Vertrag zustande, wenn der Antragsteller
erkennen mute, da die Annahmeerklrung rechtzeitig abgesendet wurde, und
gleichwohl seinen Rcktritt dem andern nicht unverzglich anzeigt.

Art. 5 Abs. 3 OR
92

(3) Trifft die rechtzeitig abgesandte Annahmeerklrung erst nach jenem Zeitpunkte
bei dem Antragsteller ein, so ist dieser, wenn er nicht gebunden sein will, verpflichtet,
ohne Verzug hievon Anzeige zu machen.

Art. 67 polnischer Kodeks cywilny Opnienie odpowiedzi
93

Jeeli owiadczenie o przyjciu oferty nadeszo z opnieniem, lecz z jego treci lub z
okolicznoci wynika, e zostao wysane w czasie waciwym, umowa dochodzi do
skutku, chyba e skadajcy ofert zawiadomi niezwocznie drug stron, i wskutek
opnienia odpowiedzi poczytuje umow za nie zawart.
Ist die Erklrung ber die Annahme des Angebots versptet eingegangen, ergibt sich
aber aus ihrem Inhalt oder aus den Umstnden, dass sie rechtzeitig abgesandt worden
ist, so kommt der Vertrag zustande, es sei denn, dass der Anbietende den Antragsgeg-
ner sofort davon benachrichtigt, dass er den Vertrag infolge der verspteten Antwort
fr nicht geschlossen ansieht.

Folgende Entscheidung des schweizerischen Bundesgerichts bietet ein
geradezu exemplarisches Schulbeispiel fr die oben beschriebene Fall-
konstellation.
BG, Urt. v. 24. 05. 1972, in: BGE 98, II, S. 109 ff., insb. S. 111113
Der Klger, amerikanischer Staatsangehriger, war als Lehrer in einer Schule
angestellt. ber Weihnachten flog er in die USA. Von dort schrieb er in einem
am 05. 01. 1970 aufgegebenen Luftpost-Expressbrief seiner Arbeitgeberin,
dass er aufgrund einer grippalen Erkrankung seinen Dienst nicht schon am 07.
01. 1970, sondern erst am 12. 01. 1970 wieder antreten knne. Er bat die Ar-
beitgeberin auerdem in demselben Brief, ihn, wenn sie leicht einen Ersatz-
lehrer fr ihn finden wrde, telegraphisch zu benachrichtigen, weil er in die-
sem Fall gerne in den USA bleiben wrde, ansonsten wrde er das Dienstver-
hltnis wieder antreten. Diesen Brief erhielt die Arbeitgeberin am 08. 01. 1970
um 08.30 Uhr. Einen Tag spter, am 09. 01. 1970, kndigte der Klger per

92 So bereits Art. 36 Abs. 2 des Ersten Entwurfs von Walther Munzinger im Jahre 1869;
vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien
2000, S. 518. Von diesem schweizerischen Vorbild abhngig ist Art. 43 Jugoslawisch-
Serbisches Obligationenrecht von 1978.
93 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Angebot und Annahme

217
Luftpostbrief an, er werde am 15. 01. 1970 seinen Dienst wieder antreten. Die
Arbeitgeberin hatte bereits am 08. 01. 1970 einen Ersatzlehrer gefunden, tele-
graphierte aber erst am 13. 01. 1970 dem Klger, dass ein Ersatz gefunden sei
und er nicht zurckzukehren bruchte.Von diesem Telegramm erhielt der
Klger erst einen Tag spter, am 14. 01. 1970, auf dem Flughafen New York
Kenntnis. Er begehrte nun, da er bereits das Flugticket hatte und keinen Lehr-
auftrag fr das laufende Schuljahr in den USA mehr erhalten konnte, von sei-
ner Arbeitgeberin Zahlung des Lohnes fr das restliche Schuljahr. Die Vorin-
stanz wies die Klage ab, das BG gab ihr demgegenber statt.
(...) 2. Die Parteien stimmen auch im Berufungsverfahren darin berein, dass das am
5. Januar 1970 in Tacoma (Washington) an die Beklagte abgesandte Luftpostschrei-
ben des Klgers einen Antrag auf vorzeitige Auflsung des Dienstvertrages enthielt.
Der Klger macht indessen geltend, die Beklagte habe dieses Angebot nicht rechtzei-
tig angenommen, weshalb die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz gegen
Art. 5 OR verstosse. a) Da der Klger fr die Annahme seines Antrages keine Frist
gesetzt hatte, war er solange gebunden, bis die Antwort bei ordnungsgemsser und
rechtzeitiger Absendung (Art. 5 Abs. 1 OR) bei ihm eintraf, wobei er rechtzeitige
Ankunft seiner Offerte voraussetzen durfte (Art. 5 Abs. 2 OR). Der Vorinstanz ist
darin beizupflichten, dass der Klger angesichts der grossen Entfernung nicht mit
einer rascheren bermittlung seiner Offerte, die am 8. Januar 1970 um 08.30 Uhr bei
der Beklagten eintraf, rechnen konnte. Auch ist mit dem Kantonsgericht davon auszu-
gehen, dass die telegrafische Befrderung der Annahmeerklrung im Sinne des Geset-
zes ordnungsgemss war. Dabei kann offen bleiben, ob der Klger vom Fernschrei-
ben, das die Beklagte am 13. Januar, offenbar um 09.58 Uhr, aufgegeben hatte, erst
am folgenden Tag Kenntnis erhielt. Diesen Umstand htte der Klger selber zu vertre-
ten, da die Beklagte an die von ihm angegebene Adresse telegrafiert hatte. b) Zu
prfen ist daher, welche berlegungszeit der Klger der Beklagten einrumen musste.
Nach Von Tuhr/Siegwart, OR I S. 176, ist die berlegungszeit nach Inhalt und Trag-
weite der Offerte sowie nach den persnlichen, dem Offerenten bekannten Umstnden
des Adressaten mit Rcksicht auf die Verkehrssitte zu bemessen. Ferner ist nach
Becker (1. Aufl. N. 3 zu Art. 5 OR) zu beachten, dass die Beantwortung innerhalb der
geschftsblichen Zeit erwartet werden kann. hnlich ussern sich O-
ser/Schnenberger (N. 6 f. zu Art. 5 OR), jedoch mit dem Hinweis, dass der Sonntag
in Geschftssachen fr die Bemessung der Frist ausser Betracht falle. Wie die Vorin-
stanz feststellt, verstrichen zwischen dem Eintreffen des Angebotes bei der Beklagten
Donnerstag, den 8. Januar 1970, 08.30 Uhr und der Absendung der fernschriftli-
chen Annahmeerklrung Dienstag, den 13. Januar 1970 5 Tage, wovon 2 Tage auf
ein Wochenende fielen. Die Beklagte musste aus dem Schreiben des Klgers vom
5. Januar 1970, obwohl ihr keine Frist angesetzt wurde, erkennen, dass der Klger
eine rasche Antwort erwartete. Er stellte darin seine Rckkehr zur Arbeit fr die
nchste Woche, also fr Montag, den 12. Januar 1970 in Aussicht. Auf eine kurze
Befristung der Offerte deutete auch die Tatsache hin, dass er die Auflsung des
Dienstvertrages nur fr den Fall anbot, dass die Beklagte leicht, d. h. ohne zeitrau-
bende Abklrungen, einen Ersatz finden konnte. Sie durfte demnach das Ergebnis
eines Arbeitsbewilligungsverfahrens nicht abwarten. Das rumt sie in der Berufungs-
antwort denn auch selber ein. Ob ihr am 13. Januar 1970 die Erteilung der Arbeitsbe-
willigung mndlich zugesichert wurde, ist daher belanglos. Wollte sie mit Helge
Fischer eine Auslnderin anstelle des Klgers beschftigen, so durfte sie deswegen
mit der Annahme seines Angebotes nicht lnger zuwarten, sondern musste das Risiko,
Vertragsschluss unter Abwesenden

218
fr sie keine Arbeitsbewilligung zu erhalten, auf sich nehmen. Im brigen war dieses
Risiko nicht gross, da sie Helge Fischer wie die Vorinstanz annimmt und in der
Berufungsantwort unbestritten ist schon am 10. Januar die Arbeit aufnehmen liess
und am 13. Januar noch vor Erhalt der frmlichen Arbeitsbewilligung das Aufl-
sungsangebot des Klgers annahm. Freilich steht fest, dass der Klger wie im Luft-
postbrief vom 9. Januar angekndigt die Abreise in Washington am 14. Januar
antrat und die Arbeit bei der Beklagten am folgenden Tag aufzunehmen beabsichtigte.
Das Kantonsgericht stellt nur fest, dass die Beklagte diesen Brief erhalten hat. Erst in
der Berufungsschrift behauptet der Klger, der fragliche Brief sei am 12. Januar bei
der Beklagten eingetroffen. Diese Behauptung ist neu und nach Art. 55 Abs. 1 lit. c
OG nicht zulssig. Folglich ist nicht geklrt, wann die Beklagte den Brief empfangen
hat. Das kann indessen offen bleiben. Entscheidend ist, dass die Beklagte bereits am
8. Januar den Vertrag mit Helge Fischer abschloss und dass sie ohnehin innert ntzli-
cher Frist mit der Erteilung einer Arbeitsbewilligung nicht rechnen konnte. Sie hatte
somit kein berechtigtes Interesse, mit der Absendung der telegrafischen Antwort bis
zum 13. Januar zuzuwarten. Zudem wusste sie beim Vertragsschluss mit Helge Fi-
scher nur, dass der Klger gemss Brief vom 5. Januar 1970 die Arbeit am Montag,
den 12. Januar wieder aufzunehmen beabsichtigte, und sie musste daher bercksichti-
gen, dass er vor seiner Abreise an der angegebenen Adresse Bescheid erwarten durfte.
Die Annahmeerklrung vom 13. Januar war daher versptet, und der Vertrag bestand
weiter. (...)

Der italienische Codice civile kennt eine ganz hnliche Regelung,
weist aber eine wichtige Ausnahme auf. Beim Ausbleiben der Versp-
tungsanzeige seitens des Antragstellers ist der Vertrag als nicht geschlos-
sen anzusehen.

Art. 1326 Abs. 3 italienischer Codice civile Conclusione del contratto
94

(3) Il proponente pu ritenere efficace laccettazione tardiva, purch ne dia immedia-
tamente avviso allaltra parte.
(3) Der Antragsteller kann die versptete Annahme fr wirksam ansehen, sofern er
dies dem anderem Teil unverzglich anzeigt.

Sowohl der portugiesische Cdigo civil von 1966 als auch das neue
niederlndische NNBW von 1992 sehen dagegen eine Regelung vor,
welche weitestgehend der Regelung der deutschsprachigen Kodifikatio-
nen entspricht.

Art. 229 portugiesischer Cdigo civil Recepo tardia
(1) Se o proponente receber a aceitao tardiamente, mas no tiver razes para admitir
que ela foi expedida fora de tempo, deve avisar imediatamente o aceitante de que o
contrato se no concluiu, sob pena de responder pelo prejuzio havido.
(2) O proponente pode, todavia, considerar eficaz a resposta tardia, desde que ela
tenha sido expedida em tempo oportuno; em qualquer outro caso, a formao do
contrato depende de nova proposta e nova aceitao.

94 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Angebot und Annahme

219
(1) Wenn der Antragsteller die Annahme versptet erhlt, aber keine Grnde hat,
anzunehmen, dass diese versptet abgeschickt wurde, muss er unverzglich den An-
nehmenden darber informieren, dass der Vertrag nicht zum Abschluss gekommen ist,
ansonsten haftet er fr den entstandenen Schaden.
(2) Der Antragsteller kann allerdings die versptete Annahme als wirksam ansehen,
wenn sie rechtzeitig abgeschickt worden ist; anderenfalls erfordert der Vertrags-
schluss einen neuen Antrag und eine neue Annahme.

Art. 6:223 NNBW Te late aanvaarding
95

(1) De aanbieder kan een te late aanvaarding toch als tijdig gedaan laten gelden, mits
hij dit onverwijld aan de wederpartij mededeelt.
(2) Indien een aanvaarding te laat plaatsvindt, maar de aanbieder begrijpt of behoort te
begrijpen dat dit voor de wederpartij niet duidelijk was, geldt de aanvaarding als tijdig
gedaan, tenzij hij onverwijld aan de wederpartij mededeelt dat hij het aanbod als
vervallen beschouwt.
(1) Der Anbieter kann eine zu spte Annahme dennoch als rechtzeitig erfolgt gelten
lassen, vorausgesetzt, dass er dies unverzglich der anderen Partei mitteilt.
(2) Wenn eine Annahme zu spt stattfindet, aber der Anbieter erkennt oder erkennen
muss, dass dies der anderen Partei nicht deutlich war, gilt die Annahme als rechtzei-
tig erfolgt, wenn er nicht unverzglich der anderen Partei mitteilt, dass er das Ange-
bot als erloschen betrachtet.
Art. 6:224 NNBW Moment totstandkoming in geval nuancering ont-
vangsttheorie
Indien een aanvaarding de aanbieder niet of niet tijdig bereikt door een omstandigheid
op grond waarvan zij krachtens artikel 37 lid 3, tweede zin, van Boek 3 niettemin haar
werking heeft, wordt de overeenkomst geacht tot stand te zijn gekomen op het tijdstip
waarop zonder de storende omstandigheid de verklaring zou zijn ontvangen.
Wenn eine Annahme den Anbieter wegen eines Umstandes, dessen ungeachtet sie
aufgrund Artikel 37 Absatz 3 zweiter Satz von Buch 3 wirksam ist, nicht oder nicht
rechtzeitig erreicht, wird der Vertrag als in dem Zeitpunkt zustande gekommen be-
trachtet, in dem ohne den strenden Umstand die Erklrung empfangen worden wre.

Dieselbe Regelung hat schliesslich sowohl im CISG als auch spter in
Art. 2:207 PECL Aufnahme gefunden. Diese Bestimmung ist nunmehr,
wortgleich in Art. II-4:207 DCFR eingeflossen.

Art. 21 CISG Versptete Annahme
(1) Eine versptete Annahme ist dennoch als Annahme wirksam, wenn der Anbieten-
de unverzglich den Annehmenden in diesem Sinne mndlich unterrichtet oder eine
entsprechende schriftliche Mitteilung absendet.
(2) Ergibt sich aus dem eine versptete Annahme enthaltenden Brief oder anderen
Schriftstck, da die Mitteilung nach den Umstnden, unter denen sie abgesandt
worden ist, bei normaler Befrderung dem Anbietenden rechtzeitig zugegangen wre,
so ist die versptete Annahme als Annahme wirksam, wenn der Anbietende nicht
unverzglich den Annehmenden mndlich davon unterrichtet, da er sein Angebot als
erloschen betrachtet, oder eine entsprechende schriftliche Mitteilung absendet.

95 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss unter Abwesenden

220
Art. 2:207 PECL Late Acceptance
(1) A late acceptance is nonetheless effective as an acceptance if without delay the
offeror informs the offeree that he treats it as such.
(2) If a letter or other writing containing a late acceptance shows that it has been sent
in such circumstances that if its transmission had been normal it would have reached
the offeror in due time, the late acceptance is effective as an acceptance unless, with-
out delay, the offeror informs the offeree that it considers its offer as having lapsed.

Eine Annahme, welche nicht vollstndig dem Inhalt des Vertragsan-
gebots entspricht, gilt als Ablehnung der Vertragsofferte und zugleich als
neuer Antrag. Diese Regel ist im Europischen Zivilrecht ubiquitr. Man
spricht dabei von der Spiegelbildtheorie oder von der mirror image
rule. Dieser Grundsatz, kodifiziert ausdrcklich im 150 Abs. 2 BGB,
96

ist u. a. vom italienischen Codice civile von 1942, vom neuen niederln-
dischen NNBW von 1992 und von allen brigen neueren europischen
Zivilrechtskodifikationen bernommen worden, sowie zuletzt von
Art. 2:208, Abs. 1 PECL und, fast wortgleich, von Art. II-4:208, Abs. 1
DCFR.

150 Abs. 2 BGB () abndernde Annahme
97

(2) Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschrnkungen oder sonstigen nderungen
gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrage.

Art. 1326 Abs. 5 italienischer Codice civile Conclusione del contratto
98

(5) Unaccettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.
(5) Eine nicht mit dem Antrag bereinstimmende Annahme gilt als neuer Antrag.

Art. 68 polnischer Kodeks cywilny Zastrzeenie zmiany lub uzupenienia
oferty
99

Przyjcie oferty dokonane z zastrzeeniem zmiany lub uzupenienia jej treci poczy-
tuje si za now ofert.

96 Ebenso Art. 191 Satz 2 griech. ZGB, Art. 443 des jngsten russischen ZGB von 1994
und 6 Abs. 1 Nordisches Vertragsgesetz sowie dnisches Aftalelov (Vertragsge-
setz) von 1986 (bzgl. der Einzelheiten dort siehe unten, Anm. 101). Die mirror image
rule gilt ebenso im englischen Common Law; beim Zustandekommen eines Vertrages
durch Austausch von Briefen mssen Angebot und Annahme bereinstimmen; das be-
hauptete Angebot und die behauptete, vorbehaltslose Annahme sind dabei objektiv zu
bewerten, wobei der wirtschaftliche Hintergrund bercksichtigt werden muss; dazu E.
McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 91
104; vgl. zuletzt die Entscheidungen der High Court, Covington Marine Corp. et al. v.
Xiamen Shipbuilding Industry Co. Ltd., [2005] EWHC 2912 (Comm.) und Cable and
Wireless Plc. v. Pender Insurance Ltd., [2005] EWHC 409 (Comm.).
97 Zum deutschen Recht siehe zuletzt E. A. Kramer in: Mnchener Kommentar zum
BGB, 5. Aufl., Mnchen 2006, Rz. 45 zu 150 BGB mit einem Vergleich zum inter-
nationalen Vertragsrecht.
98 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
99 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Angebot und Annahme

221
Die Annahme eines Angebots unter dem Vorbehalt von nderungen oder inhaltlichen
Ergnzungen gilt als neues Angebot.

Art. 233 portugiesischer Cdigo civil Aceitao com modificaes
A aceitao com aditamentos, limitaes ou outras modificaes importa rejeio da
proposta; mas, se a modificao for suficientemente precisa, equivale a nova proposta,
contanto que outro sentido no resulte da declarao.
Eine Annahme mit Erweiterungen, Einschrnkungen oder anderen nderungen gilt
als Ablehnung des Antrags; wenn aber eine nderung ausreichend bestimmt ist, gilt
sie als neuer Antrag, es sei denn, dass eine andere Absicht aus der Erklrung hervor-
geht.

Art. 6:225 Abs. 1 NNBW Van het aanbod afwijkende aanvaarding
100

(1) Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een
verwerping van het oorspronkelijke.
(1) Eine Annahme, die von dem Angebot abweicht, gilt als ein neues Angebot und als
eine Ablehnung des ursprnglichen.

Art. 19 Abs. 1 CISG Ergnzungen; Einschrnkungen und sonstige nderungen
zum Angebot
(1) Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergnzun-
gen, Einschrnkungen oder sonstige nderungen enthlt, ist eine Ablehnung des
Angebots und stellt ein Gegenangebot dar.

Art. 2:208 Abs. 1 PECL Modified Acceptance
(1) A reply by the offeree which states or implies additional or different terms which
would materially alter the terms of the offer is a rejection and a new offer.

Art. 4:208 Abs. 1 DCFR Modified Acceptance
(1) A reply by the offeree which states or implies additional or different terms which
materially alter the terms of the offer is a rejection and a new offer.

Die mirror image rule erfhrt allerdings bei den neuesten Kodifikatio-
nen Ausnahmen. Die niederlndische Kodifikation enthlt z. B. in
Art. 6:225 Abs. 2 NNBW den ergnzenden Hinweis bernommen wohl
aus der internationalen Vertragspraxis
101
und aus dem Wiener Kaufrecht

100 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
101 Siehe dazu U. Draetta, La battle of forms nella prassi del commercio internazionale,
in: Rivista di diritto internazionale privato e processuale 1986, S. 319 ff.: die mirror
image rule erffne in der internationalen Handelspraxis gelegentlich die Gefahr, dass
sie von denjenigen Vertragsparteien missbraucht werden kann, die, um sich vom Ver-
trag zu lsen, auf einmal winzige Abweichungen zwischen Angebot und Annahme be-
haupten. Auch nach 6 Abs. 1 Nordisches Vertragsgesetz gilt gem der skandina-
vischen Lfte-Theorie das Schweigen auf eine Annahme, die nicht wesentliche Hin-
zufgungen oder Beschrnkungen enthlt, als Zustimmung; dasselbe gilt nach 6
Abs. 2 fr das Schweigen in Anbetracht der irrigen Ansicht des Mitkontrahenten, dass
seine Annahmeerklrung dem Angebot voll entspricht (unbewusster Einigungsman-
Vertragsschluss unter Abwesenden

222
(Art. 19 Abs. 2 und 3 CISG)
102
, dass eine geringfgige Abweichung in
unwesentlichen Punkten der Wirksamkeit der Annahmeerklrung nicht
entgegensteht.
103
Art. 2:208 PECL hat ebenfalls diesen Rechtsgedanken
bernommen. Dieselbe Regel wurde auch vom polnischen Gesetzgeber
bei der jngsten Reform des Kodeks cywilny im Jahre 2003 fr die Ver-
trge zwischen Unternehmen eingefhrt (Art. 68-1, 1). Ebenso ist sie,
nach dem Vorbild der PECL, in den Tschechischen Vorentwurf von 2005
zu einem neuen ZGB (Art. 1481 Abs. 3)
104
eingeflossen. Art. II-4:208,
Abs. 2 und Abs. 3 DCFR hat nunmehr die Regelung der PECL wortgleich
bernommen.

Art. 19 Abs. 2 und 3 CISG Ergnzungen; Einschrnkungen und sonstige n-
derungen zum Angebot
(2) Eine Antwort auf ein Angebot, die eine Annahme darstellen soll, aber Ergnzun-
gen oder Abweichungen enth1t, welche die Bedingungen des Angebots nicht wesent-
lich ndern, stellt jedoch eine Annahme dar, wenn der Anbietende das Fehlen der
bereinstimmung nicht unverzglich mndlich beanstandet oder eine entsprechende
Mitteilung absendet. Unterlt er dies, so bilden die Bedingungen des Angebots mit
den in der Annahme enthaltenen nderungen den Vertragsinhalt.
(3) Ergnzungen oder Abweichungen, die sich insbesondere auf Preis, Bezahlung,
Qualitt und Menge der Ware, auf Ort und Zeit der Lieferung, auf den Umfang der
Haftung der einen Partei gegenber der anderen oder auf die Beilegung von Streitig-

gel). Diese Normen gelten unverndert im dnischen Aftalelov (Vertragsgesetz) von
1986; dazu O. Lando, The Law of Contract, in: H. Gammeltoft-Hansen, Danish Law,
Kopenhagen 1982, S. 147 ff.; U. Ehricke, Das Recht des Vertragsschlusses im dni-
schen Recht, in: RIW 1989, S. 180.
102 Zuletzt dazu P. Schlechtriem/Cl. Witz, Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises, Paris 2008, insb. S. 102104. hnlich lautet Art. 16
Abs. 7 des Code europen des contrats. Avant-projet (G. Gandolfi ed.), Milano 2001;
dazu C. Lalana del Castillo, Formacin del contrato, in: G. Garcia Cantero (ed.), Ano-
taciones espaolas al Proyecto de Pavia, S. 101 ff., insb. S. 118120.
103 Rechtsvergleichende Hinweise bei H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 45
47, sowie H. Khler, Das Verfahren, S. 4647; C. Delforge, La formation des contrats,
S. 430437; M. M. Siems, Unevenly Formed Contracts: Ignoring the Mirror of Of-
fer and Acceptance, in: ERPL 2004, S. 771788. Das deutsche Recht und die meisten
europischen Kodifikationen kennen eine solche Ausnahme nicht; es ist jedoch anzu-
nehmen, dass eine solche Korrektur der mirror image rule u. U. in der Rechtspre-
chung auch auf Umwegen erreicht wird; vgl. BGH, Urt. v. 22. 03. 1995, in: NJW 1995,
S. 1671 ff.: hier sah der BGH in der Lieferung der Ware eine konkludente Wiederho-
lung des genderten Antrags und in ihrer widerspruchslosen Entgegennahme die An-
nahme dieses Antrags duch schlssiges Verhalten ( 151 BGB). Fr einen Vergleich
zwischen Art. 2:208 PECL und dem italienischen Recht vgl. C. Restivo, La conclusio-
ne del contratto, S. 917926; zur Reform des polnischen und des tschechischen Rechts
F. Zoll, The Impact of the Vienna Convention on the International Sale of Goods on
Polish Law, insb. S. 8587
104 Siehe bereits 44 Abs. 2 des tschechischen ZGB (Obansk Zkonk) von 1964 und
zuletzt auch 21 Abs. 2 des estnischen Obligationenrechts von 2002.
Angebot und Annahme

223
keiten beziehen, werden so angesehen, als nderten sie die Bedingungen des Angebots
wesentlich.

Art. 6:225 Abs. 2 NNBW Van het aanbod afwijkende aanvaarding
105

(2) Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op
ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de
overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder
onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen.
(2) Weicht eine die Annahme bezweckende Antwort auf ein Angebot von diesem nur in
untergeordneten Punkten ab, dann gilt diese Antwort als Annahme und kommt der
Vertrag entsprechend dieser Annahme zustande, wenn der Anbieter nicht unverzg-
lich Beschwerde gegen die Unterschiede erhebt.

Art. 2:208 Abs. 2 und 3 PECL Modified Acceptance
(2) A reply which gives a definite assent to an offer operates as an acceptance even if
it states or implies additional or different terms, provided these do not materially alter
the terms of the offer. The additional or different terms then become part of the con-
tract.
(3) However, such a reply will be treated as a rejection of the offer if:
(a) the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer; or
(b) the offeror objects to the additional or different terms without delay; or
(c) the offeree makes its acceptance conditional upon the offerors assent to the addi-
tional or different terms, and the assent does not reach the offeree within a reasonable
time.

Art. 681

1 polnischer Kodeks cywilny Odpowied na ofert
106

1 W stosunkach midzy przedsibiorcami odpowied na ofert z zastrzeeniem
zmian lub uzupenie niezmieniajcych istotnie treci oferty poczytuje si za jej
przyjcie. W takim wypadku strony wie umowa o treci okrelonej w ofercie, z
uwzgldnieniem zastrzee zawartych w odpowiedzi na ni.
1 In den Beziehungen zwischen Unternehmern gilt die Antwort auf ein Angebot
unter dem Vorbehalt von nderungen oder Ergnzungen, durch die der Inhalt des
Angebots nicht wesentlich verndert wird, als Annahme. In einem solchen Fall ist fr
die Parteien der Vertrag mit dem im Angebot bestimmten Inhalt unter Beachtung der
in der Antwort auf das Angebot gemachten Vorbehalte wirksam.

Eine ausdrckliche Erklrung der Annahme ist dann nicht erforder-
lich, wenn der Offerent darauf verzichtet hat oder eine solche ausdrckli-
che Annahme wegen der Natur des Geschfts oder der Handelsbruche
nicht erforderlich ist. Die entsprechende Bestimmung, welche der deut-
sche Gesetzgeber bei 151 BGB
107
vorgesehen hat ist, in einer hnlichen

105 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
106 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zu
dieser Norm vgl. M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen
2006, Rz. 3233, S. 117118.
107 Dazu J. Augner, Vertragsschlu ohne Zugang der Annahmeerklrung. 151 BGB in
rechtshistorischer und rechtsvergleichender Sicht, Diss. Hamburg 1985; R. Schwarze,
Vertragsschluss unter Abwesenden

224
Formulierung, in smtliche hier vorgestellte europische Kodifikationen
bernommen worden.
108


151 BGB Annahme ohne Erklrung gegenber dem Antragenden
Der Vertrag kommt durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annah-
me dem Antragenden gegenber erklrt zu werden braucht, wenn eine solche Erkl-
rung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzich-

Die Annahmehandlung in 151 BGB als Problem der prozessualen Feststellbarkeit
des Annahmewillens, in: AcP 202 (2002), S. 607 ff., insb. S. 607613. Zum deutschen
Recht siehe zuletzt E. A. Kramer in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Mn-
chen 2006, Rz. 210 zu 151 BGB mit einem Vergleich zum internationalen Vertrags-
recht. Aus der deutschen Rechtsprechung hierzu vgl. BGH, Urt. v. 06. 05. 1997, in:
NJW 1997, S. 2233 ff.: Schickt der Brge seine schriftliche Brgschaftserklrung dem
abwesenden Glubiger zu, so ist es in der Regel als Bettigung des Annahmewillens
anzusehen, wenn der Glubiger, der zuvor die bernahme der Brgschaft verlangt hat-
te, die Urkunde behlt. Dies gilt jedoch nicht immer; so ist die Einlsung des erhalte-
nen Schecks nicht als Bettigung eines Annahmewillens im Hinblick auf einen Ver-
gleich anzusehen, wenn ein krasses Missverhltnis zwischen der angebotenen Scheck-
summe und der geschuldeten Leistung besteht: so LG Mnchen, Urt. v. 13. 03. 1997,
in: WM 1997, S. 2213 ff.; im Regelfall verlangt die deutsche Rechtsprechung ein als
Willensbettigung zu wertendes, nach auen hervortretendes Verhalten des Angebots-
empfngers, das objektiv auf einen wirklichen Annahmewillen schlieen lsst; verneint
z. B. in BGH, Urt. v. 31. 10. 2003, in: NJW 2004, S. 287 f.; siehe auch BGH, Urt. v.
22. 02. 1999, in: NJW 1999, S. 1328 ff.: Bei gewillkrter Schriftform lsst sich ein
Verzicht des Antragenden auf den Zugang der Annahmeerklrung nicht einfach aus
dem Fehlen in einem schriftlichen Vertragsangebot des Vorbehalts der Notwendig-
keit einer Annahmeerklrung der Gegenseite ableiten.
108 Siehe auch Art. 193 des griech. ZGB und zuletzt 9 Abs. 2 des estnischen Obligatio-
nenrechts von 2002. Rechtsvergleichende Hinweise bei E. Rabel, Das Recht des Wa-
renkaufs, S. 9495; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 4045; C. Delforge,
La formation des contrats, S. 426430; im niederlndischen Recht J. M. van Dunn,
Verbintenissenrecht. Deel I. Contractenrecht, insb. S. 8182. In Moyarget Develop-
ments Ltd. v. Rove Mathis and Others, [2005] CSOH 136, hat das Outer House of the
Court of Session in Scotland, in einer Entscheidung v. 20. 10. 2005, in hnlichem Sin-
ne entschieden: wenn die Parteien die Absicht hatten, einen schriftlichen Vertrag ber
die Erbringung von Dienstleistungen abzuschlieen, aber mit den Dienstleistungen be-
reits vor Abfassung der schriftlichen Vertragsunterlagen begonnen wurde, sei der Ver-
trag als abgeschlossen zu betrachten; kein Hindernis stelle dar, dass der Preis der
Dienstleistungen nicht ausdrcklich verabredet wurde, weil in einem solchen Fall ein
marktblicher Preis als vereinbart anzusehen ist; vgl. dazu ERPL 2006, S. 260; hnlich
lautet die Entscheidung des Court of Appeal in Bryen and Langley Ltd. v. Martin Bos-
ton, [2005] EWCA Civ. 973: der Kl. hatte bei einer Ausschreibung den Zuschlag fr
Bauarbeiten fr den Bekl. erhalten. Der Bauleiter des Bekl. hatte dem Kl. schriftlich
den Zuschlag besttigt; dabei hatte er darauf hingewiesen, dass zu einem spteren
Zeitpunkt ein frmlicher Vertrag geschlossen werde; der Bekl. unterzeichnete einen
solchen Vertrag zu keinem Zeitpunkt; der Kl. begann aber trotzdem mit den Arbeiten.
Streitig zwischen den Parteien war, ob ein Vertrag zwischen ihnen bestand. Dies wurde
vom Gericht bejaht; es sei ein formloser, aber bindender Vorvertrag zu den gleichen
Bedingungen wie denen des beabsichtigten schriftlichen Vertrags entstanden.
Angebot und Annahme

225
tet hat. Der Zeitpunkt, in welchem der Antrag erlischt, bestimmt sich nach dem aus
dem Antrag oder den Umstnden zu entnehmenden Willen des Antragenden.

864 Abs. 1 ABGB
(1) Ist eine ausdrckliche Erklrung der Annahme nach der Natur des Geschftes oder
der Verkehrssitte nicht zu erwarten, so kommt der Vertrag zustande, wenn dem An-
trag innerhalb der hierfr bestimmten oder den Umstnden angemessenen Frist tat-
schlich entsprochen worden ist.

Art. 6 OR
Ist wegen der besonderen Natur des Geschftes oder nach den Umstnden eine aus-
drckliche Annahme nicht zu erwarten, so gilt der Vertrag als abgeschlossen, wenn
der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird.
Art. 10 Abs. 2 OR
109

(2) Wenn eine ausdrckliche Annahme nicht erforderlich ist, so beginnen die Wir-
kungen des Vertrages mit dem Empfange des Antrages.

Art. 1327 italienischer Codice civile Esecuzione prima della risposta
dellaccettante
110

(1) Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dellaffare o secondo gli usi, la
prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto concluso nel
tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio lesecuzione.
(2) Laccettante deve dare prontamente avviso allaltra parte delliniziata esecuzione
e, in mancanza, tenuto al risarcimento del danno.
(1) Ist die Leistung auf Verlangen des Antragstellers oder wegen der Art des Geschf-
tes oder nach den Gebruchen ohne vorherige Antwort zu erbringen, so ist der Ver-
trag im Zeitpunkt und am Ort des Beginns der Ausfhrung abgeschlossen.
(2) Der Annehmende muss der anderen Partei die begonnene Ausfhrung sofort
anzeigen und ist bei Unterlassen zum Schadenersatz verpflichtet.

Art. 69 polnischer Kodeks cywilny Wykonanie oferty
111

Jeeli wedug ustalonego w danych stosunkach zwyczaju lub wedug treci oferty
dojcie do skadajcego ofert owiadczenia drugiej strony o jej przyjciu nie jest
wymagane, w szczeglnoci jeeli skadajcy ofert da niezwocznego wykonania
umowy, umowa dochodzi do skutku, skoro druga strona w czasie waciwym
przystpi do jej wykonania; w przeciwnym razie oferta przestaje wiza.
Ist nach dem unter den gegebenen Verhltnissen festgestellten Brauch oder nach dem
Inhalt des Angebots der Zugang einer Annahmeerklrung nicht erforderlich, insbe-

109 Die Regelung von Art. 6 OR und Art. 10 Abs. 2 OR war bereits, in einer umstndliche-
ren Formulierung, im Art. 40 Abs. 2 des Ersten Entwurfs von Walther Munzinger im
Jahre 1869 enthalten; siehe auch Art. 5 Abs. 3 und Art. 8 Abs. 2 OR von 1881. Zu den
verschiedenen Fassungen vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materia-
lien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 518 und S. 1278.
110 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
111 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zum
Problem im italienischen Recht siehe G. Benedetti, La formazione del contratto e
linizio dellesecuzione. Dal Codice civile ai Principi di diritto europeo dei contratti,
in: Europa dir. priv. 2005, S. 309339.
Vertragsschluss unter Abwesenden

226
sondere dann, wenn der Anbietende die unverzgliche Vertragserfllung verlangt, so
kommt der Vertrag zustande, sobald die andere Partei rechtzeitig mit der Erfllung
des Vertrages beginnt; andernfalls verliert das Angebot seine bindende Wirkung.

Art. 234 portugiesischer Cdigo civil Dispensa da declarao de aceitao
Quando a proposta, a prpria natureza ou circunstncias do negcio, ou os usos
tornem dispensvel a declarao de aceitao, tem-se o contrato por concludo logo
que a conduta da outra parte mostre a inteno de aceitar a proposta.
Wenn der Antrag, die Natur oder die Umstnde des Geschfts, oder die Gebruche
eine Erklrung der Annahme entbehrlich machen, ist der Vertrag als abgeschlossen
anzusehen, sobald das Verhalten der anderen Partei die Absicht offenbart, den Antrag
anzunehmen.

Ein entsprechende Bestimmung findet sich sowohl im CISG (Art. 18
Abs. 3) als auch in den PECL (Art. 2:205 Abs. 3) sowie, in fast gleicher
Formulierung, zuletzt in Art. II-4:205, Abs. 3 DCFR.

Art. 18 Abs. 3 CISG Begriff der Annahme
(3) uert jedoch der Empfnger aufgrund des Angebots, der zwischen den Parteien
entstandenen Gepflogenheiten oder der Gebruche
112
seine Zustimmung dadurch, da
er eine Handlung vornimmt
113
, die sich zum Beispiel auf die Absendung der Ware
oder die Bezahlung des Preises bezieht, ohne den Anbietenden davon zu unterrichten,
so ist die Annahme zum Zeitpunkt der Handlung wirksam, sofern diese innerhalb der
in Absatz 2 vorgeschriebenen Frist vorgenommen wird.

Art. 2:205 Abs. 3 PECL Time of Conclusion of the Contract
(3) If by virtue of the offer, of practices which the parties have established between
themselves, or of a usage, the offeree may accept the offer by performing an act with-
out notice to the offeror, the contract is concluded when the performance of the act
begins.

Der deutsche Bundesgerichtshof argumentierte in einem Urteil zu
151 BGB mit einem Gedanken, welcher brigens auch im Recht der
Schenkung Ausdruck gefunden hat,
114
dass nmlich der Empfnger eines
fr ihn lediglich vorteilhaften Angebots mit diesem grundstzlich einver-
standen sein wird, falls er nicht ausdrcklich widerspricht. Ein Still-
schweigen gelte hier also ausnahmsweise als Annahme.
115


112 Schweiz: Handelsbruche.
113 Schweiz: durch eine Handlung.
114 516 Abs. 2 BGB lautet: Ist die Zuwendung ohne den Willen des anderen erfolgt, so
kann ihn der Zuwendende unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklrung
ber die Annahme auffordern. Nach dem Ablaufe der Frist gilt die Schenkung als an-
genommen, wenn nicht der andere sie vorher abgelehnt hat. (...) .
115 Als weitere Beispiele in der deutschen Rechtsprechung, bei welchen das Schweigen
des Angebotsempfngers als Annahme eines Vertragsangebots nach 151 BGB ange-
sehen wurde, vgl. BGH, Urt. v. 14. 02. 1995, in: NJW 1995, S. 1281; BGH, Urt. v. 22.
03. 1995, in: NJW 1995, S. 1671 ff. Siehe zu der Frage, inwieweit ein passives Verhal-
Angebot und Annahme

227
BGH, Urt. v. 12. 10. 1999, in: NJW 2000, S. 276 ff., insb. S. 276277
Der Arzt Dr. M hatte von den Klgern mehrere Darlehen erhalten und wollte
daher diesen den entsprechenden Teil der Kaufpreisforderung, die aus dem
Verkauf seiner Praxis resultierte, in Hhe der geschuldeten Darlehenssummen
abtreten. Dazu lie er ihnen durch einen Notar Urkunden mit dem betreffen-
den Inhalt zukommen. Die Klger reagierten darauf nicht weiter. Die beklagte
Sparkasse pfndete spter die Kaufpreisforderung. Die Klger begehrten auf
dem Klageweg die Freigabe des hinterlegten Kaufpreises. Das Landgericht
gab der Klage statt; das Berufungsgericht wies sie dagegen ab mit der Be-
grndung, es sei noch zu keiner Abtretung gekommen, da die Abtretungser-
klrungen lediglich Angebote auf Abschluss eines Abtretungsvertrags seien,
die noch der Annahme seitens der Klger bedurft htten. Ob eine solche er-
folgt sei, htten die Klger jedoch nicht bewiesen. Die Revision der Klger
war erfolgreich. Der BGH vertrat nmlich die Ansicht, dass die Klger in aus-
reichendem Ma ihre Annahme bewiesen htten. Nach dem hier anwendbaren
151 BGB sei nicht erforderlich, dass die Annahme dem Offerenten auch zu-
gehe; die dennoch erforderliche Annahmehandlung sei in dem widerspruchs-
losen Behalten der Urkunden zu sehen. Bei einem fr den Angebotsempfnger
lediglich vorteilhaften Angebot sei die Bettigung des Annahmewillens
grundstzlich schon darin zu sehen, dass der Empfnger dem Angebot nicht
nach auen erkennbar widerspricht.
(...) Nach Ansicht des BerGer. sind die Kl. den Nachweis einer vertraglichen Ver-
einbarung mit dem Zedenten Dr. M ber die Abtretung bestimmter Teile der knfti-
gen Kaufpreisforderung vor deren Pfndung durch die Bekl. schuldig geblieben. ()
2. Nicht gefolgt werden kann aber der Ansicht des BerGer., die Kl. htten die An-
nahme der Abtretungsangebote nicht substantiiert dargelegt. Die Kl. haben vorgetra-
gen, sie htten die Abtretungsangebote des Dr. M nach Erteilung von Ausfertigungen
der notariellen Urkunden vom 29. 11. 1995 angenommen. Mehr ist zur schlssigen
Darlegung eines Abtretungsvertrags nach 398 BGB unter den hier gegebenen Um-

ten bzw. ein Stillschweigen als Erklrung zugerechnet werden darf, oben Kap. 2,
S. 152 ff. Der vom deutschen BGH entschiedene Fall erinnert an die Fallkonstellation
in Cass. req., Urt. v. 29. 03. 1938, in: Dalloz Priodique 1939, S. 5 und an die in der
franzsischen Rechtsprechung entwickelte Regel, bei einer offre faite dans lintrt
exclusif de celui auquel elle est adresse, son silence emporte acceptation; vgl. F.
Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Nr. 122,
S. 137138 (dazu Kap. 2, S. 156 f.). Zum Problem der rechtsgeschftlichen Natur der
Annahme nach 151 BGB siehe T. Repgen, Abschied von der Willensbettigung, in:
AcP 200 (2000), S. 533 ff.; R. Schwarze, Die Annahmehandlung in 151 BGB, insb.
S. 609611 mit rechtsvergleichenden Hinweisen auf S. 611; weitere Nachweise aus der
deutschen Rechtsprechung zu vergleichbaren Fallkonstellationen bei R. Zimmermann,
Vertrag und Versprechen. Deutsches Recht und Principles of European Contract Law
im Vergleich, S. 480, Anm. 96. Verbunden damit ist die Frage, inwieweit ein einseiti-
ges vertragliches Versprechen verbindlich ist; dazu R. Zimmermann, aaO., und die
Hinweise im Kap. 9, S. 1152 f.; vgl. auch Art. 2:107 PECL Ein Versprechen, das oh-
ne Annahme rechtlich verbindlich sein soll, ist verbindlich; hierzu vgl. im franzsi-
schen Recht F. L. Simon, La spcificit du contrat unilatral, in: Rev. trim. civ. 2006,
S. 209 ff.; im portugiesischen Recht A. Prata, O contrato-promessa e seu regime civil,
Coimbra 1994; 2. ed. Coimbra 2006.
Vertragsschluss unter Abwesenden

228
stnden und Verhltnissen nicht zu verlangen. a) Nach der Vorschrift des 151 S. 1
BGB kommt ein Vertrag durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die
Annahme gegenber dem Antragenden erklrt zu werden braucht, wenn eine solche
Erklrung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie
ausdrcklich oder stillschweigend verzichtet hat. Eine derartige Verkehrssitte besteht
nach dem Vorbild des 516 II BGB im Allgemeinen bei unentgeltlichen Zuwen-
dungen und fr die Antragsempfnger lediglich vorteilhaften Rechtsgeschfte. Nach
der gefestigten Rechtsprechung des BGH ist daher etwa fr die Annahme eines selb-
stndigen Garantieversprechens (BGHZ 104, 82 [85] = NJW 1988, 1726 = LM 8
AGBG Nr. 12 m. w. Nachw.), eines Schuldbeitritts (BGH, NJW-RR 1994, 280 = LM
H. 4/1994 HOAI Nr. 23 = WM 1994, 303 [305 f.]) oder einer Brgschaft (BGH, NJW
1997, 2233 = LM H. 10/1997 151 BGB Nr. 19 = WM 1997, 1242) eine ausdrckli-
che oder konkludente Erklrung gegenber dem Antragenden nicht erforderlich. Fr
das mit einem abstrakten Schuldanerkenntnis verbundene Angebot zur Abtretung
einer Forderung kann nichts anderes gelten. b) Allerdings bedarf es fr das Zustande-
kommen des Vertrags auch in den Fllen des 151 S. 1 BGB der Annahme, d. h.
eines als Willensbettigung zu wertenden, nach auen hervortretenden Verhaltens des
Angebotsempfngers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideutig ergibt
(BGHZ 74, 352 [356] = NJW 1979, 2143; BGHZ 111, 97 [101] = NJW 1990, 1655 =
LM 151 BGB Nr. 16; BGH, NJW 1997, 2233 = LM H. 10/1997 151 BGB Nr. 19
= WM 1997, 1242 m. w. Nachw.). In welchen Handlungen eine ausreichende Betti-
gung des Annahmewillens zu finden ist, kann grundstzlich nur in Wrdigung des
konkreten Einzelfalls entschieden werden. Dabei ist mangels Empfangsbedrftigkeit
der Willensbettigung nicht auf den Empfngerhorizont ( 157 BGB), sondern darauf
abzustellen, ob das Verhalten des Angebotsadressaten vom Standpunkt eines unbetei-
ligten objektiven Dritten aufgrund aller ueren Indizien auf einen wirklichen An-
nahmewillen ( 133 BGB) schlieen lsst (BGHZ 111, 97 [101] = NJW 1990, 1655
= LM 151 BGB Nr. 16). Ein solcher Schluss ist entsprechend den Regelungen des
516 II BGB gewhnlich gerechtfertigt, wenn der Erklrungsempfnger das fr ihn
lediglich vorteilhafte Angebot nicht durch eine nach auen erkennbare Willensue-
rung abgelehnt hat. Dementsprechend hat der BGH in dem zitierten Urteil vom 06.
05. 1997 (BGH, NJW 1997, 2233 = LM H. 10/1997 151 BGB Nr. 19 = WM 1997,
1242) entschieden, dass es als Bettigung des endgltigen Annahmewillens in aller
Regel ausreicht, wenn dem abwesenden Glubiger die Brgschaftsurkunde zuge-
schickt wird und er sie behlt. Nichts spricht dafr, die Rechtslage bei einem den
Sicherungsinteressen des Glubigers dienenden Angebot des Schuldners zur Abtre-
tung einer offenbar werthaltigen Forderung anders zu beurteilen. c) Entgegen der
Auffassung des BerGer. ist hier von einer erkennbaren Bettigung des Annahmewil-
lens der Kl. auszugehen. Der beurkundende Notar hat ihnen, wie den vorgelegten
Urkundenablichtungen zu entnehmen ist, bereits einen Tag nach der Beurkundung der
abstrakten Schuldanerkenntnisse und der Abtretungsangebote auf Veranlassung von
Dr. M vollstreckbare Ausfertigungen der Urkunden erteilt. Da diese nicht zugegan-
gen wren oder die Kl. ihnen widersprochen htten, hat auch die Bekl. nicht behaup-
tet. In dem Behalten der vollstreckbaren Ausfertigungen durch die Kl. liegt danach die
Bettigung ihres Annahmewillens auch hinsichtlich der Abtretungsangebote. ()
Das Widerrufsrecht des Verbrauchers

229
3. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers
Die aggressiven Vertriebstechniken der modernen Wirtschaft, die, ver-
bunden mit dem Einsatz der neuen elektronischen Medien, gelegentlich
zur berrumpelung der Konsumenten fhren knnen, haben den europi-
schen Gesetzgeber in den letzten Jahren dazu veranlasst, Vorschriften
zum Schutz des Verbrauchers beim Abschluss solcher Vertrge zu erlas-
sen. Zu denken ist hier etwa an die EU-Richtlinie 97/7/EG ber den
Verbraucherschutz bei Vertragsabschlssen im Fernabsatz. Sie ist exem-
plarisch fr diese gesetzgeberische Entwicklung whrend der letzten Jah-
re. Kern dieser Richtlinie ist das dem Verbraucher eingerumte befristete
Recht, die bereits erklrte Annahmeerklrung zu widerrufen. Vergleich-
bare Widerrufsrechte, allerdings jeweils unter verschiedenen anderen
Voraussetzungen, sehen auch alle brigen EU-Richtlinien zu Verbrau-
chervertrgen vor.
116


Art. 2 der Richtlinie 97/7/EG des Europischen Parlaments und des Rates vom
20. 05. 1997 ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlssen im Fernabsatz
Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck:
1. Vertragsabschluss im Fernabsatz jeden zwischen einem Lieferer und einem
Verbraucher geschlossenen, eine Ware oder eine Dienstleistung betreffenden Vertrag,
der im Rahmen eines fr den Fernabsatz organisierten Vertriebs- bzw. Dienstleis-
tungssystems des Lieferers geschlossen wird, wobei dieser fr den Vertrag bis zu
dessen Abschluss einschlielich des Vertragsabschlusses selbst ausschlielich eine
oder mehrere Fernkommunikationstechniken verwendet; ()
4. Fernkommunikationstechnik jedes Kommunikationsmittel, das zum Abschluss
eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Lieferer ohne gleichzeitige

116 Was unter Verbraucher zu verstehen ist, bleibt im Europischen Privatrecht, trotz
der reichhaltigen EU-Gesetzgebung auf dem Gebiet (vgl. etwa Art. 2 der Haustrwi-
derrufs-RL 1985/577/EWG, Art. 1 der Verbrauchsgterkauf-RL 1999/44/EG) nicht
einheitlich. Uneinheitlich ist insbesondere auch die nationale Gesetzgebung dazu. Zu
den gesetzlichen Definitionen von Unternehmer und Verbraucher in den 13 und 14
BGB siehe Kap. 4, S. 362, Anm. 54; im franzsischen Recht vgl. Art. 1, Loi Nr. 88-21,
1988, zu den Fernabsatzvertrgen, Art. L. 311-3 (1) und Art. L. 132-1 (1) Code de la
consommation; im sterreichischen Recht siehe 1 Abs. 1 des KonsumentenschutzG
von 1979; im schwedischen Recht siehe 1 Abs. 1 Avtalsvillkorslag von 1971, 1
Abs. 1 des Konsumentkplag von 1990 und 2 des Avtalsvillkorslag von 1994. Von
einem europischen Verbraucherbegriff kann bis heute nicht gesprochen werden.
Zum Thema vgl. allgemein R. Hardy, De begrippen consument en ondernemer in het
europees contracterecht, in: Tijdschrift voor privaatrecht 2005, S. 863947; G. Ho-
wells, Consumer Concepts for a European Code?, in: R. Schulze (ed.), New Features in
Contract Law, Mnchen 2007, S. 119138; F. Denkinger, Der Verbraucherbegriff. Ei-
ne Analyse persnlicher Geltungsbereiche von verbraucherrechtlichen Schutzvor-
schriften in Europa, (Schriften zum Europischen und Internationalen Privat- Bank-
und Wirtschaftsrecht, Bd. 22), Berlin 2007, mit einer umfassenden Darstellung und
Analyse der gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Rechtslage und ferner die Hin-
weise im Kap. 4, S. 422, Anm. 156.
Vertragsschluss unter Abwesenden

230
krperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden kann. Eine beispiel-
hafte Liste der Techniken im Sinne dieser Richtlinie ist in Anhang I enthalten; ().
Art. 6 Abs. 1 und 2
(1) Der Verbraucher kann jeden Vertragsabschluss im Fernabsatz innerhalb einer Frist
von mindestens sieben Werktagen ohne Angabe von Grnden und ohne Strafzahlung
widerrufen. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausbung seines
Widerrufsrechts auferlegt werden knnen, sind die unmittelbaren Kosten der Rck-
sendung der Waren. Die Frist fr die Wahrnehmung dieses Rechts beginnt
bei Waren mit dem Tag ihres Eingangs beim Verbraucher, wenn die Verpflichtun-
gen im Sinne des Artikels 5 erfllt sind;
bei Dienstleistungen mit dem Tag des Vertragsabschlusses oder dem Tag, an dem
die Verpflichtungen im Sinne des Artikels 5 erfllt sind, wenn dies nach Vertragsab-
schluss der Fall ist, sofern damit nicht die nachstehend genannte Dreimonatsfrist
berschritten wird.
Falls der Lieferer die Bedingungen im Sinne des Artikels 5 nicht erfllt hat, betrgt
die Frist drei Monate. Diese Frist beginnt
bei Waren mit dem Tag ihres Eingangs beim Verbraucher;
bei Dienstleistungen mit dem Tag des Vertragsabschlusses.
Werden innerhalb dieser Dreimonatsfrist die Informationen gem Artikel 5 bermit-
telt, so beginnt die Frist von sieben Werktagen gem Unterabsatz 1 mit diesem Zeit-
punkt.
(2) bt der Verbraucher das Recht auf Widerruf gem diesem Artikel aus, so hat der
Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzi-
gen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausbung seines Widerrufsrechts aufer-
legt werden knnen, sind die unmittelbaren Kosten der Rcksendung der Waren. Die
Erstattung hat so bald wie mglich, in jedem Fall jedoch binnen 30 Tagen zu erfolgen.

Die entsprechenden nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der
Richtlinie in das nationale Recht ergnzen in den einzelnen Rechtsord-
nungen die oben beschriebenen Normen zum Vertragsabschluss unter
Abwesenden. In allen europischen Rechtsordnungen steht deshalb dem
Verbraucher unter den von der Richtlinie genannten Voraussetzungen ein
Widerrufsrecht zu.
117
Ein solches Recht des Verbrauchers zeigt zugleich

117 Neben den 312 ff. BGB zum Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Fernabsatzver-
trgen, die der deutsche Gesetzgeber bei der Reform des BGB im Jahre 2002 einge-
fhrt hat, vgl. etwa Art. 9 des polnischen Verbraucherschutzgesetz v. 02. 03. 2000, da-
zu K. Lasota, Verbraucherschutz im Internet nach polnischem Recht unter Bercksich-
tigung der europischen Rechtsangleichung, Mnchen 2004; J. Andrzejewski, Die Um-
setzung der Fernabsatzrichtlinie in Deutschland und in Polen (Pforzheimer wirtschafts-
rechtliche Studien, Bd. 2), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2008. Siehe, im franzsischen
Recht, Art. 121-16 ff. der Ordonnance Nr. 2001-741, v. 23. 08. 2001, Code de la con-
sommation; dazu N. Neumann, Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss. Verbrau-
cherschutz durch Widerrufsrechte und verwandte Instrumente im deutschen und im
franzsischen Recht (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht,
Bd. 142), Tbingen 2005, insb. S. 131137. Siehe ferner im franzsischen Recht den
vorgeschlagenen Art. 1110-2 Code civil des Avant projet Catala 2005; dazu, kri-
tisch, Ph. Stoffel-Munck, Autour du consentement et de la violence conomique, in:
La rforme du droit des contrats: projet et perspectives. (Actes du colloque du 25 oc-
Das Widerrufsrecht des Verbrauchers

231
in exemplarischer Weise, wie tiefgreifend die EU-Gesetzgebung auf dem
Gebiet des Verbraucherschutzes die Strukturen des nationalen Vertrags-
rechts zunehmend beeinflusst.
118
Dieses Recht durchbricht nmlich die
allgemeine Regel, wonach vertragliche Annahmeerklrungen mit ihrem
Zugang beim Empfnger unwiderruflich bindend werden und nur unter
besonderen Voraussetzungen angefochten oder durch Rcktritt vom Ver-
trag in ihren Folgen beseitigt werden knnen. Bei der Reform im Jahre
2002 hat der deutsche Gesetzgeber z. B. die EU-Fernabsatzrichtlinie in

tobre 2005), in: RDC 2006, S. 45 ff., insb. S. 50; G. Paisant, Le Code de la consomma-
tion et lavant-projet de rforme du droit des obligations. Quelle influence et quelle
harmonisation?, in: JCP 2006, S. 1737 ff., insb. S. 1738; nach Cass. civ., Urt. v. 13. 02.
2008, in: Dalloz 2008, Actualit jurisprudentielle, S. 15301531 mit Anm. von Y. Da-
gorne-Labbe, ebda, erledigt die Ausbung des Widerrufsrechts den Vertrag, so dass
der Verbraucher seinen Widerruf nicht mehr rckgngig machen kann. Siehe fr ster-
reich: Art. 5a ff. KSchG/Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz von 2004; fr Schweden:
Gesetz ber den Verbraucherschutz bei Distanzvertrgen und Heimverkaufsvertrgen
(Umsetzung im Jahr 2000); nunmehr zusammengefasst mit der Materie der Finanz-
dienstleistung im: Distanz- und Heimverkaufsgesetz (Febr. 2005); in Dnemark ist das
Widerrufsrecht geregelt in den 17-22 des Verbrauchervertragsgesetzes (lov om
visse forbrugeraftaler) Nr. 451 vom 09. 06. 2004; zum spanischen und portugiesi-
schen Recht E. Rubio Torrano, Contratacin a distancia y proteccin de los consumi-
dores en el derecho comunitario; en particular , el desistimiento negocial del consumi-
dor, in: Estudos de Direito do Consumidor (Centro de direito do consumo. Facultade
de direito), IV, Coimbra 2002, S. 59 ff.; zum englischen Recht mit vergleichenden
Hinweisen vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of
Contract. A Comparative Treatise, S. 270273; K. Bodenstedt, Die Umsetzung der
Fernabsatzrichtlinie im englischen und deutschen Recht. Die Umsetzung der Richtlinie
97/7/EG () ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlssen im Fernabsatz in
England und Deutschland (Europische Hochschulschriften. Reihe II, Bd. 4418),
Frankfurt a. M./Bern/New York 2006. Die Richtlinie 85/577 EWG war bis Ende 1987
umzusetzen; Italien setzte sie allerdings erst im Jahre 1992 um; zum Widerrufsrecht
des Verbrauchers vgl. nun Art 64 und Art. 65 it. Codice del consumo; zu deren zwei-
felhaften Richtlinienkonformitt vgl. R. Omodei-Sal, Der neue italienische Codice del
consumo: Echte Kodifikation oder reine Kompilation?, in: ZEuP 2007, S. 785 ff., insb.
S. 794 Anm. 36; die italienische Rechtsprechung lehnte lange Zeit beharrlich ein Wi-
derrufsrecht des Verbrauchers ab, weil dieses mit den Grundstzen von Art. 1329 und
Art. 1331 it. Codice civile unvereinbar sei; vgl. Cassazione civ., Urt. v. 28. 02. 1995,
Nr. 2275, in: Giur. it. 1996, I, 1, Sp. 99 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 15. 05. 1995,
Nr. 5289, in: Giust. civ. 1995, I, S. 2977 ff.; kritisch dazu L. Niglia, The Non-
Europeanisation of Private Law, in: ERPL (2001), S. 575 ff., insb. S. 580. Siehe ferner
die Art. 40aArt. 40 f. OR, die der schweizerische Gesetzgeber nach europischem
Vorbild vor einigen Jahre in das heimische Recht eingefgt hat, die ebenfalls heute
neueingefhrten 52 ff. (Verbrauchervertrge) und 53 Abs. 6 (Widerrufsrecht des
Verbrauchers) im tschechischen ZGB (Obansk Zkonk), ebenso 49 estnisches Ob-
ligationenrecht von 2002 sowie zuletzt 5:38 des ungarischen Vorentwurfes von 2006.
118 Zur Entwicklung eines spezifischen Vertragsrechts im Europischen Gemeinschafts-
privatrecht vgl. Kap. 1, S. 100 ff. und in diesem Kap., S. 310 ff. Allgemein vgl. Chr.
Baldus/F. Vogel, Kompetitives Vertragsrecht: ein Harmonisierungsmodell?, in: GPR
2007, S. 158167.
Vertragsschluss unter Abwesenden

232
das BGB integriert ( 312 ff. BGB), das Widerrufsrecht des Verbrau-
chers allerdings in einen Unterabschnitt des Zweiten Buches zum Schuld-
recht eingeordnet ( 355 BGB). Dieses Widerrufsrecht
119
ist zeitlich be-
fristet, wobei die Frist ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, zu dem der
Verbraucher ber sein Recht zu widerrufen angemessen belehrt worden
ist.
120


312 b Abs. 1 und 2 BGB Fernabsatzvertrge
(1) Fernabsatzvertrge sind Vertrge ber die Lieferung von Waren oder ber die
Erbringung von Dienstleistungen, einschlielich Finanzdienstleistungen, die zwischen
einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschlielicher Verwendung von
Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertrags-
schluss nicht im Rahmen eines fr den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder
Dienstleistungssystems erfolgt. ()
(2) Fernkommunikationsmittel sind Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder
zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer
ohne gleichzeitige krperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden
knnen, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-mails sowie
Rundfunk, Tele- und Mediendienste. ()
312 d Abs. 14 BGB Widerrufs- und Rckgaberecht bei Fernabsatzvertrgen
(1) Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach
355 zu. Anstelle des Widerrufsrechts kann dem Verbraucher bei Vertrgen ber die
Lieferung von Waren ein Rckgaberecht nach 356 eingerumt werden.
(2) Die Widerrufsfrist beginnt, abweichend von 355 Abs. 2 S. 1, nicht vor Erfllung
der Informationspflichten gem. 312 c) Abs. 2, bei der Lieferung von Waren nicht

119 Siehe auch das Widerrufsrecht nach 312 Abs. 1 Nr. 1 BGB (Verbrauchervertrag in
einer sog. Haustr Situation nach der Haustrwiderrufs-RL); vgl. dazu aus der deut-
schen Rechtsprechung zuletzt BGH, Urt. v. 02. 05. 2007, in: NJW 2007, S. 2110 ff.
(Zum Widerrufsrecht eines Angestellten, der an seinem Arbeitsplatz zum Abschluss
eines Brgschafts- oder Schuldmitbernahmevertrags fr Verbindlichkeiten seines Ar-
beitsgebers bestimmt worden ist); BGH, Urt. v. 27. 02. 2007, in: NJW 2007, S. 2106
2110 (Allein die berrumpelung des Verbrauchers gengt nicht, vielmehr muss sich
dieser an seinem eigenen Arbeitsplatz, in einer arbeitsplatztypischen Befangenheitssi-
tuation befinden. Das ist nicht der Fall, wenn der Verbraucher sich am Arbeitsplatz der
Tochter befindet, die seine Hilfe wnschte oder darauf drngte); siehe zuletzt zum
Thema C. Herresthal, 2. Vertragsrecht, in: K. Langenbucher, Europarechtliche Be-
zge des Privatrechts, 2. Aufl., Baden-Baden 2008, S. 41 ff., insb. Rz. 128137,
S. 125132. Im Rahmen der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie soll 355
Abs. 2 BGB novelliert werden; dazu B. Schinkels, Die Widerrufsfrist fr Fernabsatz-
vertrge im aktuellen Referentenentwurf des BMJ: Ein Fortschritt trotz pseudo-
verbraucherschtzender Sanktionierung rechtmigen Verhaltens, in: ZGS 2008,
S. 337341.
120 Die deutsche Rechtsprechung hat die Anforderungen an einer solchen Widerrufsbeleh-
rung zunehmend verschrft; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 12. 04. 2007, in: BGHZ 172,
S. 5863 (Eine Widerrufsbelehrung, die lediglich ber die Pflichten des Verbrauchers
im Falle des Widerrufs, nicht jedoch ber dessen wesentliche Rechte informiert, ent-
spricht nicht den Anforderungen des Gesetzes); auch in: JZ 2007, S. 845 ff. sowie in:
ZGS 2007, S. 269 f. und dazu J. Faustmann, Das Ende des amtlichen Belehrungsmus-
ters. Frhestens durch den BGH, sptestens durch den EuGH, ebda., S. 251257.
Das Widerrufsrecht des Verbrauchers

233
vor dem Tag ihres Eingangs beim Empfnger, bei der wiederkehrenden Lieferung
gleichartiger Waren nicht vor dem Tag des Eingangs der ersten Teillieferung und bei
Dienstleistungen nicht vor dem Tag des Vertragsschlusses. ()
(4) Das Widerrufsrecht besteht, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht bei Fern-
absatzvertrgen ()
Nr. 5. die in der Form von Versteigerungen ( 156) geschlossen werden. ()
355 BGB Widerrufsrecht bei Verbrauchervertrgen
(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift
eingerumt, so ist er an seine auf dem Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserkl-
rung nicht mehr gebunden, wenn er sie fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf
muss keine Begrndung enthalten und ist in Textform oder durch Rcksendung der
Sache innerhalb von zwei Wochen gegenber dem Unternehmer zu erklren; zur
Fristwahrung gengt die rechtzeitige Absendung.
(2) Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich ges-
taltete Belehrung ber sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen
des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform
mitgeteilt worden ist, die auch Namen und Anschrift desjenigen, gegenber dem der
Widerruf zu erklren ist, und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die Regelung des
Abs. 1 S. 2 enthlt. Wird die Belehrung nach Vertragsschluss mitgeteilt, betrgt die
Frist, abweichend von Abs. 1 S. 2, einen Monat. Ist der Vertrag schriftlich abzu-
schlieen, so beginnt die Frist nicht zu laufen, bevor dem Verbraucher auch eine
Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der
Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfgung gestellt werden. Ist der Fristbeginn
streitig, so trifft die Beweislast den Unternehmer.
(3) Das Widerrufsrecht erlischt sptestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Bei der
Lieferung von Waren beginnt die Frist nicht vor dem Tag ihres Eingangs beim Emp-
fnger. Abweichend von Satz 1 erlischt das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbrau-
cher nicht ordnungsgem ber sein Widerrufsrechts belehrt worden ist, bei Fernab-
satzvertrgen ber Finanzdienstleistungen ferner nicht, wenn der Unternehmer seine
Mitteilungspflichten gem. 312 c) Abs. 2 Nr. 1 nicht ordnungsgem erfllt hat.

Die folgenden zwei Entscheidungen des deutschen Bundesgerichts-
hofs
121
zeigen in exemplarischer Weise, wie diese Bestimmungen zum
Schutz des Verbrauchers die Normen des BGB zum Vertragsabschluss
ergnzen und in ihrer Wirkung verndern. Sie verdeutlichen insbesonde-
re, unter welchen Voraussetzungen ein Vertrag bei einer sog. Online-
Auktion zustandekommt und was unter der Voraussetzung zu verstehen

121 Der sterreichische OGH hat das Haustrwiderrufsrecht ( 3 KSchG) auch auf im
Fernabsatz per Fax bermittelte Vertragserklrungen des Kunden bei einem Vertrag
ber Finanzdienstleistungen angewendet, weil die konkreten Umstnde des Falles eine
Gefahr der bereilung und der berrumpelung des Verbrauchers indizierten; vgl.
OGH, Urt. v. 28. 07. 2004, in: RIW 2004, Nr. 672; dazu A. Schopper, Zum Rcktritts-
recht nach 3 KSchG beim Vertragsabschlu per Fax - Richtungswechsel in der Rsp.
des OGH in: sterreichisches Bankarchiv 2005, S. 3542; B. Lurger, Neuere Entwick-
lungen im sterreichischen Handels- und Wirtschaftsrecht, in: RIW 2006, S. 408 ff. Im
entschiedenen Fall waren die neuen Normen ber Finanzdienstleistung aus dem Jahre
2004 noch nicht anwendbar; heute wre ein Widerrufsrecht in einem solchen Fall aus-
geschlossen (vgl. auch 312 d Abs. 4 Nr. 6 BGB).
Vertragsschluss unter Abwesenden

234
ist, dass Fernkommunikationsmittel ohne gleichzeitige krperliche An-
wesenheit der Vertragsparteien eingesetzt worden sind ( 312 b Abs. 2
BGB).
BGH, Urt. v. 21. 10. 2004, in: BGHZ 160, S. 393 ff. sowie in: NJW 2004,
S. 3699 ff.
Die Beklagte ist eine Mobilfunkfirma. Sie vertreibt Mobiltelefone und bietet
Telefondienstleistungen an, beides in einem Multimediapaket. Der Tele-
fonvertrag luft ber mindestens 24 Monate. Die Beklagte wirbt fr ihr Ange-
bot in Zeitungsanzeigen und verweist auf eine Bestellhotline, ber die das
Multimediapaket angefordert werden kann. Auf den entsprechenden Anruf ei-
nes Interessenten, der seine Absicht bekundete, Kunde werden zu wollen, be-
reitete die Beklagte einen schriftlichen Vertrag vor und fgte diesem ihre All-
gemeinen Geschftsbedingungen bei. Vertrag, Telefon und Chipkarte wurden
an den Kunden versandt. Dabei fand das Postident2-Verfahren Verwen-
dung. Bei diesem Verfahren identifiziert der Postzusteller den Kunden anhand
seines Personalausweises, notiert dessen Nummer, lsst den Kunden das Ver-
tragsformular unterschreiben und hndigt diesem Kunden das Paket aus. An-
schlieend benachrichtig er die Beklagte davon, die sodann den Anschluss
freischaltet. Streitig war hier, ob die Beklagte verpflichtet gewesen war, bei
ihrem Vertragsangebot die Kunden darauf hinzuweisen, dass sie ein Wider-
rufsrecht nach 312 d) BGB haben. Die Beklagte wies das mit der Begrn-
dung zurck, dass es sich um kein Fernabsatzgeschft handele. Diese Ansicht
wurde vom Bundesgerichtshof verworfen. Nach Ansicht des Gerichtshofs war
das Zeitungsinserat der Beklagten noch keine Angebotserklrung. Das OLG
hatte den Vertragsabschluss in der telefonischen Bestellung des Kunden als
Angebot und in dem anschlieenden bersenden der Vertragsunterlagen
durch die Beklagte als Annahme gesehen. Dem widersprach der BGH aus
zwei Grnden. Die telefonische Bestellung durch den Kunden knne nicht als
vertragliche Erklrung ausgelegt werden. Hier fehle der Rechtsbindungswille.
Andererseits sei die Versendung der Ware auch nicht als Annahmeerklrung
i. S. v. 151 BGB zu werten. Ein solcher wirklicher Annahmewille sei in ei-
ner solchen Fallkonstellation aus der Versendung der Unterlagen durch die
Beklagte nicht zu entnehmen. Es handele sich in diesem Fall um ein Fernab-
satzgeschft i. S. v. 312 b) Abs. 2 BGB. Eine gleichzeitige krperliche
Anwesenheit der Vertragsparteien sei hier nicht gegeben. Der Kunde sei
zwar persnlich anwesend. Der Postmitarbeiter sei allerdings nur als Bote der
Beklagten anzusehen.
() a) Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung der Vorinstanz, dass der
Telefondienstleistungsvertrag und der Kaufvertrag ber das Mobilfunkgert bereits
mit der Absendung der Vertragsunterlagen und des Telefons zustande kommen. Es
kann dabei auf sich beruhen, ob der Kunde, der auf Grund der Anzeige der Bekl. unter
der Nummer der Bestell-Hotline anruft, bereits in diesem Telefonat ein verbindli-
ches Angebot auf Abschluss der in der Annonce beworbenen Vertrge abgibt. aa)
Hiergegen spricht, dass die Erklrung des Kunden, zu den in der Anzeige der Beklag-
ten genannten Bedingungen das sog. Multimediapaket bestellen zu wollen, aus Sicht
eines objektiven Empfngers nicht mit dem fr das Vorliegen eines Vertragsangebots
( 145 BGB) erforderlichen Rechtsbindungswillen abgegeben werden drfte. Dem
Das Widerrufsrecht des Verbrauchers

235
durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher ist, fr einen objektiven
Empfnger erkennbar, bewusst, dass es sich bei einem auf mindestens 24 Monate
Laufzeit angelegten Telefondienstleistungsvertrag um ein Rechtsverhltnis handelt,
dem typischerweise ein detailliertes Regelungswerk zugrunde liegt, dessen Bedingun-
gen in der Anzeige nicht erschpfend aufgefhrt sein knnen. Er stellt sich deshalb
darauf ein, von dem Anbieter noch ein Vertragsformular mit weiteren Regelungen zu
erhalten. () bb) Legt man hingegen die Auffassung des BerGer. zu Grunde, dass die
telefonische Bestellung des Multimedia-Pakets ein bindendes Angebot des Kunden
darstellt, () fehlt es an der Annahme dieser Offerte. Die Versendung des Mobil-
funkgerts nebst Chipkarte und schriftlichen Vertragsunterlagen ist keine Annahme
ohne Erklrung gegenber dem Antragenden gem. 151 S. 1 BGB. () Auch in den
Fllen des 151 S. 1 BGB bedarf es fr das Zustandekommen eines Vertrages der
Annahme, d. h. eines als Willensbettigung zu wertenden, nach auen hervortretenden
Verhaltens des Angebotsempfngers, aus dem sich dessen Annahmewille unzweideu-
tig ergibt (z. B. BGHZ 111, 97 [101]; NJW 2000, 276 [277]). Dabei ist mangels
Empfangsbedrftigkeit der Willensbettigung nicht auf den Empfngerhorizont
( 157 BGB) abzustellen, sondern darauf, ob das Verhalten des Angebotsadressaten
vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven Dritten aufgrund aller ueren Indi-
zien auf einen wirklichen Annahmewillen ( 133 BGB) schlieen lsst (BGHZ 111,
97; NJW 2000, 276 ). Der Versendung des Gerts und der Vertragsunterlagen ist
der Wille der Bekl., ein etwaiges telefonisches Angebot uneingeschrnkt zu akzeptie-
ren, nicht zu entnehmen. Im Gegenteil gibt die Beklagte () dadurch, dass sie der
Sendung den schriftlichen Vertragstext unter Einschluss ihrer Allgemeinen Ge-
schftsbedingungen zur Unterschrift des Kunden beifgt, zu erkennen, dass sie hierzu
nicht bereit ist. Vielmehr geht ihr nach auen zu Tage getretener Wille dahin, den ihr
angesonnenen Vertrag nur unter Einbeziehung der in den Unterlagen enthaltenen
zustzlichen Bedingungen zu schlieen. Der Versand des Gerts und des Vertragstex-
tes stellt sich damit nicht als Bettigung des Annahmewillens der Bekl., sondern als
Abgabe eines neuen Antrags ( 150 Abs. 2 BGB) dar. Hiernach gibt die Beklagte
durch die Versendung des Mobilfunkgerts und des Vertragstextes ein Angebot auf
Abschluss eines Telefondienstleistungs- und Kaufvertrags ab. Dabei handelt es sich,
je nach rechtlicher Bewertung der telefonischen Bestellung des Kunden, entweder um
ein erstmaliges Angebot oder um eine neue Offerte gem. 150 Abs. 2 BGB. Der
Vertrag kommt durch die Annahme des jeweiligen Kunden zustande, die er mit der
von dem Postmitarbeiter eingeholten Unterschrift auf dem Vertragsformular der
Beklagten erklrt. Dieser Vertragsschluss erfolgt bei wertender Betrachtung unter
ausschlielicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln ( 312 b Abs. 1 und 2
BGB) im Rahmen eines fr den Fernabsatz organisierten Vertriebssystem. () Der
Schutzzweck der 312 b) bis 312 d) BGB gebietet es, es als Einsatz von Fernkom-
munikationsmitteln zu bewerten, wenn bei Vertragsschluss oder anbahnung ein Bote
beauftragt wird, der zwar dem Verbraucher in unmittelbarem Kontakt gegenbertritt,
jedoch ber den Vertragsinhalt und insbesondere ber die Beschaffenheit der Ver-
tragsleistung des Unternehmers keine nheren Ausknfte geben kann und soll. ()
Die Fernabsatzvorschriften sollen dementsprechend zwei fr Distanzgeschfte typi-
sche Defizite ausgleichen (BGHZ 154, 239 [242 ff.]): Der Verbraucher kann vor
Abschluss des Vertrags die Ware oder die Dienstleistung nicht prfen, und er kann
sich an keine natrliche Person wenden, um weitere Informationen zu erlangen
(Schmidt-Rntsch, in: Bamberger/Roth, BGB, 312 b) Rn. 24). Diese Defizite ver-
mag eine Person, deren Rolle sich auf die Botenfunktion () beschrnkt, trotz ihrer
krperlichen Anwesenheit nicht zu beheben () Etwas anderes drfte gelten, wenn
Vertragsschluss unter Abwesenden

236
die eingeschaltete Person nicht darauf beschrnkt ist, Willenserklrungen und Waren
zu erbringen oder entgegenzunehmen, sondern in der Lage und damit beauftragt ist,
dem Verbraucher in einem persnlichen Gesprch nhere Ausknfte ber die angebo-
tene Ware oder Dienstleistung zu geben. Dies kann z. B. bei Vermittlern, Verhand-
lungsgehilfen oder sonstigen Reprsentaten des Unternehmens () der Fall sein.
()
BGH, Urt. v. 03. 11. 2004, in: NJW 2005, S. 53 ff. sowie in: JZ 2005,
S. 464467
Der Klger ist Inhaber eines Geschfts fr Gold- und Silberschmuck. Er stellte
am 7. September 2002 auf der Website der ebay-international AG ein Dia-
mantenarmband ab 1 Euro zur Versteigerung und bestimmte fr die Internet-
auktion eine Laufzeit von einer Woche. Der Beklagte gab am 14. September
mit 252 Euro das hchste Gebot ab. Mit Schreiben vom 16. September an den
Klger erklrte der Beklagte den Widerruf seines Gebots und verweigerte die
Zahlung und die Abnahme. Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen.
Die Revision des Klgers blieb erfolglos. Nach Ansicht des BGH sei eine sol-
che Versteigerung im Internet ein Fernabsatzgeschft. Der Beklagte habe
deshalb das Recht gehabt, durch Widerruf nach den 312 d) Abs. 1, 355
BGB seine Annahmeerklrung zu widerrufen.
122

() a) Der bei der Internetauktion geschlossene Kaufvertrag der Parteien kam nicht
nach 156 BGB durch den Zuschlag eines Auktionators zustande, sondern durch
Willenserklrungen Angebot und Annahme der Parteien gem. 145 ff. BGB (vgl.
BGHZ 149, 129, 133 ff.) () b) Fehl geht die Annahme der Revision, es habe sich
bei der Internetauktion von eBay gleichwohl um eine Versteigerung nach 156 BGB
gehandelt. Der Vertrag sei im Wege eines Zuschlags durch Zeitablauf zustande
gekommen, indem der Zuschlag als Annahmeerklrung durch den Zeitablauf der
Auktion ersetzt worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden. () Der bloe Zeitab-
lauf, mit dem die Internetauktion endet, ist keine Willenserklrung und vermag eine
solche auch nicht zu ersetzen. Mit der Festlegung der Laufzeit der Internetauktion
bestimmt der Klger gem. 148 BGB eine Frist fr die Annahme seines Angebots

122 Dazu vgl. H. Honsell, Die Online-Auktion, in: T. Baums/J. Wertenbruch u. a. (Hrsg.),
Festschrift fr Ulrich Huber zum siebzigsten Geburtstag, Tbingen 2006, S. 355 ff.; A.
Deutsch, Widerruf und Anfechtung bei Internetauktionen, in: WM 2005, S. 777782;
S. Richly, Urteilsanmerkung, in: JR 2006, S. 160162; P. Mankowski, Online-
Auktionen, Versteigerungsbegriff und fernabsatzrechtliches Widerrufsrecht, in: JZ
2005, S. 444452; J. Hager, Der Vertragsschluss im Internet. Zugleich Bemerkungen
zur Fernabsatz- und E.Commerce-Richtlinie und ihrer Umsetzung im deutschen Recht,
in: Festschrift fr Apostolos Georgiades zum 70. Geburtstag, Mnchen/Athen/Bern
2005, S. 205 ff., insb. S. 207208; sehr kritisch J. Braun, Fehlentwicklung bei der
rechtlichen Behandlung von Internetauktionen, in: JZ 2008, S. 330336; vgl. ferner
OLG Hamburg, Urt. 24. 08. 2006, in: ZGS 2006, S. 477478 und dazu F. Neu/D.
Vollmert, Meins oder Deins. Die Widerrufsfrist bei eBay, in: ZGS 2006, S. 448451.
Zum Thema auch N. Neumann, Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss (Studien
zum auslndischen und internationalen Privatrecht, 142), Tbingen 2005, insb. S. 214
215, sowie S. 272273; ein deutsch-sterreichischer Rechtsvergleich bei G. Schum-
mer/M. Weinberger, Zum Rcktrittsrecht bei Online-Auktionen, in: JBl 2005,
S. 765 ff.
Das Widerrufsrecht des Verbrauchers

237
durch den Meistbietenden. Die vertragliche Bindung der Parteien beruht nicht auf
dem Ablauf dieser Frist, sondern auf ihren innerhalb der Laufzeit einer Aktion
wirksam abgegebenen Willenserklrungen. () c) Der Ausschluss des Widerrufs-
rechts nach 312 d) Abs. 4 Nr. 5 BGB erstreckt sich nur auf solche Versteigerungen,
bei denen der Fernabsatzvertrag anders als bei der vorliegenden Internetauktion
nach 156 BGB durch einen Zuschlag des Auktionators zustande kommt. Andere
von der dispositiven Vorschrift des 156 BGB abweichende Formen des Vertrags-
schlusses im Rahmen einer Versteigerung werden nicht von 312 d) Abs. 4 Nr. 5
BGB erfasst. Dies folgt aus dem Wortlaut, der systematischen Stellung und dem aus
den Gesetzesmaterialien erkennbaren Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung.
() Der Schutzzweck des in 312 d) Abs. 1 BGB geregelten Widerrufsrechts und die
Interessenlage sprechen ebenfalls nicht fr, sondern gegen eine erweiternde Ausle-
gung des 312 d) Abs. 4 Nr. 5 BGB. Das gesetzliche Widerrufsrecht soll den
Verbraucher vor den Risiken von Fernabsatzgeschften schtzen, bei denen er die
Ware vor Vertragsschluss in der Regel nicht hat in Augenschein nehmen knnen. Ein
solches Schutzbedrfnis besteht auch bei Internetauktionen der vorliegenden Art.
()

Die rechtliche Qualifikation und dogmatische Einordnung dieses Wi-
derrufsrechts bleiben umstritten. Ungeklrt und, gesamteuropisch be-
trachtet, uneinheitlich ist bis heute auch sein systematischer Standort.
Funktional dient das Widerrufsrecht jedenfalls der autonomen Entschei-
dungsfindung des Verbrauchers ber den Vertrag: es soll die tatschlich
freie Entscheidung des Verbrauchers und damit einen ernstgemeinten
Vertragsschluss gewhrleisten. Diese berlegung spricht dafr, es als ein
modernes Serisittsindiz zu qualifizieren. Sinnvoll wre es dann, die
Normen dort in eine Kodifikation einzufgen, wo sie nach dem bisheri-
gen System hingehren: zu den Voraussetzungen fr den Abschluss eines
Vertrages (Art. 1:101 PECL).
123
Dies ist allerdings nicht in allen europi-

123 Zum Thema, mit einem Vergleich zwischen deutschem und franzsischem Recht,
siehe zuletzt N. Neumann, Bedenkzeit vor und nach Vertragsabschluss, insb. S. 297 ff.;
allgemein K. Riesenhuber, Europisches Vertragsrecht, 2. Aufl., Berlin 2006,
S. 160 ff.; A. Fuchs, Zur Disponibilitt gesetzlicher Widerrufsrechte im Privatrecht un-
ter besonderer Bercksichtigung der Widerrufsrechte nach 7 VerbrKrG, 168 S. 2
und 130 Abs. 1 S. 2 BGB, in: AcP 196 (1996), S. 313 ff.; St. Lorenz, Der Schutz vor
dem unerwnschten Vertrag. Eine Untersuchung von Mglichkeiten und Grenzen der
Abschlukontrolle im geltenden Recht (Mnchener Universittsschriften, Bd. 131),
Mnchen 1997, S. 122 ff.; J. Gernhuber, Verbraucherschutz durch Rechte zum Wider-
ruf von Willenserklrungen. Eine rechtsdogmatische Studie, in: WM 1998, S. 1797 ff.;
H. Krejci, Pacta sunt incerta. Zur relativen Verbindlichkeit von Verbrauchergeschf-
ten, in: Der Zivilprozess zu Beginn des 21. Jahrhunderts. Vergangenheit, Gegenwart
und Perspektiven. Festschrift fr Wolfgang Jelinek zum 60. Geburtstag, hrsg. v. D.-A.
Simotta, Wien 2002, S. 143 ff.; G. Reiner, Der verbraucherschtzende Widerruf im
Recht der Willenserklrungen, in: AcP 203 (2003), S. 1 ff.; M. Meling, Die Lsung
rechtsgeschftlicher Bindungen im deutschen und italienischen Privatrecht. Eine
rechtsvergleichende Untersuchung unter Bercksichtigung der Einflunahme des EG-
Rechts am Beispiel der EG-Richtlinie 85/577 ber Haustr- und hnliche Geschfte
Vertragsschluss unter Abwesenden

238
schen Rechtsordnungen der Fall. Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei-
spielsweise fr einen anderen Weg entschieden. Korrekter verfhrt das im
Sommer 2008 offiziell vorgelegte Projet de Rforme du droit des
contrats, welches vorsieht, eine entsprechende Norm im Rahmen der
Regelung zum Vertragsabschluss aufzunehmen.
124


Art. 32 Avant-projet Code civil (2008)
Lorsque la loi subordonne la formation du contrat lexpiration dun dlai de r-
flexion, le destinataire de loffre ne peut consentir efficacement au contrat avant
lexpiration de ce dlai.

(Europisches Privatrecht Bd. 21), Baden-Baden 2003; A. Thole, Das europische
verbraucherschtzende Widerrufsrecht in 355, 357 BGB. Hintergrund, Rechtswir-
kungen und Rechtsnatur in vergleichender Betrachtung des franzsischen und sterrei-
chischen Rechts (Europisches Privatrecht, Bd. 25), Baden-Baden 2004; P. Man-
kowski, Beseitigungsrechte. Anfechtung, Widerruf und verwandte Institute (Jus Priva-
tum, Bd. 81), Tbingen 2003 (das Widerrufsrecht wird hier als Beseitigungsrecht
qualifiziert und damit funktional mit Anfechtungs- und Rcktrittsrecht wegen einer
Pflichtverletzung gleichgestellt); F. A. Schurr, Geschftsimmanente Abstandnahme.
Das ius poenitendi des Europischen Fernabsatzrechts in Gegenberstellung zu art-
verwandten Instituten des allgemeinen Privatrechts (Studien zum auslndischen und
internationalen Privatrecht, Bd. 165), Tbingen 2006; C. Meller-Hannich, Verbrau-
cherschutz im Schuldvertragsrecht. Private Freiheit und staatliche Ordnung (Jus Priva-
tum, Bd. 101), Tbingen 2006, S. 171180; L. Bernardeau, Le droit de rtractation du
consommateur. Un pas vers une doctrine densemble, in: JCP 2000, I, S. 218 ff.; V.
Christianos, Dlai de rflexion: thorie juridique et efficacit de la protection des
consommateurs, in: Dalloz 1993, Chron., S. 28 ff.; E. Poillot, Le droit compar au ser-
vice de la comprhension de lacquis communautaire en droit priv. Lexemple du
droit de rtractation dans la directive 97/7/CE concernant la protection des consomma-
teurs en matire de contrats distance, in: Rev. int. dr. comp. 2005, S. 10171030, mit
einer Analyse der widersprchlichen Terminologie der Richtlinie im Bezug auf die
verschiedenen Rechtsprachen der EU; R. Zimmermann, Consumer Contract Law and
General Contract Law: The German Experience, in: Current Legal Problems 2005,
S. 415 ff., insb. S. 448450; M. B. M. Loos, The case for a uniform and efficient right
of withdrawal from consumer contracts in European Contract Law, in: ZEuP 2007,
S. 536. Die PECL regeln das Widerrufsrecht des Verbrauchers berhaupt nicht. Zu
dessen noch ungeklrte Einordnung bei dem geplanten Common Frame of Referen-
ce vgl. zuletzt N. Jansen, Traditionsbegrndung im europischen Privatrecht, in: JZ
2006, S. 536 ff., insb. S. 545 und in: Th. Eger/H.-B. Schfer (Hrsg.), konomische
Analyse der europischen Zivilrechtsentwicklung. Beitrge zum X. Travemnder
Symposium zur konomischen Analyse des Rechts (29.3.1.4. 2006), Tbingen 2007,
S. 74 ff., insb. S. 100; V. Jacometti, Terminologia giuridica e armonizzazione del dirit-
to europeo dei contratti. Ius poenitendi del consumatore nelle direttive comunitarie e
nellordinamento francese, in: Riv. dir. civ. 2007, II, S. 561599, insb. S. 572 ff. zur
unterschiedlichen Terminologie dazu in Europa und S. 574 ff. zum Widerrufsrecht des
Verbrauchers im franzsischen Recht; E. Terryn, Bedenktijden in het consumenten-
recht. Het herroepingsrecht als instrument van consumentenbescherming, (diss. Leu-
ven), Antwerpen 2008.
124 Siehe dazu S. 274 und Kap. 1, S. 66.
Das Widerrufsrecht des Verbrauchers

239
Lorsque la loi subordonne la formation du contrat lexpiration dun dlai de rtracta-
tion, il est permis au destinataire de loffre de rtracter son consentement jusqu
lexpiration de ce dlai.

Der im Jahre 2007 vorgelegte wissenschaftliche Entwurf zu den
Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles)
(ACQP)
125
schlgt die im Folgenden abgedruckten Normen zum Wider-
rufsrecht des Verbrauchers vor. Systematisch sollen sie in einem Kapitel
5 unmittelbar den Normen zum Vertragsschluss (Kapitel 4)
126
folgen.
Die Redakteure versuchen hier, auf der Grundlage einer Verallgemeine-
rung des uneinheitlichen acquis communautaire in den zahlreichen
Richtlinien zum Verbraucherschutz, allerdings auch auf Kosten eines
pauschalierten Umgangs mit dem Problem, zu einer allgemeinen Rege-
lung des Widerrufsrechts bei Verbrauchervertrgen zu gelangen. Vorge-
schlagen werden insbesondere eine Vereinheitlichung der vierzehntgi-
gen Widerrufsfrist, die bei fehlender oder mangelhafter Belehrung auf ein
Jahr begrenzt sein soll (Art. 5:103 ACQP), und eine Erweiterung der
Tatbestnde des Widerrufsrechts, das grundstzlich fr jeden Verbrau-
chervertrag bestehen soll, der auerhalb der Geschftsrume eines Unter-
nehmers abgeschlossen worden ist (Art. 5:201 Abs. 1 ACQP).
127
Mit
einer identischen systematischen Einordnung, allerdings auch mit einigen
wesentlichen Vernderungen in der Formulierung finden sich diese Nor-
men in den Artt. II-5:101II-5:105 DCFR, zur Ausbung und Rechtsfol-

125 Siehe dazu Kap. 1, S. 112 ff.
126 Siehe in diesem Kap., S. 320 f.
127 Siehe zu den Normen ber das Widerrufsrecht die Kommentierung von P Mgelvang-
Hansen/E. Terryn/R. Schulze, in: Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis
Principles). Contract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair
Term, Edited by Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group),
Mnchen 2007, S. 155212; E. Terryn, The Right of Withdrawal, the Acquis Princi-
ples and the Draft Common Frame of Reference, in: R. Schulze (ed.), The Common
Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Mnchen 2008, S. 145176; E. H.
Hondius, Bedenkt nadat ge begint, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Regis-
tratie, Nr. 6750 (2008), S. 287288; M. B. M. Loos, Review of the European consumer
acquis, in: GPR 2008, S. 117 ff., insb. S. 118119; kritisch dazu N. Jansen/R. Zim-
mermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007,
S. 1113 ff., insb. S. 1116 und S. 1120; ebenso grundstzlich die Kritik bei H. Eiden-
mller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Ge-
meinsame Referenzrahmen fr das Europische Privatrecht. Wertungsfragen und Ko-
difikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 545-546. Anfang Februar 2007
leitete die Kommission mit der Vorlage eines Grnbuchs (KOM [2007] 744 v. 08. 02.
2007) eine Konsultation zur berprfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im
Verbraucherschutz ein. Neben anderen Richtlinien soll auch die Fernabsatzrichtlinie
(97/7/EG) einer berprfung unterzogen werden. Seit Ende 2008 liegt nun ein Propo-
sal for a Directive on Consumer Rights (COM [2008] 614/3) vor (vgl. Art. 56 zu den
Informationspflichten und Art. 1219 zum Widerrufsrecht des Verbrauchers).
Vertragsschluss unter Abwesenden

240
gen des Widerrufsrechts, und in den Artt. II-5:201 ff. DCFR, zu den Vor-
aussetzungen desselben, wieder.

Art. 5:101 ACQP Mandatory nature
Where a party has a statutory right of withdrawal from a contract, the provisions in
this section apply as mandatory rules.
Art. 5:102 ACQP Exercise of a right of withdrawal
Withdrawal must be communicated from the entitled party to the other party in order
to become effective. No reasons need to be given. Returning the subject matter of the
contract is considered a tacit withdrawal.
Art. 5:103 ACQP Withdrawal period
(1) Unless provided otherwise, the right of withdrawal must be exercised within four-
teen days after both the contract has been concluded and notice of the right pursuant
to Art. 5:104 has been given, and no later than one year after the conclusion of the
contract. If the subject matter of the contract is the delivery of goods, the period lapses
not earlier than fourteen days after the goods have been received.
(2) The notice of withdrawal is timely if dispatched within this period.
Art. 5:104 ACQP Notice of the right of withdrawal
The entitled party must receive reasonable notice of the right of withdrawal from the
other party. Such a notice must be brought appropriately to the entitled partys atten-
tion, and provide in textual form on a durable medium and in plain and intelligible
language information about the right of withdrawal, the withdrawal period, and the
name and address of the person to whom the withdrawal must be communicated.
Art. 5:105 ACQP Effects of withdrawal
(1) Withdrawal from a contract terminates the obligations to perform the contract.
Each party has to return at its own expense to the other what it received under the
contract, unless the contract provides otherwise in favour of the entitled party. The
withdrawing party is not liable to pay any other costs and does not incur any other
liability through the exercise of its rights of withdrawal. The other party must return
any payment received from the party that has withdrawn free of charge and as soon as
possible, and in any case not later than thirty days after the withdrawal becomes effec-
tive.
(2) The party withdrawing from the contract is not liable for damage to the received
goods, provided that it exercised reasonable care. The same party is not liable for
diminished value of the received goods caused by inspecting and testing. It is liable
for the diminished value that results from their normal use, unless the party had not
received reasonable notice of its right of withdrawal.
4. Das Besttigungsschreiben unter Kaufleuten
Allgemeine Literatur: F. Addis, Lettera di conferma e silenzio (Universit La Sa-
pienza, Roma. Facolt di economia. Istituto di diritto privato, 14), Milano 1999; A.
Forte, The Battle of Forms, in: H. MacQueen/R. Zimmermann (eds.), European Con-
tract Law: Scots and South African Perspectives (Edinburgh Studies in Law), Edin-
burgh 2006, S. 98122. St. Krll/R. Hennecke, Kaufmnnische Besttigungsschreiben
beim internationalen Warenkauf, in: RabelsZ 2003, S. 448 ff.; K. Schmidt, Die Praxis
zum sog. kaufmnnischen Besttigungsschreiben: ein Zankapfel der Vertragsrechts-
dogmatik Eine Skizze zur Sonderdogmatik im Sonderprivatrecht und zu deren
Das Besttigungsschreiben unter Kaufleuten

241
Integration in einen internationalen Konsens, in: Besonderes Vertragsrecht aktuelle
Probleme. Festschrift fr Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, hrsg. v. Fr. Harrer
u. a., Zrich 2002, S. 99 ff.; S. Schilf, Writing in confirmation: valid evidence of a
sales contract? Reflections on a Danish case regarding usages, CISG and the
UNIDROIT Principles, in: Uniform Law Review 1999, S. 1004 ff.; P. Schlosser,
Rechtszersplitterung durch internationales Einheitsrecht? Eine Studie zu kaufmnni-
schen Besttigungsschreiben und Rechnungsaufdrucken, in: V. Beuthien u. a. (Hrsg.),
Festschrift fr Dieter Medicus zum 70. Geburstag, Kln/Berlin 1999, S. 543 ff.
Ein Vertragsschluss ist nicht nur auf klassische Weise durch zwei zeit-
lich aufeinander folgende, korrespondierende Willenserklrungen An-
gebot und Annahme denkbar. Eine Einigung lsst sich auch auf andere
Weise erzielen. Hier soll die Frage behandelt werden, inwiefern das
Schweigen auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben geeignet ist,
einen Vertragsschluss mit dem entsprechenden Inhalt herbeizufhren.
128

Dabei handelt es sich um die Fallkonstellation, dass zwei Gewerbetrei-
bende sich in mndlichen Vertragsverhandlungen zunchst einigen
129
und
einer der beiden dem anderen im Nachhinein eine schriftliche Zusammen-
fassung des verhandelten Vertragsinhalts zusendet, wobei der verhandelte
Inhalt von ihm in mehr oder weniger groem Umfang ergnzt und abge-
wandelt wird. Oder es steht gar im Nachhinein berhaupt nicht fest, ob
die Parteien in den Verhandlungen bereits eine Einigung erzielt haben.
Wenn der Empfnger eines solchen Besttigungsschreibens nun nicht
antwortet und den vernderten Inhalt nicht moniert, stellt sich die Frage,
ob nun der Vertrag mit dem abgewandelten Inhalt zustande gekommen
ist. Inwieweit kommt also dem unwidersprochenen Besttigungsschreiben
eine materiellrechtliche Wirkung zu?
130
Die deutsche Rechtsprechung hat

128 Andere denkbare Wege zur vertraglichen Einigung sind beispielsweise schrittweise
Verhandlungsergebnisse und sich kreuzende, korrespondierende Angebote.
129 Aufgrund dieses Erfordernisses unterscheidet sich das hier zu behandelnde besondere
Problem des Besttigungsschreibens von demjenigen einer modifizierten Annahmeer-
klrung (siehe dazu oben, S. 220 ff.). Whrend hier der Vertrag durch erfolgte Ver-
handlungen bereits mndlich geschlossen oder zumindest zur Abschlussreife gelangt
sein muss, stellt letztere berhaupt erst die fr jeden Vertragsschluss erforderliche An-
nahmeerklrung der anderen Partei dar. Zum Sonderproblem des sog. battle of forms
vgl. Kap. 4, S. 362 ff. Zu der vergleichbaren Entwicklung der Lehre der Anscheins-
vollmacht, siehe die Nachweise in Kap. 5, S. 501 ff.
130 Selbstverstndlich kann der Empfnger mit seinem Schweigen ausdrcken, dass er mit
der Abwandlung einverstanden ist. In diesem Fall ist das Schweigen unstreitig als An-
nahmeerklrung anzusehen. Diese Flle sind hier aber nicht gemeint. Es geht hier um
diejenigen, in denen der Empfnger entweder das Besttigungsschreiben berhaupt
nicht wahrnimmt oder diesbezglich keinen Annahmewillen hat. Einigkeit besteht zwi-
schen den verschiedenen Privatrechtsordnungen insoweit, als dem unwidersprochen
gebliebenen Besttigungsschreiben eine Beweisfunktion zukommt. Der Empfnger
muss in diesem Fall beweisen, dass der mndlich verhandelte Vertragsinhalt nicht dem
in dem Schreiben niedergelegten entspricht. Vgl. zum kaufmnnischen Besttigungs-
Vertragsschluss unter Abwesenden

242
sich bereits sehr frh eingehend mit diesem Problem beschftigt. Ent-
standen ist eine gewohnheitsrechtliche Regel, wonach man es bei Kauf-
leuten als ein Gebot von Treu und Glauben ansieht, als Empfnger eines
solchen Schreibens unverzglich zu widersprechen, wenn man den Inhalt
nicht gelten lassen will. Die zwei folgenden Entscheidungen vom Reichs-
gericht und vom Bundesgerichtshof mgen die Entwicklung der deut-
schen Judikatur hier erlutern.
131
Das Reichsgericht sttzte im folgenden
alten Urteil die Regel auf die Handelspraxis und auf die Judikatur des
Reichsoberhandelsgerichts aus dem 19. Jahrhundert.
132

RG, Urt. v. 24. 03. 1903, in: RGZ 54, S. 176 ff., insb. S. 178181
Zwischen den Parteien wurde ein mndlicher Kaufvertrag ber 3000 kg Garn
geschlossen. Ein Besttigungsschreiben des Verkufers, das den Vertragsin-
halt zusammenfasste im Sinne der Lieferung von 3000 kg mit dem Feinheits-
grad 48, wurde an demselben Tag dem Kufer ausgehndigt, der es wider-
spruchslos entgegennahm. Der Kufer verlangte spter die Lieferung von
1000 kg Garn in der Feinheit 64, der Verkufer wollte hingegen 1000 kg le-
diglich mit dem Feinheitsgrad 48 verkaufen, was der Kufer seinerseits nicht
akzeptierte. Der Verkufer erhob daraufhin Klage auf Zahlung des Kaufprei-
ses fr 1000 kg Garn in der Qualitt 48. Der Beklagte brachte vor, das Best-
tigungsschreiben des Klgers habe keine rechtliche Bedeutung, da er es weder
gelesen noch gar unterzeichnet habe, zumal der darin fixierte Vertragsinhalt,
bezogen auf den Feinheitsgrad 48, so nicht in der mndlichen Einigung er-
whnt wurde. Der Klger behauptete, der Inhalt des Schreibens habe den
mndlich erzielten Vertragsinhalt richtig wiedergegeben. Die Erstinstanz wies
die Klage ab mit der Begrndung, der Vertrag sei mit dem mndlich ausge-
handelten Inhalt zustande gekommen. Das Oberlandesgericht folgte der Beru-
fung des Klgers insoweit, als der mndliche Vertragsinhalt in der Tat ohne
Belang sei, wenn der Vertragspartner in dem Besttigungsschreiben den Ver-
tragsinhalt fixiere. Wenn der andere damit nicht einverstanden sei, msse er
alsbald widersprechen, andernfalls msse sein Schweigen auf das Bestti-
gungsschreiben als Genehmigung des dort fixierten Vertragsinhalts gelten.
Die Revision des Beklagten wurde vom RG zurckgewiesen.

schreiben rechtsvergleichend z. B. C. Th. Ebenroth, Das kaufmnnische Besttigungs-
schreiben im internationalen Handelsverkehr, in: ZfRV 1978, S. 161 ff.; M. J. Esser,
Die letzte Glocke zum Geleit? Kaufmnnisches Besttigungsschreiben im Internationa-
len Handel: Deutsches, Franzsisches, sterreichisches und Schweizerisches Recht
und Einheitliches Recht unter der Kaufrechtskonvention von 1980, in: ZfRV 1988,
S. 167 ff.; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 4145; St. Krll/R. Hennecke,
Kaufmnnische Besttigungsschreiben beim internationalen Warenkauf, in: RabelsZ
2003, S. 448 ff., insb. S. 478483.
131 Siehe dazu zuletzt E. A. Kramer in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Mn-
chen 2006, Rz. 1246 zu BGB, S. 18491867 mit umfassenden Nachweisen.
132 Zu den historischen Hintergrnden dieser Handelspraxis siehe P. Oestmann,
Vertragsschlu, insb. S. 863864; rechtsvergleichende Hinweise bei E. Rabel, Das
Recht des Warenkaufs, S. 9599.
Das Besttigungsschreiben unter Kaufleuten

243
() Der Revisionsklger hat hauptschlich gergt, das Berufungsgericht habe den
Inhalt und die Bedeutung des Briefs des Klgers vom 10. Februar 1900 verkannt,
indem es denselben als konstitutives Besttigungsschreiben, d. h. zur Przisierung
des Vertragskonsenses bestimmt, und nicht als ein bloes Beweismittel fr die Be-
hauptungen des Klgers ber den Inhalt des mndlich abgeschlossenen Vertrags
aufgefat habe; denn die Parteien seien darber einverstanden gewesen, dass der
Vertrag mndlich abgeschlossen worden sei (). (). Im brigen ist aber in den
rechtlichen Folgerungen, welche das Berufungsgericht aus diesem Schreiben und dem
sich auf dasselbe beziehenden beiderseitigen Verhalten hergeleitet hat, ein Rechtsirr-
tum nicht zu finden. Es handelt sich nmlich, wenn man mit dem Berufungsgerichte
von der Unterstellung ausgeht, da nicht schon durch den mndlich geschlossenen
Vertrag die Beschaffenheit des von dem Klger zu liefernden Garns in derselben
Weise bestimmt worden ist, wie dies durch das Schreiben des Klgers vom
10. Februar 1900 geschehen ist, bei dem letzteren Schreiben und dem Schweigen
des Beklagten hierauf um eine ber die Beschaffenheit der zu liefernden Ware nach-
trglich getroffene stillschweigende Vereinbarung, auf welche die allgemeinen
Rechtsgrundstze ber das Zustandekommen von Vertrgen Anwendung finden
( 305 BGB.). Wenn nun auch die im gegebenen Falle allein in Betracht kommende
Frage, ob im Handelsverkehr ein Vertrag auch durch Stillschweigen auf ein Vertrags-
anerbieten zustande kommen kann, weder im Handelsgesetzbuch noch im Brgerli-
chen Gesetzbuch ausdrcklich geregelt ist, so ist hieraus doch nicht zu schlieen, dass
der Gesetzgeber dadurch die rechtliche Mglichkeit eines derartigen Zustandekom-
mens eine Vertrags verneinen wollte, zumal da in den Protokollen der II. Kommission
fr das Brgerliche Gesetzbuch (S. 8365) hervorgehoben ist, da die Frage, was als
stillschweigende Willenserklrung zu gelten habe, in dem Brgerlichen Gesetzbuch
nicht entschieden werden solle. Hiernach ist jedenfalls die Aufrechterhaltung des in
dieser Hinsicht vor Einfhrung des Brgerlichen Gesetzbuchs und des Handelsgesetz-
buchs n.F. im Deutschen Reiche bestehenden Rechtszustandes nicht als der Absicht
des Gesetzgebers widersprechend anzusehen. Unter der Herrschaft und auf Grund des
Art. 279 HGB a.F., mit welchem 346 HGB n.F. hinsichtlich der Beziehungen von
Kaufleuten zueinander bereinstimmt, ist aber gerade auf dem handelsrechtlichen
Gebiete von der Rechtsprechung vielfach das Schweigen des einen Teils auf eine
Willenserklrung des anderen Teils, die im Falle des Nichteinverstndnisses des
Empfngers eine alsbaldige Antwort desselben erheischt haben wrde, als Einver-
stndnis mit dieser Willenserklrung aufgefat worden. () Es darf daher im Hin-
blick auf diese frhere Rechtsentwicklung einerseits und auf die Vorschrift des 346
HGB n.F. andererseits, wonach unter Kaufleuten in Ansehung der Bedeutung und
Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehre geltende
Gewohnheiten und Gebruche Rcksicht zu nehmen ist, unbedenklich angenommen
worden, da auch nach dem neuen Rechte im Handelsverkehre das Stillschweigen
eines Kaufmanns auf ein ihm von einem anderen Kaufmanne gemachtes vertragliches
Anerbieten im Hinblick auf derartige Gewohnheiten oder Gebruche unter Umstnden
als Zustimmung angesehen werden kann, wie dies der erkennende Senat bereits in
seinen Urteilen vom 30. Mai 1902 Rep. II 60/02, 21. Oktober 1902 Rep. II 187/02 und
30. Januar 1903 Rep. II 490/02 ausgesprochen hat. Im gegebenen Falle hat aber das
Berufungsgericht in dem dem fraglichen Schreiben vorausgegangenen mndlichen
Abschlusse eines Kaufvertrags ber eine Ware, bezglich deren die genaue schriftli-
che Bestimmung ihrer Beschaffenheit offenbar im Interesse der beiden Vertrags-
schlieenden lag, und in der von ihm angenommenen Mglichkeit einer verschiede-
nen Auffassung derselben ber diese Beschaffenheit solche besondere Umstnde
Vertragsschluss unter Abwesenden

244
festgestellt, auf Grund deren es unter Bercksichtigung der in dem Handelsverkehre
geltenden Gewohnheiten und Gebruche und der Grundstze von Treu und Glauben
( 157 BGB) den Beklagten als zur alsbaldigen Beantwortung des klgerischen
Schreibens vom 10. Februar 1900 im Falle seines Nichteinverstndnisses mit dessen
Inhalte verpflichtet, sein Stillschweigen hierauf als Zustimmung und somit den Inhalt
dieses Schreibens als fr die beiderseitigen Rechte und Pflichten magebend ansehen
durfte. Die Anwendung der obigen Grundstze auf den vorliegenden Fall erscheint
um so unbedenklicher, als aus der Begrndung des angefochtenen Urteils die Annah-
me des Berufungsgerichts erhellt, da der Klger in dem Schreiben vom 10. Februar
1900 seine in Wirklichkeit vorhandene Auffassung von dem Inhalte des mndlich
abgeschlossenen Vertrags habe darlegen wollen, hiermit aber jede Arglist des Kl-
gers, namentlich eine Absicht desselben, durch sein Schreiben eine nderung des
mndlich abgeschlossenen Vertrags herbeizufhren, mittelbar verneint ist. ()
BGH, Urt. v. 27. 10. 1953, in: BGHZ 11, S. 1 ff., insb. S. 35
133

Die Klgerin, vertreten durch L., und die Beklagte beide Gewerbetreibende
verhandelten mndlich ber den Kauf von Altmetall durch die Erstere. Am
Ende dieses Gesprchs wurde von beiden Parteien eine Notiz angefertigt, aus
der jedoch nach spterer Ansicht der Beklagten nicht eindeutig hervorging,
dass es sich dabei bereits um die Niederlegung des erzielten Verhandlungser-
gebnisses handelte. Die Klgerin besttigte zwei Tage spter unter Bezug-
nahme auf jenes Schriftstck den Kaufvertrag. Die Beklagte antwortete nicht
und lieferte in der Folgezeit auch nicht, weshalb die Klgerin Schadensersatz
wegen Nichterfllung begehrte. Ihre Klage hatte in allen Instanzen Erfolg.
() Es ist in stndiger hchstrichterlicher Rechtsprechung anerkannt, da im
Schweigen auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben in der Regel das Einver-
stndnis mit seinem Inhalt liegt. Der Empfnger eines solchen Schreibens ist ver-
pflichtet, Widerspruch gegen seinen Inhalt zu erheben, wenn das Schreiben nicht als
genehmigt angesehen werden soll (RGZ 95, 48 [50], BGHZ 7, 187 ff.). () Die
Beklagte mute aus dem Schreiben vom 10. August 1950 ersehen, die Klgerin gehe
in ihm von der Auffassung aus, da auf Grund des Besuches von L. ein Kaufvertrag
ber die in dem Schreiben im einzelnen mengenmig aufgefhrten Materialien abge-
schlossen sei, zumal da auch ber die Lieferung, die Lieferzeit und die Bezahlung
genaue Angaben in dem Schreiben enthalten waren. Zutreffend hat das Berufungsge-
richt insoweit als wesentlich die Tatsache erachtet, da der Inhaber der Beklagten das
von L. angefertigte Schriftstck vom 8. August 1950 selbst unterschrieben und diesem
berlassen hatte, da demnach die darin aufgefhrten Waren erkennbar den Gegens-
tand eines auf einen Geschftsabschlu bezglichen Gesprchs gebildet hatten. Bei
Bercksichtigung dieses Umstands hatte die Beklagte Anla zu der Annahme, die
Klgerin sehe den von ihr besttigten Geschftsabschlu als den Tatsachen entspre-
chend an, und zur Stellungsnahme dazu. Ohne Rcksicht darauf, ob sie ein arglistiges

133 Aus der deutschen Rechtsprechung siehe auch BGH, Urt. v. 21. 03. 1966, in: NJW
1966, S. 1070 ff.: Beiderseitige kaufmnnische Besttigungsschreiben mit teilweise
abweichendem Inhalt; BGH, Urt. v. 07. 10. 1971, in: NJW 1972, S. 45: keine Anfecht-
barkeit eines in einem kaufmnnischen Besttigungsschreiben festgelegten Geschfts;
zuletzt BGH, Urt. v. 10. 01. 2007, in: NJW 2007, S. 987: eine Haftung wegen Schwei-
gens auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben kommt auch nach Vertragsschluss
durch einen falsus procurator in Betracht.
Das Besttigungsschreiben unter Kaufleuten

245
Handeln des L. annahm, insbesondere ob sie glaubte, dieser habe den Zettel erst nach-
trglich mit dem Vermerk Kauf versehen, htte es bei dieser Sachlage der Ge-
schftsgepflogenheit eines ordentlichen Kaufmanns entsprochen, jeder Mglichkeit,
da die Klgerin etwa falsche Schlsse aus dem Verhalten der Beklagten zog, entge-
genzutreten. (). Selbst bei Unterstellung der Richtigkeit der von der Beklagten
gegebenen Darstellung, da mit L. ein Vertrag nicht abgeschlossen worden sei, mute
die Klgerin somit auf Grund des Schweigens der Gegenseite durchaus mit einer
Billigung ihres Besttigungsschreibens durch die Beklagte rechnen. () Die Unter-
lassung eines Widerspruchs kann von der Beklagten auch nicht nach 119 BGB
wegen Irrtums ber die Bedeutung ihres Schweigens angefochten werden. (). Vor-
aussetzung einer Anfechtung ist, da eine Willenserklrung vorliegt, mag der Wille
nun ausdrcklich erklrt oder nur stillschweigend aus den Umstnden zu entnehmen
sein. Folgt aber aus einer Handlung oder einer Unterlassung eine Rechtswirkung ohne
Rcksicht darauf, ob ein Wille seitens der betroffenen Partei berhaupt geuert wird,
so kann jedenfalls grundstzlich fr eine Anfechtung kein Raum sein. Der Empfnger
eines Besttigungsschreibens, der sich auf das Schreiben nicht erklrt, ist deswegen
gebunden, weil Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Anschauungen des Verkehrs
eine Antwort von ihm erfordert htten. Die Rechtswirkungen seines Verhaltens wer-
den mithin durch die Tatsache des Schweigens auch dann ausgelst, wenn die Um-
stnde allein es nicht rechtfertigen wrden, in ihnen ohne weiteres einen schlssigen
Ausdruck der Zustimmung zu erblicken. Ist somit die Willensuerung des Empfn-
gers eines Besttigungsschreibens bedeutungslos und beinhaltet das Schweigen in
Wahrheit keine Willenserklrung, so kann der Beklagten nicht das Recht zugebilligt
werden, sich auf einen Irrtum ber die Bedeutung des Schweigens zu berufen. Denn
ein solcher Einwand, der nur besagt, da der Beklagte seine kaufmnnische Erkl-
rungspflicht nicht gekannt habe, wrde der auf der Verkehrssitte beruhenden rechtli-
chen Fiktion zuwiderlaufen (v. Godin in RGRKomm z HGB 346 Anm. 16 h S 48;
Krause, Schweigen im Rechtsverkehr, Arbeiten zum Handels-, Gewerbe- und Land-
wirtschaftsrecht Nr. 37, Marburg 1933, S. 137; Baumbach-Duden HGB 346 Anm. 4
C; Siller JR 1927, 288 [294]; RG JW 1927, 1675 Anmerkung von Prof. Dr. Henle, der
der Annahme des Reichsgerichts, niemand knne sich auf die Bedeutung des Schwei-
gens berufen, entgegentritt). ()

Der deutsche Bundesgerichthof nimmt demnach eine Pflicht des Ge-
werbetreibenden an, sich zu einem abweichenden Besttigungsschreiben
zu uern, will dieser nicht daran gebunden sein. Dabei ist jedoch die
dogmatische Einordnung der Bindungswirkung umstritten.
134
berwie-
gend Einigkeit herrscht in der deutschen Doktrin aber mittlerweile inso-

134 Ein Jahr zuvor hatte der BGH z. B. in dem Schweigen des Empfngers noch eine
konkludente Genehmigung der Vertragsnderung gesehen (Urt. v. 24. 09. 1952, in:
BGHZ 7, S. 187 ff.); zu einer hnlichen dogmatischen Konstruktion des Problems vgl.
E. A. Kramer, Schweigen als Annahme eines Antrags, in: Jura 1984, S. 235 ff., insb.
S. 246, und neuerdings die sterreichische Rechtsprechung (dazu infra, S. 247 ff.).
Vgl. die Darstellung des Diskussionstands bei M. J. Esser, Die letzte Glocke zum Ge-
leit?, in: ZfRV 1988, S. 171172; W. Flume, Das Rechtsgeschft, 36. 5, S. 664665;
H.-G. von Dcker, Das kaufmnnische Besttigungsschreiben in der hchstrichterli-
chen Rechtsprechung, in: BB 1996, S. 3 ff.; M. R. Deckert, Das kaufmnnische und be-
rufliche Besttigungsschreiben, in: JuS 1998, S. 121125.
Vertragsschluss unter Abwesenden

246
weit, als es sich bei dem Schweigen nicht um eine stillschweigende Wil-
lenserklrung handelt. Vielmehr wird dem Empfnger sein Schweigen,
sein bloes Nichtstun, zugerechnet, und zwar nach Auffassung der deut-
schen Rechtsprechung aufgrund des Handelsbrauchs und des Grundsatzes
von Treu und Glauben. Der Empfnger ist an den im Besttigungsschrei-
ben niedergelegten Vertragsinhalt gebunden, weil der andere darauf ver-
trauen durfte, dass der Empfnger gegebenenfalls widersprechen werde.
Daraus ergeben sich zugleich die Voraussetzungen bzw. Beschrnkungen
der materiellrechtlichen Bindungswirkung: Der Besttigende muss nm-
lich berhaupt auf die Zustimmung vertrauen drfen. Dies setzt vor allem
voraus, dass er von einer bereits in den Verhandlungen erfolgten Verein-
barung ausgeht und weiterhin nicht treuwidrig die mndlichen Abreden
abndert oder wesentlich erweitert; solche nderungen, mit deren Billi-
gung durch den Empfnger er jedoch rechnen kann, darf er dagegen ohne
Weiteres vornehmen. Unter diesen Voraussetzungen fhrt das Schweigen
kraft Rechtssatzes eine Bindungswirkung herbei.
135
In Deutschland ist
demnach das kaufmnnische Besttigungsschreiben als Rechtsinstitut,
welches einen Vertrag begrnden kann, anerkannt. Auch das schweizeri-
sche Bundesgericht begrndet unter den gleichen Voraussetzungen wie
im deutschen Recht eine Bindung des Empfngers nach dem Vertrau-
ensgedanken verhafteten Art. 6 OR.
136

BG, Urt. v. 27. 10. 1988, in: BGE 114, II, S. 250 ff., insb. S. 251252
137

Die Beklagte schuldete der Klgerin eine bestimmte Geldsumme aus vorher-
gehenden Geschftsbeziehungen. ber die Tilgung des Betrags verhandelten
beide Parteien in mndlichen Verhandlungen ergebnislos. Kurz darauf best-
tigte die Beklagte schriftlich die vereinbarungsgeme Tilgung einer Teil-
summe per Saldo aller weiteren Ansprche. Nicht geklrt war, ob die Beklag-
te ein Widerspruchsschreiben der Klgerin diesbezglich erhalten hatte. Die
Klgerin klagte nun den Restbetrag der geschuldeten Summe ein. Die Beru-
fungsinstanz gab der Klage statt; das BG folgte dieser Ansicht.
() Das Bundesgericht hat indes ihre [Art. 6 OR] analoge Anwendung auf Flle
bejaht, in denen ein vermeintlich mndlich abgeschlossener Vertrag schriftlich best-
tigt wurde, ohne dass der Empfnger sich innert angemessener Frist dagegen verwahrt
htte; es hat damit einem unwidersprochen gebliebenen Besttigungsschreiben jeden-
falls im kaufmnnischen Verkehr rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung
zuerkannt (BGE 100 II 22 E. 3a mit Hinweisen). Die Lehre hat sich diesem Grundsatz

135 Vgl. dazu W. Flume, Das Rechtsgeschft, 36. 6, S. 665666.
136 Siehe unten, S. 225.
137 Vgl. z. B. auch BG, Urt. v. 25. 09. 1945, in: BGE 71, II, S. 223 ff., und BG, Urt. v. 08.
02. 1974, in: BGE 100, II, S. 18 ff.; zuletzt BG, Urt. v. 04. 03. 2002 (4C.303/2001), in:
La Semaine judiciaire 2002, S. 363; vgl. allgemein E. A. Kramer/Th. Probst, Bundes-
gerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Z-
rich/Basel/Genf 2003, S. 3238.
Das Besttigungsschreiben unter Kaufleuten

247
angeschlossen (Schmidlin, N. 80 ff. zu Art. 6 OR; Schnenberger/Jggi, N. 67 ff. zu
Art. 6 OR; Guhl/Merz/Kummer, OR 7. Aufl. S. 98; Gauch/Schluep, OR Allg. Teil
4. Aufl. I Rz. 841 ff.; Keller/Schbl, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl.
S. 34; Von Tuhr/Peter, OR Allg. Teil I S. 189 Anm. 61; Bucher, OR Allg. Teil S. 122;
Engel, Trait des obligations en droit suisse, S. 147). Dass einem Besttigungsschrei-
ben, das unwidersprochen bleibt, selbst dann rechtserzeugende Kraft zukommt, wenn
die Parteien vorher ergebnislos verhandelt oder sich in wesentlichen Punkten noch
nicht geeinigt haben und der Absender nicht bewusst etwas Unrichtiges besttigt, wie
in BGE 71 II 223/24 angenommen wurde, ist in BGE 100 II 22/23 freilich angezwei-
felt worden. Entscheidend ist indes, dass die rechtserzeugende Kraft eines solchen
Schreibens sich so oder anders nur aus dem Grundsatz der Vertrauenshaftung ergeben
kann, welcher sich der Empfnger aussetzt, wenn er schweigt, obschon er an sich
allen Anlass htte, dem Schreiben zu widersprechen (Schmidlin, N. 89 und 99 ff. zu
Art. 6 OR; Von Bren, OR Allg. Teil S. 136/37). Damit setzt der Vertrauensgrundsatz
nicht nur der konstitutiven Wirkung, sondern auch der Bindung des Schweigenden
Schranken. Der Absender darf deshalb nicht von einer solchen Bindung ausgehen,
wenn sein Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und
Glauben nicht mehr mit dem Einverstndnis des Empfngers gerechnet werden darf
(Schmidlin, N. 100 ff. zu Art. 6 mit Hinweisen). ()

Dagegen nimmt der sterreichische Oberste Gerichtshof eine restrikti-
vere Haltung ein. Durch ein Grundsatzurteil aus dem Jahre 1974 verlie
er den bis dahin akzeptierten deutschen Lsungsweg und verneint seitdem
grundstzlich die konstitutive Wirkung eines Besttigungsschreibens.
138

OGH, Urt. v. 26. 06. 1974, in: SZ Bd. 47, Nr. 83, S. 363 ff., insb. S. 366
368, und in: JBl 1975, S. 89 ff.
139

Der Beklagte besttigte der Klgerin in einem Schreiben ihre bereits mndlich
erzielte Vereinbarung ber Bauarbeiten, die die Klgerin ausfhren solle.
Whrend jedoch in den mndlichen Verhandlungen nicht ber einen fixen
Fertigstellungstermin gesprochen worden war, nahm der Beklagte in dem
Schreiben eine Klausel auf, die ihm bei Nichteinhaltung eines bestimmten Da-
tums einen Anspruch auf Vertragsstrafe zusprach. Ohne auf die neu aufge-
nommene Klausel hinzuweisen, legte der Beklagte die Besttigung der Klge-
rin zur Unterschrift vor, wobei beiden Parteien klar war, dass es sich bei die-
sem Schreiben lediglich um die Fixierung der mndlichen Absprachen han-
deln sollte. Dementsprechend las die Klgerin das Schreiben des Beklagten
nicht mehr durch und bemerkte daher die betreffende Klausel nicht. Da sich
im Folgenden die Fertigstellung verzgerte, weigerte sich der Beklagte mit
Hinweis auf die Vertragsstrafeklausel, den vollen Rechnungsbetrag der Klge-
rin zu begleichen. Die Vorinstanzen gaben dem Zahlungsbegehren der Klge-
rin aber mit Verweis auf die mndliche Vertragsabrede statt.

138 Vgl. dazu, als Wegbereiter der sterreichischen Lsung, F. Bydlinski, Die Entmytholo-
gisierung des kaufmnnischen Besttigungsschreibens im sterreichischen Recht, in:
Festschrift fr Werner Flume, hrsg. v. H. H. Jakobs u. a., Kln 1978, S. 335 ff.
139 Dazu Anm. v. F. Bydlinski, ebda., S. 91 f. Kritisch zur Auffassung Bydlinskis C. Th.
Ebenroth in: ZfRV 1978, S. 197203.
Vertragsschluss unter Abwesenden

248
() Lehre und Rechtsprechung [vertreten] zur Frage der Tragweite des Schweigens
eines Kaufmannes zu einem ihm zugegangenen Besttigungsschreiben keine einheit-
liche Auffassung (). So hat der Oberste Gerichtshof um die jngere Judikatur
heranzuziehen z. B. in der Entscheidung HS 5214/13 den Standpunkt eingenommen,
da sich derjenige, der im Handelsverkehr zu einem Besttigungsschreiben schweigt,
so behandeln lassen msse, als ob er mit dem Inhalt des Schreibens einverstanden
gewesen wre, dies auch dann, wenn das Besttigungsschreiben die getroffene Ver-
einbarung nicht richtig wiedergab, wobei es ohne Belang sei, ob sich der Absender
des Schreibens im guten oder bsen Glauben befunden habe. In diesem Sinn erging
auch noch die Entscheidung 6 Ob 95/70, die jedoch von Bydlinski heftiger Kritik
unterzogen wurde (JBl 1970, 478). Die Entscheidung Arb. 8954 rckte denn auch die
Bedachtnahme auf Treu und Glauben als wesentliches Kriterium in den Vordergrund.
Die Entscheidung 7 Ob 232/72 hat zuletzt ausgesprochen, da die Rechtswirkungen
des Schweigens auf ein Besttigungsschreiben dann nicht eintreten, wenn sich dessen
Inhalt so weit von dem vorher Abgesprochenen entfernt, da der Absender mit einer
Billigung durch den Empfnger nicht rechnen konnte; dies werde dann anzunehmen
sein, wenn der Absender den Vertragsinhalt im Besttigungsschreiben bewut falsch
oder entstellt wiedergegeben hat. Wahle (in Klang[2] IV/2, 39) betont, es gelte gerade
nach kaufmnnischer Auffassung als unfair, auch nur zu versuchen, eben getroffene
Abmachungen abzundern, ohne da eine nderung der Verhltnisse eingetreten ist.
Dies gelte erst recht dann, wenn ein Geschftspartner versucht, in ein Besttigungs-
schreiben oder in eine Faktura Bestimmungen aufzunehmen, die mit den abgeschlos-
senen Vereinbarungen im Widerspruch stehen oder gar nicht besprochen worden sind.
Wenn der Gegenpartner ber ein solches als ungehrig anzusehendes Verhalten still-
schweigend hinweggeht, so knne darin niemals eine Zustimmung zu der direkt oder
indirekt vorgeschlagenen Vertragsnderung erblickt werden. Bydlinski bezieht sich in
der erwhnten Kritik an der Entscheidung 6 Ob 95/70 auf seine Lehre in Privatauto-
nomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschftes. In diesem
Werk befat er sich eingehend mit dem Problem des Vertragsabschlusses durch
kaufmnnische Besttigungsschreiben (194) und kommt insbesondere auch unter
Zitierung Wahles zusammenfassend zur Ansicht, da die Ergebnisse der Lehre vom
Vertragsabschlu durch Schweigen auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben
abzulehnen seien. Sie bedeuten einen stndigen Anreiz zur Verflschung des Ver-
einbarten (202). Bydlinski ist darin beizupflichten, da die Verkehrssicherheit in
erster Linie fordern mu, da Vereinbartes gilt und nicht das, was ein Beteiligter
einseitig darber zu schreiben befindet. Nur in ganz besonderen Ausnahmefllen kann
durch Stillschweigen auf ein vom Vereinbarten abweichendes Schreiben eines der
Vertragspartner, das dann schon begrifflich kein Besttigungsschreiben im strengen
Sinn dieses Wortes mehr ist, eine Vertragsmodifikation eintreten (Wahle, 40). Ob
vom Rechtsinstitut des Schweigens auf ein kaufmnnisches Besttigungsschreiben
wie Bydlinski formuliert materiellrechtlich nur brigbleibt, da dort, wo das
Schweigen zwar mit dem Vereinbarten nicht im Widerspruch steht, aber bewut ber
das Vereinbarte so hinausgeht, da die erkennbaren Interessen des Briefempfngers
nicht sprbar beeintrchtigt werden, aus dessen Schweigen kraft Handelsbrauches die
Zustimmung zur Vertragsnderung erschlossen werden kann (207), mag dahingestellt
bleiben; ()

Nach diesem Urteil hat das Schweigen auf ein Besttigungsschreiben,
das objektiv von dem mndlich Vereinbarten abweicht unabhngig von
Das Besttigungsschreiben unter Kaufleuten

249
der subjektiven Sicht des Besttigenden oder dem Grad der Abweichung
, nach der sterreichischen Judikatur keine konstitutive Wirkung, ist also
unbeachtlich. Es versteht sich von selbst, dass dies den Interessen des
Handelsverkehrs nicht gerade frderlich ist. In einem Urteil aus dem
Jahre 1993 hatte der Oberste Gerichtshof ber die Fallkonstellation zu
entscheiden, dass der Absender die mndliche Vereinbarung lediglich
ergnzt und konkretisiert.
OGH, Urt. v. 28. 04. 1993, in: JBl 1993, S. 782 ff., insb. S. 784
Die Klgerin hatte dem K. ein Darlehen bewilligt und dafr eine Sicherheit an
dessen Grundstck erhalten. Da dieses durch einen Brand vernichtet worden
war, war die Klgerin am Erhalt der Versicherungssumme, die zu ihren Guns-
ten abgeschlossen war, interessiert. Zu diesem Zweck verhandelte sie mit dem
Beklagten, welcher der Treuhnder von K. war, mndlich ber ihre ausste-
hende Forderung. Streitig in diesem Gesprch war die Frage, ob der Beklagte
lediglich die gesetzlichen oder die hheren vertraglichen Zinsen zahlen msse.
Man kam berein, diese Frage erst nach der Freigabeerklrung der Klgerin
hinsichtlich der gesperrten Versicherungssumme, welche der Beklagte treu-
hnderisch jedoch nur zur Begleichung des von der Klgerin geforderten Be-
trags einsetzen drfe, zu klren. Diese Freigabeerklrung erfolgte durch ein
nachfolgendes Schreiben der Klgerin an den Beklagten, in dem daneben auch
die geforderte Summe einschlielich der hheren Vertragszinsen aufgelistet
war. Der Beklagte berwies aber nur den reduzierten, gesetzlich verzinsten
Betrag. Die Klgerin begehrte nun den ausstehenden Differenzbetrag. Wh-
rend die Erstinstanz der Klage stattgab, wies sie die Berufungsinstanz zurck.
Beide Parteien legten Revision ein.
() Die neuere sterr Rsp und Lehre vertritt bereinstimmend die Ansicht, das
Schweigen eines Kaufmannes zu einem ihm zugegangenen Besttigungsschreiben,
das vom mndlich Vereinbarten abweicht, den Inhalt dieses Vertrages liegen nicht
ganz besondere Ausnahmeflle vor (einen solchen Ausnahmefall nahm die E 5 Ob
589/87 an) nicht abndert (SZ 52/120; SZ 50/112; JBl 1977, 593; SZ 47/83 uva;
Rummel in Rummel
2
Rz 13 zu 861; Bydlinski, Privatautonomie 198 f; Wahle in
Klang IV/2, 40; Hmmerle, in: Reformen des Rechts 293). Anders fllt die Beurtei-
lung aber dann aus, wenn nicht mit dem mndlich Vereinbarten in Widerspruch Ste-
hendes besttigt wird, sondern nach grundstzlicher Einigung das Schreiben des einen
Vertragsteiles darauf abzielt, die mndliche Vereinbarung zu ergnzen und zu konkre-
tisieren, offen gelassene Punkte, die erst der Abklrung und Einigung bedurft htten,
als feststehend und vereinbart hinzustellen (Rummel aaO; Hmmerle, aaO 293, 299;
Bydlinski, aaO 205; Wahle, aaO 42; diese Frage noch offenlassend SZ 47/83). Hier
kommen dann sowohl unter Kaufleuten als auch unter Nichtkaufleuten (Kramer in
Straube, HGB Rz 51 zu 346) die allgemeinen Regeln zur Anwendung. Ein solches
Schreiben kann, worauf die kl Partei zutreffend hinweist, ein Vertragsoffert darstellen
(1 Ob 704/84; Hmmerle/Wnsch, Handelsrecht
3
III 33). Ein solches Offert kann aber
nicht nur durch Schweigen, dann nmlich, wenn das Schweigen nach Treu und Glau-
ben und nach der Verkehrssitte nur als Genehmigung des Vorgeschlagenen verstan-
den werden knnte (SZ 60/52; SZ 57/142; JBl 1977, 593 je mwN uva), sondern auch
durch andere konkludente Handlungen angenommen werden. Eine solche konkluden-
Vertragsschluss unter Abwesenden

250
te Handlung, die mit berlegung aller Umstnde keinen vernnftigen Grund, daran zu
zweifeln, brig lie, da der Bekl mit dem Schreiben der kl Partei vom 14. 09. 1987
einverstanden war und der Inhalt dieses Schreibens somit auch Inhalt des zwischen
den Streitteilen abgeschlossenen Treuhandvertrages wurde, ist aber darin zu erblicken,
da der Bekl von der ihm bermittelten Devinkulierungserklrung Gebrauch machte
und in zwei Teilzahlungen von der V.-AG die Gesamtsumme von S 6,716.250,
berwiesen erhielt. Ob der Bekl die Zahlung auch erreicht htte, wenn die kl Partei
nicht die Zahlungssperre aufgehoben htte, ist fr den Erklrungswert der Handlung
des Bekl irrelevant. Es kommt einzig und allein darauf an, da der Bekl von der Er-
klrung der kl Partei Gebrauch machte. Dieses Verhalten konnte nur den objektiven
Erklrungswert haben, da sich der Bekl den Bedingungen der kl Partei unterwarf.
()

Die sterreichische Rechtsprechung ordnet das Problem des Schwei-
gens auf ein Besttigungsschreiben demnach, anders als die deutsche, in
die allgemeine Rechtsgeschftslehre ein. Beabsichtigt der Absender le-
diglich die mndliche Vereinbarung schriftlich zu fixieren, stellt also sein
Schreiben nur eine deklarative Wissenserklrung dar, so ist das Schwei-
gen darauf materiell-rechtlich irrelevant. Wei er dagegen, dass er eine
Modifikation oder Ergnzung des Vereinbarten in seinem Schreiben ein-
fhrt, so darf er aus seiner Verstndnismglichkeit und in Anbetracht
eines entsprechenden Handelsbrauchs davon ausgehen, dass ein Schwei-
gen des Empfngers nur als zustimmende Annahme seines vertragsn-
dernden Angebots zu deuten ist. Dies setzt jedoch voraus, dass er nach
redlicher Verkehrsauffassung mit einer solchen Zustimmung rechnen
kann; es muss sich bei den Ergnzungen also um geringfgige oder be-
wusst offengelassene Punkte handeln.
140
Ebenfalls zurckhaltend ist der
Standpunkt der franzsischen Rechtsprechung.
141
Angesichts des Grund-
satzes le silence ne vaut pas acceptation
142
kann Schweigen nmlich

140 Vgl. dazu P. Rummel in: ders. (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. I, 861, Rz. 13,
S. 1259 f.; 862, Rz. 13, S. 1276; P. Apathy in: M. Schwimann (Hrsg.), ABGB. Pra-
xiskommentar, Bd. 5, 2. Aufl., 863, Rz. 6 u. 22.
141 Vgl. dazu sehr ausfhrlich T. Fuchs, Kaufmnnische Besttigungsschreiben im engli-
schen und franzsischen Recht im Vergleich zum deutschen Besttigungsschreiben
(Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung, Bd 588), Mnchen 1998,
S. 124 ff., und St. Krll/R. Hennecke, Kaufmnnische Besttigungsschreiben beim in-
ternationalen Warenkauf, in: RabelsZ 2003, S. 448 ff., insb. S. 479 f.
142 Diese Regel wird von der franz. Rechtsprechung angewendet seit einer Entscheidung
der Cour de Cassation aus dem Jahre 1870 (Cass. civ., Urt. v. 25. 05. 1870, in: D. P.
1870, I, S. 257, sowie in: H. Capitant/F. Terr/Y. Lequette, Les grands arrts de la ju-
risprudence civile, 12
me
d., Paris 2008, Nr. 146). In dieser heit es: en droit, le si-
lence de celui quon prtend oblig ne peut suffire, en labsence de toute autre circons-
tance, pour faire preuve contre lui de lobligation allgue. Dazu z. B. Ph. Malau-
rie/L. Ayns/Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Paris 2004, S. 224; F. Terr/Ph. Si-
mler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Nr. 124, S. 134 ff.;
F. Labarthe, La notion de document contractuel, S. 232 f.
Das Besttigungsschreiben unter Kaufleuten

251
nur dann ausnahmsweise als Annahme gewertet werden, wenn besondere
Umstnde vorliegen (sog. silence circonstanci), insbesondere wenn
bereits eine dauernde Handelsbeziehung (relations daffaires antrieures),
also eine gesteigerte Vertrauensbeziehung zwischen den Parteien be-
steht
143
oder ein branchenblicher Handelsbrauch (usage commercial)
eine Widerspruchspflicht vorsieht.
144
Angesichts dieser Kriterien erkennt
das franzsische Recht das Schweigen auf ein kaufmnnisches Bestti-
gungsschreiben nicht als allgemeinen Grundsatz fr den Vertragsschluss
fr Kaufleute an. Es wurden vielmehr Fallgruppen entwickelt, bei denen
unter bestimmten Voraussetzungen besttigenden Schreiben in unter-
schiedlichem Mae konstitutive Wirkung zuerkannt wird. Einzelfallbezo-
gen ist jeweils zu prfen, ob das Schweigen auf ein solches Schreiben als
Annahme auszulegen ist. Tendenziell lsst sich neuerdings hinsichtlich
vertragsmodifizierender Klauseln klar eine deutlich restriktive Haltung
der franzsischen Rechtsprechung feststellen.
145
Diese ist geprgt von
einem Misstrauen gegenber nachvertraglichen Dokumenten,
146
auch
solchen in einer relation daffaires, so erst recht gegenber Bestti-
gungsschreiben, die nicht im Rahmen einer dauernden Geschftsbezie-
hung versandt wurden, sondern in einem erstmaligen Geschftskontakt.
147

Beispielhaft sei hier eine Entscheidung der Cour de Cassation aus dem

143 Vgl. z. B. Cass. com., Urt. v. 21. 10. 1958, in: Bull. civ. 1958, III, Nr. 355; hnlich die
Haltung der spanischen Rechtsprechung; vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 14. 06. 1963, in:
Rep. Jur. Aranzadi 1963, Nr. 3057; Trib. Supremo, Urt. v. 09. 06. 2004, in: Rep. Jur.
Aranzadi 2004, Nr. 4743 und dazu C. Rogel Vide, Declaraciones de voluntad
contractuales y valor juridico del silencio, in: Revista general de legislacin y
jurisprudencia 2007, S. 51 ff., insb. S. 68 ff.
144 Vgl. Cass. com., Urt. v. 09. 01. 1956, in: Bull. civ. 1956, III, Nr. 17. Vgl. dazu
allgemein P. Owsia, Silence: Efficacy in Contract Formation. A Comparative Review
of French and English Law, in: International and Comparative Law Quarterly 1991,
S. 784 ff.
145 So die Einschtzung von F. Labarthe, La notion de document contractuel, S. 270 ff.,
und T. Fuchs, Kaufmnnische Besttigungsschreiben im englischen und franzsischen
Recht, S. 166 f., S. 177 ff. Demgegenber nimmt das berwiegende fr. Schrifttum an,
qu en matire commerciale, il est dusage gnral que le silence gard la rception
dune lettre de confirmation vaut acceptation de ses termes, wobei hufig differenziert
wird nach einer lettre interprtative und einer lettre modificative; vgl. z. B. J.
Ghestin, Le contrat: Formation, Nr. 425, S. 386, und F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette,
Droit civil. Obligations, 9
me
d., Paris 2005, insb., S. 137 f., welche eine groe hn-
lichkeit der franzsischen und der deutschen Lsung erkennen wollen.
146 Vgl. zur Problematik der nachvertraglichen Dokumente ausfhrlich F. Labarthe, La
notion de document contractuel (Bibliothque de droit priv, vol. 241), Paris 1994,
S. 224279.
147 T. Fuchs, Kaufmnnische Besttigungsschreiben im englischen und franzsischen
Recht, S. 166 ff., insb. 174 ff.
Vertragsschluss unter Abwesenden

252
Jahre 1959 angefhrt, die sich mit der nachtrglichen Einbeziehung einer
Gerichtsstandsklausel beschftigt.
148

Cass. civ., 2
me
, Urt. v. 29. 01. 1959, in: Bull. civ. 1959, II, Nr. 112, S. 74
Die Klgerin hatte dem Beklagten, einem Kaufmann mit Wohnsitz in Grenob-
le, mittels eines Vertreters Wein verkauft. Nach Abschluss des Vertrags hatte
sie ihm eine lettre de confirmation, die eine Gerichtsstandsklausel zuguns-
ten des Tribunal de commerce von Algier enthielt, bersandt. Die Klgerin
berief sich nun u. a. darauf, dass der Beklagte keinen Widerspruch gegen die-
se Gerichtsstandsklausel erhoben habe. Die Cour de Cassation ma dem
Schweigen des Beklagten auf die lettre de confirmation keine Rechtsbedeu-
tung zu: Die Klgerin habe durch das Besttigungsschreiben den bei Vertrags-
schluss bereits festliegenden Gerichtsstand des Wohnsitzes des Kufers nicht
verndern knnen.
() Attendu quil rsulte des qualits et des motifs de larrt infirmatif attaqu,
ainsi que des productions du pourvoi, que, par lintermdiaire de son reprsentant, la
Socit Nord Africain Vinicole dont le sige social est Alger, vendit Nicolas,
commerant Grenoble, une certaine quantit de vin dAlgrie; que, par lettre du 13
octobre 1948, la Socit venderesse confirma ledit march, en prcisant notamment
que le prix tait payable par traites domicilies en banque, Grenoble; (...) Attendu
que le pourvoi fait grief la Cour dappel davoir, en dnaturant les termes de la lettre
de confirmation, laquelle aurait impliqu que la vente ntait pas conclue dfinitive-
ment, dune part, omis de rpondre aux conclusions de la Socit vinicole faisant
valoir que Nicolas navait jamais lev de protestation contre la clause attributive de
comptence au Tribunal de commerce dAlger porte tant sur la lettre de confirmation
que sur les factures par la suite dlivres, et, dautre part, prononc lincomptence
ratione loci du Tribunal de commerce dAlger, en sappuyant sur les dispositions de
larticle 420 du Code de procdure civile; alors que le rglement par traites
nautoriserait pas la comptence de la juridiction du domicile de lacheteur; Mais
attendu que larrt, aprs avoir reproduit le texte mme de la partie discute de la
lettre de confirmation et sans en avoir dnatur le sens, constate souverainement que
Nicolas tait domicili Grenoble et nonce que la Socit venderesse ne pouvait pas,
par les stipulations de sa lettre du 13 octobre 1948 ou de ses factures, modifier la
comptence du Tribunal du domicile de lacheteur, pralablement dtermine; que,
par ce motif, la Cour dappel a implicitement mais ncessairement rejet, comme
dnues dintrt, les conclusions de la Socit appelante, fondes sur labsence de
protestation de lintim aprs rception de la lettre de confirmation et des factures;
Do il suit que le moyen nest pas fond; Par ces motifs: Rejette le pourvoi (...).


148 Die Cour de Cassation hat diese restriktive Haltung bzgl. der nachtrglichen Einbezie-
hung von clauses accessoires in einem Urteil v. 07. 02. 1989, S. A. Reynolds Euro-
pean Inc. / S. A. J. Bizien (unverffentlicht) besttigt; vgl. dazu F. Labarthe, La notion
de document contractuel, S. 271. hnlich die Zurckhaltung im italienischen Recht,
vgl. F. Addis, Lettera di conferma e silenzio (Universit La Sapienza, Roma. Facolt di
economia. Istituto di diritto privato, 14), Milano 1999.
Das Besttigungsschreiben unter Kaufleuten

253
Es war deshalb sehr kohrent, dass bei den Reformvorschlgen zum
Code civil der Commission Catala im Jahre 2005 die beschriebene
Rechtsprechung in einer spezifischen Norm bercksichtigt wurde.
149


Art. 11056 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
En labsence de dispositions lgales, damnagements conventionnels, dusages pro-
fessionnels ou de circonstances particulires, le silence ne vaut pas acceptation.

Zusammenfassend lsst sich also festhalten, dass ein Vertragsschluss
durch das Rechtsinstitut des konstitutiven Besttigungsschreibens nicht in
allen europischen Rechtsordnungen anerkannt ist.
150
Vielmehr hngt das
Zustandekommen eines entsprechenden Vertrags in solchen Fllen oft-
mals von den Umstnden des Einzelfalls ab, ob nmlich das Schweigen
auf das Besttigungsschreiben unter Umstnden als Annahmeerklrung
auszulegen ist. Ein weiteres Problem ist die Frage, ob und gegebenenfalls
inwieweit eine konstitutive Wirkung eines solchen Schreibens im interna-
tionalen Handel anerkannt ist.
151
Im CISG findet sich nmlich keine ent-

149 Vgl. La rforme du droit des contrats: projet et perspectives. (Actes du colloque du
25 octobre 2005), in: RDC 2006, S. 3. ff., insb. S. 202; kritisch dazu O. Lando,
Lavant-projet de rforme du droit des obligations et les Principes du droit europen du
contrat: analyse de certaines diffrences, ebda., S. 167 ff., inbs. S. 171, mit einem Ver-
gleich zu Art. 2:210 PECL (siehe unten, S. 257).
150 So kennt auch das englische Recht kein der deutschen Praxis vergleichbares Rechtsin-
stitut. Zur Rechtslage im englischen Recht im Vergleich zum deutschen und zum fran-
zsischen Recht vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of
Contract. A Comparative Treatise, S. 7577; E. McKendrick, Contract Law. Text Ca-
ses and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 115118. Als post contractual docu-
ments sind Besttigungsschreiben grundstzlich unbeachtlich. Lediglich bei lngeren
Geschftsbeziehungen und entsprechender vorhergehender bung ist es denkbar, das
Schweigen des Empfngers nach allgemeinen Grundstzen als Einverstndnis zu wer-
ten. Vgl. dazu St. Krll/R. Hennecke, Kaufmnnische Besttigungsschreiben beim in-
ternationalen Warenkauf, in: RabelsZ 2003, S. 482 f. Ebenso wenig existiert in den
Niederlanden eine gesetzliche Regelung, die sich explizit mit Besttigungsschreiben
unter Kaufleuten beschftigt; es bleibt lediglich Art. 6:225 Abs. 2 NNBW, der das
Schweigen auf eine modifizierte Annahme in untergeordneten Punkten betrifft (siehe
oben, S. 223); vgl. dazu Notes on Principles of European Contract Law, zu Art. 2:210,
S. 187. Zum dnischen Recht U. Ehricke, Das Recht des Vertrasschlusses im dni-
schen Recht, in: RIW 1989, S. 180: bei Kaufleuten gilt Schweigen als Annahme; das-
selbe gilt fr das Schweigen auf ein Besttigungsschreiben im kaufmnnischen Han-
delsverkehr ( 5 Kommissionslov). Siehe auch Art. 42 Jugoslawisch-Serbisches Obli-
gationenrecht von 1978.
151 Vgl. H.-G. von Dcker in: BB 1996, S. 3 ff.; M. Thamm, Das Schweigen auf ein kauf-
mnnisches Besttigungsschreiben, in: DB 1997, S. 213 ff., insb. S. 214 ff.; J. Dietze,
Die aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum EuGV, in: EuZW 1998, S. 485 ff.; D.
Ha, Anmerkung zu EuGH, Urt. v. 16. 03. 1999, Rs. C159/97, in: EuZW 1999,
S. 444 f.; S. Kubis, Gerichtspflicht durch Schweigen? Prorogation, Erfllungsorts-
vereinbarung und internationale Handelsbruche, in: IPRax 1999, S. 10 ff.; F. Ferrari,
Zur Bedeutung von Handelsbruchen und Gepflogenheiten nach UN-Kaufrecht, in:
Vertragsschluss unter Abwesenden

254
sprechende ausdrckliche Regelung.
152
Jedoch lsst sich anhand des Kon-
sensprinzips als allgemeiner Grundsatz der Artt. 1424 CISG, auf das fr
nachtrgliche Vertragsnderungen verwiesen wird (Art. 29 Abs. 1
CISG),
153
eine Lsung finden. Danach kommt einem kaufmnnischen
Besttigungsschreiben grundstzlich keine konstitutive Wirkung zu, da
eine solche Wirkung sich oft gerade dadurch auszeichnet, dass keine
Einigung der Parteien vorliegt. Es bietet sich allerdings ein Einfallstor fr
die Anerkennung einer konstitutiven Wirkung. Die Bercksichtigung von
internationalen Handelsbruchen gem. Art. 9 Abs. 2 CISG
154
soll der
Vereinfachung und Beschleunigung der Handelsgeschfte dienen. Es
stellt sich demgem die Frage, ob die Rechtsfigur des kaufmnnischen
Besttigungsschreibens als ein internationaler Handelsbrauch angesehen
werden und so zu Bedeutung im internationalen Handel gelangen kann.
Dazu hat sich der EuGH im Jahre 1997 bezglich der Vereinbarung einer
Gerichtsstandsklausel im Rahmen des dem Art. 9 Abs. 2 CISG sehr hn-
lichen Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EuGV geuert.
EuGH, Urt. v. 20. 02. 1997, Rs. C106/95, Mainschiffahrts-
Genossenschaft/Les Gravieres Rhenanes SARL, in: Slg. 1997, I911 ff.,
sowie in: EuZW 1997, S. 209 ff.
Die Mainschiffahrt-Genossenschaft mit Sitz in Deutschland klagte auf Scha-
densersatz wegen der Beschdigung ihres Schiffes, das sie an die franzsische
Beklagte in einem mndlichen Vertrag vermietet hatte. Das Schiff war nahezu
ausschlielich in Frankreich eingesetzt und nach Behauptung der Klgerin
auch dort beschdigt worden. Fr vertragliche Schadensersatzansprche konn-

The European Legal Forum 2002, S. 272 ff., insb. S. 276, und zuletzt St. Krll/R.
Hennecke, Kaufmnnische Besttigungsschreiben, S. 448 ff., insb. S. 478483.
152 Ursprnglich war in dem Entwurf des Vorlufers des Art. 19 CISG eine konstitutive
Wirkung von Besttigungsschreiben mit unwesentlichen nderungen oder Ergnzun-
gen vorgesehen. Diese Bestimmung wurde aber wieder gestrichen mit dem Hinweis,
dass Vertragsnderungen einer Einigung der Parteien bedrfen, vgl. UNCITRAL
Yearbook Vol. IX (1978), S. 7678, Nr. 228. Mangels einer planwidrigen Regelungs-
lcke ist somit eine analoge Anwendung des Art. 19 Abs. 2 CISG auf diese Flle nicht
mglich; a. A. aber M. J. Esser in: ZfRV 1988, S. 190 f.; zuletzt P. Schlechtriem/Cl.
Witz, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises,
Paris 2008, insb. S. 106.
153 Art. 29 Abs. 1 CISG lautet: Ein Vertrag kann durch bloe Vereinbarung der Parteien
gendert oder aufgehoben werden.
154 Fr den Wortlaut der Vorschrift siehe unten Kap. 4, S. 359, Anm. 46. Vgl. dazu z. B.
P. Schlosser, Rechtszersplitterung durch internationales Einheitsrecht?, in: Festschrift
fr Dieter Medicus zum 70. Geburtstag, hrsg. v. V. Beuthien u. a., Kln/Berlin 1999,
S. 543 ff.; J. Dietze, Die aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum EuGV, in: EuZW
1998, S. 485 ff., insb. S. 488; S. Kubis, Gerichtspflicht durch Schweigen? Prorogati-
on, Erfllungsortsvereinbarung und internationale Handelsbruche, in: IPRax 1999,
S. 10 ff., insb. S. 1012. Der EuGH besttigte und przisierte diese Auffassung wenig
spter (Urt. v. 16. 03. 1999, Rs. C159/97, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazio-
nali SpA/Hugo Trumpy SpA, in: EuZW 1999, S. 441 ff.).
Das Besttigungsschreiben unter Kaufleuten

255
te sich eine Zustndigkeit der deutschen Gerichte nur aus einem von der Kl-
gerin nach Abschluss der Vertragsverhandlungen zugesandten Besttigungs-
schreiben oder aus den von ihr gestellten und widerspruchslos bezahlten
Rechnungen ergeben. Beide Schreiben hatten als Gerichtsstand den Heimatort
der Klgerin bezeichnet. Der BGH legte dem EuGH u. a. die Frage vor, ob im
internationalen Handelsverkehr im Rahmen eines mndlich geschlossenen
Vertrages eine Gerichtsstandsvereinbarung in der Form des Artikels 17 Ab-
satz 1 Satz 2 dritter Fall EuGV
155
auch in der Weise getroffen werden kann,
dass der eine Teil auf ein ihm vom anderen Teil bersandtes kaufmnnisches
Besttigungsschreiben, das einen vorgedruckten Hinweis auf den Gerichts-
stand enthlt, nicht reagiert oder wiederholt Rechnungen, die einen solchen
Hinweis enthalten, widerspruchslos bezahlt hat, oder ob es in jedem Fall einer
vorherigen Willenseinigung der Parteien bedarf, die allerdings nicht schrift-
lich niedergelegt zu sein braucht. Der EuGH beantwortete die Frage in erste-
rem Sinne.
() 14. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sind die in Artikel 17 des
bereinkommens
156
aufgestellten Voraussetzungen eng auszulegen, da diese Bestim-
mung sowohl die nach dem allgemeinen Grundsatz des Gerichtsstands am Wohnsitz
des Beklagten gem Artikel 2 begrndete Zustndigkeit als auch die besonderen
Zustndigkeiten nach den Artikeln 5 und 6 ausschliet (vgl. in diesem Sinne Urteile
vom 14. Dezember 1976 in der Rechtssache 24/76, Estasis Salotti, Slg. 1976, 1831,
Randnr. 7, und in der Rechtssache 25/76, Segoura, Slg. 1976, 1851, Randnr. 6).
15. Der Gerichtshof hat weiter festgestellt, da Artikel 17 in seiner ursprnglichen
Fassung fr die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsklausel eine Vereinbarung ver-
langte und das erkennende Gericht deshalb in erster Linie prfen musste, ob die seine
Zustndigkeit begrndende Klausel tatschlich Gegenstand einer Willenseinigung
zwischen den Parteien war, die klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist; die
Formerfordernisse des Artikels 17 sollten gewhrleisten, da die Einigung zwischen
den Parteien tatschlich feststeht (Urteile Estasis Salotti und Segoura, a. a. O.,
Randnr. 7 bzw. Randnr. 6). 16. Um den besonderen Gepflogenheiten und Erfordernis-
sen des internationalen Handelsverkehrs gerecht zu werden, wurde jedoch durch das
genannte Beitrittsbereinkommen vom 9. Oktober 1978 in Artikel 17 Absatz 1 Satz 2
ein dritter Fall eingefgt, der im internationalen Handelsverkehr Gerichtsstandsver-
einbarungen in einer Form zulsst, die den internationalen Handelsbruchen ent-
spricht, die den Parteien bekannt sind oder die als ihnen bekannt angesehen werden
mssen. 17. Mit dieser durch das Beitrittsbereinkommen von 1978 in Artikel 17
eingefgten Erleichterung wird jedoch nicht auf eine Willenseinigung der Parteien
ber eine Zustndigkeitsklausel verzichtet, da Artikel 17 nach wie vor auch sicherstel-
len soll, da eine Willenseinigung der Parteien tatschlich vorliegt. Die schwchere
Vertragspartei soll nmlich davor geschtzt werden, da Gerichtsstandsklauseln, die

155 Siehe dazu soeben Anm. 156.
156 Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EuGV lautete (nunmehr wortgleich Art. 23 Abs. 1 Satz 3
EuGVVO): Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung muss geschlossen werden a)
schriftlich oder mndlich mit schriftlicher Besttigung, b) in einer Form, welche den
Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, oder c) im in-
ternationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Par-
teien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Vertrgen dieser Art in dem
betreffenden Geschftszweig allgemein kennen und regelmig beachten.
Vertragsschluss unter Abwesenden

256
einseitig in den Vertrag eingefgt worden sind, unbemerkt bleiben. 18. Diese Erleich-
terung betrifft nicht nur die Formerfordernisse des Artikels 17 in dem Sinne, da die
Einigung nunmehr nicht mehr schriftlich erfolgen msste. Eine solche Auffassung
wrde die Erfordernisse des internationalen Handelsverkehrs in bezug auf Formfrei-
heit, Einfachheit und Schnelligkeit verkennen und dieser Erleichterung einen Groteil
ihrer praktischen Wirksamkeit nehmen. 19. Vielmehr wird unter Bercksichtigung der
nderung des Artikels 17 aufgrund der Beitrittsakte von 1978 die Willenseinigung
der Vertragsparteien ber eine Gerichtsstandsvereinbarung vermutet, wenn in dem
betreffenden Geschftszweig des internationalen Handelsverkehrs entsprechende
Handelsbruche bestehen, die den Parteien bekannt sind oder als ihnen bekannt ange-
sehen werden mssen. 20. Wenn eine der Vertragsparteien auf ein kaufmnnisches
Besttigungsschreiben der anderen Partei, das einen vorgedruckten Hinweis auf den
Gerichtsstand enthlt, nicht reagiert oder schweigt oder wenn eine der Parteien wie-
derholt Rechnungen der anderen Partei, die einen solchen Hinweis enthalten, wider-
spruchslos bezahlt, kann dies daher als Zustimmung zu der streitigen Gerichtsstands-
klausel gelten, wenn ein solches Verhalten einem Brauch in dem Bereich des interna-
tionalen Handelsverkehrs entspricht, in dem die Parteien ttig sind, und wenn ihnen
dieser Brauch bekannt ist oder als ihnen bekannt angesehen werden mu. 21. Ob ein
Vertrag dem internationalen Handelsverkehr zuzurechnen ist, hat ebenso das nationale
Gericht zu entscheiden wie die Fragen, ob in dem Geschftszweig des internationalen
Handelsverkehrs, in dem die Parteien ttig sind, ein Handelsbrauch besteht und ob
dieser ihnen tatschlich bekannt ist oder als ihnen bekannt anzusehen ist. Sache des
Gerichtshofes ist es hingegen, dem nationalen Gericht die hierfr mageblichen ob-
jektiven Kriterien an die Hand zu geben. 22. Ein Vertrag, der von zwei in unterschied-
lichen Vertragsstaaten niedergelassenen Unternehmen in einem Bereich wie dem der
Rheinschiffahrt geschlossen wird, ist dem internationalen Handelsverkehr zuzurech-
nen. 23. Ob ein Handelsbrauch besteht, lsst sich nicht nach dem Recht eines der
Vertragsstaaten bestimmen. Es lsst sich auch nicht fr den internationalen Handels-
verkehr generell bestimmen, sondern nur fr den Geschftszweig, in dem die Ver-
tragsparteien ttig sind. In diesem Geschftszweig besteht ein Handelsbrauch nament-
lich dann, wenn die dort ttigen Kaufleute bei Abschlu einer bestimmten Art von
Vertrgen allgemein und regelmssig ein bestimmtes Verhalten befolgen. 24. Da die
Vertragsparteien einen solchen Handelsbrauch kennen, steht namentlich dann fest
oder wird vermutet, wenn sie untereinander oder mit anderen in dem betreffenden
Geschftszweig ttigen Vertragspartnern schon frher Geschftsbeziehungen ange-
knpft hatten oder wenn in diesem Geschftszweig ein bestimmtes Verhalten bei
Abschlu einer bestimmten Art von Vertrgen allgemein und regelmssig befolgt
wird und daher hinreichend bekannt ist, um als stndige bung angesehen werden zu
knnen. ()

Es spricht demnach viel dafr, dass diese Grundstze auch fr den
Geltungsbereich des CISG gelten und eine vertragliche Abrede daher
nicht nur im Wege von Angebot und Annahme getroffen werden kann,
sondern durchaus auch durch ein unbeanstandetes Besttigungsschrei-
ben.
157
Voraussetzung ist aber, dass in den Heimatstaaten beider Ver-

157 So auch P. Schlechtriem (Hrsg.), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht,
3. Aufl., Mnchen 2000, Vor Artt. 1424, Rz. 4; St. Krll/R. Hennecke, Kaufmnni-
sche Besttigungsschreiben beim internationalen Warenkauf, S. 468; U. Magnus, 25
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

257
tragsparteien ein entsprechender Handelsbrauch existiert, was verstndli-
cherweise erhebliche Unsicherheiten hinsichtlich der Rechtslage mit sich
bringt. Aus diesem Grund haben die Principles von UNIDROIT
158
und
die PECL diesbezgliche Regelungen eingefhrt, um die Lcke des CISG
zu schlieen.
159
Art. 2:210 PECL ist inzwischen, mit geringfgigen For-
mulierungsunterschieden, in Art. II-4:210 DCFR bernommen worden.

Art. 2.12 UNIDROIT Writings in confirmation
If a writing which is sent within a reasonable time after the conclusion of the contract
and which purports to be a confirmation of the contract contains additional or differ-
ent terms, such terms become part of the contract, unless they materially alter the
contract or the recipient, without undue delay, objects to the discrepancy.

Art. 2:210 PECL Professionals Written Confirmation
If professionals have concluded a contract but have not embodied it in a final docu-
ment, and one without delay sends the other a writing which purports to be a confir-
mation of the contract but which contains additional or different terms, such terms
will become part of the contract unless:
(a) the terms materially alter the terms of the contract, or
(b) the addressee objects to them without delay.
5. Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judi-
katur
Der franzsische Code civil enthlt in seiner inzwischen zwei Jahrhunder-
te alten Fassung von 1804, wie wir bereits gesehen haben, berhaupt
keine Bestimmung zum Zeitpunkt und zum Ort des Vertragsschlusses
zwischen Abwesenden.
160
Von dem Hinweis in Art. 1108 Nr. 1 Code
civil auf den consentement de la partie qui soblige abgesehen, kennt
die noch heute geltende Fassung von 1804 keine Norm zum Zustande-

Jahre UN-Kaufrecht, in: ZEuP 2006, S. 96 ff., insb. S. 114. In diesem Sinne wurde
vom Schweiz. Kantonsgericht Freiburg entschieden, Urt. v. 11. 10. 2004, in: IHR
2005, S. 72 ff., insb. S. 7576 sowie von LG Kiel, Urt.v. 27. 07. 2004, in: IPRax 2007,
S. 451453 und dazu M. M. Fogt, Konkludente Vertragsannahme und grenzberschrei-
tendes kaufmnnisches Besttigungsschreiben nach CISG, ebda., S. 417422.
158 UNIDROIT (= International Institute for the Unification of Private Law): unabhngige
Organisation mit Sitz in Rom, welche sich zum Ziel gesetzt hat, das Privatrecht der
Mitgliedstaaten zu vereinheitlichen. Ursprnglich war UNIDROIT eine Unterorgani-
sation der Socit des Nations, seit 1940 basiert es jedoch auf der Basis eines multila-
teralen vlkerrechtlichen Abkommens.
159 Vgl. dazu St. Krll/R. Hennecke, Kaufmnnische Besttigungsschreiben beim interna-
tionalen Warenkauf, S. 448 ff., insb. S. 483490.
160 Einer der bekanntesten franzsischen Zivilrechtler, Grard Cornu, hat hier bezeichnen-
derweise von einer magna lacuna, einer lacune bante gesprochen: G. Cornu,
Lvolution du droit des contrats en France, in: Rev. int. dr. comp., Sonderheft: Jour-
nes juridiques franco-japonaises, 4-10 oct. 1979, Bd. I, S. 446 ff.
Vertragsschluss unter Abwesenden

258
kommen einer vertraglichen Vereinbarung. Die ersten Kommentatoren
des Code haben diese Lcke mit einer argumentativen Strategie bewl-
tigt, welche geradezu typisch ist fr die Art, wie die Juristen aus der na-
poleonischen und postnapoleonischen Zeit den Text der neuen Kodifika-
tion verstanden und herangezogen haben. Sie griffen nmlich auf die fr
sie noch selbstverstndlichen Grundstze und Regeln aus der gemein-
rechtlichen Zeit des Ancien Droit
161
zurck. Besonders lesenswert sind
hier die Ausfhrungen des damaligen procureur gnral an der franz-
sischen Cour de Cassation Philippe-Antoine Merlin de Douai.
162
Sie
betreffen gerade den ersten Fall, in welchem das Problem des Zustande-
kommens eines Vertrags unter Abwesenden an die Cour de Cassation
gelangte.
163


161 Siehe dazu oben Kap. 1, Anm. 156, S. 91. Zum Problem des Vertragsabschlusses unter
Abwesenden im Rmischen Gemeinen Recht vgl. mit umfassenden Nachweisen P.
Carlini, La conclusione del contratto a distanza, S. 509516.
162 Philippe-Antoine Merlin de Douai (17541838): Aus buerlichen Verhltnissen stam-
mend, wurde er nach dem Jurastudium in Douai Anwalt und war seit 1789 einer der
Protagonisten der Revolution und des Direktoriums; zwischen 1801 und 1815 war er
Procureur gnral la Cour de Cassation und einer der fhrenden Juristen aus der na-
poleonischen Zeit; nach 1816 exilierte er nach Bruxelles und kehrte erst nach 1830
nach Frankreich zurck. Siehe Dictionnaire des Conventionnels, A. Kuscinski (d.), Pa-
ris 19161919; Dictionnaire des Constituants (17891791), E. H. Lemay (d.), Paris
1991; L. Gruffy, La vie et luvre juridique de Merlin de Douai (17541838), Paris
1934; H. Leuwers, Merlin de Douai, un juriste au temps des Rvolutions (17541838).
Contribution ltude du premier libralisme conservateur, Thse Univ. dArthois, Ar-
ras 1994; ders., Un juriste en politique. Merlin de Douai (17541838), Arras 1996,
insb. S. 103115 (Aktivitt bei der Cour de Cassation); I. Woloch, Napoleon and his
Collaborators. The Making of a Dictatorship, 2001, insb. S. 39 ff.
163 Dazu P. Carlini, La formazione, insb. S. 130132; P. Carlini, La conclusione del
contratto a distanza, S. 529530. Lesenswert sind hier die Bemerkungen von Merlin de
Douai hinsichtlich des Rckgriffs auf die gemeinrechtlichen Regeln bei der Anwen-
dung der neuen Kodifikation. Vgl. Ph.-A. Merlin De Douai, Rpertoire de jurispru-
dence, Vente, Bd. 36, 5
me
d., Paris 1828, Nr. XI, S. 50: Or, dune part, ces deux lois
nont en France que lautorit de raison crite; et vous savez que, lorsque fut discut au
conseil dtat le projet de la loi du 30 ventse an 12, dont lart. 7 abroge les lois romai-
nes, mme dans les pays o prcdemment elles avaient t obligatoires, il fut expres-
sment consenti ce que linfraction ces lois ne donnt pas ouverture cassation,
pourvu, ajouta-t-on, quon ne refuse pas dailleurs aux juges la facult de les prendre
pour guides. Zur Kontinuitt bei der Anwendung in der Praxis der neuen Kodifikation
mit den tradierten Regeln und Prinzipien aus dem Ancien droit siehe A. Brge, Der
Streit zwischen philosophischer und historischer Rechtsschule aus franzsischer
Sicht, in: R. Blnkner u. a. (Hrsg.), Eduard Gans (17971839). Politischer Professor
zwischen Restauration und Vormrz, Leipzig 2002, S. 313 ff, insb. S. 316317; J. L.
Halprin, Histoire du droit priv franais depuis 1804, Paris 1996, S. 57 ff.; M.-F. Re-
noux-Zagam, Additionel ou innovatif? Dbats et solutions des premires dcennies de
mise en uvre du Code civil, in: Droits. Revue franaise de thorie, de philosophie et
de culture juridiques, Heft 41, Paris 2005, S. 19 ff., insb. S. 2729; dies., Du droit
commun doctrinal au droit commun positif. Leons des plaidoyers du Parquet, in: Cl.
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

259
Ph.-A. Merlin De Douai, Rpertoire de jurisprudence, Vente, Bd. 36, 5
me
d.,
Paris 1828, Nr. XI, S. 4142
() Le consentement du vendeur et de lacheteur, qui est de lessence du contrat de
Vente, peut, comme nous lavons dj dit, se donner, non seulement de vive voix et
par un acte synallagmatique, mais encore par lettres missives (). Pour que le
consentement intervienne en ce cas (dit Pothier, Trait du contrat de Vente, n 32), il
faut que la volont de la partie qui a crit lautre, pour lui proposer le march, ait
persvr jusquau temps auquel sa lettre sera parvenue lautre partie, et auquel
lautre partie aura dclar quelle acceptait le march. Cette volont est prsume
avoir persvr, tant quil ne parait rien de contraire; mais, si jai crit un marchand
de Livourne une lettre, par laquelle je lui proposais de me vendre une certaine partie
de marchandises pour un certain prix, et quavant que ma lettre ait pu lui parvenir, je
lui en aie crit une seconde par laquelle je lui marquais que je ne voulais plus cette
emplette, ou quavant ce temps je sois mort, ou que jaie perdu lusage de la raison;
quoique ce marchand de Livourne, au reu de ma lettre, ignorant, ou mon changement
de volont, ou ma mort, ou ma dmence, ait fait rponse quil acceptait le march
propos, nanmoins il ne sera intervenu entre nous aucun contrat de Vente; car ma
volont nayant pas persvr jusquau temps auquel ce marchand a reu ma lettre, et
accept la proposition quelle contenait, il ne sest pas rencontr un consentement ou
concours de nos volonts, ncessaire pour le contrat de Vente. Cest lavis de Bartole
et des autres docteurs cits par Brunemann, sur la loi 1., D. de contrahend emptione,
qui ont rejet avec raison lavis contraire de la glose sur la mme loi. () Voici une
espce dans laquelle cette question sest prsente successivement la cour dappel
de Rouen et la cour de cassation. ()
Cass. req., Urt. v. 01. 09. 1813, in: Ph.-A. Merlin De Douai (d.), Rper-
toire de jurisprudence, Vente, Bd. 36, 5
me
d., Paris 1828, Nr. XI, S. 54
Im Januar 1813 traten zwei Kaufleute aus Paris und aus Le Havre in Verhand-
lungen im Hinblick auf die Bereitstellung eines Schiffs samt Besatzung und
Offizieren fr den 5. Februar des Jahres. Die Einhaltung dieses Datums war

Ophle/Ph. Remy (eds.), Traditions savantes et codifications. ARISTEC Colloque
Poitiers 8-10 septembre 2005 (Universit de Poitiers. Collection de la Facult de droit
et des sciences sociales), Paris 2007, S. 3 ff., insb. S. 1421. Fr Beispiele aus der fr-
hesten Judikatur zum Code civil siehe W. Schubert, Die Rechtsprechung der Trierer
Cour dappel in Familien- und Erbrechtssachen nach den Urteilssammlungen von Jo-
hann Birnbaum, in: B. Dlemeyer u. a. (Hrsg.), Richterliche Anwendung des Code ci-
vil in seinen europischen Geltungsbereichen auerhalb Frankreichs, Frankfurt a. M.
2006, S. 129 ff., insb. S. 165166; J. Coudert, Das Fortleben franzsischer Gewohn-
heitsrechte aus dem Ancien rgime nach 1804, in: R. Schulze (Hrsg.), Franzsisches
Zivilrecht in Europa whrend des 19. Jahrhunderts, Berlin 1994, S. 37 ff. hnliche Be-
obachtungen sind mglich in der Frhphase der Anwendung des Preuischen ALR;
vgl. dazu M. Albrecht, Die Methode der preuischen Richter in der Anwendung des
Preuischen Allgemeinen Landrechts von 1794. Eine Studie zum Gesetzesbegriff und
zur Rechtsanwendung im spten Naturrecht (Schriften zur Preuischen Rechtsge-
schichte, Bd. 2), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2005: Eine systematische Durchsicht von
unverffentlichten Entscheidungen des Oberappellationssenats des Kammergerichts
von 1794 bis 1810 zeigt, dass neben dem ALR auch noch das eigentlich abgeschaffte
Rmische Gemeine Recht und die dazu gehrigen Literaturmeinungen laufend heran-
gezogen wurden.
Vertragsschluss unter Abwesenden

260
essentiell, weil der Kufer aus Paris ber eine von der britischen Regierung
erteilte befristete Erlaubnis verfgte, die damalige englische Seeblockade zu
passieren. Nachdem die Verhandlungen in Paris zunchst nicht zu einer sofor-
tigen Einigung gefhrt hatten, sandte der Pariser Kaufmann am 21. Januar ein
Schreiben nach Le Havre, in dem er die Vertragsbedingungen im Einzelnen
przisierte und herausstellte, dass das Schiff samt Besatzung am 5. Februar
den Hafen verlassen msse. Der Kaufmann aus Le Havre antwortete darauf
am 23. Januar durch zwei Schreiben, die er am selben Tag in der Frhe und
abends formulierte und jeweils der Postkutsche nach Paris anvertraute. Im ers-
ten Schreiben akzeptierte er die Vertragsbedingungen ohne Einschrnkungen.
Das Schiff sei vous aux conditions convenues entre nous. Er fgte weiter
hinzu: vous pouvez agir en consquence; je nai que le temps de vous adres-
ser ce mot, de manire que vous le receviez demain soir. Une lettre plus lon-
gue, que je vais vous crire ce soir, vous parviendra lundi matin par la dili-
gence. Im zweiten Schreiben wiederholte der Verkufer seine Bereitschaft,
das Schiff fr das fragliche Datum bereit zu stellen, machte jedoch darauf
aufmerksam, dass es fast unmglich sei, eine vollstndige Besatzung in so
knapper Zeit zusammenzustellen. Er werde sich bemhen, knne jedoch nicht
garantieren, dass das Schiff bereits am 5. Februar den Hafen verlassen knne.
Beide Schreiben gelangten mit der Postkutsche zum Besteller am 25. Januar
nach Paris. Sie wurden ihm gleichzeitig bergeben. Am selben Tag antwortete
er umgehend, dass er eine solche Annahme nicht akzeptieren knne. Die briti-
sche Erlaubnis sei befristet, und das Datum des 5. Februar sei fr ihn deshalb
schlechterdings unverzichtbar. Am selben 25. Januar schrieb der Kaufmann
aus Le Havre, er habe bereits mit dem Vollzug der Verabredung begonnen
und ein Schiff armieren lassen. Daraufhin entwickelte sich noch eine kurze
Korrespondenz zwischen den beiden Parteien, in der diese Meinungsverschie-
denheiten mehrfach ausgetauscht wurden. Als der Pariser Besteller sich wei-
gerte, den Preis zu begleichen, gelangte der Streit vor das Handelsgericht in
Le Havre. Dieses verurteilte den Besteller zur Preiszahlung und nahm an, dass
zwischen den Parteien eine wirksame Vereinbarung zustande gekommen sei.
Die Cour dappel von Rouen hob die Entscheidung auf mit der Erwgung,
dass die Parteien in ihrem Briefwechsel nicht zu einer Einigung gelangt seien.
Die beiden Briefe des Kaufmanns aus Le Havre vom 23. Januar seien als eine
Einheit zu betrachten, und darin sei keine Annahme des Angebots zu erken-
nen. Im Kassationsverfahren nahm der procureur gnral Merlin de Douai
ausfhrlich zu den Voraussetzungen einer vertraglichen Einigung Stellung
und schlug die Ablehnung des Kassationsmittels vor. Das Kassationsgericht
schloss sich diesem Vorschlag an.
() Considrant que larrt attaqu na fait quinterprter une correspondance tenue
entre les parties sur des conventions commerciales; et que, ds-lors, il na viol au-
cune loi; La cour rejette le pourvoi ()

Ph.-A. Merlin De Douai, Rpertoire de jurisprudence, Vente, Bd. 36, 5
me
d.,
Paris 1828, Nr. XI, S. 5053
() Pour nous fixer sur cette question, examinons-en une autre qui y est connexe: le
demandeur aurait-il pu, sa premire lettre crite et partie, en rvoquer le contenu avant
quelle parvnt aux sieurs D.; et si layant fait, sa rvocation et t notifie aux sieurs
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

261
D., avant quils eussent reu la premire lettre, les sieurs D. auraient-ils pu, en rece-
vant ensuite sa premire lettre, sy tenir malgr lui et le forcer excuter le march
auquel, par sa premire lettre, il avait donn son assentiment ? Le demandeur soutient
que non; mais il ne le soutient que parceque lintrt de sa cause ly oblige; et le bon
sens, les autorits les plus graves, slvent contre son assertion. () Bartole, que
tous les auteurs ont copi cet gard, tablit, sur la loi 4, D. de donationibus, un prin-
cipe qui va mettre ceci dans le plus grand jour. Une lettre, dit-il, est, pour labsent
qui elle est crite, ce que sont des paroles adresses une personne prsente; et celui
qui envoie une lettre un autre, est cens lui parler comme sil tait prsent: epistola
absenti idem est quod sermo praesentibus; et qui mittit alteri litteras, intelligitur
praesens praesenti loqui. Or, il est certain que les paroles adresses une personne
prsente, ne peuvent obliger celui qui les a profres, quautant que la personne qui
elles sont adresses, les a entendues avant quelles eussent t rtractes. Il en est
donc de mme dune lettre crite un absent. Cette lettre ne peut donc obliger son
auteur, quautant que labsent qui elle est crite, la reoit et la lit, les choses tant
encore entires. Cest la consquence ncessaire de la dfinition mme que donne le
demandeur la lettre missive. () Balde, sur la loi 1., D. Mandati, sexplique abso-
lument de mme: licet mittens consentiat tempore quo mittit, tamen consentit tem-
pore quo epistola pervenit ad eum cui mittitur, quia durat primus consensus, ex quo
non reperitur mutatus, voluntas praesumitur durare; it ide puto quod si antequm
perveniat epistola, moriatur mittens vel efficiatur furiosus, quod tunc non contrahatur
obligatio per epistolam, quia non durat voluntas nec intervenit consensus tunc tempo-
ris. Pothier, que le demandeur vous cite comme enseignant le contraire, dans son
Trait du contrat de Vente, ne dit cependant rien de plus ni de moins. Aprs avoir
tabli que le consentement sur la chose et le prix duquel se compose le contrat de
Vente, peut intervenir, entre absens, par lettres, il ajoute: Pour que le consentement
intervienne en ce cas, il faut que la volont de la partie qui a crit lautre pour lui
proposer le march, ait persvr jusquau temps auquel sa lettre sera parvenue
lautre partie, et auquel lautre partie aura dclar quelle acceptait le march. Po-
thier reconnat donc bien clairement que le consentement crit dans une lettre, ne
devient irrvocable que par la remise de la lettre celui pour qui elle est destine. Il
reconnat donc bien clairement que, tant que la lettre nest parvenue cette personne,
celui qui la crite, peut en rvoquer le contenu. Remarquons-le bien dailleurs, Po-
thier ne limite pas sa dcision au cas o la lettre est porte par un commissionnaire de
celui qui la crite; et, bien loin de l, il lapplique spcialement au cas dune lettre
crite dOrlans Livourne, cest--dire, un cas o la correspondance ne se fait
gure que par la poste, vraie messagre du public, et par consquent un cas o, aux
termes des lois romaines invoques par le demandeur, celui qui une lettre est adres-
se, en devient propritaire linstant o la personne qui la crite, sen dessaisit; et,
ds-lors, il est vident que Pothier, qui, suivant lexpression du demandeur, connais-
sait bien le texte de ces lois, condamne lui-mme la consquence que le demandeur
cherche en tirer. Mais, scrie le demandeur, Pothier ne dit pas quil faut, pour la
perfection dun contrat de Vente, que la rponse dacceptation soit parvenue au pro-
posant. Non, il ne le dit pas expressment, et pourquoi ? Parce quil na pas besoin de
le dire, parceque la chose se sous-entend delle-mme. Et en effet, le consentement de
celui qui accepte le march propos, nest pas dune autre nature que le consentement
de celui qui fait la proposition du march: lun et lautre consentement sont galement
ncessaires pour la perfection du contrat. Si donc celui qui propose, nest pas li par la
proposition, lorsquil la rtracte avant quelle soit arrive son adresse, celui qui
accepte, ne peut pas non plus tre li par son acceptation, lorsquil la rtracte avant
Vertragsschluss unter Abwesenden

262
quelle soit parvenue lauteur de la proposition. () En rsumant toute cette discus-
sion, vous voyez, messieurs, () que la cour dappel de Rouen, en jugeant que les
deux lettres, par cela seul quelles taient arrives ensemble, formaient un tout indivi-
sible, na pu violer aucune loi, mme aucune de celles qui nont plus parmi nous que
lautorit de raison crite, puisquil na pas t prouv devant elle que les deux lettres
eussent t crites quelquintervalle lune de lautre; Que, quand mme il et t
prouv devant elle que les deux lettres avaient t crites, lune le matin, lautre le
soir, elle aurait encore pu et d juger comme elle la fait, parcequil est de principe
gnral quune lettre est susceptible de rtractation et de modification, de la part de
celui qui la crite, tant quelle nest pas parvenue celui qui elle est adresse. Et
par ces considrations, nous estimons quil y a lieu de rejeter la requte du deman-
deur, et de le condamner lamende. ()

Diese Entscheidung des franzsischen Kassationsgerichts steht am
Anfang einer inzwischen 200-jhrigen Judikatur, in welcher die franzsi-
sche Rechtsprechung diese Lcke des Code civil im Einzelnen ausgefllt
hat. Sie ging zunchst in Fortsetzung der gemeinrechtlichen Tradition
von der Grundregel aus, dass der Antragsteller bis zum Vertragsschluss
das Angebot zurcknehmen darf.
164
Die Judikatur hat jedoch zugleich
diesen Grundsatz erheblich eingeschrnkt. Da der Code civil keinerlei
Vorschriften zu den mit der Offerte und der Annahme verbundenen Prob-
lemen enthlt, hat die franzsische Judikatur zum Thema ein dichtes Netz
von Prjudizien gebildet. Nach der franzsischen Cour de Cassation han-
delt es sich bei der Frage, ob und wo ein Vertragsschluss zustande ge-
kommen ist, primr nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatsachen-
frage, bei deren Wrdigung der Tatrichter souvern ist.
165
Die Handha-

164 Siehe zu den lteren Kommentatoren des Code civil mit umfassenden historischen
Nachweisen P. Carlini, La formazione, insb. S. 125134; P. Carlini, La conclusione
del contratto a distanza, S. 527530; A. Negri, Lespressione, Bd. I, S. 285 ff.; C. Del-
forge, La formation des contrats, S. 159160. Exemplarisch fr die damaligen Ansich-
ten C. B. M. Toullier (1752-1835), Le droit civil franais suivant lordre du code, ou-
vrage dans lequel on a tach de runir la thorie la pratique, 5
me
d., Bruxelles 1824,
livre III, Titre 3, section 1, 24 ff.: der Vertrag commence mit dem Angebot und
sachve mit der Annahme; la promesse schreibt er ne devient donc irrvocable
et vraiment obligatoire que par lacceptation, qui achve et rend parfaite () la
convention commence par les offres; vgl. hierzu D. Deroussin, Culpa in contrahen-
do. Lindemnisation en cas dannulation du contrat, du droit romain la thorie classi-
que des nullits, in: Rev. historique de droit franais et tranger 2004, S. 189222,
insb. S. 218. Aus der lteren franzsischen Doktrin vgl. E. Gaudemet, Thorie gnrale
des obligations (Traits Sirey), H. Desbois/J. Gaudemet (ds.), Paris 1937 [rimpres-
sion Paris 1965], insb. S. 3651 mit lesenswerten historischen und rechtsvergleichen-
den Hinweisen.
165 Siehe Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 21. 12. 1960, in: Dalloz 1961, Jurisprudence, S. 417; Cass.
civ., Urt. v. 10. 05. 1972, in: Bull. civ. 1972, III, S. 214; Cass. com., Urt. v. 11. 01.
1983, in: Bull. civ. 1983, IV, Nr. 13, S. 10; Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 12. 01. 1988, in:
Bull. civ. 1988, I, Nr. 8, S. 6; J. L. Aubert, Notions et rles de loffre et de
lacceptation dans la formation du contrat (Bibliothque de droit priv, n. 109), Paris
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

263
bung des Problems in der franzsischen Judikatur ist entsprechend flexi-
bel. Wenn es die Umstnde fr gerechtfertigt erscheinen lassen, kann das
Tatsachengericht etwa zur berzeugung gelangen, dass der Antragsteller
sich konkludent dazu verpflichtet habe, fr eine bestimmte Frist den
Antrag nicht zu widerrufen.
166
Im Ergebnis gelangt die franzsische
Rechtsprechung dadurch zu Lsungen, welche von der deutschen oder
schweizerischen keinesfalls weit entfernt liegen.
167
Es ist erwhnenswert,
dass die belgische Rechtsprechung anders als die franzsische neuer-
dings die Bindung des Offerenten an das Angebot ausdrcklich anerkannt

1970; J. Ghestin, Le contrat: Formation, Rz. 240255, S. 266 ff., insb. S. 279281 mit
umfassenden Nachweisen; Analyse der neuesten Judikatur bei J. Mestre, in: Rev. trim.
civ. 1986, S. 97 ff., 1987, S. 532535, 1988, S. 519521, 1990, S. 462463, 1999,
S. 8182; zuletzt V. Forray, Le consensualisme dans la thorie gnrale du contrat
(Bibliothque de droit priv, n. 480), Paris 2007; G. Franois, Consentement et objec-
tivation: lapport des principes du droit europen du contrat ltude du consentement
contractuel (Institut du droit des affaires), Aix-en-Provence PUAM 2007. Aus der
rechtsvergleichenden Literatur vgl. K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 353355; H.
Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 3940; C. Delforge, La formation des
contrats, S. 171197.
166 Siehe bereits C. Demolombe (18041887), Trait des contrats et des obligations
conventionelles en gnral (Cours de code Napolon, Bd. XXIV), 3
e
d. Paris 1868,
Rz. 14, der bei einer Offerte mit einer Frist zur Annahme von einem konkludent abge-
schlossenen Vorvertrag zwischen Offerenten und Antragsempfnger spricht; aus der
Rechtsprechung siehe etwa Cour dAppel de Colmar, Urt. v. 04. 02. 1936, in: Dalloz.
Rec. Hebdomadaire 1936, S. 187188; Cass. civ., 3
me
, Urt. v. 10. 05. 1968, in: Bull.
civ. 1968, III, S. 162; selbst bei einer Nichtsetzung einer Frist zur Annahme, wird eine
obligation de maintenir loffre pendant un dlai raisonnable angenommen, vgl. Cass.
civ., Urt. v. 25. 05. 2005, in: JCP 2005, I 172, Nr.1; zuletzt grundlegend Cass. civ., Urt.
v. 07. 05. 2008, in: Dalloz 2008, S. 14801481 mit Anm. von G. Forest, ebda, und von
B. Fages, in: Rev. trim. civ. 2008, S. 474475 sowie in: JCP 2008, IV, S. 2023 (Die
Kl. hatte ein befristetes Angebot zum Kauf eines Grundstcks unterbreitet, dasselbe
jedoch vor Ablauf der Frist zur Annahme schriftlich widerrufen und zwar ein Tag be-
vor die andere Partei ihre Annahme abgab; das Kassationsgericht sah den Widerruf der
Offerte als unwirksam und den Vertrag insoweit als wirksam abgeschlossen an); dazu
Y.-M. Serinet, in: JCP I, 179, S. 6971. Streitig ist die Rechtsfolge einer solchen Bin-
dung an der Offerte, ob der Vertrag nmlich trotzt Widerrufs als abgeschlossen gilt o-
der, ob der Antragende bei einem Widerruf schadensersatzpflichtig wird, dazu J. L.
Aubert, Notions et rle de loffre, Rz. 234 ff. Siehe allgemein J. Ghestin, Le contrat:
Formation, Rz. 210220, S. 227236; rechtsvergleichend A. T. v. Mehren, The Forma-
tion, S. 154155.
167 hnlich scheint auch die Haltung der spanischen Judikatur zu Art. 1262 span. Cdigo
civil zu sein. Vgl. J. L. Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, II, 1, S. 396397;
E. Lalaguna, Sobre la perfeccin de los contratos en el Cdigo civil, in: Centenario del
Cdigo civil, Bd. II, Madrid 1990, S. 1071 ff.; E. Martnez Gallego, La formacin del
contrato a travs de la oferta y la aceptacin, Madrid 2000. Aus der Rechtsprechung
siehe Trib. Supremo, Urt. v. 23. 03. 1988, in: Rep. Jur. Aranzadi 1988, Nr. 2422 (siehe
unten, S. 289 f.).
Vertragsschluss unter Abwesenden

264
hat.
168
Die folgenden Entscheidungen und vor allem auch deren Kom-
mentierungen verdeutlichen im Einzelnen die Entwicklung des franzsi-
schen droit appliqu zu unserem Thema seit der Mitte des
20. Jahrhunderts.
Cass. req., Urt. v. 21. 03. 1932, in: Gaz. Pal. 1932, S. 910, und in: D.P.
1933, I, S. 65 ff.
Hintergrund des Rechtsstreits waren vertragliche Vorverhandlungen zwischen
einer Versicherungsgesellschaft und Herrn F. im Hinblick auf dessen Beschf-
tigung als Versicherungsagent. Diese Vorverhandlungen waren durch den
Austausch mehrerer Briefe gefhrt worden. Streitig war, ob und wo ein Ver-
tragsabschluss zustande gekommen sei. Die Cour dAppel hatte entschieden,
dass erst am Ort, an dem der Versicherungsagent das Schreiben mit seiner
Einverstndniserklrung versendet hatte, der Vertrag zustande gekommen sei,
dass aber der Vertragsabschluss erst eingetreten sei beim Empfang des ge-
nannten Schreibens durch die Versicherungsgesellschaft. Die Chambre des
requtes nahm das Kassationsmittel nicht an.
La Cour, Vu la requte en rglement de juges prsente par la Cie dassurances sur
la vie Le Lloyd de France et les pices lappui; () Au fond: Attendu que
lart. 420 2 C. pr. civ. attribue comptence au tribunal dans larrondissement duquel
la promesse a t faite et la marchandise livre; que, dune part, la formation de la
promesse est ralise et le contrat rendu parfait par lacceptation des propositions qui
sont faites, ds linstant o cette acceptation a lieu; quen rponse une lettre de la
Cie Lloyd de France du 6 juillet 1927, proposant Faucheux les conditions de son
engagement comme inspecteur de la Compagnie, celui-ci, par lettre expdie de Gan-
nat la Compagnie le 14 aot 1927, acceptait ces propositions; que de nouvelles
conditions ayant t proposes par lettre de la Compagnie du 22 janvier 1929, Fau-
cheux les accepta par lettre expdie de Gannat le 29 janvier 1929; que cest donc
Gannat, o a eu lieu lacceptation de Faucheux, que sest ralise la formation de la
promesse; que, dautre part, les services dinspecteur de Faucheux devant, aux termes
de la lettre du 6 juillet 1927, tre excuts dans le dpartement de lAllier et Gannat,
cest Gannat, qui est, en mme temps que le lieu de la promesse le lieu de la livraison,
celui-ci, en effet, tant, en la cause, le lieu de la prestation des services; () Attendu
que le Tribunal de commerce de Montluon a donc t, dans la cause, comptemment
saisi par application de lart. 420 2 et 3 C. pr. civ.; Par ces motifs, Dclare la re-

168 Siehe grundlegend Cass. belge, Urt. v. 09. 05. 1980, in: Pasicrisie 1980, I, S. 1127 ff.;
Cass. belge, Urt. v. 16. 03. 1989, in: Pasicrisie 1989, I, S. 737 ff.; zuletzt Cass. belge,
Urt. v. 16. 06. 2005, in: Pasicrisie 2005, I, S. 13391343. Dazu P. van Ommeslaghe,
Lengagement par volont unilatrale en droit belge, in: Journal des Tribunaux 1982,
S. 144 ff., insb. S. 147148; L. Simont, Lengagement unilatral, in: Les obligations en
droit franais et en droit belge. Convergences et divergences (Actes des journes
dtude), Paris/Bruxelles 1994, S. 29 ff., insb. S. 3844; C. Delforge, La formation des
contrats, insb. S. 160162; zuletzt M. Vanwijck-Alexandre/P. Wry (ds.), Le proces-
sus de formation du contrat (Commission Universit-Palais), Bruxelles 2005 und J.
Smits/S. Stijns (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Neder-
lands recht (Jus Commune Europeum, vol. 38), Antwerp 2002, mit einer rechtsverglei-
chenden Analyse zwischen belgischem und niederlndischem Recht sowie den PECL.
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

265
qute en rglement de juges forme par la Cie dassurances sur la vie Le Lloyd de
France mal fonde, la rejette ()

Note in: Gaz. Pal. 1932, S. 911
() En matire de contrats par correspondance, la Cour de cassation navait jusqu
prsent jamais pris parti sur la question de savoir si le contrat se forme au moment de
lenvoi ou au moment de la rception de la lettre dacceptation. Dans tous les arrts
quelle avait rendus jusqu ce jour elle sen tait tenue lapprciation mise par les
juges du fond daprs les circonstances de la cause et lintention des parties. V. Cass.
req. 6 aot 1867 (S. 67.1.400); 29 janvier 1923 (S. 1923.1.168 D. 1923.1.176 Gaz.
Pal. T. Q. 1920-1925, v Vente comm. n. 5). Mais, dans lespce ci-dessus, la Cour de
Riom ayant statu sur la question au point de vue purement thorique et sans recher-
cher lintention des parties (qui sans doute ne ressortait pas des documents de la
cause), la Cour de cassation ne pouvait pas faire autrement, elle non plus, que de se
prononcer sur le principe; aussi larrt ci-dessus prsente-t-il un intrt tout particu-
lier. La Cour suprme en adoptant le systme dit de la dclaration ou de
lmission, daprs lequel le contrat se forme au lieu do part lacceptation de la
proposition, se prononce dans le sens de lopinion qui tend aujourdhui prvaloir en
jurisprudence. ()
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 21. 12. 1960, in: Dalloz 1961, Jurisprudence, S. 417
Der Beklagte hatte dem Klger ein Angebot zugesandt, dieses jedoch an-
schlieend widerrufen. Nach Ansicht des Klgers war der Vertrag schon im
Augenblick seiner Annahme zustande gekommen, und nicht erst zum Zeit-
punkt des Zugangs der Annahmerklrung, und somit ein Widerruf des Ange-
bots nicht mehr mglich. Die Klage auf Vertragserfllung wurde von der Cour
dAppel als unbegrndet abgewiesen. Nach Auffassung der Richter knne der
Beklagte sein Angebot bis zu dem Zeitpunkt des Zugangs der Annahme wi-
derrufen. Da nicht bewiesen sei, dass der Beklagte sein Angebot erst nach die-
sem Zeitpunkt widerrufen habe, sei kein Vertrag zustande gekommen. Der
Kassationshof besttigte die Entscheidung.
169

(...) La cour; Sur le moyen unique: Attendu que le pourvoi fait grief la Cour
dAppel (Aix, 5 juin 1958) davoir rejet la prtention de Chomel se prvaloir dun
rglement par correspondance entre Roqueta et lui au motif quil ntait pas prouv
que Roqueta qui avait propos ce rglement avait reu sa lettre dacceptation avant de
rtracter son offre, alors que lacceptation rendait le contrat parfait ds linstant o
elle a eu lieu et quun pollicitant ne peut revenir sur son offre aprs quelle a t ac-
cepte: Mais attendu que les juges du fond nont fait quuser de leur pouvoir souve-
rain dinterprter la volont des parties en dcidant que Roqueta tait en droit de
retirer son offre jusqu la rception de lacceptation; do il suit que le moyen nest
pas fond; Par ces motifs, rejette. (...)


169 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D.
Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Jus Commune Casebooks
on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 220.
Vertragsschluss unter Abwesenden

266
Ph. Malaurie, note, in: Dalloz 1961, Jurisprudence, S. 417 f.
Les illustres devanciers de lancienne poque aimaient controverser en thories
catgoriques sur la date de la formation du contrat par correspondance; la doctrine
contemporaine parat avoir abdiqu, se refuse maintenant dindiquer toute solution de
principe. (...) La jurisprudence a vit ces positions extrmes; ni elle nnonce un
unique principe de solution tout ce problme, ni ne dilue la rgle de droit dans des
circonstances de fait aussi varies que le sont les contrats. Mue sans doute par des
considrations dquit (Carbonnier, Droit civil, t. 2, 101 in fine), elle distingue
selon la question pratique qui est en cause et fournit alors des rponses qui ont une
remarquable constance de fait. Sans doute, la Cour de Cassation ne prtend-elle pas
gnralement quil y a une rgle de droit applicable la matire. (...) Mais, au moins
titre dhabitude de fait, la jurisprudence applique deux rgles opposes et complmen-
taires, selon lintrt pratique qui est en cause. Lorsquil sagit dapprcier la validit
dune rvocation de lacceptation ou de loffre ce qui tait le cas en lespce la
rception de lacceptation est en fait (sinon en droit) llment unique dcisif de la
dtermination du moment de la formation du contrat (I); au contraire, lorsquil sagit
de fixer la comptence territoriale dun tribunal, lmission de lacceptation redevient
llment unique et dcisif de la dtermination du lieu de la formation du contrat (II).
(...)
I. Rvocation de lacceptation ou de loffre
En permettant de valablement rtracter loffre jusqu ce que la lettre dacceptation ait
t reue, larrt rapport donne une solution conforme la jurisprudence classique,
reculant jusqu la rception de lacceptation le moment partir duquel une accepta-
tion ou une offre deviennent irrvocables. La question nest pas douteuse pour
lacceptation: cette dernire peut tre rvoque tant quelle nest pas parvenue la
connaissance du pollicitant; () La solution est identique pour le retrait de loffre:
tant que le pollicitant ne sait pas quelle a t accepte, il peut la rtracter. (...)
Lirrvocabilit dune volont est un effet trop grave pour admettre la hte ou la pr-
cipitation, et on a le droit dhsiter ou de se reprendre tant que le consentement nest
pas compltement chang: il ny a de vritable concordance entre les deux oui que
lorsque chacun sait que lautre la dit. Ainsi lorsquune correspondance cre un trait
de temps entre loffre et lacceptation, elle ntablit de consentement irrvocable que
lorsque le consentement se connat compltement et mutuellement, que lorsque la
correspondance correspond totalement. (...)
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 17. 12. 1958, in: Dalloz 1959, Jurisprudence, S. 33
Der Beklagte bot dem Klger am 11. 08. 1954 ein Haus zum Verkauf an.
Nach einer Besichtigung am 15. 08. 1954 nahm der Klger das Angebot am
16. 08. 1954 telegraphisch an und besttigte seine Annahme am 17. 08. 1954
noch einmal schriftlich. Kurze Zeit spter behauptete jedoch der Beklagte,
dass ein Vertrag mit dem Klger ber das Anwesen nicht zustande gekommen
sei, da er es bereits am 14. 08. 1954 an einen Dritten veruert habe. Der Be-
rufungsrichter hielt den Vertrag fr wirksam zustande gekommen. Der Be-
klagte habe mit dem Klger die Besichtigung am 15. 08. 1954 vereinbart und
sich damit zumindest stillschweigend verpflichtet, sein Angebot bis nach der
geplanten Besichtigung aufrechtzuerhalten. Ein Widerruf des Angebots vor
dieser Besichtigung sei daher grundstzlich nicht mglich gewesen, ohne sich
dadurch schadensersatzpflichtig zu machen. Da vor der Annahmeerklrung
vom 15. 08. 1954 zudem kein Widerruf erfolgt sei, sei der Kaufvertrag wirk-
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

267
sam zustande gekommen, und der Klger habe somit Eigentum an dem Anwe-
sen erlangt. Der Kassationshof besttigte die Entscheidung.
170

(...) La cour; Sur le moyen unique: Attendu quil ressort des nonciations de l
arrt attaqu (Montpellier, 12 oct. 1955) que, par lettre du 11 aot 1954, Isler a fait
savoir Chastan quil tait prt lui vendre un chalet dont il tait propritaire,
moyennant le prix de 2 millions 500 000 F; quayant visit le chalet quatre jours plus
tard, Chastan a tlgraphiquement avis Isler, le lendemain, quil acceptait cette offre;
que, le 17 du mme mois, il lui a confirm par lettre cette acceptation, en se dclarant
prt payer le prix comptant lors de la passation de lacte; que, sur action intente par
Chastan, aprs mise en demeure de recevoir le prix et de remettre les clefs vainement
signifie le 6 sept. 1954 Isler, celui-ci a prtendu quil navait pu vendre au rcla-
mant le chalet le 16 aot prcdent, pour la raison qu cette date il lavait dj vendu
Puy, lequel, intervenant en cause, a prcis que cette vente avait t conclue au
dbut daot et normalise sous la forme dun acte sous seing priv du 14 aot 1954
avec versement dun acompte dun million; Attendu que ledit arrt, infirmatif, d-
clare non pertinents les faits articuls par Isler comme constitutifs dune rtractation,
antrieure lacceptation de Chastan, de loffre du 11 aot 1954, dit et juge quil est
dores et dj tabli par les lments de la cause que loffre de vente faite par Isler et
Chastan personnellement, na pas t rvoque avant le 17 aot 1954, date laquelle
Isler a eu connaissance de lacceptation expresse de cette offre par Chastan, refuse,
en consquence dautoriser Isler rapporter la preuve des faits par lui allgus et
dcide que la vente propose par Isler et accepte par Chastan est devenue parfaite
..., en application de lart. 1583 c. civ.; quil est fait grief la Cour dAppel davoir,
par contradiction de motifs, reconnu que loffre du 11 aot 1954 constituait une sim-
ple pollicitation, non une promesse unilatrale au sens de lart. 1589 du mme code, et
donn nanmoins cette proposition les effets lgaux de la promesse de vente, en
dcidant tort que lacceptation de lacqureur avec qui les rapports dIsler nauraient
pas dpass le stade des simples pourparlers avait rendu la vente parfaite; Mais atten-
du que si une offre peut en principe tre rtracte tant quelle na pas t accepte, il
en est autrement au cas o celui de qui elle mane sest expressment ou implicite-
ment engag ne pas la retirer avant une certaine poque; quen lespce, aprs avoir
admis que la lettre du 11 aot 1954 constituait simplement une offre de vente pou-
vant en principe tre retire tant quelle navait pas t accepte, larrt relve que
cependant, sachant par lettre de Chastan du 9 aot, que celui-ci se proposait de venir
visiter le chalet le 15 ou 16 aot et, ly ayant autoris dans sa rponse du 11 aot, Isler
stait tacitement oblig maintenir son offre pendant le temps ainsi prvu, cest--
dire jusquaprs la visite annonce et quil naurait pas pu se rtracter le 14 aot sans

170 Eine englische bersetzung der Entscheidung mit einem rechtsvergleichenden Kom-
mentar bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and
Text on Contract Law (Jus Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Ox-
ford 2002, S. 198199. Siehe auch Cass., chambre soc., Urt. v. 22. 03. 1972, in: Dalloz
1972, Sommaires, S. 468 (Der Arbeitgeber, der, nachdem er einem leitenden Ange-
stellten ein Anstellungsangebot unterbreitet hat und ihn aufgefordert hat, den bisheri-
gen Arbeitsplatz aufzugeben, neun Tage danach wegen des Schweigens des Adressaten
die Offerte widerruft, macht sich schadensersatzpflichtig). Zu den in der franzsischen
Rechtsprechung entwickelten Ausnahmen von der Regel der Widerruflichkeit der Ver-
tragsofferte vgl. F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d.,
Paris 2005, Nr. 115119, S. 123130.
Vertragsschluss unter Abwesenden

268
commettre une faute de nature engager sa responsabilit; quanalysant ensuite les
circonstances de la cause, notamment la production tardive de lunique exemplaire
dun acte sous seing priv, non enregistr, consistant en une dclaration dIsler seul,
date du 14 aot ... daprs laquelle il vend son chalet Puy, lequel a appos son
acquiescement une date qui nest point indique et, qui ne mentionne pas le verse-
ment dun acompte dun million, la Cour dAppel constate que de tous ces lments
rsulte un ensemble de prsomptions suffisamment graves, prcises et concordantes
pour dterminer labsolue conviction que lacte de vente dont se prvaut Puy na pas
t sign le 14 aot; que nayant pas vendu son chalet Puy, Isler navait aucune
raison de rvoquer loffre formelle quil avait faite Chastan; quil na donc pas pu
manifester le 14 aot une volont de rvocation quil navait pas encore et qui, mme
dans sa lettre du 20 aot, ne se trouvait pas nettement exprime et que la mauvaise
foi de Puy et dIsler et leur collusion rsultent manifestement desdites circonstances;
que de ces constatations les juges du second degr dduisent, par une apprciation
souveraine de lintention des contractants et sans se contredire, que loffre ayant t
maintenue, le contrat est devenu parfait ds cette notification et la vente est acquise
de droit lacheteur ... par suite de laccord des parties sur les lments essentiels, la
chose et le prix; do il suit que larrt attaqu na pas viol les textes viss au
moyen et se trouve lgalement justifi; Par ces motifs, rejette. (...)

Die festgestellten Prinzipien scheint die franzsische Judikatur bis
heute zu beherrschen. Die zwei nachfolgenden Entscheidungen verdeutli-
chen dies exemplarisch.
Cass. com., Urt. v. 06. 03. 1990, in: JCP 1990, II, Nr. 21583
Der Klger hatte bei der Beklagten fr sein Handelsgeschft Material bestellt.
Auf dem von ihm unterschriebenen Bestellschein befanden sich die allgemei-
nen Geschftsbedingungen der Beklagten, nach denen eine Bestellung erst
nach schriftlicher Annahmebesttigung als verbindlich angesehen werde. Am
folgenden Tag widerrief der Klger seine Bestellung, kurz darauf wurde diese
jedoch von der Beklagten besttigt. Der Klger forderte nun von der Beklag-
ten die Rckerstattung der bereits geleisteten Anzahlung. Die Cour dAppel
de Versailles wies die Klage mit der Begrndung zurck, der unterschriebene
Bestellschein sei ein verbindlicher Kauf zu den Bedingungen der Beklagten.
Die Cour de Cassation hob das Urteil der Cour dAppel auf: Ein Angebot auf
Abschluss eines Kaufvertrags knne bis zur Annahme durch den Verkufer
widerrufen werden. Der Klger habe vorliegend sein Angebot rechtzeitig wi-
derrufen, so dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen sei.
Daher habe er das Recht, die Rckerstattung seiner Anzahlung zu fordern.
171

La Cour; Sur le moyen unique: Vu les articles 1134 et 1583 du Code civil;
Attendu quentre commerants, une proposition de contracter ne constitue une offre
que si elle indique la volont de son auteur dtre li en cas dacceptation; Attendu,
selon larrt attaqu, que M. Borde a, pour les besoins de son commerce, command

171 Eine englische bersetzung der Entscheidung mit einem rechtsvergleichenden Kom-
mentar bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and
Text on Contract Law (Jus Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Ox-
ford 2002, S. 181182.
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

269
du matriel la socit Hugin Sweda; que cette dernire avait prcis, dans les condi-
tions gnrales de vente figurant dans ses bons de commande, que ses offres ne deve-
naient dfinitives et ne constituaient un engagement quaprs ratification de sa part, et
que toute commande ne serait considre comme ferme quaprs acceptation par elle;
que M. Borde, avant lacceptation de sa commande par la socit Hugin Sweda, sest
ravis et la rtracte; Attendu que pour dbouter M. Borde de sa demande de rpti-
tion de la somme quil avait verse titre dacompte, la Cour dappel a retenu que le
bon de commande constituait un achat ferme aux conditions offertes par Hugin
Sweda et que la clause qui y figurait constituait une condition suspensive stipule au
bnfice du seul vendeur qui nautorisait pas lacheteur revenir sur une vente par-
faite par accord des parties sur la chose et sur le prix; Attendu quen statuant ainsi,
alors que, par son adhsion la proposition contenue dans le bon de commande, M.
Borde navait formul quune offre dachat, rvocable comme telle jusqu ce que la
vente devienne parfaite par lacceptation du vendeur, la Cour dappel a viol les textes
susviss; Par ces motifs: Casse et annule, (...)

B. Gross, Observations, in: JCP 1990, II, Nr. 21583
(...) Puisque jusqu la ratification de lopration par le vendeur, la vente nest pas
conclue, la Chambre commerciale en dduit logiquement que lacheteur a la possibi-
lit de retirer son offre (A); mais il nest pas interdit pour les parties de convenir que
loffre a un caractre irrvocable (B). A. Lorsque loffre est assortie dun dlai
explicite ou implicite dacceptation, le pollicitant doit la maintenir pendant toute la
priode prvue; si au cours de ce dlai, loffrant se rtracte alors que le bnficiaire de
loffre donne ensuite son acceptation, la plupart des auteurs estiment que le contrat
doit tre rput conclu; cest semble-t-il la solution de la jurisprudence; en revanche,
si loffre nest pas assortie dun dlai dacceptation, le pollicitant peut la rtracter
mais sil la retire prcipitamment il engage sa responsabilit; certains auteurs sont
dailleurs partisans que les tribunaux dcident, titre de rparation, la conclusion du
contrat; cette sanction nest ni consacre ni rejete par la jurisprudence (Ch. Larrou-
met, op. cit., n
os
95 s.; J. Ghestin, op. cit., n
os
214 s.; J. Flour et J.-L. Aubert, op. cit.,
n
os
146 s.; J. Mestre, Rev. trim. dr. civ. 1985, p. 156). Dans larrt du 6 mars 1990, la
Chambre commerciale nentre pas dans ces considrations. Elle se contente de relever
que M. Borde navait formul quune offre dachat, rvocable comme telle jusqu
ce que la vente devienne parfaite par lacceptation du vendeur; la rgle de la libre
rvocabilit de loffre est donc affirme sans nuance alors que dans les arrts ant-
rieurs, la Cour de cassation reconnat seulement en principeau pollicitant un droit
de rtractation (V. par exemple, Cass. civ. 3
e
, 10 mai 1968, 2 arrts: Bull. civ., III, n
209, p. 161; Ph. Malaurie et L. Ayns, Droit civil, Les obligations, Cujas, 1985, n
249). Pour autant, cet arrt ne traduit pas une volution car la Cour de cassation ntait
pas saisie dune action en responsabilit contre loffrant; pour statuer sur la restitution
de lacompte, elle devait uniquement dcider si le contrat tait conclu. La rponse
ntait pas douteuse puisque loffrant avait retir son offre mme sil lavait fait ds le
lendemain de la signature du bon de commande (une action en responsabilit naurait
peut-tre pas non plus abouti car la jurisprudence parat admettre quune offre mise
en conformit avec une offre sujette confirmation peut tre rvoque avant
lexpiration dun dlai raisonnable sans que ce retrait puisse tre considr comme
fautif: J.-L. Aubert, op. cit., n146). Ne pouvait-on pas soutenir toutefois que loffre
comportait un dlai tacite dacceptation? En effet, il tait indiqu dans les conditions
gnrales du vendeur que celui-ci se rservait un dlai maximum dun mois pour
Vertragsschluss unter Abwesenden

270
confirmer le contrat. Cette clause ne signifiait-elle pas que lacheteur sengageait
maintenir son offre pendant la mme dure? Cette interprtation serait excessive. Il est
tout de mme difficile de tirer de lengagement du vendeur de prendre parti au cours
dune certaine priode, la volont de lacheteur de rester li par son offre pendant
cette mme priode. En dcidant quune offre non assortie dun dlai dacceptation est
rvocable jusquau moment de la formation du contrat, la Cour de cassation ne fait
que raffirmer une solution classique; mais ce rappel propos dune offre sujette
confirmation est utile car il tend combattre une tendance discutable de la jurispru-
dence. Dans certains arrts dont lun ancien de la Cour de cassation (Cass. civ., 25
nov. 1896: D. 1897, I, 34, concl. Desjardins. Lyon, 1
re
Ch., 10 oct. 1967: J.C.P.
1968, d. G., IV, p. 211. Amiens 2
e
Ch., 21 nov. 1967: J.C.P. 1968, d. G., IV, p. 84.
Paris 5
e
Ch., 8 juill. 1981: Juris-Data n 25059; V. aussi: Paris 5
e
Ch., 25 janv.
1990; Juris-Data n020436; B. Gross, prcit, n17), il a t admis que la pollicita-
tion de lacheteur conforme loffre faite sous rserve de confirmation du vendeur est
irrvocable; elle vaudrait comme promesse dachat mme en labsence de toute clause
en ce sens dans le bon de commande. Larrt du 6 mars 1990 met fin cette jurispru-
dence qui na dailleurs jamais fait lunanimit (V. par exemple, Paris 25
e
Ch., 20 fv.
1985: Juris-Data n 020690; B. Gross, prcit, n15); pour la Chambre commerciale,
en effet, loffre de lacheteur est une offre simple dont le retrait est toujours possible.
Il ne peut en tre autrement que si le contraire est expressment stipul par les parties.
(...)
Cass. civ., 3
me
, Urt. v. 20. 05. 1992, in: Bull. civ. 1992, III, Nr. 164, S. 100
Es ging um eine Verkaufsofferte hinsichtlich einer Eigentumswohnung. Der
Verkufer machte darin deutlich, dass er an einem raschen Verkauf interes-
siert sei und anderenfalls in der Zeitung annoncieren wrde. Die Empfngerin
dieser Offerte reagierte zunchst weder auf dieses Vertragsangebot noch auf
ein weiteres Schreiben des Sohnes des Offerenten, in dem dieser einen hhe-
ren Preis als der Vater verlangte. Die Cour dAppel vertrat die Ansicht, dass
die Vertragsofferte erloschen und der Offerent nicht verpflichtet gewesen sei,
vor dem Verkauf der Wohnung an einen Dritten dies der Angebotsempfnge-
rin anzuzeigen. Das Kassationsgericht verwarf das Kassationsmittel.
La Cour: Sur le moyen unique: Attendu, selon larrt attaqu (Paris, 2 mai 1990),
que par lettre du 15 aot 1988 M. Hamilton a fait connatre Mme Pigeon son inten-
tion de vendre un appartement, dpendant de la communaut ayant exist entre les
poux Hamilton, pour un prix dtermin, en lui donnant la priorit et en lui deman-
dant si loffre lintressait, faute de quoi il commencerait une publicit dans les jour-
naux; quayant reu une rponse positive de Mme Pigeon par une lettre du 27 avr.
1989, il lui a fait savoir que lappartement tait vendu; que Mme Pigeon ayant signifi
une opposition cette vente, les consorts Hamilton lont assigne pour faire constater
son absence de droit sur ce bien; Attendu que Mme Pigeon fait grief larrt
daccueillir cette demande, alors, selon le moyen, que la priorit dachat, promise
une personne en cas de vente dun bien, oblige le promettant mettre la bnficiaire
en mesure de se prvaloir de son droit de prfrence ou dy renoncer sil entend ven-
dre son bien la suite de loffre qui lui est faite par un tiers dtermin; quainsi, aprs
avoir constat que les consorts Hamilton-de Molnes avaient souscrit puis ritr, au
profit de Mme Pigeon, une promesse de priorit dachat sur limmeuble litigieux, lui
confrant ainsi un droit prfrentiel pour acqurir cet immeuble au cas o celui-ci
serait effectivement vendu, la cour dappel, qui, pour la dclarer dpourvue de ce droit
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

271
la date de la signature dune promesse de vente, consentie, le 27 avr. 1989, aux
consorts Vidaud, a retenu, sans constater lenvoi pralable dune notification, par le
promettant, de son intention, que la priorit promise ne valait que pour des proposi-
tions antrieures qui, manant de tiers non dtermins, navaient pas abouti a la
conclusion dune vente ou dun contrat lui quivalant, na pas tir de ses constatations
les consquences lgales qui sen dduisaient et a viol lart. 1134 c. civ.; Mais atten-
du quaprs avoir relev quil rsultait des termes de loffre faite par M. Hamilton que
la volont de celui-ci tait de raliser bref dlai son projet de vente, au besoin en
recherchant dautres acqureurs, et constat que Mme Pigeon ne lui avait fourni au-
cune rponse dans un dlai raisonnable et navait pas davantage ragi une lettre du
fils de M. Hamilton ritrant loffre, mais un prix plus lev, la cour dappel, qui a
retenu quaucun droit gnral de prfrence navait t confr Mme Pigeon, ce qui
excluait que M. Hamilton ait t tenu de lui adresser pralablement une notification de
la vente un tiers, a pu dcider que loffre de M. Hamilton tait caduque; do il suit
que le moyen nest pas fond; Par ces motifs, rejette.

Der Standpunkt der franzsischen Rechtsprechung bleibt jedoch gele-
gentlich unklar. Vor einigen Jahren hat die Chambre commerciale der
Cour de Cassation eine neue, der lteren Judikatur anscheinend wider-
sprechende Ansicht vertreten: fr den Vertragsabschluss sei die Versen-
dung der Annahmeerklrung ausreichend. Die Unklarheit der Rechtspre-
chung und die Widersprche bei deren Interpretation nicht zuletzt we-
gen der apodiktischen Begrndung der franzsischen Urteile machen
unser Problem geradezu exemplarisch fr die argumentativen Eigenarten
des franzsischen droit appliqu, die einem auslndischen Beobachter
schwer verstndlich bleiben.
172
Die zwei folgenden Entscheidungen und
vor allem die kritische Anmerkungen dazu verdeutlichen dies am bes-
ten.
173


172 Zur zentralen Bedeutung der Rechtsprechung im franzsischen Zivilrecht siehe histo-
risch A. Brge, Das franzsische Privatrecht im 19. Jahrhundert. Zwischen Tradition
und Pandektenwissenschaft, Liberalismus und Etatismus (Ius Commune. Sonderhefte,
Bd. 52), Frankfurt a. M. 1991, insb. S. 254285.
173 Hierzu F. Chabas, in: Rev. trim. civ. 1981, S. 849; J. Ghestin, Le contrat: Formation,
S. 281; seine Ansicht, dass sich die franzsische Rechtsprechung damit die Versen-
dungstheorie zu Eigen gemacht habe, wird von anderen franzsischen Autoren aller-
dings nicht geteilt. Zum heutigen Stand der franzsischen Judikatur, zugunsten deren
Interpretation im Sinne der Versendungstheorie, siehe F. Terr/Ph. Simler/Y. Le-
quette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Nr. 170171, S. 174176; L.
Grynbaum, Contrats entre absents: les charmes vanescents de la thorie de lmission
de lacceptation, in: Dalloz 2003, Chroniques, S. 1706 ff; D. Mazeaud, Mystres et pa-
radoxes de la priode prcontractuelle, in: Le contrat au dbut du XXIe sicle. Etudes
offertes J. Ghestin, Paris 2001, S. 637 ff.; Cl. Witz, Franzsisches Schuldrecht und
Principles of European Contract Law: Gemeinsamkeiten und Unterschiede, in: ZEuP
2004, S. 503 ff., insb. S. 509510; P. Carlini, La conclusione del contratto a distanza,
S. 541542; mit historischen und rechtsvergleichenden Hinweisen R. Sacco/P. Cisia-
no, La Parte generale del diritto civile. I, Il Fatto, lAtto, il Negozio, Torino 2005,
S. 342349. Die zitierte Entscheidung betraf, genau genommen, nur die Frage, wer die
Vertragsschluss unter Abwesenden

272
Cass. com., Urt. v. 07. 01. 1981, in: Bull. civ. 1981, IV, Nr. 14, S. 11
Die Beklagte hatte der Klgerin ein befristetes Angebot fr einen Lieferungs-
vertrag unterbreitet. Das (auf dem Postweg verloren gegangene) Annahme-
schreiben war von der Klgerin nachweislich vor Fristablauf abgesandt wor-
den. Dies wurde von der Chambre commerciale als ausreichend angesehen,
um der Klage auf Vertragserfllung stattzugeben.
174

. (...) Attendu quil rsulte des nonciations de larrt attaqu (Paris, 27 avril 1979)
que, par acte du 10 juin 1975, la socit lAigle distribution (socit lAigle) sest
engage acheter pendant trois ans la socit mazout service Comase (socit Co-
mase), une certaine quantit de carburant; quune clause de lacte prvoyait: la pr-
sente convention nentrera en vigueur quaprs sa signature par le reprsentant habili-
t de la socit Comase qui disposera cet effet dun dlai de trente jours compter
de la signature du client. Pass ce dlai, les parties deviendront libres de tout engage-
ment; Attendu quil est reproch la Cour dAppel davoir condamn la socit
lAigle payer des dommages et intrts la socit Comase en rparation du prju-
dice elle caus par la rsiliation aux torts de ladite socit lAigle de la convention
susvise en retenant que la socit Comase avait accept celle-ci dans le dlai prvu,
alors, selon le pourvoi, que celui qui rclame lexcution dune obligation doit la
prouver, que la socit Comase devait donc apporter la preuve quelle avait fait
connatre son acceptation la socit lAigle distribution avant le 10 juillet 1975,
quen fondant sa dcision sur la seule considration qutait verse aux dbats une
lettre de la socit Comase, date du 3 juillet 1975, que la socit lAigle distribution
ne pouvait pas lui tre parvenue postrieurement au 10 juillet, la Cour dAppel a
renvers la charge de la preuve, quil appartenait la seule socit Comase de prouver
que la lettre tait parvenue avant la date limite et non la socit lAigle distribution
dapporter la preuve du contraire, quen ne recherchant pas par ailleurs si la lettre tait
parvenue avant le 10 juillet la socit destinataire, la Cour a priv sa dcision de
base lgale; Mais attendu que, faute de stipulation contraire, lacte du 10 juin 1975
tait destin devenir parfait, non pas par la rception par la socit lAigle de
lacceptation de la socit Comase, mais par lmission par celle-ci de cette accepta-
tion; que le moyen, qui soutient le contraire, est dpourvu de fondement; par ces
motifs, rejette (...)
Cass. civ., 3
me
, Urt. v. 25. 05. 2005, in: JCP 2005, IV, Nr. 2541, S. 1305
Durch ein Schreiben vom 16. 06. 1999 hatte die Gesellschaft Les Ciseaux
dargent ein Vertragsangebot von Herrn G. vom 10. 05. 1999 hinsichtlich des
Verkaufs seines Grundstcks angenommen. Dieser lehnte jedoch einen Ver-
kauf mit dem Argument ab, dass seine Vertragsofferte inzwischen erloschen
und deshalb die Annahme versptet sei. Insbesondere bezog er sich darauf,

Beweislast dafr trgt, dass ein Annahmeschreiben zur Post gegeben wurde. Auch
nach deutschem Recht wre der Fall deshalb nicht anders zu entscheiden gewesen.
Zum Thema auch H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 39; W. Rosch/H. Klin-
genfu, Zessionsakzept per Telefax? Schriftform- und Zugangsproblematik bei Wil-
lenserklrungen im franzsischen Recht, in: ZEuP 2000, S. 311321, insb. S. 318320;
C. Delforge, La formation des contrats, S. 196197.
174 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D.
Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Jus Commune Casebooks
on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 220221.
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

273
dass er in seiner Offerte ausdrcklich um eine rponse immdiate gebeten
hatte. Die Cour dAppel vertrat bei der Sachverhaltswrdigung die Ansicht,
dass eine solche Offerte eine Frist fr die Annahme nicht impliziere und des-
halb die Annahme nicht versptet sei. Das Kassationsgericht sah darin eine
souverne Tatsachenwrdigung und lehnte das Kassationsmittel ab.
175

() Dautre part, ayant constat que loffre faite par le vendeur le 10 mai 1999
mentionnait quune rponse immdiate tait souhaite, la cour dappel qui, par une
interprtation souveraine que limprcision de ces termes rendait ncessaire, en a
dduit que loffre avait t faite sans stipulation de terme et quelle devait tre accep-
te dans un dlai raisonnable, et qui a souverainement retenu que compte tenu de la
nature du bien et de la qualit de lacqureur qui devait consulter son conseil
dadministration pour obtenir le consentement lacquisition, le dlai de cinq semai-
nes dans lequel tait intervenue lacceptation de lacqureur ntait pas draisonnable,
a pu retenir quil avait eu vente.

P. Grosser, note, in: JCP 2005, I, Nr. 172, S. 1747 f., insb. S. 1748
() On peut cependant sinterroger sur la pertinence de cette solution compte tenu
des circonstances de lespce. Tout dabord, il nous semble que les termes de loffre
relatifs sa dure defficacit taient clairs et prcis et ne ncessitaient donc aucune
interprtation. De fait, une cassation pour dnaturation aurait pu tre envisage. ()
Ces expressions peuvent dabord signifier que loffrant a exprim sa volont quant
la dure defficacit de son offre, en excluant tout dlai. Dans ce cas, la solution ne
peut tre que la caducit quasi-immdiate de loffre, cest--dire lissue du trs bref
dlai matriellement ncessaire au destinataire de loffre pour en prendre connais-
sance et y rpondre (Comp. lart. 182 de la Convention de Vienne qui se rfre la
rapidit des moyens de communication utiliss par lauteur de loffre). Mais ces
expressions peuvent aussi signifier que rien na t prvu dans loffre quant sa dure
defficacit, et donc que loffrant na fix expressment ou tacitement, aucun dlai
dacceptation. Dans ce cas dabsence de tout dlai (J.-L. Aubert, Notions et rles de
loffre et de lacceptation dans la formation du contrat: LGDJ, coll. Bibl. dr. pr.,
t. 109, n 134), la Cour de cassation a affirm plusieurs reprises que les juges du
fond apprcient souverainement si loffre comporte implicitement un dlai raisonna-

175 Zu dieser Entscheidung siehe auch die kritische Analyse von S. Amrani Mekki et B.
Fauvarque-Cosson, Droit des contrats, in: Dalloz 2005, Panorama, S. 2836 ff., insb.
S. 28372838; von F. Collart Dutilleul, in: Rev. trim. civ. 2005, S. 1071 ff.; von J.
Mestre/B. Fages, in: Rev. trim. civ. 2005, S. 772773; von D. Mazeaud, in: RDC 2006,
S. 311312; vgl. zuletzt Cass. com., Urt. v. 28. 03. 2006, in: Dalloz 2006, S. 1105 mit
Anmerkung von X. Delpech; dazu J. Mestre/B. Fages, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 755
757; App. Caen, Urt. v. 20. 04. 2006, in: JCP, IV 1899 und dazu B. Fages, in: Rev.
trim. civ. 2008, S. 102103 (Der Verkufer hatte ein schriftliches Angebot eingereicht,
mit Angaben zum gewnschten Preis und mit Fixierung eines festen Datums zu wel-
chem sptestens der Vertrag htte geschlossen wenden sollen; einige Tage spter, vor
Ablauf der festgelegten Frist, hatte der Verkufer jedoch den Preis nach oben korrigiert
mit der Begrndung, ein anderer Interessent sei bereit zu einem hheren Preis zu kau-
fen; die sofortige Annahme des ersten Angebots zum festgelegten Termin habe nach
Ansicht des Appellationsgerichts nicht zum Abschluss des Vertrages gefhrt weil der
Anbieter, trotz Festlegung einer Frist zur Annahme, den Preis der neuen Situation habe
anpassen knnen).
Vertragsschluss unter Abwesenden

274
ble dacceptation. Cest manifestement dans ce second schma que sinscrit la dci-
sion commente. Mais tort, selon nous, car loffrant avait bien exprim sa volont
quant la dure defficacit de son offre en indiquant quil souhaitait une rponse
immdiate. () La dcision commente constitue une bonne illustration des limites
dun droit dorigine jurisprudentielle. () Une intervention du lgislateur en ce do-
maine pourrait donc tre envisage. () Pour lheure, limite aux contrats sous forme
lectronique, lintervention du lgislateur pourrait tre tendue aux contrats en gn-
ral, dans le cadre dune rforme attendue du Code civil sinspirant sur ce point des
solutions consacres par la Convention de Vienne (V.V. Heuz, La vente internatio-
nale de marchandises, in Trait des contrats, s. dir. J. Ghestin: LGDJ, 2000, n160
193) et un certain nombre de codifications prives, tels les Principes du droit europen
des contrats ()

J. Mestre/B. Fages, note, in: Rev. trim. civ. 2005, S. 772773
() De prime abord, cest arrt peut surprendre et, de fait, notre collgue Paul
Grosser stonne, dans ses observations prcites, que la Cour de cassation ait laiss
passer laffirmation par les juges du fond dun pouvoir dinterprtation l o le polli-
citant avait expressment indiqu souhaiter une rponse immdiate. Mais,
lvidence, ces magistrats, et la Cour de cassation son tour, ont t sensibles la
nature immobilire du bien et la qualit du destinataire de loffre qui, tant une
socit anonyme, devait pour consentir lacquisition provoquer la runion de son
conseil daministration. Autrement dit, leur attitude, a t, de faon finalement assez
naturelle, de voir comment lon devait comprendre la rponse immdiate dune per-
sonne morale. Do ladmission dune interprtation, dautant plus concevable, nous
semble-t-il, que loffre ntait pas elle-mme aussi catgorique quelle le paraissait
premire vue: rponse immdiate souhaite nest pas, en effet, rponse immdiate
exige. On regrettera toutefois le glissement smantique auquel ont procd les juges
du fond en passant de lacceptation dans un dlai qui nest pas draisonnable. Ce
changement dexpression, qui nest pas ncessairement anodin, tait ici inutile ()

Die Kritik gegen ein solches droit prtorien mit seinen Unklarhei-
ten und Widersprchen und der Ruf nach dem Gesetzgeber, der gerade in
dieser letzten kritischen Anmerkung ertnt, scheinen heute typisch fr die
franzsische Doktrin zu sein. Im Sommer 2005 unterbreitete eine Gruppe
von franzsischen Rechtsprofessoren unter der Fhrung von Pierre Catala
einen ausfhrlichen Vorentwurf mit umfassenden Reformvorschlgen
zum Vertrags- und Schuldrecht, insbesondere auch zur Frage des Ver-
tragsabschlusses (Art. 11051107 Avant-projet Catala). Dem hat sich
krzlich der im Sommer 2008 offiziell vorgelegte Projet de Rforme du
droit des contrats angeschlossen.
176
Die folgenden Texte, insbesondere

176 Siehe dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 64 ff. und zum Thema D. Fenouillet, Formation et
validit du contrat, in: RDC 2009, n1. Actes du Colloque Paris 24 sept. 2008 La R-
forme du droit franais des contrats. Siehe auch Art. 23 im Entwurf der Arbeitsgruppe
um Franois Terr (Kap. 1, S. 66, Anm. 111), C. Aubert de Vincelles, Le processus de
conclusion du contrat, in: Pour une rforme du droit des contrats. Rflexions et propo-
sitions dun groupe de travail sous limpulsion de F. Terr (Thmes et commentaires),
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

275
die Auszge aus der unterbreiteten Begrndung des Avant-projet Cata-
la und die Normen im Vorentwurf von 2008, zeigen, dass diese Reform-
vorschlge die modernen europischen Kodifikationen und nicht zuletzt
auch die PECL hier bewusst rezipieren wollen.
177


Ph. Delebecque/D. Mazeaud in: Avant-projet Catala (2005), Expos des motifs:
Livre Troisime Titre III Des Obligations
() Il a donc sembl lgitime aux promoteurs de ce projet de combler cette lacune
de notre Code et de prvoir des textes qui encadrent la formation du lien contractuel.
Tel est lobjet des articles 1104 et suivants de cette section intitule De la formation
du contrat . Quant la structure de cette section, les rdacteurs se dmarquant ainsi
des textes labors au niveau europen et international qui visent harmoniser ou
codifier le droit des contrats, ont dlibrment opt pour des rgles gnrales desti-
nes charpenter la rencontre des volonts et ont renonc rglementer avec moult
prcisions le processus de formation du contrat, tant entendu que dans ce domaine la
libert des futurs contractants doit pouvoir se dployer le plus largement possible et
quune certaine marge dapprciation doit tre laisse au juge saisi de lexistence dun
contrat. Par ailleurs, il sest agi denvisager les diffrents procds et tapes qui jalon-
nent le chemin qui conduit la cration du contrat. Ainsi, les textes proposs ont pour
objet les diffrents actes unilatraux ou bilatraux qui sont le plus souvent utiliss et
exploits dans la perspective de la conclusion dun contrat. Quant au fond, les rgles
labors puisent plusieurs sources: la jurisprudence franaise rendue dans ce do-
maine, depuis deux sicles, dabord; certaines codifications europennes et internatio-
nales rcentes (Allemagne, Pays-Bas, Qubec), ensuite; les projets dharmonisation
europenne et internationale du droit des contrats (Avant-projet de code europen des
contrats-groupe Gandolfi; Principes du droit europen du contrat-commission Lando;
Principes Unidroit), enfin. ()


Paris 2008, insb. S. 124154, sowie P. Rmy Corlay/D. Fenouillet, Le consentement,
ebda, S. 155-183.
177 Vgl. dazu B. Fauvarque-Cosson/D. Mazeaud, Lavant-projet franais de rforme du
droit des obligations et du droit de la prescription, in: Uniform Law Review/Revue de
droit uniforme 2006, S. 103 ff., insb. S. 119120; ferner La rforme du droit des
contrats: projet et perspectives. (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: Revue
des contrats 2006, S. 3264, insb. S. 202; dazu Ph. Stoffel-Munck, Autour du consen-
tement et de la violence conomique, ebda., S. 45 ff., insb. S. 48; D. Mazeaud, Obser-
vations conclusives, ebda., S. 177 ff., insb. S. 190. Beide Autoren begren, dass der
Avant-projet die von der Rechtsprechung etwa Cass. com., Urt. v. 07. 01. 1981
(siehe oben, S. 272 f.) geschaffenen Unklarheiten korrigiert und beseitigt; kritischer
die Stellungnahme von G. Rouhette, Regard sur lavant-projet de rforme du droit des
obligations, in: RDC 2007, S. 1371 ff., insb. S. 13961405. Eine hnliche Entwicklung
zeigt sich auch in Rumnien. Das rumnische Recht lehnt sich bis heute eng an die
franzsische Judikatur an, vgl. I. Adam, Drept civil. Teoria generala a obligatiilor,
Bucureti 2004; C. Statescu/C. Birsan, Drept civil. Teoria generala a obligatiilor,
8. ed., Bucureti 2002; E. Lupan/ I. Sabau Pop, Tratat de drept civil roman. Partea ge-
nerala, I, Bucureti 2006; siehe nunmehr die Art. 920928 des neuen rumnischen
ZGB-Entwurfs von 2004 (Proiectul Noului Cod civil, Bucureti 2006, dazu Kap. 1,
S. 65, Anm. 108), die eine vollstndige Regelung zum Abschluss des Vertrages enthal-
ten und die einen deutlichen Einfluss der bisherigen franzsischen Praxis zeigen.
Vertragsschluss unter Abwesenden

276
Art. 19 Avant-projet Code civil (2008)
La formation du contrat requiert la rencontre de la volont de chacune des parties de
sengager.
Elle rsulte soit de lacceptation dune offre, soit du comportement des parties expri-
mant avec certitude leur accord.
Art. 23 Avant-projet Code civil (2008)
Est une offre la manifestation de volont, faite personne dtermine ou indtermi-
ne, qui comprend les lments essentiels du contrat et exprime la volont de son
auteur dtre li en cas dacceptation.
A dfaut de lune de ces conditions, il y a seulement invitation entrer en ngociation.
Article 24 Avant-projet Code civil (2008)
Loffre peut tre librement rtracte tant quelle nest pas parvenue la connaissance
de son destinataire.
Article 25 Avant-projet Code civil (2008)
Loffre oblige son auteur la maintenir pendant le dlai expressment prvu, ou
dfaut, pendant un dlai raisonnable.
Article 26 Avant-projet Code civil (2008)
La rtractation de loffre, en violation de lobligation de maintien prvue larticle
25, nengage que la responsabilit dlictuelle de son auteur sans lobliger compenser
la perte des bnfices attendus du contrat.
Article 27 Avant-projet Code civil (2008)
Loffre est caduque lexpiration du dlai fix par son auteur ou, dfaut, lissue
dun dlai raisonnable. ()
Art. 28 Avant-projet Code civil (2008)
Est une acceptation la dclaration par laquelle son auteur exprime la volont dtre li
dans les termes de loffre.
Une acceptation non conforme loffre est dpourvue deffet, sauf constituer une
offre nouvelle.
178

Art. 31 Avant-projet Code civil (2008)
Faute de stipulation contraire, le contrat devient parfait par la rception de
lacceptation. Il est rput conclu au lieu o celle-ci est reue.

Im italienischen Recht kommt der Vertrag gem. Art. 1326 Abs. 1 Co-
dice civile grundstzlich in dem Moment wirksam zustande, in dem der
Antragsteller Kenntnis von der Annahmeerklrung des anderen Vertrags-
partners hat. Die eindeutige Formulierung dieser Norm reicht allerdings
zum Verstndnis des italienischen Rechts nicht aus. Die italienische
Rechtsprechung war nmlich frher der Ansicht, dass nach der Vorschrift
des Art. 1328 Abs. 1 Satz 1 Codice civile die vorvertragliche Freiheit des
Offerenten weiter als diejenige des Annehmenden sei. Dem Antragsteller
stand es demnach frei, sein Vertragsangebot durch einen bloen Widerruf
zurckzunehmen, der an den anderen Vertragspartner gerichtet und abge-
schickt werden musste, bevor es zum Abschluss des Vertrags gem

178 Kritisch zum entsprechenden Art. 11055 Code civil im Avant-projet Catala 2005, O.
Lando, Lavant-projet, insb. S. 170 mit einem Vergleich zu Art. 2:208 PECL und
Art. 19 Abs. 2 CISG; ebenso G. Rouhette, Regard sur lavant-projet, S. 1404.
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

277
Art. 1326 Abs. 1 Codice civile kam (Art. 1328 Abs. 1 Codice civile).
Dass der Widerruf unter Umstnden erst nach Kenntnis des Annehmen-
den von der Offerte oder sogar erst nach Abgabe der Annahmeerklrung
bei diesem einging, war nach Ansicht des italienischen Kassationshofs
rechtlich unbeachtlich. Allein entscheidend fr die Wirksamkeit des Wi-
derrufs der Offerte sei ihre Absendung vor Vertragsabschluss (Kennt-
nis der Annahme seitens des Offerenten). Um den Vertragsschluss zu
verhindern, reichte demnach das bloe Absenden des Widerrufs der Of-
ferte aus, bevor man Kenntnis von der Annahme hatte. Dagegen konnte
die andere Partei, nachdem sie das Angebot angenommen hatte, ihre An-
nahme ihrerseits nur widerrufen, wenn ihr Widerruf beim Offerenten
einging, bevor dieser von der Annahmeerklrung Kenntnis erlangte. Die
Analyse dieses Detailproblems im italienischen Recht eignet sich inso-
weit exemplarisch um zu verdeutlichen, dass die Betrachtung der gesetz-
lichen Normen allein, ohne Einbeziehung der dazu existierenden Judika-
tur, selbst in einer kontinentalen Rechtsordnung mit ausfhrlich kodifi-
zierten Regelungen zu Fehldeutungen der Rechtslage fhren kann.
179

Folgende Entscheidung zeigt wie die damalige italienische Rechtspre-
chung in einer alten, bis in das 19. Jahrhundert zurckreichende Judikatur
insoweit nur die Annahmeerklrung aber nicht die Widerrufserklrung
der Offerte als empfangsbedrftige Willenserklrung ansah.
Cassazione civ., Urt. v. 28. 02. 1957, Nr. 725, in: Giust. civ. 1957,
S. 1294 ff.
Der Beklagte bot dem Klger ein Grundstck zum Verkauf an, fhrte jedoch
gleichzeitig Verhandlungen mit Dritten, was der Klger durch Zufall nicht
jedoch durch Mitteilung des Beklagten herausfand. Im Prozess machte der
Beklagte geltend, dass er sein Vertragsangebot wirksam widerrufen habe, da
der Klger bereits vor Abgabe seiner Annahmeerklrung Kenntnis von den
Verhandlungen, die der Beklagte mit Dritten fhrte, erlangt habe. Der Kassa-
tionshof hielt den Widerruf fr unwirksam. Im vorliegenden Fall habe der
Klger lediglich zufllig von den Verhandlungen mit Dritten bezglich des
fraglichen Grundstcks erfahren und nicht durch eine entsprechende Mittei-
lung des Beklagten. Der Widerruf eines Antrags sei jedoch eine empfangsbe-
drftige Willenserklrung besonder Art. Er msse daher zwar nicht in dersel-
ben Form wie der Antrag erfolgen, jedoch derart auf den Weg gebracht wer-
den, dass die andere Partei von ihm Kenntnis erlangen knne. Entscheidend
sei dabei, dass die Absendung des Widerrufs der Vertragsofferte vor Kenntnis
der Annahme geschehen sei. Unerheblich sei dagegen, dass der Widerruf zur
Kenntnis des Annehmenden gelange, nachdem seine Annahme zur Kenntnis
des Offerenten bzw. Widerrufenden gekommen sei. Der Kassationshof hat es

179 Diese Judikatur reichte bis zur Auslegung von Art. 36 it. Codice di commercio 1892
zurck. Im Einzelnen dazu R. Sacco/G. de Nova, Il contratto, I, S. 233243 mit umfas-
senden Nachweisen zum Thema; C. Restivo, La conclusione del contratto, S. 907
Anm. 56.
Vertragsschluss unter Abwesenden

278
im Ergebnis verneint, allein in dem Verhalten des Beklagten, Vertragsver-
handlungen mit Dritten aufzunehmen, einen Widerruf des Antrags zu sehen.
(...) In altri termini la revoca della proposta, purch sia estrinsecata in una forma
idonea a portarla a conoscenza dellaltra parte, e sia emessa prima che al proponente
giunga notizia dellaccettazione, produce immediatamente leffetto risolutivo, nulla
importando che la comunicazione della revoca arrivi al destinatario dopo che il pro-
ponente abbia intanto ricevuto notizia dellaccettazione. Questultima sarebbe tardiva
e inefficace, pervenendo al proponente (che ha gi revocato la sua proposta) quando
ormai lincontro dei consensi non pi possibile. (...)

Der bedeutende italienische Zivilrechtler und Rechtsvergleicher Gino
Gorla
180
analysiert im folgenden Kommentar die beschriebene italieni-
sche Judikatur.
181


G. Gorla, in: R. B. Schlesinger, Formation of Contracts. A Study of the Common
Core of Legal Systems, I, 1968, S. 829832
(...) declared revocation: Such revocation terminates the offer if it becomes effective
before the acceptance does. As will be seen, in principle revocation becomes effective
when it is sent by post or telegram. When it is transmitted by a spokesman or by a
personal messenger of the offeror, it becomes effective upon reaching the address of
the offeree (according to the presumption of knowledge established in art. 1335 of the
Civil Code). It follows from this that there must be communication of a declared
revocation in the sense that the offeror must take some step aimed at bringing the
declaration of revocation to the knowledge of the offeree, although, if it is sent by
mail or telegram, it is not necessary that such declaration reaches the offeree before
the conclusion of the contract. Undeclared revocation: (...) Despite appearances, one
can gather that the cited authorities considered only the problem whether conduct
implying an undeclared revocation was effective when it took place before the offeror
received an acceptance (but possibly after the acceptance was sent by the offeree).
The answer given by these authorities is in the negative. Another problem is whether
an offeree who has learned of what may be called a tacit revocation before sending his
acceptance, or before beginning performance of the contract in the case of art. 1327 of
the Civil Code, may validly accept thereafter: would such acceptance be contrary to
the principle of good faith in the formation of contracts, a principle promulgated in
art. 1337 of the Code? This second problem seems not to have been considered by the
authors and in the cited decisions. The court in Pece v. Tonti was, moreover, not
confronted by conduct completely inconsistent with the intention of continuing the

180 Zu Gino Gorla (19061992) siehe Anm. 208.
181 Siehe hierzu G. Gorla, Ratio decidendi, principio di diritto e obiter dictum. A
proposito di alcune sentenze in tema di revoca dellofferta contrattuale, in: Foro it.
1964, V, Sp. 89, und in: Diritto comparato e diritto comune europeo (Studi di diritto
comparato 21), Milano 1981, S. 331 ff., insb. S. 345 und S. 352354; G. Benedetti, Dal
contratto al negozio unilaterale, Milano 1969, insb. S. 97 ff.; P. M. Dottore, In tema di
revoca della proposta contrattuale, in: Riv. dir. civ. 1972, I, S. 378 ff., insb. S. 401; in
der lteren Judikatur noch in diesem Sinne Cassazione civ., Urt. v. 05. 04. 1976,
Nr. 1198, in: Giur. it. 1976, I, Sp. 1073; App. Milano, Urt. v. 21. 03. 1995, in: Giur. it.
1995, I, 2, Sp. 800 ff. mit Anm. v. D. Chindemi.
Die Entwicklungen in der franzsischen und italienischen Judikatur

279
offer (as would be the case when the offeror actually sells the property to a third
person). It seems (...) that the principle of good faith would prevent an offeree from
validly accepting the offer if at the time of dispatching his acceptance he had sure
information as to conduct of the offeror completely inconsistent with the continuance
of the offer. (...)

Das italienische Recht nahm mit einer solchen Lsung im europi-
schen Vergleich eine Sonderstellung ein. Erst eine Grundsatzentschei-
dung des italienischen Kassationshofs zur Wirkung des Widerrufs einer
Vertragsofferte, in der das Gericht sich auch die rechtsvergleichenden
Argumente in der Kritik der Doktrin an der bisherigen Judikatur zu eigen
gemacht hat, hat dies vor einigen Jahren endgltig beendet.
182

Cassazione civ., II sez., Urt. v. 16. 05. 2000, Nr. 6323, in: NGCC 2001, I,
S. 364 ff., insb. S. 366367
Am 13. 05. 1987 hatte der Klger als Kufer einen Kaufvertrag als eine unwi-
derrufliche Option bezglich einer Eigentumswohnung unterschrieben. Mit
Einschreiben vom 18. 09. 1987 erklrte der Beklagte als Verkufer die An-
nahme des Vertrags. Dieses Einschreiben ging dem Klger am 19. 09. 1987
zu. Noch am selben Tag beantwortete der Klger mit einem weiteren Ein-
schreiben, in welchem er den Vertrag als unwirksam bezeichnete. Dieses
Schreiben ging am 21. 09. 1987 zu. Der Klger machte darin geltend, dass der
Vertrag unwirksam sei, da er eine missbruchliche clausola vessatoria ent-
hielt, die gegen Art. 1469bis ff. italienischer Codice civile verstie. Das erst-
instanzliche Gericht sah den Vertrag als aufgelst. Das Berufungsgericht war
der Ansicht, dass die unwiderrufliche Option in diesem Fall den Wert eines
widerruflichen Angebots habe. Der Vertrag sei deshalb mit dem Zugang der
Annahmeerklrung des Beklagten am 18. 09. 1987 zustande gekommen. In
dem Schreiben des Klgers vom 19. 09. 1987 sei lediglich ein Widerruf zu se-
hen, der jedoch keine Wirkung entfaltet habe, da er erst nach Vertragsschluss
der Gegenseite zugegangen sei. Der Kassationshof besttigte unter ausdrck-
licher Aufgabe der bisherigen Judikatur die Entscheidung des Berufungsge-
richts.
(...) La questione relativa alla tempestivit della revoca della proposta contrattuale al
fine di impedire la conclusione del contratto questione che consiste essenzialmente
nellaccertare se il detto effetto impeditivo si produca allorch la revoca della propo-
sta sia stata emessa e trasmessa prima che il proponente abbia avuto conoscenza
dellaccettazione, ovvero se sia necessario allindicato scopo che essa giunga a cono-

182 Siehe Cassazione civ., II sez., Urt. v. 16. 05. 2000, Nr. 6323, in: NGCC 2001, I,
S. 364 ff., insb. S. 366367 (hier Anm. von A. M. Benedetti, S. 370382), auch in: Fo-
ro it. 2001, I, Sp. 227 ff. (mit Anm. von R. Pardolesi). Dazu umfassend A. M. Benedet-
ti, La revoca della proposta tra spedizione e ricezione; la Cassazione cambia rotta, in:
NGCC 2001, I, S. 370382 ; C. Restivo, La conclusione del contratto, S. 907 Anm. 56;
P. Carlini, La conclusione del contratto a distanza, S. 548550; zum Einfluss hier auf
die italienische Rechtsprechung des internationalen Einheitsrechts des CISG vgl. R.
Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. I, 3. ed., Torino 2004, S. 207; G. Benedetti, La
formazione del contratto, insb. S. 359 ff.
Vertragsschluss unter Abwesenden

280
scenza della controparte prima di tale momento stata numerose volte affrontata in
giurisprudenza (anche se non di recente) e risolta prevalentemente nel senso che la
proposta pu essere revocata finch il proponente non abbia conoscenza
dellaccettazione dellaltra parte e, quindi, prima che laccettazione pervenga al suo
recapito o al suo indirizzo: di conseguenza il proponente pu impedire la conclusione
del contratto con la sola spedizione della revoca a prescindere dal momento in cui
questa sia ricevuta dalloblato (). La detta soluzione si basa essenzialmente su
quanto disposto allarticolo 1328 c. c. che mentre consente la revoca della proposta
finch il contratto non sia concluso e, a norma dellarticolo 1326 c. c., il contratto
concluso al momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dellaccettazione
dellaltra parte prevede espressamente che la revoca dellaccettazione deve giungere
a conoscenza del proponente prima dellaccettazione. Pertanto, secondo quanto
affermato nelle citate sentenze pronunciate in sede di legittimit, per la revoca della
proposta vale la regola della spedizione e non quella della ricezione anche se la
dichiarazione di revoca giunga alloblato dopo il ricevimento, da parte del proponente,
dellaccettazione. Autorevole parte della dottrina ha per criticato il riferito orienta-
mento giurisprudenziale rilevando che largomento letterale di cui al citato articolo
1328 c. c. con riferimento alla specifica menzione sia della possibilit che la propo-
sta venga revocata fino al momento della conclusione del contratto, sia della necessit
che la revoca dellaccettazione non pu essere ritenuto decisivo in quanto la detta
previsione normativa deve essere valutata non isolatamente ma nel contesto comples-
sivo della disciplina dettata dagli articoli 1334 e 1335 c. c. in tema di atti recettizi e, in
particolare, di proposta, accettazione e loro revoca. In proposito il primo dei citati
articoli dispone che gli atti unilaterali recettizi producono effetto dal momento in cui
pervengono a conoscenza del destinatario, mentre il secondo precisa che la proposta,
laccettazione e la loro revoca si reputano conosciute al momento in cui giungono
allindirizzo del destinatario. () Ci posto ritiene la Corte che, riconosciuta la natura
di atto unilaterale recettizio della revoca della proposta, tra le due sopra precisate
interpretazioni delle citate norme entrambe astrattamente possibili e sorrette da dati
letterali ricavabili, rispettivamente, dallarticolo 1328 e dagli articoli 1334 e 1335 c. c.
debba essere preferita quella che tuteli maggiormente il destinatario dellatto recetti-
zio (ossia, nella specie, laccettante) sussistendo in capo a questultimo un affidamen-
to qualificato sulla conclusione del contratto qualora laccettazione sia pervenuta al
proponente prima dellarrivo allaccettante della revoca della proposta. Il carattere
recettizio di detta revoca comporta che il relativo effetto si produca non al momento
della sua emissione (indipendentemente dalla conoscenza del destinatario dellatto),
bens solo dal momento in cui pervenga allindirizzo dellaccettante. La soluzione
prescelta pi aderente al principio dellaffidamento che ispira la disciplina dettata
dal legislatore in tema di efficacia degli atti recettizi e risponde meglio alle esigenze
di garanzia e di certezza dei traffici commerciali che verrebbero seriamente compro-
messe se si consentisse al proponente di fornire la prova () di aver affidato a terzi
prima di ricevere laccettazione lincarico o di comunicare allaccettante la revoca
della proposta ovvero di consegnare la lettera indirizzata alloblato contenente la
revoca della proposta. (...)
Tod und Geschftsunfhigkeit des Offerenten

281
6. Tod und Geschftsunfhigkeit des Offerenten
Die ltere gemeinrechtliche Lehre ging davon aus, dass der Tod des An-
tragenden die Vertragsofferte unwirksam macht. Der Grund wurde darin
gesehen, dass ein Vertragsangebot jederzeit widerruflich sei und der Tod
einem Widerruf gleichkomme. Die ltere franzsische und italienische
Doktrin hielten an einer solchen Auffassung fest.
183
Das deutsche BGB
hat sich dagegen fr die gegenteilige Ansicht entschieden.
184
Der logi-
schen Struktur des Allgemeinen Teils entsprechend unterscheidet der
deutsche Gesetzgeber zwischen der Frage, ob eine empfangsbedrftige
Willenserklrung noch wirksam zugehen kann, wenn der Erklrende nach
Abgabe seiner Erklrung gestorben ist ( 130 Abs. 2 BGB),
185
und der
Frage, ob der Tod des Offerenten die Vertragsofferte noch annahmefhig
lsst oder nicht ( 153 BGB).
186


130 Abs. 2 BGB Wirksamwerden der Willenserklrung gegenber Abwesen-
den
(2) Auf die Wirksamkeit der Willenserklrung ist es ohne Einfluss, wenn der Erkl-
rende nach der Abgabe stirbt oder geschftsunfhig wird.
153 BGB Tod oder Geschftsunfhigkeit des Antragenden
187

Das Zustandekommen des Vertrags wird nicht dadurch gehindert, dass der Antragen-
de vor der Annahme stirbt oder geschftsunfhig wird, es sei denn, dass ein anderer
Wille des Antragenden anzunehmen ist.

Eine entsprechende Regelung hat auch der sterreichische Gesetzge-
ber in der Teilnovelle von 1916 bei der Neuformulierung von 862
ABGB vorgesehen.


183 Zur italienischen Rechtsprechung unter dem Codice civile von 1865 vgl. A. Montel,
Successione della proposta, (zu Cassazione civ., Urt. v. 27. 03. 1930), in: Annuario di
diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 8, Teil 3, Roma 1933, S. 139142 und hier
weitere Nachweise.
184 Zum historischen Hintergrund des Problems und der deutschen Regelung siehe W.
Flume, Das Rechtsgeschft, 35, I. 4, S. 645649 ; allgemein E. Rabel, Das Recht des
Warenkaufs, S. 9192; zu den Wirkungen des Konkurses auf den Antrag, ebda.,
S. 101108.
185 Ebenso Art. 169 des griech. ZGB.
186 So auch Art. 188 griech. ZGB.
187 Diese Lsung findet sich bereits im Art. 39 des Ersten Entwurfes eines schw. Obligati-
onenrechts von Walther Munzinger im Jahre 1869; siehe auch Art. 58 des Entwurfes
von 1875. Eine entsprechende Bestimmung fehlt allerdings im Entwurf von 1879 und
im OR von 1881. Dazu vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien,
Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 518 und S. 709. Bei der Revision des schw. OR in den
Jahren 19091912 wurde eine entsprechende Regelung nicht vorgesehen. Die deutsche
und sterreichische Lsung wird jedoch in der schweizerischen Doktrin einhellig ver-
treten: vgl. P. Engel, Trait des obligations, S. 200.
Vertragsschluss unter Abwesenden

282
862 Satz 4 ABGB
188

Er [Anm. der Red.: der Antrag] erlischt auch nicht, wenn ein Teil whrend der An-
nahmefrist stirbt oder handlungsunfhig wird, sofern nicht ein anderer Wille des
Antragstellers aus den Umstnden hervorgeht.

hnlich regeln die neuesten Kodifikationen in Portugal, Polen und
den Niederlanden die Frage. Der italienische Gesetzgeber, insoweit der
franzsischen Tradition z. T. noch verbunden, sieht eine Wirksamkeit der
Vertragsofferte ber den Tod des Antragstellers hinaus nur fr den Fall
vor, dass dieser sich fr eine bestimmte Zeit gebunden erklrt hatte.
189


Art. 1329 Abs. 2 italienischer Codice civile Proposta irrevocabile
190

(2) Nellipotesi prevista dal comma precedente, la morte o la sopravvenuta incapacit
del proponente non toglie efficacia alla proposta, salvo che la natura dellaffare o altre
circostanze escludano tale efficacia.
(2) In dem im vorhergehenden Absatz vorgesehenen Fall [Anm. der Red.: dass der
Antragsteller sich verpflichtet habe, den Antrag fr eine bestimmte Zeit aufrechtzuer-
halten] hebt der Tod oder die nachfolgende Geschftsunfhigkeit des Antragstellers
die Wirksamkeit des Antrags nicht auf, es sei denn, dass die Art des Geschfts oder
andere Umstnde diese Wirksamkeit ausschlieen.

Art. 62 polnischer Kodeks cywilny mier skadajcego
191

Owiadczenie woli, ktre ma by zoone innej osobie, nie traci mocy wskutek tego,
e zanim do tej osoby doszo, skadajcy je zmar lub utraci zdolno do czynnoci
prawnych, chyba e co innego wynika z treci owiadczenia, z ustawy lub z
okolicznoci.
Eine Willenserklrung, die einem anderen gegenber abzugeben ist, ist nicht deshalb
unwirksam, weil der Erklrende vor ihrem Zugehen gestorben oder geschftsunfhig
geworden ist, es sei denn, dass sich aus dem Erklrungsinhalt, aus dem Gesetz oder
aus den Umstnden etwas anderes ergibt.


188 Die ltere sterreichische Lehre zu 862 ABGB a.F. vertrat noch die gegenteilige
Auffassung: vgl. M. v. Stubenrauch, Kommentar zum sterreichischen ABGB,
8. Aufl., Bd. II, Wien 1903, zu 862, insb. S. 11.
189 Vgl. R. Sacco/G. de Nova, Il contratto, I, S. 243247 mit umfassenden Nachweisen zur
lteren franzsischen und italienischen Judikatur; rechtsvergleichende Hinweise bei H.
Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 3536; R. B. Schlesinger, Formation, I,
S. 117; C. Delforge, La formation des contrats, S. 423424. hnlich lautet die Rege-
lung von Art. 18 des Avant-Projet Gandolfi; dazu C. Lalana del Castillo, Formacin
del contrato, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pavia,
S. 101 ff., insb. S. 116118.
190 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
191 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Vgl.
zum Problem A. Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czci
oglnej, Warszawa 1970; 2
nd
ed., Warszawa 1998, Kap. 10 [it.: Diritto civile polacco.
Parte generale (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile
dellUniversit di Camerino, vol. 2), Camerino 1976, S. 274].
Tod und Geschftsunfhigkeit des Offerenten

283
Art. 226 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Morte, incapacidade ou indisponi-
bilidade superveniente
(1) A morte ou incapacidade do declarante, posterior emisso da declarao, no
prejudica a eficcia desta, salvo se o contrrio resultar prpria declarao.
(1) Der Tod oder die Geschftsunfhigkeit des Erklrenden, welche nach Abgabe der
Erklrung eintreten, beeintrchtigen nicht deren Wirksamkeit, es sei denn, das Ge-
genteil ergibt sich aus der Erklrung selbst.
Art. 231 portugiesischer Cdigo civil Morte ou incapacidade do proponente ou
do destinatrio
(1) No obsta concluso do contrato a morte ou incapacidade do proponente,
excepto se houver fundamento para presumir que outra teria sido a sua vontade.
(2) A morte ou incapacidade do destinatrio determina a ineficcia da proposta.
(1) Der Tod oder die Geschftsunfhigkeit des Antragstellers hindern nicht den Ab-
schluss des Vertrages, es sei denn, man hat Grnde anzunehmen, dass dies nicht
seinem Willen entspricht.
(2) Der Tod oder die Geschftsunfhigkeit des Empfngers fhren zur Unwirksamkeit
des Antrags.

Art. 6:222 NNBW Geen verval aanbod door dood, handelingsonbekwaamheid
of bewind
192

Een aanbod vervalt niet door de dood of het verlies van handelingsbekwaamheid van
een der partijen, noch doordat een der partijen de bevoegdheid tot het sluiten van de
overeenkomst verliest als gevolg van een bewind.
Ein Angebot erlischt weder durch den Tod oder den Verlust der Geschftsfhigkeit
einer der Parteien noch dadurch, dass eine der Parteien die Berechtigung zum Ab-
schluss des Vertrages infolge einer Zwangsverwaltung verliert.

Dort, wo eine ausdrckliche gesetzliche Regelung fehlt, bleibt die L-
sung unklar. Die unterschiedliche Behandlung des Problems
193
in der
europischen Rechtsprechung verdeutlichen folgende Entscheidungen.
OGH, Urt. v. 20. 06. 1990, in: JBl 1991, S. 113114
Streitig war hier zwischen den Parteien, ob ein Kaufvertrag ber eine Immobi-
lie der Beklagten rechtswirksam zustande gekommen war. Nach Einigung -
ber den Kaufpreis hatte die beklagte Verkuferin das schriftliche Verkaufsan-
gebot unterschrieben, an welches sie sich bis zum 30. 09. 1986 gebunden er-
klrte. Noch im September 1986 erlitt die Beklagte einen Schlaganfall und
wurde unstreitig geschftsunfhig. Mit Schreiben vom 29. 09. 1986 nahm die
Klgerin das Angebot an. Der sterreichische OGH verneinte den Abschluss

192 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
193 Im englischen Recht scheint die Ansicht vorzuherrschen, dass ein Angebot so lange
annahmefhig bleibt, als der Angebotsempfnger keine Kenntnis vom Tode des Offe-
renten erhalten hat: dazu G. H. Treitel, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest,
London 1983, Bd. I, chapter 2, Rz. 98100, S. 5758; G. H. Treitel, The Law of Con-
tract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 4748; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P.
Furmston, Law of Contract, S. 6364; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I,
S. 36; B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A
Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 64.
Vertragsschluss unter Abwesenden

284
eines wirksamen Kaufvertrags. Die whrend der Annahmefrist eingetretene
Geschftsunfhigkeit des Offerenten beseitige zwar nicht die Bindung an die
Offerte. Der wirksame Zugang der Annahmeerklrung setze allerdings zu-
mindest dann, wenn die Erklrung fr den Empfnger nicht nur Vorteile mit
sich bringe, dessen volle Geschftsfhigkeit voraus.
(...) Die dagegen erhobene Revision der Bekl. ist berechtigt. Gem. 862 Schlusatz
ABGB beseitigt die whrend der Annahmefrist eintretende Geschftsunfhigkeit nicht
die Bindung an das Offert, so da die Bekl. bis zum 30. 09. 1986 an ihr im Zustand
der Handlungsfhigkeit erstattetes Verkaufsangebot gebunden blieb. Gem. 862 a
ABGB gilt die Annahme (des Vertragsangebotes) als rechtzeitig, wenn die (Annah-
me-)Erklrung innerhalb der Annahmefrist dem Antragsteller zugekommen ist. Die
Vertragsannahmeerklrung (des Oblaten) ist eine zugangsbedrftige Willenserklrung
mit der Funktion, dem Offerenten die Angebotsannahme bekanntzugeben. Soll dieser
Zweck erreicht werden, mu der Offerent auch Gelegenheit erhalten, die Erklrung
zur Kenntnis zu nehmen (vgl. Koziol-Welser I 90 f. m. w. H.). Der wirksame Zugang
der beim Kaufvertrag den Vertragsabschlu bewirkenden Willenserklrung setzt
zumindest dann, wenn die Erklrung fr den Empfnger wie hier nicht nur Vortei-
le mit sich bringt, dessen volle Geschftsfhigkeit voraus (SZ 57/52 m. w. H.; SZ
54/72; Koziol-Welser, aaO., 91). Dies folgt schon aus der im 865 ABGB fr voll
geschftsunfhige Personen festgelegten und nicht sanierbaren Unfhigkeit, Verspre-
chen zu machen oder anzunehmen. Rechtsvergleichend sei auf die Rechtslage in der
Bundesrepublik Deutschland verwiesen. Gem dem ( 862 Schlusatz ABGB ent-
sprechenden) 153 BGB wird das Zustandekommen des Vertrages nicht dadurch
gehindert, da der Antragende vor der Annahme stirbt oder geschftsunfhig wird.
Doch hat in solchem Falle bei Geschftsunfhigkeit des Offerenten (vor der Annahme
seines noch verbindlichen Angebots) die Annahme gegenber dem gesetzlichen Ver-
treter zu erfolgen (Soergel-Wolf, Rz. 7 zu 153 BGB; RGRK, Rz. 2 zu 153 BGB).
Ganz allgemein normiert 131 Abs. 1 BGB fr empfangsbedrftige Willenserklrun-
gen, da die einem Geschftsunfhigen gegenber abgegebene Willenserklrung nicht
wirksam wird, bevor sie seinem gesetzlichen Vertreter zugeht. Danach ist also der
Geschftsunfhige nicht in der Lage, Willenserklrungen, die ihn selbst betreffen,
wirksam entgegenzunehmen (Soergel-Hefermehl, Rz. 1 zu 131 BGB). Der Revision
ist auch darin beizupflichten, da die rechtsgeschftliche Angebotsfrist durch den Tod
oder die Geschftsunfhigkeit des Offerenten nicht unterbrochen und damit nicht ber
die Endigungsfrist hinaus verlngert wird. Daran ndert es auch nichts, wenn fr die
klagende Partei die Geschftsunfhigkeit der Bekl. im Zeitpunkt der Kenntnisnah-
me der Annahmeerklrung am 30. 09. 1986 nicht erkennbar gewesen sein sollte. Der
Unterfertigung der Annahmeerklrung durch die Bekl. am 30. 09. 1986 kommt dann
mangels jeglicher Mglichkeit einer wahren Kenntnisnahme keine rechtliche Bedeu-
tung zu, so da ihr Vertragsangebot mangels fristgerechter rechtsgltiger Annahme
auer Kraft getreten ist. (...)

Lesenswert hierzu sind folgende Ausfhrungen einer sterreichischen
Kollegin, die sich kritisch mit der Begrndung des OGH auseinandersetzt
und insbesondere die dabei vorgenommene Heranziehung der Kommen-
tarliteratur zum deutschen BGB bemngelt.

Tod und Geschftsunfhigkeit des Offerenten

285
S. Dullinger, Anmerkung, in: JBl 1991, S. 114 ff.
Man braucht kein besonderer Patriot zu sein, um als sterreichischer Jurist die
Rechtsausfhrungen des OGH in der vorstehenden Entscheidung etwas befremdend
zu finden. Die Lsung der Zentralfrage wird im Wesentlichen mit Zitaten aus deut-
schen Kommentaren zu den 153 und 131 Abs. 1 BGB begrndet. Dabei wird zu
153 BGB freilich nur in Klammer! noch angemerkt, da diese Bestimmung dem
Schlusatz des 862 ABGB entspricht, whrend die vergleichende Heranziehung des
131 Abs. 1 BGB gar nicht gerechtfertigt wird. In der Sache ist zwar zuzugeben, da
die magebliche sterreichische Rechtslage der deutschen weitgehend entspricht und
die zitierten Ausfhrungen zum BGB auch fr das ABGB zutreffen. Da aber das
ABGB anzuwenden war, htte man doch primr diesbezgliche Literatur heranziehen
sollen. Man htte in den einschlgigen sterreichischen Kommentaren durchaus Er-
luterungen finden knnen, die den verwiesenen deutschen Stellen inhaltlich entspre-
chen (etwa Apathy in Schwimann, ABGB IV/1, Rz. 5 zu 862 und Rz. 6 zu 865;
Rummel in Rummel, ABGB, Rz. 7 zu 862 und Rz. 4 zu 862 a). Was die zu kl-
rende Rechtsfrage als solche anlangt, geht der OGH wohl von vlliger Geschftsunf-
higkeit der Bekl. aus, ohne aber diese Beurteilung zu begrnden oder auch nur expres-
sis verbis auszusprechen. Unter dieser Voraussetzung wre der Entscheidung im
Ergebnis zuzustimmen. (...)

Der franzsische Code civil enthlt auch zu dieser Frage keine gesetz-
liche Regelung. Die ltere franzsische Doktrin sah in der grundstzli-
chen Widerruflichkeit der Vertragsofferte auch den Grund, warum diesel-
be nach dem Tode des Antragstellers nicht mehr angenommen werden
kann. Die franzsische Judikatur scheint jedoch hier nicht eindeutig fest-
gelegt zu sein.
194
Die Cour de Cassation hat die Frage in drei fast identi-
schen Fallkonstellationen im Abstand weniger Jahre ganz unterschiedlich
beantwortet.
Cass. civ., 3
me
, Urt. v. 10. 05. 1989, in: Bull. civ. 1989, III, Nr. 109, S. 60 f.
Die Eigentmerin einiger Landparzellen hatte mit der Beklagten ein Vor-
kaufsrecht vereinbart. Der Notar bermittelte am 21. Juli 1981 der Beklagten
ein Verkaufsangebot, woraufhin diese mitteilte, dass sie ihr Vorkaufsrecht
ausben werde. In der Zwischenzeit (vor Annahme des Angebots), am
10. August, verstarb die Eigentmerin. Ihre Erbin klagte auf Feststellung, dass
das Vorkaufsrecht der Beklagten unwirksam geworden sei. Die Cour dAppel
de Lyon entschied, dass die Ausbung des Vorkaufsrechts durch die Beklagte
zum Vertragsschluss gefhrt habe. Das Vorkaufsrecht sei jedoch durch den
Tod der Eigentmerin und den Willen der Klgerin, das Eigentum behalten zu
wollen, unwirksam geworden, da die Beklagte in den zwei Monaten, die auf
die Erklrung der Klgerin folgten, ihr Vorkaufsrecht htte besttigen mssen.
Da dies nicht der Fall gewesen sei, liege letztlich doch kein Vertrag vor. Ge-
gen diese Entscheidung wehrte sich die Beklagte mit dem Argument, dass die
Klgerin sich nicht einseitig von dem Verkaufsangebot, das die Verstorbene
nicht vor ihrem Tod widerrufen habe, lsen knne, so dass die Annahme des-

194 Im Einzelnen mit umfassenden Nachweisen J. Ghestin, Le Contrat: Formation,
Rz. 222, S. 237239.
Vertragsschluss unter Abwesenden

286
selben durch die Beklagte am 18. September zum Vertragsschluss gefhrt ha-
be. Die Cour de Cassation stellte fest, dass das Urteil der Cour dAppel
Art. 1583 Code civil sowie das Vorkaufsrecht der Beklagten verletze. Dies sei
fr die Entscheidung jedoch unerheblich. Die bermittlung des Verkaufsan-
gebots an die Vorkaufsberechtigte stelle kein Verkaufsversprechen dar, son-
dern ein einfaches Angebot, das durch den Tod der Eigentmerin unwirksam
geworden sei und folglich nicht mehr von der Beklagten habe angenommen
werden knnen.
(...) Mais attendu que la notification dune vente sous condition suspensive au titu-
laire du droit de premption, par le notaire charg dinstrumenter, ne constituant pas
une promesse de vente mais une simple offre, celle du 22 juill. 1981 devenue caduque
par leffet du dcs de Mme Girard survenu le 10 aot 1981, ne pouvait tre lobjet
postrieurement cette date dune acceptation de la part de la SAFER; que par ces
motifs de pur droit, substitus ceux errons retenus par la Cour dAppel, larrt se
trouve lgalement justifi; Par ces motifs, rejette. (...)
Cass. civ., 3
me
, Urt. v. 09. 11. 1983, in: Bull. civ. 1983, III, Nr. 222,
S. 168 f.
195

Die Eheleute G. teilten der vorkaufsberechtigten Klgerin am 29. Mrz 1974
mit, dass sie ihre beiden Grundstcke zum Preis von 20 000 FF verkaufen
wollten. In der Zwischenzeit, am 13. April, verstarb Herr G. Die Klgerin er-
klrte am 9. Mai, ihr Vorkaufsrecht ausben zu wollen. Daraufhin teilten die
Erben, darunter die Witwe des Herrn G., der Klgerin am 18. Mai erneut mit,
dass sie verkaufen wollten, jedoch zu einem Preis von 35 000 FF. Die Cour
dAppel de Bourges entschied, dass noch kein Kaufvertrag zwischen den Par-
teien zustande gekommen sei. Das Verkaufsangebot der Eheleute, die in G-
tergemeinschaft lebten, bringe ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck.
Nach seinem Tod habe Herr G. nicht lnger seinen Willen mitteilen knnen,
so dass die gemeinsame Erklrung, die kein Verkaufsversprechen, sondern le-
diglich eine notwendige Formalitt zur Ausbung des Vorkaufsrechts darstel-
le, der Witwe G. allein als Erbin nicht entgegengehalten werden knne. Die
Cour de Cassation hob dieses Urteil mit der Begrndung auf, dass das Ver-
kaufsangebot des Herrn G., das er vor seinem Tod nicht zurckgezogen hatte,
nicht ohne Hinzutreten weiterer Umstnde allein aufgrund des Todes des Er-
klrenden als unwirksam angesehen werden knne. Durch die Annahme die-
ses Angebots am 9. Mai sei vielmehr der Kaufvertrag zustande gekommen.
(...) Attendu quil rsulte de larrt attaqu (Bourges, 1
er
fvrier 1982) que le 29
mars 1974 les poux Gaillard ont notifi la Safer du Centre leur intention de vendre
deux parcelles de terre pour le prix de 20 000 francs, que, le 11 avril 1974, les poux
Gaillard ont inform la Safer de la renonciation du fermier de ces terres son droit de
premption, que le 9 mai 1974, la Safer, a fait connatre aux vendeurs par lettre re-
commande avec accus de rception sa dcision dexercer son propre droit de pr-
emption, quentre-temps, le 13 avril 1974, M. Gaillard est dcd, que le 18 mai 1976,
la Safer a reu de Me Chazal, notaire, une nouvelle notification de vente par les hri-

195 Siehe auch hierzu Rp. Defrnois 1984, I, Art. 33368, Nr. 78, S. 1011, obs. J.-L.
Aubert; J. Mestre in: Rev. trim. civ. 1985, S. 154.
Tod und Geschftsunfhigkeit des Offerenten

287
tiers de M. Gaillard, sa veuve et ses enfants, des mmes terres pour le prix de 35 000
francs; Attendu que pour dbouter la Safer de sa demande tendant faire juger quune
vente parfaite tait intervenue le 9 mai 1974 et dclarer nulle la notification effectue
le 18 mai 1976, larrt nonce que loffre faite le 29 mars 1974 par les poux Gaillard
communs en biens, exprimait une volont commune qui, la suite du dcs de M.
Gaillard, ne peut plus se manifester et ne peut ds lors tre dclare opposable Mme
veuve Gaillard seule, que cette offre ne constitue pas une promesse de vente mais une
formalit ncessaire pour permettre lexercice ventuel du droit de premption et
quainsi elle ne lie pas les hritiers du promettant; Attendu quen statuant ainsi, alors
que loffre de vente navait pas t rtracte par M. Gaillard et ne pouvait ds lors tre
considre comme caduque, ou inopposable ses hritiers, du seul fait de son dcs,
et que lacceptation de cette offre par la Safer avait rendu la vente parfaite, la Cour
dAppel a viol les textes susviss; Par ces motifs casse et annule (...)
Cass. civ., 3
me
, Urt. v. 10. 12. 1997, in: Bull. civ., III, Nr. 223
Die Beklagten versprachen durch eine privatschriftliche Urkunde, dem Klger
innerhalb einer bestimmten Frist ein Haus zu verkaufen. Der Klger nahm das
Angebot fristgerecht an und bte sein Optionsrecht innerhalb der Frist aus, al-
lerdings nachdem einer der Offerenten zuvor verstorben war. Er forderte nun
von den Beklagten die Erfllung des Verkaufsversprechens. Die Cour dAppel
wies die Klage zurck: Die vertraglich vorgesehene Frist beziehe sich auf die
Ausbung des Optionsrechts und nicht auf die Aufrechterhaltung des Ange-
bots. Das Verkaufsangebot sei im Zeitpunkt seiner Annahme durch den Tod
eines der Offerenten hinfllig gewesen. Die Cour de Cassation hob das Urteil
der Cour dAppel mit der Begrndung auf, die Beklagten htten sich ver-
pflichtet, ihr Angebot innerhalb der vertraglich bestimmten Frist aufrechtzu-
erhalten. Der Tod eines der Offerenten habe dieses Angebot nicht unwirksam
werden lassen knnen.
Sur le moyen unique: Vu larticle 1134 du Code civil; Attendu, selon larrt attaqu,
que, par acte sous seing priv du 21 mai 1987, les poux Desrus ont promis de vendre
M. Castagna une maison, et ce jusquau 31 dcembre 1991, que M. Desrus tant
dcd le 3 fvrier 1989, M. Castagna a accept loffre le 27 avril 1990 et lev
loption le 1
er
novembre 1991; quil a ensuite assign les consorts Desrus afin
dobtenir la signature de lacte authentique de vente laquelle ces derniers
sopposaient; Attendu que pour dcider que loffre de vente faite par les poux Desrus
tait devenue caduque lors de son acceptation par M. Castagna, le 27 avril 1990 du
fait du dcs de M. Desrus, larrt retient que le dlai prvu la promesse unilatrale
de vente ntait quun dlai de leve doption et non un dlai de maintien de loffre;
Quen statuant ainsi, alors quil rsultait de ses propres constatations que les poux
Desrus staient engags maintenir leur offre jusquau 31 dcembre 1991 et que le
dcs de M. Desrus navait pu rendre cette offre caduque, la cour dappel a viol le
texte susvis; Par ces motifs: casse et annule, (...)

D. Mazeaud, Priode prcontractuelle: un droit flou, flou, flou, in: Rp. Defr-
nois 1998, S. 336
La priode prcontractuelle se trouve aujourdhui dans une zone de turbulences et ne
cesse de dfrayer la chronique. En bref, il faut bien reconnatre aujourdhui que, dans
ce domaine, notre droit souffre dune imprvisibilit dautant plus fcheuse quelle
Vertragsschluss unter Abwesenden

288
affecte un stade du processus contractuel o les partenaires ont besoin de certitudes.
tre ou ne pas tre oblig ... telle est, en effet, la question laquelle les ngociateurs
de contrat souhaiteront fort lgitimement pouvoir rpondre sans risque derreur. Or,
comme le rvle ce nouvel arrt de la troisime chambre civile de la Cour de cassa-
tion, notre droit positif brille par son ambigut. (...) la question qui est ici tranche est
celle de linfluence du dcs de loffrant, pendant le dlai exprs dacceptation, sur
loffre de promesse de vente. Pour dbouter le bnficiaire de la promesse, les juges
du fond avaient trs simplement considr que sa demande en excution de la pro-
messe tait infonde parce que le contrat de promesse ntait tout simplement pas
form. Pour en arriver cette conclusion, la cour dappel a considr que le dlai fix
dans la promesse concernait, non pas lacceptation de loffre de promesse, mais
lacceptation de la vente promise; ce qui la conduite effectuer cette distinction a
priori alambique entre dlai de leve doption et (...) dlai de maintien de loffre.
Assez logiquement alors, elle a considr que la leve de loption dans le dlai
contractuellement prvu ne pouvait, en lespce, produire aucun effet, parce que le
contrat de promesse nexistait pas, faute dchange des consentements en temps utile.
En effet, lacceptation de loffre de promesse navait t mise que postrieurement
au dcs dun des offrants; or, il est de jurisprudence quasi constante que le dcs de
loffrant avant lacceptation provoque la caducit de loffre de vente. Si la Cour a
censur la dcision de la cour dappel, cest parce quelle a considr, au regard des
constatations des juges du fond, quil existait bien un dlai exprs dacceptation de la
promesse et quen raison de cet engagement de maintenir loffre de promesse pendant
un dlai dtermin, le dcs dun des offrants navait pas pu rendre la pollicitation
caduque. Avant tout, il convient de bien prciser que ce qui distingue les arrts de la
cour dappel et de la Cour de cassation rside uniquement dans linterprtation de
lobjet du dlai fix; pour la premire, on la dj dit, ce dlai portait sur lacceptation
de la vente promise, pour la seconde, en revanche, il concernait lacceptation de la
promesse de vente elle-mme. Mais, comme lexamen des motifs des deux arrts le
rvle, il ny a aucun dsaccord sur le fond entre les deux juridictions. Pour lune
comme lautre, en prsence dun engagement unilatral pris par loffrant de maintenir
son offre pendant un dlai dtermin, le dcs de loffrant ne provoque point la cadu-
cit de loffre car cette obligation de maintien de loffre est transmise ses hritiers.

Der im Sommer 2008 vorgelegte Projet de Rforme du droit des
contrats hat sich hier fr die traditionelle Lsung entschieden und lsst
eine Vertragsofferte mit dem Tod deren Autor erlschen.

Article 27 Avant-projet Code civil (2008)
Loffre est caduque ().
Elle [Loffre] lest galement en cas dincapacit ou de dcs de son auteur.

Gem der Tradition der romanischen Rechte lehnt auch die spanische
Rechtsprechung die Mglichkeit ab, dass ein Angebot nach dem Tode des
Offerenten noch vom Adressaten angenommen werden kann. Ein Ange-
bot sei grundstzlich widerruflich; daraus folge deshalb fr die spani-
schen Gerichte, dass nach dem Tode des Offerenten der Antrag nicht
Tod und Geschftsunfhigkeit des Offerenten

289
mehr angenommen werden kann.
196
Exemplarisch fr eine solche recht
traditionelle Ansicht sei folgende Entscheidung des spanischen Tribunal
Supremo angefhrt.
Trib. Supremo, Urt. v. 23. 03. 1988, in: Rep. Jur. Aranzadi 1988, Nr. 2422
Die Klgerin machte Zahlungsansprche aus einer behaupteten Brgschafts-
verpflichtung des zwischenzeitlich verstorbenen Erblassers der Beklagten gel-
tend. Vorgelegt worden waren von ihr allerdings nur einige Briefe des Ver-
storbenen, gerichtet an die deutsche Muttergesellschaft der Klgerin, in wel-
chen von der Mglichkeit einer Brgschaft und einer Sicherungshypothek fr
die Schulden des zwischenzeitlich in Konkurs geratenen Hauptschuldners die
Rede war. Dieses Brgschaftsangebot war allerdings vor dem Tode des Erb-
lassers der Beklagten von der Klgerin nicht angenommen worden. Die Klage
war von den Vorinstanzen mit dem Argument verworfen worden, dass ein
Brgschaftsvertrag nicht zustandegekommen sei. Ein Angebot sei grundstz-
lich widerruflich. Nach dem Tode des Offerenten htte der Antrag deshalb
nicht mehr angenommen werden knnen. Dieser Ansicht schloss sich der
Tribunal Supremo an.
()Tercero: De cuanto antecede se deduce claramente lo acertado del primer
fundamento de derecho de la Sala de instancia que este Tribunal hace suyo y que
puede resumirse as: al no haber intervenido la supuesta acreedora en el otorgamiento
del instrumento, ni expresado con posterioridad su consentimiento, el negocio de
garanta alegado no naci a la vida jurdica, pues la fianza convencional, como
contrato consensual que es, se perfecciona por el consentimiento o concurso de la
oferta y la aceptacin (artculos 1254, 1258 y 1262 del Cdigo Civil) y con
anterioridad a sta por el acreedor, haya intervenido o no el deudor, que no es
indispensable (art. 1823, prrafo segundo del Cdigo Civil y Ss. de 21 de febrero de
1956 y 31 de enero de 1977), no hay verdadera obligacin para el fiador, hallndonos
entre tanto ante una mera oferta (Ss. de 22 de diciembre de 1966, 24 de mayo de
1977, 10 de octubre de 1980, 13 de octubre de 1981 y 13 de abril de 1982, entre
muchas otras), que puede ser revocada, de no mediar plazo, al no existir declaraciones
de voluntad concurrentes, toda vez que el consentimiento supone la coincidencia de
los quereres de todos los intervinientes en algn momento del tracto contractual (Ss.
de 7 de diciembre de 1962, 18 de enero de 1964, 20 de mayo y 12 de julio de 1985); y
constando el fallecimiento del oferente u ofertante en 14 de septiembre de 1977, no
cabe que los efectos de la oferta sean transmisibles a sus causahabientes, a quienes
slo podra vincular (art. 1257 del Cdigo Civil) de haberse perfeccionado el contrato
en vida del decuius, pero no al carecer de existencia en el momento de producirse la
apertura de la herencia (artculos 659 y 661 del Cdigo Civil), debiendo recordarse
que la fianza es contrato y que cuando se habla de unilateralidad se hace referencia no
a su nacimiento (es consensual), sino que de l nacen obligaciones para una sola de
las partes, pero siempre y cuando se haya perfeccionado, lo que no se produce con una

196 Zum spanischen Recht siehe A. M. Rodrguez Guitin, La muerte del oferente como
causa de extincin de la oferta contractual, Madrid 2003; C. Lalana del Castillo,
Formacin del contrato, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto
de Pavia, (El Justicia de Aragon, vol. 27), Zaragoza 2005, S. 116118
Vertragsschluss unter Abwesenden

290
simple manifestacin de voluntad recepticia, pues se requiere la conjuncin de
voluntades. ()
7. Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law
Auch nach heutigen englischem Recht bedarf es fr einen Vertrag zweier
Erklrungen, genannt offer und acceptance. Eine solche Terminolo-
gie gehrt nach herrschender Ansicht allerdings erst seit dem
19. Jahrhundert zur englischen Rechtsprache, als im Common Law die
Werke mancher kontinentalen Autoren, etwa von Pothier, rezipiert wur-
den.
197
Grundstzlich kann der Antragende sein Angebot jederzeit wider-
rufen, solange die Annahme noch nicht erfolgt ist. Hier gilt heute noch
ein Prjudiz aus dem 18. Jahrhundert, ergangen zu einem Auktionsge-
schft. Dort heit es: The sale is complete when the hammer falls, and
until that time any bid may be withdrawn.
198
Der Grund wird darin ge-
sehen, dass ein Angebot mangels einer ausreichenden consideration
nur ein unverbindliches Versprechen darstellt. Die Widerruflichkeit gilt
deshalb selbst dann, wenn, wie in diesem berhmten Fall, in der Offerte
ausdrcklich eine bestimmte Frist fr die Annahme bestimmt ist.
199


197 Vgl. A. W. B. Simpson, Innovation in nineteenth century contract law, in: LQR 91
(1975), S. 258 ff., insb. S. 261; P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract,
Oxford 1979, S. 446447; E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials,
2
nd
ed., London 2005, S. 59 ff.; P. Carlini, La conclusione del contratto a distanza,
S. 517, Anm. 39. Zur Rezeption im englischen Common Law der Werke von Robert
Josef Pothier als persuasive authority vgl. oben Kap. 1, S. 95, Anm. 170.
198 Siehe Payne v. Cave, [1789] 3 Term Rep. 148; [1789] 100 E. R. 502. Der Fall betraf
eine Versteigerung; das Gericht war der Ansicht, dass der Bieter bis zum Zuschlag sein
Gebot widerrufen drfte, weil every bidding [Abgabe von Angeboten] is nothing mo-
re than an offer on one side, which is not binding on either side it is assented to it (so
S. 503); dazu P. Carlini, La conclusione del contratto a distanza, S. 517. Siehe heute
Section 57 (2) Sale of Goods Act 1979 zu den Auctions sales.
199 Siehe bereits Routledge v. Grant, (Common Pleas), [1828] 130 E. R. 920, abgedruckt
auch in J. C. Smith/J. A. C. Thomas, A Casebook on Contract, 11
th
ed., London 2000,
S. 7982. Zu Dickinson v. Dodds, (C. A.), [1876] L. R. 2 Ch. D. 463 vgl. E. McKen-
drick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 133137, mit
Abdruck der Entscheidung und einem kritischen Kommentar dazu; vgl. allgemein G.
H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract, 14
th
ed., London 2001,
S. 62. Zum englischen Recht des Vertragsschlusses allgemein F. Pollock, Principles of
Contract, 13
th
ed. by P. H. Winfield, London 1950, S. 144 und S. 554557, Authori-
ties on contract by correspondence; G. H. Treitel, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A.
G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 2, Rz. 41123, S. 25 ff., zur Widerruflichkeit
der Offerte Rz. 8891, S. 5455; mit vergleichenden Hinweisen zum deutschen und
zum franzsischen Recht vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German
Law of Contract. A Comparative Treatise, S. 6467. Der Widerruf der Vertragsofferte
ist im englischen Recht keine empfangsbedrfige Erklrung im kontinentalen Sinne;
er muss jedoch dem Adressat des Angebots zur Kenntnis gelangt sein, auf welchem
Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law

291
Dickinson v. Dodds, (C. A.), [1876] L. R. 2 Ch. D. 463
Hier verhandelten die Parteien ber einen Immobilienkauf. Auf Betreiben des
Klgers, der noch unentschlossen war, hatte Dodds seinem Angebot folgendes
Postskriptum hinzugefgt: P. S. This offer to be left over until Friday, 9
oclock, a.m. J. D. (the twelfth), 12
th
June, 1874. Am Donnerstag, den 11 Ju-
ni veruerte Dodds jedoch das Grundstck an einem Dritten. Am Nachmittag
desselben Tages erfhr Dickinson von einem seiner Angestellten vom Ange-
bot bzw. vom Verkauf an einem Dritten. Daraufhin fuhr Dickinson am selben
Abend zum Hause Dodds, wo er dessen Schwiegermutter antraf, welcher er
seine schriftliche Annahme des Verkaufangebots berreichte. Diese lehnte es
jedoch ab, das Schriftstck im Empfang zu nehmen. Am Freitag den 12. Juni
traf ein Angestellter von Dickinson bereits um sieben Uhr frh, also noch vor
neun Uhr, Dodds persnlich bei der Darlington Railway Station an und ber-
gab ihm eine Kopie des Schreibens mit der Annahme des Angebots. Dodds
lehnte die Annahme mit dem Hinweis ab, es sei zu spt, da er das Grundstck
bereits verkauft habe. Das Gericht hatte keine Zweifel daran, dass die Ver-
tragsofferte, trotz der im Postskriptum enthaltenen Befristung, dennoch frei
widerruflich geblieben war und in der Tat durch den Verkauf an einen Dritten
auch objektiv widerrufen worden war. Ein ausdrcklicher unmittelbarer Wi-
derruf sei nicht erforderlich. Als Dodds das Schreiben mit der Annahme erhal-
ten habe, habe er keinen Willen mehr gehabt, das Grundstck an den Klger
zu verkaufen. Die Annahme des Klgers sei insoweit ins Leere gelaufen.
James, L. J. () The document, though beginning, I hereby agree to sell, was
nothing but an offer, and was only intended to be an offer, for the Plaintiff himself
tells us that he required time to consider whether he would enter into an agreement or
not. Unless both parties had then agreed there was no concluded agreement then made
() that shows it was only an offer. There was no consideration given for the under-
taking or promise, to whatever extent it may be considered binding, to keep the prop-
erty unsold until 9 oclock on Friday morning; but apparently Dickinson was of opin-
ion, and probably Dodds was of the same opinion, that he (Dodds) was bound by that
promise, and could not in any way withdraw from it, or retract it, until 9 oclock on
Friday morning, and this probably explains a good deal of what afterwards took place.
But it is clear settled law, on one of the clearest principles of law, that this promise,
being a mere nudum pactum, was not binding, and that at any moment before a com-
plete acceptance by Dickinson of the offer, Dodds was as free as Dickinson himself.
Well, that being the state of things, it is said that the only mode in which Dodds could
assert that freedom was by actually and distinctly saying to Dickinson, Not I with-
draw my offer. It appears to me that there is neither principle nor authority for the
proposition that there must be an express and actual withdrawal of the offer, or what
is called a retractation. It must, to constitute a contract, appear that the two minds
were at one, at the same moment of time, that is, that there was an offer continuing up
to the time of the acceptance. If there was not such a continuing offer, then the accep-
tance comes to nothing. () It is to my mind quite clear that before there was any

Wege auch immer; dazu G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract
and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 910; als magebende Prjudizien dazu vgl. neben
Dickinson v. Dodds [1876] auch die Entscheidung Byrne & Co. v. van Tienhoven,
(Common Pleas Division), [1880] 5 C. P. D. 344; [1880] 1 L. J. C. P. 316 (siehe unten,
S. 300 f.).
Vertragsschluss unter Abwesenden

292
attempt at acceptance by the Plaintiff, he was perfectly well aware that Dodds had
changes his mind and that he had in fact agreed to sell the property to Allan. It is
impossible, therefore, to say that there was ever that existence of the same mind be-
tween the two parties which is essential in point of law to the making of an agreement.
I am of opinion, therefore, that the Plaintiff has failed to prove that there was any
binding contract between Dodds and himself. ()

Diese Regel des Common Law, die nur aus historischen Grnden ver-
stndlich ist, bleibt bis heute verbindlich wenngleich sie in der englischen
Doktrin recht umstritten ist. Reformvorschlge der Law Commission
bereits im Jahre 1937 konnten sich jedoch bisher nicht durchsetzten. Die
damaligen Bemerkungen der Law Commission bleiben jedoch bis heute
aktuell.

Law Reform Committee, 6
th
Interim report, (Statute of Frauds and the Doctrine
of Consideration, Cmd. 5449, 1937), 38, S. 22
200

() It appears to us to be undesirable and contrary to business practice that a man
who has been promised a period, either expressly defined or until the happening of a
certain event, in which to decide whether to accept or to decline an offer cannot rely
upon being able to accept it at any time within that period (). It is particularly unde-
sirable that on such a point the English law should accept a lower moral standard [that
the law of most foreign countries] ()

An sich gilt auch im englischen Recht der Grundsatz, dass vertragli-
che Erklrungen fr ihre Wirksamkeit den Adressaten erreichen mssen.
Dies gilt allerdings nicht beim Vertragsschluss unter Abwesenden, wenn
die Annahmeerklrung postalisch abgegeben wird. Hier sieht das engli-
sche Recht die Annahmeerklrung bereits zu dem Zeitpunkt zugegangen,
zu dem der Brief bei der Post aufgegeben wird (mail-box rule oder
postal rule). Dies bedeutet, dass trotz grundstzlicher Widerruflichkeit
des Angebots zugleich der Zeitpunkt des Vertragsschlusses soweit wie
mglich nach vorne verlagert wird. Der Vertrag ist deshalb dort geschlos-
sen, wo die Aufgabe bei der Post erfolgt.
201
Diese Regel des englischen

200 Zu den Vorschlgen fr eine Reform vgl. G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P.
Furmston, Law of Contract, S. 57; der Law Revision Committee hatte 1937 bereits
Vorschlge unterbreitet, vgl. Sixth Interim Report (1937), S. 22. In diesem Sinne auch
wieder The Law Commission, Working Paper N
o
60 firm Offers, London 1975,
S. 8.
201 Vgl. A. T. v. Mehren, The Formation, S. 141150; M. Rheinstein, Die Struktur, S. 99.
Diese Regel wird auf die Lehre der Consideration gesttzt (vgl. oben Kap. 1, S. 87 ff.).
Die Offerte wird nicht als Erklrung besonderer Art angesehen, sondern als ein Ver-
sprechen. Da diesem die Consideration fehlt, kann sie den Offerenten nicht binden,
selbst wenn dieser ausdrcklich den Antrag als unwiderruflich bezeichnet. Dazu K.
Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 351; E. Bucher, England und der Kontinent. Zur An-
dersartigkeit des Vertragsrechts. Die Grnde, und zu consideration, in: ZVglRWiss
2006, S. 164 ff., insb. S. 193. Nur ein entgeltlicher Optionsvertrag kann im englischen
Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law

293
Vertragsrechts wird auf einen Prjudiz aus dem Jahre 1818 zurckge-
fhrt. Seine Lektre verdeutlicht zugleich die damalige Technik der
Rechtsfindung im englischen Common Law.
Adams and Others v. Lindsell and another, [1818] Barnewall and Alder-
sons, Reports in the Court of Kings Bench (18171822), London
1818-1822, I, 681; E. R. 106
202

Der Beklagte hatte dem Klger per Brief bestimmte Waren zum Kauf angebo-
ten und um eine umgehende Antwort gebeten. Der Klger erklrte postwen-
dend nach Erhalt dieses Schreibens schriftlich seine Annahme. Da der Brief
des Beklagten jedoch falsch adressiert war, erhielt der Klger das Angebots-
schreiben erst zwei Tage spter, als dies bei einer richtigen Adressierung der
Fall gewesen wre, und erklrte infolgedessen auch die Annahme des Ange-
bots mit dieser Versptung. Der Beklagte rechnete in der Zwischenzeit nicht
mehr mit einer Annahme seines Angebots und veruerte die Waren ander-
weitig. Das Gericht entschied, dass zwischen den Parteien ein wirksamer Ver-
trag zustande gekommen sei, da die Verzgerung des Zugangs des Angebots
und infolgedessen auch der Annahme allein auf einem Verschulden des Be-
klagten beruhe.
(...) Under these (...) circumstances, the learned Judge held, that the delay having
been occasioned by the neglect of the defendants, the jury must take it, that the answer
did come back in due course of post; and that then the defendants were liable for the
loss that had been sustained: and the plaintiffs accordingly recovered a verdict. Jervis
having in Easter term obtained a rule nisi for a new trial, on the ground that there was
no binding contract between the parties, Dauncey, Puller and Richardson shewed
cause. They contended that at the moment of the acceptance of the offer of the defen-
dants by the plaintiffs, the former became bound. And that was on the Friday evening,
when there had been no change of circumstances. They were then stopped by the
Court, who called upon Jervis and Campbell in support of the rule. They relied on

Recht eine Bindung an die Offerte begrnden. Zum englischen Recht hierzu siehe G.
H. Treitel, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 2,
Rz. 6674, S. 4245; E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed.,
London 2005, Chapter 3, S. 50135; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E.
Peel, London 2007, S. 2632; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of
Contract, S. 1213; K. Sono, Restoration of the Rule of Reason in Contract Formation:
Has There Been Civil and Common Law Disparity?, in: Cornell International Law
Journal Bd. 21 (1988), S. 477486; rechtsvergleichend C. Delforge, La formation des
contrats, S. 254297, insb. S. 294296; M. Serio, La struttura del Contract, in: C. Ca-
stronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Propriet Obbli-
gazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XXXIV, S. 665713, insb. S. 667771.
202 Abgedruckt mit Anmerkungen auch bei F. Kessler/G. Gilmore, Contracts. Cases and
Materials, 2
nd
ed., Boston/Toronto 1970, S. 267269; dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fi-
foot/M. P. Furmston, Law of Contract, S. 5253; zu mglichen Einflssen hier der
kontinentalen Doktrin P. Carlini, La conclusione del contratto a distanza, S. 517519;
zur Rezeption des Falles als Prjudiz vgl. G. Beck, Common law reasoning as ordinary
reasonig in extraordinary language, in: ZVglRWiss 106 (2007), S. 335 ff., insb.
S. 347348.
Vertragsschluss unter Abwesenden

294
Payne v. Cave
203
and more particularly on Cooke v. Oxley.
204
In that case, Oxley, who
had proposed to sell goods to Cooke, and given him a certain time at his request, to
determine whether he would buy them or not, was held not liable to the performance
of the contract, even though Cooke, within the specified time, had determined to buy
them, and given Oxley notice to that effect. So here the defendants who have pro-
posed by letter to sell this wool, are not to be held liable, even though it be now ad-
mitted that the answer did come back in due course of post. Till (...) the plaintiffs
answer was actually received, there could be no binding contract between the parties;
and before then, the defendants had retracted their offer, by selling the wool to other
persons. The Court said, that if that were so, no contract could ever be completed by
the post. For if the defendants were not bound by their offer when accepted by the
plaintiffs till the answer was received, then the plaintiffs ought not to be bound till
after they had received the notification that the defendants had received their answer
and assented to it. And so it might go on ad infinitum. The defendants must be con-
sidered in law as making, during every instant of the time their letter was travelling,
the same identical offer to the plaintiffs; and then the contract is completed by the
acceptance of it by the latter. Then as to the delay in notifying the acceptance that
arises entirely from the mistake of the defendants, and it therefore must be taken as
against them, that the plaintiffs answer was received in course of post. Rule dischar-
ged.

Der Report der englischen Entscheidung erwhnt zwar kein unmittel-
bares Prjudiz. Es ist jedoch die Ansicht vertreten worden, dass das Ge-
richt sich hier unausgesprochen an Pothier und am kontinentalen Ius
commune orientiert hat.
205
Wahrscheinlicher ist jedoch, dass der Ent-
scheidung gesamteuropische handelsrechtliche Prinzipien zugrunde
liegen. Die Ansicht, dass der Empfnger einer Vertragsofferte bereits mit
der Absendung des Annahmeschreibens gebunden sei, war nmlich in der

203 Siehe oben Anm. 198.
204 Vgl. Cooke v. Oxley, 3 T. R. 653, 100 Eng. Rep. 785 (K. B. 1790); abgedruckt mit
Anmerkungen auch bei F. Kessler/G. Gilmore, Contracts. Cases and Materials, S. 239
240. Der Fall betraf ein befristetes Kaufangebot unter Anwesenden; es wurde entschie-
den, dass die Waren dennoch vor Ablauf der Frist wirksam an einem Dritten htten
weiterverkauft werden knnen, da der Offerent bis zur Annahme noch ungebunden sei;
dazu P. Carlini, La conclusione del contratto a distanza, S. 516.
205 Vgl. A. W. B. Simpson, Innovation in nineteenth century contract law, in: LQR 1975,
S. 258 ff., insb. S. 261 vermutet den Einfluss von Pothier. Siehe ferner R.
Zimmermann, The Law of Obligations, S. 569571; G. A. Riesenfeld, The Impact of
Roman Law on the Common Law Systems, in: Lesotho Law Journal 1 (1985),
S. 267 ff., insb. S. 269270; D. Rothoef, System der Irrtumslehre als Methodenfrage
der Rechtsvergleichung dargestellt am englischen und deutschen Vertragsrecht, Tbin-
gen 1968, insb. S. 126 ff.; Ph. A. Hamburger, The Development of the Nineteenth-
Century Consensus Theory of Contract, in: Law and History Review 7 (1989),
S. 241 ff., insb. S. 276 ff. (vgl. hier Anm. 240 mit umfassenden Nachweisen). Zuletzt
zum Thema S. Gardner, Trashing with Trollope: a Deconstruction of the Postal Rules
in Contract, in: Oxford Journal of Legal Studies (1992), S. 171 ff., insb. S. 185189.
Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law

295
europischen lex mercatoria
206
des 17.18. Jahrhunderts auch auf dem
Kontinent vorherrschend.
207
Die Richter in Adams v. Lindsell greifen
offenbar ohne sie zu zitieren auf die kontinentale Lehre zum Ver-
tragsabschluss bei Korrespondenz zwischen Kaufleuten zurck. Wie in
den folgenden Bemerkungen aus der Feder eines berhmten italienischen
Rechtsvergleichers
208
erlutert wird, lag die Entstehung der mail-box

206 Mit Law Merchant oder Lex mercatoria wurden die Regeln und Grundstze der Han-
delsrechtspraxis bezeichnet, welche in Europa bis Ende des 18. Jhs. galten und welche
sowohl auf dem Kontinent als auch in England gleichermaen beachtet wurden; siehe
zur historischen Bedeutung in der Geschichte des Europischen Privatrechts F. Rock-
well Sanborn, Origins of the Early English Maritime and Commercial Law, New York
1930 [Reprint Buffalo 2002]; Leon E. Trakman, Law Merchant: The Evolution of
Commercial Law, Littleton 1983; J. H. Baker, An Introduction to English Legal Histo-
ry, 3
rd
ed., London 1990, S. 398399; A. Padoa Schioppa, Storia del diritto in Europa.
Dal medioevo allet contemporanea, Bologna 2007, S. 170172 und S. 272274;
grundlegend zuletzt V. Piergiovanni (ed.), From lex mercatoria to commercial law
(Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History, vol. 24),
Berlin 2005.
207 Siehe J. L. M. de Casaregis (1670-1737), Discursus legales de commercio in quibus
fusissime tractantur materiae concernentes assecurationes, naves () et aliam ad uni-
versam mercaturam pertinentia, Genuae 1707; Venetiis 1740, Discorso 179: Pro huius
materiae declaratione praemittenda est regula ab omnibus recepta, quod contractus, vel
negotium inter absentes gestum dicatur eo loco, quo ultimus in contrahendo assentitur,
sive acceptat, quia tunc tantum uniuntur ambo consensus; J. Story (1779-1845),
Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic, in Regard to Contracts,
Rights and Remedies and Especially in Regard to Marriages, Wills, Successions and
Judgements, Boston 1834; 5
th
ed. Boston 1857 [Reprint New York 1972], Nr. 285,
S. 437 mit einer ausfhrlichen Bezugnahme auf Casaregis; G. J. Bell (1770-1843),
Commentaries on the Laws of Scotland and Mercantile Jurisprudence (), Edinburgh
1810, I, S. 326327: The consensus in idem placitum, by the exchange of the letters,
makes the contract () it is the act of acceptance that binds the bargain and in the
common case it is not necessary that the acceptance shall have reached the person, who
makes the offer () ; zu diesem Werk und zu dessen Autor vgl. G. Gorla, Bell, one
the founding fathers of the Common and Comparative Law of Europe during the
19
th
Century, in: The Juridical Review 1982, S. 121139.
208 Gino Gorla (1906-1992) war einer der bedeutsamsten italienischen Juristen des
20. Jahrhunderts; Professor an der Universitt Pavia und spter an der Universitt
Rom, lieferte er grundlegende Beitrge auf dem Gebiet des Zivilrechts, der Rechtsver-
gleichung und der italienischen Rechtsgeschichte; zwischen 19601967 wirkte er mit
Rudolf Schlesinger an der Universitt Cornell/Ithaca bei den Seminaren mit, die zum
Werk Formation of contracts. A Study of the Common Core of Legal Systems, 1968
fhrten; grundlegend von ihm waren insb. Il contratto. Problemi fondamentali trattati
con il metodo comparativo e casistico, III, Milano 1955 sowie Diritto comparato e di-
ritto comune europeo, Milano 1981; zur Person und Werk vgl. W. Lorenz/J. H. Mer-
ryman/B. Nicholas/G. Pugliese, Ricordando Gino Gorla (Centro di studi e ricerche di
diritto comparato e straniero. Saggi conferenze e seminari, n. 6), Roma 1993; L. Moc-
cia, La comparazione come pedagogia giuridica nellopera di Gino Gorla, in: L. Moc-
cia u. a. (ed.), Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, Bd. I. Gino Gorla: la fi-
gura e lopera, le fonti, il precedente, la sentenza, la cultura del diritto, Milano 1994,
S. 825860; M. Ascheri, Gino Gorla tra diritto e storia: per il diritto comune europeo,
Vertragsschluss unter Abwesenden

296
rule im englischen Vertragsrecht deshalb im Rahmen der damaligen
gesamteuropischen Rechtsberzeugung. Dies wrde bedeuten, dass erst
Philippe-Antoine Merlin de Douai und die franzsische Rechtsprechung
im 19. Jahrhundert sowie die Vertreter der deutschen Pandektistik dieje-
nige waren, die hier mit der Theorie der Rezeption die Einheitlichkeit
des damaligen Europischen Zivilrechts bei der Beantwortung unserer
Frage verlassen haben.
209


G. Gorla, La communis opinio totius orbis et la rception jurisprudentielle du
droit au cours des XVIe, XVIIe et XVIIIe sicles dans la civil law et la common
law, in: New perspectives for a common law of Europe (ed. M. Cappelletti), 1978,
S. 67
(...) Il ne parat pas trop hardi de dire que sous certains aspects la jurisprudentia
forensis italienne des XVIe, XVIIe et XVIIIe sicles (avec des ressemblances aussi
dans dautres pays du ius commune) est plus common law que la common law elle-
mme. (...) Quant aux concidences ou ressemblances concernant des rgles juridiques
substantielles, je dois me limiter un seul exemple: entrer dans ce terrain me parat
trop compliqu et, dailleurs, certains rsultats doivent encore tre vrifis. Lexemple
que je veux donner est celui relatif au moment et au lieu de la formation du contrat
entre absents, surtout pour ce qui concerne la dtermination de la juridiction comp-
tente. Dans notre jurisprudentia forensis (et ensuite dans celle des autres pays du ius
commune) ce moment ou lieu tait celui de la dclaration dacceptation de loffre
correspondant pratiquement la thorie de lexpdition de la lettre dacceptation. Au
dbut du XIXe sicle la mme rgle dominait des deux cts de la Manche et de
lOcan Atlantique (aux U. S. A.): ctait la communis opinio totius orbis, du monde
de la civil law et de celui de la common law. Il sagit de savoir comment elle stait
forme, et sil y eut une rception (ouverte ou cryptique) en Angleterre, tandis que
cela est clair pour les U. S. A. Aprs les premires dcennies du XIXe sicle cette
communis opinio entre dans un processus de dissolution. Do le problme surgit de
savoir quelles ont t les causes de cette dissolution. (...)

Die frhere Begrndung, der Antragende habe die Post konkludent
bevollmchtigt, als sein Vertreter die Annahmeerklrung entgegenzu-
nehmen, wird heute nicht mehr wiederholt. Die Juristen des Common
Law erklren die mail-box rule nicht historisch, sondern pragmatisch:
man suche nmlich ein Korrektiv fr die oben erluterte fehlende Bin-

in: Riv. trim. dir. proc. civ., 44 (1990) S. 945962; M. Ascheri, I grandi tribunali e la
ricerca di Gino Gorla, in: M. Sbriccoli/A. Bettoni (eds.), Grandi tribunali e rote
nellItalia di antico regime (Pubblicazioni della Facolt di giurisprudenza
dellUniversit degli studi di Macerata. Atti e convegni, n. 4), Milano 1993, S. XI
XXXIII; P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernit, Milano 2005, II, S. 91.
209 Zu diesem historischen Hintergrund vgl. P. Carlini, La formazione del contratto tra
persone lontane: un aspetto della revisione della comparazione tra Common Law e Ci-
vil Law nel quadro di un diritto comune, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1984, S. 114164,
insb. S. 143152 (grundlegend); dies., La conclusione del contratto a distanza. Dalla
regola della spedizione al sistema della conferma di recezione, in: Europa dir. priv.
2005, S. 501 ff., insb. S. 516525.
Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law

297
dung des Antragenden an sein Angebot. Exemplarisch sind hierzu die
Ausfhrungen eines der berhmtesten amerikanischen Juristen aus der
zweiten Hlfte des 19. Jahrhunderts.
210


Chr. Langdell, Summary of the Law of contracts, 2
nd
ed., Boston 1880, S. 2021
(...) It has been claimed that the purposes of substantial justice, and the interests of
contracting parties as understood by themselves, will be best served by holding that
the contract is complete the moment the letter of acceptance is mailed; and cases have
been put to show that the contrary view would produce not only unjust but absurd
results. The true answer to this argument is, that it is irrelevant; but, assuming it to be
relevant, it may be turned against those who use it without losing any of its strength.
The only cases of real hardship are where there is a miscarriage of the letter of accep-
tance, and in those cases a hardship to one of the parties is inevitable. Adopting one
view, the hardship consists in making one liable on a contract which he is ignorant of
having made; adopting the other view, it consists of depriving one of the benefit of a
contract which he supposes he has made. Between these two evils the choice would
seem to be clear: the former is positive, the latter merely negative; the former imposes
a liability to which no limit can be placed, the latter leaves everything in status quo.
As to making provision for the contingency of the miscarriage of a letter, this is easy
for the person who sends it, while it is practically impossible for the person to whom
it is sent. (...)

Mitte des 19. Jahrhunderts scheint die postal rule sich endgltig im
englischen Common Law als verbindlich durchgesetzt zu haben. Im Jahre
1848 erklrt das House of Lords sie auch fr das schottische Recht als
verbindlich, was bis heute gilt.
211
Zwei Jahrzehnte spter wird sie als

210 Zu Christopher Columbus Langdell (18261906) und zu dessen Werk siehe Einleitung,
S. 12, Anm. 22.
211 Siehe Dunlop Wilson & Co. v. Higgins & Sons, [1848] I. H. L.Cas. 381; 9 E. R. 805:
das Antwortsschreiben auf die Verkaufsofferte war bei der Post abgegeben worden,
kam allerdings wegen Schwierigkeiten bei der Postorganisation sehr spt an; das Hou-
se of Lords nahm dennoch an, dass der Vertrag abgeschlossen worden sei und sttzte
sich dabei auf die Autoritt der Commentaries von G. J. Bell (oben Anm. 207);
wrtlich heisst es: ( S. 389) The Law of Scotland appears to be the same as the law of
England for Mr. Bells commentary lays down the same rule as exinting in Scotland,
and nothing has been stated to us in contradiction of his opinion. Zur heutigen
Rechtslage im schottischen Recht und zur Geltung hier der postal rule siehe W. W.
McBryde, The Law of Contract in Scotland, Edinburgh 1987, S. 84; H. L. MacQueen,
Scots and English Law. The Case of Contract, in: Current Legal Problems 54 (2001),
S. 205 ff., insb. S. 223 ff.; H. L. MacQueen, Scots Law and the Road to the New Ius
Commune, in: Ius Commune Lectures on European Private Law, Nr. 1, Maastricht
Utrecht u. a. 2000, S. 4 sowie in: Tulane European and Civil Law Forum 21 (2006),
S. 7397, unter A2; zu den Reformvorschlgen Anm. 221. Zur Integration hier des
Civil Law mit dem Common Law, auch in der Tradition des sdafrikanischen Ro-
man-Dutch law, vgl. G. Lubbe, Formation of Contract, in: K. Reid/R. Zimmermann
(eds.), A History of Private Law in Scotland, Bd. 2. Obligations, Oxford 2000, S. 146,
insb. S. 34 ff.; M. Hogg/G. Lubbe, Contract. Formation, in: R. Zimmermann/D. Vis-
ser/K. Reid (eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and
Vertragsschluss unter Abwesenden

298
verbindlich angesehen auch in einem Fall in welchem das Antwortschrei-
ben auf die Offerte zwar bei der Post abgegeben jedoch nie am Ziel ange-
kommen worden war.
212
Magebend bleibt jedoch, dass das Antwort-
schreiben tatschlich bei der Post angenommen und bearbeitet wurde.
Exemplarisch verdeutlichen dies die zwei folgenden bekannten Flle.
Re London & Northern Bank, [1900] 1 Ch. 220
213

Ein Schreiben des Beklagten adressiert an die Klgerin mit dem Auftrag zur
Zeichnung von Aktien war um 7.30 Uhr einem Postbediensteten bergeben
worden. Zu diesem Zeitpunkt war das Amt noch geschlossen und die einge-
gangene Post wurde noch nicht ausgeliefert. Die Briefe wurden erst nach
Amtserffung um 8.30 Uhr bearbeitet. Gerade zu diesem Zeitpunkt wurde von
der Post bei der Klgerin ein zweites Schreiben des Beklagten mit dem Wider-
ruf des Auftrags abgegeben. Es wurde entschieden, dass ein Vertrag zur
Zeichnung der Aktien nicht zustandegekommen sei. Die bergabe des ersten
Schreibens zu Hnden eines Bediensteten sei noch nicht als Abgabe bei der
Post zu werten. Der Widerruf der Vertragsofferte sei deshalb wirksam zuge-
gangen.
Cozens-Hardy J. () The Company alleges that, although the notice of allotment
did not reach Dr. Jones until the evening of the 27th, it was posted at or about 7.30 on
the morning of the 26th, and therefore before the letter of withdrawal arrived. It is
settled law that an offer is to be deemed accepted when the letter of acceptance is
posted, the reason being that the Post Office is considered the common agent of both
parties: Harriss Case. Hence, no delay on the part of the Post Office in delivering the
letter will be material. The withdrawal, on order to be effectual, must be before the
offer is clinched by the posting of the letter of acceptance. ()

Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2005; G. Quinot, Offer Acceptance
and the Moment of Contract Formation, in: H. MacQueen/R. Zimmermann (eds.),
European Contract Law: Scots and South African Perspectives (Edinburgh Studies in
Law), Edinburgh 2006, S. 7497.
212 Grundlegend die Entscheidung Household Fire Insurance Co. Ltd. v. Grant, (C. A.),
[1879] 4 Ex. D. 216; abgedruckt mit Anmerkungen auch bei F. Kessler/G. Gilmore,
Contracts. Cases and Materials, 2
nd
ed., Boston/Toronto 1970, S. 284285 (der Fall ist
exemplarisch fr die Postal Rule; die Annahmeerklrung zum Abschluss eines Ver-
sicherungsvertrag war zwar mit der Post geschickt worden jedoch dabei verloren ge-
gangen und nie am Ziel angekommen; es wurde darin dennoch einen wirksamen Ver-
tragsabschluss gesehen). Siehe dazu G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E.
Peel, London 2007, S. 27 ff.; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of
Contract, S. 53; P. Carlini, La conclusione del contratto a distanza, S. 521523, mit
historischen Angaben zur langsamen Durchsetzung der Regel; siehe ferner mit einem
Vergleich zum deutschen und zum franzsischen Recht B. S. Markesinis/H. Unbe-
rath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, S. 5975.
213 Siehe dazu G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort,
3
rd
ed., London 1966, S. 1516; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of
Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 54.
Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law

299
Stevenson, Jaques & Co. v. McLean, [1880] 5 Q. B. Div. 346
Der Beklagte hatte dem Klger ein schriftliches Angebot zum Verkauf einer
gewissen Menge Stahl, 40 Shilling per ton./net cash unterbreitet. Der Kl-
ger hatte zurcktelegraphiert und dabei angefragt, welche Zahlungsfrist der
Beklagte maximal einrumen wrde. Der Beklagte hatte nicht darauf geant-
wortet und den Stahl einige Tage spter anderweitig verkauft. Einen Tag sp-
ter hatte der Klger, nachdem er keine Antwort auf seine Anfrage erhalten
hatte, dem Beklagten ein weiteres Telegramm mit der Annahme des Angebots
nett cash zugesandt. Dieses Telegramm war zu einem Zeitpunkt gesendet
worden, als der Stahl noch nicht verkauft worden war. Der Klger hatte mit
seinem Begehren wegen breach of contract Erfolg. Es wurde entschieden,
dass seine erste Anfrage keine Ablehnung der Vertragsofferte darstellte. Diese
sei deshalb bis zum Zeitpunkt der Annahme wirksam geblieben. Der Widerruf
der Offerte durch Weiterverkauf des Stahls sei danach nicht mehr mglich
gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei nmlich die telegraphische Annahme des
Klgers bereits bei der Post gewesen.
214

Lush J. () Two objections were relied on by the defendant: first, it was contended
that the telegram sent by the plaintiffs on the Monday morning was a rejection of the
defendants offer and a new proposal on the plaintiffs part, and that the defendant had
therefore a right to regard it as putting an end to the original negotiation. Looking at
the form of the telegram, the time when it was sent, and the state of the iron market, I
cannot think this is its fair meaning. The plaintiff said he meant it only as an inquiry,
expecting an answer for his guidance, and this, I think, is the sense in which the de-
fendant ought to have regarded it. It is apparent throughout the correspondence, that
the plaintiffs did not contemplate buying the iron on speculation, but that their accep-
tance of the defendants offer depended on their finding some one to take the warrants
off their hands. All parties knew that the market was in an unsettled state, and that no
one could predict at the early hour when the telegram was sent how the prices would
range during the day. It was reasonable that, under the circumstances, they should
desire to know before business began whether they were to be at liberty in case of
need to make any and what concession as to the time or times of delivery, which
would be the time or times of payment, or whether the defendant was determined to
adhere to the terms of his letter; and it was highly unreasonable that the plaintiffs
should have intended to close the negotiation while it was uncertain whether they
could find a buyer or not, having the whole of the business hours of the day to look
for one. Then, again, the form of the telegram is one of inquiry. It is not I offer forty
for delivery over two months, which would have likened the case Hyde v. Wrench,
where one party offered his estate for 1000 l., and the other answered by offering
950 l. Lord Langdale, in that case, held that after the 950 l. had been refused, the party
offering it could not, by then agreeing to the original proposal, claim the estate, for the

214 Siehe dazu G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort,
3
rd
ed., London 1966, S. 11; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of
Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 38. Auch im englischen Recht stellt sich die Frage,
ob eine Vertragsofferte berhaupt vorliegt oder nur eine invitatio ad offerendum
(siehe oben, S. 195, auch Anm. 64); siehe dazu den klassischen Fall Gibson v. Man-
chester City Council, (House of Lords), [1979] 1 W. L. R. 294; [1979] 1 All E. R. 972;
dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract, S. 3536; E.
McKendrick, Contract Law. Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 53 ff.
Vertragsschluss unter Abwesenden

300
negotiation was at the end by the refusal of his counter proposal. Here there is no
counter proposal. The words are, Please wire whether you would accept forty for
delivery over two months, or, if not, the longest limit you would give. There is noth-
ing specific by way of offer or rejection, but a mere inquiry, which should have been
answered and not treated as a rejection of the offer. This ground of objection therefore
fails. Secondly, it is clear that a unilateral promise is not binding, and that if the per-
son who makes an offer revokes it before it has been accepted, which he is at liberty
to do, the negotiation is at an end. But in the absence of an intermediate revocation, a
party who makes a proposal by letter to another is considered as repeating the offer
every instant of time till the letter has reached its destination and the correspondent
has had a reasonable time to answer it: Adams v. Lindsell. It cannot make any differ-
ence whether the negotiation is carried on by post, or by telegraph, or by oral mes-
sage. If the offer is not retracted, it is in force as a continuing offer till the time for
accepting or rejecting it has arrived. But if it is retracted, there is an end of the pro-
posal. It follows, that as no notice of withdrawal of his offer to sell at 40 s., nett cash,
was given by the defendant before the plaintiffs sold to Walker, they had a right to
regard it as a continuing offer, and their acceptance of it made the contract, which was
initiated by the proposal, complete and binding on both parties.

Die mail-box rule gilt nur fr die Annahme eines Angebots, nicht
aber fr die sonstigen vertraglichen Erklrungen. Sie gilt nicht etwa fr
den Widerruf einer Vertragsofferte. Magebend bleibt hier die tatschli-
che Kenntnisnahme des Adressaten, wie folgender bekannter Fall aus
dem Jahre 1880 verdeutlicht.
215
Das schnelle Abschneiden der Wider-
rufsmglichkeit des Angebots wre nmlich gefhrdet, wenn die Wider-
rufserklrung ihrerseits bereits bei der Abgabe wirksam wrde.
Byrne & Co. v. van Tienhoven, (Common Pleas Division), [1880] 5 C. P.
D. 344; [1880] 1 L. J. C. P. 316
Am 01. 10. schickte der Beklagte dem Klger auf dem Postweg ein Angebot
zu. Am 08. 10. widerrief er sein Angebot ebenfalls per Post. Der Klger hatte
zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis bezglich des ursprnglichen An-
gebots. Dies geschah erst am 11. 10., als er das ursprngliche Angebots-
schreiben erhielt. Noch am selben Tag schickte er sein Annahmeschreiben mit
der Post an den Beklagten zurck. Erst am 20. 10. erhielt er dann das Schrei-
ben des Beklagten vom 08. 10., das den Widerruf enthielt. Das Gericht war
der Ansicht, dass ein Vertrag zustandegekommen war. Ein Widerruf der Of-
ferte sei nur wirksam, wenn er dem Angebotsempfnger bis zum Zeitpunkt
seiner Annahme, also vor Vertragsschluss, bekannt gegeben sei. Zum einen
besttigte das Gericht mit dieser Entscheidung die postal rule, indem es den
Vertrag am 11. 10. mit der Aufgabe des Annahmeschreibens zur Post als ge-
schlossen ansah, zum anderen setzte sich Richter Lindley mit der Frage aus-
einander, ob die postal rule auch auf den Widerruf eines Angebots Anwen-

215 Gerade hier zeigt sich exemplarisch die kasuistische Strukturierung des englischen
Common Law.
Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law

301
dung finden knnte und verneinte dies. Fr die wirksame Mitteilung eines
Widerrufs sei die Aufgabe zur Post nicht ausreichend.
216

() Lindley J., having stated the facts and held that a revocation, to be effective,
must be communicated, continued: I pass, therefore, to the next question, viz., whether
posting the letter of revocation was a sufficient communication of it to the plaintiff.
The offer was posted on October 1, the withdrawal was posted on the 8
th
, and did not
reach the plaintiff until after he had posted his letter [sic] of the 11
th
accepting the
offer. It may be taken as now settled that where an offer is made and accepted by
letter sent through the post, the contract is completed the moment the letter accepting
the offer is posted: Harris Case (L. R. 7 Ch. 587); Dunlop v. Higgins (1 H. L. 381),
even although it never reaches its destination. When, however, these authorities are
looked at, it will be seen that they are based upon the principle that the writer of the
offer has expressly or impliedly assented to treat an answer to him by a letter duly
posted as a sufficient acceptance and notification to himself, or, in other words, he has
made the Post Office his agent to receive the acceptance and notification of it. But this
principle appears to me to be inapplicable to the case of the withdrawal of an offer. In
this particular case I can find no evidence of any authority in fact given by the plain-
tiffs to the defendants to notify a withdrawal of their offer by merely posting a letter;
and there is no legal principle or decision which compels me to hold, contrary to the
fact, that the letter of October 8 is to be treated as communicated to the plaintiff on
that day or on any day before the 20
th
, when the letter reached them. But before that
letter had reached the plaintiffs they had accepted the offer, both by telegram and by
post; and they had themselves resold the tinplates at a profit. In my opinion, the with-
drawal by the defendants on October 8 of their offer of the 1
st
was inoperative; and a
complete contract binding on both parties was entered into on October 11, when the
plaintiffs accepted the offer of the 1
st
, which they had no reason to suppose had been
withdrawn. Before leaving this part of the case it may be as well to point out the
extreme injustice and inconvenience which any other conclusion would produce. If
the defendants contention were to prevail no person who had received an offer by
post and had accepted it would know his position until he had waited such a time as to
be quite sure that a letter withdrawing the offer had not been posted before his accep-
tance of it. It appears to me that both legal principles, and practical convenience re-
quire that a person who has accepted an offer not known to him to have been revoked,
shall be in a position safely to act upon the footing that the offer and acceptance con-
stitute a contract binding on both parties (...). Judgement for the plaintiffs.


216 Abgedruckt mit Anmerkungen auch bei F. Kessler/G. Gilmore, Contracts. Cases and
Materials, 2
nd
ed., Boston/Toronto 1970, S. 273276; siehe zu diesem berhmten Fall
aus der Sicht des lteren Common Law F. G. Neave, A Handbook of Commercial Law,
2
nd
ed., London 1913, S. 1718; vgl. ferner G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of
the Law of Contract and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 10; G. H. Cheshire/C. H. S. Fi-
foot/M. P. Furmston, Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 53 und S. 58; E.
McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 130
133; P. Carlini, La conclusione del contratto a distanza, S. 523. Der Sachverhalt, dem
diese Entscheidung zugrunde lag, hnelt wesentlich demjenigen von BGH, Urt. v. 15.
03. 1989 (siehe oben, S. 188 f.); ein Vergleich der beiden Lsungen verdeutlicht hier
die Ferne zwischen deutschem und englischem Recht; zum Punkt B. S. Markesinis/H.
Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract, S. 74.
Vertragsschluss unter Abwesenden

302
Die postal rule kann ferner nicht ausnahmslos gelten. Offenbar un-
billige Ergebnisse werden heute dadurch vermieden, dass man ihre An-
wendbarkeit von einem auf dem common sense gegrndeten Vernnf-
tigkeitstest abhngig macht. Exemplarisch wurde dieser Rechtsgedanke
in folgendem Fall aus dem Jahre 1973 herausgearbeitet.
217

Holwell Securities Ltd v. Hughes, (C. A.), [1974] 1 All E. R. 161; [1974] 1
W. L. R. 155
Der Beklagte bot dem Klger an, sein Grundstck zu kaufen. Das Angebot sah
vor, dass die Annahme innerhalb von sechs Monaten dem Beklagten schrift-
lich mitgeteilt werden msse. Kurz vor Ablauf dieser Frist gab der Klger sein
Annahmeschreiben bei der Post auf, jedoch kam dieses niemals bei dem Be-
klagten an. Die Klage auf Vertragserfllung oder Schadensersatz wurde durch
die erste Instanz zurckgewiesen, das dagegen eingelegte Rechtsmittel des
Klgers war erfolglos. Ein Kaufvertrag sei nmlich nicht zustandegekommen.
Zur Abgrenzung von der postal rule wurde es insbesondere ausgefhrt, dass
die grundstzliche Regel laute, dass die Annahme dem Anbietenden mitgeteilt
werden muss. Dies knne nur dann durch die Aufgabe bei der Post nach der
postal rule als geschehen erachtet werden, wenn der Anbietende nicht auf
eine tatschliche Kenntnisnahme Wert gelegt hat, was im konkreten Fall als
gegeben angesehen wurde. Richter Lawton entwickelte noch eine weitere
Ausnahme von der postal rule. Diese sei auer Acht zu lassen, wenn es
durch ihre Anwendung zu einer offensichtlich ungerechten oder absurden L-
sung kommen wrde.
() Russell, L. J.: () [S. 163167] It is the law in the first place that prima facie
acceptance of an offer must be communicated to the offeror. On this principle the law
has engrafted a doctrine that, if in any given case the true view is that the parties
contemplated that the postal service might be used for the purpose of forwarding an
acceptance of the offer, committal of the acceptance in a regular manner to the postal
service will be acceptance of the offer so as to constitute a contract, even if the letter
goes astray and is lost. Nor, as was once suggested, are such cases limited to cases in
which the offer has been made by post. It suffices I think at this stage to refer to Hen-
thorn v. Fraser [(1892) 2 Ch. 27]. In the present case, as I read a passage in the judg-
ment below, Templeman J. concluded that the parties here contemplated that the
postal service might be used to communicate acceptance of the offer (by exercise of
the option); and I agree with that. But that is not and cannot be the end of the matter.
In any case, before one can find that the basic principle of the need for communica-

217 Dazu E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005,
Chapter 3, S. 119127; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/ M. P. Furmston, Law of Con-
tract, S. 53; siehe auch G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London
2007, S. 2829; lesenswert seine Bemerkung (S. 31): it is undesirable to resolve what
are really issues of policy by making logical deductions from some general rule as to
the effect of posted acceptances; zur Abgrenzung vom fast identischen Prjudiz
Household Fire Insurance Co Ltd v. Grant, (C. A.), [1879] 4 Ex. D. 216 (siehe oben,
Anm. 212, S. 297) siehe G. Beck, Common law reasoning as ordinary reasonig in ex-
traordinary language, in: ZVglRWiss 106 (2007), S. 335 ff., insb. S. 347348. Zur Kri-
tik der postal rule vgl. ferner K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 352353.
Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law

303
tion of acceptance to the offeror is displaced by this artificial concept of communica-
tion by the act of posting, it is necessary that the offer is in its terms consistent with
such displacement and not one which by its terms points rather in the direction of
actual communication. () But the requirement of notice ... to, in my judgment is
language which should be taken expressly to assert the ordinary situation in law that
acceptance requires to be communicated or notified to the offeror, and is inconsistent
with the theory that acceptance can be constituted by the act of posting, referred to by
Anson [Law of Contract, 23
rd
ed., 1969, p. 47], as acceptance without notification.
It is of course true that the instrument could have been differently worded. An option
to purchase within a period given for value has the characteristic of an offer that
cannot be withdrawn. The instrument might have said The offer constituted by this
option may be accepted in writing within six months: in which case no doubt the
posting would have sufficed to form the contract. But that language was not used, and,
as indicated, in my judgment the language used prevents that legal outcome. Under
this head of the case hypothetical problems were canvassed to suggest difficulties in
the way of that conclusion. What if the letter had been delivered through the letterbox
of the house in due time, but the defendant had either deliberately of fortuitously not
been there to receive it before the option period expired? This does not persuade me
that the artificial posting rule is here applicable. The answer might well be that in the
circumstances the defendant had impliedly invited communication by use of an orifice
in his front door designed to receive communications (...). This leaves an alternative
contention for the plaintiffs which Templeman J. [(1973) 2 All E. R. at 484] dismissed
with brevity. When the defendants solicitors received the plaintiffs solicitors letter
dated April 14 they communicated by telephone with the defendant. They did not read
the letter to the defendant. (...). Counsel for the plaintiffs argued that since the defen-
dant knew that the plaintiffs were anxious to exercise the option, and there was in
existence a written notice exercising it, therefore there was a notice in writing to the
defendant. I consider this argument to be fallacious. A person does not give notice in
writing to another person by sitting down and writing it out and then telephoning to
that other saying, Listen to what I have just written. Moreover, the defendant did
not have knowledge of the existence of the combination of two letters which alone
could be said to be an exercise of the option. Dickinson v. Dodds [(1876) 2 Ch. 463],
which was referred to, does not assist on this point: all it does is to show that an of-
feree cannot accept a withdrawable offer after he has learnt, by whatever means, that
it has been withdrawn. Accordingly, I would dismiss the appeal (...).
Lawton, L.J.: () Does the rule [in Henthorn v. Fraser, above, ()] apply in all
cases where one party makes an offer which both he and the person with whom he
was dealing must have expected the post to be used as a means of accepting it? In my
judgment, it does not. First, it does not apply when the express terms of the offer
specify that the acceptance must reach the offeror. The public nowadays are familiar
with this exception to the general rule through their handling of football pool coupons.
Secondly, it probably does not operate if its application would produce manifest
inconvenience and absurdity. This is the opinion set out in Cheshire and Fifoots Law
of Contract (8
th
ed., 1972), p. 43. It was the opinion of Bramwell B. as is seen by his
judgment in British & American Telegraph Co. v. Colson ((1871) L. R. 6 Exch. 108),
and his opinion is worthy of consideration even though the decision in that case was
overruled by this court in Household Fire and Carriage Accident Insurance Co. Ltd.
v. Grant [(1879) 4 Ex D 216]. The illustrations of inconvenience and absurdity which
Bramwell B. gave are as apt today as they were then. Is a stockbroker who is holding
shares to the orders of his client liable in damages because he did not sell in a falling
Vertragsschluss unter Abwesenden

304
market in accordance with the instructions in a letter which was posted but never
received? Before the passing of the Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act 1970
(which abolished actions for breach of promise of marriage), would a young soldier
ordered overseas have been bound in contract to marry a girl to whom he had pro-
posed by letter, asking her to let him have an answer before he left and she had replied
affirmatively in good time but the letter had never reached him? In my judgment, the
factors of inconvenience and absurdity are but illustrations of a wider principle,
namely, that the rule does not apply if, having regard to all the circumstances, includ-
ing the nature of the subject-matter under consideration, the negotiating parties cannot
have intended that there should be a binding agreement until the party accepting an
offer or exercising an option had in fact communicated the acceptance or exercise to
the other. In my judgment, when this principle is applied to the facts of this case it
becomes clear that the parties cannot have intended that the posting of a letter should
constitute the exercise of the option. () I would dismiss the appeal. ()

Die mail-box rule gilt zudem nicht immer. Eine z. B. ber das Tele-
fon abgegebene Annahmeerklrung fhrt im englischen Recht erst dann
zum Vertragsschluss, wenn sie den Offerenten tatschlich erreicht und
von diesem verstanden wird. Denn die Annahme muss grundstzlich dem
Anbietenden bekannt gegeben werden, um einen bindenden Vertrag zu
schlieen. Dasselbe gilt auch fr den Vertragsschluss ber Fernschreiber,
wie es in folgender berhmten Entscheidung von Lord Denning aus dem
Jahre 1955 gezeigt wird.
218
Diese Entscheidung verdeutlicht zugleich
beispielhaft die Argumentationsweise des englischen Juristen heute.
219


218 Siehe die Analyse dieser Entscheidung bei D. N. Maniotis, ber die Rechtsfindungs-
methode des angelschsischen und des kontinentaleuropischen Richters, in:
ZVglRWiss 87 (1988), S. 317 ff., insb. S. 318319; E. McKendrick, Contract Law.
Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 110114. Zum Problem des Ab-
schlusses eines Vertrages durch Fernschreiber oder sonstige Mittel der Telekommuni-
kation G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 2829;
H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 32; G. G. Robb/J. P. Brookes, An Out-
line of the Law of Contract and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 16; P. Carlini, La con-
clusione del contratto a distanza, S. 559. Das House of Lords hat in der Entscheidung
Brikibon v. Stahag Stahl und Stahlwarenhandelsgesell.mbH, [1982] 1 All E. R. 293
und [1983] 2 A. C. 34 besttigt, dass es bei mndlichem Austausch von Erklrungen
oder bei Vertragsschluss durch Telekommunikationsmittel stets auf den tatschlichen
Zugang der Erklrung ankomme, dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston,
Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 51.
219 Zu Lord Denning und dessen Verstndnis der richterlichen Rechtsfindung siehe zuletzt
D. Kutzner, Lord Denning. Englische Auslegungstradition und Europisches Recht
(Mnsteraner Studien zur Rechtsvergleichung, Bd. 71), Mnster 2001. Siehe allgemein
zur Argumentation des englischen Richters und zur Handhabung der Prjudizien im
Common Law L. Goldstein (ed.), Precedent in Law, Oxford 1987 mit zahlreichen
rechtshistorischen und rechtstheoretischen Beitrgen; hier, S. 249273, eine umfassen-
de Bibliographie; R. Cross/J. W. Harris, Precedent in English Law, 4
th
ed., Oxford
1990; G. Samuel, Entre les mots et les choses: les raisonnements et les mthodes en
tant que sources du droit, in: Rev. int. dr. comp. 1995, S. 509 ff., insb. S. 516519; H.
Rsler, Grobritannien im Spannungsfeld europischer Rechtskulturen, in: ZVglRWiss
Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law

305
Ob bei einer Annahmeerklrung mit Hilfe eines Fernschreibers die
postal rule gilt, hngt in diesem Fall davon ab, wie sie in ihrer Tragwei-
te von der rule about instantaneous communications abzugrenzen ist.
Eine abstrakte, deduktive Denkweise ist dem englischen Juristen vllig
fremd. Die Rechtsfindung im Common Law verfhrt in einem solchen
Fall eher induktiv und analog. Im Vordergrund stehen also die Fakten der
jeweiligen Prjudizien. Um seine Ansicht zu begrnden, vergleicht Lord
Denning die vorliegende Art der Kommunikation mit den mglichen
anderen Mitteln einer augenblicklichen Kommunikation, einem Gesprch
unter Anwesenden und einem Telefongesprch. Induktiv wird daraus das
Problem durch Faktenvergleich auf die Frage reduziert, ob und inwieweit
die Mitteilung mit einem Fernsprecher vergleichbar ist mit derjenigen
mittels eines Fernschreibers. Durch den Vergleich von verschiedenen,
auch fiktiven Fallvariationen, entwickelt Lord Denning eine diesen Fllen
gemeinsame, bindende ratio decidendi heraus, die es rechtfertigt, hier
der rule about instantaneous communications den Vorzug zu geben und
sie fortzuschreiben. Entscheidend ist, dass auch beim Fernschreiber wie

2001, S. 448463, insb. S. 454455; B. S. Markesinis, Judicial Style and Judicial Rea-
soning in England and Germany, in: Cambridge Law Journal 2000, S. 294 ff., insb.
S. 308 sowie in: ders., Always on the Same Path. Essays on Foreign Law and Com-
parative Methodology, Bd. II, Oxford 2001, S. 304320; D. J. Ibbetson, Case-Law and
Doctrine: a Historical Perspective on the English Common Law, in: Richterrecht und
Rechtsfortbildung in der europischen Rechtsgemeinschaft, R. Schulze/U. Seif (Hrsg.),
Tbingen 2003, S. 2740; G. Samuel, Lesprit de non codification: le common law
face au Code Napolon, in: Droits. Revue franaise de thorie, de philosophie et de
culture juridiques, Heft 41, Paris 2005, S. 123 ff., insb. S. 133134; N. MacCormick,
Rhetoric and the Rule of Law: a Theory of Legal Reasoning, Oxford 2005, Kap. 8,
On Using Precedents; M. N. S. Sellers, The Doctrine of Precedent in the United
States of America, in: The American Journal of Comparative Law vol. 54 (2006)
[Supplement: American Law in the 21
st
Century. U.S. National Reports to the XVII
th

International Congress of Comparative Law, ed. by C. Reitz and D. S. Clark], S. 67 ff.,
mit wichtigen Hinweisen zum englischen Common Law, S. 6978; S. Whittaker,
Precedent in English Law. A View from the Citadel, in: ERPL (2006), S. 705746
sowie in: Precedent and the law. Reports to the XVIIth Congress, International Acad-
emy of Comparative Law, Utrecht, 16-22 July 2006, E. Hondius (ed.), Bruxelles 2007;
G. Beck, Common law reasoning as ordinary reasonig in extraordinary language, in:
ZVglRWiss 106 (2007), S. 335358; Th. Lundmark/J. Jones, Juristische Technik und
Methodik des Common Law (Mnsteraner Einfhrungen: Rechtswissenschaft, Bd. 3),
Mnster 1998; St. Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem
Kontinent. Eine vergleichende Untersuchung der Rechtsprechung und ihrer histori-
schen Grundlagen (Beitrge zum auslndischen und internationalen Privatrecht, 72),
Bd. III, Tbingen 2001, insb. S. 776777; S. 955958; S. 12361244; ders., Zur Ge-
schichte des Prjudizienrechts in England, in: Zeitschrift fr Neuere Rechtsgeschichte
2006, S. 4878, zu den modernen Entwicklungen S. 68 ff.
Vertragsschluss unter Abwesenden

306
am Telefon Abgabe und Empfang der Annahmeerklrung zeitlich zu-
sammenfallen.
220

Entores Ld. v. Miles Far East Corporation, (Queens Bench Division),
[1955] 2 Q. B. 327
Die Klgerin hatte der Beklagten per Telex aus London ein Angebot zum Er-
werb von Kupferkathoden unterbreitet. Die Beklagte hatte die Annahme des
Angebots per Telex aus Amsterdam erklrt. Fr die Frage der internationalen
Zustndigkeit des Gerichts kam es auf den Abschlussort des Vertrags an. Die
internationale Zustndigkeit des Gerichts in London konnte nur dann bejaht
werden, wenn der Vertrag innerhalb der englischen Gerichtsbarkeit also in
London und nicht in Amsterdam geschlossen worden war. In erster Instanz
wurde dies bejaht und der Klage, mit der die Klgerin gegen die Beklagte An-
sprche aus Vertragsverletzung geltend machte, stattgegeben. Die Berufung
der Beklagten wurde zurckgewiesen. Es kam im vorliegenden Fall entschei-
dend darauf an, wo und damit zu welchem Zeitpunkt der Vertrag zustande ge-
kommen war: ob der Vertragsschluss bereits zum Zeitpunkt des Absendens
der Annahmeerklrung per Telex in Amsterdam vorlag oder erst mit der
Kenntnisnahme der Annahme durch die Klgerin in London. Die Rechtslage
war im englischen Recht grundstzlich eindeutig, wenn ein Vertrag unter Ab-
wesenden auf dem Postweg geschlossen wurde. In diesem Fall ist die Annah-

220 Eine bis heute offenbar noch ungeklrte Frage ist, ob dieses Prjudiz auch im Falle des
Vertragsschlusses durch E-Mail oder ein sonstiges elektronisches Kommunikations-
mittel (siehe dazu oben, S. 201 ff.) gilt; zum Problem P. Carlini, La conclusione del
contratto a distanza, S. 560568; S. Hill, Flogging a Dead Horse. The Postal Accep-
tance Rule and Email, in: Journal of Contract Law 17 (2001) S. 151 ff. In Pretty Pic-
tures v. Quixote Films Ltd, PLC [2003] XIV (6), S. 51 f., kam die High Court
(Queens Bench Division) in ihrer Entscheidung v. 08. 05. 2003 zu dem Ergebnis, dass
durch den Austausch von E-Mails kein rechtsverbindlicher Vertrag zustande kommt; in
diesem Fall hatten die Parteien Verhandlungen ber den Abschluss eines langfristigen
Vertrags gefhrt; die eine Partei hatte ein Angebot mit den Worten unterbreitet: I ho-
pe we now have a deal. I look forward to your confirmation and receiving a deal memo
by fax; die Gegenseite hatte erwidert: the deal is approved [] you will be rece-
veing the contract by E-Mail before commence tomorrow; die bersendung eines
Vertragstextes wurde dabei zugesagt; fr das Gericht ergab sich aus diesem Umstand
die Konsequenz, dass die gemeinsame Absicht der Parteien dahin ging, dass ein recht-
verbindlicher Vertrag erst dann zustande komme, wenn jede Partei einen schriftlichen
Vertragstext unterzeichnet habe. In NBTY Europe Ltd. (Formerly known as Holland
and Barret Europe Ltd.) v. Nutricia International B. V., [2005] EWHC 734 (Comm.),
war die High Court der Ansicht, dass durch den Austausch von E-Mails ein verbindli-
cher Vertrag zustande kommt; der Klger hatte hier im Zusammenhang mit dem Kauf
von Gesellschaftsanteilen, zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten ber die
Preisfestsetzung, durch E-Mail das Angebot unterbreitet, einen bestimmten Preis zu
akzeptieren in full and final settlement of all payments [] falling due; der Bekl.
hatte ebenfalls durch E-Mail die Annahme besttigt in full and final settlement of all
and any claims arising out of or connected with the Agreement; spter hatte der Bekl.
die Annahme jedoch widerrufen und andere Bedingungen vorgeschlagen; fr das Ge-
richt war der Vertrag allerdings rechtsverbindlich zustande gekommen; die uerun-
gen der Parteien seien deutlich und verstndlich genug gewesen um hier eine Einigung
anzunehmen.
Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law

307
me bereits mit der Aufgabe des Briefs bei der Post erfolgt (Adams and Others
v. Lindsell). Wenn ein Vertrag jedoch ber Telefon oder wie im vorliegen-
den Fall per Telex geschlossen wurde, gab es keinen klaren Przedenten.
Nach Ansicht des Gerichts komme in diesen Fllen der Vertrag zustande, so-
bald der Anbietende Kenntnis von der Annahmeerklrung erhalte. Dieser
Zeitpunkt bestimme auch den Abschlussort. Im vorliegenden Fall habe die
Klgerin in London von der Annahme durch die Beklagte Kenntnis erlangt.
Demnach sei der Vertrag in London geschlossen worden.
(...) Denning L. J.: This is an application for leave to serve notice of a writ out of the
jurisdiction. The grounds are that the action is brought to recover damages for breach
of a contract made within the jurisdiction or by implication to be governed by English
law. The plaintiffs are an English company. The defendants are an American corpo-
ration with agents all over the world, including a Dutch company in Amsterdam. The
plaintiffs say that the contract was made by Telex between the Dutch company in
Amsterdam and the English company in London. Communications by Telex are com-
paratively new. (...). The question for our determination is where was the contract
made? When a contract is made by post it is clear law throughout the common law
countries that the acceptance is complete as soon as the letter is put into the post box,
and that is the place where the contract is made. But there is no clear rule about con-
tracts made by telephone or by Telex. Communications by these means are virtually
instantaneous and stand on a different footing. The problem can only be solved by
going in stages. Let me first consider a case where two people make a contract by
word of mouth in the presence of one another. Suppose, for instance, that I shout an
offer to a man across a river or a courtyard but I do not hear his reply because it is
drowned by an aircraft flying overhead. There is no contract at that moment. If he
wishes to make a contract, he must wait till the aircraft is gone and then shout back
his acceptance so that I can hear what he says. Not until I have his answer am I bound.
I do not agree with the observations of Hill J. in Newcomb v. De Roos [(1859) 2 E. &
E. 271]. Now take a case where two people make a contract by telephone. Suppose,
for instance, that I make an offer to a man by telephone and, in the middle of his
reply, the line goes dead so that I do not hear his words of acceptance. There is no
contract at that moment. The other man may not know the precise moment when the
line failed. But he will know that the telephone conversation was abruptly broken off:
because people usually say something to signify the end of the conversation. If he
wishes to make a contract, he must therefore get through again so as to make sure that
I heard. Suppose next, that the line does not go dead, but it is nevertheless so indis-
tinct that I do not catch what he says and I ask him to repeat it. He then repeats it and I
hear his acceptance. The contract is made, not on the first time when I do not hear, but
only the second time when I do hear. If he does not repeat it, there is no contract. The
contract is only complete when I have his answer accepting the offer. Lastly, take the
Telex. Suppose a clerk in a London office taps out on the teleprinter an offer which is
immediately recorded on a teleprinter in a Manchester office, and a clerk at that end
taps out an acceptance. If the line goes dead in the middle of the sentence of accep-
tance, the teleprinter motor will stop. There is then obviously no contract. The clerk at
Manchester must get through again and send his complete sentence. But it may hap-
pen that the line does not go dead, yet the message does not get through to London.
Thus the clerk at Manchester may tap out his message of acceptance and it will not be
recorded in London because the ink at the London end fails, or something of that kind.
In that case, the Manchester clerk will not know of the failure but the London clerk
Vertragsschluss unter Abwesenden

308
will know of it and will immediately send back a message not receiving. Then,
when the fault is rectified, the Manchester clerk will repeat his message. Only then is
there a contract. If he does not repeat it, there is no contract. It is not until his message
is received that the contract is complete. In all the instances I have taken so far, the
man who sends the message of acceptance knows that it has not been received or he
has reason to know it. So he must repeat it. But, suppose that he does not know that
his message did not get home. He thinks it has. This may happen if the listener on the
telephone does not catch the words of acceptance, but nevertheless does not trouble to
ask for them to be repeated: or the ink on the teleprinter fails at the receiving end, but
the clerk does not ask for the message to be repeated: so that the man who sends an
acceptance reasonably believes that his message has been received. The offeror in
such circumstances is clearly bound, because he will be estopped from saying that he
did not receive the message of acceptance. It is his own fault that he did not get it. But
if there should be a case where the offeror without any fault on his part does not re-
ceive the message of acceptance yet the sender of it reasonably believes it has got
home when it has not then I think there is no contract. My conclusion is, that the
rule about instantaneous communications between the parties is different from the rule
about the post. The contract is only complete when the acceptance is received by the
offeror: and the contract is made at the place where the acceptance is received. In a
matter of this kind, however, it is very important that the countries of the world should
have the same rule. I find that most of the European countries have substantially the
same rule as that I have stated. Indeed, they apply it to contracts by post as well as
instantaneous communications. But in the United States of America it appears as if
instantaneous communications are treated in the same way as postal communications.
In view of this divergence, I think that we must consider the matter on principle: and
so considered, I have come to the view I have stated, and I am glad to see that Profes-
sor Winfield in this country (55 Law Quarterly Review 514), and Professor Williston
in the United States of America (Contracts 82, p. 239), take the same view. Apply-
ing the principles which I have stated, I think that the contract in this case made in
London where the acceptance was received. It was, therefore, a proper case for ser-
vice out of the jurisdiction. (...)

Eine Vereinheitlichung der beschriebenen, recht gegenstzlichen Mo-
delle bietet das UN-Kaufrecht an. Dort ist in Art. 16 Abs. 2 bestimmt,
dass bis zum Abschluss eines Vertrages ein Angebot widerrufen werden
kann, wenn der Widerruf dem Empfnger zugeht, bevor dieser eine An-
nahmeerklrung abgesandt hat. Diese Regelung erinnert an das englische
Recht, wobei die Absendung der Annahme nur die Widerruflichkeit des
Angebots abschneidet, nicht aber schon den Vertrag zustandebringt. Wie
wir oben bereits gesehen haben, wird gem Art. 18 Abs. 2 CISG die
Annahme eines Angebots (erst) wirksam, wenn sie dem Antragenden
zugegangen ist. Art. 16 Abs. 2 CISG schliet ferner die grundstzlich
gegebene Widerrufsmglichkeit fr den Fall aus, dass eine Frist zur An-
nahme bestimmt wurde oder der Empfnger vernnftigerweise auf die
Unwiderruflichkeit des Angebots vertrauen durfte. Der internationale
Kompromiss, der dem CISG zugrunde liegt, hat auch als Vorbild fr die
von den Artt. 2:2022:203 PECL vorgeschlagene Regelung des Problems
Vertragsofferte und Vertragsschluss im Common Law

309
gedient.
221
Diese kann heute als gesamteuropischer Kompromiss ange-
sehen werden.
222
Sie ist in der Tat zuletzt in den Artt. II-4:202II-4:203
DCFR in wortgleicher Formulierung bernommen worden.

Art. 16 CISG Widerruf des Angebots
(1) Bis zum Abschlu des Vertrages kann ein Angebot widerrufen werden, wenn der
Widerruf dem Empfnger zugeht, bevor dieser eine Annahmeerklrung abgesandt hat.
(2) Ein Angebot kann jedoch nicht widerrufen werden,
a) wenn es durch Bestimmung einer festen Frist zur Annahme oder auf andere Weise
zum Ausdruck bringt, da es unwiderruflich ist, oder
b) wenn der Empfnger vernnftigerweise darauf vertrauen konnte, da das Angebot
unwiderruflich ist, und er im Vertrauen auf das Angebot gehandelt hat.
Art. 17 CISG Erlschen des Angebots
Ein Angebot erlischt, selbst wenn es unwiderruflich ist, sobald dem Anbietenden eine
Ablehnung zugeht.

Art. 2:202 PECL Revocation of an Offer
(1) An offer may be revoked if the revocation reaches the offeree before it has dis-
patched its acceptance or, in cases of acceptance by conduct, before the contract has
been concluded under Article 2:205(2) or (3).
(2) An offer made to the public can be revoked by the same means as were used to
make the offer.
(3) However, a revocation of an offer is ineffective if:
(a) the offer indicates that it is irrevocable; or
(b) it states a fixed time for its acceptance; or
(c) it was reasonable for the offeree to rely on the offer as being irrevocable and the
offeree has acted in reliance on the offer.
Art. 2:203 PECL Lapse of an Offer
When a rejection of an offer reaches the offeror, the offer lapses.

221 Die Law Commission of Scotland hat in ihrem Report on Formation of Contract.
Scottish Law and the United Nations Convention on Contracts for the International
Sale of Goods (1993), Scotland Law Commission Nr. 144, vorgeschlagen, die postal
rule im schottischen Recht aufzugeben und stattdessen die Regeln vom CISG hier zu
bernehmen; vgl. A. Forte, The United Nations Convention on Contracts for the Inter-
national Sale of Goods. Reason or Unreason in the United Kingdom, in: University of
Baltimore Law Review (1997), S. 51 ff., insb. S. 5354 und S. 60.
222 Dazu mit weiteren Hinweisen R. Zimmermann, Vertrag und Versprechen. Deutsches
Recht und Principles of European Contract Law im Vergleich, S. 479480; zum UN-
Kaufrecht vgl. K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 358; zuletzt P. Schlechtriem/Cl.
Witz, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises,
Paris 2008, insb. S. 130135. Siehe auch, mit einigen wenigen Modifikationen,
Art. 2:303 des franzsischen Alternativentwurfs zur Revision der PECL und zum
Common Frame of Reference, der eine Gruppe von Professoren unter Initiative der
Association Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt hat (dazu Kap. 1, S. 113), vgl. Pro-
jet de cadre commun de rfrence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC
2008, S. 107 ff., insb. S. 119.
Vertragsschluss unter Abwesenden

310
8. Das europische Verbraucherrecht: die ungebetene Warenzu-
sendung
Die Vorschriften ber den Vertragsschluss in den europischen Zivil-
rechtskodifikationen gehen von dem Idealbild zweier gleichberechtigter
Vertragspartner aus. Dieses Idealbild entspricht jedoch seit langem nicht
mehr der heutigen Rechts- und Sozialwirklichkeit. Vielmehr stehen sich
in der Praxis oft auf der einen Seite ein in wirtschaftlichen und rechtli-
chen Belangen unerfahrener Verbraucher und auf der anderen Seite ein
geschftserfahrener Unternehmer
223
gegenber. Sowohl die Rechtspre-
chung als auch der Gesetzgeber sahen hier in zahlreichen europischen
Rechtsordnungen Handlungsbedarf und stellten auch gerade in den letz-
ten Jahrzehnten den Gedanken des Verbraucherschutzes immer mehr in
den Vordergrund. So soll der Verbraucher zum einen ausfhrlich ber
seinen Vertragspartner, den Vertragsgegenstand sowie die Vertragsbedin-
gungen informiert werden;
224
zum anderen soll er wie wir oben bereits
gesehen haben ein zeitlich befristetes Recht erhalten, seine vertragliche
Annahmeerklrung zu widerrufen.
225
Die in den alten Kodifikationen
enthaltenen Normen zum Vertragsschluss, die wir oben analysiert haben,
wurden im Rahmen dieser neuen gesetzgeberischen Entwicklung in z. T.
erheblichem Umfang ergnzt und modifiziert. Von besonderer Tragweite
waren hier vor allem die Richtlinien der Europischen Union zum
Verbraucherschutz. Neben den nationalen Kodifikationen hat sich daraus
in den letzten Jahren deshalb ein autonomes Europisches Gemein-
schaftsprivatrecht als weitere Grundlage des Europischen Zivilrechts
entwickelt.
226
Die Europische Union hat ihre Gesetzgebungskompetenz

223 Zur EU-rechtlichen Notion der Rechtsbegriffe Verbraucher und Unternehmers siehe
Kap. 4, S. 422, Anm. 156.
224 Siehe inzwischen die Kodifikationsvorschlge zu den Informationsverpflichtungen im
Vorfeld eines Vertragsabschlusses in den Artt. II-3:101II-3:107 DCFR.
225 Siehe im Einzelnen oben, S. 229 ff.
226 Die Literatur hierzu ist inzwischen unbersehbar. Siehe Cl. W. Canaris/A. Zaccaria
(Hrsg.), Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europischen Gemein-
schaft (Untersuchungen zum Europischen Privatrecht, Bd. 12), Berlin 2002; G. Be-
nacchio, Diritto privato della Comunit Europea. Fonti, modelli, regole, Padova 2001;
N. Lipari (Hsrg.), Trattato di diritto privato europeo, Bd. IIV, Padova 2003; K. Rie-
senhuber, System und Prinzipien des Europischen Vertragsrechts, Berlin 2003; ders.,
Europisches Vertragsrecht, 2. Aufl., Berlin 2006; C. Amato, Per un diritto europeo dei
contratti dei consumatori (Dipartimento di scienze giuridiche dellUniversit di Bres-
cia), Milano 2003; G. Paisant, Brves considrations sur la question du recul des droits
des consommateurs nationaux par leffet du droit communautaire, in: De tous hori-
zons. Mlanges Xavier Blanc-Jouvan (Socit de lgislation compare), Paris 2005;
E. Poillot, Droit europen de la consommation et uniformisation du droit des contrats
(Bibliothque de droit priv, vol. 463), Paris 2006; H. Aubry, Linfluence du droit
communautaire sur le droit franais des contrats, Aix-en-Provence (PUAM) 2002;
Das europische Verbraucherrecht: die ungebetene Warenzusendung

311
hier vor allem durch das Instrument der Richtlinie wahrgenommen.
Unabhngig von der Frage, ob Richtlinien den besten Weg zur Anglei-
chung des Zivilrechts bieten, stellt diese Gesetzgebung die Richter in den
europischen Rechtsordnungen auch vor neuen methodischen Herausfor-
derungen. Die Normen zur nationalen Richtlinienumsetzung mssen mit

dies., Un apport du droit communautaire au droit franais des contrats: la notion
dattente lgitime, in: Rev. int. dr. comp. 2005, S. 627 ff.; A. Kull, Lintgration du
droit de la consommation dans le BGB, in: Cl. Witz/F. Ranieri (ds.), La rforme du
droit allemand des obligations. Colloque du 31 mai 2002 et nouveaux aspects (Socit
de lgislation compare. Droit priv compar et europen, vol. 3), Paris 2004, S. 121
143; H. Rsler, Europisches Konsumentenvertragsrecht. Grundkonzeption, Prinzipien
und Fortentwicklung (Europisches Wirtschaftsrecht, Bd. 32), Mnchen 2004; K. Lan-
genbucher, Europarechtliche Bezge des Privatrechts, 2. Aufl., Baden-Baden 2008,
und hier insb. C. Herresthal, 2. Vertragsrecht, S. 41164, insb. Rz. 3132, S. 6063
die Auflistung aller einschlgigen EU-Richtlinien; B. Heiderhoff, Vertrauen versus
Vertragsfreiheit im europischen Verbrauchervertragsrecht, in: ZEuP 2003, S. 769 ff.;
dies., Grundstrukturen des nationalen und europischen Verbrauchervertragsrechts.
Insbesondere zur Reichweite europischer Auslegung, Mnchen 2004; dies., Gemein-
schaftsprivatrecht, 2. Aufl. Mnchen 2007; C. Meller-Hannich, Verbraucherschutz im
Schuldvertragsrecht. Private Freiheit und staatliche Ordnung (Jus privatum, Bd. 101),
Tbingen 2005, S. 75 ff. (allerdings eher ablehnend); K. Roussos, Die Fortbildung des
griechischen Vertragsrechts unter dem Einfluss der EU-Richtlinien, in: ZEuP 2005,
S. 322 ff.; R. Zimmermann, Consumer Contract Law and General Contract Law: the
German Experience, in: Current Legal Problems 2005, S. 415489; K. Riesenhuber,
System and Principles of EC Contract Law, in: ERCL 2005, S. 297 ff.; St. Leible, We-
ge zu einem Europischen Privatrecht. Anwendungsprobleme und Entwicklungsper-
spektiven des Gemeinschaftsprivatrechts (Beitrge zum auslndischen und internatio-
nalen Privatrecht, Bd. 75), Tbingen 2004; M. Gebauer/Th. Wiedmann (Hrsg.), Zivil-
recht unter europischem Einfluss. Die richtlinienkonforme Auslegung des BGB und
anderer Gesetze Erluterungen der wichtigsten EG-Verordnungen, Stuttgart 2005; B.
Dauner-Lieb, Europisches Verbraucherschutzrecht als Motor der Vernderung des
deutschen Privatrechts. Schuldrecht im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und
Verbraucherschutz, in: K. J. Hopt/D. Tzouganatos (Hrsg.), Europisierung des Han-
dels- und Wirtschaftsrecht. Gemeinsame oder unterschiedliche Probleme fr das deut-
sche und griechische Recht?, Tbingen 2006, S. 279296; A. von Vogel, Verbraucher-
vertragsrecht und allgemeines Vertragsrecht. Fragen der Kohrenz in Europa (Schrif-
ten zum Europischen und Internationalen Privat-, Bank- und Wirtschaftsrecht, Bd. 6),
Berlin 2006; H. Rsler, Die Anwendung von Prinzipien des europischen Verbrau-
cherprivatrechts in der jngeren EuGH-Rechtsprechung, in: Zeitschrift fr europa-
rechtliche Studien (Europa Institut. Universitt des Saarlandes), 2006, S. 341362; E.
Poillot, Consumer and Contract Law, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei, Special
Issue on European Contract Law, 2006, S. 3644; G. Howells, Consumer Protection
and European Contract Law Harmonisation, ebda, S. 4547; G. Alpa/S. Mazzamuto, Il
diritto contrattuale di fonte comunitaria, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Ma-
nuale di diritto privato europeo, II. Propriet Obbligazioni Contratti, Milano 2007,
Kap. XVIII, S. 249298; P. Blow, Verbraucherprivatrecht, 2 Aufl. Heidelberg 2008.
Aus der Perspektive des schweizerischen Rechts vgl. S. Vigneron-Maggio-Aprile,
Linformation des consommateurs en droit europen et en droit suisse de la consom-
mation (tudes de droit de la consommation. Studien zum Verbraucherrecht, Bd. 11),
Bruxelles/Zrich 2006.
Vertragsschluss unter Abwesenden

312
den Prinzipien und den Strukturen des einheimischen Zivilrechts in Ein-
klang gebracht und zugleich auch richtlinienkonform interpretiert und
angewandt werden.
227
Zugleich konfrontiert diese neue europische Ge-
setzgebung den Interpreten hufig mit einem ungewohnten Stil der Norm-
setzung, der in seiner brokratischen Ausfhrlichkeit weit entfernt ist
vom prgnanten Stil der alten kontinentalen Zivilrechtskodifikationen.
Exemplarisch fr die damit verbundenen Vernderungen zu unserem
Thema des Vertragsschlusses
228
zwischen Abwesenden sei im Folgenden
die spezielle Problematik der Zusendung unbestellter Ware an einen
Verbraucher vorgestellt. Die modernen aggressiven Strategien des Wa-
renvertriebs kennen seit langem solche missbruchlichen Formen des
Warenangebots, zulasten vor allem unbedarfter Verbraucher: man erhlt
eine Warensendung, ohne diese bestellt oder angefordert zu haben; ein
Begleitschreiben fordert dazu auf, die beigefgte Rechnung zu begleichen
oder die Ware zurckzusenden; wenn man innerhalb einer gegebenen
Frist nicht reagiere, gehe man heit es davon aus, dass man die Ware
annehmen wolle. Die Gefahr, dass ein unbedarfter Empfnger dadurch zu

227 Siehe dazu zuletzt C. Herresthal, Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrah-
men. Methoden, Kompetenzen, Grenzen dargestellt am Beispiel des Privatrechts
(Mnchener Universittsschriften. Reihe der Juristischen Fakultt, Bd. 204), Mnchen
2006, und hier eine Kritik der Bemhungen zu einer Europisierung der zivilrechtli-
chen Methodenlehre insb. S. 1641; U. Babusiaux, Die richtlinienkonforme Auslegung
im deutschen und franzsischen Zivilrecht. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur euro-
pischen Methodendiskussion (Saarbrcker Studien zum internationalen Recht,
Bd. 37), Baden-Baden 2007, S. 141162 umfassende bibl. Angaben zum Thema; C.
Herresthal, Voraussetzungen und Grenzen der gemeinschaftsrechtskonformen Rechts-
fortbildung, in: EuZW 2007, S. 396400; J. Schrnbrand, Die Grenzen richtlinienkon-
former Rechtsfortbildung im Privatrecht, in: JZ 2007, S. 910 ff.; aus dem franzsischen
Schrifttum vgl. S. Pimont, A propos de lactivit doctrinale civiliste. Quelques ques-
tions dans lair du temps, in: Rev. trim. civ. 2006, S. 707 ff., inbs. S. 716718 mit wei-
teren Hinweisen aus dem franzsischen Schrifttum; H. Rsler, Auslegungsgrundstze
des Europischen Verbraucherprivatrechts in Theorie und Praxis, in: RabelsZ 71
(2007), S. 495526. Zu den gesetzgeberischen Problemen bei der nationalen Umset-
zung siehe zuletzt S. Whittaker, Form and Substance in the Reception of EC Directives
into English Contract Law, in: ERCL 2007, S. 381409.
228 Spezifisch zu dieser Frage im Europischen Gemeinschaftsprivatrecht siehe N. Scan-
nicchio, Il perfezionamento del contratto nel diritto privato europeo, in: N. Lipari
(Hrsg.), Trattato di diritto privato europeo, Bd. III. Lattivit e il contratto, Padova
2003, S. 134195; R. Schulze/M. Ebers/H. Chr. Grigoleit (Hrsg.), Informationspfli-
chten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, Tbingen 2003, mit diesbez-
glichen Beitrgen von Schulte-Nlke, Pfeiffer, Ferreri und Bydlinski; K. Riesenhuber,
System und Prinzipien, S. 312 ff.; K. Riesenhuber, Europisches Vertragsrecht,
2. Aufl., Berlin 2006, S. 123 ff.; R. Schulze, Grundstze des Vertragsschlusses im Ac-
quis communautaire, in: GPR 2005, S. 5664, insb. S. 59 ff.; ders., Des principes de la
conclusion du contrat dans lacquis communautaire, in: Rev. int. dr. com. 2005,
S. 877898; R. Schulze, Conclusion of Contract, in: ERA-Forum. Scripta iuris eu-
ropaei, Special Issue on European Contract Law, 2006, S. 2635.
Das europische Verbraucherrecht: die ungebetene Warenzusendung

313
einem Vertragsschluss berrumpelt wird, liegt hier nah. In Grobritan-
nien wurde der Gesetzgeber hier schon sehr frhzeitig ttig und regelte
diese Frage in den Unsolicited Goods and Services Acts 1971 and 1975.
Die zivilrechtlichen Regelungen in Bezug auf die Zusendung unbestellter
Ware befinden sich in Section 1 des Gesetzes.
229


Section 1 Unsolicited Goods and Services Acts 1971, ergnzt durch Amendment
Act 1975
(1) In the circumstances specified in the following subsection, a person who after the
commencement of this Act receives unsolicited goods, may as between himself and
the sender, use, deal with or dispose of them as if they were an unconditional gift to
him, and any right of the sender to the goods shall be extinguished.
(2) The circumstances referred to in the preceding subsection are that the goods were
sent to the recipient with a view to his acquiring them, that the recipient has no rea-
sonable cause to believe that they were sent with a view to their being acquired for the
purposes of a trade or business and has neither agreed to acquire nor agreed to return
them, and either
(a) that during the period of six months beginning with the day on which the recipient
received the goods the sender did not take possession of them and the recipient did not
unreasonably refuse to permit the sender to do so; or
(b) that not less than thirty days before the expiration of the period aforesaid the re-
cipient gave notice to the sender in accordance with the following subsection, and that
during the period of thirty days beginning with the day on which the notice was given
the sender did not take possession of the goods and the recipient did not unreasonably
refuse to permit the sender to do so.
(3) A notice in pursuance of the preceding subsection shall be in writing and shall
(a) state the recipients name and address and, if possession of the goods in question
may not be taken by the sender at that address, the address at which it may be so
taken;
(b) contain a statement, however expressed, that the goods are unsolicited,
and may be sent by post.

In der Schweiz gab es 1981 eine Volksabstimmung, bei welcher der
Gesetzgeber verpflichtet wurde, Regelungen zum Schutz der Konsumen-
ten zu treffen. So trat im Jahre 1991 u. a. auch Art. 6a OR in Kraft, der
die Zusendung unbestellter Ware regelt.

Art. 6a OR
(1) Die Zusendung einer unbestellten Sache ist kein Antrag.
(2) Der Empfnger ist nicht verpflichtet, die Sache zurckzusenden oder aufzubewah-
ren.
(3) Ist eine unbestellte Sache offensichtlich irrtmlich zugesandt worden, so muss der
Empfnger den Absender benachrichtigen.

229 Der britische Gesetzgeber hat brigens die Zusendung unbestellter Ware auch straf-
rechtlich sanktioniert. Danach ist die Aufforderung zur Zahlung fr die unbestellte Wa-
re strafbar: vgl. Section 2 Unsolicited Goods and Services Acts 1971 and 1975.
Vertragsschluss unter Abwesenden

314
In Frankreich erlie der Gesetzgeber im Juli 1993 den Code de la con-
sommation. Durch das Gesetz vom 18. 01. 1992 war bereits im Vorfeld
die Problematik der Zusendung unbestellter Ware an einen Verbraucher
geregelt worden, diese Regelung wurde anschlieend in den Code de la
consommation bernommen (envoi forc: hier in Art. 1223).
230


Art. L. 1223 Code de la consommation von 1993
231

(1) La fourniture de biens ou de services sans commande pralable du consommateur
est interdite lorsquelle fait lobjet dune demande de paiement. Aucune obligation ne
peut tre mise la charge du consommateur qui reoit un bien ou une prestation de
service en violation de cette interdiction.
(2) Le professionnel doit restituer les sommes quil aurait indment perues sans
engagement exprs et pralable du consommateur. Ces sommes sont productives
dintrts au taux lgal calcul compter de la date du paiement indu et dintrts au
taux lgal major de moiti compter de la demande de remboursement faite par le
consommateur.

Auch die Europische Union wurde hier auf vielfltige Weise gesetz-
geberisch ttig. Die Problematik der Zusendung unbestellter Ware an
einen Verbraucher wurde beispielsweise in Art. 9 der Richtlinie 97/7/EG
ber den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlssen im Fernabsatz
232

geregelt.

Art. 9 der Richtlinie 97/7/EG vom 20. 05. 1997 ber den Verbraucherschutz bei
Vertragsabschlssen im Fernabsatz
Die Mitgliedsstaaten treffen die erforderlichen Manahmen, um
zu untersagen, da einem Verbraucher ohne vorherige Bestellung Waren geliefert
oder Dienstleistungen erbracht werden, wenn mit der Warenlieferung oder Dienstleis-
tungserbringung eine Zahlungsaufforderung verbunden ist;
den Verbraucher von jedweder Gegenleistung fr den Fall zu befreien, da unbe-
stellte Waren geliefert oder unbestellte Dienstleistungen erbracht wurden, wobei das
Ausbleiben einer Reaktion nicht als Zustimmung gilt.


230 Der franz. Gesetzgeber ist dabei nicht innovativ ttig geworden, sondern hat vielmehr
schon bestehende Gesetze in einem Code-compilation zusammengefasst. Fr Hin-
tergrnde zur Technik der codification droit constant vgl. Ph. Malaurie/L. Ayns,
Introduction gnrale, 2
me
d. Paris 2005, S. 90 ff. Auch in Frankreich hat der Gesetz-
geber die Zusendung unbestellter Ware nicht nur zivil-, sondern auch strafrechtlich ge-
regelt: vgl. Art. 6352 Code pnal. Dazu F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil.
Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Nr. 124, S. 135.
231 In der Fassung der Ordonnance n2001741 du 23 aot 2001 art. 14, in: Journal Offi-
ciel du 25 aot 2001. Siehe Cl. Witz, Die Kontrolle von Verbrauchervertrgen nach der
Umsetzung der EU-Richtlinie in Frankreich, in: ZSR 118 (1999), S. 405 ff.; D. Henz,
Der Code de la consommation. Eine Studie zur Kodifizierung des franzsischen
Verbrauchsrechts (Europische Hochschulschriften, II. Bd. 3433), Frankfurt
a. M./Bern/ Berlin 2002.
232 Amtsblatt der EU Nr. L 144 vom 04. 06. 1997, S. 1927.
Das europische Verbraucherrecht: die ungebetene Warenzusendung

315
Quasi im Vorgriff auf die endgltige Verabschiedung der Fernabsatz-
richtlinie war der sterreichische Gesetzgeber bereits kurz vorher ttig
gewesen.
233
Nachdem der Entwurf der Richtlinie vorlag, fgte er 1997
u. a. einen neuen Absatz ber die Zusendung unbestellter Ware in 864
ABGB ein.
234


864 Abs. 2 ABGB
(2) Das Behalten, Verwenden oder Verbrauchen einer Sache, die dem Empfnger
ohne seine Veranlassung bersandt worden ist, gilt nicht als Annahme eines Antrages.
Der Empfnger ist nicht verpflichtet, die Sache zu verwahren oder zurckzuleiten, er
darf sich ihrer auch entledigen. Mu ihm jedoch nach den Umstnden auffallen, da
die Sache irrtmlich an ihn gelangt ist, so hat er in angemessener Frist dies dem Ab-
sender mitzuteilen oder die Sache an den Absender zurckzuleiten.

In Italien existierte bis zum Erlass der Fernabsatz-Richtlinie noch kei-
ne gesetzliche Regelung hinsichtlich dieses Problems. Der Gesetzgeber
wurde erst 1999 ttig. Er fgte jedoch keine neue Norm in den italieni-
schen Codice civile ein, sondern erlie ein neues Gesetz, das Decreto
Legislativo vom 22. 05. 1999, Nr. 185, dessen Artikel 9 sich mit dem
Thema befasste
235
. Im Jahre 2005 hat der italienische Gesetzgeber nun-
mehr alle Verbraucherschutznormen, darunter auch die Materie der Fern-

233 Allgemein F. Lehmann, Die Rezeption des europischen Verbraucherschutzes im
sterreichischen Recht (Europische Hochschulschriften, II. Bd. 3210), Frankfurt
a. M./Bern/Berlin 2002. Siehe ferner die Strafbestimmung von 32 Abs. 1 Ziff. 5
KSchG.
234 In der Tschechischen Republik wurde die Fernabsatzrichtlinie im Wesentlichen durch
Ergnzung des Gesetzes v. 16. 12. 1992 ber den Verbraucherschutz Nr. 634/1992 Sb.
(Sbrka zkonu [Gesetzblatt]), zuletzt in seiner Fassung Nr. 36/2008 Sb., Anlage 2 Nr.
c), umgesetzt; vgl. dazu P. Bohata, Tschechische Republik: Verbraucherschutzgesetz
nach der groen Novelle, in: WIRO 2008, S. 176 ff., dt. bers., S. 177182. Der unga-
rische Gesetzgeber hat ebenfalls ein einheitliches Verbraucherschutzgesetz erlassen
(Gesetz Nr. CLV/1997 zuletzt in der Fassung des Gesetzes Nr. XVI/2004); siehe neu-
erdings die 5:365:38 des ungarischen Vorentwurfs von 2006. In Rumnien wurde
die Richtlinie zunchst durch die Verordnung Nr. 130/2000 umgesetzt; vgl. nunmehr
seit Anfang 2007 das neue Verbrauchergesetzbuch, Codul consumului, Cod. 284,
Bucureti 2007. In Polen ist die Richtlinie im Wesentlichen im Gesetz ber den Wett-
bewerbs- und Verbraucherschutz v. 16. 02. 2007 (Dziennik Ustaw [Gesetzblatt] 2007,
Nr. 50, Pos. 331). In Estland vgl. das Verbraucherschutzgesetz v. 11. 02. 2004, novel-
liert nochmals im Jahre 2005. Zu den Diskussionen in Spanien ber die Art der Umset-
zung des europischen Verbraucherschutzrechts vgl. Kl. J. Albiez Dormann, La in-
tegracin del derecho de consumo contractual en el Cdigo civil: Una simple entele-
quia jurdica o algo ms?, in: Estudios jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-
Picazo, Bd. I, Madrid 2003.
235 Die Norm entspricht fast wrtlich der italienischen Fassung der Richtlinie. Siehe zum
it. Recht G. De Marzo, I contratti a distanza. Commento al decreto leg. 22 maggio
1999, n. 185, Milano 1999, S. 44; siehe auch E. Poddighe, I contratti con i consumato-
ri, Milano 2000.
Vertragsschluss unter Abwesenden

316
absatzgeschfte, in einem eigenen Gesetzbuch dem Codice del consu-
mo ohne wesentliche sachliche nderungen zusammengefasst.
236

Auch der portugiesische Gesetzgeber hat im Jahre 2006 den Vorentwurf
eines Cdigo do Consumidor vorgelegt, in welchem die gesamte
Verbraucherschutzgesetzgebung systematisiert werden soll.
237


Art. 57 Codice del consumo (2005) Fornitura non richiesta
(1) vietata la fornitura di beni o servizi al consumatore in mancanza di una sua
previa ordinazione nel caso in cui la fornitura comporti una richiesta di pagamento.
(2) Il consumatore non tenuto ad alcuna prestazione corrispettiva in caso di fornitura
non richiesta. In ogni caso, la mancata risposta non significa consenso.

236 Siehe Decreto legislativo v. 6. settembre 2005, Nr. 206 recante il Codice del consu-
mo (a norma dellArt. 7 della legge 29 luglio 2003, Nr. 229), in: Gazzetta Ufficiale v.
8. 10. 2005 Nr. 235, Supplemento ordinario Nr. 162. Dazu P. Sirena, Lintegrazione
del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contratto, in: Riv. dir. civ.
2004, I, S. 787 ff.; E. Belisario, Lo stralcio delle disposizioni sulle certificazioni di
qualit dal codice del consumo: unoccasione mancata, in: Europa dir. priv. 2005,
S. 1045 ff.; L. Rossi Carleo, La codificazione di settore: il codice del consumo, in: Riv.
dir. civ. 2005, I, S. 879 ff.; G. Alpa, in: Contratti 2005, S. 1047 ff.; A. Palmieri, Arriva
il codice del consumo: riorganizzazione (tendenzialmente) completa tra addii ed inno-
vazioni, in: Foro it. 2006, V, Sp. 7782; B. Pasa/M. Weitenberg, Der italienische Co-
dice del consumo. Verbesserter Verbraucherschutz durch neue Kodifikation? Erste
Anmerkungen zum italienischen Verbrauchergesetzbuch vom 23.10.2005, in: VuR
2005, S. 446451; M. Tescaro, Das neue italienische Verbrauchergesetzbuch, in:
GPR 2006, S. 158161; R. Omodei-Sal, Der neue italienische Codice del consumo:
Echte Kodifikation oder reine Kompilation?, in: ZEuP 2007, S. 785797; C. Amato, Le
nouveau Code italien de la consommation: innovation aboutie ou premire esquisse?,
in: RDC 2007, S. 12811287; D. Heeschen, Italienisches Verbrauchervertragsrecht.
Eine rechtsvergleichende Analyse unter Bercksichtigung der Vorgaben des Gemein-
schaftsrechts (Berichte aus der Rechtswissenschaft), Herzogenrath 2007.
237 Zur portugiesischen Gesetzgebung siehe das Gesetz Nr. 29/81 vom 22. 08. 1981,
ergnzt durch das Gesetzesdekret Nr. 272/87 vom 03. 07. 1987: hier, Teil III, Art. 14
15 zum Verbot von Verkufen unbestellter Waren; dazu H. W. Michlitz/P. Rott, Fern-
absatzgeschfte in Spanien und Portugal, in: RIW 2000, S. 400 ff., insb. S. 499500;
zur spanischen, zum Teil regionalen Gesetzgebung siehe ebda., S. 494495; zur portu-
giesischen Rechtsprechung vgl. Direitos do consumidor. Colectnea de Jurisprudncia,
Lisboa 2003; zum portugiesischen Vorentwurf eines Cdigo do Consumidor siehe A.
Pinto Monteiro, Sul diritto del consumatore in Portogallo e lAvanprogetto del Codice
del Consumatore, in: Liber Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the National
Systems (British Institute of International and Comparative Law), M. Andenas/S. Daz
Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007, S. 729745, insb.
S. 733 zur portugiesischen Literatur auf dem Gebiet des Verbraucherschutzrechts. Er-
whnt sei es, dass auch der trkische Gesetzgeber die Umsetzung europischer Ver-
braucherschutz-Richtlinien in einem Verbraucherschutzgesetzbuch (Tketicinin
Korunmasi Hakkinda Kanun/TKHK) vollzogen hat; vgl. Gesetz ber den Verbrauch-
erschutz (Tketicinin Korunmasi Kanunu) v. 23. 02. 1995, Nr. 4077, Amtsblatt
Nr. 22221 v. 08. 03. 1995, gendert duch das Gesetz v. 06. 03. 2003 Nr. 4822; dazu N.
Agdag-Gney, Umsetzung der Haustrwiderrufsrichtlinie 85/77/EWG in das trkische
Recht, in: GPR 2008, S. 20 ff.
Das europische Verbraucherrecht: die ungebetene Warenzusendung

317
(1) Es ist untersagt, Waren zu liefern oder Dienstleistungen zu erbringen ohne vorhe-
rige Bestellung, wenn mit der Warenlieferung oder mit der Dienstleistungserbringung
eine Zahlungsaufforderung verbunden ist.
(2) Der Verbraucher ist im Falle einer unbestellten Lieferung von jedweder Gegen-
leistung frei. In jedem Fall gilt das Ausbleiben einer Reaktion nicht als Zustimmung.

Mit dem Erlass der Fernabsatz-Richtlinie flammte auch in Deutsch-
land die Diskussion ber die Frage des Vertragsschlusses bei der Zusen-
dung unbestellter Ware wieder auf.
238
Da es im BGB keine speziellen
gesetzlichen Regelungen gab, lste man Rechtsfragen wie z. B. hinsicht-
lich der Ansprche des Versenders gegen den Empfnger der Ware ber
die allgemeinen Regelungen des Eigentmer-Besitzer-Verhltnisses, des
Bereicherungs- und des Deliktsrechts. Die Einzelheiten waren hierbei
jedoch immer umstritten. Im Jahre 2000 setzte der deutsche Gesetzgeber
die EU-Richtlinie in 241a BGB um.

241a BGB Unbestellte Leistungen
(1) Durch die Lieferung unbestellter Sachen oder durch die Erbringung unbestellter
sonstiger Leistungen durch einen Unternehmer an einen Verbraucher wird ein An-
spruch gegen diesen nicht begrndet.
(2) Gesetzliche Ansprche sind nicht ausgeschlossen, wenn die Leistung nicht fr den
Empfnger bestimmt war oder in der irrigen Vorstellung einer Bestellung erfolgte und
der Empfnger dies erkannt hat oder bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen
Sorgfalt htte erkennen knnen.
(3) Eine unbestellte Leistung liegt nicht vor, wenn dem Verbraucher statt der bestell-
ten eine nach Qualitt und Preis gleichwertige Leistung angeboten und er darauf
hingewiesen wird, dass er zur Annahme nicht verpflichtet ist und die Kosten der
Rcksendung nicht zu tragen hat.

In den Niederlanden, wo das Problem gleichfalls noch nicht gesetzlich
geregelt war, wurde ebenfalls im Jahre 2000 das Siebte Buch des NNBW
dementsprechend ergnzt.
239


Art. 7:7 Abs. 1 NNBW Ongevraagd toezenden
240

(1) Degene aan wie een zaak is toegezonden en die redelijkerwijze mag aannemen dat
deze toezending is geschied ten einde hem tot een koop te bewegen, is ongeacht enige

238 Das Thema hatte in Deutschland bis zu diesem Zeitpunkt wegen einschlgiger Ent-
scheidungen des BGH keine groe Bedeutung mehr. Nach der stndigen Rechtspre-
chung des BGH seit 1959 stellte die Zusendung unbestellter Ware an mutmaliche In-
teressenten, verbunden mit der Aufforderung, den Kaufpreis an den Absender zu ent-
richten oder die Ware zurckzusenden, einen Fall der anreierischen, belstigenden
und damit wettbewerbswidrigen Werbung dar; vgl. BGH, Urt. v. 11. 11. 1958, in:
GRUR 1959, S. 277 ff.; BGH, Urt. v. 09. 04. 1992, in: NJW 1992, S. 3040.
239 Durch Wet van 21. 12. 2000, Staatsblad 617.
240 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss unter Abwesenden

318
andersluidende mededeling van de verzender jegens deze bevoegd de zaak om niet te
behouden, tenzij het hem is toe te rekenen dat de toezending is geschied. (...)
(1) Derjenige, dem eine Sache zugesandt worden ist und der vernnftigerweise an-
nehmen darf, dass diese Zusendung mit dem Zweck erfolgt ist, ihn zu einem Kauf zu
bewegen, ist ungeachtet einer anders lautenden Mitteilung des Versenders gegenber
diesem berechtigt, die Sache unentgeltlich zu behalten, es sei denn, dass es ihm zuzu-
rechnen ist, dass die Zusendung erfolgt ist. ()

Analysiert man nun die dargestellten nationalen Vorschriften zum
Vertragsschluss bei der Zusendung unbestellter Ware an einen Verbrau-
cher, so fllt auf, dass die jeweiligen nationalen Regelungen sowohl in-
haltlich als auch formell und systematisch betrchtlich voneinander ab-
weichen.
241
Dies ist umso erstaunlicher, als die EU mit dem Erlass der
Fernabsatz-Richtlinie hier gerade eine Rechtsvereinheitlichung erreichen
wollte. Eine Erklrung hierfr liegt zum Teil sicherlich in der Entste-
hungsgeschichte der jeweiligen nationalen Vorschriften. So war in Gro-
britannien und Frankreich das Problem der Zusendung unbestellter Ware
an einen Verbraucher schon lange vor Erlass der EU-Richtlinie gesetzlich
geregelt. Es scheint sogar, als htte vor allem die britische Regelung ei-
nen erheblichen Einfluss auf die Ausgestaltung der EU-Richtlinie gehabt.
Wegen der bereits vorhandenen nationalen Bestimmungen bestand in
Grobritannien und Frankreich auch grundstzlich kein Umsetzungsbe-
drfnis in nationales Recht mehr. Bis auf kleinere nderungen
242
fut
daher in diesen beiden Lndern die gesetzliche Regelung im Wesentli-
chen auf der nationalen Gesetzgebung vor Erlass der EU-Richtlinie und
fgt sich harmonisch in die nationale Gesetzessystematik ein. In den b-
rigen Mitgliedsstaaten ist dies nicht immer der Fall gewesen, was sich fr
Deutschland anhand von 241a BGB beispielhaft aufzeigen lsst. Nicht
zuletzt der Standort des Paragraphen zeigt, dass diese Bestimmung bei

241 Siehe auch etwa fr Belgien die Loi sur les pratiques du commerce vom 14. 07. 1991
und hier insb. Art. 76 zu den sog. aufgedrngten Kufen. In Dnemark stammt die
erste Regelung aus dem Jahre 1978 und war im Gesetz ber Verbrauchervertrge
(Lov om visse forbruger aftaler) Nr. 139 vom 29. 03. 1978 enthalten; mittlerweile ist
dieses Gesetz durch eine novellierte Fassung vom 09. 06. 2004 (Lov Nr. 451) ersetzt:
siehe hier insb. 6 Abs. 1, sowie die 7 und 8. Der griechische Gesetzgeber hatte das
Problem bereits im Art. 4 des neuen Konsumentenschutzgesetzes Nr. 2251/1994 gere-
gelt; demnach ist der Verbraucher nicht nur frei von jeglicher Zahlungsverpflichtung,
sondern darf ber die erhaltene Ware nach gutdnken verfgen; vgl. E. Alexandridou,
Neue Entwicklungen in der griechischen Verbraucherschutzgesetzgebung, in: VuR
1995, S. 390 ff.; P. Paparseniou, Griechisches Verbrauchervertragsrecht. Eine Unter-
suchung vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsprivatrechts (European Legal Studies,
n. 9), Mnchen 2008, S. 149 ff.
242 In Grobritannien vgl. die Ergnzungen durch die Consumer Protection (Distance
Selling) Regulations 2000, welche zum 31. 10. 2000 in Kraft traten, und durch die Un-
solicited Goods and Services Act 1971 (Electronic Communications) Order 2001, wel-
che am 31. 10. 2001 in Kraft trat.
Das europische Verbraucherrecht: die ungebetene Warenzusendung

319
genauerer Betrachtung einen Fremdkrper im dogmatischen Gefge des
BGB darstellt. Durchdenkt man die Auswirkungen der Norm auf den
Vertragsschluss zwischen Abwesenden bis in die letzte Konsequenz, so
kommt man nmlich zur Unanwendbarkeit des 151 BGB bei Verbrau-
chervertrgen.
243
Der Grund hierfr liegt darin, dass bei einer unverlang-
ten Warenzusendung das bloe Behalten, Verwenden oder Verbrauchen
nicht schon als Annahme im Sinne von 151 BGB gewertet werden
kann. Deshalb stellt sich die Frage, ob in solchen Fllen ein konkludenter
Vertragsschluss berhaupt noch mglich ist. Da 151 BGB aber fr den
Vertragsschluss zwischen Abwesenden eine zentrale Regelung darstellt,
htte auch dessen Unanwendbarkeit bei Verbrauchern im Allgemeinen
Teil des BGB geregelt werden mssen. Andererseits normiert 241a
BGB aber auch den Ausschluss jedweder Ansprche gegen den Verbrau-
cher bei Zusendung unbestellter Ware, so dass die Einordnung der neuen
Bestimmung im Zweiten Buch des BGB, das sich mit dem Recht der
Schuldverhltnisse beschftigt, ebenfalls sinnvoll ist.
244
Gerade im Hin-

243 So etwa O. Palandt/H. Heinrichs, Kommentar zum BGB, 62. Aufl., Mnchen 2003,
Rz. 3 zu 241a BGB; G. Chr. Schwarz in: NJW 2001, S. 1449 ff. hnlich die Ansicht
zu 864 Abs. 2 ABGB von M. Schwimann/P. Apathy, Praxiskommentar zum ABGB,
2. Aufl., Wien 1997, Bd. 5, Rz. 7 zu 864. Ein Vergleich zwischen der deutschen und
der sterreichischen Regelung bei E. A. Kramer in: Mnchener Kommentar zum BGB,
5. Aufl., Mnchen 2006, Rz. 13 zu 241a BGB.
244 Ebenso E. A. Kramer in: Mnchener Kommentar, Rz. 13 zu 241a BGB, S. 110. Zu
dieser Neuregelung von 241a BGB gibt es inzwischen viel Literatur. Siehe etwa Th.
Riem, Das Gesetz ber Fernabsatzvertrge und andere Fragen des Verbraucherrechts,
in: Jura 2000, S. 505 ff., insb. S. 511512; St. Lorenz, Im BGB viel Neues. Die Umset-
zung der Fernabsatzrichtlinie, in: JuS 2000, S. 833 ff., insb. S. 841; W. Flume, Vom
Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung. Die nderungen des BGB durch das Fernabsatz-
gesetz, in: ZIP 2000, S. 1427 ff., insb. S. 1429; siehe ferner G. Chr. Schwarz in: NJW
2001, S. 1449 ff., insb. Anm. 45; St. Deckers in: NJW 2001, S. 1474 f.; G. Chr.
Schwarz/J. Pohlmann in: Jura 2001, S. 361 ff.; Chr. Berger in: JuS 2001, S. 649 ff. Zu-
letzt K. Schmidt, Die Zustellung unbezahlter Waren. Kodifikation eines Faktums. (Stu-
dien zum Zivilrecht, Bd. 6), Baden-Baden 2006, hier siehe insb. S. 7998 mit einer
rechtsvergleichenden Analyse; A. Mller-Helle, Die Zusendung unbestellter Ware. Eu-
ropische Privatrechtsangleidung durch die Fernabsatzrichtlinie, Berlin 2005 mit um-
fassenden rechtsvergleichenden Hinweisen; M. Lei, Die unbestellte Leistungserbrin-
gung. 241a BGB im Spannungsverhltnis zwischen Verbraucherschutz und System-
konformitt (Europische Hochschulschriften. Reihe 2 Rechtswissenschaft, Bd. 4350),
Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2006; B. Tachau, Berechtigte Geschftsfhrung ohne Auf-
trag als unbestellte Leistung? Zur Konkurrenz von 683 BGB und 241a BGB, in: Ju-
ra 2006, S. 889894; C. Herresthal, 2. Vertragsrecht, in: K. Langenbucher, Europa-
rechtliche Bezge des Privatrechts, 2. Aufl., Baden-Baden 2008, S. 41 ff., insb.
Rz. 138139, S. 132134. Sehr kritisch zu dieser Norm R. Zimmermann, Consumer
Contract Law and General Contract Law: the German Experience, in: Current Legal
Problems 2005, S. 415 ff., insb. S. 444 und S. 462. Erwhnt sei zuletzt, dass Art. 9 der
Fernabsatzrichtlinie zuletzt auch noch als Argument herangezogen wird fr die An-
sicht, dass der geplante Common Frame of Reference auch Normen zur Geschfts-
Vertragsschluss unter Abwesenden

320
blick auf die Ansprche gegen den Verbraucher zeigen sich auch die
inhaltlichen Unterschiede zwischen den nationalen Regelungen. So kann
der Verbraucher nach deutschem Recht mit der unbestellt zugesandten
Ware nach Belieben wie ein Eigentmer verfahren und ist keinerlei An-
sprchen des versendenden Unternehmers ausgesetzt, obwohl ein Eigen-
tumsbergang an sich nicht stattfindet. Der britische Gesetzgeber hinge-
gen hat dieses Problem in sich stimmiger gelst und behandelt die unbe-
stellt zugesandte Ware nach einem bestimmten Zeitablauf rechtlich wie
ein Geschenk. Weitere Unterschiede in den jeweiligen nationalen Rege-
lungen zeigen sich ferner bei der Beurteilung der Frage, wie die Bestim-
mung der Fernabsatz-Richtlinie, welche die Befreiung des Verbrauchers
von einer Gegenleistung vorsieht, zu verstehen ist. In Deutschland geht
der Gesetzgeber etwa davon aus, dass damit sowohl vertragliche als auch
gesetzliche Ansprche des Unternehmers als ausgeschlossen anzusehen
sind. Wir werden allerdings sogleich sehen, dass nach Art. 4:104 ACQP,
die sich gerade auf den derzeitigen acquis communautaire sttzen,
diese Rechtsunverbindlickeit nur im Verhltnis zwischen Unternehmer
und Verbraucher gelten soll. Ein weiterer Unterschied in den nationalen
Regelungen zeigt sich in systematischer Hinsicht. So haben der italieni-
sche und der franzsische Gesetzgeber, anders als derjenige der Schweiz,
sterreichs, Deutschlands oder der Niederlande, nicht das Zivilgesetz-
buch gendert, sondern ein eigenes Gesetz hierfr geschaffen.
245
Zusam-
menfassend lsst sich somit feststellen, dass hier trotz oder vielleicht
sogar gerade wegen des Erlasses und der Umsetzung der Fernabsatz-
Richtlinie nicht von einer einheitlichen Rechtslage zu diesem Thema in
Europa gesprochen werden kann. Die vergleichende Analyse besttigt
also die immer wieder formulierten Bedenken gegen die Heranziehung
des gesetzgeberischen Instruments der EU-Richtlinie fr eine Anglei-
chung des europischen Vertragsrechts. Gerade dieser Befund rechtfertigt
in der Tat die Versuche, welche in den letzten Jahren unternommen wur-
den, ein restatement des Europischen Gemeinschaftsprivatrechts fertig
zu stellen. Allerdings ist mehr als fraglich, ob das derzeitige acquis
communautaire allein eine ausreichende Grundlage fr eine vollstndige
Kodifikation dieser Materie bieten kann. Der im Jahre 2007 vorgelegte
wissenschaftliche Entwurf zu den Principles of the Existing EC Contract

fhrung ohne Auftrag enthalten soll, so Chr. v. Bar, Die Mitteilung der Europischen
Kommission zum Europischen Vertragsrecht, in: ZEuP 2001, S. 799 ff., insb. S. 801;
dazu L. Rademacher, Die Geschftsfhrung ohne Auftrag im europischen Privatrecht,
in: Jura 2008, S. 87, insb. S. 9495.
245 Fr einen strukturellen Vergleich zwischen dem italienischen und dem deutschen
Verbraucherschutzrecht siehe G. Gabrielli, Lattuazione in Germania e in Italia della
direttiva europea sui contratti negoziati fuori dai locali commerciali, in: Europa dir.
priv. 2000, S. 715 ff.
Das europische Verbraucherrecht: die ungebetene Warenzusendung

321
Law (Acquis Principles) (ACQP),
246
der zugleich auch eine erste we-
sentliche Grundlage des anvisierten Common Frame of Reference
(DCFR) zum derzeitigen Europischen Gemeinschaftsprivatrecht bilden
sollte, schlgt folgende Normen zum Vertragsschluss vor.
247
Mangels
Grundlage im acquis communautaire bleibt die vorgeschlagene Rege-
lung in mehrfacher Hinsicht lckenhaft und unzureichend. So fehlt im
vorgelegten Entwurf eine allgemeine Regel zur Auslegung von vertragli-
chen Erklrungen. Ebenso ungeregelt bleibt deren Zugang und Widerruf-
lichkeit. Trotz des gelegentlichen Rckgriffs auf die PECL wird auch das
Problem der Bindung an die Offerte im Entwurf der ACQP nicht geregelt.
Damit bleibt immerhin die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Vertrag als
geschlossen anzusehen ist, mit allen damit verbundenen Konsequenzen
unbeantwortet.
248
Dies besttigt erneut, dass auch hier acquis commu-
nautaire und gemeineuropische Tradition der nationalen Kodifikationen
des Zivilrechts nicht getrennt werden drfen, sondern zu einer organi-
schen Einheit zusammengefhrt werden mssen bevor von einem Euro-
pischen Zivilrecht gesprochen werden kann.
249
Eine weit ausfhrlichere
Regelung zu unserem Beispiel der ungebetenen Warensendung hat inzwi-
schen Aufnahme gefunden im Entwurf zum Art. II-3:401 DCFR. Anfang
Februar 2007 leitete die Kommission mit der Vorlage eines Grnbuchs
(KOM [2007] 744 v. 08. 02. 2007) eine Konsultation zur berprfung
des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz ein. Neben
anderen Richtlinien soll auch die Fernabsatzrichtlinie (97/7/EG) einer
berprfung unterzogen werden. Seit Ende 2008 liegt nun ein Proposal
for a Directive on Consumer Rights (COM [2008] 614/3) vor (Art. 45 zu
den unaufgefordeten Warensendungen). Insbesondere der Grundsatz der
Mindestharmonisierung wird von der Kommission nunmehr abgelehnt

246 Siehe dazu Kap. 1, S. 112 ff.
247 Siehe dazu die Kommentierung von R. Schulze, in: Principles of the Existing EC
Contract Law (Acquis Principles). Contract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion
of Contract, Unfair Term, Edited by Research Group on the Existing EC Private Law
(Acquis Group), Mnchen 2007, S. 129153; siehe ferner H. Schulte-Nlke, EC Law
on the Formation of Contract from the Common Frame of Reference to the Blue
Button, in: ERCL 2007, S. 332349; Th. Wilhelmsson, Varieties of Welfarism in
European Contract Law, in: European Law Journal 10 (2004), S. 712733; Th. Pfeiffer,
New Mechanisms for Concluding Contracts, in: R. Schulze (ed.), New Features in
Contract Law, Mnchen 2007, S. 161168.
248 Offen bleiben damit der Beginn der Widerrufsfrist und der Verjhrungsbeginn.
249 Sehr kritisch dazu N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemein-
schaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb. S. 1116 und S. 1119; in Erwiderung
dazu F. Zoll, Die Grundregeln der Acquis-Gruppe im Spannungsverhltnis zwischen
acquis commun und acquis communautaire, in: GPR 2008, S. 106 ff., insb. S. 109; e-
benso kritisch H. Eidenmller, Recht des Vertragsschlusses, in: Chr. von Bar/H. Schul-
te-Nlke/R. Schulze (Hrsg.), Der akademische Entwurf fr einen Gemeinsamen Refe-
renzrahmen. Diskussionen und Perspektiven, Tbingen 2009.
Vertragsschluss unter Abwesenden

322
(Art. 4). Strengere nationale Regelungen sollen deshalb knftig nicht
mehr mglich sein.

Art. 4:101 ACQP Agreement between the parties
A contract is concluded if the parties intend to be legally bound, and they reach a
sufficient agreement.
Art. 4:102 ACQP Conclusion of contract
(1) A contract can be concluded by the acceptance of an offer in accordance with the
following provisions.
(2) The rules in this chapter apply accordingly when the process of conclusion of a
contract cannot be analysed into offer and acceptance.
Art. 4:103 ACQP Offer; public statements
250

(1) A proposal amounts to an offer if:
(a) it is intended to result in a contract if the other party accepts it, and
(b) it contains sufficiently definite terms to form a contract.
(2) An offer may be made to one or more specific persons or to the public.
(3) A proposal to supply goods or services at stated prices made by a business in a
public advertisement or a catalogue, or by a display of goods, is treated, unless the
circumstances indicate otherwise, as an offer to sell or supply at that price until the
stock of goods, or the businesss capacity to supply the service, is exhausted.
Art. 4:104 ACQP Unsolicited goods or services
If a business delivers unsolicited goods or services to a consumer, no obligation arises
from the consumers failure to respond.

Art. II-3:401 DCFR No obligation arising from failure to respond
(1) If a business delivers unsolicited goods to, or performs unsolicited services
for, a consumer:
(a) no contract arises from the consumers failure to respond or from any other action
or inaction by the consumer in relation to the goods and services; and
(b) no non-contractual obligation arises from the consumers acquisition, retention,
rejection or use of the goods or receipt of benefit from the services.
(2) Sub-paragraph (b)
of the preceding paragraph does not apply if the goods or services were supplied:
(a) by way of benevolent intervention in anothers affairs; or
(b) in error or in such other circumstances that there is a right to reversal
of an unjustified enrichment.
(3) This Article is subject to the rules on delivery of excess quantity under a contract
for the sale of goods.

250 Art. 4:103 ACQP ergnzt die lckenhafte Regelung zum Vertragsschluss im geltenden
acquis communautaire durch einen Rckgriff auf Art. II-4:201 DCFR.
Kapitel 4
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen
bersicht: 1. Die historische Entstehung des Problems, 2. Einbeziehung der AGB in
den Vertrag, 3. Die Problematik der kollidierenden AGB, 4. Kontrolle der AGB hin-
sichtlich ihres Inhalts, 5. Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln,
6. Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie, 7. Die Sonderstellung der
schweizerischen Judikatur.
Allgemeine Literatur: Allgemeine Geschftsbedingungen in der europischen
Rechtspraxis. 14. Tagung in Baden bei Wien vom Mai 1996 (Schriftenreihe der Euro-
pischen Anwaltsvereinigung), Zrich 1997; A. Barenghi, I contratti per adesione e le
clausole vessatorie, in: N. Lipari (Hrsg.), Trattato di diritto privato europeo, Bd. III.
Lattivit e il contratto, Padova 2003, S. 313366; H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D.
Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law, Chap. 3.4: Unfair Clauses,
S. 494555; C. M. Bianca (ed.), Le condizioni generali di contratto, III, Milano
19791981, mit zahlreichen rechtsvergleichenden Beitrgen; M. Coester, Allgemeine
Geschftsbedingungen, in: Staudingers Kommentar zum BGB. Eckpfeiler des Zivil-
rechts, 2. Aufl. Berlin 2008, S. 159184; H. Collins (ed.), The Forthcoming EC Direc-
tive on Unfair Commercial Practices. Contract, Consumer and Competition Law
Implications (Private Law in European Context Series), The Hague/New York 2004;
C. Delforge, Le conflit n de la confrontation de conditions gnrales contradictoires
et son incidence sur la formation des contrats, in: M. Fontaine (ed.), Le processus de
formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires
lharmonisation du droit europen, Bruxelles/Paris 2002, S. 479553; F. Denkinger,
Allgemeine Geschftsbedingungen und ihre rechtliche Bewltigung. Quo vadis, Eu-
ropa? (Schriften des Europa-Instituts der Universitt des Saarlandes, Bd. 52), Baden-
Baden 2004; J. M. van Dunn, Verbintenissenrecht. Deel I. Contractenrecht.
Totstandkoming van overeenkomsten, inhoud, contractsvoorwaarden, gebrechen,
2. Aufl., Deventer 1993, insb. S. 219269; L. Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle
im Privatrecht (Schriften des Instituts fr Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universi-
tt zu Kln, Bd. 60), Mnchen 1992, insb. S. 9123; D. Gozzo, Das Transparenzprin-
zip und mibruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen. Eine rechtsvergleichende
Analyse des deutschen, europischen und brasilianischen Rechts (Europische Hoch-
schulschriften: Reihe 2, Rechtswissenschaft, Bd. 1859), Frankfurt a. M./Berlin/Bern
1996; St. Grundmann/D. Mazeaud (eds.), General Clauses and Standards in European
Contract Law: Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification (Private
Law in European Context Series), The Hague/New York 2006; Ch. Jamin/D. Ma-
zeaud (eds.), Les clauses abusives entre professionnels, Paris 1998, und hier: J. Ghes-
tin, Rapport introductif, S. 3 ff.; E. Hondius, Regard sur le droit compar, S. 110 ff.;
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

324
D. Mazeaud, La protection par le droit commun, S. 33 ff.; G. Paisant, La protection
par le droit de la consommation, S. 17 ff.; S. Hofer/Ph. Hellwege/S. Vogenauer, Ges-
taltung rechtsgeschftlicher Schuldverhltnisse durch Allgemeine Geschftsbedin-
gungen, 305310, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Histo-
risch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Teil-
band 2 ( 305432), Tbingen 2007, S. 14131507; E. N. Kapnopoulou, Das Recht
der mibruchlichen Klauseln in der Europischen Union. Das griechische Verbrau-
cherschutzgesetz als Beitrag zum europischen Privatrecht (Studien zum auslndi-
schen und internationalen Privatrecht, Bd. 53), Tbingen 1997; H. Ktz, Europisches
Vertragsrecht, Bd. I, Tbingen 1996, S. 209234; F.-X. Licari, La protection du dis-
tributeur intgr en droit franais et allemand (Bibl. de droit de lentreprise, vol. 58),
Paris 2002, S. 330380; F. Limbach, Le consentement contractuel lpreuve des
conditions gnrales des contrats. De lutilit du concept de la dclaration de volont,
(Bibliothque de droit priv, tome 412), Paris 2004; M. Maggiolo, Il contratto predis-
posto (Pubblicazioni della Facolt di giurisprudenza dellUniversit di Padova), Pa-
dova 1996; B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract :
a Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 163180; E. McKendrick, The Crea-
tion of a European Law of Contracts. The Role of Standard Form Contracts and Prin-
ciples of Interpretation (Serie Onderneming en Recht, Deel 28), The Hague (Kluwer)
2004; H. W. Micklitz, AGB-Gesetz und die EG-Richtlinie ber mibruchliche Ver-
tragsklauseln in Verbrauchervertrgen, in: ZEuP 1993, S. 522 ff.; P. Nebbia, Unfair
Contract Terms in European Law. A Study in Comparative and EC Law (Modern
Studies in European Law, Vol. 15), Oxford 2007; K. H. Neumayer, Contracting Sub-
ject to Standard Terms and Conditions, in: International Encyclopedia of Comparative
Law, Chapter 12, Vol. VII: Contracts in General, Tbingen/Dordrecht u. a. 1999; L.
Niglia, The Transformation of Contract in Europe, The Hague 2003, insb. S. 235 ff.;
H. J. Pflug, Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschftsbedingungen,
Mnchen 1986; Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles).
Contract I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Term, Edited
by Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Mnchen 2007;
L. Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschftsbedingungen, Hamburg 1935 (Nach-
druck: Bad Homburg 1961); ders., Die richterliche Kontrolle von Allgemeinen Ge-
schftsbedingungen, in: E. von Caemmerer (Hrsg.), Richterliche Kontrolle von All-
gemeinen Geschftsbedingungen (Schriftenreihe der Gesellschaft fr Rechtsverglei-
chung, Bd. 41), Frankfurt a. M./Berlin 1968, S. 123 ff. (in diesem Sammelband weite-
re rechtsvergleichende Beitrge); V. Rizzo, Le clausole abusive nellesperienza
tedesca, francese, italiana e nella prospettiva comunitaria, Napoli 1994; P. Salvatore,
Le condizioni generali di contratto, Padova 1996; R. Sanchez, Le rgime des conditi-
ons gnrales abusives en Europe, in: F. Werro (ed.), Leuropanisation du droit
priv, Fribourg 1998, S. 219 ff.; G. Smorto, Clausole abusive e diritti dei consumatori.
Raffronti comparatistici (Biblioteca giuridica. Attualit, n. 30), Padova 2001; G. H.
Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 238307; P.
Ulmer/E. Brandner, AGB-Gesetz. Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts
der Allgemeinen Geschftsbedingungen, 9. Aufl., Kln 2001, S. 95120, mit einer
knappen bersicht ber die einschlgigen nationalen Regelungen; P. Ulmer, Die
Lando Principles und das AGB-Recht, in: E. Keller/C. Plassmann/A. v. Falck (Hrsg.),
Festschrift fr Winfried Tilmann zum 65. Geburtstag, Kln/Berlin/Bonn 2003,
S. 10011015; F. von Westphalen (Hrsg.), Handbuch des Kaufvertragsrechts in den
EG-Staaten einschlielich sterreich, Schweiz und UN-Kaufrecht, Kln 1992; Th.
Wilhelmsson, Standard Form Conditions, in: Towards a European Civil Code, 3
rd
ed.,
Die historische Entstehung des Problems

325
A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004,
S. 431444; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 325341.
1. Die historische Entstehung des Problems
In der modernen Vertragspraxis wird der Vorgang des Vertragsschlusses
regelmig durch die Heranziehung von Allgemeinen Geschftsbedin-
gungen seitens einer oder beider Vertragsparteien begleitet. Diese struktu-
relle Vernderung des Rechts des Vertragsschlusses, welche das heutige
Vertragsrecht tiefgreifend geprgt hat, beginnt bereits in der zweiten
Hlfte des 19. Jahrhunderts sichtbar zu werden. So lsst sich in der dama-
ligen Vertragspraxis, etwa in Frankreich oder in Preuen, die zunehmen-
de Verwendung von Geschftsklauseln beobachten, welche von einer
Partei einseitig ausgearbeitet wurden, um fr eine Vielzahl gleichartiger
Vertragsbeziehungen gleiche vertragliche Regelungen zu erreichen. Diese
bung trat insbesondere in bestimmten Bereichen der damaligen Wirt-
schaft auf. Bereits im Jahre 1847 gab etwa der Verein deutscher Eisen-
bahnverwaltungen gemeinsame Bedingungen fr die Transportvertrge
(sog. Vereinsreglements) bekannt.
1
hnliches beobachtet man Ende
des 19. Jahrhunderts im Versicherungswesen, im Transportgewerbe und
im Arbeitsrecht. Dasselbe gilt bedingt durch die Wirtschaftszwnge des
Massengeschfts fr die Banken oder bei ffentlichen Versorgungsbe-
trieben (Gas, Elektrizitt). Die Kodifikationen jener Jahrzehnte auch das
deutsche BGB ignorieren das Problem. Die europische Privatrechts-
wissenschaft beginnt erst Ende des 19. Jahrhunderts Kenntnis von dieser
Entwicklung zu nehmen. So spricht Kohler in diesem Zusammenhang
von Massenvertrgen. Streitig war insbesondere die rechtliche Einord-
nung von solchen Vertragsbeziehungen und der damit verbundenen Ver-
nderungen des Vertragsrechts. Die franzsische Zivilrechtswissenschaft
etwa Raymond Saleilles diskutierte das Thema frhzeitig. Man ent-
wickelte hier die Rechtsfigur des sog. contrat dadhsion und sprach in
diesem Zusammenhang von einem Vertrag o lune des parties () fixe
elle-mme ses conditions et les fait connatre au public attendant que
quelquun les accepte, ou lautre partie se borne y adhrer
2
. Die ver-

1 Siehe W. Pekrun, Die Haftung der Eisenbahn fr ihre Leute, Leipzig 1909, Einleitung.
2 So J. Dollat, Les contrats dadhsion, thse Paris 1905, S. 3. Aus der damaligen Litera-
tur siehe G. Dereux, De la nature juridique des contrats dadhsion, in: Rev. trim.
civ. 1910, S. 503 ff.; R. Demogue, Trait des obligations en gnral, Paris 1923,
S. 307 ff.; C. Vivante, Trattato di diritto commerciale, Torino 1902, IV, S. 375 ff.; V.
Salandra, I contratti per adesione, in: Riv. dir. comm. 1928, I, S. 408 ff.; G. Carrara,
La formazione dei contratti, Milano 1915, S. 245 ff.; F. Kessler, Contracts of Adhe-
sion. Some Thoughts about Freedom of Contract, in: Columbia Law Journal, 43
(1943), S. 629 ff.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

326
tragliche Natur solcher Klauseln war zudem streitig. Man erkannte bereits
damals die Strukturprobleme einer solchen Vertragspraxis, insbesondere,
dass solche Vertrge eine andere Art der Auslegung erfordern. Man
sprach damals vom Recht, welches die Wirtschaft sich selbst gibt, so dass
solche Allgemeinen Geschftsbedingungen wie Gesetze interpretiert wer-
den mssten.
3
Man erkannte zugleich, dass der Vertragspartner des Ver-
wenders des Schutzes bedarf, dass insbesondere Bedingungen, welche
ihm nicht deutlich bekannt gegeben wurden, ihm nicht entgegengehalten
werden drfen. Einige Stellen aus der damaligen franzsischen und deut-
schen Rechtsliteratur und zwei Entscheidungen des deutschen Reichsge-
richts aus jenen Jahren beschreiben den Diskussionsstand zu diesem
Problem bis etwa Mitte des 20. Jahrhunderts.
4


R. Saleilles, De la Dclaration de volont. Contribution ltude de lacte juridi-
que dans le Code civil allemand, (Paris 1901) Neudruck Paris 1929, S. 229 f.
() Il y a de prtendus contrats qui nont du contrat que le nom, et dont la construc-
tion juridique reste faire; pour lesquels, en tous cas, les rgles dinterprtation indi-
viduelle qui viennent dtre dcrites devraient subir, sans doute, dimportantes modi-
fications; ne serait-ce pour ce que lon pourrait appeler, faute de mieux, les contrats

3 Siehe etwa H. Gromann-Doerth, Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und staatli-
ches Recht, in: Freiburger Universittsreden. Heft 10, Freiburg i. Br. 1933; zu seiner
Kritik gegen die Missbruche durch die damaligen AGB-Kartelle in der deutschen In-
dustrie vgl. D. J. Gerber, Constitutionalizing the Economy. German Neoliberalism,
Competition Law and the New Europe, in: The American Journal of Comparative
Law, 42 (1994), S. 25 ff., insb. S. 29; U. Blaurock/N. Goldschmidt/A. Hollerbach
(Hrsg.), Das selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft. Zum Gedenken an Hans Gro-
mann-Doerth (18941944), (Walter Eucken Institut. Beitrge zur Ordnungstheorie und
Ordnungspolitik, Bd. 171), Tbingen 2005. hnlich war die normative Theorie von R.
Saleilles, De la dclaration de volont, Paris 1901, S. 229 ff.
4 Siehe allgemein R. Pohlhausen, Zum Recht der allgemeinen Geschftsbedingungen im
19. Jahrhundert (Abhandlungen zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung,
Bd. 30), Mnchen 1977; H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II, S. 438; zuletzt
siehe T. J. Rder, Rechtsbildung im wirtschaftlichen Weltverkehr. Das Erdbeben
von San Francisco und die internationale Standardisierung von Vertragsbedingungen.
18711914 (Recht in der Industriellen Revolution, Bd. 4), Frankfurt a. M. 2006. Die
franzsische Rechtsprechung wurde bereits whrend der zweiten Hlfte des 19. Jhs.
mit dem Problem konfrontiert: siehe Cass. civ., Urt. v. 01. 02. 1853, in: Dalloz Prio-
dique 1853, I, S. 77, und Cass. civ., Urt. v. 30. 03. 1892, in: Sirey 1893, I, S. 13 f.
(Wirksamkeit von Versicherungspolicen in Formularvertrgen); Cass. civ., Urt. v. 14.
02. 1866, in: Dalloz Priodique 1866, I, S. 84, und in: Sirey 1866, I, S. 194 (Verbind-
lichkeit eines durch Aushang bekannt gegebenen Fabrikreglements). Aus der lteren
franzsischen Doktrin vgl. E. Gaudemet, Thorie gnrale des obligations (Traits Si-
rey), H. Desbois/J. Gaudemet (ds.), Paris 1937 (rimpression Paris 1965), insb. S. 52
56 mit lesenswerten historischen und rechtsvergleichenden Hinweisen. Zu den Anfn-
gen des Problems im franzsischen Recht F. Limbach, Le consentement contractuel
lpreuve des conditions gnrales. De lutilit du concept de dclaration de volont
(Bibliothque de droit priv, 412), Paris 2004, insb. S. 6778; F. Denkinger, Allge-
meine Geschftsbedingungen, insb. S. 49.
Die historische Entstehung des Problems

327
dadhsion, dans lesquels il y a la prdominance exclusive dune seule volont, agis-
sant comme volont unilatrale, qui dicte sa loi, non plus un individu, mais une
collectivit indtermine, et qui sengage dj par avance, unilatralement, sauf adh-
sion de ceux qui voudront accepter la loi du contrat, et sempare de cet engagement
dj cr sur soi-mme. Cest le cas de tous les contrats de transport avec les grandes
compagnies de chemins de fer, et de tous ces contrats qui revtent comme un carac-
tre de loi collective et qui, les Romains le disaient dj, se rapprocheraient beaucoup
plus de la Lex que de laccord des volonts. (...) Linterprtation, dans ce cas, devrait
sen faire comme celle dune loi proprement dite, en tenant compte, beaucoup moins
de ce qua pu croire et vouloir, soit louvrier qui adhre aux conditions gnrales de
lengagement dans telle ou telle usine, soit le voyageur qui, en prenant son billet,
adhre aux conditions et la loi fixes par la compagnie, que de ce que ces chartes
gnrales doivent tre dans lintrt de la collectivit auxquelles elles sadressent. Ce
qui doit constituer linterprtation, ce nest plus la recherche dune volont moyenne,
qui puisse reprsenter la volont commune des deux contractants ces procds ne
sont de mise que l o les deux volonts ont un rle gal jouer mais bien
linterprtation de la seule volont qui a t prdominante, qui seule a form
lengagement, la faon dune compagnie qui met des titres au porteur et qui
soblige dj par lmission du titre, avant toute acceptation par voie de souscription;
volont qui, par suite, a cr une loi contractuelle, offerte aux adhsions particulires,
et qui doit tre applique dans le sens de ce quexigent et la bonne foi et les rapports
conomiques en jeu, dans leur combinaison avec ces lois dhumanit qui simposent,
ds quun particulier, une compagnie ou une autorit publique, touchent, par voie de
rglements gnraux, aux conditions de la vie conomique ou sociale de lindividu.
(...)
Reichsgericht, Urt. v. 08. 01. 1906, in: RGZ 62, S. 264 ff., insb. S. 266
In einem staatlichen Schiffskanal stie das dem Klger gehrende Schiff mit
einem dem Fiskus gehrenden Schiff infolge eines Verschuldens von dessen
Besatzung zusammen. Der Klger begehrte Schadensersatz, den der beklagte
Fiskus mit dem Hinweis auf die von ihm aufgestellte Betriebsordnung zu leis-
ten sich weigerte. Darin lehnte er jede Haftung fr Schden ab, die Schiffe bei
der Nutzung des Kanals durch ein Verschulden von Angestellten der Kanal-
verwaltung erleiden wrden. Die Vorinstanzen gaben der Klage statt, und das
Reichsgericht verwarf die Revision des beklagten Fiskus. Es lie dabei offen,
ob es sich bei der Kanalnutzung um ein ffentlich-rechtliches oder um ein ver-
tragliches Verhltnis zwischen den Beteiligten handelte. Das Kanalamt knne
im ersten Fall nicht gegen das Gesetz handeln, und die Rechtsordnung erlaube
nicht, eine rechtlich begrndete Haftung fr einen Schaden, der einem anderen
auerhalb eines Vertragsverhltnisses zugefgt werde, durch einseitige Wil-
lenserklrung abzulehnen. Bei Annahme eines Vertragsverhltnisses sei die
Haftungsfreizeichnung aufgrund des Monopolmissbrauchs ein Versto gegen
die guten Sitten und daher unwirksam.
5


5 Siehe zu dieser Rechtsprechung H. Ruff, Sittenwidrige Rechtsgeschfte in der spten
Kaiserzeit. Die Entwicklung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zu 138 BGB
von 1900 bis 1914 (Rechtshistorische Reihe, Bd. 359), Frankfurt a. M./Berlin/Bern
2007, insb. S. 402410. Die Fortschrittlichkeit dieser Judikatur des Reichsgerichts wird
verstndlich beim Vergleich mit der zeitgenssischen Entscheidung des englischen
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

328
() Denn auch wenn ein Vertragsverhltnis zu unterstellen wre, htten die Be-
stimmungen (), auf Grund deren der Beklagte seine Verantwortlichkeit fr den
durch Verschulden der Besatzung seines Dampfbaggerprahms verursachten Zusam-
mensto und den hierdurch dem Klger zugefgten Schaden ablehnt, keine zivilrecht-
liche Gltigkeit. Wenn die Kanalverwaltung die Benutzung des Kanals von der ver-
traglichen bernahme zivilrechtlicher Beschrnkungen, insbesondere von einem
vertraglichen Verzicht auf in Rechten begrndete Ansprche, abhngig machen will,
so widerstreitet dies der durch das Gesetz festgelegten Bestimmung des Kanals, dem
allgemeinen Verkehr als ffentliche Wasserstrae zu dienen. In einem solchen Ver-
fahren mte aber auch ein Versto gegen die guten Sitten erblickt werden. Wo der
einzelne ein ihm tatschlich zustehendes Monopol oder den Ausschlu einer Konkur-
renzmglichkeit dazu mibraucht, dem allgemeinen Verkehr unbillige, unverhltnis-
mige Opfer aufzuerlegen, unbillige und unverhltnismige Bedingungen vorzu-
schreiben, da knnen dieselben rechtliche Anerkennung nicht finden. Dieser allge-
meine Grundsatz, welchen das Reichsgericht wiederholt zur Geltung gebracht hat,
trifft insbesondere auf den vertragsmigen Ausschlu einer nach dem Gesetz beste-
henden Haftung dann zu, wenn dem Publikum die anderweitige Wahrung seiner

Court of Appeal in Thompson v. London Midland Scottish Railway Co. [1930] 1 K. B.
41 (Eine alte und des Lesens unkundige Frau hatte mit einer touristischen Fahrkarte zu
einem Sonderpreis einen Zug der beklagten Eisenbahngesellschaft genommen und sich
beim Aussteigen verletzt, weil ihr Wagon auerhalb des Bahnhofs gehalten hatte; die
Beklagte berief sich mit Erfolg auf eine Haftungsfreizeichnungsklausel in ihren allge-
meinen Bedingungen; das Court of Appeal sah es als ausreichend an, dass darauf,
kleingedruckt auf der Rckseite der Fahrkarte, unter Verweis auf die Fahrplne, hin-
gewiesen worden war); dazu W. F. M., Contracts: Railroad Tickets: Effect of Conditi-
ons in Time-Tables Exempting Railroads from Liability for Negligent Injury, in: Cali-
fornia Law Review 18 (1930), S. 441444; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of
the Law of Contract and Tort, 3
rd
ed. London 1966, S. 2930; L. Koffman/E. Macdo-
nald, The Law of Contract, Oxford 2007, Rz. 9-25 ff.; zur spteren Intervention des
englischen Gesetzgebers zum Schutz der Kunden in solchen Fllen vgl. Ph. Harris, An
Introduction to Law, 7
th
ed. Cambridge 2007, S. 364367. Siehe im lteren englischen
Recht zur Einbeziehung von allgemeinen Bedingungen bereits die zahlreichen tickets
cases Ende des 19. Jhs.; vgl. van Toll v. South Eastern Railways Co. [1862] [Com-
mon Bench Reports. New Series]. Cases (...) in the Court of Common Pleas and Ex-
chequer Chamber [1856-65] (ed. by H. Wharton [et al.], Philadelphia 1857-1876), XII,
75; 31 Law Journal Reports, Common Pleas (N.S.) 241; 142 E. R. 1071: Wirksamkeit
einer Haftungsfreizeichnungsklausel bei der Verwahrung des Reisegepcks an der
Garderobe des Bahnhofs; die Klausel war auf der Rckseite der Empfangsbescheini-
gung sowie auf einem Schild an der Wand gedruckt; wirksam wurde eine solche Klau-
sel auch angesehen, wenn ein Hinweis auf einem Schild an der Wand fehlte, in Harris
v. Great Western Railway Co. [1876] 1 Q. B. Div. 515; grundlegend waren hier,
schliesslich, Parker v. South Eastern Railway Co., (Court of Appeal), [1877] 2 C. P.
Div. 416; [187480] All E. R. 166: ebenfalls Wirksamkeit einer Haftungsfreizei-
chungsklausel auf der Rckseite der Empfangsbescheinigung bei der Verwahrung des
Reisegepcks an der Garderobe des Bahnhofs, wobei es streitig war, ob der Klger sie
gelesen hatte; LEstrange v. Graucob Ltd. [1934] 2 K. B. 394; [1934] All E. R. 16: eine
Haftungsfreizeichnungsklausel wird Bestandteil des Vertrages wenn im Bestellformu-
lar, selbst in Kleingedrucktem, darauf hingewiesen wurde, und das Formular ungelesen
unterschrieben wird. Zum Stand des englischen Rechts heute siehe S. 30.
Die historische Entstehung des Problems

329
Interessen nicht mglich, und dasselbe daher gezwungen ist, sich den gestellten Be-
dingungen zu unterwerfen. ()
Reichsgericht, Urt. v. 26. 10. 1921, in: RGZ 103, S. 84 ff.
Der beklagte Spediteur wurde vom Klger beauftragt, dessen Gepck zu
transportieren, lie dieses jedoch verloren gehen. Die Forderung des Klgers
nach Schadensersatz wies der Beklagte mit Hinweis auf die Haftungsfrei-
zeichnung in seinen allgemeinen Vertragsbestimmungen ab. Diese Bestim-
mungen hingen im Geschftsraum des Beklagten, in dem die Parteien den
Transportvertrag geschlossen hatten, auf einem Plakat aus. Das erstinstanzli-
che Gericht gab der Klage auf einen Eid des Klgers, dass er das betreffende
Plakat nicht gelesen habe, hin statt. Das Berufungsgericht verwarf das Urteil
mit der Begrndung, es sei allgemein bekannt, dass die dem ffentlichen Ver-
kehr dienenden Anstalten blicherweise solche allgemeinen Vertragsbestim-
mungen aufstellten. Jeder, der mit einer solchen Anstalt einen Vertrag schlie-
e, unterwerfe sich stillschweigend diesen Bedingungen. Voraussetzung sei
nur, dass diese verffentlicht worden seien, was durch das Aushngen im Ge-
schftsraum der Beklagten geschehen sei. Die Revision des Klgers hatte Er-
folg. Das Reichsgericht vertrat die Ansicht, die allgemeinen Vertragsbedin-
gungen des Beklagten seien nicht Bestandteil des Vertrags geworden. Zum ei-
nen hnge das Recht eines Geschftsmanns, allgemeine Vertragsbedingungen
zu verwenden, von der Gre seines Betriebs ab; dies sei nur dann der Fall,
wenn die Kunden nach den Gepflogenheiten mit solchen Bestimmungen rech-
nen knnten. Zum anderen msse fr eine ordnungsgeme Verffentlichung
der allgemeinen Vertragsbestimmungen diese der Allgemeinheit zur Kenntnis
gegeben werden. Dazu reiche ein Aushngen der Bestimmungen im Ge-
schftsraum grundstzlich nicht aus.
() Der Revision ist der Erfolg nicht zu versagen. Zwar unterliegt die Annahme des
Berufungsgerichts, da die Haftungsbeschrnkung, welche die Beklagte fr sich in
Anspruch nimmt, an sich zulssig ist und nicht gegen die guten Sitten verstt, keinen
Bedenken. Aber es ist dem Berufungsgerichte nicht darin zuzustimmen, da jene
Haftungsbeschrnkung ohne weiteres Teil des zwischen den Parteien geschlossenen
Vertrags geworden ist. Allgemein bekannt ist, da die Eisenbahnen und hnliche
grere Verkehrsanstalten, ebenso wie Banken u. s. w., Bedingungen herauszugeben
pflegen und diese ihren Abschlssen zugrunde legen. Die Rechtsprechung hat aner-
kannt, da solche allgemeinen Bedingungen in der Tat fr die einzelnen Abschlsse,
selbst wenn sie dem Kunden der Anstalt nicht bekannt sind, magebend werden kn-
nen, vorausgesetzt, da sie ordnungsmig verffentlicht worden sind, und wohl
auch, da sie nicht solche Bestimmungen enthalten, die eine freiwillige Unterwerfung
der Kunden unter sie von vornherein ausgeschlossen erscheinen lassen und deshalb
nicht blich sind. Es fragt sich zunchst, auf welche Anstalten und Geschftsbetriebe
jener in der Praxis entwickelte Grundsatz Anwendung finden kann. Offenbar geht es
nicht an, da unterschiedslos jeder einzelne Geschftsmann ohne Rcksicht auf Art
und Umfang seines Betriebs sich auf Bedingungen beruft, die er in geeigneter Weise
verffentlicht hat. Das wrde eine Verwirrung des Geschftslebens bedeuten. Die Art
und der Umfang des Betriebs mu also so sein, da das Publikum nach dem, was
zurzeit blich ist, mit dem Bestehen solcher Geschftsbedingungen zu rechnen hat.
Das ist zweifellos der Fall bei Privateisenbahnen, bei greren Banken, bei Verbn-
den von Betrieben, die dem Verkehr dienen, u. dgl. Wie weit darber hinaus der Kreis
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

330
zu erweitern ist, ist nach der Verkehrsbung zu bemessen, wobei auch rtliche Ge-
wohnheiten in Frage kommen knnen. Die Grundlage hierfr zu schaffen, ist Sache
der tatschlichen Feststellung. Nicht ohne weiteres kann angenommen werden, da
ein einzelner Spediteur rechtlich in der Lage ist, so zu verfahren. Das wrde jedenfalls
eine genaue Errterung der Verhltnisse des Betriebs, insbesondere seiner Stellung im
Verkehrsleben, erfordern. Auerdem kann im vorliegenden Falle nach den Feststel-
lungen des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, da die Verffentlichung
ordnungsmig erfolgt ist. Wenn solche Bedingungen ohne weiteres jedem aus dem
Publikum gegenber, der mit der Anstalt einen Vertrag schliet, magebend sein
sollen, so ist zu verlangen, da sie der Allgemeinheit zur Kenntnis gebracht werden.
Das hat durch Anzeigen in Zeitungen, die von dem in Betracht kommenden Kreise
des Publikums gelesen werden, unter Umstnden durch ffentlichen Anschlag an
geeigneten Stellen o. dgl., zu geschehen. Die Allgemeinheit des Publikums oder des
in Betracht kommenden Kundenkreises mu in der Lage sein, von den Bedingungen
Kenntnis zu nehmen. Deshalb mu die Verffentlichung je nach Lage des Falles
wiederholt werden, so da die Kenntnis der Bedingungen Allgemeingut werden kann.
Diesen Erfordernissen gengt ein Anschlag im Geschftsraum der Anstalt, wie er hier
vorliegt, der Regel nach nicht, jedenfalls dann nicht, wenn es sich um einen wech-
selnden Kundenkreis handelt. Ein solcher Anschlag im Geschftsraum kann vielmehr
nur in der Richtung in Betracht kommen, ob dem einzelnen Kunden beim Abschlu
dadurch Kenntnis von den Bedingungen gegeben ist. Das wird dann anzunehmen sein,
wenn der Kunde die Kenntnis erlangen mute, wofern er sich ihr nicht entziehen
wollte. So aber war die Sachlage hier nicht. Das Plakat hing im Kontorraum an der
Wand unter einem anderen Plakat und in der Nhe von Landkarten. Es enthlt einen
lngeren Text; der Satz ber die Haftungsbeschrnkung ist nicht besonders gro
gedruckt. Mit Recht hat deshalb das Landgericht angenommen, da keineswegs ein
Besteller mit Notwendigkeit auf diesen Satz aufmerksam werden mute.

L. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschftsbedingungen, Hamburg 1935,
(Nachdruck: Bad Homburg 1961), 27, S. 278283
() Das Recht des 19. Jahrhunderts, dem auch unsere Zivilrechtskodifikationen
noch angehren, hat eine generelle Schranke der Vertragsfreiheit aufzurichten nicht
fr ntig befunden und sich mit einigen Spezialvorschriften fr Sonderflle begngt.
Nicht als ob man bereit gewesen wre, jeden Machtmibrauch anzuerkennen. Aber
man vertraute dem natrlichen Regulativ des Marktes und sah darum kein Bedrfnis,
die latent in jedem Recht als einer Gemeinschaftsordnung enthaltene Grenze auszu-
sprechen. (). Ein Anla, sich um die Grenzen der Vertragsfreiheit zu kmmern, war
mit dem Aufkommen von Grobetrieben und Kartellen gegeben, deren monopolisti-
sche Tendenzen den Marktmechanismus wesentlich umgestalteten. () So muten
wenigstens dem Machtgebrauch durch diese Gebilde rechtliche Grenzen gesetzt wer-
den. Die Gerichte haben sich zu diesem Zweck der Generalklausel des 138 BGB.
bedient, die sittenwidrigen Rechtsgeschfte fr nichtig erklrt. Der Gedanke des
Verstoes gegen die guten Sitten wurde auch zum Mittel, um unangemessen erschei-
nende Bestimmungen in AGB. die Anerkennung zu versagen. Aber die Rechtspre-
chung atmet doch noch jenen Geist der Zuversicht in die ordnende und ausgleichende
Kraft des Wettbewerbs wie den des Mitrauens gegen das Monopol als solches. So
erklrt es sich, da sie zur Aufstellung von Grenzen fr die Gestaltungsfreiheit der
AGB. auf dem Weg ber den Begriff des Monopolsmibrauchs kam, und darum hlt
sie bis heute daran fest, als Voraussetzung fr die Anwendung des 138 gegenber
Die historische Entstehung des Problems

331
AGB. eine Monopolstellung des Unternehmers zu fordern. Die Art des Zustande-
kommens ist es, die solche Vertrge sittenwidrig macht. (). Unsere Auffassung von
der Stellung des Individuums in der Gemeinschaft ist nicht mehr die des
19. Jahrhunderts. Das Gesetz kennt keine Bestimmung, die () generell einem
Rechtsgeschft bei Gefhrdung des Gemeinwohls die rechtliche Anerkennung versag-
te. Wo sich, wie z. B. im Versicherungsvertragsrecht, schon frhzeitig das Bedrfnis
herausstellte, Mibruche der Vertragsfreiheit zu verhindern, geschah dies durch ganz
spezielle Vorschriften, die die Grenzen der Freiheit im einzelnen festlegten. Im bri-
gen sah sich die Rechtsprechung, wenn sie dem stndig wachsenden Bedrfnis gen-
gen wollte, auf 138 BGB. als einzige Sttze im Gesetz angewiesen. (). Eine ande-
re Frage ist aber, ob die Norm des 138 ihrer Funktion und Wirkung nach eine solche
Ausweitung vertrgt. 138 erklrt Rechtsgeschfte, die auf einen von der Sitte mi-
billigten Erfolg gerichtet sind, fr nichtig, um durch die Verweigerung der staatlichen
Anerkennung die Vornahme solcher Geschfte und den Eintritt des mibilligten Er-
folgs zu verhindern. Die uns beschftigenden Flle liegen anders. Die freie wirtschaft-
liche Initiative und das private Gewinnstreben sollen nicht unterdrckt, nur auf das
der Allgemeinheit zutrgliche Ma begrenzt werden. Vertrge, die AGB. enthalten,
sollen keineswegs verhindert, die staatliche Anerkennung braucht ihnen nicht entzo-
gen zu werden. Die Nichtigkeit des Geschfts, die 138 seinem ursprnglichen
Zweck gem ausspricht, erweist sich darum hier als unangebracht oder jedenfalls zu
starr; das Ziel mu statt dessen sein, das Geschft in den Schranken des Zulssigen
aufrechtzuerhalten. Um den Schwierigkeiten zu entgehen, die sich aus der Anwen-
dung der Rechtsfolge des 138 auf Vertrge mit AGB. ergeben und von denen noch
eingehender zu reden sein wird, hat Sebba [Sebba, Bedeutung und Wirksamkeit auto-
nomer Vertr.-Bed., 1931, S. 11 ff.] vorgeschlagen, die richterliche Kontrolle solcher
Vertrge statt auf 138 auf 242 BGB. zu sttzen, der gebietet, bei Bewirkung der
geschuldeten Leistung Treu und Glauben zu beachten. (). Aber () 242 sagt
nichts aus ber die Schranken der Gestaltung eines Vertrages, die wir zu bestimmen
suchen, sondern handelt von der Erfllung einer als gltig vorausgesetzten, d. h. also
innerhalb jener Schranken entstandenen Verpflichtung. Er kann den Rechtsmiss-
brauch des Glubigers verhindern, aber nicht die durch Mibrauch der Vertragsfrei-
heit erreichte Begrndung von Rechten. Gewi ist es fr den Schuldner im Ergebnis
oft gleichgltig, ob der Glubiger eine Rechtsstellung nicht erlangt hat, oder ob er sie
nicht geltend machen darf, (). Trotzdem sollte der systematische Unterschied nicht
verwischt werden. () der verschiedene Gegenstand der Normierung lt verschie-
dene Werte in den Vordergrund treten. (). Wenn also weder 138 noch 242 nach
ihrer Aufgabe und ihrer dadurch bedingten Stellung im Rechtssystem geeignet er-
scheinen, als gesetzliche Sttze fr die geforderten Schranken der Vertragsfreiheit zu
dienen, so braucht darum die Geltung solcher Schranken in unserem positiven Recht
nicht geleugnet zu werden. Denn Schranken der individuellen Bettigungs- und damit
auch der Vertragsfreiheit sind dem Recht als einer Gemeinschaftsordnung immanent.
()

P. Esmein, Contrats dadhsion, in: Trait Pratique de Droit Civil Franais,
hrsg. von M. Planiol/G. Ripert, Tome VI: Obligations I, Paris 1952, S. 136 ff.,
insb. S. 136138
(...) La conclusion dun contrat est normalement prcde dune libre discussion
entre les deux parties. Parfois cependant la position de celles-ci est telle que, suivant
lexpression consacre, lune fait la loi du contrat. Elle offre et impose la fois ses
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

332
conditions lautre, qui na le choix quentre la soumission ou le rejet pur et simple.
Saleilles a donn ces contrats le nom imag, mais peu prcis, de contrats dadhsion.
(...). Frapps par lingalit de situation des parties, certains auteurs dclarent que,
dans les contrats en question, il manque, du ct dune des parties, la volont libre et
claire sans laquelle il ny a pas de contrat vritable. Parler ici de contrat, cest,
leurs yeux, imaginer un consentement fictif. Il sagit en ralit dun acte unilatral
man dune autorit prive, et dont les effets, une fois ladhsion donne, restent
dtermins par la seule volont de loffrant. Celui-ci dispose en fait dun pouvoir
rglementaire, comparable celui exerc par lautorit publique, et cest bon droit,
car il reprsente une institution dj forme ou en formation. Il faut assurer le fonc-
tionnement de cette dernire. On veillera seulement par un contrle appropri, em-
pcher le service priv dintrt collectif de dvier de son but, qui est de servir le
public. La majorit des civilistes, tout en reconnaissant les abus auxquels les contrats
dadhsion peuvent donner lieu, se sont refuss reconnatre en eux une catgorie
juridique distincte, faute de trouver des traits assez prcis pour la distinguer. Ce ne
sont pas seulement les contrats noncs plus haut, mais beaucoup dautres, qui sont
ncessaires pour satisfaire les besoins essentiels des individus, donc, en un sens,
imposs. On ne saurait prsumer dune manire gnrale, quil y a consentement vici
chez tous les usagers, voyageurs, chargeurs, assurs et salaris, sous peine de dtruire
entirement la notion du contrat. Enfin, si, parce quune des parties ne peut faire
prvaloir ses dsirs quant aux conditions du contrat, il fallait nier quil y a contrat, on
devrait en dire autant des contrats dont les conditions principales sont imposes par
les pouvoirs publics. Si, dans le cas du rglement datelier, on peut fonder son carac-
tre obligatoire sur un pouvoir de commandement du chef dentreprise (auquel
lemploy a dailleurs accept dtre soumis en contractant), il nen est pas de mme
dans les autres contractants envisags. Dailleurs la thorie rglementaire nest pas par
elle-mme favorable ceux quon dsire protger. Elle conduit dire que les clauses
qui vont les rgir leur sont opposables mme sils ne les ont pas acceptes, ni mme
connues. Sans doute on envisage que les pouvoirs publics viendront limiter larbitraire
de celui qui fait le susdit rglement et interdire certaines clauses. Mais ils peuvent
aussi bien interdire ou imposer des clauses contractuelles et ils le font couramment.
(...)

Es ist durch diese Texte deutlich geworden, dass die europische Zi-
vilrechtswissenschaft jener Jahrzehnte bei der Errterung dieser neuen
Vertragspraxis mehrere Gesichtspunkte gleichzeitig miteinander verband:
nmlich zum einen die Frage, ob die Allgemeinen Geschftsklauseln des
Verwenders Inhalt des Vertrags geworden seien, und zum anderen, unter
welchen Voraussetzungen der Vertragspartner des Verwenders mit ihm
nicht bekannten oder ihm nicht deutlich bekannt gegebenen Allgemeinen
Geschftsbedingungen konfrontiert werden durfte. In der damaligen Dis-
kussion wurde mit dieser gelegentlich etwa in der wegweisenden Studie
von Ludwig Raiser
6
aus dem Jahre 1935 auch bereits die Frage verbun-

6 Zu Ludwig Raiser (19041980) vgl. F. Kbler, Ludwig Raiser (19041980), in:
Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schler. Ei-
ne Ideengeschichte in Einzeldarstellungen, St. Grundmann/K. Riesenhuber (Hrsg.),
Bd. 1, Berlin 2007.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

333
den, ob Allgemeine Vertragsbedingungen einer materiellrechtlichen In-
haltskontrolle zugnglich seien, selbst dann, wenn sie Vertragsbestandteil
geworden sind. Der erste Gesichtspunkt stand damals allerdings eher im
Vordergrund.
2. Einbeziehung der AGB in den Vertrag
Mit der italienischen Zivilrechtskodifikation von 1942 erfhrt das Pro-
blem zum ersten Mal eine gesetzliche Regelung in Europa.
7
Die
Art. 13411342 des italienischen Codice civile wurden damals gerade als
Beispiel fr dessen Modernitt begrt. Dem damaligen Diskussionsstand
entsprechend beschrnkte sich der italienische Gesetzgeber darauf, nur
die Frage zu regeln, unter welchen Voraussetzungen die von einer Partei
gestellten Allgemeinen Geschftsbedingungen in den Vertrag einbezogen
werden. Die italienische Rechtsprechung zum Codice civile von 1865
kannte dieses Problem bereits.
8
Zentraler Gedanke des Gesetzgebers von
1942 war, die ausdrckliche schriftliche Zustimmung seitens des Ver-
tragspartners des Verwenders zu bestimmten, ihn benachteiligenden Ver-
tragsklauseln, als formale Voraussetzung fr deren Einbeziehung vorzu-
schreiben. Dazu kam eine Auslegungsregel solcher Klauseln (Art. 1370
it. Codice civile.). Der Abschluss von Vertrgen durch Heranziehung von
Formularen und vorformulierten Vertragsklauseln (contratto pre-
disposto) erfuhr damals ebenfalls eine ausdrckliche Regelung.
9


7 Ein Vorlufer dieser Regelung findet sich in Art. 72 des polnischen Obligationenrechts
von 1933. Demnach wurden Formularvertrge nur dann als verbindlich angesehen,
wenn das Formular durch Behrden oder sonstige ffentliche Organisationen geneh-
migt wurde.
8 Vgl. Cassazione civ. Roma, Urt. v. 22. 01. 1918, in: Foro it. 1918, I, Sp. 247 ff.; App.
Milano, Urt. v. 04. 03. 1924, in: Foro it. 1924, I, Sp. 514 ff.; App. Milano, Urt. v. 31.
10. 1919, in: Riv. dir. comm. 1920, II, S. 116 ff. Vgl. dazu die ausfhrliche Anmer-
kung von G. Segr, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 1, Roma
1927, S. 654661.
9 Aus der italienischen Literatur siehe C. M. Mazzoni, Contratti di massa e controlli nel
diritto privato (Biblioteca di diritto privato, Vol. 1), Napoli 1975; E. Roppo, Contratti
standard. Autonomia e controlli nella disciplina delle attivit negoziali di impresa (An-
nali della facolt di giurisprudenza delluniversit di Genova, Bd. 40), Milano 1975,
2. ed. 1989; A. di Majo, Il controllo giudiziale delle condizioni generali del contratto,
in: Riv. dir. comm. 1970, I, S. 192 ff.; F. Realmonte, Le condizioni generali riprodotte
o richiamate nel contratto, in: Studi in onore di Giorgio Balladore Pallieri, und in: Jus.
Rivista di scienze giuridiche 1976, S. 80 ff.; G. Sicchiero, Sintesi di informazione.
Condizioni generali del contratto, in: Riv. dir. civ. 1987, II, S. 215 ff.; E. Cesro (ed.),
Le condizioni generali di contratto nella giurisprudenza, Padova 1989; S. Patti, Le
condizioni generali di contratto (I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e
commerciale, n. 28), Padova 1996; M. Maggiolo, Il contratto predisposto (Pubblica-
zioni della Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Padova, n. 134), Padova 1996;
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

334
Art. 1341 Codice civile Condizioni generali di contratto
10

(1) Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci
nei confronti dellaltro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha
conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando lordinaria diligenza.
(2) In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto,
le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di
responsabilit, facolt di recedere dal contratto o di sospenderne lesecuzione, ovvero
sanciscono a carico dellaltro contraente decadenze, limitazioni alla facolt di opporre
eccezioni, restrizioni alla libert contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o
rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza
dellautorit giudiziaria.
(1) Die durch einen der Vertragsteile im Voraus aufgestellten allgemeinen Vertrags-
bedingungen sind gegenber dem anderen wirksam, wenn dieser sie im Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses kannte oder bei Anwendung der gewhnlichen Sorgfalt htte
kennen mssen.
(2) In jedem Fall sind, wenn sie nicht einzeln schriftlich angenommen werden, dieje-
nigen Bedingungen unwirksam, die zugunsten desjenigen, der sie im Voraus aufge-
stellt hat, Haftungsbeschrnkungen, die Befugnis zum Rcktritt vom Vertrag oder zur
Aussetzung seiner Ausfhrung festsetzen oder die zu Lasten der anderen Vertragspar-
tei Verwirkungen, Beschrnkungen der Befugnis zur Erhebung von Einwendungen,
die Einschrnkung der Vertragsfreiheit in den Beziehungen zu Dritten, die still-
schweigende Verlngerung oder Erneuerung des Vertrages, Schiedsklauseln oder
Abnderungen der Zustndigkeit der Gerichte bestimmen.


R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, I, Torino 1993, S. 277308 m. w. N.; A. Barenghi, I
contratti per adesione e le clausole vessatorie, insb. S. 314318; L. Valle, Linefficacia
delle clausole vessatorie (Le monografie di Contratto e Impresa 67), Padova 2004. Die
italienische Regelung stellt fr die Einbeziehung von Allgemeinen Geschftsbedin-
gungen auf ein Kennenmssen seitens des Vertragspartners des Verwenders ab. Die
darin enthaltene Einbeziehungskontrolle ist deshalb erheblich weniger streng als etwa
diejenige nach 305 BGB oder nach Art. 2:104 PECL; diese Normen sehen nmlich
spezifische Obliegenheiten zu Lasten des Verwenders vor; vgl. dazu zuletzt Th. Wil-
helmsson, Standard Form Conditions, insb. S. 436 ff.; C. Restivo, La conclusione del
contratto nei Principi di diritto europeo dei contratti e nel codice civile italiano, in: Eu-
ropa dir. priv. 2003, S. 883 ff., insb. S. 890894; M. Giorgianni, Il dovere di conosci-
bilit dellutilizzatore-predisponente di condizioni generali di contratto nella fase della
formazione del consenso, in: Europa dir. priv. 2006, S. 12031224 mit einem umfas-
senden Vergleich zwischen deutschem und italienischem Recht; zu den Voraussetzun-
gen der Einbeziehung einer Haftungsfreizeichnungsklausel in einem Parkhaus vgl.
Cassazione civ., Urt. v. 20. 12. 2005, Nr. 28232, in: Foro it. 2006, I, Sp. 2065 ff.: das
italienische Kassationsgericht sah den Abschluss des Vertrages mit dem Einfahren in
das Parkgelnde als beendet an; eine auf dem spter ausgehndigten Parkticket ge-
druckte Klausel sei deshalb nicht Inhalt des Vertrages geworden, weil der Autofahrer
sie nicht vor dem Abschluss des Vertrages zur Kenntnis habe nehmen knnen. Auch
Art. 384 des polnischen Kodeks cywilny verlangt nur die tatschliche Aushndigung
der Bedingungen einem Verbraucher gegenber.
10 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

335
Art. 1342 Codice civile Contratto concluso mediante moduli o formulari
(1) Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti
per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le clausole
aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del formulario
qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state cancellate.
(2) Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dellarticolo precedente.
(1) Bei Vertrgen, die durch Unterzeichnung von Formblttern oder Vordrucken
geschlossen werden, die zur einheitlichen Regelung bestimmter Vertragsverhltnisse
im Voraus aufgestellt worden sind, gehen die dem Formblatt oder dem Vordruck
hinzugefgten Klauseln den Klauseln des Formblatts oder des Vordrucks, mit denen
sie unvereinbar sind, vor, selbst wenn diese letzteren nicht ausgestrichen worden sind.
(2) Auerdem ist die Bestimmung des zweiten Absatzes des vorhergehenden Artikels
zu beachten.
Art. 1370 Codice civile Interpretazione contro lautore della clausola
Le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari
predisposti da uno dei contraenti sinterpretano, nel dubbio, a favore dellaltro.
Die in allgemeinen Vertragsbedingungen oder in Formblttern oder Vordrucken
enthaltenen Klauseln, die von einem der Vertragsteile im Voraus aufgestellt wurden,
sind im Zweifel zugunsten des anderen auszulegen.

Folgende Entscheidung des italienischen Kassationshofs ist exempla-
risch fr die Anwendung der genannten Vorschriften in der italienischen
Judikatur.
11


11 Zu dieser Entscheidung siehe die Anm. v. S. Patti, in: NGCC 1995, I, S. 60 ff.; E.-M.
Kieninger, Die Kontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen im kaufmnnischen
Verkehr, in: ZEuP 1996, S. 468 ff., insb. S. 468475; als weiteres Beispiel vgl. Cassa-
zione civ., Urt. v. 18. 02. 2005, Nr. 3370, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 677 ff. mit
Anm. von C. Sollai, La nuova impostazione della Corte di cassazione in ordine alla
vessatoriet delle c. d. clausole di regolazione del premio nellassicurazione della
R. C., ebda., S. 680684. Zum italienischen Recht vor der Reform im Jahre 1996
siehe F. von Westphalen, Handbuch, S. 596600; G. De Nova, Le clausole vessatorie,
Milano 1996. Aus der Rechtsprechung nach der Reform siehe App. Venezia, Urt. v.
23. 10. 1997, in: NGCC 1999, I, S. 502 ff. mit Anm. von A. Simionato, Clausole vessa-
torie e clausole abusive nel contratto di fideiussione con obbligazioni del solo propo-
nente, ebda.; nach der italienischen Rechtsprechung ist Art. 1341 Abs. 2 it. Cod. civ.
auch bei Vertrgen zwischen Unternehmern anwendbar: siehe Cassazione civ., Urt. v.
09. 10. 1997, Nr. 9810, in: Giur. it. 1998, I, Sp. 1096 ff., insb. S. 1101; allgemeine Ge-
schftsbedingungen in notariell beurkundeten Vertrgen unterliegen dagegen nicht
Art. 1341 it. Cod. civ.: siehe dazu Cassazione civ., Urt. v. 21. 01. 2000, Nr. 675, in:
NGCC 2001, I, S. 386 ff., mit Anm. von E. Dalmotto, Le clausole vessatorie ed il
contratto stipulato davanti al notaio, ebda.; nicht ausreichend ist ferner eine pauschale
Zustimmung zu allen Bedingungen; die Zustimmung von Art. 1341 it. Cod. civ. muss
sich ausdrcklich auf die clausole vessatorie beziehen: so zuletzt Cassazione civ.,
Urt. v. 10. 02. 2005, Nr. 2719, in: Foro it. 2006, I, Sp. 869 ff., sowie Cassazione civ.,
Urt. v. 28. 06. 2005, Nr. 13890, in: Diritto e pratica delle societ. Quindicinale di in-
terpretazione, documentazione e sintesi in materia societaria, 2006, S. 86; bei zwei un-
tereinander in Widerspruch stehenden Klauseln hat, selbst bei schriftlicher Zustim-
mung nach Art. 1341 it. Cod. civ., diejenige Klausel Vorrang, die fr den Vertrags-
partner des Verwenders gnstiger ist (Auslegung nach Art. 1370 it. Cod. civ.): so zu-
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

336
Cassazione civ., Urt. v. 23. 05. 1993, Nr. 5024, in: NGCC 1995, I, S. 60 ff.
Streitgegenstand war ein Lieferungsvertrag zwischen einem Bekleidungsher-
steller und einem Grohndler. In den Allgemeinen Geschftsbedingungen
schrieb der Hersteller Mindestpreise fr den Weiterverkauf vor. Da der Hnd-
ler diese Mindestpreise mehrmals unterschritten hatte, hatte der Hersteller die
Belieferung eingestellt. Der Hndler verlangte daraufhin Schadenersatz wegen
Nichterfllung. Er machte insbesondere geltend, dass die Mindestpreisklausel
mangels Beachtung der speziellen Schriftform nicht wirksam in den Vertrag
einbezogen sei (Art. 1341 Abs. 2 it. Codice civile). Das Berufungsgericht hielt
die gesonderte schriftliche Annahme deshalb fr entbehrlich, weil die Parteien
schon frher eine Preisbindung vereinbart hatten; die Klausel sei deshalb als
gebruchlich i. S. d. Art. 1340 it. Codice civile anzusehen, mit der Folge,
dass sie als in den Vertrag aufgenommen gelte, wenn sich kein gegenteiliger
Wille der Parteien ergebe. Der Kassationshof wies diese Ansicht zurck. Das
Schriftformerfordernis fr einseitig belastende Klauseln knne nicht durch ei-
ne vertragliche bung ausgehebelt werden. Sei eine bestimmte Klausel bran-
chenblich oder entspreche sie lediglich einem Handelsbrauch, so bleibe es
beim Erfordernis der gesonderten schriftlichen Zustimmung. Die Klausel ber
einen Mindestwiederverkaufspreis schrnke die Vertragsfreiheit des Kufers
ein, mit der Folge, dass die genannte Klausel ohne gesonderte schriftliche An-
nahme keine Wirkung gegenber dem anderen Vertragspartner haben kann,
wenn sie in den im Voraus von einem Vertragsteil aufgestellten Allgemeinen
Geschftsbedingungen enthalten ist.
La clausola del prezzo minimo di rivendita o del ricarico minimo o del prezzo
imposto, inserita in un contratto di compravendita di beni mobili, a tutela di esigenze
di organizzazione del mercato e di tutela del marchio facenti capo al fabbricante-
venditore, rientra tra le clausole riduttive della libert contrattuale della parte acqui-
rente, in quanto ne condiziona e limita lattivit negoziale nelle successive vendite a
terzi della merce oggetto del contratto. Ai sensi dellart. 1341 comma 2 c. c., applica-
bile, per lespresso richiamo operato dallart. 1342 comma 2 dello stesso codice, ai
contratti conclusi mediante moduli o formulari, una simile clausola, se inclusa tra le
condizioni generali di contratto predisposte da una dei contraenti (art. 1341, com-
ma 1), o tra quelle di un contratto concluso mediante la sottoscrizione di un modulo o
formulario predisposto da uno dei contraenti per disciplinare in maniera uniforme
determinati rapporti contrattuali (art. 1342, comma 1 c. c.), non pu avere perci
effetto alcuno nei confronti dellaltro contraente se non sia stata dallo stesso specifi-
camente approvata per iscritto. perci fondata la seconda censura del primo motivo,
ripresa anche nel secondo mezzo, con cui si addebita al giudice dappello di non aver
valutato, o di averlo comunque fatto in modo inadeguato, linquadrabilit della clau-
sola di cui si discute, a termini della quale lacquirente soc. F. B. non avrebbe potuto
rivendere la merce (capi di abbigliamento) acquistata dalla Soc. Tacchella ad un
prezzo inferiore a quello da questultima stabilito, tra quelle, c. d. onerose o vessato-
rie, per la cui operativit, a tutela del contraente pi debole, richiesta la specifica (e
separata) approvazione per iscritto. () Dallaccoglimento della censura di cui sopra

letzt Cassazione civ., Urt. v. 29. 09. 2005, Nr. 19140, in: Corriere giur. 2005,
S. 1660 f.; Schieds- und Derogationsklauseln in AGB bedrfen ebenfalls der schriftli-
chen Zustimmung nach Art. 1341 it. Cod. civ.: so zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 23.
05. 2006, Nr. 12153, in: Foro it. 2007, I, Sp. 1896 ff.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

337
restano assorbite quelle, svolte nel secondo motivo, dirette contro la ritenuta configu-
rabilit della clausola in discussione come clausola duso, da intendersi perci auto-
maticamente inserita nel contratto di compravendita intercorso tra le parti. La specifi-
ca approvazione per iscritto delle clausole onerose, invero, non necessaria nel
caso in cui dette clausole riproducano il contenuto di un uso normativo ossia di uno di
quegli usi che costituiscono fonte sussidiaria del diritto, ma non anche in quello in cui
corrispondano al contenuto di un uso di fatto o contrattuale (al quale fa riferimento
lart. 1340 c. c., e la cui ricorrenza stata ipotizzata dal giudice dappello), di una
pratica cio generalmente seguita da una determinata cerchia o categoria di con-
traenti o in un limitato e specifico settore negoziale.

Mitte der 1970er Jahre kodifizierte der deutsche Gesetzgeber nach
jahrelangen Diskussionen in der deutschen Doktrin
12
anlsslich einiger
Reformen des Schuldrechts das Recht der Allgemeinen Geschftsbedin-
gungen in einem Sondergesetz (AGBG von 1976).
13
Einige Jahre spter,
im Jahre 1985, wurde ein entsprechendes Gesetz weitestgehend nach
dem deutschen Vorbild auch in Luxemburg und in Portugal erlassen.
14

Durch das Gesetz von 1976 kodifizierte der deutsche Gesetzgeber die
Ergebnisse einer langjhrigen Rechtsprechung zum Thema.
15
Zum ersten

12 Statt aller vgl. H. Ktz, Welche gesetzgeberischen Manahmen empfehlen sich zum
Schutze des Endverbrauchers gegenber Allgemeinen Geschftsbedingungen und
Formularvertrgen?, in: Verhandlungen des 50. Deutschen Juristentages, Bd. I, Mn-
chen 1974, A 1, A 31 und ff. Siehe im Einzelnen unten, Anm. 99, S. 386.
13 Hierzu H.-D. Hensen, Zur Entstehung des AGB-Gesetzes, in: Recht im Spannungsfeld
von Theorie und Praxis. Festschrift fr Helmut Heinrichs zum 70. Geburtstag, hrsg. v.
A. Heldrich u. a., Mnchen 1998, S. 335 ff. Aus damaliger rechtsvergleichender Sicht
siehe G. De Nova, La legge tedesca sulle condizioni generali di contratto (AGB-
Gesetz), in: Riv. dir. civ. 1978, I, S. 132 ff.
14 Siehe in Luxemburg Loi du 25 aot 1983 heute in der Fassung 21 avril 2004, sowie
Art. 1135-1 Code civil (eingefhrt durch Loi 15 mai 1987 und ergnzt durch Loi 26
mars 1997). In Portugal siehe Dekret Nr. 446/85 v. 25. 10. 1985. Dazu F. A. Ferreira
Pinto, Die Inhaltskontrolle von Vertrgen im deutsch-portugiesischen Dialog, in: E.
Jayme/H.-P. Mansel (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem gemeineuropischen Privat-
recht. 100 Jahre BGB und die lusophonen Lnder, Baden-Baden 1997, S. 131 ff.; L. R.
Leite Converti, Il decreto legge portoghese nr. 446/85 sui contratti per adesione nella
prospettiva dellesperienza occidentale nel settore della tutela del consumatore, in: Riv.
dir. civ. 1988, I, S. 71 ff.; P. Mota Pinto, La protection de lacheteur de choses dfec-
tueuses en droit portugais, in: Boletim da Facultade de derecho de Coimbra, vol. 69,
Coimbra 1993, hier insb. S. 284 ff. zum portugiesischen Gesetz von 1985; zuletzt C.
Ferreira de Almeida, Contratos, I. Conceitos Fontes Formao, 3. ed., Coimbra
2005, insb. Kap. 2, 10.
15 Siehe aus der lteren deutschen Rechtsprechung bereits RG, Urt. v. 25. 03. 1924, in:
JW 1925, S. 779 Nr. 33 (Allgemeine Geschftsbedingungen, die nur auf der Rckseite
eines kaufmnnischen Besttigungsschreibens abgedruckt sind, werden, selbst bei
Kaufleuten, nicht Inhalt des Vertrages, wenn weder im Schreiben selbst noch bei den
Vorverhandlungen darauf hingewiesen wurde); erwhnenswert ist, dass eine italieni-
sche bersetzung dieses Urteils mit einer rechtsvergleichenden Anmerkung von G.
Segr auch in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 1, Roma 1927,
S. 654661 verffentlicht wurde.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

338
Mal erfuhr die Frage der Einbeziehung von AGB in den Vertrag eine
ausfhrliche und przise gesetzliche Regelung.
16
Diese blieb auch in den
darauf folgenden Jahrzehnten bis zur EU-Richtlinie aus dem Jahre 1993
zu den missbruchlichen Vertragsklauseln Vorbild fr die Gesetzgebung
in Europa.

305 BGB ( 1, 2 Abs. 1 AGBG von 1976)
17
Einbeziehung Allgemeiner Ge-
schftsbedingungen in den Vertrag
(1) Allgemeine Geschftsbedingungen sind alle fr eine Vielzahl von Vertrgen vor-
formulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen
Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgltig ist, ob die Bestim-
mungen einen uerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Ver-
tragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher
Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschfts-
bedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Ver-
tragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
(2) Allgemeine Geschftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags,
wenn der Verwender bei Vertragsschluss
1. die andere Vertragspartei ausdrcklich oder, wenn ein ausdrcklicher Hinweis
wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhltnismigen Schwierigkeiten
mglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie
hinweist und
2. der anderen Vertragspartei die Mglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise ()
von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Partei mit ihrer Geltung einverstanden ist.
305 c BGB ( 3, 5 AGBG) berraschende und mehrdeutige Klauseln
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschftsbedingungen, die nach den Umstnden,
insbesondere nach dem ueren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewhnlich
sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht,
werden nicht Vertragsbestandteil.
(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschftsbedingungen gehen zu Lasten
des Verwenders.
18

306 BGB ( 6 Abs. 1 und 2 AGBG) Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und
Unwirksamkeit
(1) Sind Allgemeine Geschftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbe-
standteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im brigen wirksam.

16 Aus der immensen deutschen Literatur dazu siehe M. Dreher, Die Auslegung von
Rechtsbegriffen in Allgemeinen Geschftsbedingungen, in: AcP 189 (1989), S. 342 ff.;
H. J. Pflug, Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschftsbedingungen,
Mnchen 1986.
17 Das AGBG ist im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung seit dem 01. 01. 2002 nun-
mehr in das BGB ( 305 ff. BGB) integriert.
18 Ebenso Art. 11 des portugiesischen Dekrets Nr. 446/85 v. 25. 10. 1985. Fr ein Bei-
spiel einer berraschenden Klausel siehe BGH, Urt. v. 17. 05. 1982, in: NJW 1982,
S. 2309 ff. ber eine in AGB enthaltene Bestimmung, mit der der Vertragspartner des
Verwenders versichert, Vollkaufmann zu sein. Erwhnt sei hier, dass die PECL eine
vergleichbare Schranke gegenber berraschenden Klauseln nicht kennen. Kritisch
darber P. Ulmer, Die Lando Principles und das AGB-Recht, insb. S. 1006.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

339
(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam
sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften. ()

Folgende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verdeutlichen ex-
emplarisch, wie das Problem der vertraglichen Einbeziehung von Allge-
meinen Geschftsbedingungen auf der Grundlage des deutschen Rechts
beurteilt wird.
19

BGH, Urt. v. 09. 11. 1989, in: BGHZ 109, S. 192 ff., insb. S. 194197
Der Beklagte beauftragte die Klgerin, in seiner Wohnung Parkett zu verle-
gen. In dem Angebot der Klgerin war der Hinweis enthalten, dass die Ver-
dingungsordnung fr Bauleistungen (VOB) Bestandteil des Vertrags sei, ohne
dass der Text der VOB jedoch dem Beklagten ausgehndigt worden war. Der
Beklagte weigerte sich spter, der Zahlungsaufforderung der Klgerin nach-
zukommen, da deren Zahlungsanspruch nach der gesetzlichen Regelung ver-
jhrt sei. Die Klgerin argumentierte, dass nach der VOB, die ja aufgrund ih-
res Hinweises Bestandteil des Vertrags sei, die Verjhrungsfrist erst zu einem
spteren Zeitpunkt als zu dem gesetzlich vorgesehenen beginne. Die Beru-
fungsinstanzen gaben der Zahlungsklage mit der Begrndung statt, die VOB
sei wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Der Beklagte habe ausrei-
chend Gelegenheit gehabt, sich zumutbar vom Inhalt der VOB Kenntnis zu
verschaffen. Falls er von der Klgerin Einzelheiten ber den Inhalt derselben
erwartete, htte er dies ihr gegenber kundtun mssen. Strengere Anforderun-
gen wrden dem Geschftsverkehr nicht gerecht. Der BGH gab jedoch der
Revision des Beklagten statt. Fr eine wirksame Einbeziehung der VOB rei-
che ein bloer Hinweis auf die Geltung derselben nicht aus. Vielmehr msse
der Verwender dafr Sorge tragen, dass sich der Vertragspartner bei Vertrags-
schluss Kenntnis von der VOB verschaffen kann.
() Fr die Berechnung des Beginns der Verjhrung ist 16 Nr. 3 VOB/B nicht
mageblich, da die VOB/B nicht Inhalt des im Dezember 1982 geschlossenen Vertra-
ges geworden ist. Die Frage, ob die VOB/B allein aufgrund eines Hinweises gegen-
ber einem mit ihr nicht vertrauten Auftraggeber wirksam i. S. v. 2 Abs. 1 Nr. 2
AGBG in einen Vertrag einbezogen werden kann, ist umstritten. a) Der Senat brauch-
te darber in seinem Urteil BGHZ 86, 135 nicht abschlieend zu befinden. Er hat dort
ausgefhrt, der Verwender sei zwar grundstzlich gehalten, seinem Vertragspartner
die Kenntnisnahme von allen Bedingungen zu ermglichen, die er dem Vertrage
zugrunde legen wolle. Ein bloer Verweis auf weitere, in dem verfgbaren Text nicht
mit abgedruckte Bestimmungen reiche regelmig nicht aus, um auch sie in das Ver-
tragswerk mit einzubeziehen. Anders sei es aber dann, wenn der Verwender mit Si-
cherheit erwarten drfe, da der Vertragspartner die vertraglichen Geschftsbedin-

19 Vgl. allgemein M. Wieland, Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Ge-
schftsbedingungen, in: Europische Anwaltsvereinigung (Hrsg.), Allgemeine Ge-
schftsbedingungen in der europischen Rechtspraxis, Wien 1997, S. 13 ff., insb.
S. 36 ff.; K. Berger, Einbeziehung von AGB in B2B-Vertrge, in: ZGS 2004, S. 415 ff.
Aus der deutschen Rechtsprechung vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 14. 06. 2006, in: NJW
2006, S. 29762978 (Ausreichende Kenntnisverschaffung von AGB bei der Bestellung
eines Verbrauchers ber das Internet).
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

340
gungen bereits kenne, etwa weil sie sich in seinem Geschftszweig als Vertragsmuster
durchgesetzt htten und niemand in der Branche ohne Kenntnis dieser Bedingungen
ttig sein knne. Deshalb genge gegenber einem im Baugewerbe ttigen Vertrags-
partner der Hinweis auf die Geltung der VOB/B, um sie in den Vertrag einzubeziehen
(aaO. S. 138). Diese Entscheidung hat sich in erster Linie mit dem Vorliegen einer
Ausnahme zu 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG befat. Vergleichbare Voraussetzungen sind
hier nicht gegeben. Der Beklagte ist weder gewerblich im Baubereich ttig noch bei
der Renovierung seiner Wohnung von einem Architekten beraten worden. Es sind
auch keine hinreichenden Anzeichen dafr vorhanden, da er im Baubereich ebenso
bewandert ist wie die Klgerin als ausfhrende Auftragnehmerin. Er mag zwar als
Hausmeister einer greren Wohnanlage gelegentlich mit Handwerkern in Verbin-
dung kommen, die ihrerseits mit dem Verwalter oder den Eigentmern der Wohnan-
lage Vertrge auf der Grundlage der VOB/B schlieen. Es kann auch als zutreffend
unterstellt werden, da er bei der Vergabe von Auftrgen einen gewissen Einflu hat.
Dies alles rechtfertigt jedoch nicht die Annahme besonderer Kenntnisse im Bauver-
tragsrecht, zumal ihm nach den unwidersprochen gebliebenen Feststellungen des
Berufungsgerichtes kein eigenes Beauftragungs- und Vorschlagsrecht zusteht. b) Das
Schrifttum lt in diesen Fllen ganz berwiegend den bloen Hinweis im Vertrag, es
solle die VOB/B gelten, fr eine wirksame Einbeziehung nicht ausreichen. Der Auf-
tragnehmer, der die Geltung der VOB/B wolle, msse von sich aus ttig werden, um
dem Auftraggeber Gelegenheit zur Kenntnisnahme der VOB/B zu verschaffen, wobei
allerdings unterschiedliche Anforderungen gestellt werden (Palandt/Heinrichs, BGB,
48. Aufl., 2 AGBG Anm. 3 a; Ktz in MnchKomm, 2. Aufl., 2 AGBG Rdn. 11;
Soergel/U. Stein, BGB, 11. Aufl., 2 AGBG Rdn. 17; Staudinger/Schlosser, BGB,
12. Aufl., 2 AGBG Rdn. 31; Schlosser/ Coester-Waltjen/ Graba, AGBG, 2 Rdn.
56; Ingenstau/ Korbion, VOB, 11. Aufl., Einleitung Rdn. 96; Heiermann/ Riedl/ Ru-
sam/ Schwaab, VOB, 5. Aufl., B 1 Rdn. 4d; Kiesel, VOB Teil B, vor 1 Rdn. 13;
Werner/Pastor, Der Bauproze, 5. Aufl., Rdn. 721 ff; Locher, Das private Baurecht,
4. Aufl., Rdn. 82; Kaiser ZfBR 1983, 253, 255; Merz BauR 1985, 47; Bartsch BB
1982, 1699, 1700; Bunte BB 1983, 732, 734; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 2. Aufl.,
23 Rdn. 242; Frikell/Glatzel/Hofmann, Bauvertragsklauseln und AGBG (1980) E
2.21; Korbion/Hochstein, VOB-Vertrag, 4. Aufl., Rdn. 23k; Korbion/Locher, AGB-
Gesetz und Bauerrichtungsvertrge (1987) Rdn. 28). Die Gegenmeinung lt zu-
mindest bei mndlich geschlossenen Vertrgen den Hinweis auf die AGB und damit
auf die VOB/B gengen. Sie hlt es nicht immer fr erforderlich, da der Verwender
ber den ausdrcklichen Hinweis nach 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG hinaus den Kunden
noch gesondert auf die Mglichkeit der Einsichtnahme verweist oder ihm den Text
unaufgefordert vorlegt; andernfalls wrde der Geschftsverkehr mit AGB unntig
erschwert (so Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 5. Aufl., 2 Rdn. 47 fr
die VOB/B anders Hensen aaO. Anhang 911 Rdn. 903; Lwe/Graf von Westpha-
len/Trinkner, AGBG, 2 Rdn. 14; Koch/Stbing, AGB, 2 AGBG Rdn. 32; Dietl-
ein/Rebmann, AGB aktuell, 2 AGBG Rdn. 4, 5; Erman/H. Hefermehl, BGB,
7. Aufl., 2 AGBG Rdn. 12; Locher NJW 1977, 1801, 1802; Jagenburg, BauR-
Sonderheft 1) 1977 S. 1, 8 ff.). c) Der Senat hlt in Fortfhrung seiner Rechtspre-
chung den bloen Hinweis in einem Angebot auf die Geltung der VOB/B bei nicht
mit ihr vertrauten Auftraggebern fr nicht gengend, um eine wirksame Einbeziehung
gem 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG zu bejahen (ebenso OLG Hamm BauR 1989, 480).
Dies gebieten Sinn und Zweck der Vorschrift. Der Vertragspartner soll Gelegenheit
erhalten, sich bei Vertragsschlu mit dem Inhalt der VOB/B vertraut zu machen,
damit er die Rechtsfolgen und die Risiken eines Vertragsschlusses abschtzen kann.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

341
Dies hat seinen hinreichenden Niederschlag in der Begrndung zum Gesetzentwurf
(BT-Drucks. 7/3919 S. 17/18) gefunden, wo es als notwendig bezeichnet wird, da
der Verwender seine Bedingungen offenlegt und seinen Vertragspartner auf die beab-
sichtigte Einbeziehung hinweist. Der Senat verkennt nicht den im Schrifttum hufig
genannten Gesichtspunkt, die VOB/B werde ohnehin erst im Streitfall, nicht aber bei
Vertragsschlu zur Kenntnis genommen. Darauf kann es aber bei der Auslegung der
Vorschrift des 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG nicht ankommen. Mag das Anliegen des Ge-
setzgebers auch in vielen Fllen nicht erreicht werden, so zwingt es doch den Auf-
tragnehmer als Verwender dazu, seinen Vertragspartner jedenfalls in die Lage zu
versetzen, sich in geeigneter Weise Kenntnis von der VOB/B zu verschaffen und
seine Informationsmglichkeiten zu nutzen. Das ist auch sach- und interessengerecht.
Der Auftragnehmer wird nicht unangemessen dadurch beschwert, da er fr eine
wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag Sorge zu tragen hat. In vielen
Fllen wird nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 86, 135, 137/139) be-
reits der Hinweis auf die Geltung der VOB/B im Vertrag gengen. In den verbleiben-
den Fllen aber ist es dem Auftragnehmer zuzumuten, seinem Vertragspartner die
Kenntnisnahme der VOB/B gerade im Hinblick auf die nicht unbedeutenden Werte im
Baubereich zu ermglichen. Die Klgerin durfte sich mithin hier mit dem bloen
Hinweis in ihren Angeboten, sie wolle ihre Arbeit in jedem Falle auf der Grundlage
der VOB/B erbringen, nicht begngen. ()
BGH, Urt. v. 24. 03. 1988, in: NJW 1988, S. 2106 ff.
Die Beklagte wollte bei der Klgerin, einer Bank, ein Darlehen aufnehmen.
Sie unterschrieb einen ihr von der Klgerin vorgelegten Darlehensantrag, wor-
in auf die Allgemeinen Bankbedingungen Bezug genommen wurde und die
Klausel enthalten war, dass ihr diese von der Klgerin ausgehndigt worden
seien. Spter war zwischen den Parteien streitig, ob die Klgerin der Beklag-
ten die Allgemeinen Bankbedingungen tatschlich zu diesem Zeitpunkt aus-
gehndigt hatte. Die Vorinstanzen gingen von der Einbeziehung der Allge-
meinen Bankbedingungen in den Vertrag aus. Aufgrund der von der Beklag-
ten unterschriebenen Klausel trage die Beklagte die Beweislast dafr, dass ihr
die Bankbedingungen nicht ausgehndigt wurden. Der BGH folgte der Revi-
sion der Beklagten. Er hielt zum einen an dem formalen Erfordernis der Aus-
hndigung fest, unabhngig davon, von welcher Partei das Angebot mit Bezug
auf die AGB ausgehe. Zum anderen obliege die Beweislast fr die Aushndi-
gung immer dem Verwender, dieser knne sie nicht durch vorformulierte
Klauseln auf den anderen Vertragsteil abwlzen.
() 3. Zur Aufhebung und Zurckverweisung fhrt die Rge der Revision, das
Berufungsgericht habe die ABH [Anm. d. Red.: Allgemeine Bedingungen fr Hypo-
thekdarlehen] nicht als Bestandteil des Darlehensantrags vom 04. Juli 1985 ansehen
drfen, in der Darlehenszusage vom 30. Juli 1985 liege daher gem 150 Abs. 2
BGB eine Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrage. a) Auch wenn der Ver-
wender die andere Vertragspartei zur Abgabe eines Angebots mit seinen AGB veran-
lat, mssen die Voraussetzungen des 2 Abs. 1 AGBG beachtet werden (Wolf in
Wolf/Horn/Lindacher AGBG 2 Rn. 6). Die Klgerin mute der Beklagten daher
nach 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG auch die Mglichkeit verschaffen, in zumutbarer Weise
vom Inhalt der ABH Kenntnis zu nehmen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das
durch Aushndigung am 04. Juli 1985 geschehen ist. Den der Klgerin obliegenden
Beweis der Aushndigung hat das Berufungsgericht deswegen als gefhrt angesehen,
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

342
weil der Hinweis auf die ABH im Darlehensantrag der Beklagten mit der Wendung
abschliet ... die mir ausgehndigt worden sind. Diese Formularklausel verstt
gegen 11 Nr. 15 b AGBG. Ein solches Empfangsbekenntnis enthlt die Besttigung
einer Tatsache, fhrt das ergeben gerade die Ausfhrungen des Berufungsgerichts
bei Wirksamkeit zur Umkehr der Beweislast zum Nachteil des Kunden und ist daher
als Bestandteil von AGB grundstzlich unwirksam (vgl. Brandner in Ul-
mer/Brandner/Hensen aaO. 11 Nr. 15 Rn. 17; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO.
11 Nr. 15 Rn. 25). Der Ausnahmefall eines gesondert unterschriebenen Empfangs-
bekenntnisses, fr den 11 Nr. 15 b AGBG nicht gilt, liegt nicht vor, weil sich die
Unterschrift der Beklagten nicht nur auf das Empfangsbekenntnis, sondern zugleich
auf die Vertragserklrungen des Darlehensantrages bezog; 11 Nr. 15 b AGBG will
den Kunden davor schtzen, da er mit der Unterschrift unter dem Vertragsantrag
zugleich unbemerkt eine Tatsache besttigt, die die nach dem Gesetz bestehende
Beweislast (vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen aaO 2 Rn. 66; Mnch-
Komm/Ktz 2. Aufl. 2 AGBG Rn. 21) zu seinen Ungunsten abndert (BGH Urteil
vom 29. April 1987 VIII ZR 251/86 = ZIP 1987, 784, 787/788 = BGHZ 100, 373,
382/383). Die Feststellung des Berufungsgerichts, die ABH seien der Beklagten am
04. Juli 1985 ausgehndigt und damit zum Bestandteil ihrer Vertragserklrung ge-
macht worden, beruht auf der rechtsfehlerhaften Annahme, das Empfangsbekenntnis
sei wirksam und reiche zum Beweise aus. Die gegenstzlichen Zeugenaussagen ber
die Aushndigung hat das Berufungsgericht bisher nur unter dem Gesichtspunkt des
von der Beklagten zu fhrenden Gegenbeweises gewrdigt. Da das ABH-
Empfangsbekenntnis unwirksam ist, mu die Klgerin die Aushndigung beweisen.
Ob dieser Beweis aufgrund der Zeugenaussagen gefhrt ist, hat der Tatrichter bisher
nicht entschieden. ()
BGH, Urt. v. 12. 02. 1992, in: BGHZ 117, S. 190 ff., insb. S. 194199
Aufgrund von zwei nacheinander geschlossenen Vertrgen belieferte die Kl-
gerin die Beklagte beide Parteien Kaufleute fr zwei verschiedene Bau-
stellen mit Baumaterialien. Im ersten Vertrag nahm die Klgerin Bezug auf ih-
re AGB, wobei streitig ist, ob sie diese der Beklagten auch ausgehndigt hat.
Diese AGB bestimmten u. a., dass auch allen knftigen Vertrgen die AGB
der Klgerin zugrunde liegen sollten. Der zweite Vertrag wurde ohne einen
Hinweis der Klgerin auf ihre AGB geschlossen. Die Parteien stritten sich
nunmehr ber die Mglichkeit der Beklagten, gegen die Zahlungsforderung
der Klgerin aus dem zweiten Vertrag aufzurechnen, was nach deren AGB
ausgeschlossen war. Die Vorinstanzen betrachteten die AGB mit dem Auf-
rechnungsausschluss als in beide Vertrge wirksam einbezogen. Im kaufmn-
nischen Geschftsverkehr knnten AGB auch stillschweigend Vertragsinhalt
werden. Es reiche aus, dass der Verwender erkennbar auf seine AGB hinweise
und das Verhalten des anderen Teils als Einverstndnis zu werten sei. Bei ei-
ner laufenden Geschftsbeziehung, aus der eine Vertragspartei wisse, dass die
andere nur zu ihren AGB kontrahiere, wirke ein frherer Hinweis auf diese
AGB unter Umstnden auch fr sptere Geschfte. Der BGH vertrat dagegen
die Ansicht, dass zwar die formalisierten Einbeziehungsvoraussetzungen bei
Kaufleuten nicht erfllt werden mssten, jedoch eine Einbeziehung dennoch
eine rechtsgeschftliche Vereinbarung, d. h. eine Willensbereinstimmung er-
fordere. Daran fehle es hinsichtlich des strittigen zweiten Vertrags.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

343
() 1. Soweit das Berufungsgericht unausgesprochen und von der Revision nicht
angegriffen davon ausgegangen ist, die Allgemeinen Geschftsbedingungen der
Klgerin seien Inhalt des Vertrages B. geworden, ist dies allerdings nicht zu bean-
standen. Im kaufmnnischen Geschftsverkehr reicht es fr die Einbeziehung von
Allgemeinen Geschftsbedingungen regelmig aus, da wie hier der Verwender
im Zusammenhang mit dem Vertragsschlu auf sie hinweist und der Vertragspartner
ihrer Geltung nicht widerspricht. 2. Der Annahme des Berufungsgerichts, die Allge-
meinen Geschftsbedingungen der Klgerin seien stillschweigend ohne erneute
Bezugnahme auch in den Liefervertrag G. einbezogen worden, so da der in ihnen
geregelte Aufrechnungsausschlu auch hier eingreife, kann dagegen nicht gefolgt
werden. Das bisherige Parteivorbringen und die von der Vorinstanz getroffenen tat-
schlichen Feststellungen vermgen einen solchen Schlu nicht zu rechtfertigen.
a) Die Einbeziehung Allgemeiner Geschftsbedingungen in einen Vertrag bedarf einer
rechtsgeschftlichen Vereinbarung. Stellt ein solcher Vertrag wie hier fr den
kaufmnnischen Kunden ein Handelsgeschft dar, findet zwar 2 AGBG keine An-
wendung ( 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). Das bedeutet aber lediglich, da die durch 2
AGBG gegenber dem allgemeinen Vertragsrecht formalisierten Einbeziehungsvor-
aussetzungen gegenber einem Kaufmann nicht erfllt werden mssen. Es bleibt
indessen dabei, da auch im kaufmnnischen Geschftsverkehr vorbehaltlich des
Bestehens eines entsprechenden Handelsbrauchs, der vorliegend weder behauptet
noch festgestellt ist Allgemeine Geschftsbedingungen nur kraft rechtsgeschftli-
cher Vereinbarung Vertragsbestandteil werden knnen (Senatsurteil vom 20. Mrz
1985 VIII ZR 327/83 = WM 1985, 694, 695 m. w. Nachw.). Notwendig ist demge-
m eine ausdrckliche oder stillschweigende Willensbereinstimmung der Vertrags-
partner zur Geltung der Allgemeinen Geschftsbedingungen. Dazu ist erforderlich,
da der eine Teil zum Ausdruck bringt, neben dem individualvertraglich Vereinbarten
sollten auch bestimmte Allgemeine Geschftsbedingungen Vertragsinhalt werden,
und der andere Teil damit einverstanden ist. Da die Parteien eine solche Einigung
unstreitig nicht ausdrcklich getroffen haben, konnte sie allenfalls stillschweigend
zustande gekommen sein. Das setzte indessen, falls die Klgerin ihren Allgemeinen
Geschftsbedingungen auch fr den Vertrag G. Geltung verschaffen wollte, ein
entsprechendes Verhalten der Klgerin voraus, das gegebenenfalls in Verbindung
mit sonstigen konkreten Umstnden einen der Beklagten zweifelsfrei erkennbaren
Erklrungswert ( 133, 157 BGB) des Inhalts besa, da ihre Allgemeinen Ge-
schftsbedingungen in den konkreten Vertrag einbezogen werden sollten. b) An einem
solchen schlssigen Verhalten der Klgerin, das nach Magabe der 133, 157 BGB
als Ausdruck eines Einbeziehungswillens hinsichtlich des Vertrages G. verstanden
werden knnte, fehlt es. Das hat das Berufungsgericht verkannt. Seine Annahme, der
Beklagten sei klar der Wille der Klgerin erkennbar gewesen, den Geschftsbezie-
hungen zwischen den Parteien insgesamt ihre Allgemeinen Geschftsbedingungen
zugrundezulegen, hat es rechtlich unzutreffend daraus abgeleitet, da die Klgerin in
der Besttigung des ersten Auftrages vom 15. Mrz 1988 auf diese Bedingungen
Bezug genommen und sich das zweite, die Baustelle G. betreffende Geschft mit
gleichem oder hnlichem Leistungsinhalt zeitlich sofort angeschlossen habe. aa)
Der bloe Hinweis auf Allgemeine Geschftsbedingungen im Zusammenhang mit
einem bestimmten Vertragsschlu hat grundstzlich nur Bedeutung fr dieses konkre-
te Rechtsgeschft. Anderes kann zwar gelten, wenn Kaufleute in laufender Geschfts-
verbindung zueinander stehen, dabei frhere Vertrge zwischen ihnen stets zu den
Geschftsbedingungen der einen Seite abgeschlossen worden sind und diese unmi-
verstndlich zu erkennen gegeben hat, da sie regelmig Geschfte nur auf der
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

344
Grundlage ihrer eigenen Geschftsbedingungen ttigen will (vgl. Senatsurteil vom 28.
Mai 1973 VIII ZR 143/72 = WM 1973, 1198, 1199). Ein solcher Fall liegt hier
aber wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist nicht vor. Die
Geschftsbeziehungen der Parteien beschrnkten sich auf zwei Vertrge nach einer
gerade erst angebahnten Geschftsverbindung. Bei einer solchen Sachlage lt sich,
da es anders als dies im Rahmen einer laufenden Geschftsbeziehung sein kann an
einer in bisherigen mehreren Vertrgen stets gebten Einbeziehung der Allgemeinen
Geschftsbedingungen desselben Partners fehlt, nicht der Schlu ziehen, zum Inhalt
des ohne Bezugnahme auf die Allgemeinen Geschftsbedingungen abgeschlossenen
nachfolgenden Vertrages sollten diese Bedingungen nach dem Willen des Verwenders
erkennbar deshalb gehren, weil sie in das einzige vorangegangene Geschft einbezo-
gen worden waren (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1955 II ZR 210/54 = NJW
1955, 1794). bb) Eine andere Beurteilung vermag auch nicht mit der zeitlichen Nhe
des zweiten zu dem ersten Vertrag gerechtfertigt zu werden. Dabei kann offenbleiben,
ob wie das Berufungsgericht gemeint hat tatschlich ein enger zeitlicher Zusam-
menhang zwischen den beiden hier fraglichen Geschften bestanden hat. () Denn
aus einer zeitlichen Nhe eines ohne Bezugnahme auf Allgemeine Geschftsbedin-
gungen abgeschlossenen Vertrages zu einem Vertrag, der auf der Grundlage dieser
Bedingungen zustande gekommen ist, lt sich nicht ohne weiteres ein dem Kunden
zweifelsfrei erkennbarer Wille des Verwenders herleiten, seine Allgemeinen Ge-
schftsbedingungen in den zeitlich nachfolgenden Vertrag einzubeziehen. Selbst im
Rahmen einer laufenden, auf Dauer angelegten Geschftsverbindung vermgen All-
gemeine Geschftsbedingungen, die frheren Vertrgen zugrunde gelegt waren, ohne
erneute Bezugnahme nur dann Bestandteil eines nachfolgenden, selbstndigen
Rechtsgeschfts zu werden, wenn der Verwender unmiverstndlich zu erkennen
gegeben hat, da er regelmig Geschfte nur zu seinen Allgemeinen Geschftsbe-
dingungen ttigen wolle (Senatsurteil vom 28. Mai 1973 aaO.). Der zeitlichen Abfol-
ge der Vertrge kommt fr sich genommen ein solcher Erklrungswert nicht zu;
sie ist insoweit nichtssagend. Es mssen vielmehr sonstige aussagekrftige Anhalts-
punkte (Handlungen oder Erklrungen der Parteien) vorliegen, die den Schlu auf
einen derartigen Rechtsfolgewillen des Verwenders von Allgemeinen Geschftsbe-
dingungen zulassen. Dies hat erst recht zu gelten, wenn wie hier dem streitigen
Vertrag lediglich ein einziges Rechtsgeschft vorausgegangen ist. ()

Der deutsche Gesetzgeber entschied sich wie soeben gesehen Ende
der 1970er Jahre, das Problem der Vertragseinbeziehung von Allgemei-
nen Geschftsbedingungen zu regeln. Erst allerdings anlsslich der um-
fassenden Reform des Schuldrechts, welche zum 1. Januar 2002 in Kraft
getreten ist, wurden die Normen des AGBG in das BGB eingearbeitet und
Bestandteil desselben.
20
Der sterreichische,
21
der polnische,
22
der unga-

20 Zum Thema der Einordnung des AGBG in das BGB siehe M. Wolf/Th. Pfeiffer, Der
richtige Standort des AGB-Rechts innerhalb des BGB, in: NJW 2001, S. 303306
m. w. N.
21 Durch Gesetz vom 08. 03. 1979 zum Konsumentenschutz wurde 864a ABGB
eingefhrt. Dazu F. Bydlinski, Die Kontrolle Allgemeiner Geschftsbedingungen nach
dem sterreichischen Konsumentenschutzgesetz, in: Festschrift zum 60. Geburtstag fr
Arthur Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 65 ff.; R. Welser, Anmerkungen zum Konsumen-
tenschutzgesetz, in: JBl 1979, S. 449461; F. von Westphalen, Handbuch, insb.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

345
rische
23
und der niederlndische Gesetzgeber haben hinsichtlich dieser
Frage dagegen den Weg der Ergnzung der Zivilrechtskodifikation sofort
beschritten. Das neue niederlndische Zivilgesetzbuch von 1992 enthlt
insbesondere eine ausfhrliche Regelung hinsichtlich der Einbeziehung
von Allgemeinen Geschftsbedingungen als integraler Bestandteil der
Normen zum Vertragsschluss.
24


864a ABGB
Bestimmungen ungewhnlichen Inhaltes in Allgemeinen Geschftsbedingungen oder
Vertragsformblttern, die ein Vertragsteil verwendet hat, werden nicht Vertragsbe-
standteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den
Umstnden, vor allem nach dem ueren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu
rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf
hingewiesen.

Art. 6:231 NNBW Begripsbepalingen
25

In deze afdeling wordt verstaan onder:
a. algemene voorwaarden: een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld
teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van
bedingen die de kern van de prestaties aangeven;
b. gebruiker: degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt;

S. 780787. Zur aktuellen sterreichischen Rechtsprechung dazu siehe M. Gruber, Die
Geltungskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen ( 864a ABGB) in der
Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, in: H. Honsell u. a. (eds.), Privatrecht und
Methode. Festschrift fr Ernst A. Kramer, Basel 2004, S. 501 ff.
22 Vgl. Artt. 384385/4 des polnischen Kodeks cywilny. Dazu im einzelnen St. Heiden-
hain, Das Verbraucherschutzrecht in Polen und in der Europischen Union. Eine Un-
tersuchung anhand der Problematik der Allgemeinen Geschftsbedingungen (Schrif-
tenreihe der Juristischen Fakultt der Europa Universitt Viadrina Frankfurt/Oder),
Berlin/Heidelberg/New York 2001; E. towska, Europejskie prawo umw konsumen-
ckich, Warszawa 2004; M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht,
Mnchen 2006, Rz. 9293, S. 142143; D. Kempter, Der Einfluss des europischen
Rechts auf das polnische Zivilgesetzbuch (Augsburger Rechtsstudien, Bd. 48), Baden-
Baden 2007; E. towska/A. Wiewirowska-Domagalska, The Common Frame of Re-
ference The Perspective of a new Member State, in: ERCL 2007, S. 277294; E.
towska/A. Wiewirowska-Domagalska et. al., Implementation of Consumer Law in
Poland, in: ERPL 2007, S. 873889.
23 Siehe die heute neu eingefhrten 205 Abs. 36 im ungarischen ZGB; die Normen
sehen eine Informationspflicht bei Vertragsverhandlungen, eine Einbeziehung von
AGB nur bei einem ausdrcklichen Hinweis und dem Vorrang von Individualabreden
vor; siehe inzwischen aber auch 5:49 (Definition von AGB) und 5:50 (Einbezie-
hung von AGB) des ungarischen Vorentwurfs von 2006.
24 Dazu J. M. van Dunn, Verbintenissenrecht, insb. S. 249250. Aus der Rechtspre-
chung vgl. Hoge Raad, Urt. v. 01. 10. 1999, in: Ned. Jur. 2000, Nr. 207, S. 1327; Hoge
Raad, Urt. v. 06. 04. 2001, in: Ned. Jur. 2002, Nr. 385, S. 2705 mit Anmerkung von H.
J. Snijders, sowie Hof Amsterdam, Urt. v. 20. 07. 2006, in: Ned. Jur. 2006, Nr. 604.
25 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

346
c. wederpartij: degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de
gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard.
In diesem Abschnitt wird verstanden unter:
a. allgemeinen Geschftsbedingungen: eine oder mehrere schriftliche Bestimmungen,
die zu dem Zweck aufgestellt worden sind, in eine Mehrzahl von Vertrgen aufge-
nommen zu werden, mit Ausnahme von Bestimmungen, die die Hauptleistungen be-
zeichnen;
b. Verwender: derjenige, der allgemeine Geschftsbedingungen in einem Vertrag
verwendet;
c. die andere Vertragspartei: derjenige, der durch Unterzeichnung eines Schriftst-
ckes oder auf andere Weise die Geltung allgemeiner Geschftsbedingungen anerkannt
hat.
Art. 6:232 NNBW Gebondenheid aan algemene voorwaarden
Een wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten
van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud
daarvan niet kende.
Die andere Vertragspartei ist auch dann an die allgemeinen Geschftsbedingungen
gebunden, wenn der Verwender bei dem Abschluss des Vertrages wusste oder wissen
musste, dass sie deren Inhalt nicht kannte.
Art. 6:233 NNBW Vernietigbaarheid beding in algemene voorwaarden
Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar (...)
b. indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft
geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
Eine Bestimmung in allgemeinen Geschftsbedingungen ist anfechtbar ()
b. wenn der Verwender der anderen Vertragspartei keine angemessene Mglichkeit
geboten hat, von den allgemeinen Geschftsbedingungen Kenntnis zu nehmen.
26

Art. 6:234 NNBW Uitwerking van artikel 233 sub b
(1) De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde
mogelijkheid geboden, indien hij
a. hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de
wederpartij ter hand heeft gesteld,
b. hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de
overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem
ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken
of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen
worden toegezonden.
(2) Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de
wederpartij zijn ter hand gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de
gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn
kosten aan haar toezendt.
(3) Het in de leden 1 onder b en 2 omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is
niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker
kan worden gevergd.
(1) Der Verwender hat der anderen Vertragspartei die in Artikel 233 unter b bezeich-
nete Mglichkeit geboten, wenn er
a. entweder die allgemeinen Geschftsbedingungen vor oder bei dem Abschluss des
Vertrages der anderen Vertragspartei ausgehndigt hat,

26 hnlich lautet Art. 5 des portugiesischen Dekrets Nr. 446/85 vom 25. 10. 1985.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

347
b. oder, wenn dies vernnftigerweise nicht mglich ist, vor dem Zustandekommen des
Vertrages der anderen Vertragspartei mitgeteilt hat, dass die Geschftsbedingungen
bei ihm zur Einsichtnahme ausliegen oder bei einer von ihm benannten Industrie- und
Handelskammer oder einer Geschftsstelle eines Gerichts hinterlegt worden sind,
sowie, dass sie auf Verlangen zugesandt werden.
(2) Wenn die Geschftsbedingungen nicht vor oder bei dem Abschluss des Vertrages
der anderen Vertragspartei ausgehndigt worden sind, sind die Bestimmungen ebenso
anfechtbar, wenn der Verwender die Geschftsbedingungen nicht der anderen Ver-
tragspartei auf ihr Verlangen hin unverzglich auf seine Kosten zusendet.
(3) Die Bestimmungen in den Abstzen 1 unter b und 2 bezglich der Verpflichtung
zur Zusendung finden keine Anwendung, soweit diese Zusendung vernnftigerweise
vom Verwender nicht verlangt werden kann.

Art. 384 1 und 2 polnischer Kodeks cywilny Ochrona konsumentw
27

1 Ustalony przez jedn ze stron wzorzec umowy, w szczeglnoci oglne warunki
umw, wzory umw, regulaminy wi drug stron, jeeli zostay jej dorczone przy
zawarciu umowy.
2 W razie gdy posugiwanie si wzorcem jest w stosunkach danego rodzaju zwycza-
jowo przyjte, wie on take wtedy, gdy druga strona moga si z atwoci
dowiedzie o jego treci. Nie dotyczy to jednak umw zawieranych z udziaem kon-
sumentw, z wyjtkiem umw powszechnie zawieranych w drobnych, biecych
sprawach ycia codziennego.
1 Die von einer Partei festgelegten Vertragsmuster, insbesondere allgemeine Ver-
tragsbedingungen, Mustervertrge und Reglements sind fr die andere Partei ver-
bindlich, wenn sie ihr bei Vertragsabschluss ausgehndigt worden sind.
2 Ist in den Beziehungen der gegebenen Art die Verwendung eines Vertragsmusters
blich, so ist es auch dann verbindlich, wenn die andere Partei von seinem Inhalt mit
Leichtigkeit hat Kenntnis nehmen knnen. Das gilt jedoch nicht fr Vertrge mit der
Beteiligung von Verbrauchern, mit Ausnahme von Vertrgen, die gewhnlich in klei-
nen laufenden Angelegenheiten des tglichen Lebens geschlossen werden.

Anders als in Deutschland und in den Niederlanden ist das Recht der
Allgemeinen Geschftsbedingungen und deren Einbeziehung in einen
Vertrag in anderen europischen Rechtsordnungen bis heute nicht Be-
standteil der nationalen Zivilrechtskodifikation: so etwa in Spanien, wo
erst im Jahre 1998 die europische Richtlinie 93/13/EWG durch ein Spe-
zialgesetz umgesetzt wurde und wo deshalb auch das Problem der ver-
traglichen Einbeziehung von AGB auerhalb des Cdigo civil geregelt
wird. Das spanische Gesetz von 1998 (Art. 2) ist allerdings nicht auf Ver-
trge zwischen Unternehmen anwendbar.
28


24 Fr die Quelle der bersetzung vgl. das allgemeine Literaturverzeichnis oben. Die
Norm wurde durch das Gesetz vom 02. 03. 2000 in das polnische Kodeks cywilny ein-
gefhrt. Zum Problem siehe dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische
Recht, Mnchen 2006, Rz. 4244, S. 121122.
28 Siehe dazu J. J. Blanco Gmez, Algunas reflexiones sobre los artculos 8.1 y 9.1 de la
Ley de condiciones generales de la contratacin: la ausencia de control de contenido
especfico de las condiciones generales de los contratos entre profesionales o
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

348
Ley 7/1998 Ley sobre condiciones generales de la contratacin
29

Art. 1
(1) Son condiciones generales de la contratacin las clusulas predispuestas cuya
incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la
autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin y de
cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos.
(2) El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una o varias clusulas
aisladas se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de esta Ley al
resto del contrato si la apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata de un
contrato de adhesin.
(1) Allgemeine Geschftsbedingungen sind die vorgefertigten Vertragsklauseln, deren
Einbeziehung in den Vertrag durch eine der Parteien erfolgt, unabhngig von ihrer
Urheberschaft, ihrem ueren Erscheinungsbild, von ihrem Umfang und von irgend-
welchen anderen Umstnden, immer dann, wenn sie mit dem Zweck abgefasst wur-
den, in einer Vielzahl von Vertrgen verwendet zu werden.
(2) Die Tatsache, dass manche Bestandteile einer Klausel oder dass eine oder mehre-
re einzelne Klauseln individuell ausgehandelt worden sind, schliet nicht die Anwen-
dung dieses Gesetzes auf den Rest des Vertrages aus, wenn die Gesamtwrdigung zu
dem Schluss fhrt, dass es sich um einen Formularvertrag handelt.
Art. 2
(1) La presente Ley ser de aplicacin a los contratos que contengan condiciones
generales celebrados entre un profesional predisponente y cualquier persona fsica
o jurdica adherente.
(2) A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona fsica o
jurdica que acte dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea
pblica o privada.
(3) El adherente podr ser tambin un profesional, sin necesidad de que acte en el
marco de su actividad.
(1) Das vorliegende Gesetz findet Anwendung auf die Vertrge, die allgemeine Ge-
schftsbedingungen enthalten und zwischen einem Unternehmer als Verwender und
irgendeiner natrlichen oder juristischen Person geschlossen werden.
(2) Im Sinne dieses Gesetzes versteht man als Unternehmer jede natrliche oder
juristische Person, die innerhalb ihres berufsmigen oder unternehmerischen (f-
fentlich oder privatunternehmerisch) Ttigkeitsfeldes handelt.
(3) Der andere Teil kann ebenfalls ein Unternehmer sein, ohne dass es notwendig ist,
dass er in seinem Ttigkeitsfeld handelt.


empresarios y la clase de nulidad de la condiciones generales contempladas en dichas
normas, in: Estudios jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Bd. II, Mad-
rid 2003; K. J. Albiez Dohrmann, Einbeziehungsvoraussetzungen von Allgemeinen
Geschftsbedingungen im spanischen Recht beim Vertragsschluss zwischen Unter-
nehmern. Eine bersicht im europischen Zusammenhang, in: Festschrift fr Harm Pe-
ter Westermann zum 70. Geburtstag, L. Aderhold/B. Grunewald/D. Klingberg/W. G.
Paefgen (Hrsg.), Kln 2008, S. 3151.
29 Dieses Gesetz vom 13. 04. 1998 setzte versptet die Richtlinie 93/13/EWG des
Rates vom 05. 04. 1993 ber missbruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen in
spanisches Recht um.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

349
Art. 5 Abs. 1, 2, 3 und 5
(1) Las condiciones generales pasarn a formar parte del contrato cuando se acepte
por el adherente su incorporacin al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
Todo contrato deber hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
(2) No podr entenderse que ha habido aceptacin de la incorporacin de las
condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado
expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar
de las mismas.
(3) Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue
un resguardo justificativo de la contraprestacin recibida, bastar con que el
predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar
en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentacin del contrato que
acompaa su celebracin; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una
posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la
celebracin.
(5) La redaccin de las clusulas generales deber ajustarse a los criterios de
transparencia, claridad, concrecin y sencillez.
(1) Die allgemeinen Geschftsbedingungen werden Teil des Vertrages, sobald der
andere Teil ihre Einbeziehung in diesen billigt und der Vertrag durch alle Parteien
unterzeichnet wird. Jeder Vertrag muss auf die eingefgten allgemeinen Bedingungen
Bezug nehmen.
(2) Man wird es nicht als Zustimmung zur Einbeziehung der allgemeinen Geschfts-
bedingungen in den Vertrag verstehen knnen, wenn der Verwender den anderen Teil
nicht ausdrcklich ber deren Existenz informiert hat und ihm nicht ein Exemplar von
ebendiesen zur Verfgung gestellt hat.
(3) Wenn der Vertrag nicht der Schriftform unterliegt und der Verwender eine Quit-
tung ber die empfangene Gegenleistung liefert, so reicht es aus, wenn der Verwender
die allgemeinen Geschftsbedingungen an einem sichtbaren Ort innerhalb des Lokals,
in dem das Rechtsgeschft geschlossen werden soll, anzeigt, oder wenn er sie der
Dokumentation des Vertrages beifgt; oder wenn er auf irgendeine andere Weise dem
anderen Teil eine tatschliche Mglichkeit anbietet, deren Vorhandensein oder Inhalt
zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Kenntnis zu nehmen.
(5) Die Abfassung der allgemeinen Geschftsbedingungen muss sich nach den Krite-
rien der Transparenz, Eindeutigkeit, Anschaulichkeit und Einfachheit richten.
Art. 7
No quedarn incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera
completa al tiempo de la celebracin del contrato o cuando no hayan sido firmadas,
cuando sea necesario, en los trminos resultantes del artculo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a
estas ltimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y
se ajusten a la normativa especfica que discipline en su mbito la necesaria
transparencia de las clusulas contenidas en el contrato.
Folgende allgemeine Geschftsbedingungen werden nicht in den Vertrag einbezogen:
a) Diejenigen Bedingungen, bei denen der andere Teil keine wirkliche Mglichkeit
hatte, sie in vollstndiger Weise zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Kenntnis zu
nehmen, oder die nicht unterschrieben wurden, als es nach den aus Artikel 5 folgen-
den Bestimmungen notwendig war.
b) Diejenigen Bedingungen, die unleserlich, mehrdeutig, unklar oder unverstndlich
sind, auer bezglich dieser letzten wenn sie ausdrcklich schriftlich durch den
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

350
anderen Teil gebilligt wurden und sich nach dem spezifischen Standard richten, wel-
cher die notwendige Klarheit der Vertragsklauseln gewhrleistet.

Andere kontinentale Rechtsordnungen kennen zur Einbeziehung von
Allgemeinen Geschftsbedingungen keine vergleichbaren gesetzlichen
Regelungen. Die Rechtsprechung hat allerdings auch dort weitgehend
hnliche Ergebnisse erzielt. Dasselbe gilt in englischem Common Law.
Auch hier wird eine Klausel in einem Formularvertrag nur Vertragsbe-
standteil, wenn der Verwender Sorge dafr getragen hat, dass sein Ver-
tragspartner wirklich davon Kenntnis nehmen konnte und tatschlich
genommen hat. In der englischen Rechtsprechung findet man die mit dem
kontinentalen Recht funktional hnliche Regel, wonach der Verwender
einer vorformulierten Vertragsklausel seinen Vertragspartner umso deut-
licher und nachdrcklicher auf sie hinweisen muss, je ungewhnlicher ihr
Inhalt ist und je strker sie ihn belastet.
30
hnliche Grundstze werden im

30 Zur Einbeziehungskontrolle in englischem Recht siehe bereits oben Anm. 5; zuletzt
siehe British Crane Hire Corporation Ltd. v. Ipswich Plant Hire Ltd. [1974] 1 All E. R.
1059; [1975] Q. B. 303 C. A. (Es ging um die Leihe eines Baukrans; die schriftliche
Besttigung des Vertrages enthielt die AGB des Klgers; demnach trug der Beklagte
alle Kosten. Der Kran versank ohne Verschulden des Beklagten im Morast; dieser hat-
te dennoch die Bergungskosten zu tragen; er operierte in derselben Geschftssparte wie
der Klger und htte ber eine solche bliche Klausel Bescheid wissen mssen); Inter-
foto Picture Library Ltd. v. Stiletto Visual Programmes Ltd., (C. A.), [1989] 1 Q. B.
433; [1988] 1 All E. R. 348 (Der Klger stellte dem Beklagten Negative zur Verf-
gung; in den AGB des Vertrages fand sich eine Klausel, die einen Pauschalbetrag fr
jeden Tag des Verzuges bei der Rckgabe des Materials als Vertragsstrafe vorsah; der
Beklagte war mit solchen Klauseln nicht vertraut und hatte den Text auch nicht gele-
sen; die Klausel wurde als unverbindlich angesehen, weil particular onerous and unu-
sual; zu diesem Fall siehe auch Kap. 17, S. 1875 f.); dazu E. McKendrick, Contract
Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 342 ff., insb. S. 352363; G.
H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 240245. Es ge-
ngt deshalb nicht, wenn der Kunde erst nach Vertragsschluss Gelegenheit erhlt, von
der Klausel Kenntnis zu nehmen, vgl. Olley v. Marlborough Court Hotel, (C. A.),
[1949] 1 K. B. 532; 1 All E. R. 127 (Ein Hotelgast ist an eine Haftungsfreizeichnungs-
klausel nicht gebunden, von der er erst nach Vertragsabschluss durch Aushang im Ba-
dezimmer erfahren kann); ebenso liegt es etwa, wenn ein Automat am Eingang einer
Parkgarage gegen Einwurf einer Geldmnze einen Eingangsschein abgibt, auf dessen
Rckseite eine Haftungsfreizeichnungsklausel abgedruckt ist; so Thornton v. Shoe La-
ne Parking Ltd. [1971] 2 Q. B. 163; zu dieser Entscheidung siehe G. H. Treitel, The
Law of Contract, S. 243, und oben Kap. 2., S. 167 f. Siehe zuletzt im englischen Recht
bei Vertrgen zwischen Unternehmen folgende Entscheidungen des High Court, Sea
Trade Maritime Corporation v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda)
Ltd. (the Athena), [2006] E.W.H.C. 2530 (Comm.): Einbeziehung einer Schiedsklausel
in AGB eines Versicherungsvertrages; Ofir Scheps v. Fine Art Logistics Ltd., (Q. B.
Div.), [2007] E.W.H.C. 541: Keine Einbeziehung einer Haftungsbegrenzungsklausel in
einem Verwahrungsvertrag, wenn der Kunde nie vorher darauf hingewiesen wurde;
Cover Version Ltd. v. DHL Logistics (UK) Ltd., (Comm.), [2007] E.W.H.C. 562: Ein-
beziehung einer Haftungsbegrenzungsklausel in einem Transportvertrag, wenn der
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

351
skandinavischen Recht befolgt.
31
Folgende Entscheidung der Cour de
Cassation und der Kommentar dazu zeigen in exemplarischer Weise, dass
auch die franzsische Judikatur gleichlautende Lsungen kennt, obwohl
der Code civil keine Norm zum Vertragsschluss enthlt.
32

Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 20. 01. 1993, in: Contrats Concurrence
Consommation 1993, Nr. 77
Die klagende Gesellschaft vermietete dem Beklagten einen Kleintransporter.
Ihre AGB enthielten u. a. die Klausel, wonach der Mieter fr alle Schden
verantwortlich sei, die am Dach des Fahrzeugs durch Kollision mit Straen-
berfhrungen entstnden. Ein solcher Schadensfall ereignete sich im vorlie-
genden Fall. Der Beklagte bestritt, dass jene Haftungsklausel Bestandteil des
Vertrags sei. Die Cour de Cassation besttigte die Entscheidung des Appella-
tionsgerichts, die festgestellt hatte, dass der Beklagte mit seiner Unterschrift
die Kenntnisnahme der Klausel des Klgers besttigt hatte und jene zwar
klein, dennoch aber leserlich gedruckt war.

Kunde zwar den Text nicht ausgehndigt erhalten hat aber auf die Haftungsbeschrn-
kung mehrfach bei den Verhandlungen hingewiesen wurde. Allgemein und mit einem
Vergleich zum deutschen Recht B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The Ger-
man Law of Contract, S. 173175; fr einen allgemeinen rechtsvergleichenden
berblick vgl. K. H. Neumayer, Contracting Subject to Standard Terms and Condi-
tions, insb. S. 6668.
31 Vgl. J. Ramberg/Chr. Ramberg, Allmn avtalsrtt, 6
th
ed., Stockholm 2003, S. 173 ff.;
Chr. Ramberg, Sweden, in: ERCL 2006, S. 506 ff., insb. S. 509510 mit Hinweisen
zur aktuellen schwedischen Rechtsprechung.
32 Dazu J.-Y. Choley, Loffre de contracter et la protection de ladhrent dans le contrat
dadhsion, thse en droit, Aix-en-Provence 1974. So ist etwa ein Hotelgast an eine
Haftungsfreizeichnungsklausel nicht gebunden, von der er erst nach Vertragsabschluss
durch Aushang im Hotelzimmer erfahren hat: so Cour dAppel de Lyon, Urt. v. 12. 06.
1950, in: Dalloz 1951, Somm., S. 2; zuletzt Cour dAppel de Paris, Urt. v. 05. 01.
1996, in: JCP 1996, II, Nr. 22679 mit Anm. von Th. Hassler. Dasselbe gilt fr Ver-
tragsklauseln, die man nicht hat zur Kenntnis nehmen knnen, weil sie sich auf der
Rckseite des unterschriebenen Bestellformulars befanden: so Cass. civ., Urt. v. 03.
05. 1979, in: Dalloz 1980, Inf. rap., S. 262; Cass. civ., Urt. v. 17. 11. 1998, in: Contrats
Conc. Consom. 1999, S. 6 ff. Selbst bei Kaufleuten werden unleserliche Klauseln bei
Formularvertrgen nicht Vertragsinhalt: so Cass. com., Urt. v. 14. 10. 1975, in: Bull.
civ. 1975, IV, Nr. 232, S. 191; Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 18. 10. 2005, in: Bull. civ. 2005,
I, Nr. 377, S. 314, dazu J. Mestre/B. Fages, in. Rev. trim. civ. 2006, S. 107108; vgl.
ferner J. Carbonnier, Droit civil, IV. Les obligations, 20
me
d., Paris 1996, S. 9192;
F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005,
n. 122, S. 131133; zuletzt sehr ausfhrlich F. Limbach, Le consentement contractuel
lpreuve des conditions gnrales des contrats, n. 116171, S. 6999, n. 247297,
S. 135195; fr einen Vergleich zwischen franzsischer Rechtsprechung und den er-
heblich strengeren Anforderungen der deutschen Rechtsprechung hinsichtlich des
Transparenzgebots bei der Einbeziehungskontrolle von AGB vgl. L. Niglia, The Non-
Europeanisation of Private Law, in: ERPL 2001, S. 575 ff., insb. S. 587 ff. Aus der
belgischen Rechtsprechung siehe P. Wery, Commentaire Cour dAppel de Lige, Urt.
v. 25. 04. 1996, in: Jurisprudence de Lige, Mons et Bruxelles 1996, S. 1369 ff. Siehe
zuletzt zur Einbeziehungskontrolle von AGB die 1493 und die 15381541 des
tschechischen Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen ZGB.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

352
Attendu selon les nonciations de larrt attaqu, que, suivant contrat du 8 avril
1986, M. Spennato a pris en location auprs de la socit les Etablissements Combier
un fourgon automobile; que lors dun passage sous un tunnel, le vhicule a t en-
dommag dans sa partie suprieure; que se prvalant de la clause 5c des conditions
gnrales du contrat qui prvoyait que, mme en cas de rachat de la franchise, ce qui
tait le cas en lespce , le preneur conservait sa charge les dommages causs aux
parties suprieures du vhicule par suite de chocs contre des obstacles inertes, la
socit Combier a assign M. Spennato en paiement du cot des rparations occasion-
nes par cet accident; Attendu que pour accueillir cette demande, la cour dappel a
retenu que le contrat sign par M. Spennato rglait les relations entre le loueur et le
preneur et que les conditions de location qui figuraient au verso du contrat, certes
rdiges en petits caractres, taient trs lisibles: quelle a relev, en outre, que le
contrat comportait une mention, signe par le loueur, prcisant de faon expresse, que
celui-ci acceptait les conditions stipules tant au recto quau verso du document; que
sagissant non dun contrat dassurance, mais dun contrat de location, elle a juste-
ment dduit de ces constatations et nonciations que les conditions gnrales du
contrat et notamment la clause litigieuse simposaient M. Spennato; Que le moyen
qui nest fond en aucune de ses branches, doit tre rejet; Par ces motifs, rejette.

G. Raymond, note, in: Contrats Concurrence Consommation 1993, Nr. 77
Cet arrt est un exemple supplmentaire de ce que le document sign par un
consommateur fait la loi entre les parties (En ce sens Cass. 1
re
civ. 3 dc. 1991:
Contrats Conc. Consomm. 1992, n 57). La question qui se posait dans cette affaire
avait une clause imposant la charge des ventuels dommages subis dans ses parties
suprieures par le vhicule lou, clause qui figurait dans les conditions gnrales de
location. La Cour de cassation relve: () que les juges du fond ont constat que le
preneur avait sign une formule selon laquelle il avait pris connaissance des condi-
tions gnrales. Cette manire de faire devient une clause de style: pour chapper au
reproche de ne pas avoir communiqu au preneur les conditions gnrales du contrat,
les professionnels ont pris lhabitude dinsrer dans leurs imprims une formule selon
laquelle le contractant reconnat avoir pris connaissance des conditions gnrales,
formule qui est suivie de la signature de lintress. La signature implique que le
contractant a au moins lu lensemble des conditions gnrales, mme si la ralit est
souvent diffrente, ce qui les lui rend opposables. que ces conditions gnrales
taient crites en caractres lisibles, mme sil sagissait de petits caractres. Dans
certains contrats, le corps huit est impos (en matire de crdit la consommation) ou
recommand (par la commission des clauses abusives pour les contrats de location de
meubles autres que les vhicules automobiles). Parce quil ny a pas de dispositions
particulires pour ce type de contrat, la Cour de cassation se rfre lapprciation
des juges du fond pour admettre le caractre lisible des conditions gnrales. ()

Im Sommer 2005 legte eine Gruppe von franzsischen Rechtsprofes-
soren unter der Leitung von Pierre Catala ein Avant-projet fr eine
vollstndige Neukodifikation des Vertrags- und Schuldrechts des Code
civil vor.
33
berraschenderweise enthielten diese Vorschlge zwar Nor-

33 Vgl. La rforme du droit des contrats: projet et perspectives. (Actes du colloque du
25 octobre 2005), in: Revue des contrats 2006, S. 3264, insb. S. 201.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

353
men zum Vertragsschluss, aber nicht zur Einbeziehung von Allgemeinen
Geschftsbedingungen in den Vertrag.
34
Das Avant-projet Catala sah
allerdings erstmals eine Definition des contrat dadhsion vor (Art.
1102-5).
35
Einen kleinen Schritt weiter geht der im Sommer 2008 offiziell
vorgelegte Projet de Rform du droit de contrats (Art. 10).
36
Die darin
vorgeschlagene Einbeziehungskontrolle (Art. 29) bleibt jedoch wesentlich
hinter der oben beschriebenen Regelung in anderen europischen Rechts-
ordnungen zurck. Es wrde sich jedenfalls um die ersten Normen han-
deln, die der franzsische Code civil der Problematik der Allgemeinen
Geschftsbedingungen widmet.

Art. 11025 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Le contrat dadhsion est celui dont les conditions, soustraites la discussion, sont
acceptes par lune des parties telles que lautre les avait unilatralement dtermines
lavance.
(2) Un tel contrat peut, cependant, leur adjoindre des conditions particulires sujettes
ngociation.

Art. 10 Avant-projet Code civil (2008)
Le contrat de gr gr est celui dont les stipulations sont ngocies par chacune des
parties.
Le contrat dadhsion est celui dont les stipulations essentielles, soustraites la dis-
cussion, ont t unilatralement dtermines lavance.
Art. 29 Avant-projet Code civil (2008)
Lorsque loffre renvoie des conditions gnrales, lacceptation emporte approbation
de ces dernires si son auteur en a eu connaissance et quil na pas manifest de vo-
lont contraire.

Die Vorschlge der Lando-Kommission, welche ebenfalls Bestim-
mungen zur Vertragseinbeziehung von Allgemeinen Geschftsbedingun-
gen enthalten (Art. 2:104 PECL),
37
spiegeln deshalb eine Rechtsberzeu-

34 Diese Regelungslcke bedauert im franzsischen Recht Cl. Witz, Franzsisches
Schuldrecht und Principles of European Contract Law. Gemeinsamkeiten und Unters-
chiede, in ZEuP 2004, S. 503 ff., insb. S. 509.
35 Dazu B. Fauvarque-Cosson/D. Mazeaud, Lavant-projet franais de rforme du droit
des obligations et du droit de la prescription, in: Uniform Law Review/Revue de droit
uniforme 2006, S. 103 ff., insb. S. 117.
36 Ebenso lautet Art. 23 Abs. 2 Avant-projet Terr. Siehe dazu Kap. 1, S. 66.
37 Dazu Comments on Principles of European Contract Law, S. 149152 sowie, kritisch,
P. Ulmer, Die Lando Principles und das AGB-Recht, insb. S. 1005 und S. 1011. Siehe
auch Art. 30 Abs. 4 und Art. 33 (Allgemeine Geschftsbedingungen) und Art. 30
Abs. 5 (Missbruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen) in: G. Gandolfi (ed.), Co-
de europen des contrats, livre 1
er
. Avant-projet, Milano 2001; vgl. dazu C. Martnez
de Aguirre Aldaz, Notas sobre las Condiciones relativas al contenido del contrato
(utilidad, posibilidad, licitud y determinacin) en el Anteproyecto de Cdigo Europeo
de contratos, in: G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava,
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

354
gung wider, die als gesamteuropisch bezeichnet werden kann. Im Unter-
schied zu 305 Abs. 2 BGB (frher 2 Abs. 1 AGBG) beschrnkt sich
die Vorschrift nicht auf Verbrauchervertrge, sondern beansprucht auch
Geltung fr den Handelsverkehr.
38
Inhaltlich stellt sie an die Einbezie-
hung allerdings geringere Anforderungen als das deutsche Recht. Dem
Verwender obliegt nur, vernnftige Manahmen zu ergreifen, um den
Kunden auf die Bedingungen aufmerksam zu machen. Anders als im
deutschen, italienischen oder niederlndischen Recht, wohl aber nach
dem Vorbild der EU-Richtlinie von 1993, stellen die PECL (Art. 2:104
PECL mit der Ausnahme allerdings von Art. 2:209 Abs. 3 PECL) nur auf
die einseitige Formulierung der Vertragsbedingungen ab, unter Verzicht
also auf das fr die AGB-Verwendung typische Kriterium von Vielzahl
bzw. unbestimmte Anzahl.

Art. 2:104 PECL Terms not individually negotiated
(1) Contract terms which have not been individually negotiated may be invoked
against a party which did not know of them only if the party invoking them took
reasonable steps to bring them to the other partys attention before or when the con-
tract was concluded.
(2) Terms are not brought appropriately to a partys attention by a mere reference to
them in a contract document, even if that party signs the document.
Art. 2:209 Abs. 3 Conflicting general conditions
()
(3) General conditions of contract are terms which have been formulated in advance
for an indefinite number of contracts of a certain nature, and which have not been
individually negotiated between the parties.

Der im Jahre 2007 vorgelegte wissenschaftliche Entwurf zu den
Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles)
(ACQP), der zugleich auch eine erste wesentliche Grundlage des anvi-
sierten Common Frame of Reference zum derzeitigen Europischen
Gemeinschaftsprivatrecht bilden soll,
39
schlgt hier eine weit ausfhrli-
chere Regelung als die PECL vor. Unterschieden wird darin zwischen
Allgemeinen Geschftsbedingungen im eigentlichen Sinne, wofr eine
gesetzliche Definition vorgesehen ist, und Vertragsklauseln die nicht
einzeln ausgehandelt, sondern einseitig von einer Partei in den Vertrag
eingefhrt wurden. Die vorgeschlagene Regelung soll offenbar allgemein

(El Justicia de Aragon, vol. 27), Zaragoza 2005, S. 133 ff., insb. S. 165167 mit einem
Vergleich zum spanischen Recht.
38 Die entsprechende Regelung im knftigen Common Frame of Reference sollte nach
ursprnglichen Entwrfen dagegen auf Verbrauchervertrgen beschrnkt bleiben; kri-
tisch dazu O. Lando, The Structure and the Legal Values of the Common Frame of Re-
ference (CFR), in: ERCL 2007, S. 245 ff., insb. S. 255.
39 Siehe dazu die Hinweise in Kap. 1, S. 112 ff.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

355
gelten, wobei fr die Einbeziehung Verbrauchern gegenber zustzliche
besondere Schutzbestimmungen vorgesehen sind.

Art. 6:101 ACQP Subject matter
(1) The following provisions apply to contract terms which have not been individually
negotiated, including standard contract terms.
(2) A term supplied by one party (the user) is not individually negotiated if the other
party has not been able to influence its content because it has been drafted in advance,
in particular as part of a pre-formulated standard contract. In contracts between a
business and a consumer, if terms have been drafted by a third person, the business is
considered to be the user, unless the consumer introduced those terms to the contract.
(3) Standard contract terms are terms which have been formulated in advance for
several transactions involving different parties, and which have not been individually
negotiated by the parties.
(4) The user bears the burden of proof for its claim that a standard term has been
individually negotiated.
Art. 6:201 ACQP Acquaintance with terms not individually negotiated
(1) Contract terms which have not been individually negotiated bind a party who was
unaware of them only if the user took reasonable steps to draw the other partys atten-
tion to them before or when the contract was concluded.
(2) Terms are not brought appropriately to the other partys attention by a mere refer-
ence to them in a contract document, even if that party signs the document.
(3) If a contract is to be concluded by electronic means, contract terms are not binding
on the other party unless the user makes them available to the other party in textual
form.
(4) Consumers are not bound to terms to which they had no real opportunity to be-
come acquainted before the conclusion of the contract.
Art. 6:202 ACQP Preference to negotiated terms
Terms which have been individually negotiated take preference over those which have
not.
Art. 6:203 Abs. 1 ACQP Interpretation of terms
(1) Where the meaning of a term is unclear, that term is to be interpreted against the
party who supplied it.
()
Art. 6:302 ACQP Transparency of terms
Not individually negotiated terms must be drafted and communicated in plain, intelli-
gible language.

Der 2008 vorgelegte Entwurf zum academic Draft of a Common
Frame of Reference (DCFR) greift auf die oben genannten Texte zurck.
Im Wesentlichen waren die Principles of the Existing EC Contract Law
(Acquis Principles) (ACQP) nmlich der Ausgangspunkt der vorge-
schlagenen Normen. Es bestehen allerdings auch beachtliche Abwei-
chungen. Die Regelung in Art. II-9:103 DCFR ist z. B. noch ausfhrlicher
ausgefallen als ihre Vorbilder. Eine spezifische neue Bestimmung ist
ferner den Voraussetzungen gewidmet, unter welchen von einer einseitig
gestellten Vertragsklausel gesprochen werden kann (Art. II-9:403 DCFR).
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

356
Die vorgeschlagenen Bestimmungen sollen unterschiedslos fr Verbrau-
cher- und Nichtverbrauchervertrge gelten, enthalten jedoch zahlreiche
Beweiserleichterungen zugunsten des Verbrauchers.
40


Art. II-9:103 DCFR Terms not individually negotiated
(1) Terms supplied by one party and not individually negotiated may be invoked
against the other party only if the other party was aware of them, or if the party sup-
plying the terms took reasonable steps to draw the other partys attention to them,
before or when the contract was concluded.
(2) If a contract is to be concluded by electronic means, the party supplying any terms
which have not been individually negotiated may invoke them against the other party
only if they are made available to the other party in textual form.
(3) For the purposes of this Article
(a) not individually negotiated has the meaning given by II. 9:403 (Meaning of
not individually negotiated); and
(b) terms are not sufficiently brought to the other partys attention by a mere reference
to them in a contract document, even if that party signs the document.
Art. II-9:402 DCFR Duty of transparency in terms not individually negotiated
(1) Terms which have not been individually negotiated must be drafted and communi-
cated in plain, intelligible language
(2) In a contract between a business and a consumer a term which has been supplied
by the business in breach of the duty of transparency imposed by paragraph (1) may
on that ground alone be considered unfair.
Art. II-9:403 DCFR Meaning of not individually negotiated
(1) A term supplied by one party is not individually negotiated if the other party has
not been able to influence its content, in particular because it has been drafted in
advance, whether or not as part of standard terms.
(2) If one party supplies a selection of terms to the other party, a term will not be
regarded as individually negotiated merely because the other party chooses that term
from that selection.
(3) The party supplying a standard term bears the burden of proving that it has been
individually negotiated.
(4) In a contract between a business and a consumer, the business bears the burden of
proving that a term supplied by the business, whether or not as part of standard terms,
has been individually negotiated.
(5) In contracts between a business and a consumer, terms drafted by a third person
are considered to have been supplied by the business, unless the consumer introduced
them to the contract.


40 Dazu H. Beale, Unfair Contract Terms in the Common Frame of Reference, in: Liber
Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the National Systems (British Institute of
International and Comparative Law), M. Andenas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H.
Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007, S. 186198; Th. Pfeiffer, Non-Negotiated
Terms, in: R. Schulze (ed.), The Common Frame of Reference and Existing EC Con-
tract Law, Mnchen 2008, S. 177188. Ganz grundstzlich die Kritik bei H. Eidenml-
ler/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsa-
me Referenzrahmen fr das Europische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikati-
onsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 538.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

357
Anders als die PECL enthlt das UN-Kaufrecht keine Bestimmung zur
Einbeziehung von Allgemeinen Geschftsbedingungen im Vertrag.
41

Diese Frage hat allerdings die internationale Praxis zum CISG beschf-
tigt. Die zwei nachfolgenden Entscheidungen die erste vom sterreichi-
schen Obersten Gerichtshof und die zweite vom deutschen Bundesge-
richtshof zeigen in exemplarischer Weise, wie das Problem im Rahmen
der Konvention gehandhabt wird.
OGH, Urt. v. 06. 02. 1996, in: RdW 1996, S. 203 ff.
Die Klgerin handelte mit Gas und wollte von der Beklagten eine grere
Menge desselben kaufen. Nach langen Verhandlungen einigten sich die Par-
teien telefonisch. Im weiteren Verlauf kam es jedoch nicht zu einem Aus-
tausch der Leistungen, und der Klgerin entstand dadurch ein Schaden. Diesen
machte sie gerichtlich geltend. Die Beklagte wehrte sich u. a. mit dem Argu-
ment, es sei bereits kein Kaufvertrag zwischen den Parteien zustande gekom-
men, da nach ihren AGB ein solcher nur schriftlich htte erfolgen knnen. Ob
die Klgerin im Vorfeld des telefonischen Vertragsschlusses ihre AGB jemals
der Beklagten ausgehndigt hatte, war strittig. Die Vorinstanzen gaben der
Klage statt. Das anwendbare UN-Kaufrecht stelle keine besonderen Voraus-
setzungen fr die Einbeziehung von AGB auf, so dass diese nach Art. 8
CISG
42
zu beurteilen sei. Daher knnten AGB schon aufgrund von Verhand-

41 Dazu F. von Westphalen, Handbuch, S. 2223 m. w. N.; U. Magnus, Aktuelle Ent-
wicklungen des UN-Kaufrechts, in: ZEuP 2002, S. 523 ff., insb. S. 531532; ders., 25
Jahre UN-Kaufrecht, in: ZEuP 2006, S. 96 ff., insb. S. 113 ff.; Th. Koller, AGB-
Kontrolle und UN-Kaufrecht (CISG). Probleme aus schweizerischer Sicht, in: F. Har-
rer u. a. (Hrsg.), Besonderes Vertragsrecht. Aktuelle Probleme. Festschrift fr Heinrich
Honsell zum 60. Geburtstag, Zrich 2002, S. 223 ff., insb. S. 235245; zuletzt J.
Schulthei, Allgemeine Geschftsbedingungen im UN-Kaufrecht. Eine vergleichende
Analyse des Einheitsrechts mit dem Recht Deutschlands, sterreichs, der Schweiz,
Frankreichs und der USA (Europische Hochschulschriften, Reihe II, Bd. 3964),
Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2004, zur Frage der Einbeziehung S. 1136; P. Kindler,
Ob Walzfrsmaschine oder Schreibtischsessel: Keine Obliegenheit zur AGB-
bersendung beim Vertragsschluss nach CISG!, in: H. Eidenmller u. a. (Hrsg.), Fest-
schrift fr Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, Mnchen 2005, S. 225234; K. P.
Berger, Die Einbeziehung von AGB in internationale Kaufvertrge, in: K. P. Berger/G.
Borges u. a. (Hrsg.), Zivil und Wirtschaftsrecht im Europischen und Globalen Kon-
text. Private and Commercial Law in a European and Global Context. Festschrift fr
Norbert Horn zum 70. Geburtstag, Berlin 2006, S. 3 ff.; zur niederlndischen Praxis
vgl. D. Dokter/S. A. Kruisinga, The application of the CISG in the Netherlands: a
Dutch treat for the CISG?, in: IHR 2003, S. 105 ff., insb. S. 109; zuletzt B. Piltz, Neue
Entwicklungen im UN-Kaufrecht, in: NJW 2007, S. 2159 ff., insb. S. 2162 m. w. N.
42 Art. 8 CISG lautet: (1) Fr die Zwecke dieses bereinkommens sind Erklrungen
und das sonstige Verhalten einer Partei nach deren Willen auszulegen, wenn die andere
Partei diesen Willen kannte oder darber nicht in Unkenntnis sein konnte. (2) Ist Ab-
satz 1 nicht anwendbar, so sind Erklrungen und das sonstige Verhalten einer Partei so
auszulegen, wie eine vernnftige Person der gleichen Art wie die andere Partei sie un-
ter den gleichen Umstnden aufgefasst htte. (3) Um den Willen einer Partei oder die
Auffassung festzustellen, die eine vernnftige Person gehabt htte, sind alle erhebli-
chen Umstnde zu bercksichtigen, insbesondere die Verhandlungen zwischen den
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

358
lungen im Vorfeld oder von Gepflogenheiten der Parteien einbezogen werden.
Falls die AGB dem Angebot nicht beigelegt seien, msse der Hinweis auf die-
se so deutlich sein, dass ihn ein objektiver Empfnger vernnftigerweise ver-
stehen knne. Daran fehle es jedoch im konkreten Fall, so dass die AGB der
Beklagten nicht wirksam einbezogen seien. Der OGH besttigte das Urteil.
43

() Nach Art. 14 CISG
44
kommt ein Vertrag durch bereinstimmende Willenser-
klrung, nmlich durch Abgabe eines Angebotes und dessen Annahme, zustande,
wobei der Kaufvertrag nach dem CISG weder schriftlich abgeschlossen werden mu
noch sonstigen Formvorschriften unterliegt (Art. 11 CISG
45
). Das Angebot, das sei-
nem Inhalt nach durch die Bezeichnung von Ware, Menge und Preis (letztere mssen
zumindest bestimmbar sein) ausreichend bestimmt sein mu, ist entsprechend dem
dem Erklrungsempfnger erkennbaren Willen des Anbietenden auszulegen (Her-
ber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Rz 10 zu Art. 14). Dabei sind nach Art. 8
Abs. 3 CISG insbesondere die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen
ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Bruche und das sptere Verhalten der
Parteien zu bercksichtigen. Fr die Einbeziehung standardisierter Geschftsbedin-
gungen wie die AGB stellt das CISG keine besonderen Voraussetzungen auf. Die
erforderlichen Regeln sind daher nach den Art. 14 ff. CISG, welche das uere Zu-
standekommen des Vertrages abschlieend regeln, zu entwickeln (Piltz, Internationa-
les Kaufrecht, Rz 75 zu 5). Demnach mssen die AGB, um in einen Vertrag einbe-
zogen werden zu knnen, nach dem dem Adressaten erkennbaren Willen der erkl-
renden Partei (Art. 8 Abs. 1 und 2 CISG) Bestandteil des Angebotes geworden sein.
Dies kann auch stillschweigend geschehen oder sich aufgrund der Verhandlungen
zwischen den Parteien oder sich aus einer zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheit
ergeben. Wesentliche Frage ist, ob zwischen den Parteien ein Kaufvertrag betreffend
3.000 mt Propangas zustande gekommen ist, was die Vorinstanzen bejahten. Die
beklagten Parteien fhren dagegen ins Treffen, da sich aus den AGB, dem Rahmen-
vertragsentwurf und der zwischen den Streitteilen gefhrten Korrespondenz ergebe,
da die beklagten Parteien Vertragsabschlsse grundstzlich nur schriftlich ttigten
und nur gegen Besicherung der Zahlung; die klagende Partei habe sich auch in der
Vorkorrespondenz ausdrcklich auf bliche Konditionen bzw. Lieferung auf
Vertragsbasis bezogen. Es treffe wohl zu, da zwischen den Streitteilen zuvor kein
Geschft abgeschlossen worden sei und es sich sollte berhaupt ein Kaufvertrag
zustande gekommen sein, was nach wie vor bestritten werde um den ersten Vertrag-
sabschlu gehandelt htte, soda durch frhere Abschlsse Gepflogenheiten iSd.

Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Gebruche und das
sptere Verhalten der Parteien.
43 Siehe zuletzt OGH, Urt. v. 17. 12. 2003, in: JBl 2004, S. 449 ff.; OGH, Urt. v. 31. 08.
2005, in: IHR 2006, S. 31, besprochen und wiedergegeben auch von Cl. Witz, in: Dal-
loz 2007, S. 536537. Siehe ebenso Hoge Raad, Urt. v. 28. 01. 2005, in: Ned. Jur.
2006, Nr. 517; die Entscheidung wird besprochen und wiedergegeben von Cl. Witz, in:
Dalloz 2007, S. 537 sowie von M. Schmidt-Kessel, Kollisionsrechtliche Behandlung
der Einbeziehung Allgemeiner Geschftsbedingungen unter dem CISG, in: ZEuP
2008, S. 605617.
44 Hinsichtlich Art. 14 ff. CISG sei auf Kap. 3, S. 178 f. verwiesen.
45 Art. 11 CISG lautet: Der Kaufvertrag braucht nicht schriftlich geschlossen oder
nachgewiesen zu werden und unterliegt auch sonst keinen Formvorschriften. Er kann
auf jede Weise bewiesen werden, auch durch Zeugen.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

359
Art 9 CISG
46
nicht begrndet werden konnten; aus den frheren Besprechungen
(AGB, Korrespondenz, Rahmenvertragsentwurf) sei jedoch die Vorgangsweise der
beklagten Parteien bei Abschlu von Geschften klar gewesen, insbesondere, da sie
diese Vertrge nur schriftlich abschlieen. Dieses Vorverhalten sei als Gepflogenhei-
ten iSd. Art. 9 CISG zu qualifizieren. Ausgehend hievon sei jedoch ein wirksamer
Vertragsabschlu nicht erfolgt, weil vor allem die Schriftform nicht eingehalten wor-
den sei. Dem kann nicht beigetreten werden: Es ist durchaus denkbar, da allenfalls
aus Vorgesprchen sich ergebende Vorstellungen einer Partei, die nicht ausdrcklich
vereinbart wurden, schon bei Beginn der Geschftsbeziehung als Gepflogenheiten
iSd. Art 9 CISG Inhalt auch bereits des ersten Vertrages werden knnen. Dies hat aber
jedenfalls zur Voraussetzung (Art. 8 CISG, insb. dessen Abs 1), da dem Vertrags-
partner aus den Umstnden klar sein mu, da die andere Partei grundstzlich nur
bereit ist, derartige Geschfte aufgrund ganz bestimmter Bedingungen oder in be-
stimmter Form abzuschlieen. Hier steht gar nicht fest, ob die AGB der beklagten
Parteien der klagenden Partei ausgefolgt wurden, ber ihre Anwendung bereinkunft
erzielt wurde bzw. ob sie der klagenden Partei berhaupt zur Kenntnis gelangten. Die
Vorinstanzen konnten nicht feststellen, da dem Prokuristen der klagenden Partei die
Informationsmappe mit den AGB ausgefolgt wurde, und aus den Feststellungen kann
auch nicht abgeleitet werden, da der Inhalt der AGB der klagenden Partei im weite-
ren (nach den ersten Informationsgesprchen) mitgeteilt wurde. Da nicht feststeht, da
der klagenden Partei die AGB der beklagten Parteien berhaupt bekannt waren, kann
nicht davon ausgegangen werden, da diese iSd. Art. 9 CISG den vertraglichen Ver-
einbarungen der Streitteile zugrunde lagen. (). Aus der Korrespondenz kann fr den
Standpunkt der beklagten Parteien nichts abgeleitet werden. Allein die Berufung auf
bliche Konditionen bzw auf Vertragsbasis sagt nichts darber aus, da die
klagende Partei damit auf AGB der beklagten Parteien oder im Zusammenhang mit
einem nicht abgeschlossenen, vllig anderen Arten von Geschften betreffenden
Rahmenvertrag errterte Vertragsbedingungen Bezug nahm. Da die AGB der beklag-
ten Parteien nicht Vertragsinhalt wurden, ist ihr Inhalt nicht entscheidungswesentlich,
so da es keiner Feststellungen hierber bedurfte. Ebenso war es entbehrlich, den von
den beklagten Parteien monierten Inhalt der Korrespondenz festzustellen, weil selbst
die von ihnen gewnschten Feststellungen zu keinem anderen Ergebnis gefhrt htten.
Da eine bestimmte Form des Vertragsabschlusses anllich der Verhandlungen vom
19. 12. 1990 nicht vereinbart wurde, nach den Feststellungen aber auch nicht davon
ausgegangen werden kann, da zwischen den Parteien Klarheit ber Bedingungen des
Vertragsabschlusses bestand (Art. 9 Abs 1 CISG), nach denen Vertrge ausschlielich
schriftlich abzuschlieen wren, war die Einhaltung der Schriftform nicht Vorausset-
zung fr das wirksame Zustandekommen eines gltigen Vertrages (Art. 11 CISG). Bei
Beurteilung dieser Frage sind vielmehr auch mndliche Erklrungen der Verhand-
lungspartner zu bercksichtigen. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht darauf
hingewiesen, da die Geschftsbedingungen der beklagten Parteien weder aufgrund
der Vertragsverhandlungen noch aufgrund der zwischen den Parteien entstandenen

46 Art. 9 CISG lautet: (1) Die Parteien sind an die Gebruche, mit denen sie sich einver-
standen erklrt haben, und an die Gepflogenheiten gebunden, die zwischen ihnen ent-
standen sind. (2) Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so wird angenommen,
dass sie sich in ihrem Vertrag oder bei seinem Abschluss stillschweigend auf Gebru-
che bezogen haben, die sie kannten oder kennen mussten und die im internationalen
Handel den Parteien von Vertrgen dieser Art in dem betreffenden Geschftszweig
weithin bekannt sind und von ihnen regelmig beachtet werden.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

360
Gepflogenheiten Bestandteil der Offerte der beklagten Parteien geworden sein konn-
ten. Zwar knnen die Modalitten fr den Vertragsabschlu auch kraft Handelsbrauch
modifiziert werden (Karollus, UN-Kaufrecht, 52), sofern die Parteien sich bei
Abschlu des Vertrages auf einen solchen bezogen haben (Art. 9 Abs 2 CISG); ein
derartiger der Minerallbranche eigener Brauch, Kaufvertrge schriftlich abzuschlie-
en, wurde im vorliegenden Fall jedoch weder festgestellt noch von den beklagten
Parteien behauptet. ()
BGH, Urt. v. 31. 10. 2001,
47
in: BGHZ 149, S. 113 ff. sowie in: NJW 2002,
S. 370 ff., insb. S. 371372
Die deutsche Beklagte verkaufte der spanischen Klgerin eine gebrauchte Ma-
schine. In ihrer Auftragsbesttigung nahm sie Bezug auf ihre AGB, ohne diese
jedoch beizufgen. Als Mngel an der Maschine auftraten, begehrte die Kl-
gerin Schadensersatz. Die Beklagte lehnte diesen mit Hinweis auf ihre AGB,
worin die Gewhrleistung ausgeschlossen war, ab. Das Landgericht gab der
Klage auf Schadensersatz im Wesentlichen statt, das Berufungsgericht dage-
gen hob dessen Urteil aufgrund eines Verfahrensfehlers auf. Mit der Revision
verfolgte die Beklagte die Abweisung der Klage. Der BGH folgte der Revisi-
on insoweit, als kein Verfahrensfehler der Erstinstanz vorlag. Zu einer eigenen
Sachentscheidung sah sich der BGH jedoch nicht berechtigt, da die rechtli-
chen Beziehungen der Parteien noch nicht endgltig festgestellt werden knn-
ten. Die Gewhrleistungspflicht der Beklagten sei nmlich nicht durch deren
AGB ausgeschlossen worden, weil diese nicht wirksam in den Vertrag einbe-
zogen seien. Da im UN-Kaufrecht die Einbeziehung von standardisierten Ver-
tragsbedingungen nicht geregelt sei, msse diese Frage durch Auslegung gem.
Art. 8 CISG
48
beantwortet werden. Zudem sei zu fordern, dass der Verwender
dem Vertragspartner durch Aushndigung der AGB die Mglichkeit ver-
schafft, von diesen in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Bei internatio-
nalen Vertragsschlssen ergebe nmlich eine Abwgung, dass dem Verwen-
der und nicht der anderen Vertragspartei das Risiko der Kenntnis der AGB
aufgebrdet werde msse.
() Insoweit fehlt es aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgefhrt hat,
bereits an einer wirksamen Einbeziehung der Verkaufs- und Lieferbedingungen ()
in das zwischen der Klgerin und der Beklagten zu 1 bestehende Vertragsverhltnis.
1. Nach allgemeiner Ansicht richtet sich die Einbeziehung von Allgemeinen Ge-
schftsbedingungen in einen dem UN-Kaufrecht unterliegenden Vertrag nach den fr
diesen geltenden Vertragsabschluvorschriften (Art. 14, 18 CISG);
49
ein Rckgriff auf
das nach internationalem Privatrecht berufene nationale Recht wird ganz berwiegend
abgelehnt (Staudinger/ Magnus, 2000, Art. 14 CISG Rdnr. 40; Schlechtriem/Schlecht-
riem, CISG, 3. Aufl., Art. 14 Rdnr. 16; Soergel/Lderitz/Fenge, 13. Aufl., Art. 14
CISG Rdnr. 10; Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., Anh. 2

47 Dazu P. Kindler, Ob Walzfrsmaschine oder Schreibtischsessel: Keine Obliegenheit
zur AGB-bersendung beim Vertragsschluss nach CISG!, in: H. Eidenmller u. a.
(Hrsg.), Festschrift fr Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, Mnchen 2005,
S. 225 ff., insb. S. 227 ff.; M. Schmidt-Kessel, Einbeziehung von Allgemeinen Ge-
schftsbedingungen unter UN-Kaufrecht, in: NJW 2002, S. 3444 ff.
48 Hinsichtlich Art. 8 CISG siehe oben, Anm. 42, S. 357.
49 Wegen Art. 14 ff. CISG sei auf Kap. 3, S. 178 f., verwiesen.
Einbeziehung der AGB in den Vertrag

361
Rdnr. 12; Lindacher in Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., Anh. 2 Rdnr. 76;
Piltz, Internationales Kaufrecht, 1993, Art. 3 Rdnr. 75; ders. NJW 1996, 2768, 2770).
Allerdings enthlt das CISG keine besonderen Regeln fr die Einbeziehung standardi-
sierter Geschftsbedingungen in den Vertrag. Dies wurde nicht fr erforderlich gehal-
ten, weil das bereinkommen bereits Regeln fr die Auslegung des Vertragsinhalts
enthalte (Schlechtriem/Schlechtriem aaO. Fn. 100). 2. Es ist deshalb durch Auslegung
gem Art. 8 CISG zu ermitteln, ob die Allgemeinen Geschftsbedingungen Bestand-
teil des Angebots sind, was sich schon aufgrund der Verhandlungen zwischen den
Parteien, der zwischen ihnen bestehenden Gepflogenheiten oder der internationalen
Gebruche ergeben kann (Art. 8 Abs. 3 CISG). Im brigen ist darauf abzustellen, wie
eine vernnftige Person der gleichen Art wie die andere Partei das Angebot aufge-
fat htte (Art. 8 Abs. 2 CISG). bereinstimmend wird gefordert, da der Empfnger
eines Vertragsangebots, dem Allgemeine Geschftsbedingungen zugrunde gelegt
werden sollen, die Mglichkeit haben mu, von diesen, in zumutbarer Weise Kenntnis
zu nehmen (Staudinger/Magnus, Art. 14 Rdnr. 41; Schlechtriem/Schlechtriem aaO.;
Soergel/Lderitz/Fenge aaO.; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht,
5. Aufl., Rdnr. 651). Eine wirksame Einbeziehung von Allgemeinen Geschftsbedin-
gungen setzt deshalb zunchst voraus, da fr den Empfnger des Angebots der Wille
des Anbietenden erkennbar ist, dieser wolle seine Bedingungen in den Vertrag einbe-
ziehen. Darber hinaus ist, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, im Einheits-
kaufrecht vom Verwender Allgemeiner Geschftsbedingungen zu fordern, da er dem
Erklrungsgegner deren Text bersendet oder anderweitig zugnglich macht (so auch
Piltz, Kaufrecht, 3 Rdnr. 77 ff; ders. NJW aaO.; Teklote, Die Einheitlichen Kaufge-
setze und das deutsche AGB-Gesetz, 1994, S. 112 ff; Hennemann, AGB-Kontrolle im
UN-Kaufrecht aus deutscher und franzsischer Sicht, Dissertation 2001, S. 72 ff; in
diesem Sinne auch Staudinger/Magnus aaO. unter Hinweis auf sterr. OGH RdW
1996, 203, 204 mit Anm. Karollus RdW 1996, 197 ff; a. A. Holthausen, RIW 1989,
513, 517). Da in Anbetracht der unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen und
Gepflogenheiten erhebliche Unterschiede zwischen den jeweiligen nationalen Klau-
selwerken bestehen, kann der Gegner des Klauselverwenders vielfach nicht absehen,
mit welchem Klauselinhalt er sich im einzelnen einverstanden erklrt; auch ist eine
Inhaltskontrolle der Allgemeinen Geschftsbedingungen nach nationalem Recht
(Art. 4 Satz 2 lit. a CISG
50
) nicht berall gewhrleistet (Soergel/Lderitz/Fenge aaO.).
Zwar wird in vielen Fllen die Mglichkeit bestehen, Erkundigungen ber den Inhalt
der jeweiligen in Bezug genommenen Allgemeinen Geschftsbedingungen einzuho-
len. Hierdurch kann es jedoch zu Verzgerungen beim Geschftsabschlu kommen,
woran beide Vertragsteile kein Interesse haben knnen. Dem Klauselverwender ist es
hingegen unschwer mglich, die fr ihn regelmig vorteilhaften Allgemeinen
Geschftsbedingungen seinem Angebot beizufgen. Es widersprche daher dem
Grundsatz des guten Glaubens im internationalen Handel (Art. 7 Abs. 1 CISG
51
)
sowie der allgemeinen Kooperations- und Informationspflicht der Parteien (Staudin-
ger/Magnus Art. 7 Rdnr. 47; Schlechtriem/Ferrari, Art. 7 Rdnr. 54), dem Vertrags-

50 Art. 4 Satz 2 CISG lautet: Soweit in diesem bereinkommen nicht ausdrcklich
etwas anderes bestimmt ist, betrifft es insbesondere nicht a) die Gltigkeit des Vertra-
ges oder einzelner Vertragsbestimmungen oder die Gltigkeit von Gebruchen, () .
51 Art. 7 Abs. 1 CISG lautet: Bei der Auslegung dieses bereinkommens sind sein
internationaler Charakter und die Notwendigkeit zu bercksichtigen, seine einheitliche
Anwendung und die Wahrung des guten Glaubens im internationalen Handel zu fr-
dern.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

362
partner eine Erkundigungsobliegenheit hinsichtlich der nicht bersandten Klauselwer-
ke aufzuerlegen und ihm die Risiken und Nachteile nicht bekannter gegnerischer
Allgemeiner Geschftsbedingungen zu berbrden (Teklote aaO. S. 114; Hennemann
aaO. S. 74). (...). 4. Zu Recht verweist das Berufungsgericht schlielich darauf, da es
gem Art. 1 Abs. 3 CISG
52
fr die Anwendung des bereinkommens unerheblich
ist, ob die Parteien Kaufleute oder Nichtkaufleute sind, so da bei einer anderen
Auslegung auch Nichtkaufleute den verschrften Erkundigungsobliegenheiten unter-
worfen wrden. Soweit die Revision geltend macht, da der Verbraucherkauf ge-
m Art. 2 lit. a CISG
53
von der Anwendung des bereinkommens ausgenommen ist,
kann dies nicht durchgreifen. Der in Art. 2 lit. a CISG genannte Kauf setzt voraus, da
der Verkufer den Bestimmungszweck vor oder bei Vertragsschlu kannte oder htte
kennen mssen, whrend die Verbrauchereigenschaft im Sinne des 13 BGB
54
eine
solche Kenntnis des Verkufers nicht erfordert. Es kann daher zu berschneidungen
kommen, wobei Kaufgeschfte sowohl zwingendem nationalem Verbraucherschutz-
recht und zugleich dem UN-Kaufrecht unterstehen (Staudinger/Magnus, Art. 2
Rdnr. 29; Schlechtriem/Ferrari, Art. 2 Rdnr. 24). Im Interesse einer praxisnahen
Rechtsanwendung sowie zur Vermeidung einer Schlechterstellung des nicht unter-
nehmerisch ttigen Vertragspartners ist es deshalb geboten, die Einbeziehung Allge-
meiner Geschftsbedingungen in Vertrge, die dem UN-Kaufrecht unterliegen, ein-
heitlichen Grundstzen zu unterstellen. ()
3. Die Problematik der kollidierenden AGB
In der kaufmnnischen Praxis kommt es relativ hufig vor, dass beide
Vertragspartner ihre eigenen Allgemeinen Geschftsbedingungen bei
Vertragsschluss heranziehen. Nicht selten widersprechen sich dabei eini-
ge der darin enthaltenen Klauseln.
55
Die Frage, welcher Vertragsinhalt bei

52 Art. 1 Abs. 3 CISG lautet: Bei Anwendung dieses bereinkommens wird weder
bercksichtigt, welche Staatsangehrigkeit die Parteien haben, noch ob sie Kaufleute
oder Nichtkaufleute sind oder ob der Vertrag handelsrechtlicher oder brgerlich-
rechtlicher Art ist.
53 Art. 2 CISG lautet: Dieses bereinkommen findet keine Anwendung auf den Kauf
a) von Ware fr den persnlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im
Haushalt, es sei denn, dass der Verkufer vor oder bei Vertragsabschluss weder wusste
noch wissen musste, dass die Ware fr einen solchen Gebrauch gekauft wurde, () .
54 13 BGB lautet: Verbraucher ist jede natrliche Person, die ein Rechtsgeschft zu
einem Zweck abschliet, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstndigen beruf-
lichen Ttigkeit zugerechnet werden kann.; zur Rechtskategorie des Unternehmers
siehe 14 BGB. Zur Abgrenzung von Unternehmer- und Verbraucherhandeln, insbe-
sondere bei der Vorbereitung einer Existenzgrndung, vgl. BGH, Urt. v. 24. 02. 2005,
in: BGHZ 162, S. 253 ff. sowie in: NJW 2005, S. 12731275; BGH, Urt. v. 15. 11.
2007, in: NJW 2008, S. 435436. Zum Verbraucherbegriff vgl. allgemein Anm. 156.
55 Zum Problem umfassend und rechtsvergleichend siehe A. T. von Mehren, The Battle
of Forms: a Comparative View, in: American Journal of Comparative Law 1990,
S. 265 ff.; P. Schlechtriem, Die Kollision von Standardbedingungen beim
Vertragsschlu, in: Festschrift fr Eduard Wahl zum 70. Geburtstag, hrsg. v. K. Mller
u. a., Heidelberg 1973, S. 67 ff.; C. Delforge, Le conflit, S. 478 ff. mit umfassenden
Hinweisen zum Recht der einzelnen europischen Lnder; E. A. Kramer, Battle of the
Die Problematik der kollidierenden AGB

363
sich so widersprechenden Klauseln anzunehmen sei, hat die deutsche
Rechtsprechung bereits vor Inkrafttreten des AGBG mehrmals beschf-
tigt.
56
Das Gesetz von 1976 und auch die novellierte Fassung des BGB
aus dem Jahre 2002 enthalten allerdings keine Regelung hierfr. Die
traditionellen Regeln zur vertraglichen Einigung (etwa 150 Abs. 2
BGB) fhren hier zur gegenseitigen Ausschaltung der sich widerspre-
chenden Klauseln und gelegentlich auch zu unangemessenen Ergebnis-
sen. Die Annahme eines auf die AGB des Bestellers hinweisenden Ange-
bots unter Bezugnahme auf die eigenen Vertragsbedingungen wrde
demnach ein neues Angebot bilden, dessen Annahme durch den Besteller
zwar nicht in bloem Schweigen, wohl aber in der widerspruchslosen
Entgegennahme der Warenlieferung liegen knnte. Nach dieser Lsung
wrde sich im Regelfall diejenige Vertragspartei mit ihren AGB durch-
setzen, die zuletzt auf ihre Bedingungen hingewiesen hatte (Theorie des
Letzten Wortes). Dieser rigorose Standpunkt vertreten etwa von der
franzsischen Rechtsprechung
57
und im Ergebnis, nach betrchtlichen
Unklarheiten, zunchst auch vom deutschen Bundesgerichtshof erfhrt
neuerdings in der jngsten europischen Gesetzgebung und Rechtspre-
chung Ergnzungen und Korrekturen zur Aufrechterhaltung des Vertra-
ges.
58
Die deutsche Rechtsprechung hlt heute etwa dann nicht an der

Forms. Eine rechtsvergleichende Skizze mit Blick auf das schweizerische Recht, in:
P. Tercier u. a. (Hrsg.), Gauchs Welt. Festschrift fr Peter Gauch zum 65. Geburtstag,
Zrich 2004, S. 493506; C. Restivo, La conclusione del contratto nei Principi di dirit-
to europeo dei contratti e nel codice civile italiano, in: Europa dir. priv. 2003,
S. 883 ff., insb. S. 927932; V. Forti, La bataille des conditions gnrales contradictoi-
res: tude comparative, in: Rev. int. dr. comp. 2008, S. 729760; B. S. Markesinis/H.
Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract, S. 7981 mit einem umfassenden
Vergleich zwischen deutschem und englischem Recht; zum englischen Recht vgl. G.
H. Treitel, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 2,
Rz. 59, S. 3637; E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed.,
London 2005, S. 105110.
56 Siehe auch BGH, Urt. v. 21. 03. 1966, in: NJW 1966, S. 19701971: Allgemeine
Geschftsbedingungen in beiderseitigen kaufmnnischen Besttigungsschreiben mit
teilweise abweichendem Inhalt; BGH, Urt. v. 03. 02. 1982, in: NJW 1982, S. 1749 ff.:
Wirksamer Eigentumsvorbehalt trotz Abwehrklausel in AGB des Kufers; BGH, Urt.
v. 05. 05. 1982, in: NJW 1982, S. 1751 und dazu P. Ulmer/H. Schmidt, Nachtrglicher
einseitiger Eigentumsvorbehalt, in: JuS 1984, S. 1825; BGH, Urt. v. 23. 01. 1991,
in: NJW 1991, S. 1604 ff., insb. S. 1606.
57 Siehe grundlegend Cass. req., Urt. v. 05. 02. 1934, in: Sirey 1934, I, S. 110; Cass. civ.,
Urt. v. 16. 07. 1998, in: Dalloz 1999, Jur., S. 117, mit Anm. v. C. Witz; weitere
Nachweise bei E. A. Kramer, Battle of the Forms, S. 497; F. Limbach, Le consente-
ment contractuel lpreuve des conditions gnrales, n. 555566, S. 281287.
58 Zum Stand von Schrifttum und Judikatur im deutschen Recht siehe P. Ulmer/E.
Brandner, AGB-Gesetz, zu 2, S. 254261; K. Berger, Einbeziehung von AGB in
B2B-Vertrge, in: ZGS 2004, S. 415 ff., insb. S. 419420; E. A. Kramer, Battle of the
Forms, S. 495496.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

364
Anwendung des 150 Abs. 2 BGB fest, wenn der Besteller vor der An-
nahme der Leistung zum Ausdruck gebracht hat, die Warenlieferung nur
zu seinen Bedingungen beziehen und anderslautenden Bedingungen des
Lieferanten nicht anerkennen zu wollen. Die zwei nachfolgenden Ent-
scheidungen verdeutlichen zunchst die Handhabung des Problems im
deutschen und im sterreichischen Recht.
BGH, Urt. v. 26. 09. 1973, in: BGHZ 61, S. 282 ff., insb. S. 286289
Die Beklagte bestellte bei der Klgerin ein Silo. Dem Bestellschreiben waren
die AGB der Beklagten beigefgt, auerdem wurde darauf hingewiesen, dass
anderslautende AGB des Vertragspartners nur bei schriftlicher Besttigung
derselben durch die Beklagte gltig seien. Die Klgerin reagierte mit einer
Auftragsbesttigung, wobei sie jedoch auf ihre eigenen AGB Bezug nahm.
Die AGB unterschieden sich in der Frage der Verbindlichkeit der Lieferfrist
und der Schadensersatzansprche wegen Verzugs. In der Folge lieferte die
Klgerin versptet, und die Beklagte behielt einen Teil des zu zahlenden
Kaufpreises als Verzugsschaden ein. Die Klgerin begehrte Zahlung des ge-
samten Kaufpreises u. a. mit der Begrndung, Ansprche der Beklagten auf
Ersatz des Verzugsschadens seien durch ihre AGB ausgeschlossen worden.
Die Vorinstanzen folgten der Argumentation der Klgerin; die Beklagte wre
analog den Grundstzen des kaufmnnischen Besttigungsschreibens nach
Treu und Glauben verpflichtet gewesen, der modifizierten Auftragsbestti-
gung der Klgerin unverzglich zu widersprechen, falls sie mit deren Inhalt
nicht einverstanden gewesen wre. Der BGH folgte dagegen der Revision.
Selbst wenn man auf den konkreten Fall einer modifizierten Auftragsbestti-
gung die Grundstze des kaufmnnischen Besttigungsschreibens entspre-
chend anwenden wollte, d. h. ein Schweigen als Willenserklrung zu werten,
knne man hier nicht zu einer Einbeziehung der AGB der Klgerin gelangen,
da diese den entgegenstehenden Willen der Beklagten kannte und daher das
Schweigen der Beklagten nicht als konkludente Zustimmung betrachten konn-
te. Vielmehr habe die Beklagte durch ihre Bestellung und ihr spteres Verhal-
ten deutlich gemacht, dass sie sich nur ohne die AGB der Klgerin vertraglich
gebunden fhlte. Die fehlende Einigung ber die AGB berhre aber nicht die
Wirksamkeit des Vertragsschlusses an sich, da beide Parteien sich auch ohne
diese Einigung vertraglich gebunden fhlten.
59

() Nach stndiger Rechtsprechung gilt Schweigen auf ein kaufmnnisches Best-
tigungsschreiben dann nicht als Zustimmung, wenn der Besttigende angesichts des
Inhalts des Besttigungsschreibens von vornherein nicht mit einer widerspruchslosen
Hinnahme durch den Vertragspartner rechnen und daher nach Treu und Glauben und
mit Rcksicht auf die Verkehrssitte sein Schweigen nicht als stillschweigende Zu-
stimmung ansehen konnte (BGHZ 7, 190; 11, 4; 40, 44). So lagen die Umstnde hier.
Die Beklagte hatte in ihrem Bestellschreiben vom 01. Dezember 1969 zwar formu-
larmig, aber doch eindeutig zum Ausdruck gebracht, da sie nur auf der Grundlage
ihrer eigenen Einkaufsbedingungen zum Vertragsabschlu bereit sei und abweichende

59 Eine englische bersetzung der Entscheidung mit einem Kommentar bietet H. Bea-
le/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law
(Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 231232.
Die Problematik der kollidierenden AGB

365
formularmige Bedingungen der Klgerin lediglich nach ausdrcklicher und schrift-
lich besttigter Vereinbarung hinnehmen werde. Gerade weil die Verkaufs- und Liefe-
rungsbedingungen der Klgerin die gesetzlichen Rechte der Beklagten etwa bei der
Gewhrleistung erheblich beschnitten und insbesondere die hier entscheidende
Vereinbarung ber die Lieferfrist nahezu wertlos machten, konnte die Klgerin nach
Treu und Glauben nicht davon ausgehen, da die Beklagte allein auf ihren ebenfalls
nur formularmigen Hinweis hin ihre Forderung nunmehr stillschweigend fallen lie
und sich mit den Geschftsbedingungen der Klgerin einverstanden erklrte. Wollte
die Klgerin von ihrem Standpunkt als Handelsfirma verstndlich ihre eigenen
Verkaufs- und Lieferungsbedingungen zugrunde legen, so htte sie angesichts des ihr
bekannten entgegenstehenden Willens der Beklagten fr eine klare und ausdrckliche
Regelung sorgen mssen. (). 2. Durch die widerspruchslose Hinnahme der Auf-
tragsbesttigung vom 5. Januar 1970 seitens der Beklagten allein sind somit die Ver-
kaufs- und Lieferungsbedingungen der Klgerin nicht Vertragsinhalt geworden. Aber
auch auf die sptere Abnahme und Inbetriebsetzung der Anlage durch die Beklagte
kann sich die Klgerin in diesem Zusammenhang nicht berufen. Zwar kann bei einer
modifizierten Auftragsbesttigung u. U. in der widerspruchslosen Entgegennahme der
Ware durch den Kufer eine stillschweigende Annahme des genderten Antrages
( 150 Abs. 2 BGB) und damit ein Einverstndnis mit den in Bezug genommenen
Allgemeinen Geschftsbedingungen des Verkufers gesehen werden, und zwar
insbesondere dann, wenn letzterer vorher deutlich zum Ausdruck gebracht hat, da er
nur unter seinen Bedingungen zur Lieferung bereit war (BGH Urteil vom 17. Septem-
ber 1954 I ZR 18/53 = LM BGB 150 Nr. 3 = BB 1954, 882 sowie Urteil vom 14.
Mrz 1963 VII ZR 257/61 = WM 1963, 528 = LM BGB 150 Nr. 6 = NJW 1963,
1248). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an einer widerspruchslosen Entgegen-
nahme, die im Wege der Auslegung als stillschweigende Annahmeerklrung gewertet
werden knnte. Vielmehr hat die Beklagte mit Schreiben vom 22. April 1970 unter
Hinweis auf ihr Bestellschreiben vom 1. Dezember 1969 Schadensersatzansprche
wegen Lieferfristberschreitung angekndigt und wie ihr Schreiben vom 26. Mai
1970 zeigt an ihrer Auffassung, da Schadensersatzansprche insoweit nicht ausge-
schlossen seien, festgehalten, nachdem die Klgerin sich ihrerseits auf ihre Verkaufs-
und Lieferungsbedingungen bezogen hatte. Dadurch hat die Beklagte unmiverstnd-
lich zum Ausdruck gebracht, da nach ihrer Ansicht jedenfalls nicht die Bedingungen
der Klgerin Vertragsinhalt geworden waren und sie die gelieferte Anlage lediglich
als Erfllung eines ohne die Bedingungen der Klgerin abgeschlossenen Vertrages
annehmen wollte. 3. Aus dem Umstand, da somit weder die Einkaufsbedingungen
der Beklagten noch die Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Klgerin Vertrags-
inhalt geworden sind, folgt jedoch nicht, da ein Vertrag deswegen nicht zustande
gekommen ist, weil die Klgerin die Bestellung der Beklagten vom 1. Dezember 1969
nur in abgenderter Form und die Beklagte den neuen Antrag der Klgerin berhaupt
nicht angenommen hat. Auch die Anwendung des 150 Abs. 2 BGB steht unter dem
Grundsatz von Treu und Glauben. (BGH Urteil vom 12. Februar 1952 I ZR 98/51
aaO.). Hier haben beide Parteien weder vor noch whrend des Rechtsstreits jemals in
Zweifel gezogen, da ein Kaufvertrag rechtswirksam abgeschlossen war. Sie haben
den Vertrag erfllt die Klgerin durch Lieferung der Anlage, die Beklagte durch
deren Abnahme und zumindest teilweise Zahlung des Kaufpreises, obwohl zu diesem
Zeitpunkt der Streit, wessen Geschftsbedingungen Vertragsinhalt geworden waren,
bereits offen zutage lag. Sie haben dadurch zu erkennen gegeben, da die Entschei-
dung dieser Frage den Bestand des Vertrages selbst nicht berhren sollte. Damit wre
beiden Parteien nach Treu und Glauben eine Berufung auf ein Nichtzustandekommen
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

366
des Vertrages verwehrt (Senatsurteil vom 25. Juni 1957 VIII ZR 257/56 = WM
1957, 1064, insoweit in LM BGB 150 Nr. 5 nicht abgedruckt; Krause BB 1952,
996, 998). ()
OGH, Urt. v. 07. 06. 1990, in: JBl 1991, S. 120 ff., insb. S. 121
60

Die Beklagte bestellte bei der Klgerin Mbel unter Zugrundelegung ihrer
AGB. Die Klgerin besttigte den Auftrag mit dem Hinweis auf ihre eigenen
AGB, die eine Abwehrklausel hinsichtlich anderslautender AGB enthielten.
Die Parteien uerten sich nicht weiter zu den gegenteiligen AGB und wickel-
ten den Auftrag ab. In der erhobenen Zahlungsklage ging es um die Frage, ob
und gegebenenfalls welche AGB in den Vertrag einbezogen seien. Die Be-
klagte fhrte an, die Klgerin habe ihren AGB niemals widersprochen, ob-
wohl ein solcher Widerspruch nach Treu und Glauben zur Abwehr ihrer AGB
erforderlich gewesen wre. Der OGH vertrat die Ansicht, dass der Vertrags-
schluss als solcher nicht zwangslufig von einer Einigung auch ber die an-
zuwendenden AGB abhnge. Wenn die Parteien trotz des Dissenses diesbe-
zglich mit der Vertragsabwicklung begnnen, betrachteten sie den Vertrag
als geschlossen. Da dann aber keine Einigung bezglich der AGB zustande
gekommen sei, knnten die kollidierenden AGB nicht Vertragsbestandteil
sein und es sei auf dispositives Recht und ergnzende Auslegung zurckzu-
greifen.
() Diesen Ausfhrungen kann nicht beigepflichtet werden: Wie der OGH bereits
in SZ 55/134 ausgesprochen hat, haben gegenstzliche Verweisungen durch den
Offerenten und den Akzeptanten auf AGB auch dann, wenn der Empfnger den An-
trag nur zu seinen eine Abwehrklausel enthaltenden AGB akzeptiert, auf das
Zustandekommen des Vertrages keinen Einflu. In der Regel sehen die vertragschlie-
enden Teile den Vertrag mit der Antwort des Lieferanten als geschlossen an (vgl.
Rummel in Rummel, ABGB Rz. 3 zu 864 a; Willvonseder, Taktikspiel AGB?
Zum Problem einander widersprechender Geschftsbedingungen, RdW 1986, 69 ff.
[72]). Die Parteien bringen das jedenfalls durch die Ausfhrung des Geschftes zum
Ausdruck, wenn sie zuvor nicht den Teildissens ber die Geltung der AGB errtert
haben. Nur dann, wenn die Vorverhandlungen weiterdauern, weil eine Partei aus-
drcklich erklrt, da sie ber den Teildissens noch Einigung zu erzielen wnscht,
und die Parteien deshalb nicht zur Ausfhrung des Vertrages schreiten, darf das Zu-
standekommen des Vertragsabschlusses nicht angenommen werden (SZ 49/142 u. a.).
Auch im vorliegenden Fall besteht zwischen den Parteien kein Streit, da der Vertrag
mit der Auftragsbesttigung der Gemeinschuldnerin zustande gekommen ist. Nur die
Frage, zu welchen Geschftsbedingungen abgeschlossen wurde () ist strittig. Da in
einem solchen Fall aber die einander widersprechenden Geschftsbedingungen nicht
gelten knnen, ergibt sich schon daraus, da darber keine Willensbereinstimmung
erzielt wurde. Das Festhalten der Parteien am Vertrag trotz ihrer Berufung auf einan-
der widersprechende Geschftsbedingungen gebietet die Annahme der Teilungltig-
keit. Die nicht vom Vertrag geregelten Punkte sind dann mittels dispositiven Rechts
und ergnzender Auslegung zu ermitteln (Rummel, aaO. Rz. 6 zu 869; Apathy in
Schwimann, ABGB IV/1 Anm. 2 zu 861; Willvonseder, aaO. 73; vgl. auch Ulmer in

60 Siehe auch OGH, Urt. v. 22. 09. 1982, in: SZ Bd. 55 (1982), Nr. 134, S. 676681;
zuletzt OGH, Urt. v. 24. 04. 2003, in: JBl 2003, S. 856857. Dazu E. A. Kramer, Bat-
tle of the Forms, insb. S. 496497.
Die Problematik der kollidierenden AGB

367
Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG Rz. 103 zu 2 AGB-Gesetz; Larenz, Schuldrecht,
Allgemeiner Teil, 556). Die Frage, inwieweit allenfalls bereinstimmende Bestim-
mungen in den AGB der vertragsschlieenden Teile trotz ihrer gegenseitigen Ableh-
nung in den jeweiligen Geschftsbedingungen gelten, mu hier nicht untersucht wer-
den. ()

Erst die neuesten Kodifikationen haben sich des Problems angenom-
men. Deutlich ist dabei die Tendenz zur Aufrechterhaltung des Vertrages.
An erster Stelle kommt hier das niederlndische NNBW von 1992 in
Betracht. Der niederlndische Gesetzgeber hat sich fr die first shot
doctrine entschieden: Wenn Angebot und Annahme auf unterschiedliche
Allgemeine Geschftsbedingungen verweisen, ist die zweite Verweisung
unwirksam, wenn sie nicht ausdrcklich einen Widerspruch gegen die
Anwendbarkeit der in der ersten Verweisung berufenen Geschftsbedin-
gungen enthlt. Auch die Vorschlge der Lando-Kommission haben die-
ses Problem im Auge (Art. 2:209 Abs. 12 PECL), schlagen jedoch eine
ganz andere Lsung vor.
61
Es gelten nur diejenigen Klauseln, die in den
Geschftsbedingungen beider Parteien enthalten sind (knock-out-
Lsung).
62
Daran hat sich offenbar der polnische Gesetzgeber orientiert,

61 Dazu Comments on Principles of European Contract Law, S. 180184; hnlich lautet
Art. 2:22 der Unidroit Principles. Dazu aus deutscher Sicht P. Ulmer, Die Lando Prin-
ciples und das AGB-Recht, insb. S. 10051006; fr einen kritischen Vergleich zwi-
schen Art. 2:209 PECL und Art. 6:225 Abs. 3 NNBW siehe D. Busch/E. Hondius, Ein
neues Vertragsrecht fr Europa. Die Principles of European Contract Law aus nieder-
lndischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 232233; C. Delforge, Le conflit,
S. 537 ff.; E. A. Kramer, Battle of the Forms, insb. S. 502; C. Restivo, La conclusio-
ne del contratto nei Principi di diritto europeo dei contratti e nel codice civile italiano,
in: Europa dir. priv. 2003, S. 883 ff., insb. S. 927 ff.
62 Die Lsung in Art. 6: 225 Abs. 3 NNBW bleibt sehr umstritten. Siehe neuerdings dazu
Hoge Raad, Urt. v. 13. 07. 2001, in: Ned. Jur. 2001, Nr. 497, S. 3678 ff.: die Entschei-
dung ist in mehrfacher Hinsicht beachtenswert; fr eine ausdrckliche Ablehnung
der Bedingungen des Anbieters sei nicht ausreichend, auf dem Briefkopf des Annah-
meschreibens auf die eigenen allgemeinen Geschftsbedingungen hinzuweisen; streitig
war hier ferner, was unter erste Verweisung im Sinne des Abs. 3 von Art. 6:225 zu
verstehen sei; gegen die Ansicht des Generalanwalts, der u. a. Art. 2:209 PECL zitiert
hatte (S. 3691), entschied das Gericht, dass damit der zeitlich erste Hinweis des Anbie-
ters auf die eigenen Bedingungen gemeint ist; ein spterer Hinweis des Anbieters auf
andere Klauseln bleibe deshalb unbeachtlich. Umfassende bibliographische Hinweise
bei D. Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht fr Europa: Die Principles of Euro-
pean Contract Law aus niederlndischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 232
233; siehe auch C. B. P. Mah, Conflit de conditions gnrales: quelle tactique adop-
ter?, in: F. W. Grosheide/K. Boele-Woelki (Hrsg.), Molengrafica. Europees Pri-
vaatrecht, Utrecht 1997, S. 85138 mit einer umfassenden rechtsvergleichenden Ana-
lyse der niederlndischen Lsung; E. H. Hondius/C. B. P. Mah, The Battle of Forms:
Towards a Uniform Solution, in: Journal of Contract Law 1998, S. 268276; J. M. van
Dunn, Verbintenissenrecht, S. 251253; E. A. Kramer, Battle of the Forms, insb.
S. 500501; P. Ulmer, Die Lando Principles und das AGB-Recht, insb. S. 10051006.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

368
als eine entsprechende Regelung (Art. 3854, Kodeks cywilny) im Jahre
2000 in das polnische Zivilgesetzbuch fr die Vertrge zwischen Unter-
nehmen eingefhrt wurde.
63


Art. 6:225 Abs. 3 NNBW Van het aanbod afwijkende aanvaarding
64

(3) Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan
komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de
toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden
uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.
(3) Verweisen Angebot und Annahme auf unterschiedliche allgemeine Geschftsbe-
dingungen, dann ist die zweite Verweisung unwirksam, wenn durch sie nicht zugleich
die Anwendbarkeit der in der ersten Verweisung angegebenen allgemeinen Ge-
schftsbedingungen ausdrcklich abgelehnt wird.

Art. 3854 polnischer Kodeks cywilny Umowa midzy przedsibiorcami
stosujcymi rne wzorce umw
65

1 Umowa midzy przedsibiorcami stosujcymi rne wzorce umw nie obejmuje
tych postanowie wzorcw, ktre s ze sob sprzeczne.
2 Umowa nie jest zawarta, gdy po otrzymaniu oferty strona niezwocznie zawiado-
mi, e nie zamierza zawiera umowy na warunkach przewidzianych w 1.
1 Vertrge zwischen Unternehmen, die unterschiedliche Vertragsmuster verwenden,
umfassen nicht die einander widersprechenden Bestimmungen.
2 Ein Vertrag kommt nicht zustande, wenn die Partei unverzglich nach Erhalt des
Angebots erklrt, dass sie den Abschluss des Vertrages unter den in 1 genannten
Bedingungen nicht vorhat.

Art. 2:209 PECL Abs. 12 Conflicting general conditions
(1) If the parties have reached agreement except that the offer and acceptance refer to
conflicting general conditions of contract, a contract is nonetheless formed. The gen-
eral conditions form part of the contract to the extent that they are common in sub-
stance.
(2) However, no contract is formed if one party:
a. has indicated in advance, explicitly, and not by way of general conditions, that it
does not intend to be bound by a contract on the basis of paragraph (1); or
b. without delay, informs the other party that it does not intend to be bound by such
contract.

Auch der im Jahre 2007 vorgelegte wissenschaftliche Entwurf zu den
Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles)
(ACQP), der zugleich auch eine erste wesentliche Grundlage des anvi-
sierten Common Frame of Reference zum derzeitigen Europischen

63 Dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2006, Rz. 35,
S. 118119; hnlich zuletzt 40 des estnischen Obligationenrechts von 2002. Siehe
auch die 5:51-5:52 des ungarischen Vorentwurfs von 2006.
64 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
65 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Die Problematik der kollidierenden AGB

369
Gemeinschaftsprivatrecht bilden sollte,
66
schlgt hier eine Regelung vor,
die sich im Wesentlichen an Art. 2:209 PECL anlehnt. In fast identischer
Formulierung ist die Norm auch in Art. II-4:209 DCFR bernommen
worden.

Art. 6:204 ACQP Conflicting standard contract terms
67

(1) If the parties have reached agreement except that the offer and acceptance refer to
conflicting standard contract terms, a contract is nonetheless formed. The standard
contract terms form part of the contract to the extent that they are common in sub-
stance.
(2) However, no contract is formed if one party:
(a) has indicated in advance, explicitly, and not by way of standard contract terms,
that it does not intend to be bound by a contract on the basis of paragraph (1); or
(b) without delay, informs the other party of such intention.

Die Frage der sich widersprechenden AGB, welche brigens die inter-
nationale Vertragspraxis auch im angloamerikanischen Bereich umfas-
send beschftigt hat,
68
wird im UN-Kaufrecht ebenso wenig geregelt.
Eine krzlich publizierte Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs
verdeutlicht den Stand des Problems im internationalen Kaufrecht.
69

BGH, Urt. v. 09. 01. 2002, in: NJW 2002, S. 1651 ff., insb. S. 16521653
Die Klgerin bestellte bei der Beklagten Milchpulver, wobei jeweils beide
Parteien in ihren schriftlichen Besttigungen auf ihre eigenen, teilweise einan-
der widersprechenden AGB Bezug nahmen: Problematisch war, dass die AGB
der Klgerin auch eine fr die Gegenseite gnstige Bestimmung vorsahen
eine Beschrnkung der Verkuferhaftung auf die Hhe des Kaufpreises und
insofern von den Bestimmungen des CISG abwichen, whrend die AGB der
Beklagten generell eine Abwehrklausel bezglich entgegenstehender AGB
enthielten. Spter stellte sich heraus, dass das von der Beklagten gelieferte
Milchpulver mangelhaft war, und die Klgerin begehrte Ersatz des ihr da-
durch entstandenen Schadens. Die Berufungsinstanz gab der Klage im We-
sentlichen statt, da sie die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs
nach CISG fr gegeben erachtete. Dessen Bestimmungen seien weder durch
die AGB der Klgerin noch durch die der Beklagten abbedungen worden. Der
BGH folgte dagegen der Revision, da er die Voraussetzungen eines Schadens-

66 Siehe dazu die Hinweise in Kap. 1, S. 112 ff.
67 Die Norm bernimmt als Ergnzung des geltenden Europischen Gemeinschaftsprivat-
rechts den vorgeschlagenen Entwurf von Art. II4:209 DCFR. Es ist fraglich, ob sie in
einem Text zum Verbraucherschutzrecht passt.
68 Dazu E. A. Kramer, Battle of the Forms, S. 498499.
69 Zum Thema siehe F. von Westphalen, Handbuch, S. 2324 m. w. N.; U. Magnus,
Aktuelle Entwicklungen des UN-Kaufrechts, in: ZEuP 2000, S. 523 ff., insb. S. 533;
St. Krll/R. Hennecke, Kollidierende Allgemeine Geschftsbedingungen in internatio-
nalen Kaufvertrgen, in: RIW 2001, S. 736743; A. Dutta, Kollidierende Rechtswahl-
klauseln in allgemeinen Geschftsbedingungen, in: ZVglRWiss 2005, S. 461478; C.
Delforge, Le conflit, S. 525531.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

370
ersatzanspruchs nicht als bewiesen ansah. Allerdings stimmte er der Beru-
fungsinstanz insofern zu, als das CISG nicht durch die AGB der Parteien aus-
geschlossen sei. Bei einem Widerspruch von AGB seien die gesetzlichen Be-
stimmungen anzuwenden. Ein solcher Widerspruch bestehe zwischen den
AGB, da die Beklagte nicht die fr sie gnstige Klausel der Klgerin als ein-
zige isoliert von den brigen fr sie nachteiligen AGB akzeptieren knne.
Die Frage, ob ein Widerspruch in den AGB der Parteien bestehe, msse durch
eine Gesamtbetrachtung aller Vertragsbedingungen entschieden werden.
70

() Zu Recht hat das Berufungsgericht () angenommen, da die Schadensersatz-
regeln des CISG fr die Ansprche der Klgerin nicht durch ihre Allgemeinen Ge-
schftsbedingungen (M.P.C.-Bedingungen) abbedungen sind, die erhebliche Haf-
tungsbeschrnkungen fr den Verkufer vorsehen, unter anderem einen etwa zu leis-
tenden Schadensersatz auf den Rechnungsbetrag des Gelieferten begrenzen.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, da der teilweise Widerspruch
zwischen den jeweils in Bezug genommenen Allgemeinen Geschftsbedingungen der
Klgerin und der Beklagten nicht zu einem Scheitern des Vertragsschlusses im Sinne
des Art. 19 Abs. 1 und Abs. 3 CISG
71
wegen fehlender Willensbereinstimmung
(Dissens) gefhrt hat. Seine tatrichterliche Wrdigung, die Parteien htten aufgrund
der Durchfhrung des Vertrages zu erkennen gegeben, da sie die fehlende berein-
stimmung zwischen den beiderseitigen Vertragsbedingungen nicht als im Sinne von
Art. 19 CISG wesentlich erachtet htten, ist aus Rechtsgrnden nicht zu beanstanden
und wird von der Revision ausdrcklich hingenommen. b) Rechtsfehlerfrei hat das
Berufungsgericht weiter angenommen, die fr die Beklagte gnstigen Gewhrleis-
tungsklauseln in den von der Klgerin verwendeten M.P.C.-Bedingungen seien durch
die Abwehrklausel der Beklagten verdrngt worden. Die von der Revision hiergegen
erhobenen Einwnde greifen nicht durch. Die Frage, in welchem Umfang kollidieren-
de Allgemeine Geschftsbedingungen im Anwendungsbereich des CISG Vertragsbe-
standteil werden, wird im Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Nach der wohl
herrschenden Meinung werden teilweise voneinander abweichende Allgemeine Ge-
schftsbedingungen (nur) insoweit Vertragsbestandteil, als sie sich nicht widerspre-
chen; im brigen gelten die gesetzlichen Regeln (sog. Restgltigkeitstheorie; z. B.

70 Dazu M. Schmidt-Kessel, Einbeziehung von Allgemeinen Geschftsbedingungen unter
UN-Kaufrecht, in: NJW 2002, S. 34443446; A. Janssen, Kollidierende Allgemeine
Geschftsbedingungen im internationalen Kaufrecht (CISG), in: WBl 2002, S. 452
457 mit reichhaltigen rechtsvergleichenden Hinweisen; P.Kluth, Die Einbeziehung von
Allgemeinen Geschftsbedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts, in: Internationa-
les Handelsrecht 2003, S. 61 ff.; A. Stiegele/R. Halter, Nochmals: Einbeziehung von
Allgemeinen Geschftsbedingungen im Rahmen des UN-Kaufrechts. Zugnglichma-
chung im Internet, in: Internationales Handelsrecht 2003, S. 169 ff.; V.Ventsch/P.
Kluth, UN-Kaufrecht: Keine Einbeziehung von AGB durch Abrufmglichkeit im In-
ternet, in: Internationales Handelsrecht 2003, S. 224 ff.; zuletzt J. Schulthei, Allge-
meine Geschftsbedingungen im UN-Kaufrecht. Eine vergleichende Analyse des Ein-
heitsrechts mit dem Recht Deutschlands, sterreichs, der Schweiz, Frankreichs und
der USA (Europische Hochschulschriften, Reihe II, Bd. 3964), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern 2004, insb. S. 160184; E. A. Kramer, Battle of the Forms, insb.
S. 501502; zuletzt P. Schlechtriem/Cl. Witz, Convention de Vienne sur les contrats de
vente internationale de marchandises, Paris 2008, insb. S. 104106.
71 Vgl. die Vorschrift des Art. 19 CISG in Kap. 3, S. 221 ff.
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

371
Achilles, Komm. zum UN-Kaufrechtsbereinkommen, Art. 19 Rdnr. 5;
Schlechtriem/Schlechtriem, CISG, 3. Aufl., Art. 19 Rdnr. 20, insb. S. 226; Staudin-
ger/Magnus, CISG (1999), Art. 19 Rdnr. 23). Ob ein derartiger, die Einbeziehung
hindernder Widerspruch besteht, kann nicht allein nach dem Wortlaut einzelner Klau-
seln, sondern nur auf Grund einer Gesamtwrdigung aller einschlgigen Regelungen
festgestellt werden. Das verkennt die Revision, wenn sie lediglich die eingeschrnkte
Abwehrklausel der Beklagten mit den fr diese gnstigen Gewhrleistungsregeln der
Klgerin vergleichen will. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat,
enthalten die niederlndischen M.P.C.-Bedingungen erhebliche Abweichungen von
dem gewhrleistungsrechtlichen Regelungsgefge des CISG das bei Zugrundele-
gung der Allgemeinen Geschftsbedingungen der Beklagten im wesentlichen an-
wendbar bliebe und ist nicht davon auszugehen, da die Klgerin die in sich ausge-
wogenen M.P.C.-Bedingungen gegen sich gelten lassen wollte, soweit sie sprbar
nachteiliger als die gesetzlichen Regelungen sind, ohne in den Genu der ihr gnsti-
gen Klauseln zu gelangen. Umgekehrt ist nichts dafr ersichtlich, da die Beklagte
sich die fr sie ungnstigen Klauseln der M.P.C.-Bedingungen entgegenhalten lassen
wollte. Nichts anderes gilt dann, wenn man der Gegenmeinung folgt (Theorie des
letzten Wortes; zum Meinungsstand und zu den Bedenken gegen die Anwendung
dieser Theorie im Geltungsbereich des CISG vgl. Schlechtriem/Schlechtriem aaO.
Rdnr. 20 und dort Fn. 62). Jedenfalls unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben
(Art. 7 Abs. 1 CISG) durfte die Beklagte, auch soweit sie bei den Vertragsverhand-
lungen ihre Geschftsbedingungen zuletzt gestellt hatte, nicht annehmen, die Frage,
ob bestimmte Regelungen der gegnerischen Bedingungen ihren eigenen widerspr-
chen, knne isoliert fr einzelne Klauseln beantwortet werden mit der Folge, da die
jeweiligen sie begnstigenden Bestimmungen anwendbar blieben. ()
4. Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts
Die Debatte zur Kontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen
72

betraf in der ersten Hlfte des 20. Jahrhunderts wie bereits gesehen
vordergrndig die Frage, ob solche einseitig eingefhrten Geschftsklau-
seln Bestandteil des abgeschlossenen Vertrags geworden seien. Wenn die
damalige Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts von berra-
schenden Klauseln sprach, so wird allerdings deutlich, dass es nur vor-
dergrndig um die Einbeziehung solcher Klauseln in den Vertrag ging;
vielmehr sollte der Vertragspartner des Verwenders vor an sich zu miss-
billigenden Klauseln geschtzt werden. Man kann darin bereits eine ver-
steckte Inhaltskontrolle erkennen. Die deutsche Rechtsprechung ist vor-
zeitig diesen Weg einer Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbe-
dingungen gegangen. Nach den ersten Anstzen des deutschen Reichsge-
richts whrend der 1930er Jahre beginnt diese Judikatur, in den Urteilen

72 Fr eine rechtsvergleichende bersicht vgl. A. Gambaro, Perch si vessa il cliente.
Note ed appunti di un itinerario tra i modelli occidentali, in: Quadrimestre 1991,
S. 386404; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, insb. S. 213234; K. Zwei-
gert/H. Ktz, Einfhrung, S. 326340.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

372
des Bundesgerichtshofs whrend der 1950er Jahre, feste Konturen anzu-
nehmen. Zunchst verwiesen die deutschen Gerichte auf die Verbotsnorm
von 138 BGB (sittenwidrige Rechtsgeschfte) und auf den Missbrauch
einer Monopolstellung seitens des Verwenders.
73
In einer grundlegenden
Entscheidung im Jahre 1956 sttzte sich der deutsche Bundesgerichtshof
bei einer solchen Inhaltskontrolle dann auf den allgemeinen Grundsatz
von Treu und Glauben ( 242 BGB).
74
Die folgenden Entscheidungen
vermitteln einen exemplarischen Einblick in diese Judikatur, welche die
deutsche und europische Gesetzgebung der nachfolgenden Jahrzehnte
magebend prgen wird.
75

BGH, Urt. v. 29. 10. 1956, in: BGHZ 22, S. 90 ff., insb. S. 9598
Der Beklagte kaufte neue Mbel in einem Geschft, das von der Klgerin be-
liefert wurde, wobei die Gewhrleistung in den Verkufer-AGB ausgeschlos-
sen wurde. In einem vorgedruckten Formular beantragte der Beklagte zur Fi-
nanzierung des Kaufpreises einen Kredit bei einem Kreditinstitut, das mit der
Klgerin zusammenarbeitete. Da der Beklagte sich spter wegen Sachmngeln
weigerte, die Raten zu tilgen, trat das Kreditinstitut die Darlehensforderung an
die Klgerin ab. Diese klagte auf Rckzahlung des Darlehens. Dabei ging es
in der Hauptsache um die Frage, ob der Beklagte Einwendungen aus dem
formularmig geschlossenen Kaufvertrag auch gegenber der Forderung aus
dem Kreditvertrag geltend machen knnte. Der BGH bejahte dies im Gegen-
satz zur damaligen herrschenden Meinung und musste deshalb prfen, ob der
Gewhrleistungsausschluss in den AGB wirksam war. Dabei knpfte er nicht
an den Monopol-Gedanken des Reichsgerichts ( 138 BGB), sondern an den
Grundsatz von Treu und Glauben ( 242 BGB) an. Anhand dessen prfte und
verneinte er die Wirksamkeit des konkreten Gewhrleistungsausschlusses.
() In der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist gegenber weitreichenden Frei-
zeichnungsklauseln in Formularvertrgen oder in allgemeinen Geschftsbedingungen

73 Vgl. RG, Urt. v. 08. 01. 1906, in: RGZ 62, S. 264 ff., insb. S. 266 (siehe oben,
S. 327 f.); RG, Urt. v. 15. 12. 1933, in: RGZ 143, S. 24 ff. Fr weitere Hinweise F.
Denkinger, Allgemeine Geschftsbedingungen, insb. S. 24 ff.
74 Zu dieser Norm siehe unten Kap. 17, S. 1816 ff. insb. S. 1824. Aus der genannten alten
Rechtsprechung siehe auch BGH, Urt. v. 29. 09. 1960, in: BGHZ 33, S. 216 ff.; BGH,
Urt. v. 29. 10. 1962, in: BGHZ 38, S. 183 ff.; BGH, Urt. v. 17. 02. 1964, in: BGHZ 41,
S. 161 ff.; BGH, Urt. v. 11. 11. 1968, in: NJW 1969, S. 230 ff. Fr einen zusammen-
fassenden und wertenden Rckblick siehe zuletzt L. Fastrich, Richterliche Inhaltskon-
trolle im Privatrecht, Mnchen 1992, S. 57 ff.; M. Becker, Vertragsfreiheit, Vertragsge-
rechtigkeit und Inhaltskontrolle, in: WM 1999, S. 709718; R. Zimmermann, Consu-
mer Contract Law and General Contract Law: the German Experience, in: Current Le-
gal Problems 2005, S. 415 ff., insb. S. 432433.
75 Allgemein dazu und zur Geschichte des Problems siehe Th. Becker, Die Auslegung des
9 Abs. 2 AGB-Gesetz. Eine systematische Darstellung der Grundlagen des Rechts
der Inhaltskontrolle allgemeiner Geschftsbedingungen (Abhandlungen zum Arbeits-
und Wirtschaftsrecht, Bd. 46), Heidelberg 1986. Aus der aktuellen Rechtsprechung zu
307 Abs. 1 BGB siehe etwa BGH, Urt. v. 30. 09. 2003, in: NJW 2004, S. 681 zur
Unwirksamkeit von Vermittlerklauseln in AGB eines Reiseunternehmers.
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

373
wiederholt eine kritische Stellungnahme zum Ausdruck gekommen und dabei hervor-
gehoben worden, da die Zulssigkeit eines solchen Haftungsausschlusses oder einer
solchen Haftungsbeschrnkung nicht nur durch 276 Abs. 2 BGB, sondern weitge-
hend auch durch 138 BGB eingeengt werde (RGZ 143, 24; JW 1931, 2719), und
da berdies im Zweifelsfall eine enge Auslegung solcher Klauseln geboten sei (RGZ
142, 353; JW 1934, 2395). Darber hinaus ist in den Entscheidungen RGZ 168, 329;
DR 1941, 1726 auerdem zum Ausdruck gebracht worden, da der Geltendmachung
solcher Freizeichnungsklauseln auch die Vorschrift des 242 BGB entgegengehalten
werden kann. () Fr die Frage, wann der vllige Ausschlu der Gewhrleistungsan-
sprche mit den allgemeinen rechtlichen Geboten in Widerspruch tritt, ist an die
Erwgungen des Reichsgerichts ber die Ausnutzung einer Monopolstellung oder
einer monopolhnlichen Stellung ( 138 BGB), aber auch, wie schon das Reichsge-
richt betont hat, an die Grundstze des 242 BGB anzuknpfen. Das wird im
Anschlu an die Ausfhrungen von Raiser (Das Recht der allgemeinen Geschftsbe-
dingungen 1935 S. 277 ff.) heute im Schrifttum im zunehmenden Mae anerkannt.
(Enneccerus-Nipperdey, der Allgemeine Teil 14. Aufl. 1955 163 VI 4; Schlegelber-
ger-Hildebrandt Komm HGB 346 Bem 31; Baumbach-Duden 346 Anh I Bem 3
A; Flume NJW 1950, 842 Anm 12; von Caemmerer JZ 1953, 99; vgl dazu auch von
Godin RGRK HGB 346 Bem 17 d S 63/64; Schneider NJW 1954, 133 Anm 5).
Dabei ist auf die Verhltnisse des Einzelfalles in der Weise abzustellen, da es auf die
Besonderheiten des in Betracht kommenden Warenkaufs sowie auf die Interessen der
an einem solchen Kauf blicherweise beteiligten Verkuferschicht und Kuferschicht,
nicht aber auf die individuellen Belange der in dem Einzelfall an dem konkreten
Vertrag gerade beteiligten Vertragspartner ankommt. Fr die allgemeine Beurteilung
unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben kann es insoweit nicht entscheidend
sein, da ein weitgehender Ausschlu der Haftungsansprche, insbesondere auch der
Gewhrleistungsansprche des Kufers sich auch fr den Kufer insoweit gnstig
auswirken mag, als sich ein solcher Ausschlu in einem verbilligten Preis fr die
gekaufte Ware niederschlgt. (so von Brunn NJW 1951, 103; dagegen schon Schnei-
der NJW 1954, 133). Denn wenn der vllige Ausschlu der Gewhrleistungsanspr-
che bei einem Kauf ber fabrikneue Waren nach allgemeinen Rechtsgrundstzen,
insbesondere unter gerechter Abwgung der beiderseitigen schutzwerten Belange der
an einem solchen Kauf typischerweise beteiligten Kufer- und Verkuferschicht nach
Treu und Glauben als unwirksam angesehen werden mu, dann kann in diesem Rah-
men auch eine solche preiskalkulatorische Erwgung nicht durchgreifen. Denn die
Verkufer mssen ihre Preise nach solchen Bedingungen kalkulieren, die sich mit den
Geboten von Treu und Glauben vereinbaren lassen, und sie drfen sich insoweit nicht
ber die Grenzen hinwegsetzen, die fr den Rahmen des rechtlich Billigen und Ver-
tretbaren gelten. Die Mglichkeit, da bei rechtlich unbilligen Verkaufsbedingungen
dadurch unter Umstnden auch fr den Kufer ein wirtschaftlich etwas gnstigerer
Preis kalkuliert werden kann, vermag ein solches nmlich rechtlich unbilliges
Verhalten nicht zu rechtfertigen. ()
BGH, Urt. v. 27. 11. 1974, in: BGHZ 63, S. 256 ff., insb. S. 258259
Im Zusammenhang mit der Frage, ob der Glubiger formularmig in seinen
AGB seine Verpflichtung, auf seinen Schadensersatzanspruch wegen Nichter-
fllung die aus demselben Grund verwirkte Vertragsstrafe anzurechnen, aus-
schlieen kann, uerte sich der BGH nochmals zum Mastab der Inhaltskon-
trolle bezglich vorformulierter Klauseln.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

374
() Wie der Bundesgerichtshof, insbesondere der erkennende Senat, in einer Viel-
zahl von Entscheidungen ausgefhrt hat, mu derjenige, der durch die Aufstellung
und Verwendung von Allgemeinen Geschftsbedingungen und umfangreichen For-
mularvertrgen die Vertragsfreiheit allein fr sich in Anspruch nimmt, von vornherein
die Interessen seiner knftigen Geschftspartner angemessen bercksichtigen. Ma-
stab fr die Angemessenheit der einzelnen Klauseln sind dabei soweit vorhanden
die Vorschriften des dispositiven Rechts. Entsprechen sie nicht nur Zweckmigkeits-
erwgungen, sondern einem sich aus der Natur der Sache ergebenden Gerechtigkeits-
gebot, so mssen gewichtige Grnde vorliegen, die eine abweichende Regelung durch
Allgemeine Geschftsbedingungen als noch mit Recht und Billigkeit vereinbar er-
scheinen lassen (stndige Rechtsprechung; vgl. etwa BGHZ 51, 55 und 54, 106, beide
mit weiteren Nachweisen). ()

Ein vllig anderes rechtspolitisches Modell als die hier nachgewiesene
deutsche Judikatur zeigt uns das schwedische und allgemein das skandi-
navische Recht. Nicht die missbruchliche Verwendung von allgemeinen
Geschftsbedingungen, sondern das rechtspolitische Programm des
Schutzes des schwcheren Vertragsteils steht hier im Vordergrund.
76

Der Beginn der schwedischen Gesetzgebung zum Schutze des Verbrau-
chers datiert bereits aus dem Jahre 1971. Eine erweiterte Inhaltskontrolle
von unangemessenen Vertragsklauseln fhrte dann insbesondere 36
des neuen schwedischen Lag 1915:218 om avtal och andra rttshandlin-
gar p frmgenhetsrttens omrde (Vertragsgesetz von 1976) ein. Die
ursprngliche Fassung von 36 des Nordischen Vertragsgesetzes von

76 Zur rechtspolitischen Entwicklung der Gesetzgebung zum Verbraucherschutz in Euro-
pa siehe H. Rsler, 30 Jahre Verbraucherpolitik in Europa. Rechtsvergleichende, pro-
grammatische und institutionelle Faktoren, in: ZfRV 2005, S. 134147. Der deutsche
Gesetzgeber zeigte bis Anfang der 90er Jahre des 20. Jahrhunderts, als die EU-
Richtlinien umgesetzt werden mussten, eine sehr groe Zurckhaltung, spezifische
Normen zum Verbraucherschutz im Zivilrecht vorzusehen. Entsprechende Vorschlge
gehen allerdings bis auf Philipp Heck zurck, immerhin noch in den Jahren vor der
Kodifikation des BGB: siehe Ph. Heck, Wie ist den Missbruchen, welche sich bei den
Abzahlungsgeschften herausgestellt haben, entgegen zu wirken?, in: 21. Deutscher
Juristentag, Bd. II, 1891, S. 131 ff., insb. S. 190192. Fr einen historischen Gesamt-
berblick siehe R. Zimmermann, Consumer Contract Law and General Contract Law:
the German Experience, in: Current Legal Problems 2005, S. 415 ff., insb. S. 422435;
H. Rsler, Europisches Konsumentenvertragsrecht. Grundkonzeption, Prinzipien und
Fortentwicklung (Europisches Wirtschaftsrecht, Bd. 32), Mnchen 2004, insb.
S. 274278; G. Friedrichs, Verbraucherschutz und AGB. Rechtshistorische Arbeit
zum Verbraucherschutz in Deutschland vom Ende des 19. Jahrhunderts bis zur Integra-
tion des AGB-Gesetzes in das BGB am 01. 01. 2002, Berlin 2003; St. Stolte, Versand-
handel und Verbraucherschutz. Entstehung und Genese in rechtshistorischer Perspekti-
ve (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 30), Kln/Weimar/Wien
2005.
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

375
1914
77
sah bereits nach dem Vorbild von 138 BGB die Unwirksam-
keit derjenigen Vertragsklausel vor, die eine unsittliche Einengung der
persnlichen oder wirtschaftlichen Freiheit einer Vertragspartei darstellte.
Bei der Neufassung des Vertragsgesetzes in den Jahren 19751976 in
Schweden wurde diese Norm neuformuliert.
78
Die gesetzgeberische Re-
form, die in Skandinavien Ende der 1960er Jahre eingeleitet wurde, of-
fenbart ein vllig neues, rechtspolitisch wenn man so nennen darf
solidaristisches Modell. Die neue Fassung von 36 ermchtigt die
Gerichte, solche Vertragsbestimmungen zu ndern oder fr unwirksam zu
erklren, die nach den Umstnden unbillig erscheinen. So spricht man
heute z. B. bei Arbeitslosigkeit, Krankheit oder familiren Problemen des
sumigen Schuldners, von einer social force majeure, die zu einer
Schuldnerbefreiung fhren kann.
79
Unter Umstnden kann auch der ge-

77 Dazu vgl. Kap. 1, S. 61 ff. Zur Rechtslage im lteren Nordischen Recht vgl. R. Sauer-
teig, Das Recht der allgemeinen Geschftsbedingungen (AGB) in Norwegen, Schwe-
den und Dnemark, Diss. Jur. Augsburg 1972, insb. S. 17 ff.
78 In der Neufassung gilt diese Norm im Kern in allen skandinavischen Lndern, mit
Ausnahme allerdings von Dnemark. Zu den damaligen rechtspolitischen Reformen
vgl. S. Strmholm, Gesetzgebung und Rechtsprechung. Die neuesten Tendenzen im
schwedischen Rechtsleben, in: JZ 1978, S. 45 ff., insb. S. 4849; U. Bernitz, Schwedi-
sches Verbraucherschutzrecht, in: RabelsZ 1976, S. 593 ff., insb. S. 605 ff., auf S. 592
umfassende rechtsvergleichende Bibliographie; S. Jrgensen, Der Vertrag als Form, in:
ders., Vertrag und Recht. Privatrechtliche Abhandlungen (Skrifter udgivet af Institut
for Privatret ved Aarhus Universitet, Nr. 4), Kbenhavn 1968 [engl.: Contract as Form,
in: Scandinavian Studies in Law, vol. 10 (1966), S. 97 ff.; dn.: Aftalen som Form, in:
Tidsskrift for Rettsvitenskap 1964, S. 400 ff.], S. 13 ff., insb. S. 2329; C. Sandgren, A
Social Law of Contract?, in: Scandinavian Studies in Law 37 (1993), S. 157196, insb.
S. 166 ff. und S. 180 ff. Das dnische Aftalelov (Vertragsgesetz) von 1986 (Gesetz
Nr. 600, v. 08. 09. 1976) enthlt eine andere Fassung von 36; demnach knnen Ver-
tragsklauseln ganz oder zum Teil modifiziert werden, wenn deren Durchfhrung der
Vernunft oder dem Gebot von Treu und Glauben widerspricht. Bei einer solchen Kor-
rektur soll nach 36 Abs. 2 Rcksicht genommen werden auf die Umstnde zum Zeit-
punkt des Vertragsabschlusses, sowie auf den Vertragsinhalt und auf die spter einge-
tretenen Umstnde; eine weiterreichende Eingriffsmglichkeit sieht 38C bei
Verbrauchervertrgen vor (siehe Anm. 129); dazu P. Krger Andersen/N. J. Clau-
sen/H. H. Edlund et al., Dansk privatret en lrebog, 14
th
ed., Kbenhavn 2005,
Kap. 5; P. Mgelvang-Hansen, Contracts and Sales in Denmark, in: B. Dahl/T. Mel-
chior/D. Tamm (eds.), Danish Law in a European Perspective, 2
nd
ed. Copenhagen
2002, S. 237 ff., insb. S. 252254.
79 Exemplarisch hierfr Th. Wilhelmsson, Social Civilrtt, Kauppakaari Oyj Finnland,
1987; Th. Wilhelmsson, Social force majeure. A new concept in Nordic consumer
law, in: Journal of Consumer Policy 13 (1990), S. 114: in den nordischen Staaten gibt
es seit den 1980er Jahren gesetzliche Vorschriften, die eine Abmilderung der Haftung
des in Verzug geratenen Schuldners vorsehen, wenn der Verzug auf Krankheit, Ar-
beitslosigkeit o. . zurckgeht. Auf dieser Grundlage wurde die Rechtsfigur der wirt-
schaftliche Unmglichkeit aus sozialen Grnden entwickelt. Demnach knnen Ge-
richte, nachteilige Vernderungen bei der Gesundheit, Arbeitswelt, Haushalt und Fami-
lie des Verbrauchers auch in noch nicht gesetzlich geregelten Bereichen bercksichti-
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

376
samte Vertrag angepasst oder fr unwirksam erklrt werden. Die neu
formulierte Generalklausel umfasst sowohl Standardvertrge als auch
Individualvereinbarungen. Bedeutsam ist die Norm insbesondere, weil sie
anders etwa als im deutschen Recht auch eine Inhaltskontrolle hin-
sichtlich der Angemessenheit des Verhltnisses zwischen Leistung und
Gegenleistung erlaubt.
80
An sich betrifft die Norm alle Vertrge. Aller-
dings hat man bei der Inhaltsprfung zu bercksichtigen, ob die Klausel
einem Verbraucher oder einer aus anderen Grnden unterlegenen Ver-
tragspartei entgegengehalten wird. Bei Vertrgen zwischen Unternehmen
scheint die Norm selten Anwendung zu finden. Bei Verbrauchervertrgen
ist ihre Anwendung heute ebenfalls wesentlich zurckgegangen, seitdem
AGB fr Massenvertrgen in der schwedischen Vertragspraxis zuneh-
mend mit den Verbraucherorganisationen unter der Aufsicht des Om-
budsmans in kollektiven Tarifvertrgen ausgehandelt werden.
81


Lag 1971:112 om avtalsvillkor i konsumentfrhllanden (schwedisches Gesetz
ber das Verbot unbilliger Vertragsbedingungen von 1971)
82

1 Abs. 1
(1) r villkor, som nringsidkare i sin yrkesmssiga verksamhet anvnder vid
erbjudande av vara, tjnst eller annan nyttighet till konsument fr huvudsakligen
enskilt bruk, med hnsyn till vederlaget och vriga omstndigheter att anse som
oskligt mot konsumenten, kan marknadsdomstolen, om det r pkallat frn allmn

gen, z. B. durch Einrumung eines Auflsungsrechts bei fr den Schuldner zu belas-
tenden Vertrgen. Zuletzt zu diesem Aspekt der skandinavischen Vertragsgesetzge-
bung R. Brownsword/G. G. Howells/Th. Wilhelmsson (eds.), Welfarism in contract
law, Aldershot 1994; Th. Wilhelmsson, Social contract law and European Integration,
Aldershot 1995, insb. S. 193 ff.
80 Vgl. K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 277; G. Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung in
das skandinavische Recht, Mnchen 1999, Rz. 235236, S. 72; zur skandinavischen
Gesetzgebung zum Verbraucherschutz, ebda., Rz. 305326, S. 8995; U. Ehricke, Das
Recht des Vertragsschlusses im dnischen Recht, in: RIW 1989, S. 178 ff., insb.
S. 181; R. Nielsen, Contract Law in Denmark, The Hague 1997, Nr. 128; C. Hultmark,
Obligations, Contracts and Sales, in: M. Bogdan (ed.), Swedish Law in the New
Millennium, Stockholm 2000, S. 278; B. M. Schmid, Zivilrechtliche und administrative
Kontrolle von Vertragsbedingungen im norwegischen Recht (Dissertation Classic),
Berlin 2003; F. Denkinger, Allgemeine Geschftsbedingungen, insb. S. 3846; J. N.
Ebersohl, Vertragsfreiheit und Verbraucherschutz in der schwedischen Gesetzgebung
der letzten Jahrzehnte. Zum skandinavischen Einfluss auf das Europische Verbrau-
cherschutzrecht (Schriften zum Internationalen Privatrecht und zur Rechtsverglei-
chung, Bd. 18), Gttingen 2003. Zum Thema siehe unten, S. 417 ff., insb. S. 417.
81 Vgl. A. Norln, Osklighet och 36 avtalslagen (Acta iuris Lincopensis), Linkping
2004; C. R. von Post, Studier kring 36 avtalslagen med inriktning p rent
kommersiella frhllanden, Stockholm 1999; Chr. Ramberg, Sweden, in: ERCL 2006,
S. 506 ff., insb. S. 510511 mit Hinweisen zur aktuellen Rechtsprechung.
82 bersetzung der schwedischen Normen nach J. N. Ebersohl, Vertragsfreiheit,
S. 323 ff. Dieses Gesetz wurde im Rahmen der Umsetzung der EG-Richtlinie im Jahre
1994 ohne grundlegende inhaltliche nderungen neu gefasst, siehe unten, S. 410.
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

377
synpunkt, meddela nringsidkaren frbud att framdeles i liknande fall anvnda samma
eller vsentligen samma villkor. Frbud skall frenas med vite, om ej detta av
srskilda skl r obehvligt.
(1) Wenn ein Gewerbetreibender beim Anbieten von Waren oder Dienstleistungen an
einen Verbraucher zu dessen privatem Gebrauch eine Bedingung verwendet, die im
Hinblick auf den Preis oder andere Umstnde als unbillig gegenber dem Verbrau-
cher anzusehen ist, so kann das Marktgericht gegenber dem Gewerbetreibenden das
Verbot aussprechen, diese Bedingung oder eine im Wesentlichen hnliche Bedingung
in vergleichbaren Fllen in Zukunft zu verwenden, sofern dies im ffentlichen Interes-
se liegt.
3
Frga om frbud upptages efter anskan. Sdan anskan gres av
konsumentombudsmannen. Beslutar denne fr visst fall att ej gra anskan, fr
anskan gras av sammanslutning av nringsidkare, konsumenter eller lntagare.
ber ein Verbot nach 1 ist auf Antrag zu entscheiden. Ein solcher Antrag ist durch
den Verbraucherombudsmann zu stellen. Sofern im einzelnen Fall der Verbraucher-
ombudsmann von der Stellung eines Antrags absieht, kann der Antrag durch eine
Vereinigung von Gewerbetreibenden, Verbrauchern oder Arbeitnehmern gestellt
werden.
36 Abs. 1 und 2 Lag 1915:218 om avtal och andra rttshandlingar p frm-
genhetsrttens omrde (schwedisches Vertragsgesetz von 1976)
(1) Avtalsvillkor fr jmkas eller lmnas utan avseende, om villkoret r oskligt med
hnsyn till avtalets innehll, omstndigheterna vid avtalets tillkomst, senare intrffade
frhllanden och omstndigheterna i vrigt. Har villkoret sdan betydelse fr avtalet
att det icke skligen kan krvas att detta i vrigt skall glla med ofrndrat innehll,
fr avtalet jmkas ven i annat hnseende eller i sin helhet lmnas utan avseende.
(2) Vid prvning enligt frsta stycket skall srskild hnsyn tagas till behovet av skydd
fr den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlgsen stllning i
avtalsfrhllandet.
(1) Vertragsbedingungen knnen abgendert werden oder unbeachtet bleiben, wenn
die Bedingung im Hinblick auf den Vertragsinhalt, die Umstnde beim Zustandekom-
men des Vertrages, spter eingetretene Verhltnisse oder die brigen Umstnde
unbillig ist. Ist die Bedingung von solcher Bedeutung fr den Vertrag, dass dessen
Fortgeltung mit im brigen unverndertem Inhalt billigerweise nicht gefordert wer-
den kann, so kann der Vertrag auch in anderer Hinsicht abgendert werden oder
insgesamt unbeachtet bleiben.
(2) Bei der Prfung nach Absatz 1 soll besondere Rcksicht auf die Schutzbedrftig-
keit desjenigen genommen werden, der in seiner Eigenschaft als Verbraucher oder
aus sonstigen Grnden in dem Vertragsverhltnis eine unterlegene Stellung einnimmt.

Auch der franzsische Gesetzgeber ging in jenen Jahren rechtspoli-
tisch vllig andere Wege als der deutsche. Im Zentrum des franzsischen
Gesetzes vom 10. 01. 1978 steht wiederum allein der Verbraucherschutz.
Insoweit ging man hier vom Begriff der missbruchlichen Klauseln
(clauses abusives) aus, die sich zumindest in der Theorie keines-
wegs nur in Allgemeinen Geschftsbedingungen niederschlagen. Konse-
quenterweise wurde auch auf eine explizite Eingrenzung des Anwen-
dungsbereichs der neuen Bestimmungen auf die contrats dadhsion
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

378
bewusst verzichtet.
83
Der franzsische Gesetzgeber entschied sich damals
hinsichtlich der Inhaltskontrolle von solchen Klauseln fr einen administ-
rativen regulativen Weg. Durch ein Dekret im selben Jahr wurde eine
Commission des clauses abusives geschaffen, deren Empfehlungen
allerdings keine unmittelbaren Rechtswirkungen haben und durch den
Conseil dEtat besttigt werden sollten.

Art. 35 Loi n 7823 vom 10. 01. 1978 de protection des consommateurs de
produits et de services
(1) Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consom-
mateurs, peuvent tre interdites, limites ou rglementes, par des dcrets en Conseil
dEtat pris aprs avis de la commission institue par larticle 36, en distinguant ven-
tuellement selon la nature des biens et des services concerns, les clauses relatives au
caractre dtermin ou dterminable du prix ainsi qu son versement, la consistance
de la chose ou sa livraison, la charge des risques, ltendue des responsabilits et
garanties, aux conditions dexcution, de rsiliation, rsolution ou reconduction des
conventions, lorsque de telles clauses apparaissent imposes aux non-professionnels
ou consommateurs par un abus de la puissance conomique de lautre partie et conf-
rent cette dernire un avantage excessif.
(2) De telles clauses abusives, stipules en contradiction avec les dispositions qui
prcdent, sont rputes non crites.
(3) Ces dispositions sont applicables aux contrats quels que soient leur forme ou leur
support. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de garantie,
bordereaux ou bons de livraison, billets, tickets contenant des stipulations ou des
rfrences des conditions gnrales prtablies.
(4) Les dcrets ci-dessus peuvent, en vue dassurer linformation du contractant non
professionnel ou consommateur, rglementer la prsentation des crits constatant les
contrats viss au premier alina.

Eine richterliche Inhaltskontrolle solcher Klauseln im Einzelfall wie
etwa im deutschen Recht war insoweit vom franzsischen Gesetzgeber
nicht vorgesehen. Sie wurde auch von den franzsischen Gerichten lange
Jahre konsequent abgelehnt. Erst eine grundlegende Entscheidung der
Cour de Cassation im Jahre 1991 hat auch in der franzsischen Judikatur
diesen Weg erffnet.
84
Die Kontrolle bleibt auf die Vertrge mit non-

83 Dazu ausfhrlich J. Ghestin, Trait de droit civil. Les obligations, le contrat: Forma-
tion, 2
me
d., Paris 1988, insb. S. 681, zum Gesetz und seiner Entstehungsgeschichte,
S. 670740; J. Carbonnier, Droit civil, IV. Les obligations, 20
me
d., Paris 1996,
S. 148149, S. 154155; J. Ghestin (d.), Les clauses abusives dans les contrats types
en France et en Europe. Actes de la Table ronde du 12 dcembre 1990 (Centre de Droit
des obligations de lUniversit Paris I), Paris 1998.
84 Zu dieser Entscheidung siehe unten, S. 381 f. Vgl. heute Art. L. 1321 Code de la
consommation. Dazu Cl. Witz/G. Wolter, Mibruchliche Vertragsklauseln auf dem
Prfstand der franzsischen Gerichte. Anmerkung zur Entscheidung der Cour de Cas-
sation (civ.) vom 14. Mai 1991, in: ZEuP 1993, S. 360 ff.; De Lamberterie/A. Rieg/D.
Tallon, Le contrle des clauses abusives dans lintrt du consommateur dans les pays
de la C. E. E. France, in: Rev. int. dr. comp. 1982, S. 673 ff.; X. Testu, Le juge et le
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

379
professionnels beschrnkt, wobei allerdings der Verbraucherbegriff
durch die franzsische Judikatur denkbar weit ausgelegt wird. Gewerbe-
treibende und Angehrige freier Berufe sind fr die Cour de Cassation
selbst dann als Verbraucher anzusehen, wenn sie einen Vertrag abschlie-
en, der zwar ihren gewerblichen oder beruflichen Zwecken dient, aber
nicht zu der Art von Geschften gehrt, die gerade Gegenstand des Un-
ternehmens oder ihrer beruflichen Spezialisierung sind.
85
Vertrge zwi-
schen eigentlichen Unternehmen bleiben auerhalb des Anwendungsbe-
reichs des Gesetzes. Die nachfolgenden Urteile verdeutlichen exempla-
risch die Tragweite dieser Rechtsprechung.
86

Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 28. 04. 1987, in: JCP 1987, II, Nr. 20893
87

Eine Immobilienverwaltungsgesellschaft lie in einem ihrer Gebude ei-
ne Alarmanlage installieren, welche jedoch spter nicht ordnungsgem funk-
tionierte. Eine Klausel des Kaufvertrags sah vor, dass die Kuferin im Falle
mglicher Strungen weder Schadensersatz geltend machen noch vom Ver-
trag zurcktreten drfe. Die Cour dAppel erklrte die fragliche Vertragsklau-
sel fr nichtig. Den Kassationsrekurs der Verkuferin wies die Cour de Cassa-
tion ab. Das Gesetz vom 10. 01. 1978 sei vorliegend anwendbar. Die Kuferin
habe als Immobilienverwaltungsgesellschaft bezglich der sehr speziellen
Technik von Alarmsystemen denselben Kenntnisstand wie jeder andere
Verbraucher und sei insoweit als non-professionnel anzusehen.
La Cour () Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches: Attendu, selon
larrt attaqu, que la socit Abonnement tlphonique a install un systme
dalarme contre le vol dans un immeuble appartenant la socit Pigranel et que
celle-ci a dnonc le contrat en se prvalant du caractre abusif de certaines de ses
stipulations et en faisant valoir que lalarme se dclenchait frquemment sans aucune
raison; que, sur son assignation, la cour dappel a dclar nulle la clause du contrat
suivant laquelle Abonnement tlphonique ne contractait dans tous les cas quune

contrat dadhsion, in: JCP 1993, I, Nr. 3673, S. 197 ff.; P. Klima, Frankreich: Mi-
bruchliche Klauseln in Vertrgen, in: RIW 1992, S. 98 ff.; Ph. Delebecque, La protec-
tion des consommateurs en France contre les clauses abusives, in: Recht und Gesetz im
deutsch-franzsischen Dialog (Annales Universitatis Saraviensis. Rechts- und Wirt-
schaftswiss. Abteilung., Bd. 130), Kln/Berlin 1997, S. 117 ff. Zuletzt F. Terr/Ph.
Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, n. 320330,
S. 328341; A. Karimi, Les clauses abusives et la thorie de labus de droit (Biblioth-
que de droit priv, vol. 306), Paris 2001.
85 Eigentlich ist diese Ansicht nicht mit der Judikatur des EuGH vereinbar, wonach von
einem Verbraucher nur die Rede sein kann, wenn die gewerbliche Ttigkeit eine gnz-
lich untergeordnete Bedeutung hat; vgl. EuGH, Urt. v. 20. 01. 2005, Rs. C-464/01
Gruber/Bay Wa AG., in: Slg. 2005, I- 439, insb. Rz. 54. Auch Art. 1:201 ACQP stellt
sich gegen diese restriktive Rechtsprechung des EuGH, dazu F. Zoll, Die Grundregeln
der Acquis-Gruppe im Spannungsverhltnis zwischen acquis commun und acquis
communautaire, in: GPR 2008, S. 106 ff., insb. S. 115116.
86 Nachweise bei F.-X. Licari, La protection, S. 370 ff.
87 Vgl. zu dieser Entscheidung die Anmerkung von Ph. Delebecque in: Dalloz 1988,
Jurisprudence, S. 1 ff.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

380
obligation de moyens et non de rsultat, celle qui prvoyait que les drangements,
quelle quen ft la cause, ne pourraient ouvrir droit indemnit ni rsiliation du
contrat, enfin celle qui attribuait au contraire Abonnement tlphonique diverses
indemnits quel que ft le motif invoqu pour mettre fin audit contrat; quelle a en
consquence dcid que la socit Pigranel avait eu le droit de rsilier; Attendu
quAbonnement tlphonique reproche aux juges du second degr davoir ainsi statu,
aux motifs que la loi du 10 janvier 1978 et le dcret du 24 mars 1978 sont applicables
en la cause, la socit Pigranel se trouvant dans la situation de nimporte quel individu
non commerant, de sorte quil ne sagit pas dune opration commerciale entre pro-
fessionnels, but lucratif pour lune comme pour lautre des parties, alors que, dune
part, selon le moyen, la loi du 10 janvier 1978 relative la protection des consomma-
teurs ne sapplique pas aux contrats souscrits par des commerants ou professionnels,
lesquels sont en mesure de dceler et de ngocier les clauses quils jugent abusives, en
particulier dans le cas de lespce puisque la socit Pigranel est spcialise dans la
rdaction de contrats, de sorte que la cour dappel a viol larticle 35 de ladite loi, les
articles 1
er
5 du dcret prcit et larticle 1134 du Code civil; quil est affirm,
dautre part, quAbonnement tlphonique ne pouvait en aucun cas souscrire une
obligation de rsultat au regard des dommages prtendument subis et des mauvais
fonctionnements de linstallation; que, de troisime part, selon le moyen, la clause
refusant la socit Pigranel tout droit rsiliation ou dommages-intrts en cas de
drangement ntait pas interdite par le dcret, dont larticle 2 a donc t viol en
mme temps que larticle 1134 du Code civil; quil est enfin prtendu que larrt
attaqu a encore viol les mmes textes en annulant la clause attribuant diverses in-
demnits Abonnement tlphonique en cas de cessation du contrat quel quen soit le
motif; Mais attendu, sur le premier point, que les juges dappel ont estim que le
contrat conclu entre Abonnement tlphonique et la socit Pigranel chappait la
comptence professionnelle de celle-ci, dont lactivit dagent immobilier tait tran-
gre la technique trs spciale des systmes dalarme et qui, relativement au contenu
du contrat en cause, tait donc dans le mme tat dignorance que nimporte quel
autre consommateur; quils en ont dduit bon droit que la loi du 10 janvier 1978
tait applicable; Et attendu, sur les trois autres points, que le vendeur tant tenu de
dlivrer une chose apte rendre le service que lacqureur peut lgitimement en at-
tendre, la cour dappel, qui a relev que linstallation na pas fonctionn de manire
satisfaisante, ds sa mise en service jusqu la dcision de rsiliation, et quelle a
provoqu pendant ces deux annes de nombreuses alertes intempestives, a ainsi lga-
lement justifi, au regard de larticle 2 du dcret n 78464 du 24 mars 1978, le chef
de son arrt dcidant de tenir pour abusives et donc non crites, dans ces limites, les
trois clauses ci-avant analyses; Quen aucune de ses quatre branches le moyen ne
peut donc tre accueilli; (...) Par ces motifs: Rejette le pourvoi.
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 14. 05. 1991, in: Bull. civ. 1991, I, Nr. 153
88

Der Klger bergab einem Fotolabor Diapositive zur Entwicklung. Diese ka-
men dem Labor abhanden, eine Vertragsklausel auf dem Abholschein schloss
jedoch die Haftung des Labors fr den Verlust von Diapositiven aus. Diese
Klausel war an sich nicht behrdlich verboten. Das Tribunal dInstance gab
der Schadensersatzklage dennoch statt. Die Berufung des Labors wurde durch

88 Auch in: Dalloz 1991, Jur., S. 449 mit Anmerkung von J. Ghestin sowie in: JCP 1991,
II, Nr. 21763, mit Anmerkung von G. Plaisant.
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

381
die Cour de Cassation zurckgewiesen. Das Labor habe seine wirtschaftliche
Macht ausgenutzt und sich durch die Haftungsfreizeichnung einen unverhlt-
nismigen Vorteil verschafft. Es liege somit eine unwirksame missbruchli-
che Klausel vor.
89

La Cour; Sur le moyen unique, pris en ses deux branches: Attendu, selon les
nonciations des juges du fond, que le 4 fvrier 1989, M. Baucheron a confi au ma-
gasin Minit Foto de Bthune, succursale de la socit Minit France, dix-huit diapositi-
ves en vue de leur reproduction sur papier; que ces diapositives ayant t perdues, le
jugement attaqu (Trib. inst. Bthune, 28 sept. 1989) a condamn la socit Minit
France payer M. Baucheron la somme de 3.000 francs en rparation de son prju-
dice; Attendu que la socit Minit France fait grief au jugement davoir ainsi statu,
alors, selon le moyen dune part, que lentrepreneur-dpositaire est tenu dune obliga-
tion de moyen, en ce qui concerne la conservation de la chose qui lui a t confie en
vue de lexcution dun travail, quen se bornant affirmer, sans sexpliquer sur ce
point, que le magasin Minit Foto tait tenu dune obligation de rsultat, le jugement
attaqu a priv sa dcision de base lgale au regard des articles 1137, 1787 et 1927 et
suivants du Code civil; et alors, dautre part, que sont licites les clauses susceptibles
dattnuer ou de diminuer la responsabilit du locateur; quen se contentant
daffirmer, sans sexpliquer davantage sur ce second point, que la clause de non-
responsabilit, figurant sur le bulletin de dpt des diapositives, apparaissait comme
une clause abusive, inopposable un client de bonne foi, le tribunal dinstance na pas
lgalement justifi sa dcision au regard des mmes textes; Mais attendu, dabord,
selon larticle 1789 du Code civil, que le locateur douvrage est tenu de restituer la
chose quil a reue et ne peut sexonrer de sa responsabilit que par la preuve de
labsence de faute; que, ds lors, le jugement attaqu, do il rsulte que la cause de la
disparition des diapositives est inconnue, est lgalement justifi, abstraction faite du
motif surabondant relatif lobligation de rsultat, critiqu par le moyen; Attendu,
ensuite, quayant relev que la clause figurant sur le bulletin de dpt exonrait le
laboratoire de toute responsabilit en cas de perte des diapositives, le jugement atta-
qu, dont il ressort quune telle clause procurait un avantage excessif la socit
Minit France que celle-ci, du fait de sa position conomique, se trouvait en mesure de
limposer sa clientle, a dcid bon droit que cette clause revtait un caractre
abusif et devait tre rpute non crite; do il suit que le moyen ne peut tre retenu en
aucune de ses deux branches (...). Par ces motifs: Rejette le pourvoi (...)

89 Eine englische bersetzung der Entscheidung mit einem Kommentar bietet H. Bea-
le/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law
(Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 520. Da-
zu J. Carbonnier, Droit civil, IV. Les obligations, 20
me
d., Paris 1996, S. 155. Unklar
blieb zunchst die Rechtsgrundlage einer solchen judiziellen Missbrauchskontrolle
die Regel der bonne foi (Art. 1134 Abs. 3 Code civil) oder Art. 35 der Loi v. 10. 01.
1978 (spter Art. L. 1321 Code de la consommation). Spter (in: Cass. civ., 1
re
, Urt.
v. 26. 05. 1993, in: Dalloz 1993, Jurisprudence, S. 568, mit Anm. v. G. Plaisant) hat
die Cour de Cassation ausdrcklich auf die Bestimmungen zum Verbraucherschutz ab-
gestellt.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

382
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 24. 01. 1995, in: Dalloz 1995, Jur., S. 327
90

Die Klgerin, eine Druckerei, hatte einen Stromversorgungsvertrag mit der
lectricit de France (EDF) geschlossen. Sie klagte nun auf Ersatz des Scha-
dens, der ihr durch mehrere Stromausflle in den Jahren 1987 und 1988 ent-
standen war. EDF berief sich dagegen auf hhere Gewalt wegen eines Mitar-
beiter-Streiks und verlangte ihrerseits Zahlung der Stromrechnung. Die Vorin-
stanz wies die Klage bezglich der Stromausflle im Jahre 1987 wegen hhe-
rer Gewalt zurck; bei der Berechnung der Entschdigung fr die brigen
Stromausflle bezog sie die in einer Vertragsklausel von EDF enthaltene Haf-
tungsfreizeichnung mit ein, welche die Klgerin wegen Verstoes gegen das
Gesetz von 1978 fr unwirksam hielt. Die Cour de Cassation wies den Rekurs
der Klgerin zurck. Insbesondere seien die Verbraucherschutzvorschriften
nicht anwendbar auf Vertrge, die einen direkten Bezug zur beruflichen T-
tigkeit des Vertragspartners aufwiesen.
91

La Cour: () Sur le second moyen, pris en ses deux branches: Attendu que la St
Hliogravure Jean Didier fait aussi grief larrt de stre prononc ainsi quil la fait
alors, selon le moyen, dune part, quen se fondant sur le fait que ladite socit dispo-
sait dun personnel dencadrement comptent dans le domaine juridique, ce que
navait nullement soutenu EDF, la cour dappel a viol lart. 7 NCPC; alors, dautre
part, quest un consommateur celui qui contracte hors de sa sphre habituelle
dactivit et de sa spcialit; que les contrats souscrits auprs de EDF sont des
contrats types qui ne peuvent tre ngocis en raison du monopole de ce service pu-
blic, ce qui place les commerants, quand ils contractent, dans la mme situation
quun simple particulier; quen estimant que la St Hliogravure Jean Didier, entre-
prise dimprimerie, tait un utilisateur professionnel de lnergie lectrique qui ne
pouvait bnficier des dispositions de la loi n 7823 du 10 janv. 1978, la cour
dappel a viol lart. 35 de cette loi, ainsi que lart. 2 du dcret n 78464 du 24 mars
1978; Mais attendu que les dispositions de lart. 35 de la loi n 7823 du 10 janv.
1978 devenu les art. L. 1321 et L. 1331 code consomm. et lart. 2 du dcret du
24 mars 1978 ne sappliquent pas aux contrats de fournitures de biens ou de services
qui ont un rapport direct avec lactivit professionnelle exerce par le cocontractant;
que, par ces motifs substitus, la dcision se trouve lgalement justifie; Par ces mo-
tifs, rejette.

An diesen subtilen Unterscheidungskriterien zwischen profession-
nel und non-professionnel hlt die franzsische Rechtsprechung bis
heute fest.
92
Ein Jahr nach der franzsischen Reform nahm sich auch der

90 Vgl. zu diesem Urteil die Anmerkung von E. M. Kieninger, Die Kontrolle von Allge-
meinen Geschftsbedingungen im kaufmnnischen Verkehr, in: ZEuP 1996, S. 468 ff.,
insb. S. 476 ff.
91 Eine englische bersetzung der Entscheidung mit einem Kommentar bietet H.
Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract
Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002,
S. 529530, S. 596597.
92 Vgl. auch Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 03. 01. 1996, in: JCP 1996, II, Nr. 22654, mit Anm. v.
L. Leveneur; Cass. com., Urt. v. 14. 03. 2000, in: JCP 2000, II, Nr. 10367, und neuer-
dings Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 05. 03. 2002, in: Juris-Data n 2002013317. Vgl. zu die-
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

383
sterreichische Gesetzgeber des Problems an. Durch das Konsumenten-
schutzgesetz (KSchG) von 1979 wurde einerseits ein neuer Paragraph in
das ABGB ( 864a ABGB) eingefhrt und andererseits eine ausfhrliche
Regelung zum Schutz des Privatkunden in Verbrauchervertrgen vorge-
sehen. Das sterreichische Gesetz gilt wie schon sein Name sagt nur
fr Vertrge zwischen Unternehmer und Verbraucher. In solchen Ver-
trgen sind alle Abreden unwirksam, die in einem Katalog verbotener
Klauseln aufgelistet sind ( 6 Abs. 1 KSchG).
93
Es ist hier insbesondere
zu erwhnen, dass es nicht darauf ankommt, ob es sich um AGB-Klauseln
oder um im einzelnen ausgehandelte individuelle Abreden handelt. In
dieser Hinsicht lehnt sich der sterreichische Gesetzgeber eher an das
skandinavische und franzsische Modell der Verbraucherschutzgesetzge-
bung an. In anderer Hinsicht stand das deutsche Recht jedoch Pate bei der
sterreichischen Reform. Auch im sterreichischen Recht sind nmlich
wie etwa im damaligen 9 des deutschen AGBG auch die im Ge-
schftsverkehr unter Kaufleuten vereinbarten Bedingungen einer gewis-
sen Kontrolle unterworfen. Gem dem neu eingefgten 879 Abs. 3
ABGB ist nmlich eine in Allgemeinen Geschftsbedingungen oder
Vertragsformblttern enthaltene Vertragsbestimmung nichtig, wenn sie
unter Bercksichtigung aller Umstnde des Falles einen Teil grblich
benachteiligt.
94
Dasselbe gilt auch fr solche Klauseln, die einen un-
gewhnlichen Inhalt haben und deshalb nicht Vertragsbestandteil wer-
den ( 864a ABGB).

879 Abs. 3 ABGB
95

(3) Eine in Allgemeinen Geschftsbedingungen oder Vertragsformblttern enthaltene
Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist
jedenfalls nichtig, wenn sie unter Bercksichtigung aller Umstnde des Falles einen
Teil grblich benachteiligt.

ser Rechtsprechung G. Paisant, Essai sur la notion de consommateur en droit positif
(Rflexions sur un arrt du 25 mai 1992 de la premire chambre civile de la Cour de
cassation), in: JCP 1993, I, Nr. 3655, S. 99 ff.; F.-X. Licari, La protection, insb.
S. 370 ff. sowie mit einem deutschfranzsischen Rechtsvergleich N. Neumann, Be-
denkzeit vor und nach Vertragsabschluss (Studien zum auslndischen und internationa-
len Recht, 142), Tbingen 2005, insb. S. 37 ff. Zur jngsten Entwicklung vgl.
Anm. 128
93 Dazu R. Welser, Anmerkungen zum Konsumentenschutzgesetz, in: JBl 1979,
S. 449 ff.; mit einer rechtsvergleichenden Analyse S. Cherti, La Konsumentenschutz-
gesetz e la tutela del contraente debole nellordinamento austriaco, in: Europa dir. priv.
2004, S. 603 ff.; weitere umfassende Literaturhinweise zum sterreichischen AGB-
Recht in Anm. 130, S. 409.
94 Ebenso Art. 31 und Art. 33 des belgischen Gesetzes vom 14. 07. 1991, siehe unten,
Anm. 105, S. 389.
95 Neu eingefhrt durch das sterreichische Konsumentenschutzgesetz vom 08. 03. 1979.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

384
6 Abs. 1 und 2 sterreichisches Konsumentenschutzgesetz vom 08. 03. 1979
(1) Fr den Verbraucher sind besonders solche Vertragsbestimmungen im Sinn des
879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen ()
9. eine Pflicht des Unternehmers zum Ersatz eines Schadens an der Person ausge-
schlossen oder eingeschrnkt wird oder eine Pflicht des Unternehmers zum Ersatz
sonstiger Schden fr den Fall ausgeschlossen oder eingeschrnkt wird, da er oder
eine Person, fr die er einzustehen hat, den Schaden vorstzlich oder grob fahrlssig
verschuldet hat; ().
(2) Sofern der Unternehmer nicht beweist, da sie im einzelnen ausgehandelt worden
sind, gilt das gleiche auch fr Vertragsbestimmungen, nach denen
1. der Unternehmer ohne sachliche Rechtfertigung vom Vertrag zurcktreten kann;
().

Im Jahre 1976 kodifizierte der deutsche Gesetzgeber durch das AGB-
Gesetz die wesentlichen Ergebnisse der Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs, die in den zwei Jahrzehnten zuvor in recht grozgiger Weise
ein judizielles System der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbe-
dingungen entwickelt hatte. Eine groe Anzahl der Paragraphen dieses
Gesetzes fixieren lediglich Grundstze, die schon von der Rechtspre-
chung zuvor im Einzelnen entwickelt worden waren. Dazu gehrt etwa
die Unklarheitsregel des 5 AGBG, also der Grundsatz der kunden-
freundlichen Auslegung unklarer AGB contra proferentem.
96
Dassel-
be gilt fr die Regel, dass im Falle der Kollision zwischen einer AGB-
Klausel und einer Individualvereinbarung die letztere den Vorrang hat
( 4 AGBG; heute 305 b BGB). Hinsichtlich der Inhaltskontrolle von
AGB-Klauseln strukturiert sich die deutsche Regelung auf zwei Ebenen.
Zum einen wird in den umfangreichen Klauselkatalogen der 10 und
11 AGBG (heute 308309 BGB) eine Vielzahl von streitigen AGB-
Klauseln ausdrcklich genannt und fr unwirksam erklrt. Auch hier hat
sich damals der Gesetzgeber am reichen Erfahrungsschatz der einschlgi-
gen Judikatur des Bundesgerichtshofs orientiert. Zugleich stellte der Ge-
setzgeber mit dem 9 AGBG (heute 307 BGB) der richterlichen In-
haltskontrolle eine weit gefasste Generalklausel zur Verfgung, welche in
ihrer allgemeinen Formulierung dem Richter weiteste Bewertungsmg-
lichkeiten erffnet und die in den Jahrzehnten danach der Hauptstandort
der deutschen Rechtsprechung hierzu geworden ist.
97
Ist eine Klausel

96 Heute 305c Abs. 2 BGB. Dazu P. Schlechtriem, Die sogenannte Unklarheitenregel
des 5 AGBG, in: Recht im Spannungsfeld von Theorie und Praxis. Festschrift fr
Helmut Heinrichs zum 70. Geburtstag, hrsg. v. A. Heldrich u. a., Mnchen 1998,
S. 503 ff. Siehe hier auch Art. 5:103 PECL.
97 Als Beispiel aus der jngsten Rechtsprechung vgl. BGH, Urt. v. 16. 01. 2003, in:
BGHZ 153, S. 293 ff. sowie in: JZ 2003, S. 845 ff. mit Anmerkung von M. Haber-
sack/J. Schrnbrand, ebda. (Durch den formularmigen Ausschluss der Einrede der
Aufrechenbarkeit ( 770 Abs. 2 BGB) wird der Brge unangemessen benachteiligt,
insbesondere dann, wenn der Ausschluss auch fr den Fall gilt, dass die Gegenforde-
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

385
unwirksam, so bleibt der Rest des Vertrages (anders als nach 139 BGB)
grundstzlich wirksam. An der Stelle der unwirksamen Klausel finden die
dispositiven gesetzlichen Bestimmungen Anwendung ( 6 Abs. 2 AGBG;
heute 306 Abs. 2 BGB).
98
Auch hinsichtlich des Anwendungsgebiets
einer Inhaltskontrolle ging damals der deutsche Gesetzgeber, nach hefti-
gen rechtspolitischen Auseinandersetzungen, einen vllig anderen Weg
als die damalige Verbraucherschutzgesetzgebung anderer europischer
Lnder. Das AGBG galt nmlich grundstzlich auch dann, wenn die All-

rung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskrftig festgestellt ist); BGH, Urt. v.
19. 09. 2007, in BGHZ 174, S. 1 ff. sowie in: NJW 2007, S. 3774 ff. (Bei Unterneh-
mervertrgen ist eine Haftungsfreizeichnung in AGB fr Krper- und Gesundheits-
schden auch bei grobem Verschulden unwirksam; fllt eine Klausel bei der Verwen-
dung gegenber Verbrauchern unter das Verbot von 309 BGB, so ist dies ein Indiz
dafr, da sie auch im Falle der Verwendung gegenber Unternehmern zu einer unan-
gemessenen Benachteiligung fhrt, es sei denn sie kann ausnahmsweise den Bedrf-
nissen des unternehmerischen Geschftsverkehr dienen); BGH, Urt. v. 27. 06. 2007, in:
NJW 2007, S. 34213423 sowie in: ZGS 2007, S. 325 ff. (Eine Beschrnkung in AGB
der Aufrechnung auf Forderungen, die rechtskrftig festgestellt sind oder zu denen der
andere Teil im Einzelfall jeweils seine Zustimmung erklrt, ist auch zwischen Unter-
nehmen nach 307 BGB unwirksam).
98 Enthlt die entsprechende Klausel aber einen angemessenen Kern, so stellt sich die
Frage, wie mit einer solchen Klausel zu verfahren ist. Die deutsche Rechtsprechung
lehnt es hier ab, die Klausel mit reduziertem Inhalt aufrechtzuerhalten (geltungs-
erhaltende Reduktion). Dazu grundlegend BGH, Urt. v. 17. 05. 1982, in: BGHZ 84,
S. 109 ff., insb. S. 114 sowie in: NJW 1982, S. 2309 ff.; H. Schulte-Nlke, zu 306
BGB, in: R. Schulze (Hrsg.), BGB. Handkommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2003,
Rdn. 45 m. w. N. Anders hier das sterreichische Recht, wo die weit herrschende An-
sicht dagegen eine geltungserhaltende Reduktion befrwortet; siehe H. Krejci, zu
879 ABGB, in: Rummel, Kommentar zum ABGB, Bd. I, 3. Aufl., Wien 2000,
Rdn. 256, S. 14521453; ders., zu 6 KSchG, ebenda, Bd. II, Teil 4, 3. Aufl., Wien
2002, Rdn. 1112, S. 264265; zuletzt OGH, Urt. v. 05. 08. 2003, in: JBl 2004,
S. 245247: unzulssige AGB-Klauseln sind im Wege geltungserhaltender Reduktion
auf ihren zulssigen Inhalt einzuschrnken, wenn ein entsprechender hypothetischer
Parteiwille erkennbar ist; bei Verbrauchervertrgen scheidet diese Lsung allerdings
seit der Einfhrung des 6 Abs. 3 KSchG aus, weil zu weit gefasste Klauseln dem
Transparenzgebot widersprechen. Vgl. in diesem Zusammenhang den neu eingefhrten
Art. 36 Abs. 3 it. Codice del consumo, in welchem die Lehre der sog. nullit di prote-
zione kodifiziert wurde; demnach kann die Nichtigkeit einer Klausel nur vom Ver-
braucher geltend gemacht bzw. von Amts wegen beachtet werden; dazu V. Scalisi,
Contratto e regolamento nel piano dazione delle nullit di protezione, in: Riv. dir. civ.
2005, I, S. 459 ff.; L. Valle, Linefficacia delle clausole vessatorie e le nullit a tutela
della parte debole del contratto, in: Contratto e Impresa 2005, S. 149 ff.; A. Palmieri,
Arriva il codice del consumo: riorganizzazione (tendenzialmente) completa tra addii ed
innovazioni, in: Foro it. 2006, V, Sp. 77 ff., insb. Sp. 79. Fr einen Vergleich zwischen
deutschem und englischem Recht hierzu vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johns-
ton, The German Law of Contract.: a Comparative Treatise, 2. Aufl., Oxford 2006,
S. 179180. Erwhnt sei schliesslich, dass auch hier die PECL eine spezifische ein-
schlgige Regelung des Problems nicht kennen; kritisch dazu P. Ulmer, Die Lando
Principles und das AGB-Recht, insb. S. 1008.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

386
gemeinen Geschftsbedingungen im Verhltnis unter Kaufleuten verein-
bart worden sind. Schon aus diesen Grnden handelte es sich hier also
nicht um ein Gesetz zum Schutz des Verbrauchers.
99
Diese Strukturent-
scheidung sollte wie wir spter sehen werden nicht folgenlos bleiben,
als auch der deutsche Gesetzgeber zwei Jahrzehnte spter die EU-
Richtlinie zu den missbruchlichen Klauseln in Verbrauchervertrgen
umsetzen musste.
100


307 Abs. 12 BGB ( 9 AGBG) Inhaltskontrolle
(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie
den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben
unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch
daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verstndlich ist.
(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine
Bestimmung
1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen
wird, nicht zu vereinbaren ist, oder
2. wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so
einschrnkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefhrdet ist.
308 BGB ( 10 AGBG) Klauselverbote mit Wertungsmglichkeit
In Allgemeinen Geschftsbedingungen ist insbesondere unwirksam
1. (Annahme- und Leistungsfrist) eine Bestimmung, durch die sich der Verwender
unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen fr die Annahme oder
Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehlt; ().

99 Anfang der 1970er Jahre war der deutsche Gesetzgeber bestrebt, die von der Recht-
sprechung entwickelten Grundstze gesetzlich zu normieren. Vor dem Hintergrund der
damaligen politischen Diskussion um den Verbraucherschutz herrschte allerdings Un-
einigkeit zu der Zielsetzung der geplanten Reform. Es gab Bestrebungen diese, wie
damals auch in anderen europischen Lndern, als reines Verbraucherschutzgesetz
auszuformulieren. So trug auch der erste Referentenentwurf im Jahre 1974 (abgedruckt
in: BB 1974, Beilage Nr. 18/74) dem Verbraucherschutzgedanken Rechnung, in dem
er eine Definition des Verbrauchers enthielt und im Rahmen des persnlichen Anwen-
dungsbereichs des Gesetzes Kaufleute ausschloss. Auf dem 50. Deutschen Juristentag
wurde sehr kontrovers ber die Konzeption des geplanten AGBG diskutiert. Es setzte
sich die Ansicht durch, dass ein systemkonformer Ansatz einer richterlichen Inhalts-
kontrolle durch das Verbot des Missbrauchs von Gestaltungsfreiheit gewhrleistet ist.
Auch aus Grnden der Rechtssicherheit sollte diese Missbrauchskontrolle nicht an die
wirtschaftliche berlegenheit des AGB-Verwenders anknpfen (So P. Ulmer, in: Ver-
handlungen des 50. Deutschen Juristentages, Bd. II, Heft 40, Mnchen 1974). Diesem
Ansatz ist der deutsche Gesetzgeber in 24 AGBG gefolgt, wo auch Kaufleute grund-
stzlich in den Schutzbereich des Gesetzes einbezogen werden. Fr einen wertenden
Rckblick siehe M. Wolf, Vertragsfreiheit und Vertragsrecht im Lichte der AGB-
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: C.-W. Canaris u. a. (Hrsg.), 50 Jahre
Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, I, Mnchen 2000, S. 111 ff.
100 Siehe S. 410 f. Der hier abgedruckte Text entspricht der Fassung des BGB seit 01. 01.
2002. Allgemein dazu F. Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke,
21. Aufl., Mnchen 2007.
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

387
309 BGB ( 11 AGBG) Klauselverbote ohne Wertungsmglichkeit
Auch soweit eine Abweichung von der gesetzlichen Vorschrift zulssig ist, ist in
Allgemeinen Geschftsbedingungen unwirksam ()
7. (Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Krper, Gesundheit und bei gro-
bem Verschulden)
a) (Verletzung von Leben, Krper, Gesundheit) ein Ausschluss oder eine Begrenzung
der Haftung fr Schden aus der Verletzung des Lebens, des Krpers, oder der Ge-
sundheit, die auf einer fahrlssigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer
vorstzlichen oder fahrlssigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder
Erfllungsgehilfen des Verwenders beruhen; ().
310 Abs. 1 und 3 ( 24, 24 a AGBG) Anwendungsbereich
(1) 305 Abs. 2 und 3 und die 308 und 309 finden keine Anwendung auf Allge-
meine Geschftsbedingungen, die gegenber einem Unternehmer, einer juristischen
Person des ffentlichen Rechts oder einem ffentlichrechtlichen Sondervermgen
verwendet werden. 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fllen des Satzes 1 auch insoweit
Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in den 308 und 309 genannten Ver-
tragsbestimmungen fhrt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und
Gebruche ist angemessen Rcksicht zu nehmen. ()
(3) Bei Vertrgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbrau-
chervertrge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Magaben
Anwendung:
1. Allgemeine Geschftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei
denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingefhrt wurden;
2. die 305c Abs. 2 und die 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel
29a des Einfhrungsgesetzes zum Brgerlichen Gesetzbuch finden auf vorformulierte
Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Ver-
wendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung
auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3. bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach 307 Abs. 1 und 2
sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstnde zu bercksichtigen.

Ein ganz anderes Bild bietet hier wiederum das englische Recht. Der
englische Gesetzgeber setzte mit dem Unfair Contract Terms Act im
Jahre 1977
101
die erste Schranke zugunsten des Verbrauchers gegen die
liberalen Prinzipien des Vertragsrechts des Common Law. Entsprechend

101 Zur historischen Entwicklung der englischen Gesetzgebung zum Verbraucherschutz
vgl. P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford 1979, S. 544 ff. Im
Februar 2005 hat die Law Commission einen Vorschlag fr die Novellierung des
Unfair Contract Terms Act 1977 und der Unfair Terms in Consumer Contracts Regula-
tions 1994/1999, welche der Umsetzung der EU-Richtlinie dienten (siehe unten,
Anm. 128, S. 408, und Anm. 151, S. 417), unterbreitet. Ziel dieses Projektes ist, das
Recht der missbruchlichen Vertragsklauseln durch die abgestimmte Kodifizierung in
einem einzigen Gesetz berschaubarer und zugnglicher zu gestalten. Zu diesem Re-
port (Unfair terms in contracts. Joint Paper SLC No. 199; LC No. 298) siehe B.
Fauvarque-Cosson, Vers une rforme du droit anglais des clauses abusives? La rapport
Unfair terms in contracts des Law Commissions anglaise et cossaise, in: RDC
2005, S. 891 ff.; E. Macdonald, Unifying unfair terms legislation, in: MLR 67 (2004),
S. 69 ff. Der englische Gesetzgeber will solche Vorschlge demnchst umsetzen
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

388
der englischen Tradition verdrngt das Gesetz nicht das Prjudizienrecht
des Common Law, sondern baut darauf auf und reformiert es nur in ein-
zelnen Punkten. Daraus erklrt sich auch der fr den kontinentalen Beob-
achter ungewohnte sprachliche Stil des englischen Gesetzgebers.
102
Das
Gesetz betrifft ferner auch Individualabreden und geht insoweit ber das
Problem der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen
deutlich hinaus.
103

Unfair Contract Terms Act 1977
Section 1 Abs. 1, 2 und 3
(1) For the purposes of this Part of this Act, negligence means the breach
a. of any obligation, arising from the express or implied terms of a contract, to take
reasonable care or exercise reasonable skill in the performance of the contract;
b. of any common law duty to take reasonable care or exercise reasonable skill (but
not any stricter duty); ().
(2) This Part of the Act is subject to Part III; ().
(3) In the case of both contract and tort, sections 2 to 7 apply (except where the con-
trary is stated in section 6(4)) only to business liability, that is liability to breach of
obligations or duties arising
a. from things done or to be done by a person in the course of a business (whether his
own business or anothers); or
b. from the occupation of premises used for business purposes of the occupier;
and references to liability are to be read accordingly.
Section 2 Abs. 1 und 2
(1) A person cannot by reference to any contract term or to a notice given to persons
generally or to particular persons exclude or restrict his liability for death or personal
injury resulting from negligence.
(2) In the case of other loss or damage, a person cannot so exclude or restrict his
liability for negligence except in so far as the term or notice satisfies the requirement
of reasonableness.
Section 3
(1) This section applies as between contracting parties where one of them deals as
consumer or on the others written standard terms of business.
(2) As against that party, the other cannot by reference to any contract term

102 Siehe zum Stil der englischen Gesetzgebung E. Steiner, Adoption en Angleterre du
style lgislatif en vigueur sur le continent: espoirs dus et perspectives davenir, in:
Rev. int. dr. comp. 2006, S. 809832.
103 Siehe dazu G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed., London 2007, S. 266290; und
ferner V. Triebel, Das englische Gesetz ber unbillige Vertragsklauseln von 1977, in:
RIW 1978, S. 353 ff.; G. Weick, Unfair Contract Terms Act und AGB-Gesetz, in: ZHR
145 (1981), S. 68 ff.; E. von Hippel, Der Schutz des Verbrauchers, in: RabelsZ 41
(1977), insb. S. 271276; F. von Westphalen, Handbuch, insb. S. 377380; E. McKen-
drick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, Chapter 13,
S. 460501; zur englischen Verbraucherschutzgesetzgebung und politik vgl. zuletzt
E. Kocher, Funktionen der Rechtsprechung. Konfliktlsung im deutschen und engli-
schen Verbraucherprozessrecht (Beitrge zum auslndischen und internationalen Pri-
vatrecht), Tbingen 2007.
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

389
a. when himself in breach of contract, exclude or restrict any liability of his in respect
of the breach; or
b. claim to be entitled
i. to render a contractual performance substantially different from that which was
reasonably expected of him, or
ii. in respect of the whole of any part of his contractual obligation, to render no per-
formance at all,
except in so far as (in any of the cases mentioned above in this subsection) the con-
tract term satisfies the requirement of reasonableness.
Section 6 Abs. 1, 2 und 3
(1) Liability for breach of the obligations arising from
a. section 12 of the Sale of Goods Act 1979 (sellers implied undertakings as to title,
etc.);
b. section 8 of the Supply of Goods (Implied Terms) Act 1973 (the corresponding
thing in relation to hire-purchase),
cannot be excluded or restricted by reference to any contract term.
(2) As against a person dealing as consumer, liability for breach of the obligations
arising from
a. section 13, 14 or 15 of the 1979 Act (sellers implied undertakings as to conformity
of goods with description or sample, or as to their quality of fitness for a particular
purpose);
b. section 9, 10 or 11 of the 1973 Act (the corresponding things in relation to hire-
purchase), cannot be excluded or restricted by reference to any contract term.
(3) As against a person dealing otherwise than as consumer, the liability specified in
subsection (2) above can be excluded or restricted by reference to a contract term, but
only in so far as the term satisfies the requirement of reasonableness.
Section 11 Abs. 1 und 2
104

(1) In relation to a contract term, the requirement of reasonableness for the purposes
of this Part of this Act, section 3 of the Misrepresentation Act 1967 and section 3 of
the Misrepresentation Act (Northern Ireland) 1967 is that the term shall have been a
fair and reasonable one to be included having regard to the circumstances which were,
or ought reasonably to have been, known to or in the contemplation of the parties
when the contract was made.
(2) In determining for the purposes of section 6 or 7 above whether a contract term
satisfies the requirement of reasonableness, regard shall be had in particular to the
matters specified in Schedule 2 to this Act; but this subsection does not prevent the
court or arbitrator from holding, in accordance with any rule of law, that a term which
purports to exclude or restrict any relevant liability is not a term of the contract.
Section 12
(1) A party to contract deals as consumer in relation to another party if

104 Zu dem reasonableness test nach Sect. 3 in Verb. mit Sect. 11 siehe die Entschei-
dung des Court of Appeal in Granville Oil & Chemicals Ltd v. Davis Turner & Co.
Ltd. [2003], EWCA Civ. 570; [2003] 1 All E. R. (Comm.) 819; zu einer Haftungsbe-
schrnkung fr Produktmngel in AGB siehe neurdings die Entscheidung des High
Court (Technology and Construction Court) in SAM Business Systems Ltd. v. Hedley
& Co. [2002] EWHC 2733; [2003] 1 All E.R. (Comm.) 465; zuletzt High Court
(Queens Bench Division) Sterling Hydraulics Ltd. v. Dichtomatik Ltd., [2007] 1
Lloyds Rep. 8. Im Einzelnen zu diesen Entscheidungen infra Anm. 188.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

390
a. he neither makes the contract in the course of a business nor holds himself out as
doing so; and
b. the other party does make the contract in the course of a business; and
c. in the case of a contract governed by the law of sale of goods or hire-purchase, or
by section 7 of this Act, the goods passing under or in pursuance of the contract are of
a type ordinarily supplied for private use or consumption.
(2) But on a sale by auction or by competitive tender the buyer is not in any circum-
stances to be regarded as dealing as consumer.
(3) Subject to this, it is for those claiming that a party does not deal as consumer to
show that he does not.
Section 13 Abs. 1
(1) To the extent that this Part of this Act prevents the exclusion or restriction of any
liability it also prevents
a. making the liability or its enforcement subject to restrictive or onerous conditions;
b. excluding or restricting any right or remedy in respect of the liability, or subjecting
a person to any prejudice in consequence of his pursuing any such right or remedy;
c. excluding or restricting rules of evidence or procedure;
and (to that extent) sections 2 and 5 to 7 also prevent excluding or restricting liability
by reference to terms and notices which exclude or restrict the relevant obligation or
duty.
Schedule 2
The matters to which regard is to be had in particular for the purposes of sections 6(3),
7(3) and (4), 20 and 21 are any of the following which appear to be relevant
a. the strength of the bargaining positions of the parties relative to each other, taking
into account (among other things) alternative means by which the customers re-
quirements could have been met;
b. whether the customer received an inducement to agree to the term, or in accepting it
had an opportunity of entering into a similar contract with other persons, but without
having to accept a similar term;
c. whether the customer knew or ought reasonably to have known of the existence and
extent of the term (having regard, among other things, to any custom of the trade and
any previous course of dealing between the parties);
d. where the term excludes or restricts any relevant liability if some condition is not
complied with, whether it was reasonable at the time of the contract to expect that
compliance with that condition would be practicable;
e. whether the goods were manufactured, processed or adapted to the special order of
the customer.
Section 7 Consumer Protection Act 1987
The liability of a person by virtue of this Part to a person who has suffered damage
caused wholly or partly by a defect in a product, or to a dependant or relative of such
a person, shall not be limited or excluded by any contract term, by any notice or by
any other provision.

Wie bereits erwhnt, enthlt die niederlndische Zivilrechtskodifikati-
on vom Jahre 1992 eine ausfhrliche Regelung des Rechts der Allgemei-
nen Geschftsbedingungen. Dies gilt in gleichem Mae fr deren Inhalts-
kontrolle. Dabei hat der niederlndische Gesetzgeber sich weitgehend
vom deutschen Modell einer richterlichen Inhaltskontrolle im Einzelfall
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

391
leiten lassen. Dies gilt ebenfalls fr die Ausdehnung der Inhaltskontrolle
teilweise auch auf Vertrge mit Nicht-Verbrauchern.
105


Art. 6:233 NNBW Vernietigbaarheid beding in algemene voorwaarden
106

Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar
a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze
waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van
partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de
wederpartij; (...).
Eine Bestimmung in allgemeinen Geschftsbedingungen ist anfechtbar
a. wenn sie, unter Beachtung der Art und des sonstigen Inhalts des Vertrages, der
Weise, auf die die Geschftsbedingungen entstanden sind, der gegenseitig erkennba-
ren Interessen der Parteien und der sonstigen Umstnde des Falles, die andere Ver-
tragspartei unangemessen benachteiligen; ().
Art. 6:235 Abs. 1 NNBW Toepasselijkheid artikelen 233 en 234; begin
verjaringstermijn
(1) Op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 233 en 234 kan geen beroep
worden gedaan door
a. een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2, die ten tijde van het sluiten
van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarekening openbaar heeft gemaakt, of ten
aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 4 lid 1 van Boek 2 is toegepast;

105 Vergleiche A. S. Hartkamp, Einfhrung in das neue Niederlndische Schuldrecht, in:
AcP 191 (1991), S. 396 ff., insb. S. 403 f.; E. Hondius, Niederlndisches Verbraucher-
recht vom Sonderrecht zum integrierten Zivilrecht, in: VuR 1996, S. 295 ff., insb.
S. 298; F. von Westphalen, Handbuch, S. 696704; zu den niederlndischen Reform-
plnen whrend der letzten Jahrzehnte vgl. J. M. van Dunn, Verbintenissenrecht,
S. 236 ff.; zur Inhaltskontrolle, S. 239249, S. 253262; zu der niederlndischen
Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle vor dem NNBW von 1992, S. 263268. Auch
Belgien fhrte durch die Loi sur les pratiques du commerce et sur linformation et la
protection du consommateur vom 14. 07. 1991 Normen zum AGB-Recht in Verbrau-
chervertrgen ein (Art. 3139); anders als im franzsischen Gesetz von 1978 ist darin
eine richterliche Inhaltskontrolle vorgesehen, allerdings nur bei Vertrgen mit einem
consommateur; dazu R.-O. Dalcq, Les clauses pnales et les clauses abusives. Rap-
port belge, in: M. Fontaine/G. Viney (ds.), Les sanctions de linexcution des obliga-
tions contractuelles. tudes de droit compar (Bibliothque de la Facult de droit de
lUniversit catholique de Louvain, 32), Bruxelles/Paris 2001, insb. S. 447450; E.
Montero, Les clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit. Rapport belge, eb-
da., insb. S. 425429. Das griechische ZGB von 19411946 enthlt keine Normen zum
Recht der AGB. Die griechische Rechtsprechung kannte jedoch gelegentlich eine In-
haltskontrolle von AGB-Klauseln, welche nach deutschem Vorbild auf den allgemei-
nen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 281 und Art. 288 griech. ZGB) gesttzt
wurde. Das Konsumentenschutzgesetz von 1991 (Gesetz 1961/1991) hat erstmalig im
griechischen Recht auch das Recht der Allgemeinen Geschftsbedingungen eingefhrt
und geregelt. Dazu K. Roussos, Die Fortbildung des griechischen Vertragsrechts unter
dem Einfluss der EU-Richtlinien, in: ZEuP 2005, S. 322, insb. S. 325. Zur Reform im
Jahre 1994 durch das Gesetz 2251/1994 siehe infra, Anm. 123, S. 405. Eine allgemeine
Inhaltskontrolle kennt zuletzt 42 Abs. 1 des estnischen Obligationenrechts von 2002.
106 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

392
b. een partij op wie het onder a. bepaalde niet van toepassing is, indien op voormeld
tijdstip bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn (...).
(1) Auf die in den Artikeln 233 und 234 bezeichneten Anfechtungsgrnde kann sich
nicht berufen
a. eine in Artikel 360 von Buch 2
107
bezeichnete juristische Person, die zur Zeit des
Abschlusses des Vertrages ihren letzten Jahresabschluss verffentlicht hat oder auf
die zu dem Zeitpunkt beim letzten Mal Artikel 403 Absatz 1 von Buch 2 Anwendung
gefunden hat;
b. eine Partei, auf die die Bestimmung unter a. keine Anwendung findet, wenn zu dem
vorgenannten Zeitpunkt bei ihr fnfzig oder mehr Personen beschftigt sind (...).
Art. 6:236 NNBW Zwarte lijst
Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die
niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt als onredelijk
bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding
a. dat de wederpartij geheel en onvoorwaardelijk het recht ontneemt de door de
gebruiker toegezegde prestatie op te eisen; (...).
Bei einem Vertrag zwischen einem Verwender und einer anderen Vertragspartei, die
eine natrliche Person ist und nicht in Ausbung eines Berufes oder Gewerbes han-
delt, wird eine in den allgemeinen Geschftsbedingungen enthaltene Bestimmung als
unangemessen benachteiligend angesehen,
a. die der anderen Vertragspartei vollstndig und unbedingt das Recht nimmt, die
vom Verwender versprochene Leistung zu verlangen; ().
Art. 6:237 NNBW Grijze lijst
Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die
niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk
bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding ()
f. dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke
verplichting tot schadevergoeding; (...).
Bei einem Vertrag zwischen einem Verwender und einer anderen Vertragspartei, die
eine natrliche Person ist und nicht in Ausbung eines Berufes oder Gewerbes han-
delt, wird vermutet, dass eine in den allgemeinen Geschftsbedingungen enthaltene
Bestimmung unangemessen benachteiligend ist, ()
f. die den Verwender oder einen Dritten ganz oder teilweise von einer gesetzlichen
Verpflichtung zum Schadensersatz befreit; ().


107 Art. 360, Buch 2 NNBW lautet: (1) Deze titel is van toepassing op de coperatie, de
onderlinge waarborgmaatschappij, de naamloze vennootschap en de besloten vennoot-
schap met beperkte aansprakelijkheid. Ongeacht hun rechtsvorm is deze titel op ban-
ken als bedoeld in artikel 415 van toepassing. (2) Deze titel is eveneens van toepassing
op een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma waarvan alle
vennoten die volledig jegens schuldeisers aansprakelijk zijn voor de schulden, kapi-
taalvennootschappen naar buitenlands recht zijn. (1) Dieser Titel findet Anwendung
auf die Genossenschaft, den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, die Aktiengesell-
schaft und die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung. Ungeachtet ihrer Rechtsform
findet dieser Titel auf wie in Artikel 415 bezeichnete Banken Anwendung. (2) Dieser
Titel findet ebenfalls Anwendung auf eine Kommanditgesellschaft oder eine offene
Handelsgesellschaft, bei der alle Gesellschafter, die gegenber den Glubigern unbe-
schrnkt fr die Verbindlichkeiten haften, Kapitalgesellschaften nach auslndischem
Recht sind.
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

393
Die bisherige Analyse fhrt uns zu der Feststellung, dass die kontinen-
taleuropische Gesetzgebung hier auffllige Strukturunterschiede auf-
weist. In den Rechtsordnungen Deutschlands, der Niederlanden und s-
terreichs ist eine, wenn auch beschrnkte, Inhaltskontrolle auch fr Un-
ternehmervertrge statuiert. Demgegenber ist in Frankreich und in Ita-
lien eine solche Inhaltskontrolle bei Unternehmervertrgen anscheinend
nicht bekannt. Der Vergleich der Gesetzgebung allein vermittelt aller-
dings nicht immer eine vollstndige Sicht in der tatschlichen Rechtslage
in Europa. Die Rechtsprechung hat nmlich auch in den letztgenannten
Lndern versteckte Wege entwickelt, die in manchen Fllen zu einer
solchen Kontrolle auch im Geschftsverkehr fhren. Exemplarisch sind
hier etwa die Flle, in welchen eine berzogene Haftungsfreizeichnungs-
klausel als unwirksam angesehen wird. In allen kontinentalen Rechtsord-
nungen, auch in denjenigen wo die Gesetzgebung eine solche Inhaltskon-
trolle nicht kennt, beschrnkt die Rechtsprechung im Ergebnis die Zuls-
sigkeit einer zu weitgehenden Haftungsfreizeichnung auch bei reinen
Unternehmervertrgen.
108
Dieses Ergebnis wird allerdings mit jeweils
unterschiedlicher Begrndung erzielt. Die franzsische Cour de Cassation
erreicht eine solche mittelbare Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln
auch im kaufmnnischen Verkehr dadurch, dass Haftungsfreizeich-
nungsklauseln, welche eine vertragliche obligation essentielle unterlau-
fen, als unwirksam (rpute non crite)
109
angesehen werden, pour
dfaut de cause.
110
Grundlegend dazu war hier in den letzten Jahren der
berhmte Fall Chronopost.
111


108 Es sei hier daran erinnert, dass eine Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedin-
gungen auch in der Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts gerade bei Haftungs-
freizeichnungsklauseln begann. Siehe etwa RG, Urt. v. 26. 10. 1921, in: RGZ 103,
S. 84 ff., oben, S. 329 f.
109 Siehe zu dieser Begriffsbildung S. Gaudemet, La clause rpute non crite (Collection
Recherches juridiques), Paris 2006 und dazu Cl. Witz in: Rev. trim. civ. 2008, S. 189
192.
110 Der tief verwurzelte Respekt fr die Privatautonomie im franzsischen Recht
(Art. 1134 Code civil), erklrt, warum solche malosen Haftungsfreizeichnungsklau-
seln, selbst in einem contrat dadhsion, lange Zeit von der franzsischen Recht-
sprechung als wirksam angesehen wurden: siehe etwa die viel beachtete Entscheidung
von Cass. civ., Urt. 19. 01. 1982, in: JCP 1984, II, Nr. 20215, mit Anmerkung von F.
Chabas; anders allerdings bereits Cass. civ., Urt. v. 23. 02. 1994, in: Dalloz 1995,
S. 214 ff. mit Anmerkung von N. Dion, ebda. (Eine Haftungsfreizeichnungsklausel ei-
ner Parkhausgesellschaft wurde in einem Fall als unwirksam angesehen, in welchem
das Personal des Parkhauses grob fahrlssig vergessen hatte, die Wasserventile zur
Verhinderung einer berflutung des Gebudes zu schlieen; die Gewhrleistung der
Sicherheit der geparkten Fahrzeuge sei eine obligation essentielle aus dem Vertrag).
111 Abgedruckt auch in: Bull. civ. 1996, IV, Nr. 261; Dalloz 1997, Jurisprudence S. 121
mit Anm. A. Sriaux; JCP 1997, S. 4025 mit Anm. G. Viney und ebda., I, S. 4002 mit
Anm. M. Fabre-Magnan; Rev. trim. civ. 1997, S. 418 mit Anm. J. Mestre; siehe ferner
D. Mazeaud, Au nom de la cause: feu la libert contractuelle des matres du
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

394
Cass. com., Urt. v. 22. 10. 1996, in: Dalloz 1997, Jur., S. 121 f.
Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung war eine Schadensersatz-
klage einer Kundin gegen das Unternehmen Chronopost, welches in Frank-
reich einen Express-Kurierdienst anbietet. Die Klgerin machte einen Schaden
geltend, der ihr aufgrund einer Versptung bei der Zustellung einer der Be-
klagten anvertrauten Paketsendung entstanden war. Chronopost berief sich
auf eine Haftungsfreizeichnungsklausel in ihren AGB, wonach im Falle der
Versptung einer Sendung nur pauschal eine geringe Ersatzsumme gezahlt

temps, in: Defrnois 1997, S. 333 ff.; Ph. Delebecque, Que reste-t-il du principe de
la validit des clauses de responsabilit?, in: Dalloz 1997, Affaires, S. 235 ff.; Ch. Lar-
roumet, Obligation essentielle et clause limitative de responsabilit, in: Dalloz 1997,
Chronique, S. 145 ff.; zuletzt M. Fabre-Magnan, in: ERCL 2005, S. 378. Zur Judikatur
Chronopost siehe zuletzt Cass. civ., 1
re
chambre, Urt. v. 22. 06. 2004, in: Rev. trim.
civ., 2005, S. 270 mit Anmerkungen von D. Mazeaud (eine Fluggesellschaft darf sich
nicht bei einer auergewhnlichen Versptung auf eine Haftungsfreizeichnung beru-
fen); Cass. civ., chambre mixte, Urt. v. 22. 4. 2005, in: Dalloz 2005, Jurisprudence,
S. 1864 ff., mit Anm. von J.-P. Tosi, S. 18651869; Cass. com., Urt. v. 30. 05. 2006,
in: Dalloz 2006, Affaires, S. 1599 ff. mit Anm. X. Delpech, ebda., und D. Mazeaud,
Saga Chronopost: les matres du temps perdent une manche, in: Dalloz. Jurispru-
dence 2006, S. 22882293; S. Amrani Mekki/B. Fauvarque-Cosson, in: Dalloz. Pano-
rama 2006, S. 26462647 (manquement du transporteur une obligation essentielle);
Y.-M. Laithier, Lradication de la clause limitative de rparation en cas de manque-
ment une obligation essentielle. Chronopost dix ans aprs, in: RDC 2006, S. 1075
1080; Cass. com., Urt. 13. 02. 2007, in: JCP 2007, Actualits, Nr. 95, S. 9 mit
Anm. von M. Roussille; Cass. com., Urt. v. 05. 06. 2007, in: Dalloz 2007, Actualit ju-
risprudentielle S. 1720; dazu S. Carval, in: RDC 2007, S. 11441146; Cass. com., Urt.
v. 18. 12. 2007, in: Bull. civ. 2007, IV, Nr. 265 sowie in: Dalloz 2008, S. 154; dazu P.
Jourdain, in: Rev. trim. civ. 2008, S. 310312. Siehe ferner in der franzsischen Dokt-
rin F.-X. Licari, La protection, S. 336; F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les
obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 342, S. 351352 sowie Rz. 611, S. 604605; Ph.
Delebecque/D. Mazeaud, Les clauses de responsabilit: clauses de non responsabilit,
clauses limitatives de rparation, clauses pnales. Rapport franais, in: M. Fontaine/G.
Viney (ds.), Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles. tudes de
droit compar (Bibliothque de la Facult de droit de lUniversit catholique de Lou-
vain, 32), Bruxelles/Paris 2001, S. 361391, insb. S. 373381; N. Molfessis, Doctrine
de la Cour de Cassation et reconnaissance des prcdents, in: Rev. trim. civ. 2003,
S. 567 ff., insb. S. 567571; S. Paulmann, Wirksamkeit von Haftungsausschlssen und
-begrenzungen im deutsch-franzsischen Warengeschftsverkehr (Saarbrcker Studien
zum Privat- und Wirtschaftsrecht, Bd. 51), Frankfurt a. M. 2005, insb. S. 108114; S.
Gaudemet, La clause rpute non crite (Recherches juridiques), Paris 2006. Vgl auch
Cass. com., Urt. v. 08. 02. 2005, in: Bull. civ. 2005, IV, Nr. 21 S. 24 f., zur Unwirk-
samkeit pour absence de cause eines Wettbewerbsverbots in Allgemeinen Geschft-
sbedingungen; dazu die Anmerkungen von D. Mazeaud, in: Rev. des contrats 2005,
S. 684 und von S. A. Mekki/B. Fauvarque-Cosson, in: Dalloz, 2005, Panorama. Droit
des contrats, insb. S. 28412842. Die Zulssigkeit von Haftungsfreizeichnungsklauseln
wird zudem im franzsischen Recht auch durch eine Vielzahl von spezialgesetzlichen
Vorschriften eingeschrnkt, dazu J. Carbonnier, Droit civil, IV. Les obligations,
20
me
d., Paris 1996, S. 309 ff. und S. 315316. Siehe zuletzt, zusammenfassend, Ph.
Delebecque/Th Genicon/O. Deshayes/D. Houtcieff/D. Mainguy/C. Aubert de Vincelles,
Vices et vertus du rgime des clauses de responsabilit en droit positif, in: RDC 2008,
S. 9791045.
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

395
werden sollte. Diese Klausel wurde vom Kassationsgericht als unwirksam an-
gesehen. Ein Anbieter von Dienstleistungen, der die schnelle und garantierte
Zustellung verspreche, knne nicht im Falle einer Versptung seine Haftung
derartig beschrnken, ohne den Vertrag seines Sinnes und Zwecks zu entklei-
den.
112

La Cour () Sur le premier moyen: Vu larticle 1131 du Code civil; Attendu, selon
larrt infirmatif attaqu, que la socit Banchereau a confi, deux reprises, un pli
contenant une soumission une adjudication la socit Chronopost, venant aux
droits de la socit SFMI; que ces plis nayant pas t livrs le lendemain de leur
envoi avant midi, ainsi que la socit Chronopost sy tait engage, la socit Banche-
reau a assign en rparation de ses prjudices la socit Chronopost; que celle-ci a
invoqu la clause du contrat limitant lindemnisation du retard au prix du transport
dont elle stait acquitte; Attendu que, pour dbouter la socit Banchereau de sa
demande, larrt retient que, si la socit Chronopost na pas respect son obligation
de livrer les plis le lendemain du jour de lexpdition avant midi, elle na cependant
pas commis une faute lourde exclusive de la limitation de responsabilit du contrat;
Attendu quen statuant ainsi alors que, spcialiste du transport rapide garantissant la
fiabilit et la clrit de son service, la socit Chronopost stait engage livrer les
plis de la socit Banchereau dans un dlai dtermin, et quen raison du manquement
cette obligation essentielle la clause limitative de responsabilit du contrat, qui
contredisait la porte de lengagement pris, devait tre rpute non crite, la cour
dappel a viol le texte susvis; Par ces motifs, (...): casse et (...) renvoie (...)

Die franzsische Doktrin hat diese Entscheidung unterschiedlich auf-
genommen und bewertet. Folgende, ganz gegenstzliche Stellungnahmen
sind hierfr beispielhaft. Sie verdeutlichen zugleich die wahre ratio de-
cidendi dieser neuen Orientierung des franzsischen Kassationsgerichts.

A. Sriaux, note, in: Dalloz 1997, Jur., S. 122 f., insb. S. 123
(...) Mme sil donne opportunment raison la thse doctrinale selon laquelle cest
bien la thorie de la cause qui sert de criterium la notion dobligation essentielle (V.
P. Delebecque, op. et loc. cit.; P. Malaurie et L. Ayns, op. cit., n 857) le visa de
lart. 1131 c. civ. ne saurait tayer la condamnation de Chronopost rparer le dom-
mage personnellement subi par lexpditeur qui na pu, en raison du retard, raliser la
bonne affaire laquelle il aspirait. Lobligation sans cause dont fait tat cet article
renvoie sans nul doute la cause-contrepartie. Or, force est de constater que cette
contrepartie tait bien prsente ici, que lquilibre convenu (et donc objectivis) des
prestations rciproques ntait gure discutable. (...). La clause limitative de respon-
sabilit du contrat devait tre rpute non crite: telle est la conclusion que la
Cour de cassation tire de ses prmisses. Le procd quelle met ici en uvre est
demble discutable. Jusqu prsent, la jurisprudence admettait de faon constante
quune clause juge illicite ou injuste ne devait tre rpute non crite que lorsquelle
ne constituait quun lment secondaire de lengagement des parties. Quen revanche,
la clause convenue paraisse objectivement essentielle, la totalit du contrat devrait

112 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D.
Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks
on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 136137.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

396
tre annule (cf. A. Sriaux, op. cit., n 33 in fine: pour une application rcente, V.
TGI Nanterre, 8 nov. 1995, Bull. inf. C. cass. 1996, 15 janv. 1996, n 63). Mais la
Cour de cassation, qui se place volontairement ici sur le terrain de la formation du
contrat, dcide exactement le contraire: la clause est rpute non crite alors quelle
est manifestement essentielle puisquelle touche Cour de cassation dixit une
obligation essentielle pour en contredire la porte. Cette peu orthodoxe position
prtorienne se recommande certes dun souci de sanction lencontre de Chronopost.
Mais est-ce bien l le rle dun juge face un contrat qui constitue, comme laffirme
bien lart. 1134 c. civ., la loi des parties? Au mieux, le juge peut interprter cette loi,
lexpliciter et, par exemple, dcider, comme la Cour de cassation la fait rcemment,
que telle clause excluant la responsabilit dans un contrat de mise disposition de
places de stationnement navait nullement pour effet dluder lobligation essentielle
de mettre la disposition de lutilisateur la jouissance paisible dun emplacement et
que, par suite, lexploitant du parc de stationnement devait, sauf preuve dune cause
trangre, rpondre des dommages causs aux vhicules par une inondation (Cass. 1re
civ., 23 fvr. 1994, D. 1995, Jur. p. 214, note N. Dion). Mais il est toujours tenu par la
loi des parties, quelle soit explicite ou mme seulement tacite. Le juge ne peut que se
borner, ce qui nest dj pas si mal, exploiter au mieux ce que les cocontractants
paraissent ses yeux avoir voulu, ni moins, mais aussi ni plus. Outrepasser ce rle,
cest entrer dans la sphre dune police judiciaire des contrats contraire toute la
tradition juridique franaise. Cette police na jusqu prsent t vraiment laffaire
que du lgislateur. Lui seul pouvait, en raison de sa toute-puissance suppose, limi-
ner des contrats, en les rputant non crites, certaines clauses quil jugeait abusives.
Mais les temps changent. Par une srie de frasques successives, la Cour de cassation
sest son tour progressivement empare de ce pouvoir de police, souvent pousse
cela par une doctrine qui nhsite pas rinterprter dans le sens souhait par elle des
dcisions, anciennes ou rcentes, qui nen demandaient sans doute pas tant. Le pas
prtorien le plus indiscutable en ce sens est reprsent par la jurisprudence auda-
cieuse, inaugure par la premire Chambre civile (Cass. 1re civ., 14 mai 1991, D.
1991, Jur. p. 449, note J. Ghestin; D. 1991, Somm. p. 320, obs. J.-L. Aubert) qui sest
arroge le droit de dtecter elle-mme dans peu prs nimporte quel contrat des
clauses dites abusives dont, pourtant, les pouvoirs publics staient manifestement
rservs la dfinition, contrat par contrat, par voie rglementaire. La sanction lgale-
ment prvue pour de telles clauses et dont se sert prsent directement la Cour de
cassation, consistait justement les rputer non crites: les radiquer du contrat en
vue de rtablir un quilibre quelles avaient pour effet de transgresser. Rien
dtonnant ds lors ce que, dans cette affaire, la Chambre commerciale, financire et
conomique ait eu recours ce type de mesure fortement inspire du droit social. Le
malheur est quelle ne lait pas fait franchement en sappuyant sur la lgislation rela-
tive aux clauses abusives. Le pourvoi ne ly portait pas, dira-t-on. Certes. Mais quand
un pourvoi, aussi astucieux soit-il, risque de conduire, si on le suit, des incohrences
jurisprudentielles, le plus prudent ne consiste-t-il pas le rejetter, quitte esprer
quune occasion plus favorable se prsente bref dlai? (...)

Ph. Delebecque, note, in: Dalloz 1997, Sommaires comments, S. 175
(...) Plusieurs dcisions avaient commenc par assimiler le manquement par le
dbiteur contractuel lune de ses obligations essentielles une faute lourde (Cass. 1
re

civ., 18 janv. 1984, JCP 1985, II, n 20372, note J. Mouly; RTD civ. 1984, p. 727,
obs. J. Huet; 15 nov. 1988, D. 1989, Jur. p. 349; Cass. com., 9 mai 1990, Bull. civ. IV,
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

397
n 142; RTD civ. 1990, p. 666, obs. P. Jourdain). Largument permettait de remettre
en cause les clauses de non-responsabilit ou limitatives de responsabilit, puisquil
est acquis que de telles stipulations sont nulles en cas de dol ou de faute lourde du
dbiteur. Puis, estimant sans doute que le passage intellectuel par la notion de faute
lourde tait inutile (V. MM. Terr, Simler et Lequette, Droit civil, Les obligations, n
590), la Cour de cassation navait pas hsite affirmer quun contractant ne pouvait,
en application de ses propres clauses, sexonrer de toute responsabilit pour man-
quement ses obligations essentielles (Cass. 1
re
civ., 23 fvr. 1994, D. 1994, Jur.
p. 214, note N. Dion; JCP 1994, I, n 3809, n 15, obs. G. Viney). Ici, la Chambre
commerciale reprend la mme analyse en observant que la clause invoque par Chro-
nopost, pour se soustraire une action en responsabilit intente par lun de ses clients
la suite dune non-livraison dans les dlais prvus, devait tre rpute non crite.
(...)

Aus einer europischen und vergleichenden Sicht ist beachtenswert,
dass in ganz hnlichen Fallkonstellationen, in welchen es um die Wirk-
samkeit von Haftungsfreizeichnungsklauseln geht, die kontinentaleurop-
ischen Gerichte, mit unterschiedlichen Begrndungen zwar, zu identi-
schen Wertungen und Ergebnissen gelangen.
113
Lesenswert sind hier im
Vergleich etwa eine niederlndische
114
und eine italienische
115
Entschei-
dung sowie ein lteres Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs.

113 Siehe allgemein im franzsischen Recht J. Ghestin (d.), Les clauses limitatives ou
exonratoires de responsabilit en Europe. Actes du Colloque des 13 et 14 dcembre
1990 (Centre de Droit des obligations de lUniversit Paris I) Paris 1998; Ph. Delebec-
que/D. Mazeaud, Les clauses de responsabilit: clauses de non responsabilit, clauses
limitatives de rparation, clauses pnales. Rapport franais, in: M. Fontaine/G. Viney
(ds.), Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles, insb. S. 361391;
E. Montero, Les clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit. Rapport belge,
ebda., insb. S. 425429; zuletzt D. Mazeaud, Clauses limitatives de rparation: les qua-
tre saisons, in: Dalloz 2008, Chronique S. 17761782.
114 Zum Problem im niederlndischen Recht vgl. J. M. van Dunn, Verbintenissenrecht,
insb. S. 270301 mit umfassenden Hinweisen auf die Rechtsprechung des Hoge Raad;
J. Duyensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, Den Haag 2003.
115 Zur Kontrolle von solchen Klauseln im italienischen Recht siehe F. Benatti, Contributo
allo studio delle clausole di esonero da responsabilit, Milano 1971; G. Ponzanelli, Le
clausole di esonero dalla responsabilit. Studio di diritto comparato (Collana della Ri-
vista Responsabilit civile e previdenza, n. 3), Milano 1984; L. Delogu, Le modifica-
zioni convenzionali della responsabilit civile (Le monografie di Contratto e Impresa,
n. 58), Padova 2000, hier insb. Kap. IV: Le limitazioni convenzionali della responsa-
bilit civile nei contratti standard e nei contratti del consumatore; V. Roppo, Il con-
tratto (Trattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti), Milano 2001, insb.
S. 9971003 mit weiteren bibl. Hinweisen; zuletzt C. Menichino, Clausole di esonero e
limitazione della responsabilit contrattuale ed onere della prova: profili sostanziali e
processuali, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 2005, S. 541573. Zur portugiesischen Re-
chtsprechung zum Art. 809 port. Cdigo civil vgl. A. Prada, Clusolas de excluso e
limitao da responsabilidade contractual. Regime geral, Coimbra 1985, 2. ed.
Coimbra 2005, insb. Kap. 89.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

398
Hoge Raad, Urt. v. 18. 06. 2004, in: Ned. Jur. 2004, Nr. 585, S. 757 ff.
Der Klger lie vom Beklagten, einem Elektro-Unternehmen, eine Alarman-
lage in seinen Kuhstall einbauen, welcher mehrere Kilometer von seinem
Wohnhaus entfernt lag. Diese Anlage sollte im Falle eines Versagens der
Stallbelftungsanlage im Wohnhaus des Klgers Alarm schlagen. Die Alarm-
anlage schlug jedoch in diesem Fall nicht an, so dass Khe starben. Der Kl-
ger begehrte nun Schadensersatz. Der Beklagte fhrte an, in seinen AGB sei
eine Haftungsfreizeichnungsklausel vorgesehen, die seine Haftung nur auf die
Flle des Vorsatzes beschrnke. Der Hoge Raad sah diese Klausel als unwirk-
sam an: Die Funktionsfhigkeit der Alarmanlage sei eine zentrale Vorausset-
zung des Vertrags. Es wrde Treu und Glauben widersprechen, eine solche
Voraussetzung durch eine Freizeichnungsklausel in Frage zu stellen.
[insb. S. 773] (...) In de inleiding van het middel wijst Kuunders erop dat hij in grief
VII heeft aangevoerd dat en beroep op het exoneratiebeding in de gegeven
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en
wijst hij op de volgende omstandigheden. (a) Het goed functioneren van het alarm is
van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens. (...). Bij de beoordeling van
het middel moet worden vooropgesteld dat een exoneratiebeding buiten toepassing
dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het
algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste
roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste
personen (HR 12 december 1997, nr. 16397, NJ 1998, 208). Daarbij zal de rechter
rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het
beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in
een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar
het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen
van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door
verzekering is gedekt. (...)
Tribunale Roma, Urt. v. 30. 05. 1987, Nr. 644/108, in: Giust. civ. 1988, I,
S. 273 ff., insb. S. 275276
Gegenstand des Streits war die Klage eines Kunden gegen eine Bank, in wel-
cher der Kunde ein Bankschliefach gemietet hatte. Infolge eines Einbruchs
war u. a. auch dieses Fach ausgeraubt worden. Die Bank berief sich gegenber
dem Klger auf eine Freizeichnungsklausel, die den zu leistenden Ersatz auf
einen geringen Pauschalbetrag beschrnkte. Der Kunde bestritt die Wirksam-
keit einer solchen Freizeichnung. Das Gericht gab ihm recht: Eine solche Haf-
tungsfreizeichnung wrde das Gleichgewicht der synallagmatischen Leistun-
gen zwischen Bank und Kunden wesentlich stren.
116


116 Siehe auch Cassazione civ., Urt. v. 03. 11. 1989, Nr. 4604, in: Quadrimestre 1990,
S. 391 ff. und dazu M. Aureli, Responsabilit della banca nel contratto di cassette di si-
curezza: nuovi itinerari giurisprudenziali, ebda, S. 410421; Trib. Roma, Urt. v. 08. 07.
1987, in: Giur. it. 1989, I, 1.2, Sp. 694 ff. und dazu G. Colonnello, Art. 16 delle Norme
bancarie uniformi: limitazione di responsabilit o limitazione delloggetto?, ebda,
Sp. 696 ff.; Trib. Milano, Urt. v. 14. 9. 1989, in: Foro it. 1990, I, Sp. 1038 ff. mit An-
merkung von G. Ponzanelli, La sfortunata circolazione delle clausole di esonero: il
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

399
(...) Ritiene il Collegio che la convenzione in esame nulla. La posizione dellutente
appare infatti eccessivamente penalizzata rispetto a quella dellaltro contraente. (...).
In tale quadro ben pochi sono i privati utenti in grado di potersi assicurare, nonostante
ogni disponibilit economica, un sistema di sicurezza paragonabile a quello che gli
istituti bancari sono in grado di procurarsi. Pertanto, una convenzione con la quale la
banca ottenga dai suoi clienti di limitare la natura ed il valore degli oggetti da immet-
tere nelle cassette di sicurezza appare in contrasto con le esigenze di equilibrato con-
temperamento degli interessi, cui deve tendere ogni ben ordinato ordinamento giuridi-
co e non si presta ad essere armonicamente integrata nella tavola di valori
dellordinamento. Cos non pu invocarsi il principio della libert di cui godono i
privati per regolare i propri interessi patrimoniali in quanto, nella specie, appare trop-
po rilevante il contrasto fra i due soggetti che hanno sottoscritto la clausola in que-
stione. Non possibile infatti porre sullo stesso piano istituti bancari dalle rilevanti
disponibilit economiche, quale la Banca del Fucino e privati cittadini, che, anche
se benestanti, non sarebbero in grado di competere, uti singuli, con lorganizzazione
ed efficienza di un istituto bancario, qual la convenuta. (...)

Dem franzsischen, dem hollndischen und dem italienischen Urteil
liegt in der Tat ein gemeinsamer Rechtsgedanke zugrunde, dass nmlich
eine vertragliche obligation essentielle nicht durch eine Haftungsfrei-
zeichnungsklausel in Allgemeinen Geschftsbedingungen unterlaufen
werden darf. Genau dasselbe ist gemeint, wenn der deutsche Bundesge-
richtshof von Kardinalpflichten bei der Anwendung der Inhaltskontrol-
le nach 9 AGBG (heute 307 BGB) in folgender Entscheidung
spricht.
117

BGH, Urt. v. 19. 01. 1984, in: BGHZ 89, S. 363 ff., insb. S. 367369
Die Beklagte betrieb die Kaltlagerung von Lebensmitteln in Khlhusern. In
ihren AGB begrenzte sie ihre Haftung bei grober Fahrlssigkeit auf einen ge-
ringen Pauschalbetrag. Der Klger lagerte eine grere Menge Tiefkhlfleisch
bei der Beklagten ein. Das Fleisch verdarb whrend der Lagerung, weil die
notwendige Khltemperatur nicht konstant gehalten wurde. Der Klger ver-
langte mit seiner Klage Ersatz fr seinen ganzen entstandenen Schaden. Der
BGH gab der Klage statt mit der Begrndung, die Haftungsfreizeichnungs-

caso delle cassette di sicurezza. Es sei hier darauf hingewiesen, dass das italienische
Recht zum Zeitpunkt dieser Entscheidungen keine Inhaltskontrolle von AGB kannte
(siehe oben, S. 333 ff.); heute wren in diesem Fall die Normen des Codice del Con-
sumo aus der EU-Richtlinie anwendbar (siehe infra, S. 412 ff.).
117 Fr eine identische Fallkonstellation im italienischen Recht siehe Cassazione civ., Urt.
v. 09. 10. 1997, Nr. 9810, in: Giur. it. 1998, I, 1, Sp. 1096 ff. (hier machte der Klger
einen Anspruch auf Schadensersatz wegen des Verlusts einer Ladung von tiefgekhl-
tem Fisch in den Tiefkhlhusern des Flughafens Rom geltend; die Klage hatte Erfolg,
da das Gericht die nicht ausreichend tiefe Temperatur in den Khlhusern der Flugha-
fenmagazine der beklagten Flughafenverwaltung zurechnete; die Berufung der Beklag-
ten auf ihre Haftungsfreizeichnungsklausel scheiterte daran, dass diese nach Ansicht
des Gerichts nicht in den Vertrag gem Art. 1341 Abs. 2 it. Cod. civ. einbezogen
worden war; die Einbeziehungskontrolle bernahm hier die verdeckte Funktion einer
Inhaltskontrolle).
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

400
klausel der Beklagten verstoe gegen Treu und Glauben, denn sie schrnke
wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des abgeschlossenen Vertrags er-
gben, so ein, dass der Vertragszweck gefhrdet sei.
(...) Ob solche Haftungsfreizeichnungs- oder Haftungsbegrenzungsklauseln im
kaufmnnischen Verkehr nach 9 AGBG stets unwirksam sind, kann offen bleiben.
Die von der Beklagten verwendete Klausel Nr. 11 ABK benachteiligt jedenfalls den
Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange-
messen; denn sie schrnkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des von einem
Kunden mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrages ergeben, so ein, da die Errei-
chung des Vertragszwecks gefhrdet ist ( 9 AGBG). a) Das in 9 Abs. 2 Nr. 2
AGBG enthaltene Verbot der Aushhlung vertragswesentlicher Rechte und Pflichten
beruht auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Allgemeine Ge-
schftsbedingungen dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen wegnehmen
oder einschrnken drfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu
gewhren hat (...). (...). Nach diesen Grundstzen kann die in Nr. 11 ABK enthaltene
Klausel, die die Haftung der Beklagten bei grober Fahrlssigkeit eines Erfllungsge-
hilfen auf das Sechsfache des monatlichen Lagergeldes bzw. auf das Sechsfache des
Leistungsentgelts beschrnkt, das fr die Erledigung des Auftrags vereinbart wurde,
nicht als wirksam angesehen werden. Zweck der von der Beklagten mit ihren Kunden
abgeschlossenen Vertrge ist es, Lebensmittel einzufrieren und gekhlt zu lagern oder
bereits eingefrorene Lebensmittel in einem Khlhaus zu verwahren. Diese Vertrags-
pflicht hat die Beklagte zu erfllen. Unterlaufen Mitarbeitern der Beklagten bei der
Einlagerung gefrorener Lebensmittel Fehler, mu die Beklagte grundstzlich dafr
einstehen. Will sie das Risiko einer derartigen Haftung fr Erfllungsgehilfen ( 278
BGB) nicht tragen, kann sie im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften haf-
tungsausschlieende oder haftungsbeschrnkende Individualvereinbarungen mit ihren
Kunden abschlieen. Eine Haftungsbegrenzung des Inhalts, da bei Schadenseintritt
nicht der Wert des vom Kunden eingelagerten Gutes, sondern ein bestimmtes Leis-
tungsentgelt zugrunde gelegt wird, kann sie jedoch nicht einseitig durch Allgemeine
Geschftsbedingungen vorsehen. Eine solche Klausel hhlt die Rechte des Kunden
aus dem Vertrag derart aus, da der Vertragszweck nicht mehr erreicht wird. Der
Kunde wird auf einen Schadensersatzbetrag verwiesen, der nur einen Bruchteil des
Wertes der eingelagerten Waren betrgt und somit keinen Ausgleich fr den erlittenen
Schaden darstellt. Der vorgesehene Hchstbetrag kann wie der Streitfall zeigt die
bei Khlvorgngen aufgrund der nicht erreichten Khltemperatur eintretenden vor-
aussehbaren Schden nicht abdecken; der Kunde wird dadurch weitgehend rechtlos
gestellt. (...)

Das englische Recht bietet hier ein ganz anderes Bild. Anders als die
kontinentale Rechtsprechung schien das House of Lords bis zur legisla-
tiven Einfhrung von Sect. 3 (2) Unfair Contract Terms Act 1977 sol-
che Klauseln zur Haftungsfreizeichnung bei den Geschftsbedingungen in
Unternehmensvertrgen zu akzeptieren, wenigstens wenn sie klar und
deutlich formuliert seien. Es fehlte auch im englischen Recht zwar nicht
an Versuchen, solche Klauseln als unwirksam anzusehen. Die von Lord
Denning entwickelte Doktrin des fundamental breach of contract stellte
darauf ab, ob die Haftungsfreizeichnung die Verletzung einer wesentli-
Kontrolle der AGB hinsichtlich ihres Inhalts

401
chen Vertragspflicht betraf. Das House of Lords lehnte diese Doktrin
jedoch bei Vertrgen zwischen Unternehmen ab. Die Entscheidung im
folgenden bekannten Fall, die bei kontinentalen Gerichten schwer vor-
stellbar wre, verdeutlicht exemplarisch, welche Hrten das englische
Recht bei Vertrgen zwischen Unternehmen akzeptiert. Einschrnkend
sei allerdings hinzugefgt, dass heute auch die englischen Gerichte, die
vor einer offenen Inhaltskontrolle lange Zeit zurckschreckten, gelegent-
lich, auf Umwegen etwa im Wege einer restriktiven Auslegung die
Wirksamkeit von Vertragsklauseln mit solchen Haftungsausschlssen
zugunsten des Verwenders, beschrnken.
118


118 Dazu mit zahlreichen Beispielen S. Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in Eng-
land und auf dem Kontinent - Eine vergleichende Untersuchung der Rechtsprechung
und ihrer historischen Grundlagen (Beitrge zum auslndischen und internationalen
Privatrecht, Bd. 72), Bd. III, Tbingen 2001, insb. S. 12481252. Die von Lord Den-
ning in Karsales (Harrow) Ltd. v. Wallis, (Court of Appeal), [1956] 1 W. L. R. 936; 2
All E. R. 266, entwickelte Doktrin des fundamental breach of contract als Hindernis
fr die Wirksamkeit einer Haftungsfreizeichnung bei Verletzung von wesentlichen
Vertragspflichten konnte sich allerdings nicht durchsetzen; neben der hier reproduzier-
ten Entscheidung Photo Productions Ltd. v. Securicor Ltd. [1978] siehe auch Suisse
Atlantique Socit dArmement Maritime S.A. v. N.V. Rotterdamsche Kolen Central,
(House of Lords), [1967] 1 A. C. 361; 1 All E. R. 61. Nach der damaligen Rechtspre-
chung des House of Lords knnen zwar solche Klauseln bei Unklarheit nach der Regel
contra proferentem restriktiv ausgelegt werden; eindeutige Klauseln bleiben den-
noch wirksam. Siehe heute allerdings Sect. 3 (2) Unfair Contract Terms Act 1977, der
bei Haftungsfreizeichnungsklauseln auch in Unternehmensvertrgen gilt; ein genereller
Haftungsausschluss in AGB hat den reasonableness test nach Sect. 3 in Verb. mit
Sect. 11 zu bestehen und bleibt sonst unwirksam, vgl. zuletzt Regus (UK) Ltd. v. Epcot
Solutions Ltd., High Court (Comm.), [2007] E.W.H.C. 938. Zur restriktiven Ausle-
gung einer Haftungsfreizeichnungsklausel siehe zuletzt Ferryways NV. v. Associated
British Ports, (Comm.), [2008] E.W.H.C. 225: Der Bekl. berief sich hier auf eine Klau-
sel in einem Verladevertrag, in der die Haftung des Stauers fr indirekte Schden oder
Folgeschden (indirect or consequential losses) including without limitation (...)
the liabilities of the Customer to any other party, ausgeschlossen wurde; das Argu-
ment wurde vom Gericht zurckgewiesen; es sei gngige Rechtsprechung, dass der
Ausdruck indirekte Schden und Folgeschden sich auf einen Schaden bezieht, der
nicht die direkte oder naturgeme Folge der Vertragsverletzung ist; im vorliegenden
Fall seien die geltend gemachten Schden weder indirekt noch handele es sich dabei
um Folgeschden; und wo sich eine Ausschlussklausel auf indirekte Schden und
Folgeschden bezieht, seien unmissverstndliche Formulierungen erforderlich, um
die Absicht deutlich zu machen, Schden ausschlieen zu wollen, die nicht von der
gngigen Bedeutung umfasst sind. Zur Rechtslage im englischen Recht E.
McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, chapter
13, S. 443460; fr einen Vergleich hier zwischen deutschem und englischem Recht
vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract.: a Com-
parative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 165167; fr einen Vergleich hier zwischen
niederlndischem und englischem Recht vgl. R. Hardy, Europese Klassiekers: Photo
Productions Ltd. v. Securicor Ltd.. Exoneratieclausules en de doctrine of fundamen-
tal breach, in: Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2004, S. 318324.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

402
Photo Productions Ltd. v. Securicor Ltd., (House of Lords), [1978] 1
W. L. R. 856; [1980] A. C. 827; [1980] 1 All E. R. 556
Bedienstete der Beklagten hatten grob fahrlssig durch Verbrennen von Kar-
tons einen Brand in Gebuden der Klgerin ausgelst, wo sie als Nachtwch-
ter eingesetzt waren. Gegen die Ansprche der Klgerin auf Schadensersatz
berief sich die Beklagte auf eine weitreichende Haftungsfreizeichnungsklausel
in ihren Allgemeinen Geschftsbedingungen. Streitig war, ob die Berufung
auf diese Klausel hier erlaubt sei. Die Klgerin berief sich auf die von Lord
Denning in Karsales (Harrow) Ltd. v. Wallis, (Court of Appeal), [1956] 1
W. L. R. 936; 2 All E. R. 266, entwickelte Doktrin des fundamental breach
of contract als Hindernis fr die Wirksamkeit einer solchen Haftungsfrei-
zeichnung. Das House of Lords lehnte ausdrcklich eine solche Doktrin ab.
Lord Diplock
() My Lords, an exclusion clause is one which excludes or modifies an obligation,
whether primary, or secondary, that would otherwise arise under the contract by im-
plication of law. Parties are free to agree to whatever exclusion or modification of
obligations they please within the limits that the agreement must retain the legal char-
acteristics of a contract and must not offend against the equitable rule against penal-
ties, that is to say, it must not impose on the breaker of a primary obligation a general
secondary obligation to pay to the other party a sum of money that is manifestly in-
tended to be in excess of the amount which would fully compensate the other party for
the loss sustained by him in consequence of the breach of the primary obligation. ()
My Lords, the reports are full of cases in which what would appear to be very strained
constructions have been placed on exclusion clauses, mainly in what today would be
called consumer contracts and contracts of adhesion. As Lord Wilberforce has pointed
out, any need for that kind of judicial distortion of the English language has been
banished by Parliaments having made these kinds of contracts subject to the Unfair
Contract Terms Act 1977. In commercial contracts negotiated between businessmen
capable of looking after their own interests and of deciding how risks inherent in the
performance of various kinds of contract can be most economically borne (generally
by insurance), it is, in my view, wrong to place a strained construction on words in an
exclusion clause which are clear and fairly susceptible of one meaning only even after
due allowance has been made for the presumption in favour of the implied primary
and secondary obligations ()

Die bisherigen Beobachtungen verdeutlichen zugleich, warum die
Commission Catala bei ihren Vorschlgen im Avant-projet des Jah-
res 2005 die Rechtsprechung Chronopost nunmehr kodifizieren woll-
te.
119
Die damals vorgeschlagene Regelung htte im franzsischen Ver-

119 Vgl. La rforme du droit des contrats: projet et perspectives. (Actes du colloque du
25 octobre 2005), in: RDC 2006, S. 3264, insb. S. 210212; dazu B. Fages, Autour de
lobjet et de la cause, ebda., S. 37 ff., insb. S. 43; O. Lando, Lavant-projet de rforme
du droit des obligations et les Principes du droit europen du contrat: analyse de certai-
nes diffrences, ebda., S. 167 ff., inbs. S. 172173; B. Fauvarque-Cosson/D. Mazeaud,
Lavant-projet franais de rforme du droit des obligations et du droit de la prescrip-
tion, in: Uniform Law Review/Revue de droit uniforme 2006, S. 103 ff., insb. S. 114
115 und S. 121122; G. Paisant, Le Code de la consommation et lavant-projet de r-
Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln

403
tragsrecht ebenso wie in Deutschland oder in den Niederlanden erst-
mals eine richterliche Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedin-
gungen auch bei Vertrgen zwischen Unternehmen eingefhrt. Eine sol-
che Reform des franzsischen Rechts scheint allerdings an einen unber-
windlichen Widerstand zu stoen. Der im Sommer 2008 offiziell vorge-
legte Projet de Rforme du droit des contrats hat die vorgeschlagenen
Bestimmungen im Wesentlichen nicht bernommen, jedoch im Art. 87
die Rechtsprechung Chronopost ebenso kodifiziert.
120


Art. 1121 Abs. 3 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(3) Est rpute non crite, toute clause inconciliable avec ces lments essentiels.
Art. 11222 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Cependant, la clause qui cre dans le contrat un dsquilibre significatif au dtriment
de lune des parties peut tre rvise ou supprime la demande de celle-ci, dans les
cas o la loi la protge par une disposition particulire, notamment en sa qualit de
consommateur ou encore lorsquelle na pas t ngocie.
Art. 1125 Abs. 2 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(2) Est rpute non crite toute clause inconciliable avec la ralit de la cause.

Art. 84 Avant-projet Code civil (2008)
Le dfaut dquivalence des obligations nest pas une cause de nullit du contrat,
moins que la loi nen dispose autrement.
Art. 87 Avant-projet Code civil (2008)
La clause vidant le contrat de son intrt est rpute non crite.
5. Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln
Ein neues Kapitel zum Thema der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Ge-
schftsbedingungen wurde in Europa mit der Verffentlichung der EU-

forme du droit des obligations. Quelle influence et quelle harmonisation?, in: JCP
2006, S. 1737 ff., insb. S. 1738 zu Art. 11222 des Avant-projet; vgl. darin auch
Art. 13822 zur Inhaltskontrolle von Haftungsfreizeichnungsklauseln und Art. 11401
zur Auslegung von Allgemeinen Geschftsbedingungen; dazu G. Paisant, ebda.; zur
Heranziehung der Lehre der cause zur Inhaltskontrolle von Vertragsklauseln X. La-
garde, Sur lutilit de la thorie de la cause, in: Dalloz 2007, Chronique, S. 740 ff.,
insb. S. 742743. Siehe ferner gegen eine Inhaltskontrolle bei Vertrgen zwischen Un-
ternehmen G. Paisant, La rvision de lacquis communautaire en matire de protection
des consommateurs. propos du Livre vert du 8 fvrier 2007, in: JCP 2007, I, Nr. 152,
insb. S. 13; zugunsten einer Inhaltskontrolle, mit umfassenden rechtsvergleichenden
Hinweisen, F.-X. Licari, Quelques rflexions et propositions au sujet des clauses d-
raisonnables ou abusives dans les contrats conclus entre professionnels, la lueur
du droit compar et des propositions savantes, in: Mlanges en lhonneur de Philippe le
Tourneau, Paris 2008, S. 655703, insb. S. 679 ff.
120 Siehe dazu Kap. 1, S. 66. Ebenso Avant-projet Terr, Art. 64; Art. 67 sieht hier auch
eine allgemeine Inhaltskontrolle vor. Siehe ferner den neuen Art. L 442-6 Code de
commerce, dazu Anm. 128.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

404
Richtlinie 93/13 EWG ber missbruchliche Klauseln in Verbraucherver-
trgen im Jahre 1993 erffnet. Diese Richtlinie, welcher jahrelange Dis-
kussionen und rechtspolitische Auseinandersetzungen vorausgegangen
waren,
121
stellte einen Kompromiss dar. Der europische Gesetzgeber
suchte darin die oben beschriebenen, recht verschiedenen ordnungs- und
wirtschaftspolitischen Modelle, die dem deutschen AGBG von 1976 und
dem franzsischen Gesetz von 1978 zugrunde liegen, zu vereinbaren.
Dieser Kompromisscharakter ist aus Inhalt und Anlage der Richtlinie
deutlich erkennbar. Lehrreich ist nun zu beobachten, in welch unter-
schiedlicher Weise die Gesetzgeber der einzelnen Mitgliedsstaaten die
Bestimmungen der Richtlinie in die jeweiligen nationalen Rechtsordnun-
gen umgesetzt haben.
122
Einige etwa Frankreich, Deutschland, Grobri-
tannien und Schweden beschrnkten sich darauf, die bereits existieren-
den, nationalen Normen zu ergnzen. Andere Spanien und Italien
nahmen die Gelegenheit der Umsetzung wahr, um erstmals Bestimmun-
gen zur Inhaltskontrolle von AGB in die eigene, nationale Rechtsordnung
einzufhren. Anliegend werden die wesentlichen Normen aus den jewei-
ligen Lndern nachgewiesen.
123
Es wird sich zeigen, dass die unterschied-

121 Das erste Verbraucherschutz-Programm der EG geht auf den 14. 04. 1975 zurck
(Amtsblatt EG 75/C [92/02] v. 25. 04. 1975); die Richtlinie wird angekndigt in der
Entschlieung des Rates zur Verbraucherpolitik v. 23. 06. 1986 (Amtsblatt EG 86/C
[167/01] v. 05. 07. 1986). Fr einen historischen Gesamtberblick siehe H. Rsler, 30
Jahre Verbraucherpolitik in Europa. Rechtsvergleichende, programmatische und insti-
tutionelle Faktoren, in: ZfRV 2005, S. 134147; R. Zimmermann, Consumer Contract
Law and General Contract Law: the German Experience, in: Current Legal Problems
2005, S. 415 ff., insb. S. 437446.
122 Allgemein zum Problem siehe R. Damm, Europisches Verbrauchervertragsrecht und
AGB-Recht. Zur Umsetzung der EG-Richtlinie ber missbruchliche Klauseln in
Verbrauchervertrgen, in: JZ 1994, S. 161178; F. Denkinger, Allgemeine Geschfts-
bedingungen und ihre rechtliche Bewltigung, S. 5866.
123 Es sei ferner erwhnt, dass der griechische Gesetzgeber die Richtlinie im neuen Kon-
sumentenschutzgesetz im Jahre 1994 umgesetzt hat (Gesetz Nr. 2251/1994); dazu H.
Freyer, Griechenland Verbraucherschutzrecht (Internationales und auslndisches
Wirtschafts- und Steuerrecht), Kln 1995; K. Roussos, Die Fortbildung des griechi-
schen Vertragsrechts unter dem Einfluss der EU-Richtlinien, in: ZEuP 2005, S. 322 ff.,
insb. S. 325 ff.; E. Alexandridou, Implementation of the EC directive on unfair contract
terms in Greece, in: ERPL 1997, S. 173 ff., insb. S. 175; dies., Neue Entwicklungen in
der griechischen Verbraucherschutzgesetzgebung, in: VuR 1995, S. 387 ff., insb.
S. 389 ff.; E. Alexandridou, The Greek Consumer Law, in: St. Grundmann/M. Schauer
(eds.), The Architecture of European Codes and Contract Law (Private law in Europe-
an context series, vol. 8), Alphen aan den Rijn (: Kluwer) 2006, S. 219233; P. Papar-
seniou, Griechisches Verbrauchervertragsrecht. Eine Untersuchung vor dem Hinter-
grund des Gemeinschaftsprivatrechts (European Legal Studies, n. 9), Mnchen 2008,
insb. S. 578. Polen setzte die Klausel-Richtlinie in Art. 3851 bis Art. 3853 Kodeks
cywilny um (Gesetz v. 02. 03. 2000, in: Dziennik Ustaw [Gesetzblatt] 2000, Nr. 22,
Pos. 271); dazu im einzelnen St. Heidenhain, Das Verbraucherschutzrecht in Polen und
in der Europischen Union. Eine Untersuchung anhand der Problematik der Allgemei-
Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln

405
lichen, fast gegenstzlichen rechts- und ordnungspolitischen Vorstellun-
gen der jeweiligen nationalen Regelungen durch die Umsetzung keines-
falls aufgehoben wurden, sondern weiterhin deutlich bestehen. Der Ver-
gleich zeigt ferner, wie unterschiedlich der Stil der Gesetzgebung in den
einzelnen europischen Rechtsordnungen ist. Dies wiederum besttigt
brigens zugleich, dass das gesetzgeberische Instrument der EU-
Richtlinie eine befriedigende Angleichung des europischen Privatrechts
nicht herbeifhren kann.
124


Art. 2 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 05. 04. 1993 ber mibruchli-
che Klauseln in Verbrauchervertrgen
Im Sinne dieser Richtlinie bedeuten:
a) mibruchliche Klauseln: Vertragsklauseln, wie sie in Artikel 3 definiert sind;
b) Verbraucher: eine natrliche Person, die bei Vertrgen, die unter diese Richtlinie
fallen, zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Ttig-
keit zugerechnet werden kann;

nen Geschftsbedingungen (Schriftenreihe der Juristischen Fakultt der Europa Uni-
versitt Viadrina Frankfurt/Oder), Berlin/Heidelberg/New York 2001; E. towska,
Between knowledge and skill: Obstacles to efficient implementation of the Community
consumer law in Poland, in: M. Kpiski (ed.), The evaluation of the new Polish legis-
lation in the matter of consumer protection from the European perspective, Pozna
2001; M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2006,
S. 142143. In Estland vgl. das Verbraucherschutzgesetz v. 11. 02. 2004, novelliert
nochmals im Jahre 2005 sowie 42 estnisches Obligationenrecht von 2002 mit einer
Aufzhlung der als missbruchlich anzusehenden Klauseln in Verbrauchervertrgen;
demnach sind solche Klauseln nichtig, wobei der Vertrag grundstzlich wirksam bleibt
( 41). Siehe ferner die neu eingefhrten 5557 im tschechischen ZGB (Obansk
Zkonk) und die ebenso neu eingefhrten 209209B im ungarischen ZGB; beide
Kodifikationen beschrnken die Inhaltkontrolle von missbruchlichen Klauseln auf die
Verbrauchervertrge. Siehe zuletzt aber auch 5:79-5:80 (Missbruchlichkeit von
AGB und deren Unwirksamkeit) und 5:78 (Gegenber dem Verbraucher nachteilige
Vertragsbedingungen) des ungarischen Vorentwurfs von 2006. Im Juli 2000 wurde die
Richtlinie auch in Rumnien umgesetzt, vgl. Gesetz Nr. 193/2000; die Art. 991993
des neuen rumnischen ZGB-Entwurfs von 2004 enthalten eine neue vollstndige Re-
gelung des AGB-Rechts, vgl. Proiectul Noului Cod civil, Bucureti 2006 (siehe dazu
Kap. 1, S. 65, Anm. 108).
124 Siehe E. Hondius, Condizioni generali di contratto e clausole vessatorie. Verso un
codice civile europeo, in: Quaderni di diritto privato europeo, Bd. 1, Bari 1997,
S. 13 ff.; I. Klauer, General Clauses in European Private Law and Stricter National
Standards: The Unfair Terms Directive, in: ERPL 2000, S. 187 ff.; S. Whittaker, Unfair
Contract Terms, Public Services and the Construction of a European Conception of
Contract, in: LQR 116 (2000), S. 95 ff.; V. Roppo, La nuova disciplina delle clausole
abusive nei contratti tra imprese e consumatori, in: Studi in onore di Luigi Mengoni,
Milano 1995, S. 689 ff.; L. Klesta Dosi, Il controllo delle clausole abusive: la direttiva
93/13 alla luce della giurisprudenza tedesca, francese ed inglese, in: NGCC 1994, II,
S. 426 ff. Allgemein zur Richtlinie 93/13/EWG vgl. K. Riesenhuber, Europisches
Vertragsrecht, 2. Aufl., Berlin 2006, S. 250272.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

406
c) Gewerbetreibender: eine natrliche oder juristische Person, die bei Vertrgen, die
unter diese Richtlinie fallen, im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Ttig-
keit handelt, auch wenn diese dem ffentlich-rechtlichen Bereich zuzurechnen ist.
Art. 3
(1) Eine Vertragsklausel, die nicht im einzelnen ausgehandelt wurde, ist als mi-
bruchlich anzusehen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben
125
zum
Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Miverhltnis der
vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht.
(2) Eine Vertragsklausel ist immer dann als nicht im einzelnen ausgehandelt zu be-
trachten, wenn sie im voraus abgefat wurde und der Verbraucher deshalb, insbeson-
dere im Rahmen eines vorformulierten Standardvertrags, keinen Einflu auf ihren
Inhalt nehmen konnte. Die Tatsache, da bestimmte Elemente einer Vertragsklausel
oder eine einzelne Klausel im einzelnen ausgehandelt worden sind, schliet die An-
wendung dieses Artikels auf den brigen Vertrag nicht aus, sofern es sich nach der
Gesamtwertung dennoch um einen vorformulierten Standardvertrag handelt. Behaup-
tet ein Gewerbetreibender, da eine Standardvertragsklausel im einzelnen ausgehan-
delt wurde, so obliegt ihm die Beweislast.
(3) Der Anhang enthlt eine als Hinweis dienende und nicht erschpfende Liste der
Klauseln, die fr mibruchlich erklrt werden knnen.
Art. 4 Abs. 1
(1) Die Mibruchlichkeit einer Vertragsklausel wird unbeschadet des Artikels 7
unter Bercksichtigung der Art der Gter oder Dienstleistungen, die Gegenstand des
Vertrages sind, aller den Vertragsabschlu begleitenden Umstnde sowie aller ande-
ren Klauseln desselben Vertrages oder eines anderen Vertrages, von dem die Klausel
abhngt, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beurteilt.
Art. 5
Sind alle dem Verbraucher in Vertrgen unterbreiteten Klauseln oder einige dieser
Klauseln schriftlich niedergelegt, so mssen sie stets klar und verstndlich abgefat
sein. Bei Zweifeln ber die Bedeutung einer Klausel gilt die fr den Verbraucher
gnstigste Auslegung. Diese Auslegungsregel gilt nicht im Rahmen der in Artikel 7
Absatz 2 vorgesehenen Verfahren.
Art. 6 Abs. 1
(1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, da mibruchliche Klauseln in Vertrgen, die ein
Gewerbetreibender mit einem Verbraucher geschlossen hat, fr den Verbraucher
unverbindlich sind, und legen die Bedingungen hierfr in ihren innerstaatlichen
Rechtsvorschriften fest; sie sehen ferner vor, da der Vertrag fr beide Parteien auf
derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die mibruchlichen Klauseln
bestehen kann.

Der franzsische Gesetzgeber, der bereits im Jahre 1988 das alte Ge-
setz von 1978 novelliert hatte, nahm die EU-Richtlinie zum Anlass, im
Rahmen der Umsetzung im Jahre 1995 das franzsische Verbraucher-

125 Der generelle Kontrollmastab von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie lehnt sich offenbar an
das Modell des 9 des damaligen deutschen AGBG an. Die Frage der Auslegung und
der Tragweite des Grundsatzes von Treu und Glauben im europischen Gemeinschafts-
recht ist allerdings mehr als umstritten, zumal hier ein Gegensatz zwischen kontinenta-
lem und englischem Rechtsverstndnis zu beobachten ist (dazu siehe unten, S. 417 ff.,
und auch Kap. 17, S. 1884 ff., m. w. N.).
Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln

407
schutzrecht zu ergnzen. Eine weitere Ergnzung erfolgte im Sommer
2008. Es bleibt im Kern bei der 1978 gewhlten verwaltungsregulativen
Kontrolle solcher Geschftsklauseln. Aufgegeben wurde zugleich aller-
dings die Beschrnkung der Inhaltskontrolle auf Vertrge zwischen pro-
fessionnels et non-professionnels.
126


Art. L. 1321 Code de la consommation von 1993
(1) Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consom-
mateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtri-
ment du non-professionnel ou du consommateur, un dsquilibre significatif entre les
droits et obligations des parties au contrat.
(2) Un dcret en Conseil dEtat, pris aprs avis de la commission institue larticle
L. 132-2, dtermine une liste de clauses prsumes abusives; en cas de litige concer-
nant un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve
du caractre non abusif de la clause litigieuse.
(3) Un dcret pris dans les mmes conditions dtermine des types de clauses qui, eu
gard la gravit des atteintes quelles portent l'quilibre du contrat, doivent tre
regardes, de manire irrfragable, comme abusives au sens du premier alina.

126 Siehe dazu G. Berger-Walliser, Mibruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen
nach Inkrafttreten des Code de la consommation und Umsetzung der EG-Richtlinie
93/13 in Frankreich, in: RIW 1996, S. 459 ff.; J. Ghestin/I. Marchessaux-van Melle,
Lapplication en France de la directive visant liminer les clauses abusives aprs
ladoption de la loi n 9596 du 1
er
fvrier 1995, in: JCP 1995, I, Nr. 3854; G. Paisant,
Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 9596 du 1
er
fvrier
1995, in: Dalloz 1995, Chronique, S. 99108; J. Sievers, Verbraucherschutz gegen un-
lautere Vertragsbedingungen im franzsischen Recht: vom Code civil zum Code de la
consommation die Entstehung eines Sonderprivatrechts fr Verbraucher, Frankfurt
a. M. 1993; Cl. Witz, Der Schutz gegen mibruchliche Klauseln im franzsischen
Recht Eine Annherung an das deutsche Recht?, in: Festschrift fr Otto Sandrock
zum 70. Geburtstag, hrsg. v. K. P. Berger u. a., Heidelberg 2000, S. 1045 ff.; Cl.
Witz/G. Wolter, Frankreich: Die Umsetzung der EG-Richtlinie ber mibruchliche
Klauseln in Verbrauchervertrgen, in: ZEuP 1995, S. 885 ff.; dies., Das neue franzsi-
sche Verbrauchergesetzbuch, in: ZEuP 1995, S. 35 ff.; P. Brock, Das Transparenzge-
bot im franzsischen Vertragsrecht, in: ZVglRWiss 99 (2000), S. 29 ff.; D. Bureau,
Remarques sur la codification du droit de la consommation, in: Dalloz 1994, Chroni-
que, S. 291 ff.; J. Calais-Auloy, Linfluence du droit de la consommation sur le droit
civil des contrats, in: Rev. trim. civ. 1994, S. 239 ff.; F.-X. Licari, La protection du
distributeur intgr en droit franais et allemand, Paris 2002, insb. S. 350363; St.
Comann, Klauselrichtlinie und franzsisches Zivilrecht (Mnstersche Studien,
Bd. 94), Mnster 2002; H. Aubry, Linfluence du droit communautaire sur le droit
franais des contrats (Univ. de droit et dconomie dAix-Marseille), Aix-en-Provence
2002, insb. S. 139149. Als Beispiel einer Inhaltskontrolle nach Art. L.1321 Abs. 1
Code de la consommation siehe Cour dAppel Versailles, Urt. v. 15. 09. 2005, in: JCP
2006, II, Nr. 10029, mit Anm. von B. Fages sowie Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 03. 05. 2006,
in: Dalloz. Droit des affaires 2006, Jurisprudence, S. 2743 mit Anm. von Y. Dagorgne-
Labbe. Siehe zuletzt Loi 2008-776, du 04. 08. 2008 de modernisation de lconomie
mit einer Neufassung von Art. L. 1321 Code de la consommation, Abs. 1-2, die sich
wohl am Vorbild der 308309 BGB orientiert.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

408
(4) Ces dispositions sont applicables quels que soient la forme ou le support du
contrat. ()
(5) Sans prjudice des rgles dinterprtation prvues aux articles 1156 1161, 1163
et 1164 du Code civil, le caractre abusif dune clause sapprcie en se rfrant, au
moment de la conclusion du contrat, toutes les circonstances qui entourent sa
conclusion, de mme qu toutes les autres clauses du contrat. Il sapprcie galement
au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou
lexcution de ces deux contrats dpendent juridiquement lune de lautre.
(6) Les clauses abusives sont rputes non crites. ()
Art. L. 1322
La commission des clauses abusives, place auprs du ministre charg de la consom-
mation, connat des modles de conventions habituellement proposs par les profes-
sionnels leurs contractants non professionnels ou consommateurs. ()
Art. L. 1332
127

(1) Les clauses des contrats proposs par les professionnels aux consommateurs ou
aux non-professionnels doivent tre prsentes et rdiges de faon claire et compr-
hensible.
(2) Elles sinterprtent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consomma-
teur ou au non professionnel. (...)

Die franzsische Rechtsprechung lehnte es bis heute konsequent ab,
die Inhaltskontrolle auf Vertrge zwischen non-professionnels auszu-
dehnen. Ein Gesetz im Sommer 2008 hat hier allerdings eine erste nde-
rung eingefhrt.
128
sterreich und Schweden
129
brauchten keine ausfhr-
lichen gesetzlichen Regelungen, um die EU-Richtlinie von 1993 in natio-

127 Dieser Artikel wurde 1995 neu eingefhrt und diente der Umsetzung des Transparenz-
gebots der EU-Richtlinie.
128 Vgl. auch Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 07. 07. 1998, in: Bull. civ. 1998, I, Nr. 240, S. 167 f.;
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 10. 02. 1998, in: Dalloz 1998, Jur., S. 539; Cass. civ., 1
re
, Urt. v.
17. 03. 1998, in: Bull. civ. 1998, I, Nr. 116, S. 77. Zu dieser Rechtsprechung siehe o-
ben, S. 378 ff. Vgl. zuletzt den neuen Art. 442-6 Code de commerce (Loi 2008-776, du
04. 08. 2008, Art. 93): Engage la responsabilit de son auteur et loblige rparer le
prjudice caus le fait, par tout producteur, commerant, industriel ou personne imma-
tricule au rpertoire des mtiers: () 2 De soumettre ou de tenter de soumettre un
partenaire commercial des obligations crant un dsquilibre significatif dans les
droits et obligations des parties. () .
129 Das schwedische Gesetz fasste ohne grundlegende inhaltliche nderungen das Gesetz
1971:112 ber das Verbot unbilliger Vertragsbedingungen von 1971 (siehe oben,
S. 377) neu. bersetzung der schwedischen Normen nach J. N. Ebersohl, Vertragsfrei-
heit und Verbraucherschutz in der schwedischen Gesetzgebung der letzten Jahrzehnte,
2003, S. 323 ff. Zur norwegischen Gesetzgebung vgl. B. Schreier, Vergleich der Um-
setzung ausgewhlter Verbraucherschutzrichtlinien in Deutschland und Norwegen.
Vergleich der Umsetzung der AGB-Richtlinie 93/13/EWG, der Haustrwiderrufs-
Richtlinie 85/577/EWG und der Verbrauchgterkauf-Richtlinie 99/44/EG (Studien zur
Rechtswissenschaft, Bd. 139), Hamburg 2004. Dnemark ergnzte durch Gesetz
Nr. 385, v. 22. 05. 1996 das Aftalelov von 1986 (siehe oben, Anm. 78); vgl. hier die
38 a38 d.
Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln

409
nales Recht umzusetzen. Nur das Transparenzgebot des Art. 5 der
Richtlinie wurde ausdrcklich im nationalen Recht verankert.
130


6 Abs. 3 sterreichisches Konsumentenschutzgesetz
131

(3) Eine in Allgemeinen Geschftsbedingungen oder Vertragsformblttern enthaltene
Vertragsbestimmung ist unwirksam, wenn sie unklar oder unverstndlich abgefat ist.

36 Abs. 4 Lag 1915:218 om avtal och andra rttshandlingar p
frmgenhetsrttens omrde (schwedisches Vertragsgesetz von 1976)
132

(4) I frga om jmkning av vissa avtalsvillkor i konsumentfrhllanden gller
dessutom 11 lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentfrhllanden.
(4) Im Fall der Abnderung bestimmter Vertragsbedingungen in Verbraucherverhlt-
nissen gilt ferner 11 des Gesetzes (1994:1512) ber Vertragsbedingungen in
Verbraucherverhltnissen.
Lag 1994:1512 om avtalsvillkor i konsumentfrhllanden (schwedisches Gesetz
ber Bedingungen in Vertrgen mit Verbrauchern von 1994)
10
Om innebrden av ett avtalsvillkor som inte har varit freml fr individuell
frhandling r oklar, skall vid en tvist mellan en nringsidkare och en konsument
villkoret tolkas till konsumentens frmn.
Wenn der Inhalt einer Vertragsbedingung, die nicht Gegenstand individueller Ver-
handlungen war, unklar ist, so ist im Falle einer Streitigkeit zwischen einem Gewer-
betreibenden und einem Verbraucher die Bedingung zugunsten des Verbrauchers
auszulegen.
11
(1) Fr avtalsvillkor som inte har varit freml fr individuell frhandling gller 36
frsta stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rttshandlingar p
frmgenhetsrttens omrde med fljande begrnsningar.
(2) Omstndigheter som intrffat efter det att avtalet ingtts fr inte beaktas till
konsumentens nackdel p s stt att ett avtalsvillkor som annars vore att anse som
oskligt inte kan sidosttas eller jmkas.
(3) Jmkas ett avtalsvillkor eller lmnas det utan avseende, skall, om villkoret strider
mot god sed och medfr en betydande obalans till konsumentens nackdel, avtalet glla

130 Siehe zum sterreichischen Recht I. G. Fialka, Grundstzliche Abgrenzungsfragen im
Zusammenhang mit AGB aus sterreichischer Sicht, in: Europische Anwaltsvereini-
gung (Hrsg.), Allgemeine Geschftsbedingungen in der europischen Rechtspraxis,
Wien 1997, S. 161 ff.; D. Kiendl, Die Richtlinie des Rates ber mibruchliche Klau-
seln in Verbrauchervertrgen und ihre Auswirkung auf das sterreichische Recht, in:
JBl 1995, S. 87 ff.; A. Deixler-Hbner, Konsumentenschutz, Wien 1996; S. Wurst,
Voraussetzungen fr die Geltung von AGB aus sterreichischer Sicht, in: Europische
Anwaltsvereinigung (Hrsg.), Allgemeine Geschftsbedingungen in der europischen
Rechtspraxis, Wien 1997, S. 143 ff.; zuletzt B. Lurger/S. Augenhofer, sterreichisches
und Europisches Konsumentenschutzrecht, Wien 2005. Aus der Rechtsprechung
grundlegend zuletzt OGH, Urt. v. 04. 05. 2006, in: JBl 2007, S. 4256.
131 Diese Vorschrift wurde im Rahmen der Konsumentenschutzgesetz-Novelle 1997 neu
eingefhrt.
132 Im Zuge der Umsetzung der EG-Richtlinie wurde Abs. 4 neu eingefhrt.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

410
utan andra ndringar, om konsumenten begr det och om avtalet kan best med i
vrigt ofrndrat innehll.
(1) Fr Vertragsbedingungen, die nicht Gegenstand individueller Verhandlungen
waren, gilt 36 Absatz 1 des Gesetzes (1915:218) ber Vertrge und andere Rechts-
handlungen auf dem Gebiet des Vermgensrechts mit folgenden Einschrnkungen.
(2) Umstnde, die nach Vertragsschluss eingetreten sind, drfen nicht in solcher
Weise zum Nachteil des Verbrauchers beachtet werden, dass eine Vertragsbedingung,
die sonst als unbillig anzusehen wre, nicht fr unwirksam erklrt oder angepasst
werden knnte.
(3) Wird eine Vertragsbedingung angepasst oder fr unwirksam erklrt, so gilt der
Vertrag, sofern die Bedingung gegen die guten Sitten verstt oder ein bedeutendes
Ungleichgewicht zu Lasten des Verbrauchers herbeifhrt, ohne weitere nderungen,
sofern der Verbraucher dies verlangt und der Vertrag im brigen mit unverndertem
Inhalt fortgelten kann.
12
Om inte annat visas, anses ett avtalsvillkor inte ha varit freml fr individuell
frhandling.
Sofern nicht das Gegenteil nachgewiesen wird, wird vermutet, dass eine Vertragsbe-
dingung nicht Gegenstand individueller Verhandlungen war.

Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Umsetzung der Richtlinien
bemht, das bisherige System des AGBG mglichst nicht in seinen we-
sentlichen Strukturen zu verndern.
133
Insoweit blieben die dort einge-
fhrten nderungen, welche zwischenzeitlich Bestandteil des BGB ge-
worden sind, relativ gering ( 307 Abs. 1 BGB und 310 Abs. 3
BGB).
134
Im Zentrum der Debatten stand wiederum das Transparenzge-
bot von Art. 5 der Richtlinie.
135
In einem zustzlich eingefgten 24 a

133 Zur deutschen Umsetzung der Richtlinie mit umfassenden vergleichenden Hinweisen
O. Remien, AGB-Gesetz und Richtlinie ber missbruchliche Verbrauchervertrags-
klauseln in ihrem europischen Umfeld, in: ZEuP 1994, S. 34; D. Coester-Waltjen, In-
haltskontrolle von einfachen Geschftsbedingungen in Verbrauchervertrgen, in: V.
Beuthien u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Dieter Medicus zum 70. Geburtstag, Kln 1999,
S. 63 ff.; zu den damaligen heftigen Diskussionen in der deutschen Literatur siehe aus
der Sondertagung der Zivilrechtslehrervereinigung am 30./31. Mrz 2001 in Berlin,
die Beitrge von W.-H. Roth, Europischer Verbraucherschutz und BGB, in: JZ 2001,
S. 475490 und von P. Ulmer, Das AGB-Gesetz: ein eigenstndiges Kodifikations-
werk, ebda., S. 491497; vgl. ferner A. Kull, Lintgration du droit de la consommation
dans le BGB, in: Cl. Witz/F. Ranieri (ds.), La rforme du droit allemand des obligati-
ons. Colloque du 31 mai 2002 et nouveaux aspects (Socit de lgislation compare.
Droit priv compar et europen, vol. 3), Paris 2004, S. 121143; J. Bauerreis, Le
nouveau droit des conditions gnrales daffaires, in: Cl.Witz/F. Ranieri (ds.), La r-
forme du droit allemand des obligations, S. 97106; zuletzt zum Thema C. Herresthal,
2. Vertragsrecht, in: K. Langenbucher, Europarechtliche Bezge des Privatrechts,
2. Aufl., Baden-Baden 2008, S. 41 ff., insb. Rz. 105115, S. 108115.
134 Siehe fr den Text (Fassung des BGB seit 01. 01. 2002) S. 386 f.
135 Zum Transparenzgebot im deutschen AGB-Recht vgl. in der Rechtsprechung BGH,
Urt. v. 03. 06. 1998, in: NJW 1998, S. 3114 und BGH, Urt. v. 03. 11. 1998, in: ZIP
1999, S. 103 ff.; vgl. in der Doktrin E. Gottschalk, Das Transparenzgebot und allge-
Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln

411
AGBG (inzwischen 310 Abs. 3 BGB)
136
wurden die spezifischen
verbraucherrechtlichen Aspekte der Richtlinien bernommen. Eine In-
haltskontrolle findet deshalb nunmehr im deutschen Recht bei Verbrau-
chervertrgen insoweit auch dann Anwendung, wenn die Vertragsklau-
seln nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind.
137
Entscheidend
ist in diesem Fall die einseitige Einfhrung solcher Klauseln durch den
Unternehmer. Hier wird besonders deutlich, dass die rechtspolitische
Inspiration der EU-Richtlinie schwerlich mit dem bisherigen System des
deutschen AGB-Rechts vereinbar war und ist. Auch Portugal brauchte fr
die Umsetzung keine einschneidenden nderungen des Gesetzes von
1985. Die Umsetzung erfolgte durch das Gesetz Nr. 220/95 vom 31. 01.
1995. Erst durch das Gesetz Nr. 249/99 vom 07. 07. 1999 wurde das Ge-
setz auch auf Klauseln anwendbar, die fr einen einzelnen Vertrag vor-
formuliert werden.
138
Der portugiesische Gesetzgeber hat im Jahre 2006

meine Geschftsbedingungen, in: AcP 2006, S. 556 ff.; B. Kreienbaum, Transparenz
und AGB-Gesetz. Eine Untersuchung des Inhalts und der Schranken des Transparenz-
gebots (Mnsterische Beitrge zur Rechtswissenschaft, Bd. 119), Berlin 1998; H.
Heinrichs, Das Transparenzgebot und die EG-Richtlinie ber mibruchliche Klauseln
in Verbrauchervertrgen, in: Festschrift fr Reinhold Trinkner zum 65. Geburtstag,
hrsg. von F. von Westphalen/O. Sandrock, Heidelberg 1995, S. 157 ff.; G. von Hoy-
ningen-Huene, Unwirksamkeit von AGB bei bloer Intransparenz?, ebda., S. 179 ff.; J.
Schmidt-Salzer, Die Kontrolle ungewhnlicher/berraschender AGB-Klauseln: deut-
sche Vergangenheit und europische Zukunft, ebda., S. 361 ff.; F. von Westphalen,
Der abhandengekommene Nutzen von AGB-Klauseln, ebda., S. 441 ff.
136 Siehe fr den Text (Fassung des BGB seit 01. 01. 2002) S. 386 f. In der deutschen
Literatur wurde gleich darber diskutiert, ob es nicht geboten sei im Rahmen einer
richtlinienkonformen Auslegung dieser Norm des BGB , etwaige Streifragen dem
EuGH im Vorabentscheidungsverfahren vorzulegen. Siehe B. Heiderhoff, Die Berck-
sichtigung des Art. 3 Klauselrichtlinie bei der AGB-Kontrolle, in: WM 2003, S. 509
513, und der Vorlagebeschluss des BGH v. 02. 05. 2002, in: NJW 2002, S. 2816. Zur
Rechtsprechung des EuGH siehe infra, S. 417 ff.
137 Nach BGH, Urt. v. 15. 04. 2008, in: ZGS 2008, S. 300304 sowie in: NJW 2008, S.
22502254 und BB 2008, S. 15861588 mit Anm. von F. Graf von Westphalen, trgt
der Verbraucher im Fall von Vertragsklauseln, die zur Verwendung in einem einzelnen
Verbrauchervertrag bestimmt sind ( 310, Abs. 3 BGB), die Darlegungs- und Beweis-
last dafr, dass die Vertragsklauseln vorformuliert waren und er infolge der Vorformu-
lierung keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte.
138 Dazu A. Pinto Monteiro, The Impact of the Directive on Unfair Terms in Consumer
Contracts in Portuguese Law, in: ERPL 1995, S. 231 ff.; I. Galvo Telles, Das
condies gerais dos contratos e da Directiva europeia sobre as clusolas abusivas, in:
O Direito. Lisboa 1995, S. 297 ff.; A. Pinto Monteiro, A novo regime dos contratos de
adeso/clusolas contratuais gerais, in: Revista da Ordem dos Advogados 62 (2002); A.
Pinto Monteiro, Le droit de la consommation au Portugal, in: Les principes europens
du droit des contrats et le droit de la consommation. Liber Amicorum Jean Calais-
Auloy (Etudes de droit de la consommation), Paris 2003, S. 869 ff.; J. de Sousa
Ribeiro, O regime dos contratos de adeso: algumas questes decorrentes da
transposio da directiva sobre as clusulas abusivas, in: Comemoraes dos 35 anos
do Cdigo civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007; zur
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

412
den Vorentwurf eines Cdigo do Consumidor vorgelegt, in welchem
die gesamte Verbraucherschutzgesetzgebung systematisiert werden soll,
und in welchem wohl auch diese Normen einflieen werden.
139

Das italienische Recht kannte keine Inhaltskontrolle von Formularver-
trgen und AGB. Die Rechtsprechung blieb hier lange Zeit bei einer ab-
lehnenden Haltung.
140
Ein Gesetzesentwurf aus dem Jahre 1981 blieb
erfolglos.
141
Erst das Europische Gemeinschaftsrecht brachte hier eine
nderung. Italien setzte die Richtlinie erst versptet im Jahre 1996 um.
Der italienische Gesetzgeber whlte dabei zunchst den Weg, den Codice
civile durch eine Reihe von neuen Bestimmungen (Art. 1469bis
1469sexies) zu ergnzen,
142
wobei der Wortlaut der EU-Richtlinie weit-

Rechtsprechung vgl. Direitos do consumidor. Colectnea de Jurisprudncia, Lisboa
2003.
139 Zum Vorentwurf eines Cdigo do Consumidor siehe A. Pinto Monteiro, Sul diritto del
consumatore in Portogallo e lAvanprogetto del Codice del Consumatore, in: Liber
Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the National Systems (British Institute of
International and Comparative Law), M. Andenas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H.
Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007, S. 729745, insb. S. 732 zur portugiesi-
schen Literatur auf dem Gebiet des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen in
Verbrauchervertrgen. Auch in Luxembourg liegt ein Avant-projet dun Code de la
consommation vor (Projet n 5881 2007/2008); darin sind die Normen zu den AGB in-
tegriert.
140 Vgl. neuerdings zur ablehnenden Haltung der lteren italienischen Judikatur zur In-
haltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen M. Trger, Vertragsfreiheit und
giustizia sostanziale in Deutschland und Italien im 20. Jahrhundert. Eine vergleichende
Analyse anhand ausgewhlter Fallbereiche (Fundamenta Juridica, Bd. 42), Baden-
Baden 2003, insb. S. 235353, S. 428473.
141 Im Einzelnen dazu R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. I, Torino 1995, insb. S. 298
300, und zur Umsetzung der Richtlinie 93/13 EWG S. 300306.
142 Siehe dazu P.-R. Preussler, Die allgemeinen Geschftsbedingungen im italienischen
Recht, mit besonderem Bezug auf die sog. vessatorischen Klauseln, in: Europische
Anwaltsvereinigung (Hrsg.), Allgemeine Geschftsbedingungen in der europischen
Rechtspraxis, Wien 1997, S. 183 ff.; H.-W. Micklitz/F. Brunetta dUsseaux, Die Um-
setzung der Richtlinie 93/13 in das italienische Recht, in: ZEuP 1998, S. 104 ff.; C. M.
Bianca/G. Alpa (eds.), Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.
Lattuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993 (Biblioteca giuridica. Attuali-
t, n. 14), Padova 1996; G. Alpa, Sul recepimento della direttiva comunitaria in tema di
clausole abusive, in: NGCC 1996, II, S. 4648; ders., Clauses abusives et contrats des
consommateurs. Lexprience en Italie, in: Rev. int. dr. comp. 2001, S. 405 ff.; ders.,
Implementation of the EC Directive on Unfair Contract Terms (93/13) in Italy, the
United Kingdom and France, and its Effects on European Contract Law, in: F. Ferrari
(ed.), The Unification of International Commercial Law, Baden-Baden 1998, S. 27 ff.;
siehe ferner die zahlreichen Beitrge (C. Castronovo, S. Mazzamuto, V. Roppo u. a.) in:
Europa dir. priv. 1998, S. 580 sowie S. 247 ff.; P. Mengozzi, La mise en uvre en
Italie de larticle 3 de la directive communautaire concernant les clauses abusives et
lcho quelle a rencontr au niveau communautaire, in: Revue du Droit de lUnion eu-
ropenne 2001, S. 477 ff.; C. Coors, Die Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG ber
mibruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen in Italien, Diss. jur. Mnster 2001;
E. Kieninger, Die Kontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen im kaufmnni-
Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln

413
gehend bernommen wurde. Im Jahre 2005 hat der italienische Gesetzge-
ber
143
nunmehr alle Verbraucherschutznormen, darunter auch die Materie
unbilliger Vertragsklauseln, in einem eigenen Gesetzbuch dem Codice
del consumo ohne wesentliche, sachliche nderungen zusammenge-
fasst.
144


Art. 3 Abs. 1 Codice del consumo Definizioni
(1) Ai fini del presente codice si intende per:

schen Verkehr, in: ZEuP 1996, S. 468 ff.; A. Barenghi, I contratti per adesione e le
clausole vessatorie, insb. S. 319361. Vergleichend mit dem deutschen Recht siehe G.
Cian, Auslegung und Transparenzgebot in der Regelung der AGB und der Verbrau-
chervertrge nach italienischem und deutschem Recht, in: ZEuP 1998, S. 586 ff.; V.
Rizzo, Das Transparenzgebot als allgemeines Rechtsprinzip bei der Kontrolle von
Verbrauchervertrgen und seine Einordnung in das italienische Recht, in: Jahrbuch fr
italienisches Recht, Bd. 11, Heidelberg 1998. Zur Frage des persnlichen Anwen-
dungsbereichs vgl. A. Scarso, Unternehmer als Vertragsparteien. Die Anwendbarkeit
des Gesetzes ber missbruchliche Klauseln, in: ZEuP 2001, S. 379 ff.
143 Decreto legislativo del 6 settembre 2005, Nr. 206 recante il Codice del consumo (a
norma dellArt. 7 della legge 29 luglio 2003, N. 229), in: Gazzetta Ufficiale del 8 otto-
bre 2005, Nr. 235, Supplemento ordinario Nr. 162. Dazu L. Rossi Carleo, La codifica-
zione di settore: il codice del consumo, in: Riv. dir. civ. 2005, I, S. 879 ff.; A. Palmieri,
Arriva il codice del consumo: riorganizzazione (tendenzialmente) completa tra addii ed
innovazioni, in: Foro it. 2006, V, Sp. 97 ff., insb. Sp. 7980; B. Pasa/M. Weitenberg,
Der italienische Codice del consumo - verbesserter Verbraucherschutz durch neue
Kodifikation? Erste Anmerkungen zum italienischen Verbrauchergesetzbuch vom
23.10.2005, in: VuR 2005, S. 446451; M. Tescaro, Das neue italienische Verbrau-
chergesetzbuch, in: GPR 2006, S. 158161; R. Omodei-Sal, Der neue italienische
Codice del consumo: Echte Kodifikation oder reine Kompilation?, in: ZEuP 2007,
S. 785797; D. Heeschen, Italienisches Verbrauchervertragsrecht. Eine rechtsverglei-
chende Analyse unter Bercksichtigung der Vorgaben des Gemeinschaftsrechts (Be-
richte aus der Rechtswissenschaft), Herzogenrath 2007. Siehe dazu auch oben Kap. 3,
S. 316, Anm. 236.
144 Zu den ursprnglich im Codice civile vorgesehenen Bestimmungen existiert eine
umfangreiche Kommentarliteratur, welche weitgehend noch zum neuen Verbraucher-
gesetzbuch herangezogen werden kann. Siehe im einzelnen E. Poddighe, I contratti
con i consumatori, Bd. I. La disciplina delle clausole vessatorie (Il diritto privato oggi),
Milano 2000; A. Tullio, Il contratto per adesione. Tra il diritto comune dei contratti e la
novella sui contratti dei consumatori, Milano 1997; E. Cesro (ed.), Clausole vessato-
rie e contratto del consumatore (artt. 1469 bis e ff. Cod. civ.), III, Padova 19961997;
G. Alpa/S. Patti (ed.), Clausole vessatorie nei contratti del consumatore. Art. 1469 bis
Art. 1469 sexies (Il Codice civile. Commentario), Milano 2003; L. Valle, Linefficacia
delle clausole vessatorie (Le monografie di Contratto e impresa N. 67), Padova 2004.
Zum neu eingefhrten Art. 36 Codice del consumo vgl. V. Scalisi, Contratto e regola-
mento nel piano dazione delle nullit di protezione, in: Riv. dir. civ. 2005, I,
S. 459 ff.; L. Valle, Linefficacia delle clausole vessatorie e le nullit a tutela della par-
te debole del contratto, in: Contratto e Impresa 2005, S. 149 ff.; C. Amato, Le nouveau
Code italien de la consommation: innovation aboutie ou premire esquisse?, in: RDC
2007, S. 1281 ff., insb. S. 12841285. Zu Art. 35 Codice del consumo vgl. M. Onora-
to, Decodificazione della proposta e nullit della clausola nel contratto stipulato col
consumatore, in: Riv. dir. civ. 2007, II, S. 601628.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

414
a. consumatore o utente: la persona fisica che agisce per scopi estranei allattivit
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta; ()
c. professionista: la persona fisica o giuridica che nellesercizio della propria attivit
imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario ().
(1) Im Rahmen der vorliegenden Kodifikation ist zu verstehen als:
a. Verbraucher oder Nutzer: die natrliche Person, welche auerhalb der Zwecke
handelt, welchen sie eventuell unternehmerisch oder beruflich nachgeht; (...)
c. Unternehmer: die natrliche oder juristische Person, welche im Rahmen ihrer
unternehmerischen oder beruflichen Ttigkeit Vertrge abschliet oder dessen Ver-
treter ().
Art. 33 Abs. 1 und 2 Codice del consumo Clausole vessatorie nel contratto tra
professionista e consumatore
(1) Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessa-
torie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore
un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
(2) Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto,
o per effetto, di:
a. escludere o limitare la responsabilit del professionista in caso di morte o danno
alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da unomissione del professioni-
sta; ().
(1) In einem Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer werden
als missbruchlich die Klauseln angesehen, die trotz des guten Glaubens zu Lasten
des Verbrauchers zu einem bedeutsamen Ungleichgewicht zwischen den Rechten und
den Pflichten aus dem Vertrag fhren.
(2) Werden als missbruchlich vermutet bis zum Beweis des Gegenteils die Vertrags-
klauseln, welche folgende Inhalte oder Rechtsfolgen haben:
1. Ausschlieen oder Beschrnken der Haftung des Unternehmers im Falle des Todes
oder eines Personenschadens des Verbrauchers als Folge einer Handlung oder einer
Unterlassung des Unternehmers; ().
Art. 34 Abs. 1, 4 und 5 Codice del consumo Accertamento della vessatoriet
delle clausole
(1) La vessatoriet di una clausola valutata tenendo conto della natura del bene o del
servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al mo-
mento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro
collegato o da cui dipende.
(4) Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di
trattativa individuale.
145

(5) Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti
per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul
professionista lonere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado
siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica tratta-
tiva con il consumatore.
(1) Die Missbruchlichkeit einer Vertragsklausel wird bewertet unter Bercksichti-
gung der Natur der Ware oder der Dienstleistung, welche Gegenstand des Vertrages
sind und unter Einbeziehung der Begleitumstnde zum Zeitpunkt des Vertragsschlus-

145 Dazu vgl. zuletzt M. Cenini, La trattativa individuale nei contratti con il consumato-
re: spiegazioni esaurienti o concreta influenza?, in: Riv. dir. civ. 2006, I, S. 323 ff.
Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln

415
ses, sowie bei Bercksichtigung aller weiteren Vertragsklauseln desselben Vertrages
oder eines anderen, mit diesen verbundenen Vertrags.
(4) Die Klauseln oder die Teile einer Klausel, welche einzeln verhandelt wurden, sind
als nicht missbruchlich anzusehen.
(5) In einem Vertrag, der durch Unterschrift unter einem zum Zwecke einer einheitli-
chen Regelung von vertraglichen Beziehungen vorgefertigten Formular abgeschlos-
sen wurde, obliegt dem Unternehmer die Beweislast dafr, dass die Klausel, oder
Teile einer Klausel, trotz ihrer einseitigen Einbeziehung, Gegenstand einer Einzelver-
handlung mit dem Verbraucher sind .
Art. 35 Abs. 1 Codice del consumo Forma e interpretazione
(1) Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al
consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e
comprensibile.
(1) Wenn in einem Vertrag alle oder einige Klauseln dem Verbraucher in Schriftform
vorgeschlagen werden, sind solche Klauseln immer in verstndlicher und deutlicher
Form zu redigieren.
Art. 36 Abs. 1 Codice del consumo Nullit di protezione
(1) Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre
il contratto rimane efficace per il resto.
(1) Die im Sinne der Art. 33 und 34 als missbruchlich anzusehenden Klauseln sind
nichtig. Der Vertrag bleibt sonst wirksam.

Der spanische Gesetzgeber setzte erst im Jahre 1998 die Richtlinie
um. Dies geschah durch ein Spezialgesetz sowie durch Ergnzungen der
in Spanien bereits geltenden Verbraucherschutzbestimmungen.
146
Das
neue Gesetz beschrnkt sich auf Verbrauchervertrge. Auf Vertrge von
Unternehmen und Gewerbetreibenden ist es nicht anwendbar.
147
Es ist
ferner vorgesehen, ein Generalregister fr Allgemeine Geschftsbedin-
gungen einzurichten. Hier sind auch Gerichtsverfahren und rechtskrftige
Urteile zu verbotenen Vertragsklauseln auf richterliche Anordnung einzu-

146 Siehe A. K. Fischer, Das neue Gesetz ber Allgemeine Geschftsbedingungen in
Spanien und die Umsetzung der EU-Richtlinie ber mibruchliche Klauseln in
Verbrauchervertrgen, in: RIW 1998, S. 689 ff.; S. Kohtes, Das Recht der vorformu-
lierten Vertragsbedingungen in Spanien. Die Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG
ber missbruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen (Schriften der Deutsch-
Spanischen Juristenvereinigung, Bd. 10), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2004; R. Durn
Rivacoba, Condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas, in: Revista
de Derecho Privado 2000, S. 99 ff.; zum vorher geltenden Verbraucherschutzgesetz
26/84 vom 19. Juli 1984 siehe J. Frhlingsdorf, Das neue spanische Verbraucher-
schutzgesetz, in: RIW 1985, S. 99 ff.
147 Siehe zuletzt Tribunal Supremo, Urt. v. 03. 10. 2005, in: Aranzadi Repertorio Jurispru-
dencial 2005, Nr. 6909, nachgewiesen auch in: ERPL 2006, S. 261; demnach kann sich
eine Handelsgesellschaft nicht gegen eine Haftungsfreizeichnung in allgemeinen Ge-
schftsbedingungen wegen der Unklarheit der Klausel wenden, da sie nicht dem
Verbraucherschutz nach der Ley 7/1998 unterliegt.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

416
tragen (Art. 22 Ley 7/1998). Bei wiederholten Gerichtsentscheidungen
werden diese Verbote fr die Zukunft verbindlich.
148


Ley 26/1984 Ley general defensa consumidores y usuarios
149

Art. 10 Abs. 13
(1) Las clusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o
promocin de productos o servicios, y las clusulas no negociadas individualmente
relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones
pblicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, debern cumplir los
siguientes requisitos:
a) Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin
directa, sin reenvos a textos o documentos que no se faciliten previa o
simultneamente a la conclusin del contrato, y a los que, en todo caso, debern
hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o
documento acreditativo de la operacin, o en su caso, de presupuesto debidamente
explicado.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en
todo caso excluye la utilizacin de clusulas abusivas.
(2) En caso de duda sobre el sentido de, una clusula prevalecer la interpretacin ms
favorable para el consumidor.

148 Zum neuen Gesetz gibt es eine umfassende Kommentierung. Siehe L. Dez-Picazo u. a.
(eds.), Las condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas, Madrid 1996;
I. Pagador Lpez, Condiciones generales y clusulas contractuales predispuestas. La
Ley de condiciones generales de la contratacin de 1998, Madrid 1999; A. Serra
Rodrguez, Clusulas abusivas en la contratacin. En especial las clusulas limitativas
de responsabilidad, Pamplona 2002; F. Llodr Grimalt, El contrato celebrado bajo
condiciones generales, Valencia 2002; A. Mnendez Mnendez u. a. (eds.),
Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de la contratacin, Madrid 2002; F.
Pertez Vlchez, Las clusulas abusivas por un defecto de transparencia, Elcano 2004;
K. J. Albiez Dohrmann, El control de contenido de las clusulas de morosidad en las
operaciones comerciales, in: Revista de derecho bancario y burstil 25 (2006), S. 209
238; C. Ballugera Gmez, El contrato no-contrato: enigma desvelado de las
condiciones generales de la contratacin, Madrid 2006; L. Hettich, Spaniens Gesetz
ber Allgemeine Geschftsbedingungen (Studien zur Rechtswissenschaft, Bd. 191),
Hamburg 2007; Ph. Trillmich, Klauselkontrolle nach spanischem Recht im Vergleich
mit der Klauselrichtlinie 93/13/EWG (Studien zum auslndischen und internationalen
Privatrecht), Tbingen 2008.
149 Das spanische Verbraucherschutzgesetz vom 19. 07. 1984 enthielt einzig in seinem
Art. 10 eine Definition von Allgemeinen Geschftsbedingungen und listete die Vor-
aussetzungen, unter welchen von einer inhaltlichen Abfassung von AGB gesprochen
werden kann, auf; dort befand sich auch eine Aufzhlung der verbotenen Klauseln, die
wegen Verstoes gegen das Gebot von Treu und Glauben als nichtig anzusehen sind.
Durch das Gesetz ber Allgemeine Bedingungen bei Vertragsabschluss von 1998
wurde Art. 10 neu formuliert. Auerdem wurden Begriff, Geltungsbereich und die
Kontrolle von missbruchlichen Klauseln (clusulas abusivas) durch Einfgen eines
neuen Art. 10bis in das Verbraucherschutzgesetz przisiert. Das Verbraucherschutz-
gesetz von 1984 bleibt also neben dem Gesetz ber Allgemeine Geschftsbedingungen
von 1998 weiterhin in Geltung.
Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln

417
(3) Si las clusulas tienen el carcter de condiciones generales, conforme a la Ley
sobre Condiciones Generales de la Contratacin, quedarn tambin sometidas a las
prescripciones de sta.
(1) Die Klauseln, Bedingungen oder Bestimmungen, die man auf ein Angebot oder auf
die Absatzfrderung von Produkten oder Dienstleistungen anwendet, und die nicht
einzeln ausgehandelten Klauseln mit Bezug auf diese Produkte oder Dienstleistungen,
einschlielich derjenigen, die von der ffentlichen Verwaltung und von den Behrden
und Unternehmen, die von ihnen abhngen, gestellt werden, mssen folgende Voraus-
setzungen erfllen:
a) Anschaubarkeit, Klarheit und Einfachheit in der Abfassung, mit der Mglichkeit
eines direkten Verstndnisses, ohne Verweisungen auf Texte oder Dokumente, die
zuvor oder zugleich mit dem Vertragsschluss zur Verfgung gestellt wurden und auf
die auf jeden Fall ausdrcklich in dem Vertragsdokument verwiesen werden muss.
b) Aushndigung eines Beweisbeleges, einer Kopie oder eines beglaubigenden Doku-
ments des Geschfts oder im Fall eines Voranschlages einer Rechnung, die angemes-
sen erklrt ist, es sei denn, der Interessierte hat ausdrcklich darauf verzichtet.
c) Treu und Glauben und ein gerechtes Gleichgewicht zwischen den Rechten und den
Pflichten der Parteien, und was in jedem Fall die Verwendung von missbruchlichen
Klauseln ausschlieen wrde.
(2) Im Falle eines Zweifels ber die Bedeutung einer Klausel setzt sich die Interpreta-
tion durch, die fr den Verbraucher am vorteilhaftesten ist.
(3) Wenn die Klauseln den Charakter von allgemeinen Geschftsbedingungen im
Sinne des Gesetzes ber die Allgemeinen Geschftsbedingungen bei Vertragsab-
schluss haben, werden sie auch nach den Vorschriften von diesem beurteilt.
Art. 10bis
(1) Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio
del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarn clusulas abusivas los
supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposicin adicional de la
presente Ley.
El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se hayan
negociado individualmente no excluir la aplicacin de este artculo al resto del
contrato.
El profesional que afirme que una determinada clusula ha sido negociada
individualmente, asumir la carga de la prueba.
El carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de
los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias
concurrentes en el momento de su celebracin, as como todas las dems clusulas del
contrato o de otro del que ste dependa.
(2) Sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas las clusulas,
condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carcter abusivo. La parte del
contrato afectada por la nulidad se integrar con arreglo a lo dispuesto por el artculo
1258 del Cdigo Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas
clusulas integrar el contrato y dispondr de facultades moderadoras respecto de los
derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las
consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o
usuario. Slo cuando las clusulas subsistentes determinen una situacin no equitativa
en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada podr declarar la ineficacia
del contrato. (...)
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

418
(1) Alle nicht einzeln ausgehandelten Klauseln, die entgegen dem Grundsatz von Treu
und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein wesentliches Ungleichgewicht zwi-
schen Rechten und Pflichten der Parteien aus dem Vertrag hervorrufen, sind als
missbruchliche Klauseln anzusehen. In jedem Fall sind die Vertragsklauseln, welche
im Anhang des vorliegenden Gesetzes aufgelistet sind, als missbruchliche Klauseln
anzusehen.
Die Tatsache, dass bestimmte Teile einer Klausel oder eine einzelne Klausel individu-
ell ausgehandelt wurden, schliet nicht die Anwendung dieses Artikels auf den Rest
des Vertrages aus.
Der Unternehmer, der behauptet, dass eine bestimmte Klausel einzeln ausgehandelt
wurde, trgt die Beweislast.
Der missbruchliche Charakter einer Klausel beurteilt sich, indem man die Natur der
Gter oder Dienstleistungen, welche Objekt des Vertrages sind, bercksichtigt und
alle im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mitwirkenden Umstnde beachtet, sowie
alle anderen Klauseln des Vertrages oder eines anderen Vertrages, von dem dieser
abhngt.
(2) Klauseln, Bedingungen und Bestimmungen, bei denen man den missbruchlichen
Charakter feststellt, sind kraft Gesetzes nichtig und werden als nicht gestellt behan-
delt. Der durch die Nichtigkeit betroffene Teil des Vertrages wird nach den Bestim-
mungen des Artikels 1258 des Cdigo Civil ergnzt. Zu diesem Zweck wird der Rich-
ter, der die Nichtigkeit der genannten Klauseln erklrt, im Falle eines wesentlichen
Nachteils fr den Verbraucher oder fr den Verwender, den Vertrag umformen, wenn
der Vertrag fortbesteht, und migende Bestimmungen hinsichtlich der Rechte und
Pflichten der Parteien und der Folgen der Unwirksamkeit anordnen. Nur wenn die
fortbestehenden Klauseln eine fr die Rechtsposition der Parteien unbillige Situation
bedeuten, die auch nicht geheilt werden kann, kann er die totale Unwirksamkeit des
Vertrages erklren. ()
Ley 7/1998 Ley sobre condiciones generales de la contratacin
150

Art. 8
(1) Sern nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en
perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa
o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravencin.
(2) En particular, sern nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el
contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las
definidas en el artculo 10 bis y disposicin adicional primera de la Ley 26/1984, de
19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
(1) Allgemeine Geschftsbedingungen, die zum Nachteil des anderen Teils dem wider-
sprechen, was in diesem Gesetz oder in irgendeiner anderen zwingenden Rechtsnorm
angeordnet wird, sind, auer wenn in diesen eine andere Rechtsfolge fr den Fall der
Zuwiderhandlung bestimmt ist, absolut nichtig.
(2) Insbesondere sind missbruchliche Allgemeine Geschftsbedingungen nichtig,
wenn der Vertrag durch einen Verbraucher geschlossen wurde. Als Verbraucher sind
diejenigen anzusehen, die in Artikel 10 und im ersten Anhang des Gesetzes 26/1984
vom 19. Juli, dem Allgemeinen Gesetz zum Schutz der Verbraucher und Verwender,
definiert sind.


150 Zum persnlichen Anwendungsbereich dieses Gesetzes siehe dessen Art. 2 auf S. 348.
Die EU-Richtlinie ber missbruchliche Vertragsklauseln

419
Mit dem Erlass der Regulations von 1994 hat England die EU-
Richtlinie sofort umgesetzt. Einen Schritt weiter gehen die Unfair Terms
in Consumer Contracts Regulations vom Jahre 1999. Sie gelten neben
den bereits zitierten Normen von 1977, die weiterhin in Kraft sind.
151
Sie
strken vor allem die Rechte der Verbraucherverbnde und die Stellung
des Office of Fair Trading. Damit geht das englische Recht bei der
Inhaltskontrolle von Geschftsbedingungen in Verbrauchervertrgen
verstrkt anders als etwa in den Niederlanden oder in Deutschland
den Weg der administrativen, regulativen Kontrolle.
152


Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999
Section 3 Abs. 1
(1) In these Regulations ()
consumer means any natural person who, in contracts covered by these Regula-
tions, is acting for purposes which are outside his trade, business or profession; ().
Section 4 Abs. 1
(1) These Regulations apply in relation to unfair terms in contracts concluded between
a seller or a supplier and a consumer.
Section 5
(1) A contractual term which has not been individually negotiated shall be regarded as
unfair if, contrary to the requirement of good faith, it causes a significant imbalance in
the parties rights and obligations arising under the contract, to the detriment of the
consumer.

151 Dieses wenig zugngliche Nebeneinander beider Gesetze, die beide auch fr den
Schutz des Verbrauchers Geltung beanspruchen, ist die Law Commission bestrebt
aufzulsen. Zu ihrem diesbezglichen Vorschlag siehe oben Anm. 101, S. 386.
152 Allgemein dazu E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed.,
London 2005, Chapter 14, S. 502541; B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The
German Law of Contract: a Comparative Treatise, 2. Aufl., Oxford 2006, S. 170171;
G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 290 ff. und
ferner J. Beatson, The Incorporation of the EC Directive on Unfair Consumer Con-
tracts into English Law, in: ZEuP 1998, S. 957 ff.; P. Sobich, Verfahrensrechtliche
Kontrolle unfairer AGB in Grobritannien. The Unfair Terms in Consumer Con-
tracts Regulations 1994, in: RIW 1998, S. 684 ff.; ders., AGB-Kontrolle in Grobri-
tannien The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999, in: RIW 2000,
S. 675 ff.; S. Bright, Winning the battle against unfair contract terms, in: Legal Studies
20 (2000), S. 331 ff.; M. Dean, Unfair Contract Terms: The European Approach, in:
MLR 56 (1993), S. 581 ff.; aus deutscher Sicht Chr. Graf v. Bernstorff, Einfhrung in
das englische Recht, 2. Aufl., Mnchen 2000, S. 95; A.-K. Ponick, Die Richtlinie ber
mibruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen und ihre Umsetzung im Vereinigten
Knigreich (Mnsteraner Studien zur Rechtsvergleichung, Bd. 106), Mnster i. W.
2003; V. Heine, Die Umsetzung der EG-Richtlinie ber missbruchliche Klauseln in
Verbrauchervertrgen im englischen und deutschen Recht (Studien zum vergleichen-
den und internationalen Recht, Bd. 105), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2005. Aus der
Rechtsprechung vgl. Khatun v. Newham LBC, (Court of Appeal), [2005] Q. B. 37;
[2004] EWCA Civ. 55 und dazu J. Elvin, The scope of the Unfair Terms in Consumer
Contracts Regulations 1999 (UK) and Council Directive 93/13/EEC, in: ERPL 2005,
S. 469477.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

420
(2) A term shall always be regarded as not having been individually negotiated where
it has been drafted in advance and the consumer has therefore not been able to influ-
ence the substance of the term.
(3) Notwithstanding that a specific term or certain aspects of it in a contract has been
individually negotiated, these Regulations shall apply to the rest of a contract if an
overall assessment of it indicates that it is a pre-formulated standard contract.
(4) It shall be for any seller or supplier who claims that a term was individually nego-
tiated to show that it was.
(5) Schedule 2 to these Regulations contains an indicative and non-exhaustive list of
the terms which may be regarded as unfair.
Section 6 Abs. 1
(1) Without prejudice to regulation 12, the unfairness of a contractual term shall be
assessed, taking into account the nature of the goods or services for which the contract
was concluded and by referring, at the time of conclusion of the contract, to all the
circumstances attending the conclusion of the contract and to all the other terms of the
contract or of another contract on which it is dependent.
Section 7
(1) A seller or supplier shall ensure that any written term of a contract is expressed in
plain, intelligible language.
(2) If there is doubt about the meaning of a written term, the interpretation which is
most favourable to the consumer shall prevail but this rule shall not apply in proceed-
ings brought under regulation 12.
Section 8
(1) An unfair term in a contract concluded with a consumer by a seller or supplier
shall not be binding on the consumer.
(2) The contract shall continue to bind the parties if it is capable of continuing in
existence without the unfair term.
Schedule 2
1. Terms which have the object or effect of
a. excluding or limiting the legal liability of a seller or supplier in the event of the
death of a consumer or personal injury to the latter resulting from an act or omission
of that seller or supplier; ().
6. Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie
Die Nachweise aus den einzelnen europischen Rechtsordnungen
153
zum
Problem der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen
haben deutlich gemacht, dass die jeweiligen nationalen Regelungen von
unterschiedlichen rechtspolitischen berzeugungen inspiriert waren und
bis heute weitgehend geblieben sind.
154
Sie spiegeln brigens zum Teil

153 Belgien hat die Richtlinie 93/13/EWG durch das Gesetz vom 03. 04. 1997 (Moniteur
belge du 30 mai 1997) sowie durch das Gesetz v. 07. 12. 1998 (Moniteur belge du 23
dc. 1998) umgesetzt.
154 Dazu K. Herkenrath, Die Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG ber missbruchliche
Klauseln in Verbrauchervertrgen in Deutschland, dem Vereinigten Knigreich, Frank-
reich und Italien. Auswirkungen nationaler Umsetzungstechniken auf den Harmonisie-
rungserfolg (Studien zum vergleichenden und internationalen Recht, Bd. 82), Frankfurt
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

421
vllig gegenstzliche ordnungs- und wirtschaftspolitische Vorstellungen
wider. Offenkundig bestimmen verschiedene Modelle auch darber, wel-
che Aufgabenverteilung hier zwischen Gesetzgeber und Gerichten herr-
schen soll. Die Unterschiede reichen von einer administrativen und wohl-
fahrtsstaatlichen Kontrolle solcher Vertragsklauseln wie etwa in
Schweden, Frankreich und Grobritannien bis hin zu einer dezentralen
richterlichen Kontrolle im Einzelfall wie etwa in Deutschland oder in
den Niederlanden.
155
Von einer Vereinheitlichung oder Angleichung des
Europischen Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen kann man
bis heute trotz der Richtlinie 13/93/EWG schwerlich sprechen. Der
europische Gesetzgeber fand hier einen stark heterogenen Befund vor,
der eine auf verbreiteten Konsens basierende und zugleich homogene
Lsung von vornherein wenig aussichtsreich erscheinen lie. Das franz-
sische, das italienische, das spanische und das englische Recht beschrn-
ken die Kontrolle von unangemessenen Klauseln nur auf die Vertrge mit
Verbrauchern. Dabei herrscht in den europischen Rechtsordnungen noch
nicht einmal Einigkeit darber, wer als Verbraucher anzusehen ist.
156


a. M./Berlin/Bern 2003; T. Weir, Difficulties in Transposing Directives, in: ZEuP
2004, S. 595 ff., wo kritisch betont wird, dass das Instrument der EU-Richtlinie zu
Disharmonien bei der jeweiligen Umsetzung in das nationale Recht gefhrt hat; zuletzt
G. von Wangenheim/S. Rckebeil, Die unterschiedlichen Grundlagen von deutschem
AGB-Recht und europischer Klauselvertragsrichtlinie. konomische und rechtliche
berlegungen zu Systembrchen in der Umsetzung von Europischem Recht, in: ko-
nomische Analyse der europischen Zivilrechtsentwicklung. Beitrge zum X. Trave-
mnder Symposium zur konomischen Analyse des Rechts (29.31.4. 2006), Th.
Eger/H.-B. Schfer (Hrsg.), Tbingen 2007, S. 480507; Chr. Twigg-Flesner, Standard
terms in international Commercial Law the example of documentary credits, in: R.
Schulze (ed.), New Features in Contract Law, Mnchen 2007, S. 325342; A. De
Boeck/M. van Hoecke, The Interpretation of Standard Clauses in European Contract
Law, in: H. Collins (ed.), Standard Contract Terms in Europe. A Basis for and a Chal-
lenge to European Contract Law (Private Law European Context Series), The Hague
2008.
155 Dazu allgemein S. Whittaker, Contractual Control and Review in England and France,
in: ERPL 13 (2005), S. 757778; M. W. Hesselink, Non-Mandatory Rules in European
Contract Law, in: ERCL 2005, S. 44 ff., insb. S. 6668; S. Whittaker, On the Devel-
opment of European Standard Contract Terms, in: ERCL 2006, S. 51 ff., insb. S. 67
69.
156 Krzlich hat die Cour de Cassation entschieden (1
re
, Urt. v. 15. 03. 2005, in: Dalloz
2005, S. 1948, mit Anm. v. A. Boujeka, ebda., S. 19481952, sowie in: JCP 2005,
S. 1571, mit Anm. v. G. Paisant, ebda., S. 15711573), dass les personnes morales
sehr wohl unter den Begriff der non-professionels fallen knnen. Sie nahm dabei
Bezug auf eine entstprechende Entscheidung des EuGH (Urt. v. 22. 11. 2001, Rs. C
541/99, Cape Snc/Idealservice, in: Slg. 2001, I9049 ff.), wo die Erstreckung des
Schutzes der Klausel-Richtlinie auf juristische Personen allerdings abgelehnt worden
war. Auch Art. 1, Abs. 4 des griechischen Konsumentenschutz-Gesetzes
Nr. 2251/1994 dehnt den Verbraucherbegriff auf juristische Personen auf. Der italieni-
sche Begriff des consumatore (Art. 1469bis Abs. 2 it. Codice civile frher, heute
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

422

Art. 3 Abs. 1 Codice del consumo) ist dagegen auf natrliche Personen beschrnkt.
Den Vorwurf, der Gesetzgeber habe bei der Begrenzung des Schutzes auf natrliche
Personen gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz verstoen, verwarf
das italienische Verfassungsgericht, vgl. Corte Costituzionale, Urt. v. 22. 11. 2002,
Nr. 469, in: Giust. civ. 2003, S. 290 ff. sowie in: I contratti 2003, S. 653 ff. mit
Anm. G. Capilli, La nozione di consumatore alla luce dellorientamento della Consul-
ta, ebda., S. 653659. Auerdem trat der italienische Kassationshof der untergerichtli-
chen Praxis entgegen, wonach der Verbraucherbegriff auch Gewerbetreibende umfasst,
die auerhalb ihrer beruflichen Spezialisierung handeln, vgl. Cassazione civ., Urt. v.
25. 07. 2001, Nr. 10127, in: Giust. civ. 2002, I, S. 685 ff. und dazu F. Di Marzio, An-
cora sulla nozione di consumatore nei contratti, ebda., S. 688692 sowie in: Giur. it.
2002, I, S. 543 ff. und in: I Contratti 2002, S. 338 ff. mit Anm. I. Caserta, La nozione
di consumatore nei contratti, ebda., S. 338347; dazu A. Barca, Brevi note in ordine
alla nozione di consumatore, in: NGCC 2003, II, S. 367 ff.; W. Wurmnest, Die Fort-
entwicklung des italienischen AGB-Rechts vor dem Hintergrund gemeinschaftsrechtli-
cher Vorgaben, in: ZEuP 2004, S. 971985, insb. S. 973980; zuletzt Cassazione civ.,
Urt. v. 23. 02. 2007, Nr. 4208, in: Foro it. 2007, I, Sp. 2439 ff. (Kein Verbraucherver-
trag, wenn der Erwerb auf die Grndung einer gewerblichen Ttigkeit gerichtet ist);
dazu R. Omodei-Sal, Italienische Rechtsprechung zum Gemeinschaftsprivatrecht, in:
GPR 2008, S. 1112. In ihrem Vorschlag zur Novellierung des Unfair Contract Terms
Act 1977 und der Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1994/1999 sieht
die englische Law Commission (siehe oben Anm. 101, S. 386) eine Ausweitung des
Schutzes vor missbruchlichen Vertragsklauseln in Bezug auf small business
contracts vor; dazu B. Fauvarque-Cosson, Vers une rforme du droit anglais des clau-
ses abusives? La rapport Unfair terms in contracts des Law Commissions anglaise et
cossaise, in: RDC 2005, S. 891 ff., insb. Rz. 8 ff.; B. S. Markesinis/H. Unberath/A.
Johnston, The German Law of Contract, S. 169. Eine hnliche Erweiterung des
Verbraucherbegriffs wird im griechischen Recht vertreten, nach dem Konsumenten-
schutzgesetz Nr. 2251/1994; dazu K. Roussos, Die Fortbildung des griechischen Ver-
tragsrechts unter dem Einfluss der EU-Richtlinien, in: ZEuP 2005, S. 322 ff, insb.
S. 323324. Zum deutschen Recht ( 1314 BGB) siehe oben Anm. 54. Der im Jahre
2007 vorgelegte wissenschaftliche Entwurf zu den Principles of the Existing EC
Contract Law (Acquis Principles) (ACQP), der zugleich auch eine Grundlage des
First academic Draft of a Common Frame of Reference (DCFR) von 2008 bildet,
stellt in Art. 1:201 ACQP auf die berwiegend private Motivation einer natrlichen
Person ab, wobei eine anderweitige Unternehmereigenschaft des Verbrauchers an sich
nicht ausgeschlossen scheint; dasselbe gilt fr den DCFR: vgl. Principles, Definitions
and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference
(DCFR), Interim Outline Edition, und hier Annex. I. Definitions, S. 333 Definition des
Consumer; dazu H. Beale, Unfair Contract Terms in the Common Frame of Refer-
ence, in: Liber Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the National Systems
(British Institute of International and Comparative Law), M. Andenas/S. Daz Ala-
bart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007, S. 186 ff., insb.
S. 197; M. B. M. Loos, Review of the European consumer acquis, in: GPR 2008,
S. 117 ff., insb. S. 118; kritisch zum Vorschlag N. Jansen/R. Zimmermann, Grundre-
geln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb.
S. 1117 und als Erwiderung dazu F. Zoll, Die Grundregeln der Acquis-Gruppe im
Spannungsverhltnis zwischen acquis commun und acquis communautaire, in: GPR
2008, S. 106 ff., insb. S. 115116; ebenso grundstzlich die Kritik bei H. Eidenml-
ler/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsa-
me Referenzrahmen fr das Europische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikati-
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

423
Keine Einigkeit herrscht vor allem darber, ob auch Vertrge zwischen
Gewerbetreibenden einer Inhaltskontrolle zugnglich sein sollen. Nur das
deutsche, das niederlndische sowie das sterreichische Recht lassen eine
solche Kontrolle wenigstens zum Teil zu. Zwei rechtspolitische Mo-
delle stehen hier gegenber: der Schutz des Verbrauchers vor der wirt-
schaftlichen berlegenheit eines gewerblichen Unternehmens oder der
Schutz jedes Vertragspartners vor einseitig missbruchlich ausgebter
Gestaltungsfreiheit. Noch gravierender ist der Umstand, dass nicht alle
europischen Rechtsordnungen von einer einheitlichen Rechtskategorie
von Geschftsbedingung ausgehen. Das deutsche, das italienische, das
niederlndische, das sterreichische sowie das spanische und das portu-
giesische Recht stellen auf das Kriterium der Vielzahl bzw. der unbe-
stimmten Anzahl ab. Andere Rechtsordnungen, etwa die griechische,
begngen sich mit der einseitigen Formulierung der Klausel, oder etwa
in Belgien, Frankreich, Grobritannien und Schweden knpfen fr die
Inhaltskontrolle sogar nur an die inhaltliche Missbruchlichkeit der ein-
zelnen Vertragsklausel an. Auch nach der europaweiten Umsetzung der
Richtlinie bleiben viele Fragen deshalb klrungsbedrftig. Zwei seien hier
im Einzelnen exemplarisch im Folgenden analysiert.
Das deutsche BGB und ebenso das deutsche Schrifttum und die deut-
sche Judikatur lehnen kategorisch eine Inhaltskontrolle der einzeln aus-
gehandelten Vertragsklausel ab. Genauso kategorisch wird die Idee ver-
worfen, die Inhaltskontrolle auf die Angemessenheit der Austauschbezie-
hung zwischen Leistung und Gegenleistung auszudehnen. Dieser Grund-
satz wurde ausdrcklich in 8 AGBG (heute 307 Abs. 3 BGB
157
) ver-
ankert. hnliches gilt fr das niederlndische Recht. Die Gesetzgebung
anderer europischer Lnder zum Schutz des schwcheren Verbrau-
chers man denke etwa an die zitierten schwedischen Normen geht hier
den umgekehrten Weg. Es wird auch eine gezielte Kontrolle der Ange-
messenheit von Geschftspraktiken erlaubt, welche dem Verbraucher
unmittelbar schaden knnten, und in dieser Hinsicht wird auch an die
Kontrolle der Angemessenheit der Gegenleistung gedacht.
158
Das Thema

onsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 548. Allgemein zum Thema, mit einer
umfassenden rechtsvergleichenden Analyse, F. Denkinger, Der Verbraucherbegriff.
Eine Analyse persnlicher Geltungsbereiche von verbraucherrechtlichen Schutzvor-
schriften in Europa (Schriften zum Europischen und Internationalen Privat-, Bank-
und Wirtschaftsrecht, Bd. 22), Berlin 2007.
157 Dazu vgl. neuerdings T. Billing, Die Bedeutung von 307 III 1 BGB im System der
AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle (Mnchener Universittsschriften. Reihe der Juristi-
schen Fakultt, Bd. 205), Mnchen 2006.
158 Das gilt brigens auch fr Art. 2 Abs. 6 des griechischen Konsumentenschutz-Gesetzes
2251/1994 (mittlerweile durch Art. 10 Abs. 24 (b) des Gesetzes 2741/1999 gendert,
wo das Wort bermig aus der Generalklausel der AGB-Inhaltskontrolle ersatzlos
gestrichen wurde). Die aktuelle griechische Rechtsprechung konzentriert sich hier ganz
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

424
ist bis heute in Europa auerordentlich umstritten, und diese zwei rechts-
politischen Ansichten stehen sich weiterhin unvershnlich gegenber.
159

Es ist erwhnenswert, dass der ursprngliche Vorschlag der Europischen
Kommission im Jahre 1990 fr eine Richtlinie zu den missbruchlichen
Klauseln in Verbrauchervertrgen auch eine Inhaltskontrolle der Ange-
messenheit der Gegenleistung vorsah. Eine nhere Analyse des damaligen
Vorschlags macht deutlich, dass unmittelbares Vorbild der Norm die
oben erwhnte skandinavische Gesetzgebung war. Ein Vergleich zeigt in
der Tat, dass die Formulierung von Art. 2 des damaligen Vorschlagsent-
wurfs
160
sich unmittelbar an den Text von 36 des schwedischen Ver-
tragsgesetzes von 1976 anlehnte.
161
Dieser Entwurf scheiterte damals
gerade am erbitterten Widerstand Deutschlands. Die Richtlinie von 1993
enthlt deshalb in ihrem Art. 4 eine entsprechende Klarstellung. Das
Thema hat sich allerdings keinesfalls erledigt. In ihrem Abschlussbericht
im Jahre 2000 deutet die Europische Kommission die Mglichkeit an, in
einer knftigen Novellierung der Richtlinie die Inhaltskontrolle der Ver-
tragsbedingungen auch auf Preis und Hauptgegenstand des Vertrags aus-
zuweiten. Im Rahmen ihres Berichts ber die Anwendung der Klausel-

berwiegend auf Zins- und Preisgestaltungsklauseln aus der Bank- und Versiche-
rungswirtschaft; dazu K. Roussos, Die Fortbildung des griechischen Vertragsrechts un-
ter dem Einfluss der EU-Richtlinien, in: ZEuP 2005, S. 322 ff., insb. S. 326331.
159 Aus der rechtspolitischen Debatte siehe etwa N. Reich, Zur Theorie des Europischen
Verbraucherrechts, in: ZEuP 1994, S. 381407; Chr. Joerges, Die Europisierung des
Privatrechts als Rationalisierungsprozess und als Streit der Disziplinen. Eine Analyse
der Richtlinie ber missbruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen, in: ZEuP 1995,
S. 181201; M. Dreher, Der Verbraucher. Das Phantom in der opera des europischen
und deutschen Rechts?, in: JZ 1997, S. 167178; H. Roth, EG-Richtlinien und Brger-
liches Recht, in: JZ 1999, S. 529538; Th. Pfeiffer, Die Reichweite der Inhaltskontrolle
nach Art. 4 Abs. 2 RL 93/13/EWG und 8 AGBG im Kontext der Schuldrechtsmo-
dernisierung, in: WuR 2001, S. 9599; K. Riesenhuber, Europisches Vertragsrecht,
2. Aufl., Berlin 2006, S. 254255; zuletzt zum Thema C. Herresthal, 2. Vertrags-
recht, in: K. Langenbucher, Europarechtliche Bezge des Privatrechts, 2. Aufl., Baden-
Baden 2008, S. 41 ff., insb. Rz. 115, S. 115.
160 Lesenswert hierzu die heftige Kritik aus deutscher Sicht, von H. E. Brandner/P. Ul-
mer, EG-Richtlinie ber missbruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen. Kritische
Bemerkungen zum Vorschlag der EG-Kommission, in: BB 1991, S. 701709, insb.
S. 703705; dies., The Community Directive on unfair Terms in consumer contracts:
some critical remarks on the proposal submitted by EC Commission, in: Common
Market Law Review 28 (1991), S. 647662, insb. S. 655656; H. J. Bunte, Gedanken
zur Rechtsharmonisierung in der EG auf dem Gebiet der missbruchlichen Klauseln in
Verbrauchervertrgen, in: Festschrift fr Horst Lcher zum 65. Geburtstag, hrsg. v. P.
Lffelmann/H. Korbion, Dsseldorf 1990, S. 325336, insb. S. 333334; C.-W. Cana-
ris, Verfassungs- und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privat-
rechtsgesellschaft, in: Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift fr Pe-
ter Lerche, Mnchen 1993, S. 873 ff.
161 Zur Preiskontrolle nach 36 Schwedisches Vertragsgesetz vgl. Th. Wilhelmsson,
Social contract law and European Integration, Aldershot 1995, insb. S. 199.
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

425
richtlinie stellt die Kommission nmlich offenbar, um der erneuten
Kritik aus den Reihen der Befrworter einer marktliberalen, weniger
interventionistischen Haltung entgegenzuwirken fest, dass die Gerichte
derjenigen Mitgliedsstaaten, die den Ausschluss der Kontrolle der Gegen-
leistung aus Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG nicht umgesetzt
haben wie etwa Schweden , sich keineswegs daran gemacht [haben],
Preise zu berichtigen oder massiv und pauschal die Vertragssubstanz zu
ndern, was die Befrchtung manches Rechtswissenschaftlers und beruf-
licher Kreise gewesen war.
162
Die nachfolgenden gesetzlichen Texte
verdeutlichen den Stand des Problems in den europischen Rechtsord-
nungen heute.
163


8 AGBG von 1976
Die 9 bis 11 gelten nur fr Bestimmungen in Allgemeinen Geschftsbedingungen,
durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergnzende Regelungen
vereinbart werden.

Art. 2 des Vorschlags der EU-Kommission vom 24. 07. 1990 fr eine Richtlinie
des Rates ber mibruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen [KOM (90)
322 endgltig / Syn. 285], in: Amtsblatt der EG 1990, C 243/2
1. Eine Vertragsklausel ist mibruchlich, wenn sie ()
zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches Miverhltnis der vertraglichen
Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht oder
die Erfllung des Vertrages fr den Verbraucher unbillige Nachteile mit sich bringt
oder
dadurch die Erfllung des Vertrages erheblich von dem, was der Verbraucher be-
rechtigterweise erwarten kann, abweicht oder ().

Art. 4 Abs. 2 Richtlinie 93/13/EWG vom 05. 04. 1993
(2) Die Beurteilung der Mibruchlichkeit der Klauseln betrifft weder den Hauptge-
genstand des Vertrages noch die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem
Entgelt und den Dienstleistungen bzw. den Gtern, die die Gegenleistung darstellen,
sofern diese Klauseln klar und verstndlich abgefat sind.

Art. L. 1321 Abs. 7 Code de la consommation von 1993
(7) Lapprciation du caractre abusif des clauses au sens du premier alina ne porte
ni sur la dfinition de lobjet principal du contrat ni sur ladquation du prix ou de la
rmunration au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient
rdiges de faon claire et comprhensible.

307 Abs. 3 BGB Inhaltskontrolle
(3) Die Abstze 1 und 2 sowie die 308 und 309 gelten nur fr Bestimmungen in
Allgemeinen Geschftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende
oder diese ergnzende Regelungen vereinbart werden. ()

162 Siehe dazu unten, S. 417 ff. Vgl. insb. KOM (2000) 248, endgltig, S. 16.
163 Siehe auch Art. 6:231 lit. (a) NNBW; vgl. fr den Text oben S. 345.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

426
Art. 34 Abs. 2 Codice del consumo Accertamento della vessatoriet delle clau-
sole
(2) La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determina-
zione delloggetto del contratto, n alladeguatezza del corrispettivo dei beni e dei
servizi, purch tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.
(2) Die Beurteilung der missbruchlichen Natur der Klausel betrifft weder den
Hauptgegenstand des Vertrages noch die Angemessenheit der Gegenleistung fr
Waren und Dienstleistungen, sofern solche Vertragselemente in klarer und verstnd-
licher Weise abgefasst sind.

Section 6 Abs. 2 Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999
(2) In so far as it is in plain intelligible language, the assessment of fairness of a term
shall not relate
a. to the definition of the main subject matter of the contract, or
b. to the adequacy of the price or remuneration, as against the goods or services sup-
plied in exchange.

Was unter Hauptgegenstand des Vertrages zu verstehen ist, bleibt
der richterlichen Konkretisierung durch die nationalen Gerichte berlas-
sen, zumal der EuGH sich bis heute zu dieser Frage nicht geuert hat.
Als exemplarisch fr dieses Abgrenzungsproblem seien hier folgende
Entscheidungen des englischen House of Lords
164
und des niederlndi-
schen Hoge Raad angefhrt.
165
In beiden Fllen ging es gerade um die
Auslegung der jeweiligen nationalen Umsetzungsnormen der Richtlinie
zur erwhnten Frage.

164 Zur Entscheidung des House of Lords siehe B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston,
The German Law of Contract: a Comparative Treatise, 2
nd
ed, Oxford 2006, S. 175
176; S. Whittaker, Assessing the Fairness of Contract Terms: The Parties Essential
Bargain, its Regulatory Context and the Significance of the Requirement of Good
Faith, in: ZEuP 2004, S. 75 ff., insb. S. 8285; H. W. Micklitz, Zum englischen Ver-
stndnis von Treu und Glauben in der Richtlinie 93/13/EWG. Entscheidung des Engli-
schen House of Lords vom 25. Oktober 2001, in: ZEuP 2003, S. 865 ff., insb. S. 870
872.
165 Vgl. zur niederlndischen Entscheidung die rechtsvergleichende Analyse von F. Nie-
per, Algemene voorwaarden; begrip bedingen die de Kern van de prestaties aange-
ven (Allgemeine Geschftsbedingungen; Begriff der Bestimmungen, die den Kern
der Leistungen bezeichnen), in: ZEuP 1999, S. 732744. Er macht brigens darauf
aufmerksam, dass 8 AGBG (nunmehr 307 Abs. 3 BGB) schwerlich als Umsetzung
von Art. 4 Abs. 2 Richtlinie 13/93 EWG anzusehen ist (S. 739740). Zu dieser Ent-
scheidung und zum Problem des unterschiedlichen Verstndnisses der Rechtskategorie
Hauptgegenstand des Vertrages (Art. 4 Abs. 2 EU-Richtlinie 93/13) in Europa siehe
auch J. Basedow, Anforderungen an eine europische Zivilrechtsdogmatik, in: R.
Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg
1999, S. 79 ff., insb. S. 9798. Aus der niederlndischen Rechtsprechung zur Richtli-
nie 1993/13/EG vgl. auch Hoge Raad, Urt. v. 24. 03. 2006, in: Ned. Jur. 2007, Nr. 115
(Inhaltskontrolle einer nach den AGB eines Erbpachtvertrages vorgesehenen Vertrags-
strafe nach Art. 6:233 NNBW und Art. 3 der Richtlinie); dazu M. Wissink, Case Note,
in: ERCL 2007, S. 362372 m. w. N.
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

427
Director General of Fair Trading v. First National Bank, (House of
Lords), [2001] 3 W. L. R. 1297
Die oben bezeichnete Bank verwendete eine Klausel in ihren AGB, wonach
der Kreditnehmer trotz einer nach dem Consumer Credit Act mglichen
gerichtlichen Stundungsverfgung hinsichtlich der Kredittilgung weiterhin zur
Zahlung des vereinbarten Kreditzinses verpflichtet bleiben sollte. Der Direc-
tor General of Fair Trading hielt diese Klausel fr unangemessen und des-
halb fr unwirksam. Streitig war u. a., ob eine solche Klausel zum synallag-
matischen Kern des Darlehensvertrags gehrte. Dies wurde im Ergebnis vom
hchsten englischen Gericht verneint.
[S. 1297 ff., insb. S. 13041305] () Lord Bingham: () In agreement with the
judge and the Court of Appeal, I do not accept the banks submission on this issue.
The regulations, as Professor Sir Guenter Treitel QC has aptly observed (The Law of
Contract, 10th ed, 1999, p 248) are not intended to operate as a mechanism of quality
or price control and regulation 3(2) is of crucial importance in recognising the
parties freedom of contract with respect to the essential features of their bargain
(ibid, at p 249). But there is an important distinction between the term or terms
which express the substance of the bargain and incidental (if important) terms which
surround them (Chitty on Contracts, 28th ed, 1999, Unfair Terms in Consumer
Contracts, p 747, para 15-025). The object of the regulations and the directive is to
protect consumers against the inclusion of unfair and prejudicial terms in standard-
form contracts into which they enter, and that object would plainly be frustrated if
regulation 3(2)(b) were so broadly interpreted as to cover any terms other than those
falling squarely within it. In my opinion the term, as part of a provision prescribing
the consequences of default, plainly does not fall within it. It does not concern the
adequacy of the interest earned by the bank as its remuneration but is designed to
ensure that the banks entitlement to interest does not come to an end on the entry of
judgment. I do not think the banks argument on merger advances its case. It appears
that some judges in the past have been readier than I would be to infer that a bor-
rowers covenant to pay interest was not intended to extend beyond the entry of
judgment. But even if a borrowers obligation were ordinarily understood to extend
beyond judgment even in the absence of an independent covenant, it would not alter
my view of the term as an ancillary provision and not one concerned with the ade-
quacy of the banks remuneration as against the services supplied. ()
Hoge Raad, Urt. v. 19. 09. 1997, in: Ned. Jur. 1998, Nr. 6, S. 41 ff. und in:
Rechtspraak van der Week 1997, 177.2
Die Beklagte SNS ist Ausrichterin des niederlndischen Lottos. Der Klger
war ein regelmiger Lottospieler. Anfang 1994 gelangen ihm die sechs
Richtigen. SNS verweigerte jedoch die Auszahlung mit dem Argument, dass
der Lottoschein des Klgers gar nicht dort eingegangen war. Zwar konnte die-
ser einen Durchschlag vorweisen. Allerdings war das entsprechende Original
bei der Annahmestelle nicht auffindbar. Der Lottoveranstalter erkannte des-
halb die Teilnahme des Klgers nicht an. Art. 10 Abs. 1 des Lottoregle-
ments bestimmte, dass allein diejenigen Lottoscheine am Spiel teilnhmen,
die durch eine Annahmestelle abgestempelt wurden, rechtzeitig in der Zent-
rale eingegangen und dort mikroverfilmt worden seien. Nach Art. 24 dessel-
ben Reglements erfolgte die bersendung des Originals auf Gefahr des Lotto-
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

428
teilnehmers. Streitig war, ob eine solche Bestimmung des Reglements einer
Inhaltskontrolle zugnglich sei. Aus der Definition von AGB und insoweit
von der Inhaltskontrolle nach Art. 6:233 ff. NNBW nimmt Art. 6:231 lit. a
NNBW
166
solche Bestimmungen aus, welche den Kern der Leistungen be-
zeichnen. Das Berufungsgericht war der Ansicht, die Spielweise, die Gestal-
tung und die Verteilung der Lottoscheine sowie die Feststellung der Gewinner
gehre zum wesentlichen Inhalt des Spielvertrags. Damit sei die Klausel unter
Art. 6:231 zu subsumieren. Der Hoge Raad verwarf diese Ansicht. Die Rege-
lung des Art. 6:231 lit. a NNBW wolle nur eine Kontrolle der Preisbestim-
mung ausschlieen. Bei dem Verstndnis der Reichweite dieser Ausnahme
solle jedoch auch auf Art. 4 Abs. 2 der EU-Richtlinie zurckgegriffen werden.
Die Auslegung von Art. 6:231 lit. a NNBW habe richtlinienkonform zu erfol-
gen, nachdem der niederlndische Gesetzgeber davon ausgegangen ist, die
Richtlinie sei in das NNBW bereits inkorporiert. Das niederlndische Recht
msste deshalb mindestens denselben Schutz bieten wie jenen, den die Richt-
linie vorschreibt. Daraus folgt eine mglichst beschrnkte Auslegung des Beg-
riffs der Bestimmungen, die den Kern der Leistungen bezeichnen. Ent-
scheidend sei, ob eine Klausel so eine wesentliche Bedeutung habe, dass der
Vertrag ohne sie nicht zustande gekommen wre. Von der strittigen Klausel
im Lottoreglement knne aber nicht gesagt werden, dass es ohne sie dem
Spielvertrag an Bestimmtheit mangele. Sie unterlge deshalb der
Inhaltskontrolle.
(...) 3.4.2. Voorop moet worden gesteld dal de in 3e derde afdeling van de vijfde
titel van Boek 6 BW neergelegde regeling betreffende algemene voorwaarden ertoe
strekt de rechterlijke controle op de inhoud van zodanige voorwaarden te versterken,
zulks kort gezegd ter bescherming van degenen jegens wie zulke voorwaarden
worden gebruikt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1455). Op deze
regeling maken de hiervoor aangehaalde woorden van art. 6:231 onder a een uitzonde-
ring waardoor deze versterkte rechterlijke controle voor de daar aangeduide bedingen
wordt uitgesloten. Naar uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling blijkt, is met
deze uitzondering beoogd te voor komen dat de regeling betreffende algemene
voorwaarden zou neerkomen op de gedeeltelijke introductie van een iustum pre-
tium-regel die de rechter zou nopen tot een beoordeling in de bewoordingen van
art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen
van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten
van de gelijkwaardigheid van enerzijds de krachtens de overeenkomst verschuldigde
prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te
verrichten diensten. In samenhang daarmee zijn wederom de bewoordingen van de
richtlijn ook bedingen die de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de
overeenkomst ten doel hebben, aan de regeling onttrokken. De voorrnelde richtlijn
laat blijkens art. 4 lid 2 een zodanige uitsluiting van de versterkte toetsing toe. Daarbij
verdient aandacht dat de Nederlandse regels betreffende algemene voorwaarden,
waarvan de wetgever heeft geoordeeld dat zij de richtlijn incorporeren, aldus moeten
worden uitgelegd dat zij aan kort gezegd consumenten tenminste dezelfde
bescherming bieden als de richtlijn, terwijl de richtlijn aan een verder gaande
bescherming in het Nederlandse recht niet in de weg staat. De door de richtlijn en

166 Siehe fr den Text oben S. 345.
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

429
derhalve door dat recht geiste duidelijke en begrijpelijke formulering van de
versterkte toetsing uitgesloten bedingen is in deze zaak niet aan de orde. In het licht
van een en ander moet, zoals ook in voormelde ontstaansgeschiedenis naar voren
komt, het begrip bedingen die de kern van de prestaties aangeven zo beperkt
mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kann worden gesteld dat
kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een
overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet
tot stand komt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1521). Voor de
vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het
beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt,
maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet
tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming
omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6
(Inv. 3, 5 en 6), blz. 1527). Nu van de artikelen 10 en 24 van het Reglement, voor
zover to dezen van belang en hiervoor weergegeven, niet kann worden gezegd dat
onder bepalingen van dergelijke aard een overeenkomst tussen een deelnemer aan het
Lottospel en SNS hij gebreke van voldoende bepaalhaarheid van de verbintenissen
niet tot stand komt, geefts Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (...)

Diese zwei Entscheidungen machen uns bereits deutlich, dass wir heu-
te noch weit davon entfernt sind, einen Konsens im Europischen Zivil-
recht darber zu haben, was als nicht kontrollierbarer, synallagmatischer
Kern eines Vertrages zu gelten hat. Es ist in diesem Zusammenhang bri-
gens erwhnenswert, dass die Auffassung des niederlndischen Gesetz-
gebers sowie des Hoge Raad nmlich, dass die Normen der Richtlinie
aus dem Jahre 1993 bereits im NNBW von 1992 verwirklicht seien
einige Jahre spter vom Europischen Gerichtshof in Luxemburg verwor-
fen wurde.
EuGH, Urt. v. 10. 05. 2001, Rs. C144/99, Kommission/Niederlande, in:
Slg. 2001, I3541 ff., sowie in: EWS 2001, S. 329 ff.
Die EG-Kommission leitete im Jahre 1998 gegen die Niederlande ein Ver-
tragsverletzungsverfahren ein, da sie der Ansicht war, der Mitgliedstaat habe
die Richtlinie 93/13/EWG nicht vollstndig umgesetzt. Die Niederlande hat-
ten die gesetzliche Regelung, wie sie sich aus dem neuen Burgerlijk Wetboek
ergab, als bereits richtlinienkonform angesehen und waren daher diesbezg-
lich gesetzgeberisch nicht mehr ttig geworden. Insbesondere fand sich im
NNBW keine Regelung des Transparenzgebots. Der EuGH betonte die Wich-
tigkeit einer klaren und hinreichend bestimmten nationalen Rechtslage, die
Rechtssicherheit auch fr Angehrige anderer Mitgliedstaaten gewhre. Die-
sem Erfordernis werde aber eine blo richtlinienkonforme Auslegung des na-
tionalen Rechts nicht gerecht.
() 13. In ihrer Klage macht die Kommission geltend, die Umsetzung der Richtli-
nie in die niederlndische Rechtsordnung sei hinsichtlich der Form und der verwende-
ten Mittel unzureichend und vom Ergebnis her unvollstndig. 14. Nach Auffassung
der Kommission ist eine Umsetzung, die sich ausschlielich auf bereits in der Rechts-
ordnung eines Mitgliedstaats vorhandene, mit der umzusetzenden Richtlinie konforme
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

430
Bestimmungen sttzt, nur in sehr engen Grenzen zulssig. Wenn die Richtlinie, wie
im vorliegenden Fall, den Zweck verfolge, die Verbraucher durch die Gewhrung
genau umschriebener Ansprche zu schtzen, msse die Umsetzung in klarer und
eindeutiger Form erfolgen. Dies sei bei den von der niederlndischen Regierung
angefhrten Bestimmungen des BW nicht der Fall. 15. Auerdem werde das mit den
Artikeln 4 Absatz 2 und 5 der Richtlinie angestrebte Ergebnis durch diese Bestim-
mungen nicht eindeutig sichergestellt. 16. Die niederlndische Regierung tritt dieser
Argumentation entgegen und macht geltend, Artikel 189 Absatz 3 EG-Vertrag lasse
den Mitgliedstaaten volle Freiheit bei der Wahl der Form und der Mittel, die zur
Umsetzung einer Richtlinie erforderlich seien. Sie ist der Ansicht, eine ausdrckliche
Umsetzung sei entbehrlich, wenn die mit der Richtlinie verfolgten Ziele im nationalen
Recht bereits erreicht seien, wobei sie sich insbesondere auf das Urteil vom 23. Mai
1985 in der Rechtssache 29/84 (Kommission/Deutschland, Slg. 1985, 1661, Rand-
nr. 23) beruft. 17. Nach stndiger Rechtsprechung verlangt die Umsetzung einer
Richtlinie zwar nicht notwendig in jedem Mitgliedstaat ein Ttigwerden des Gesetz-
gebers, es ist jedoch unerlsslich, dass das fragliche nationale Recht tatschlich die
vollstndige Anwendung der Richtlinie durch die nationalen Behrden gewhrleistet,
dass die sich aus diesem Recht ergebende Rechtslage hinreichend bestimmt und klar
ist und dass die Begnstigten in die Lage versetzt werden, von allen ihren Rechten
Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend
zu machen (Urteil vom 23. Mrz 1995 in der Rechtssache C365/93, Kommis-
sion/Griechenland, Slg. 1995, I499, Randnr. 9). 18. Wie der Gerichtshof hervorge-
hoben hat, ist diese letzte Voraussetzung besonders wichtig, wenn die Richtlinie
darauf abzielt, den Angehrigen anderer Mitgliedstaaten Ansprche zu verleihen
(Urteil Kommission/Griechenland, Randnr. 9). Gerade das ist hier jedoch der Fall,
denn die Richtlinie bezweckt nach ihrer sechsten Begrndungserwgung u. a., den
Brger in seiner Rolle als Verbraucher beim Kauf von Waren und Dienstleistungen
mittels Vertrgen zu schtzen, fr die die Rechtsvorschriften anderer Mitgliedstaaten
gelten. 19. Aus den vom Generalanwalt in den Nummern 25 und 26 seiner Schlussan-
trge genannten Grnden ergibt sich, dass das Knigreich der Niederlande nicht dar-
legen konnte, dass seine Rechtsordnung Vorschriften enthlt, die den Artikeln 4 Ab-
satz 2 und 5 der Richtlinie entsprechen. 20. Soweit die niederlndische Regierung
vortrgt, die mit der Richtlinie verfolgten Ziele knnten durch eine systematische
Auslegung der niederlndischen Vorschriften erreicht werden, gengt die Feststel-
lung, dass die mit der Richtlinie angestrebten Ergebnisse aus den vom Generalanwalt
in den Nummern 26 bis 31 seiner Schlussantrge dargestellten Grnden beim gegen-
wrtigen Stand des niederlndischen Rechts nicht erreicht werden knnen. 21. Zu dem
Vorbringen der niederlndischen Regierung, der Grundsatz der richtlinienkonformen
Auslegung der niederlndischen Regelung, der vom Hoge Raad der Niederlanden
besttigt worden sei, erlaube es jedenfalls, Unterschiede zwischen den Bestimmungen
des niederlndischen Rechts und denen der Richtlinie zu beheben, gengt der Hin-
weis, dass wie der Generalanwalt in Nummer 36 seiner Schlussantrge ausgefhrt
hat eine etwa bestehende nationale Rechtsprechung, die innerstaatliche Rechtsvor-
schriften in einem Sinn auslegt, der als den Anforderungen einer Richtlinie entspre-
chend angesehen wird, nicht die Klarheit und Bestimmtheit aufweisen kann, die not-
wendig sind, um dem Erfordernis der Rechtssicherheit zu gengen. Dies gilt ganz
besonders im Bereich des Verbraucherschutzes. 22. Daher ist festzustellen, dass das
Knigreich der Niederlande dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie
verstoen hat, dass es nicht die fr eine vollstndige Umsetzung der Artikel 4 Absatz
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

431
2 und 5 der Richtlinie in das niederlndische Recht erforderlichen Rechts- und Ver-
waltungsvorschriften erlassen hat. ()

Die Lando-Kommission hat mit ihrem Vorschlag (Art. 4:110 PECL)
versucht, auch hier der beschriebenen gesamteuropischen Entwicklung
Rechnung zu tragen. Die sachliche bereinstimmung der Vorschrift mit
der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe in Art. 35 der EU-Richtlinie ist
unverkennbar, soweit es um die Voraussetzungen und Mastbe der In-
haltskontrolle geht. Eine Inhaltskontrolle von AGB wird in den PECL
allerdings nicht nur fr Verbrauchervertrge, sondern fr smtliche Ver-
trge vorgeschlagen. Individualvereinbarungen bleiben davon ausge-
nommen. Zugleich wird in Anlehnung an die Mehrzahl der euro-
pischen Rechtsordnungen und an die EU-Richtlinie von 1993 eine
Kontrolle der Angemessenheit von Preis und Gegenleistung des Verwen-
ders bei AGB ausgeschlossen.
167
berraschend ist allerdings, dass die
PECL als Rechtsfolge der Unangemessenheit einer Klausel nicht deren
Unwirksamkeit, sondern das Recht des von der Klausel betroffenen Ver-
tragspartners vorgesehen haben, diese anzufechten. Das niederlndi-
sche Recht (Art. 6:233 Abs. 1 NNBW) stand dieser Lsung offenbar Pate.

Art. 4:110 PECL Unfair terms not individually negotiated
(1) A party may avoid a term which has not been individually negotiated if, contrary
to the requirements of good faith and fair dealing, it causes a significant imbalance in
the parties rights and obligations arising under the contract to the detriment of that
party, taking into account the nature of the performance to be rendered under the
contract, all the other terms of the contract and the circumstances at the time the con-
tract was concluded.
(2) This article does not apply to:
a. a term which defines the main subject matter of the contract, provided the term is in
plain and intelligible language; or to
b. the adequacy in value of one partys obligations compared to the value of the obli-
gations of the other party.

Die rechtspolitischen Diskussionen zu diesem Thema sind jedoch in
Europa damit keinesfalls abgeschlossen. Im Jahre 2000 hat die EU-

167 Siehe dazu Comments on Principles of European Contract Law, zu Art. 4:110 PECL,
S. 266 ff., insb. Nr. 4, sowie P. Ulmer, Die Lando Principles und das AGB-Recht, insb.
S. 10071008 und S. 10131014 mit einer deutlichen Kritik der gewhlten Anfech-
tungs-Lsung. Es sei hier daran erinnert, dass die PECL keine spezifischen Regeln fr
den Verbraucherschutz vorsehen und, in Teilen, auf ihn nicht bertragbar sind. Der ur-
sprngliche Ansatz von Ole Lando im Jahre 1977 war noch am Handelsrecht orientiert.
Davon sind die PECL heute noch geprgt. Dazu kritisch H. Rsler, Europisches Kon-
sumentenvertragsrecht. Grundkonzeption, Prinzipien und Fortentwicklung (Europi-
sches Wirtschaftsrecht, Bd. 32), Mnchen 2004, insb. S. 138139.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

432
Kommission wie bereits erwhnt einen Bericht verffentlicht,
168
mit
dem sie u. a. Denkanste zur Verbesserung des vorhandenen Systems
geben wollte.
169
Hintergrund ist, dass seit einigen Jahren in der EU das
Bestreben besteht, das Gemeinschaftsrecht zu vereinfachen. Veraltete
oder unntze Bestimmungen sollen dabei beseitigt und Auslegungs-
schwierigkeiten durch Klarstellung behoben werden. In diesem Zusam-
menhang verweist die Kommission in ihrem Bericht auf den Umstand,
dass die Klausel-Richtlinie, entgegen ihrer ursprnglich geplanten Fas-
sung, aufgrund des Widerstands einiger Mitgliedstaaten nur mit erhebli-
chen Einschrnkungen, die den Eigenheiten der jeweiligen nationalen
Rechtsordnungen bei der Behandlung von Ungleichgewichtslagen der
Vertragsparteien Tribut zollten, verabschiedet werden konnte. Gerade
diese Einschrnkungen werden nunmehr in dem Bericht zur Diskussion
gestellt. Es folgt ein Auszug aus dem Bericht, der sich zum einen mit der
Frage beschftigt, ob der Ausschluss von Individualvereinbarungen vom
Anwendungsbereich der Richtlinie wirklich sinnvoll ist, und zum anderen
die strkere Betonung einer verwaltungsrechtlichen berwachung statt
einer dezentralen Inhaltskontrolle durch die Gerichte anregt.
170


168 Bericht der Kommission ber die Anwendung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates
vom 05. April 1993 ber missbruchliche Klauseln in Verbrauchervertrgen
(Kom(2000) 248 endgltig).
169 Siehe auch H.-W. Micklitz/H. Radeideh, CLAB Europa. Die europische Datenbank
missbruchlicher Klauseln in Verbrauchervertrgen, in: ZEuP 2003, S. 85 ff. Zu den
neuesten Entwicklungen F. Denkinger, Allgemeine Geschftsbedingungen und ihre
rechtliche Bewltigung, S. 6780.
170 Dazu neuerdings R. Alessi, Diritto europeo dei contratti e regole dello scambio, in:
Europa dir. priv. 2000, S. 961 ff., die fr eine Ausweitung der Inhaltskontrolle der Ri-
chtlinie auch im Hinblick allequit sostanziale del contratto pldiert; ebenso R. Rol-
li, Le attuali prospettive di oggettivazione dello scambio: verso la rilevanza della
congruit dello scambio commerciale?, in: Contratto e Impresa 2001, S. 611 ff. so-
wie B. Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung des Vertragsrechts in der Euro-
pischen Union, Wien 2002, insb. Kap. 2, S. 302 ff; dies., The Social Side of Con-
tract Law and the New Principle of Regard and Fairness, in: A. Hartkamp/M. Hes-
selink/E. Hondius et al. (eds.), Towards a European Civil Code, 3
rd
ed., Nijmegen/The
Hague 2004, chapter 15, S. 273298; dies., The Future of European Contract Law be-
tween Freedom of Contract, Social Justice and Marked Rationality, in: ERCL 2005,
S. 442468; Th. Wilhelmsson, Varieties of Welfarism in European Contract Law, in:
European Law Journal 10 (2004), S. 712733; H. Collins, Why Europe needs a Civil
Code: European Identity and the Social Model, in: Liber Amicorum Guido Alpa. Pri-
vate Law beyond the National Systems (British Institute of International and Compara-
tive Law), M. Andenas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.),
London 2007, S. 259269; F Cafaggi, The Regulatory Function of European Private
Law, 2009. Siehe ferner Groupe dtude sur la justice sociale en droit priv europen
(ed.), Manifeste pour une justice sociale en droit europen des contrats, in: Rev. trim.
civ. 2005, S. 215 ff., insb. S. 724725: lquilibre contractuel (englische Fassung:
Social Justice in European Contract Law. A manifesto, by The Study Group on Social
Justice in European Private Law, in: European Law Journal 2004, S. 653674); dazu
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

433
Bericht der Kommission ber die Anwendung der Richtlinie 93/13/EWG des
Rates vom 05. April 1993 ber missbruchliche Klauseln in Verbrauchervertr-
gen: Kom. (2000) 248 endgltig, S. 15 f. und S. 2628
() Bestimmte Mitgliedsstaaten (DK, FIN, F, S und bis zu einem gewissen Grade
A und NL) haben diesen Ausschlu [der Individualvereinbarungen] nicht bernom-
men, ohne da sich hieraus das mindeste Problem in der Praxis ergeben htte. bri-
gens zeigt die CLAB-Datenbank auch, da dieser Ausschlu keine praktischen Aus-
wirkungen in den Mitgliedsstaaten gehabt hat, in denen der Ausschlu umgesetzt
wurde, denn es ist kein einziger Fall gespeichert, in dem die einzelne Aushandlung
einer Vertragsklausel herangezogen wurde. Es ist darber hinaus illusorisch, zu glau-
ben, da Massenverbrauchsgtervertrge wirklich andere im einzelnen ausgehandelte
Klauseln enthalten knnten als solche, die sich auf die Produkteigenschaften (Farbe,
Modell u. s. w.), auf den Preis oder auf den Liefertermin der Ware oder der Dienst-
leistung beziehen, welche Klauseln insgesamt selten Fragen bezglich ihrer mgli-
chen Mibruchlichkeit aufwerfen. Hingegen trgt der im Richtlinienwortlaut vor-
handene Ausschlu nicht zu seiner Klarheit bei und fhrt zu bertriebenen Auslegun-
gen, die dazu neigen mgen, den Begriff ausgehandelt mit ausdrcklich akzep-
tiert zu verwechseln. Der Kommission sind in der Tat neue Praktiken bekannt, mit
denen gewisse Unternehmen versuchen, die Anwendung nationaler Umsetzungsbe-
stimmungen von Richtlinie 93/13 zu umgehen. Zu solchen Praktiken gehrt manch-
mal das Einfgen von Vertragsklauseln, in denen der Verbraucher erklrt, die allge-
meinen Vertragsbedingungen ausgehandelt und ausdrcklich gebilligt zu haben, und
man geht so weit, Vertrge aufzusetzen, die aussehen, als wren sie fr den Verbrau-
cher mageschneidert, da sie komplett von Fall zu Fall mit dem Computer gedruckt
werden und es keine Vordrucke gibt! Zwar sind diese Praktiken juristisch gesehen
unwirksam, dafr sind sie aber ausgesprochen gefhrlich fr den Verbraucher, den sie
bezglich seiner Rechte irrefhren. Sie werden direkt von der Richtlinie bezglich
nicht im einzeln ausgehandelter Vertragsklauseln inspiriert. (). Das herkmmli-
che System zur Unterbindung mibruchlicher Klauseln mit seinen Unterlassungskla-
gen vor Gericht ist ein negatives System. Wenn eine Klausel fr mibruchlich
befunden worden ist, verfgt der Richter ihre Streichung aus dem Vertrag. Der Ge-
werbetreibende mu die Verwendung dieser Klausel in Verbrauchervertrgen einstel-
len. Im Normalfall ersetzt er diese Klausel darauf durch eine andere. Bei dieser Pro-
zedur kann die Mibruchlichkeit durchaus in der neuen Klausel weiterbestehen, und
der einzige Ausweg zu ihrer Beseitigung ist in diesem Fall ein neues Verfahren.
Mibruchliche Klauseln besitzen hnlichkeit mit der Hydra der Mythologie: Sobald
man einen Kopf abgeschlagen hat, erscheint ein neuer. () Um bis zum Stadium der
effektiven Unterbindung der Klauseln vorzudringen und mibruchliche Lcken zu
fllen, bevorzugen manche nationalen Kontrolleinrichtungen fr mibruchliche
Klauseln (wie der Ombudsmann in den nordischen Lndern oder das Office of Fair
Trading im Vereinigten Knigreich) die direkte Verhandlung mit einzelnen Gewerbe-

kritisch G. Wagner, Die soziale Frage und der Gemeinsame Referenzrahmen, in: ZEuP
2007, S. 180 ff., insb. S. 197198 zur Inhaltskontrolle der AGB; fr eine kritische Ge-
samtwrdigung siehe zuletzt F. Ranieri, Die Privatrechtsgesellschaft und die Anglei-
chung des Europischen Vertragsrechts. Ein rechtsvergleichender Rckblick und eine
rechtspolitische Diagnose, in: K. Riesenhuber (Hrsg.), Privatrechtsgesellschaft. Ent-
wicklung, Stand und Verfassung des Privatrechts (Walter Eucken Institut. Untersu-
chungen zur Ordnungstheorie und Ordnungspolitik, Bd. 53), Tbingen 2007, S. 355
378.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

434
treibenden und Berufsverbnden, womit sie signifikante Ergebnisse erzielt haben. Fr
das Stadium der individuellen Verhandlung ist der Fall des Vereinigten Knigreichs
besonders relevant, da hier das Office of Fair Trading eine Hauptrolle bei der Aus-
merzung mibruchlicher Klauseln wahrnimmt. Sobald es mit einer Klage befat wird,
die eine als mibruchlich betrachtete Klausel betrifft, leitet diese Einrichtung direkte
Diskussionen und Verhandlungen ein, um den Gewerbetreibenden davon zu berzeu-
gen, die erforderlichen nderungen bei der strittigen Klausel vorzunehmen. Fr das
Stadium der kollektiven Verhandlung haben bestimmte nationale Systeme eine vorhe-
rige Prfung der Vertragsbedingungen eingefhrt. Diese Kontrolle erfolgt direkt bei
der Formulierung von Vertragsbedingungen anllich von Branchenvereinbarungen.
Die allgemeinen Geschftsbedingungen von Standardvertrgen werden zwischen den
Verbraucherverbnden (der Fall der Niederlande ist hierfr paradigmatisch) oder
Stellen mit einem berechtigten Interesse am Verbraucherschutz (beispielsweise die
Ombudsmann genannten Verbraucherbeauftragten der nordischen Lnder) einer-
seits und den Gewerbetreibenden bzw. Berufsverbnden andererseits ausgehandelt.
Die Ergebnisse in den Mitgliedsstaaten, die diese kollektiven Vereinbarungen begns-
tigt haben, sind unterschiedlich. In Frankreich beispielsweise blieb der Erfolg solcher
Vereinbarungen beschrnkt (); in Schweden hingegen wurde erkennbar, da die
Anzahl der Gerichtsentscheidungen im Zuge der Kontrolle mibruchlicher Klauseln
nach Verhandlungen in bestimmten Wirtschaftssektoren signifikant sank. In den
Niederlanden werden ebenfalls echte Branchenvereinbarungen zwischen den Berufs-
verbnden und den Verbraucherorganisationen getroffen. Abgesehen davon, da die
Gewerbetreibenden Standardvertragsbedingungen benutzen, die bereits mit den
Verbraucherverbnden abgestimmt sind, besteht der herausragende Vorzug des hol-
lndischen Verfahrens darin, nach und nach ein System aufzubauen, das eine auerge-
richtliche Beilegung von Streitfllen im Zusammenhang mit solchen Standardvertr-
gen erlaubt. Denn nach Abschlu der Verhandlungen wird eine brancheneigene Be-
schwerdestelle eingerichtet, die ber Streitflle bei Abschlu und Erfllung von
Verbrauchervertrgen mit Gewerbetreibenden aus der Branche befinden kann. (...)

Voraussetzungen und Umfang der Inhaltskontrolle von missbruchli-
chen Vertragsklauseln bleiben bis heute auf der Tagesordnung der euro-
pischen Rechtspolitik. Unterschiedliche rechtspolitische Leitbilder
scheinen hier weiterhin schwer vereinbar zu sein.
171
Der im Jahre 2007

171 In ihrem Aktionsplan vom Februar 2003 zur Angleichung des Europischen Ver-
tragsrechts (vgl. oben Kap. 1, S. 107 ff.) hatte die Kommission ursprnglich die Idee
vorgetragen, europische allgemeine Geschftsbedingungen entwickeln zu lassen;
diese Idee scheint bereits im Jahre 2005 aufgegeben worden zu sein. Siehe sehr kritisch
darber S. Whittaker, On the Development of European Standard Contract Terms, in:
ERCL 2006, S. 5176. Anfang Februar 2007 leitete die Kommission mit der Vorlage
eines Grnbuchs (KOM [2007] 744 v. 08. 02. 2007) eine Konsultation zur berpr-
fung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz ein. Neben anderen
Richtlinien soll auch die Klauselrichtlinie (93/13/EWG) einer berprfung unterzogen
werden. Siehe zuletzt Proposal for a Directive on Consumer Rights, v. 08. 10. 2008
COM (2008) 614/3, (dazu S. 115, Anm. 216) und darin Art. 3039 zur Klauselkontrol-
le. Insbesondere der auch in dieser Richtlinie verankerte Grundsatz der Mindestharmo-
nisierung wird von der Kommission abgelehnt (Art. 4). Strengere nationale Regelun-
gen sollten deshalb knftig nicht mehr mglich sein. Kritisch allgemein G. Paisant, La
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

435
vorgelegte wissenschaftliche Entwurf zu den Principles of the Existing
EC Contract Law (Acquis Principles) (ACQP), der zugleich auch eine
erste wesentliche Grundlage des anvisierten Common Frame of Refe-
rence zum derzeitigen Europischen Gemeinschaftsprivatrecht bildet,
172

versucht, in Anbetracht der uneinheitlichen Rechtslage in den Mitglied-
staaten, einen Kompromiss zu formulieren. Zwischenzeitlich liegt seit
Anfang 2008 auch der First academic Draft of a Common Frame of
Reference (DCFR) vor. Dieser sttzt sich zwar auf den ACQP, weicht
davon jedoch gelegentlich nicht unbetrchtlich ab. Trotz entgegenstehen-
der Vorschlge und trotz mancher skandinavischer Vorbilder wurde von
den Redaktoren der ACQP daran festgehalten, individuell ausgehandelte
Vertragsklauseln von einer Inhaltskontrolle auszunehmen (Art. 6:301
Abs. 1 ACQP). Eine Einigung hierber mit den brigen Arbeitsgruppen
war jedoch bezeichnenderweise nicht mglich (Art. II-9:404 DCFR).
173

Eine Inhaltskontrolle hinsichtlich der Angemessenheit von Preis und
Gegenleistung bleibt weiterhin ausgeschlossen (Art. 6:303 Abs. 2 ACQP
und Art. II-9:407 Abs. 2 DCFR).
174
Bei Allgemeinen Geschftsbedingun-
gen soll die Inhaltskontrolle nach deutschem und niederlndischem Vor-
bild nicht nur die Verbrauchervertrge, sondern alle Vertrge erfassen.
Die Kriterien des unfairness test werden allerdings unterschiedlich
umschrieben, je nach dem, ob es sich um einen Vertrag zwischen einem
Unternehmer und einem Verbraucher, zwischen Unternehmern oder zwi-
schen privaten, nicht gewerblich ttigen Privatpersonen handelt
(Art. 6:301 ACQP und die Artt. II-9:404II-9:406 DCFR). Bei Vertrgen
zwischen Unternehmen soll die Klauselkontrolle nur auf groben Abwei-
chungen von einer anstndigen Geschftspraxis (Art. 6:301 Abs. 2
ACQP und Art. II-9:406 DCFR) beschrnkt bleiben. Sowohl die ACQP
als auch der DCFR haben auf die Anfechtungslsung nach dem Vor-
bild von Art. 4:110 PECL und Art. 6:233 Abs. 1 NNBW verzichtet und
sich stattdessen, wie im deutschen Recht, fr das Modell der absoluten

rvision de lacquis communautaire en matire de protection des consommateurs.
propos du Livre vert du 8 fvrier 2007, in: JCP 2007, I, Nr. 152, insb. S. 13 zur erwo-
genen Kontrolle von Preisklauseln.
172 Siehe dazu Kap. 1, S. 112.
173 Dazu H. Beale, Unfair Contract Terms in the Common Frame of Reference, in: Liber
Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the National Systems (British Institute of
International and Comparative Law), M. Andenas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H.
Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007, S. 186 ff., insb. S. 194196 zu den hier vor-
liegenden rechtspolitischen Kontrasten; ebenso M. B. M. Loos, Review of the Europe-
an consumer acquis, in: GPR 2008, S. 117 ff., insb. S. 120121.
174 Dazu H. Beale, Unfair Contract Terms in the Common Frame of Reference, insb.
S. 196.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

436
Nichtigkeit der jeweiligen Klausel entschieden.
175
Die Nichtigkeit tan-
giert jedoch den Rest des Vertrages nicht (Art. 6:306 ACQP und Art. II-
9:409 DCFR). Anders lautet wiederum Art. 4:208 des Alternativentwurfs
zur Revision der PECL und zum Common Frame of Reference, der
von einer Gruppe von franzsischen Professoren unter der Initiative des
Association Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt wurde. Der franzsi-
schen Tradition gem wird hier auf die Unangemessenheit oder Miss-
bruchlichkeit einer Vertragsklausel als solche abgestellt, offenbar also
auch bei einer Individualvereinbarung. Zugleich allerdings wird die In-
haltskontrolle auf Vertrge von Verbrauchern oder sonst schutzwrdigen
Personen beschrnkt. Unternehmervertrge bleiben auerhalb einer In-
haltskontrolle.
176
Anliegend seien die wichtigsten Bestimmungen zur
Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen und einseitig
formulierten Vertragsklauseln aus den erwhnten Entwrfen abge-
druckt.
177


Art. 6:301 ACQP Unfairness of terms
(1) A contract term which has not been individually negotiated is considered unfair if
it disadvantages the other party, contrary to the requirement of good faith, by creating
a significant imbalance in the rights and obligations of the parties under the contract.
Without prejudice to provisions on collective proceedings, when assessing the unfair-
ness of a contractual term, regard is to be given to the nature of the goods or services

175 Zur Notion von Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der vertraglichen Erklrung im Euro-
pischen Zivilrecht vgl. die Hinweise in Kap. 8, S. 967 f., Anm. 3435.
176 Siehe zu diesen Vorschlgen Kap. 1, S. 113, Anm. 211. Vgl. im Einzelnen Projet de
cadre commun de rfrence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008,
S. 107 ff., insb. S. 126.
177 Siehe ferner Art. 6:3046:505 ACQP sowie Art. II-9:410II-9:411 DCFR mit einer
Liste von missbruchlichen Klauseln. Allgemein dazu Th. Pfeiffer, Non-Negotiated
Terms, in: R. Schulze (ed.), The Common Frame of Reference and Existing EC Con-
tract Law, Mnchen 2008, S. 177188. Kritisch zum Entwurf der ACQP N. Jansen/R.
Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007,
S. 1113 ff., insb. S. 1116 und S. 11201121, die darauf hinweisen, dass Art. 6:301
Abs. 2 ACQP keinen praktikablen Anhalt fr die Rechtspraxis bietet, um zu entschei-
den, welche Klauseln bei Unternehmensvertrgen zulssig oder unzulssig sein sollen;
eine Klauselkontrolle bei Unternehmensvertrgen fnde ferner keine Grundlage im
derzeitigen acquis communautaire; in Erwiderung dazu F. Zoll, Die Grundregeln der
Acquis-Gruppe im Spannungsverhltnis zwischen acquis commun und acquis commu-
nautaire, in: GPR 2008, S. 106 ff., insb. S. 112113, der auf die Notwendigkeit hin-
weist, einen Kompromiss zwischen ganz unterschiedlichen rechtspolitischen Modellen
zu finden; ebenso grundstzlich die Kritik bei H. Eidenmller/Fl. Faust/H. Chr. Grigo-
leit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen fr das
Europische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008,
S. 529 ff., insb. S. 538 sowie bei H. Eidenmller, Recht des Vertragsschlusses, in: Chr.
v. Bar/H. Schulte-Nlke/R. Schulze (Hrsg.), Der akademische Entwurf fr einen Ge-
meinsamen Referenzrahmen. Kontroversen und Perspektiven, Tbingen 2009, der dar-
in eine drastische Einschrnkung der Privatautonomie sieht.
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

437
to be provided under the contract, to all circumstances prevailing during the conclu-
sion of the contract, to all other terms of the contract, and to all terms of any other
contract on which the contract depends.
(2) A term in a contract between businesses which has not been individually negoti-
ated is considered unfair only if using that term amounts to a gross deviation from
good commercial practice.
Art. 6:303 Abs. 2 ACQP Scope of the unfairness test
For contract terms which are drafted in plain and intelligible language, the unfairness
test extends neither to the definition of the main subject matter of the contract, nor to
the adequacy of the price to be paid.
Art. 6:306 ACQP Effects of unfair terms
(1) Unfair terms are not binding on a party who did not supply them.
(2) If the contract can be maintained without the unfair terms, it remains otherwise
binding on the parties.

Art. II-9:404 DCFR Meaning of unfair in contracts between a business and a
consumer
In a contract between a business and a consumer, a term [which has not been indi-
vidually negotiated]
178
is unfair for the purposes of this Section if it is supplied by the
business and if it significantly disadvantages the consumer, contrary to good faith and
fair dealing.
Art. II-9:405 DCFR Meaning of unfair in contracts between non-business
parties
In a contract between parties neither of whom is a business, a term is unfair for the
purposes of this Section only if it is a term forming part of standard terms supplied by
one party and significantly disadvantages the other party, contrary to good faith and
fair dealing.
Art. II-9:406 DCFR Meaning of unfair in contracts between businesses
A term in a contract between businesses is unfair for the purposes of this Section only
if it is a term forming part of standard terms supplied by one party and of such a na-
ture that its use grossly deviates from good commercial practice, contrary to good
faith and fair dealing.
Art. II-9:407 Abs. 2 DCFR Exclusions from unfairness test
(2) For contract terms which are drafted in plain and intelligible language, the unfair-
ness test extends neither to the definition of the main subject matter of the contract,
nor to the adequacy of the price to be paid.
Art. II-9:408 DCFR Factors to be taken into account in assessing unfairness
(1) When assessing the unfairness of a contractual term for the purposes of this Sec-
tion, regard is to be had to the duty of transparency under II. 9:402 (Duty of trans-
parency in terms not individually negotiated), to the nature of the goods or services to
be provided under the contract, to the circumstances prevailing during the conclusion

178 Die Acquis Group und die Study Group konnten hier keine Einigung darber finden,
die individuell ausgehandelten Vertragsklauseln von einer Inhaltskontrolle auszuneh-
men; vgl. dazu Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law.
Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, Edited by Study
Group on a European Civil Code/Research Group on the Existing EC Private Law
(Acquis Group), Mnchen 2008, und hier Chr. V. Bar/H. Beale/E. Clive/H. Schulte-
Nlke, Introduction, S. 339, insb. S. 38, Rz. 79.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

438
of the contract, to the other terms of the contract and to the terms of any other contract
on which the contract depends.
(2) For the purposes of II.9:404 (Meaning of unfair in contracts between a busi-
ness and a consumer) the circumstances prevailing during the conclusion of the con-
tract include the extent to which the consumer was given a real opportunity to become
acquainted with the term before the conclusion of the contract.

Art. 4:208 Clauses abusives (ancien Art. 4:110 modifi) Projet franais de
CFR (2008)
(1) La nullit ou la rvision dune clause qui cre un dsquilibre contractuel excessif
peut tre poursuivie la demande du contractant au dtriment duquel elle est stipule
lorsque :
(a) il tait dans une situation de dpendance ou de faiblesse
(b) ou que la loi protge spcialement ce contractant, notamment en raison de sa
qualit de consommateur.
(2) Le prsent article ne sapplique:
(a) ni une clause qui dfinit lobjet principal du contrat, pour autant que la clause est
rdige de faon claire et comprhensible,
(b) ni ladquation entre la valeur respective des prestations fournir par les parties.

Ein anderes Auslegungsproblem wird noch heftiger diskutiert. Es
wurde ausgelst durch den Rckgriff seitens des europischen Gesetzge-
bers in Art. 3, Abs. 1 der EU-Richtlinie auf die Generalklausel der
Missbruchlichkeit.
179
Durch den Rckgriff auf die Kategorie der Ver-
letzung von Treu und Glauben betrat nmlich der europische Gesetz-
geber einen Problembereich, wo die Sprache und der Geist des europi-
schen Zivilrechts keinesfalls einheitlich sind. Bereits die sprachliche Fas-
sung der Richtlinie lautet unterschiedlich. In der deutschen Fassung wird
in Art. 3 Abs. 1 vom Gebot von Treu und Glauben gesprochen. Fr die
deutschen Juristen bestehen hier keine Zweifel, dass es sich dabei um

179 Zu Art. 3 Abs. 1 der EU-Richtlinie siehe oben, S. 406. Allgemein zur Auslegung und
Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschftsbedingungen in Europa vgl. S. Whittaker,
On the Development of European Standard Contract Terms, in: ERCL 2006, S. 51 ff.,
insb. S. 6366; St. Grundmann, General standards and principles, Clauses gnrales
and Generalklauseln in European contract Law. A Survey, in: St. Grundmann/D.
Mazeaud (eds.), General Clauses and Standards in European Contract Law, S. 119;
St. Grundmann, The General Clause or Standard in EC Contract Law Directives. A
Survey on some Important Legal Measures and Aspects in European contract Law, in:
St. Grundmann/ D. Mazeaud (eds.), General Clauses and Standards in European Con-
tract Law, S. 141161; W. Grosheide, The Duty to Deal fairly in Commercial Con-
tracts, in: St. Grundmann/D. Mazeaud (eds.), General Clauses and Standards in Euro-
pean Contract Law, S. 197204; H. Beale, General Clauses and Specific Rules, in: St.
Grundmann/ D. Mazeaud (eds.), General Clauses and Standards in European Contract
Law, S. 205218; K. Riesenhuber, Europisches Vertragsrecht, 2. Aufl., Berlin 2006,
S. 259263; L. Niglia, Taking Comparative Law Seriously. Europes Private Law and
the Poverty of the Orthodoxy, in: The American Journal of Comparative Law 54
(2006), S. 401 ff., insb. S. 411415.
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

439
denselben Rechtsgedanken wie in 242 BGB und in dessen judizieller,
deutscher Konkretisierung handelt.
180
Die englische Fassung lautet re-
quirement of good faith,
181
in der franzsischen ist von exigence de
bonne foi die Rede, in der italienischen spricht man wiederum von
clausole che, malgrado la buona fede, determinano () .
182
Die natio-
nale Rechtstradition versteht allerdings darunter nicht immer unbedingt
dasselbe. Wie wir im Schlusskapitel im Einzelnen sehen werden,
183
ord-
net die deutsche Judikatur unter die Kategorie von Treu und Glauben
im Sinne von 242 BGB die Vorstellung einer Verhaltens- und Ausle-
gungsnorm zur Inhaltskontrolle von vertraglichen Bestimmungen ein. Die
bonne foi des franzsischen Rechts ebenso wie die buona fede im

180 Vgl. P. Schlechtriem, The Functions of General Clauses, Exemplified by Regarding
Germanic Laws and Dutch Law, in: St. Grundmann/D. Mazeaud (eds.), General
Clauses and Standards in European Contract Law, S. 4155.
181 Vgl. S. Whittaker, Theory and Practice of the General Clause in English Law: Gen-
eral Norms and the Structuring of Judicial Discretion, in: St. Grundmann/D. Mazeaud
(eds.), General Clauses and Standards in European Contract Law, S. 5776, der
bezeichnenderweise dazu bemerkt, S. 59: English law does not recognize either a the-
ory or a practice of a general clause because it is different: that is all there is to say;
siehe dazu A. Rthel, Generalklauseln als Integrationsmotoren?, in: GPR 2008,
S. 176 ff., insb. S. 178.
182 Der italienische Gesetzgeber hat sich bei der Umsetzung der Richtlinie streng am
Wortlaut der italienischen Fassung derselben orientiert. Die Formulierung buona fe-
de wird darin in ihrem subjektiven Sinn verwendet. Zu den Diskussionen darber im
italienischen Schrifttum siehe S. Patti, Significato del principio di buona fede e clauso-
le vessatorie: uno sguardo allEuropa, in: L. Garofalo (ed.), Il ruolo della buona fede
oggettiva nellesperienza giuridica storica e contemporanea (Atti del Convegno inter-
nazionale di studi in onore di Alberto Burdese), Bd. III, Padova 2003, S. 5964; A. Ba-
renghi, I contratti per adesione e le clausole vessatorie, insb. S. 336338. Trotz za-
hlreicher Vorschlge hat der italienische Gesetzgeber anlsslich der berfhrung der
Norm im Jahre 2005 in den neuen Codice del consumo (Art. 33 Abs. 1) die Formulie-
rung nicht verndert; dazu A. Palmieri, Arriva il codice del consumo: riorganizzazione
(tendenzialmente) completa tra addii ed innovazioni, in: Foro it. 2006, V, Sp. 77 ff.,
insb. S. 7980. Zum Verstndnis von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie im franzsischen
Recht vgl. C. Jauffret-Spinosi, Thorie et pratique de la clause gnrale en droit fran-
ais et dans les autres systmes juridiques romanistes, in: St. Grundmann/D. Mazeaud
(eds.), General Clauses and Standards in European Contract Law, S. 2339; J. Ghestin,
Lanalyse conomique de la clause gnrale (bonne foi), in: St. Grundmann/D. Maze-
aud (eds.), General Clauses and Standards in European Contract Law, S. 165187; J.
Calais-Auloy, Le devoir de se comporter de bonne foi dans les contrats de consomma-
tion, in: St. Grundmann/D. Mazeaud (eds.), General Clauses and Standards in Europe-
an Contract Law, S. 189195. Erwhnt sei ferner, dass Art. 385 des polnischen Kodeks
cywilny stattdessen hier von einer den guten Sitten widersprechenden Weise spricht.
183 Eine solche Unterscheidung im Verstndnis der rmischen bona fides in der Rechts-
sprache der kontinentalen Rechtsordnungen geht auf die postklassische und mittelalter-
liche Zeit zurck; erst zu dieser Zeit spricht man von bona fides im subjektiven Sin-
ne. Siehe dazu A. Sllner, Bona fides guter Glaube?, in: SZ Rom 122 (2005), S. 1 ff.,
insb. S. 810. Siehe im einzelnen unten Kap. 17, S. 1803, Anm. 1.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

440
italienischen Recht oder die goede trouw des niederlndischen Rechts
indizieren dagegen nicht nur diesen objektiven Sinn, sondern auch die
subjektive Bedeutung hinsichtlich des psychologischen Wissens oder
Nichtwissens eines Rechtssubjekts. Auch das englische Recht versteht
unter good faith primr das subjektive Wissen oder Nichtwissen der
Kontrahenten und intendiert keinesfalls darunter eine objektive Ausle-
gungsanweisung fr den Richter zur Inhaltskontrolle einer vertraglichen
Abrede. In diesem Zusammenhang wird deshalb verstndlich, warum in
der franzsischen Umsetzung der fraglichen Norm (Art. L. 1321 Code
de la consommation) der Gesetzgeber bewusst von der Verwendung der
Formulierung bonne foi abgesehen hat. Es war deshalb auch nicht -
berraschend, dass betrchtliche Divergenzen zwischen den jeweiligen
nationalen Gerichten zum Verstndnis dieser Bestimmung der Richtlinie
entstanden sind. Die bisherige Darstellung hat eindrucksvoll belegt, wa-
rum es bis heute nicht gelungen ist, ein gesamteuropisches Verstndnis
der Kriterien einer Inhaltskontrolle von missbruchlichen Vertragsklau-
seln zu entwickeln. Die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs
selbst war bis heute zu dieser Frage uneinheitlich. Im Jahre 2000 sah er
sich in einem spanischen Fall dazu berufen, unmittelbar eine Vertrags-
klausel, die eine auch fr den Verbraucher verbindliche Regelung des
Gerichtsstandes enthielt, im Einzelnen als missbruchlich zu qualifizie-
ren. Zugleich wurde der Grundsatz betont, dass eine solche Unwirksam-
keit vom nationalen Gericht von Amts wegen festgestellt werden kann.
184


184 Abgedruckt auch in: JZ 2001, S. 245 ff.; siehe dazu Anm. v. A. Schwartze; in: IPRax
2001, S. 128 ff.; Anm. v. W. Hau, Vorgaben des EuGH zur Klausel-Richtlinie, ebda.,
S. 9698; siehe dazu auch G. Borges, AGB-Kontrolle durch den EuGH, in: NJW 2001,
S. 20612062; Th. Pfeiffer, Die Unwirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln nach der
Klauselrichtlinie, in: ZEuP 2003, S. 141154; P. Simone, Tutela del consumatore e ri-
levabilit dufficio delle clausole abusive, in: Contratti 2000, S. 943 ff.; T. Torresi,
Problematiche consumeristiche allesame del giudice comunitario e del giudice nazio-
nale, in: Giur. it. 2001, I, S. 9 ff.; A. Orestano, Rilevabilit dufficio della vessatoriet
delle clausole, in: Europa dir. priv. 2000, S. 11791187. hnlich zur Befugnis nationa-
ler Gerichte zur Prfung von Amts wegen von missbruchlichen Klauseln zuletzt
EuGH, Urt. v. 26. 10. 2006, Rs. C- 168/05 Mostaza Claro/Centro Mvil Milenium SL
in: Slg. 2006 I-10421 sowie in: EuZW 2006, S. 734736; dazu M. B. M. Loos, Case
note, in: ERCL 2007, S. 439445; R. Jordans, Anmerkung zu EuGH Rs. C-168/05 in:
GPR 2007, S. 4850. Ganz optimistisch darber, dass ein europisches Grundprin-
zip von Treu und Glauben als Kriterium fr eine Inhaltskontrolle von AGB entwi-
ckelt werden kann, noch H. Rsler, Europisches Konsumentenvertragsrecht. Grund-
konzeption, Prinzipien und Fortentwicklung (Europisches Wirtschaftsrecht, Bd. 32),
Mnchen 2004, insb. S. 6162; S. 236237; J. W. Rutgers, Case note, in: ERCL 2005,
S. 8796; zuletzt H. Rsler, Die Anwendung von Prinzipien des europischen
Verbraucherprivatrechts in der jngeren EuGH-Rechtsprechung, in: Zeitschrift fr eu-
roparechtliche Studien (Europa Institut. Universitt des Saarlandes), 2006, S. 341 ff.,
insb. S. 353355.
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

441
EuGH, Urt. v. 27. 06. 2000, Rs. C240/98, Ocano Grupo Editorial/Roco
Murciano Quintero, in: Slg. 2000, I4941 ff.
In einem Kaufvertrag zwischen dem Unternehmen Ocano Grupo und der
Verbraucherin Quintero wurde formularmig eine Gerichtsstandsver-
einbarung zugunsten von Oceno vereinbart. Nach dem Ausbleiben der Kauf-
preiszahlung erhob das Unternehmen an jenem Ort Klage. Das angerufene
spanische Gericht hatte jedoch Zweifel an seiner Zustndigkeit. Es war der
Ansicht, dass die, die Verbraucherin benachteiligende, formularmige Ge-
richtsstandsvereinbarung nach der zu jener Zeit noch nicht in das spanische
Recht umgesetzten Klausel-Richtlinie missbruchlich und daher unwirksam
sei. Deshalb legte es dem EuGH die Frage vor, ob der Verbraucherschutz, den
die Klausel-Richtlinie gewhrleistet, den nationalen Gerichten erlaube, von
Amts wegen die Missbruchlichkeit einer Vertragsklausel zu prfen, wenn sie
die Zulssigkeit einer eingereichten Klage prfen. Der EuGH bejahte dies.
() 19. Der Juzgado de Primera Instancia Nr. 35 Barcelona hlt unter diesen Um-
stnden eine Auslegung der Richtlinie zur Entscheidung der bei ihm anhngigen
Rechtsstreitigkeiten fr erforderlich und hat deshalb das Verfahren ausgesetzt und
dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, die in allen fnf
Vorlagebeschlssen gleich lautet: Erlaubt der Verbraucherschutz, den die Richtlinie
93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 ber mibruchliche Klauseln in Verbrau-
chervertrgen gewhrleistet, dem nationalen Gericht, von Amts wegen zu prfen, ob
eine Klausel des ihm zur Prfung vorgelegten Vertrages mibruchlich ist, wenn es
ber die Zulssigkeit einer Klage vor den ordentlichen Gerichten zu entscheiden hat?
(). 21. Eine Klausel wie die in den Ausgangsverfahren streitige erfllt, wenn sie in
einen Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Gewerbetreibenden im Sinne
der Richtlinie aufgenommen worden ist, ohne im einzelnen ausgehandelt worden zu
sein, alle Kriterien, um als mibruchlich im Sinne der Richtlinie qualifiziert werden
zu knnen. 22. Eine solche Klausel, die die Zustndigkeit fr alle Rechtsstreitigkeiten
aus dem Vertrag dem Gericht zuweist, in dessen Bezirk der Gewerbetreibende seine
Niederlassung hat, zwingt den Verbraucher, die ausschlieliche Zustndigkeit eines
Gerichts anzuerkennen, das von seinem Wohnsitz mglicherweise weit entfernt ist,
was sein Erscheinen vor Gericht erschweren kann. Bei Rechtsstreitigkeiten mit gerin-
gem Streitwert knnten die Aufwendungen des Verbrauchers fr sein Erscheinen vor
Gericht sich als abschreckend erweisen und diesen davon abhalten, den Rechtsweg zu
beschreiten oder sich berhaupt zu verteidigen. Eine solche Klausel gehrt somit zu
der im Anhang der Richtlinie unter Nummer 1 Buchstabe q genannten Gruppe von
Klauseln, die darauf abzielen oder zur Folge haben, da dem Verbraucher die Mg-
lichkeit genommen oder erschwert wird, Rechtsbehelfe bei Gericht einzulegen. 23.
Dagegen ermglicht diese Klausel dem Gewerbetreibenden, smtliche Rechtsstreitig-
keiten, die seine Erwerbsttigkeit betreffen, bei dem Gericht zu bndeln, in dessen
Bezirk er seine Niederlassung hat, was sowohl sein Erscheinen organisatorisch er-
leichtert als auch die damit verbundenen Kosten verringert. 24. Somit ist eine Ge-
richtsstandsklausel, die in einen Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem
Gewerbetreibenden aufgenommen worden ist, ohne im einzelnen ausgehandelt wor-
den zu sein, und die ausschlieliche Zustndigkeit dem Gericht zuweist, in dessen
Bezirk der Gewerbetreibende seine Niederlassung hat, als mibruchlich im Sinne des
Artikels 3 der Richtlinie anzusehen, da sie entgegen dem Gebot von Treu und Glau-
ben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertiges Mi-
verhltnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht. 25.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

442
Was die Frage betrifft, ob ein Gericht, das mit einem Rechtsstreit ber einen Vertrag
zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher befat ist, von Amts
wegen prfen kann, ob eine Klausel dieses Vertrages mibruchlich ist, so ist festzu-
stellen, da das durch die Richtlinie eingefhrte Schutzsystem davon ausgeht, da der
Verbraucher sich gegenber dem Gewerbetreibenden in einer schwcheren Verhand-
lungsposition befindet und einen geringeren Informationsstand besitzt, was dazu fhrt,
da er den vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen zustimmt, ohne auf
deren Inhalt Einflu nehmen zu knnen. 26. Das Ziel des Artikels 6 der Richtlinie,
nach dem die Mitgliedstaaten vorsehen, da mibruchliche Klauseln fr den
Verbraucher unverbindlich sind, knnte nicht erreicht werden, wenn die Verbraucher
die Mibruchlichkeit solcher Klauseln selbst geltend machen mten. In Rechtsstrei-
tigkeiten mit niedrigem Streitwert knnten die Rechtsanwaltsgebhren hher sein als
der streitige Betrag, was den Verbraucher davon abhalten knnte, sich gegen die
Anwendung einer mibruchlichen Klausel zu verteidigen. Zwar rumen die Verfah-
rensordnungen vieler Mitgliedstaaten dem einzelnen in solchen Rechtsstreitigkeiten
das Recht ein, sich selbst zu verteidigen, doch besteht die nicht zu unterschtzende
Gefahr, da der Verbraucher die Mibruchlichkeit der ihm entgegengehaltenen
Klausel vor allem aus Unkenntnis nicht geltend macht. Infolgedessen kann ein wirk-
samer Schutz des Verbrauchers nur erreicht werden, wenn dem nationalen Gericht die
Mglichkeit eingerumt wird, eine solche Klausel von Amts wegen zu prfen. 27. Im
brigen geht das durch die Richtlinie eingefhrte Schutzsystem, wie der Generalan-
walt in Nummer 24 seiner Schluantrge ausgefhrt hat, davon aus, da die Un-
gleichheit zwischen Verbraucher und Gewerbetreibenden nur durch ein positives
Eingreifen von dritter Seite, die von den Vertragsparteien unabhngig ist, ausgegli-
chen werden kann. Deshalb sieht Artikel 7 der Richtlinie, der in Absatz 1 den Mit-
gliedstaaten vorschreibt, dafr zu sorgen, da angemessene und wirksame Mittel
vorhanden sind, damit der Verwendung mibruchlicher Klauseln ein Ende gesetzt
wird, in Absatz 2 vor, da diese Mittel die Mglichkeit anerkannter Verbraucher-
schutzverbnde einschlieen, die Gerichte anzurufen, um klren zu lassen, ob Ver-
tragsklauseln, die im Hinblick auf eine allgemeine Verwendung abgefat worden
sind, mibruchlich sind, und gegebenenfalls deren Verbot zu erreichen, auch wenn
sie nicht konkret in einem Vertrag verwendet worden sind. 28. Wie die franzsische
Regierung ausgefhrt hat, ist schwerlich vorstellbar, da in einem System, das als
Vorbeugungsmanahme die Zulassung bestimmter Verbandsklagen auf Abstellung
von Mibruchen, die den Verbraucherinteressen schaden, verlangt, ein Gericht, das
mit einem Rechtsstreit ber einen bestimmten Vertrag mit einer mibruchlichen
Klausel befat ist, diese Klausel nur deshalb nicht ausschlieen kann, weil der
Verbraucher deren Mibruchlichkeit nicht geltend gemacht hat. Die Mglichkeit des
Gerichts, von Amts wegen die Mibruchlichkeit einer Klausel zu prfen, ist im
Gegenteil als ein Mittel anzusehen, das geeignet ist, das in Artikel 6 der Richtlinie
vorgeschriebene Ziel, nmlich zu verhindern, da der einzelne Verbraucher an eine
mibruchliche Klausel gebunden ist, zu erreichen und die Verwirklichung des Zieles
des Artikels 7 zu frdern, da eine solche Prfung abschreckend wirken kann und
damit dazu beitrgt, da der Verwendung mibruchlicher Klauseln durch einen
Gewerbetreibenden in Verbrauchervertrgen ein Ende gesetzt wird. 29. Nach alledem
erfordert der Schutz, den die Richtlinie den Verbrauchern gewhrt, da das nationale
Gericht von Amts wegen prfen kann, ob eine Klausel des ihm vorgelegten Vertrages
mibruchlich ist, wenn es die Zulssigkeit einer bei den nationalen Gerichten einge-
reichten Klage prft. 30. Da es sich um einen Fall handelt, in dem eine Richtlinie
nicht umgesetzt worden ist, mu das nationale Gericht, das das nationale Recht
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

443
gleich, ob es sich um vor oder nach der Richtlinie erlassene Vorschriften handelt bei
dessen Anwendung auszulegen hat, nach stndiger Rechtsprechung (Urteile vom 13.
November 1990 in der Rechtssache C106/89, Marleasing, Slg. 1990, I4135,
Randnr. 8, vom 16. Dezember 1993 in der Rechtssache C-334/92, Wagner Miret, Slg.
1993, I6911, Randnr. 20, und vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C91/92, Faccini
Dori, Slg. 1994, I3325, Randnr. 26) seine Auslegung so weit wie mglich am Wort-
laut und Zweck der Richtlinie ausrichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu
erreichen und auf diese Weise Artikel 189 Absatz 3 EG-Vertrag (jetzt Artikel 249
EG) nachzukommen. 31. Somit ist es Sache des vorlegenden Gerichts, das mit einem
Rechtsstreit befat ist, der unter die Richtlinie fllt und auf einem Sachverhalt beruht,
der nach Ablauf der Frist zur Umsetzung dieser Richtlinie entstanden ist, die im ent-
scheidungserheblichen Zeitpunkt geltenden nationalen Rechtsvorschriften, die in den
Randnummern 10 und 11 wiedergegeben sind, bei ihrer Anwendung soweit wie mg-
lich richtlinienkonform so auszulegen, da sie von Amts wegen angewandt werden
knnen. 32. Nach alledem mu das nationale Gericht die vor oder nach dieser Richtli-
nie erlassenen nationalen Rechtsvorschriften bei ihrer Anwendung soweit wie mg-
lich unter Bercksichtigung des Wortlauts und des Zweckes dieser Richtlinie ausle-
gen. Das Erfordernis einer richtlinienkonformen Auslegung verlangt insbesondere,
da das nationale Gericht der Auslegung den Vorzug gibt, die es ihm ermglicht,
seine Zustndigkeit von Amts wegen zu verneinen, wenn diese durch eine mibruch-
liche Klausel vereinbart worden ist. ()

Vier Jahre spter, auf eine Vorlage des deutschen Bundesgerichtshofs
hin, erklrte sich der Europische Gerichtshof berraschenderweise fr
unzustndig: Ob eine Vertragsklausel dem Gebot von Art. 3 Abs. 1 der
Richtlinie im Einzelnen widerspreche, falle in die Zustndigkeit des nati-
onalen Gerichts. Es steht nunmehr also fest, dass es nicht Aufgabe des
EuGH sein kann, jede einzelne missbruchliche Klausel in Europa zu
berprfen. Es ist allerdings den zahlreichen Kritikern der Entscheidung
zuzugeben, dass der EuGH, nachdem er sich ausdrcklich vorbehalten
hat, die Anwendungsbedingungen der Richtlinie zu przisieren, dem nati-
onalen Gericht einige Anhaltspunkte zur Auslegung der Begriffe Treu
und Glauben und missbruchlich im Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie htte
an die Hand geben knnen. Die Lektre der angefhrten Entscheidung
verdeutlicht am besten die Tragweite des Problems.
185


185 Siehe etwa die Kommentierungen von A. Rthel, Missbruchlichkeitskontrolle nach
der Klauselrichtlinie: Aufgabenverteilung im supranationalen Konkretisierungsdialog.
Urteil des Europischen Gerichtshofes vom 1. April 2004, in: ZEuP 2005, S. 418 ff.;
K. Markwardt, Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln durch den EuGH. Zugleich Be-
sprechung EuGH, Urt. v. 1. 4. 2004 Rs. C237/02, ZIP 2004, 1053, in: ZIP 2005,
S. 152 ff.; R. Freitag in: EWiR 2004, S. 397398; R. Kanzleiter in: NotBZ 2004,
S. 228229; W. Hakenberg/S. Seyr, Die Rechtsprechung des EuGH, in: ZEuP 2005,
insb. S. 841842; M. W. Hesselink, Case note, in: ERCL 2006, S. 366375; zuletzt sehr
kritisch J. Basedow, Der Europische Gerichtshof und die Klauselrichtlinie 93/13: Der
verweigerte Dialog, in: Festschrift fr Gnter Hirsch zum 65. Geburtstag, G. Mller/E.
Osterloh/T. Stein (Hrsg.), Mnchen 2008, S. 5162. Zum Thema siehe allgemein I.
Wolff, Die Verteilung der Konkretisierungskompetenz fr Generalklauseln in privat-
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

444
EuGH, Urt. v. 01. 04. 2004, Rs. C237/02, Freiburger Kommunalbauten/
Hofstetter, in: Slg. 2004, I3403 ff., auch in: NJW 2004, S. 1647
Der BGH hat den EuGH um Vorabentscheidung zu der Frage ersucht, ob die
in den AGB eines Bauunternehmers enthaltene Klausel, nach welcher der Er-
werber eines zu errichtenden Bauwerks den gesamten Preis hierfr unabhn-
gig von einem Baufortschritt zu zahlen hat, wenn der Unternehmer ihm zuvor
eine Bankbrgschaft zur Sicherung etwaiger Geldansprche stellt, als miss-
bruchlich im Sinne von Art. 3 der Klausel-Richtlinie anzusehen ist.
(...) 18. Nach einer eingehenden Prfung des deutschen Rechts gelangt die Kommis-
sion der Europischen Gemeinschaften zu dem Ergebnis, dass die streitige Klausel
jedenfalls zu einem Nachteil fr den Verbraucher fhre. Ob es sich um ein erhebliches
und ungerechtfertigtes Missverhltnis im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie
handele, sei eine Wertungsfrage, die zu beantworten Sache des nationalen Richters
sei. 19. Hierzu ist festzustellen, dass Artikel 3 der Richtlinie mit der Bezugnahme auf
die Begriffe von Treu und Glauben und des erheblichen und ungerechtfertigten Miss-
verhltnisses zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragspartner nur abstrakt die
Faktoren definiert, die einer nicht im Einzelnen ausgehandelten Vertragsklausel miss-
bruchlichen Charakter verleihen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. Mai 2002 in der
Rechtssache C478/99, Kommission/Schweden, Slg. 2002, I4147, Randnr. 17). 20.
Der Anhang, auf den Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie verweist, enthlt lediglich eine
als Hinweis dienende und nicht erschpfende Liste der Klauseln, die fr missbruch-
lich erklrt werden knnen. Eine in der Liste aufgefhrte Klausel ist nicht zwangslu-
fig als missbruchlich anzusehen, und umgekehrt kann eine nicht darin aufgefhrte
Klausel gleichwohl fr missbruchlich erklrt werden (Urteil Kommission/Schweden,
Randnr. 20). 21. Die Missbruchlichkeit einer bestimmten Vertragsklausel beurteilt
sich nach Artikel 4 der Richtlinie unter Bercksichtigung der Art der Gter oder
Dienstleistungen, die Gegenstand des Vertrages sind, und aller den Vertragsschluss
begleitenden Umstnde. In diesem Zusammenhang sind auch die Folgen zu wrdigen,
die die Klausel im Rahmen des auf den Vertrag anwendbaren Rechts haben kann, was

rechtsgestaltenden Richtlinien (Europisches Privatrecht, Sektion B, Gemeinsame
Rechtsprinzipien, Bd. 19), Baden-Baden 2002; Chr. Baldus/P.-Chr. Mller-Graff
(Hrsg.), Die Generalklausel im Europischen Privatrecht. Zur Leistungsfhigkeit der
deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive (Schriften zum Gemeinschafts-
privatrecht), Mnchen 2006; J. Munukka, Harmonisation of Contract Law: In Search
of a Solution to the Good Faith Problem, in: Scandinavian Studies in Law 2005,
S. 229250; zuletzt H. Rsler, Die Anwendung von Prinzipien des europischen
Verbraucherprivatrechts in der jngeren EuGH-Rechtsprechung, insb. S. 348; A.
Rthel, Die Konkretisierung von Generalklauseln, in: K. Riesenhuber (Hrsg.), Europi-
sche Methodenlehre. Handbuch fr Ausbildung und Praxis, Berlin 2006, S. 273291,
insb. S. 281284; H.-W. Micklitz, Case Note: House of Lords Fair Trading v. Na-
tional Bank, in: ERCL 2006, S. 471 ff., insb. S. 478480; L. Niglia, Taking Compara-
tive Law Seriously. Europes Private Law and the Poverty of the Orthodoxy, in: The
American Journal of Comparative Law 54 (2006), S. 401 ff., insb. S. 412413. Zwei
Jahre spter hat der Gerichtshof diese Haltung besttigt; vgl. EuGH, Urt. v. 26. 10.
2006, Rs. C-168/05, Mostaza Claro/Centro Mvil Milenium S.L., Slg. 2006, S. I-
10421; kritisch dazu C. M. D. S. Pavillon, in: Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk
Recht 2007, S. 149157 sowie in: ERPL 2007, S. 737748, insb. S. 746747; M. B. M.
Loos, Case note, in: ERCL 2007, S. 439445.
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

445
eine Prfung des nationalen Rechtssystems impliziert. 22. Daraus folgt, wie der Gene-
ralanwalt in Nummer 25 seiner Schlussantrge festgestellt hat, dass der Gerichtshof
im Rahmen der Ausbung der Zustndigkeit zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts,
die ihm in Artikel 234 EG bertragen ist, die vom Gemeinschaftsgesetzgeber zur
Definition des Begriffes der missbruchlichen Klausel verwendeten allgemeinen
Kriterien auslegen kann. Dagegen kann er sich nicht zur Anwendung dieser allgemei-
nen Kriterien auf eine bestimmte Klausel uern, die anhand der Umstnde des kon-
kreten Falles zu prfen ist. 23. Zwar hat der Gerichtshof im Urteil vom 27. Juni 2000
in den Rechtssachen C240/98 bis C244/98 (Ocano Grupo Editorial und Salvat
Editores, Slg. 2000, I4941, Randnrn. 21 bis 24) festgestellt, dass eine von einem
Gewerbetreibenden vorformulierte Klausel, die die Zustndigkeit fr alle Rechtsstrei-
tigkeiten aus dem Vertrag dem Gericht zuweist, in dessen Bezirk der Gewerbetrei-
bende seine Niederlassung hat, alle Kriterien erfllt, um als missbruchlich im Sinne
der Richtlinie qualifiziert werden zu knnen. Diese Beurteilung erfolgte jedoch in
Bezug auf eine Klausel, die ausschlielich und ohne Gegenleistung zugunsten des
Verbrauchers fr den Gewerbetreibenden vorteilhaft war, da sie unabhngig vom
Vertragstyp die Wirksamkeit des gerichtlichen Schutzes der Rechte in Frage stellte,
die die Richtlinie dem Verbraucher zuerkennt. Daher konnte die Missbruchlichkeit
dieser Klausel festgestellt werden, ohne dass alle Umstnde des Vertragsschlusses
geprft und die mit dieser Klausel verbundenen Vor- und Nachteile im Rahmen des
auf den Vertrag anwendbaren nationalen Rechts gewrdigt werden mussten. 24. Wie
sich aus den vor dem Gerichtshof abgegebenen Erklrungen ergibt, ist das bei der
Klausel, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, nicht der Fall. 25. Daher ist auf
die Vorlagefrage zu antworten, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, festzustel-
len, ob eine Vertragsklausel wie die, die Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, die
Kriterien erfllt, um als missbruchlich im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 der Richtli-
nie qualifiziert zu werden. (...)

Schlussantrge des Generalanwalts L. A. Geelhoed v. 25. 09. 2003, in: Slg. 2004,
I3403 ff.
(...) 17. Ich schliee daraus, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber die Beurteilung der
Frage, ob eine Klausel im konkreten Fall missbruchlich ist, nicht unter die Geltung
des Gemeinschaftsrechts bringen wollte. Das Gemeinschaftsrecht stellt nur die abs-
trakten Rahmenbedingungen auf, wie sie in den Artikeln 3 ff. formuliert sind. Die
wichtigste Rahmenbedingung findet sich in Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie, nmlich
dass eine Klausel nicht entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des
Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhltnis der vertraglichen
Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursachen darf. 18. Die Beantwortung der
Frage, welche Art von Klauseln dieses erhebliche und ungerechtfertigte Missver-
hltnis verursachen kann, ist den nationalen Behrden berlassen. 19. Dies betrifft in
erster Linie den nationalen Gesetzgeber. Die Artikel 3 ff. der Richtlinie mssen, wie
sich aus dem Vorstehenden ergibt, in nationales Recht umgesetzt werden. Diese Arti-
kel gewhren dem Verbraucher ein Mindestma an Schutz. Wie sich aus Artikel 8 der
Richtlinie ergibt, darf der nationale Gesetzgeber Manahmen ergreifen, die dem
Verbraucher ein hheres Schutzniveau bieten. Dem nationalen Gesetzgeber steht es
dabei frei, zu entscheiden, ob und auf welche Weise er den Anhang in nationales
Recht umsetzt. Wie ich in meinen Schlussantrgen zum Urteil Kommission/Schweden
ausgefhrt habe, gibt es insoweit verschiedene Alternativen. 20. In zweiter Linie
kommt dem nationalen Zivilrichter eine wichtige Rolle zu. Die Richtlinie bezieht sich
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

446
nmlich auf privatrechtliche Verhltnisse zwischen Einzelnen. (...) 26. Die Zu-
stndigkeit des Gerichtshofes fr die Auslegung des Gemeinschaftsrechts geht jedoch
nicht so weit, dass er Klauseln, die in einem konkreten Rechtsstreit vor dem natio-
nalen Gericht eine Rolle spielen, auslegen muss. Es geht dabei, wie ich oben bereits
gesagt habe, nmlich nicht um eine Frage des Gemeinschaftsrechts. 27. Es wrde in
Widerspruch dazu geraten, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber davon ausgeht, dass
die Beurteilung der Frage, welche Klauseln als missbruchlich anzusehen sind, den
nationalen Behrden berlassen ist, wenn der Gemeinschaftsrichter dennoch eine
Bewertung dieser Klauseln vornehmen wrde. 28. Ich halte es dabei fr wichtig, dass
das nationale Gericht eine zentrale Rolle spielt, indem es die Anwendung der Richt-
linie gewhrleistet, natrlich soweit das nationale Recht es dazu in die Lage versetzt.
29. Das nationale Gericht muss diese Rolle spielen knnen, ohne dass es dabei dem
Gerichtshof stets die Frage vorlegen muss, ob eine Klausel, die zwischen den Parteien
eines zivilrechtlichen Verfahrens im Streit steht, als missbruchlich anzusehen ist.
Dies ist nicht nur eine Frage der klaren Zustndigkeitsabgrenzung zwischen der Ge-
meinschaft und den Mitgliedstaaten, sondern auch des konomischen Gebrauchs der
Rechtsbehelfe. Aufgrund des allgemeinen Charakters des Begriffes missbruchlich
knnten Klauseln, die in einer groen Bandbreite an Formen und Inhalten in Verbrau-
chervertrgen vorkommen, immer wieder Anlass geben, Vorabentscheidungsfragen
vorzulegen. 30. Darber hinaus bedarf es keiner einheitlichen Auslegung des Gemein-
schaftsrechts in diesem Punkt, unabhngig von der Tatsache, dass dem Gemein-
schaftsgesetzgeber eine solche Auslegung auch nicht vorgeschwebt hat. Die Klauseln
haben nmlich vor allem in privatrechtlichen Verhltnissen Bedeutung, die noch in
erheblichem Ma vom nationalen Recht beherrscht werden, wodurch es sogar vor-
kommen kann, dass dieselbe Art von Klauseln in verschiedenen Rechtsordnungen
verschiedene Rechtsfolgen hat. In diesem Licht betrachtet hat sich der Gemeinschafts-
gesetzgeber in Artikel 3 der Richtlinie zu Recht darauf beschrnkt, eine allgemeine
Norm aufzustellen, die ein hohes Schutzniveau fr die Verbraucher, wie in Artikel 95
Absatz 3 EG vorgesehen, bewirken muss. (...)

Das Bild der Uneinheitlichkeit wird abgerundet, wenn man zudem be-
denkt, dass vor ein paar Jahren das englische House of Lords ausdrck-
lich abgelehnt hat, unter Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie das kontinentale
Verstndnis von Treu und Glauben zu subsumieren.
186


186 Siehe zum Sachverhalt dieser Entscheidung oben, S. 417. Vgl. dazu E. McKendrick,
Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 521531; G. H. Tre-
itel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 298 ff.; aus den zahl-
reichen Kommentaren siehe C. Mitchell, Unfair Terms in Consumer Contracts, in:
LQR 116 (2000), S. 557562; E. Macdonald, Scope and Fairness of the Unfair Terms
in Consumer Contracts Regulations, in: MLR 65 (2002), S. 763781; M. Dean, Defin-
ing Unfair Terms in Consumer Contracts. Crystal Ball Gazing?, in: MLR 65 (2002),
S. 773 ff.; H.-W. Micklitz, Zum englischen Verstndnis von Treu und Glauben in der
Richtlinie 93/13/EWG, in: ZEuP 2003, S. 868883, insb. S. 875877; S. Whittaker,
Assessing the Fairness of Contract Terms: The Parties Essential Bargain, its Regu-
latory Context and the Significance of the Requirement of Good Faith, in: ZEuP 2004,
S. 7598, insb. S. 8290; H.-W. Micklitz, Case Note: House of Lords Fair Trading v
National Bank, in: ERCL 2006, S. 471480. Vgl. auch J. Basedow, Nationale Justiz
und Europisches Privatrecht. Eine Vernetzungsaufgabe, Heidelberg 2003, S. 29 ff.; C.
Auslegungs- und Umsetzungsprobleme der Richtlinie

447
Director General of Fair Trading v. First National Bank, (House of Lords),
[2001] 3 W. L. R. 1297
[S. 1297 ff., insb. S. 13071308, 1313] () Lord Bingham: () The Member States
have no common concept of fairness or good faith, and the Directive does not purport
to state the law of any single Member State. (...) The illustrative terms set out in
Schedule 3 to the regulations provide very good examples of terms which may be
regarded as unfair; whether a given term is or is not to be so regarded depends on
whether it causes a significant imbalance in the parties rights and obligations under
the contract. This involves looking at the contract as a whole. But the imbalance must
be to the detriment of the consumer; a significant imbalance to the detriment of the
supplier, assumed to be the stronger party, is not a mischief which the regulations
seek to address. The requirement of good faith in this context is one of fair and open
dealing. Openness requires that the terms should be expressed fully, clearly and legi-
bly, containing no concealed pitfalls or traps. Appropriate prominence should be
given to terms which might operate disadvantageously to the customer. Fair dealing
requires that a supplier should not, whether deliberately or unconsciously, take advan-
tage of the consumers necessity, indigence, lack of experience, and unfamiliarity
with the subject matter of the contract, weak bargaining position or any other factor
listed in or analogous to those listed in Schedule 2 of the regulations. Good faith in
this context is not an artificial or technical concept; nor, since Lord Mansfield was its
champion, is it a concept wholly unfamiliar to British lawyers. It looks to good stan-
dards of commercial morality and practice. Regulation 4(1) lays down a composite
test, covering both the making and the substance of the contract, and must be applied
bearing clearly in mind the objective which the regulations are designed to promote.
(). Lord Steyn: () Schedule 2 to the Regulations, which explains the concept of
good faith, provides that regard must be had, amongst other things, to the extent to
which the seller or supplier has dealt fairly and equitably with the consumer. It is an
objective criterion. Good faith imports, as Lord Bingham has observed in his opinion,
the notion of open and fair dealing: see also Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto
Visual Programmes Ltd [1989] QB 433.
187
And helpfully the commentary to the 2000
edition of Principles of European Contract Law, prepared by the Commission of
European Contract Law, explains that the purpose of the provision of good faith and
fair dealing is to enforce community standards of fairness and reasonableness in
commercial transactions: at 113; A fortiori that is true of consumer transactions.
Schedule 3 to the Regulations (which corresponds to the Annex to the directive) is
best regarded as a check list of terms which must be regarded as potentially vulner-

Castronovo, Good Faith and the Principles of European Contract Law, in: Europa dir.
priv. 2005, S. 589 ff., insb. S. 594595; kritisch hinsichtlich der Disharmonie, zu wel-
cher die Umsetzung von Art. 3 der EU-Richtlinie in das englische Recht gefhrt hat, T.
Weir, Difficulties in Transposing Directives, in: ZEuP 2004, S. 595 ff., insb. S. 599; B.
S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract, S. 168169; zu-
letzt H. Rsler, Die Anwendung von Prinzipien des europischen Verbraucherprivat-
rechts in der jngeren EuGH-Rechtsprechung, in: Zeitschrift fr europarechtliche Stu-
dien (Europa Institut. Universitt des Saarlandes), 2006, S. 341 ff., insb. S. 347348;
A. Rthel, Generalklauseln als Integrationsmotoren?, in: GPR 2008, S. 176 ff., insb.
S. 178; ebenso kritisch zu der Mglichkeit einer europaweiten uniformen Auslegung
von solchen Generalklauseln, in Bezug auf Art. II-9:406 DCFR, H. Collins, in: MLR
2008, S. 842.
187 Siehe dazu im Einzelnen, mit Abdruck des Texts, Kap. 17, S. 1875 f.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

448
able. The examples given in Schedule 3 convincingly demonstrate that the argument
of the bank that good faith is predominantly concerned with procedural defects in
negotiating procedures cannot be sustained. Any purely procedural or even predomi-
nantly procedural interpretation of the requirement of good faith must be rejected. 37.
That brings me to the element of significant imbalance. It has been pointed out by
Hugh Collins that the test of a significant imbalance of the obligations obviously
directs attention to the substantive unfairness of the contract: Good Faith in Euro-
pean Contract Law, (1994), 14 Oxford Journal of Legal Studies 229, 249. It is how-
ever, also right to say that there is a large area of overlap between the concepts of
good faith and significant imbalance. ()

Das House of Lords hat sich leider, wie viele Kritiker vermerkt haben,
nicht dazu verpflichtet gefhlt, den Fall dem Europischen Gerichtshof
vorzulegen. Das hchste englische Gericht htte dabei fragen mssen, ob
good faith, Treu und Glauben, und bonne foi mit open und fair
dealing gleichzusetzen sind. Es htte weiter fragen mssen, ob die Re-
duzierung der Inhaltskontrolle einer vertraglichen Abrede auf die proze-
durale und materielle Fairness bei der Einbeziehung der Klausel in den
Vertrag
188
wirklich dem europischen Konzept einer inhaltlichen Klau-
selkontrolle entspricht.
189


188 Zum englischen Verstndnis der Klauselkontrolle siehe zuletzt die Entscheidung des
Court of Appeal in Granville Oil & Chemicals Ltd v. Davis Turner & Co. Ltd. [2003],
EWCA Civ. 570; [2003] 1 All E. R. (Comm.) 819; Practical Law for companies active
in the UK, 2003, XIV (5), 52 ff. zur Angemessenheit einer Ausschlussfristregelung in
Allgemeinen Geschftsbedingungen; die fragliche Klausel sah vor, dass ein Spediti-
onsunternehmen von jeglicher Haftung frei wird, wenn der Kunde nicht innerhalb von
neun Monaten ab Kenntnis oder Kennenmssen eines Anspruchs auf Grund eines
Schadensereignisses ein Verfahren einleitet; das Court of Appeal bewertete die Klausel
als angemessen (reasonable) im Sinne des Section 3 Unfair Contract Terms Act. Die
Parteien htten eine gleich starke Verhandlungsposition gehabt; der Kunde htte Ver-
handlungen ber die Bedingungen fhren knnen, wenn er gewollt htte. Siehe auch
High Court (Technology and Construction Court) in SAM Business Systems Ltd. v.
Hedley & Co.,(Comm.), [2002], E.W.H.C. 2733; [2003] 1 All E. R. 465; Practical Law
for companies active in the UK, 2003, XIV (2), 49 ff, wo mit hnlicher Argumentation
ein Haftungsausschluss in Allgemeinen Geschftsbedingungen hinsichtlich der Quali-
ttsmngel des verkauften EDV-Systems als angemessen bewertet wurde: Der Erwer-
ber habe keinen Versuch unternommen, fr sich gnstigere Bedingungen auszuhan-
deln. Zuletzt siehe, in Fortsetzung von Director-General of Fair Trading v. First Nati-
onal Bank, die Entscheidung Bryen & Langely Ltd. v. Martin Boston, (Court of Ap-
peal), [2005] EWCA (Civ.) 973 und dazu Chr. Twigg-Flesner, Constructing a way
around unfair terms legislation? Recent case-law from the English courts, in: Gemein-
schaftsprivatrecht 2006, S. 20. Allgemein dazu vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath/A.
Johnston, The German Law of Contract: a Comparative Treatise, 2. Aufl., Oxford
2006, S. 166168.
189 Die ACQP und vor allem Art. III-1:103 Abs. 3 DCFR, mit der darin enthaltenen Ein-
schrnkung des allgemeinen Grundsatzes der Good Faith, stellen in dieser Hinsicht
eine Konzession an das englische Common Law dar; vgl. Principles, Definitions and
Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR),
Die Sonderstellung der schweizerischen Judikatur

449
7. Die Sonderstellung der schweizerischen Judikatur
Das schweizerische Recht nimmt in dieser gesamteuropischen Entwick-
lung eine deutliche Sonderstellung ein. Spezifische gesetzliche Bestim-
mungen zum Recht der Allgemeinen Geschftsbedingungen sind weder
im OR noch in Spezialgesetzen vorgesehen. In dieser Hinsicht hat also
der schweizerische Gesetzgeber eine im Vergleich zu den brigen europ-
ischen Gesetzgebern bemerkenswerte Zurckhaltung gebt. Schutz gegen
unbillige Geschftsbedingungen wird also im schweizerischen Recht
noch nach den allgemeinen Vorschriften des Obligationenrechts von 1912
gegeben. Die Judikatur des Bundesgerichts sttzt sich hier nach wie vor
im Wesentlichen auf die Regeln des allgemeinen Zivilrechts.
190
So kann
sich keine Vertragspartei hinter einem vertraglich vereinbarten Haftungs-
ausschluss verschanzen, wenn sie vorstzlich oder grob fahrlssig gehan-
delt hat (Art. 100 Abs. 1 OR). Die schweizerische Rechtsprechung ver-
mengt insoweit in ihrer Argumentation wie etwa die ersten Entschei-
dungen des deutschen Reichsgerichts Mitte der 1930er Jahre die Frage
der Einbeziehung von Geschftsbedingungen mit dem Gesichtspunkt
einer wie auch immer intendierten oder verdeckten Inhaltskontrolle
von unbilligen Klauseln. Im Vordergrund der Argumentation des schwei-
zerischen Bundesgerichts steht deshalb bis heute die Ungewhnlich-
keitsregel, wonach Allgemeine Geschftsbedingungen nicht bindend
sind, wenn die durch sie benachteiligte Vertragspartei mit ihnen nicht zu
rechnen brauchte. Bei manchen Entscheidungen gewinnt man gelegent-
lich allerdings den Eindruck, dass das Bundesgericht die Ungewhn-
lichkeitsregel auch zu einer verdeckten Inhaltskontrolle, unter dem
Deckmantel der Einbeziehungskontrolle, verwendet. Eine echte Inhalts-
kontrolle wie etwa im deutschen Recht , die sich am Mastab der gu-
ten Sitten oder der bermigen Benachteiligung und Freiheitsbeschrn-
kung orientieren knnte (Art. 19 und Art. 20 OR), wird von der schweize-
rischen Rechtsprechung mit groer Zurckhaltung ausgebt. Auch der

Interim Outline Edition, Edited by Study Group on a European Civil Code/Research
Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Mnchen 2008, und hier Chr.
V. Bar/H. Beale/E. Clive/H. Schulte-Nlke, Introduction, S. 339, insb. S. 17 und
S. 3536; siehe auch, ebda., aus dem Annex. I. Definitions, S. 338 die subjektiv ge-
frbte Definition des Prinzips von Good faith and fair dealing; vgl. auch H. Beale,
Unfair Contract Terms in the Common Frame of Reference, in: Liber Amicorum Gui-
do Alpa. Private Law beyond the National Systems (British Institute of International
and Comparative Law), M. Andenas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N.
Pasquini (eds.), London 2007, S. 186 ff., insb. S. 188189; allgemein dazu Kap. 17,
S. 1893 ff.
190 So zuletzt BG, Urt. v. 29. 10. 2007, in: BGE 133 III, S. 675 ff. (Die in den Vertrag
einbezogenen Allgemeinen Geschftsbedingungen sind wie die brigen Vertragsklau-
seln auszulegen).
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

450
Grundsatz von Treu und Glauben im Vertragsrecht scheint hier nicht
einen so wesentlichen argumentativen Platz wie im deutschen Recht ein-
zunehmen.
191
Die nachfolgenden Entscheidungen zeigen exemplarisch,
wie dieses Problem in der schweizerischen Judikatur heute gehandhabt
wird.
192

BG, Urt. v. 21. 06. 1983, in: BGE 109, II, S. 213 ff., insb. S. 216219
Der Klger kaufte von der Z-AG einen Backofen. Die Parteien verwendeten
dabei ein Vertragsformular der beklagten Bank, welche die Kaufpreis-
finanzierung bernahm und sich dafr die Kaufpreisforderung abtreten lie.
Deren AGB enthielten u. a. einen Ausschluss der Verrechnungseinrede. Als
der Backofen Mngel aufwies und der Klger sie vergeblich reklamierte, stell-
te er die Ratenzahlung gegenber der Bank ein. Er klagte nun auf Aberken-
nung der Forderung, auf Rckzahlung der bereits geleisteten Raten und auf

191 Kritisch dazu X. Favre-Bulle, Le rle du principe de la bonne foi et de labus de droit
dans le domaine des clauses abusives, in: P. Widmer/B. Cottier (eds.), Abus de droit et
bonne foi, Fribourg 1994, S. 139 ff.
192 Siehe zum schweizerischen Recht im Einzelnen K. Oftinger, Betrachtungen ber die
laesio im schweizerischen Recht, in: E. von Caemmerer u. a. (Hrsg.), Xenion. Fest-
schrift fr Pan. Zepos, Athen/Freiburg i. Br./Kln 1973, Bd. II, S. 535 ff., insb. S. 546
548; P. Gauch/W. R. Schluep/J. Schmid/H. Rey, Schweizerisches Obligationenrecht.
Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Zrich 1998, Bd. I, Rdn. 1129 ff.; P. Engel, Trait des obli-
gations en droit suisse. Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 166
175; H. Honsell (Hrsg.), Kommentar zum OR, 1996, zu Art. 1, Rn. 4768; zu Art. 19,
Rn. 2728; E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, Zrich/Basel/Genf 2003, S. 7886; F. von West-
phalen, Handbuch, S. 882889; H. Giger, Geltungs- und Inhaltskontrolle Allgemeiner
Geschftsbedingungen, Zrich 1983; C. Baudenbacher, Braucht die Schweiz ein AGB-
Gesetz?, in: ZBJV 123 (1987), S. 505 ff.; P. Forstmoser, Die rechtliche Behandlung
von AGB im schweizerischen und im deutschen Recht, in: Festgabe zum 65. Ge-
burtstag von Max Kummer, hrsg. von H. Merz u. a., Bern 1980, S. 99 ff.; P. Abbt,
Konsumentenschutz und Wettbewerb. Ein Spannungsverhltnis, Zrich 1994; A.
Brunner, Die Kontrolle Allgemeiner Geschftsbedingungen in der aktuellen schweize-
rischen Lehre und Praxis, in: ZSR 1999, S. 349 ff.; V. Aepli, Zur Inhaltsproblematik
allgemeiner Geschftsbedingungen, dargestellt anhand vorformulierter Klauseln von
Banken, in: ZSR 2000, S. 85 ff.; P. Hofer, Allgemeine Geschftsbedingungen, Gesetz
und Praxis in der Schweiz, in: Europische Anwaltsvereinigung (Hrsg.), Allgemeine
Geschftsbedingungen in der europischen Rechtspraxis, Wien 1997, S. 221 ff.; E. A.
Kramer, Allgemeine Geschftsbedingungen: Status quo, Zukunftsperspektiven, in: SJZ
1985, S. 17 ff., S. 33 ff.; ders., Das schweizerische Schuldrecht vor der Herausforde-
rung des Europarechts, in: ZEuP 1995, S. 500 ff.; D. Lindner, Das UWG als Ansatz
des Konsumentenschutzes Instrumentalisierung des Lauterkeitsrechts im Hinblick
auf den Schutz von Konsumenteninteressen, Zrich 1994; B. Stauder, Neuere Entwick-
lungen des schweizerischen Konsumentenrechts 19931995, in: VuR 1995, S. 426 ff.,
insb. S. 430; Th. Koller, AGB-Kontrolle und UN-Kaufrecht (CISG). Probleme aus
schweizerischer Sicht, in: F. Harrer u. a. (Hrsg.), Besonderes Vertragsrecht. Aktuelle
Probleme. Festschrift fr Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, Zrich 2002,
S. 223 ff., insb. S. 228234; Th Koller, Einmal mehr: das Bundesgericht und seine ver-
deckte AGB-Inhaltskontrolle, in: Aktuelle juristische Praxis 2008, S. 943 ff.
Die Sonderstellung der schweizerischen Judikatur

451
Feststellung, dass die noch ausstehenden Raten durch Verrechnung unterge-
gangen seien. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab, und das BG besttigte
die Urteile. Es setzte sich dabei mit der von der Lehre vertretenen Ungewhn-
lichkeitsregel auseinander, ohne allerdings Stellung zu beziehen, da die strei-
tige Klausel keinesfalls ungewhnlich ist.
193

() Der Klger macht ferner geltend, dass der Ausschluss der Verrechnungseinrede
gemss Ziff. 3 des Vertrages sich auch nach der Ungewhnlichkeitsregel als unbe-
achtlich erweise, fr ihn folglich unverbindlich sei. Die neuere Lehre fordere einen
wirksameren Schutz gegen den Ausschluss dispositiven Gesetzesrechts durch allge-
meine Geschftsbedingungen oder einseitig vorformulierte standardisierte Vertrags-
texte, deren Gltigkeit aus rechts- und sozialpolitischen Wertvorstellungen besonde-
ren Anforderungen entsprechen msse. Im Gewhrleistungsrecht sei dieser Schutz fr
den Kufer von existenzieller Bedeutung; er werde aber aus den Angeln gehoben,
wenn der Schuldner dem Zessionar den vollen Preis zahlen msse, obwohl die Kauf-
sache offensichtlich mangelhaft oder sogar unbrauchbar sei. Ungewhnliche oder
verfngliche Klauseln in vorgedruckten Vertragstexten seien zudem nach der Recht-
sprechung hervorzuheben, da sie sonst vom rechtsunkundigen Vertragspartner erfah-
rungsgemss nicht gelesen wrden. Das sei hier fr die bedeutungsvollste Klausel des
Vertrages ebenfalls nicht beachtet worden. a) Das Bundesgericht hatte sich bisher
abgesehen von Streitigkeiten ber die Gltigkeit von Gerichtsstandsklauseln nur
vereinzelt mit der Frage zu befassen, inwieweit der Richter die schwache oder uner-
fahrene Partei vor allgemeinen Geschftsbedingungen, die sie nicht gelesen oder nicht
begriffen hat, schtzen soll. In BGE 41 II 455 E. 2 hing die Frage nicht mit solchen
Bedingungen zusammen, stellte sich jedoch analog. Das Bundesgericht lie eine als
Saldoquittung bezeichnete Urkunde, welche die Klgerin nicht oder nur flchtig
gelesen hatte, lediglich als Quittung fr eine Anzahlung gelten, weil die Klgerin sich
nach den Umstnden nicht weitergehend habe binden wollen. Aus hnlichen berle-
gungen hielt es in BGE 49 II 185 f. eine Brgschaftserklrung, die in einer Grund-
pfandverschreibung versteckt war, wegen Irrtums und Verstoes gegen Treu und
Glauben fr unverbindlich. In BGE 64 II 356 E. 2 verwarf es dagegen eine Berufung
auf Irrtum, der angeblich in der falschen Vorstellung eines Bankkunden darber be-
stand, dass die auf der Rckseite eines Depotscheines wiedergegebene Klausel, wo-
nach die Bank nur so gut als mglich, jedoch ohne dafr verantwortlich zu seien, die
Legitimitt des Vorweisers prfe, berhaupt zum Vertragsinhalt erhoben worden sei.
Ebenso hielt es in BGE 76 I 349 E. 4 an der Verbindlichkeit einer Schiedsklausel fest,
der die Parteien durch Verweis auf gedruckte Vertragsbedingungen einer Wirt-
schaftsorganisation zugestimmt hatten. Aus dieser Rechtsprechung leitet die Lehre,
die sich mit der Gltigkeit allgemeiner Geschftsbedingungen oder vorformulierter
Vertrge auseinander setzt, die so genannte Ungewhnlichkeitsregel ab. Danach gilt

193 Aus der schweizerischen Judikatur siehe auch BG, Urt. v. 12. 07. 1983, in: BGE 109,
II, S. 116 ff., insb. S. 119120 und BG, Urt. v. 01. 03. 1978, in: BGE 104, IA,
S. 278 ff. sowie in: Pra 67.1978, Nr. 213 zur Ungltigkeit einer Gerichtsstand-
vereinbarung; ebenso, im Hinblick auf das Kriterium der Geschftsunerfahrenheit und
der Rechtsunkundigkeit des Vertragspartners des Verwenders, BG, Urt. v. 16. 05.
1983, in: BGE 109, IA, S. 55 ff. sowie in: Pra 72.1983, Nr. 326; zuletzt zur Unge-
whnlichkeit einer Klausel, die einen solchen Charakter allerdings dann verliert, wenn
der Verwender sie herausgestellt hat, BG, Urt. v. 14. 09. 2004, in: La Semaine judiciai-
re 2005, I, S. 164, insb. S. 167.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

452
der Inhalt einer ungelesenen Bedingung als unverbindlich, wenn er ganz oder teil-
weise aus dem vom Vertrauensgrundsatz gezogenen Rahmen fllt, so dass die betrof-
fene Partei mit ihm nicht rechnen musste, ohne von der Gegenpartei eigens darauf
aufmerksam gemacht worden zu sein (Giger, Grundstzliches zum Einbezug Allge-
meiner Geschftsbedingungen in den Einzelvertrag, in Schriftenreihe zum Konsu-
mentenschutzrecht, Bd. 5 S. 66; Forstmoser, Gesetzgebung und Gerichtspraxis zu den
Allgemeinen Geschftsbedingungen in der Schweiz, ebenda S. 45/46; Merz, Massen-
vertrag und Allgemeine Geschftsbedingungen, in Festgabe Schnenberger, S. 148;
Guhl/Merz/Kummer, OR 7. Aufl. S. 102/3; Schnen/Jggi, N. 427 ff. und 498/99 zu
Art. 1 OR; Bucher, OR S. 135). Im Vordergrund stehen dabei Globalverweisungen
auf allgemeine Geschftsbedingungen, die von der wirtschaftlich strkeren und erfah-
renen Partei fr eine Vielzahl von Fllen aufgestellt und zum Bestandteil eines be-
stimmten Einzelvertrages erklrt werden. Als Massstbe fr die Inhaltskontrolle durch
den Richter werden insbesondere die Bestimmungen ber die Widerrechtlichkeit und
Sittenwidrigkeit der Vertrge (Art. 19 f. OR), die bervorteilung (Art. 21 OR), den
Schutz der Persnlichkeit (Art. 27 ZGB) sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs
(Art. 2 Abs. 2 ZGB) erwhnt (Giger, S. 78 ff.; Merz, S. 153 ff.; Bucher, S. 136; Kra-
mer, N. 222 zu Art. 1 OR). Einige Autoren mchten zudem Erfordernisse mitberck-
sichtigt wissen, welche das Bundesgericht fr einen gltigen Verzicht auf den ordent-
lichen Gerichtsstand aufgestellt hat (BGE 104 Ia 279 ff. mit Zitaten); dies wird vor
allem fr den Fall verlangt, dass bestimmte Geschftsbedingungen die Rechtswahrung
des Vertragspartners erschweren oder seine Freiheit anderswie beschrnken (Merz,
S. 149 ff.; Bucher, S. 135; Guhl/Merz/Kummer, S. 102; Kramer, N. 204 f. zu Art. 1
OR; Schnenberger/Jggi, N. 504 zu Art. 1 OR). Fr andere (z. B. Forstmoser,
S. 49 f.) sind auch die besonderen Umstnde des Einzelfalles von Bedeutung, wozu
namentlich das Wissen und die Erwartungen der schwcheren Partei gehren. b)
Vorliegend besteht indes kein Anlass, sich zu diesen Lehrmeinungen zu uern. Die
hier zu beurteilenden Bestimmungen sind keineswegs so ungewhnlich, dass sie nur
fettgedruckt gltig wren, wie der Klger behauptet. Fettgedruckt ist in Ziff. 3 ledig-
lich der Satz, dass die Restschuldforderung sowie die Eigentumsrechte an die Bank
abgetreten werden. Diese Bestimmung, zusammen mit den vereinbarten Kreditge-
bhren und der gemeinhin bekannten Tatsache, dass Banken keine Kaufvertrge der
vorliegenden Art eingehen, lieen die Beklagte fr den Klger erkennbar nicht als
Verkuferin, sondern als Zessionarin und wirtschaftlich betrachtet als Darlehens-
geberin erscheinen. Der Verzicht auf die Verrechnung gegenber der Beklagten stellt
dabei nichts Ungewhnliches dar und verstt erst recht nicht gegen jedes natrliche
Gerechtigkeitsempfinden, wie der Klger meint. Htte ihm die Beklagte ein eigentli-
ches Darlehen gewhrt, ohne sich die Kaufpreisrestforderung von der Z. AG abtreten
zu lassen, so wre eine Verrechnung von Darlehensforderungen mit Gewhrleistungs-
ansprchen wegen der klaren Trennung der beiden Rechtsgeschfte ebenfalls ausge-
schlossen gewesen. Unter diesen Umstnden gengt es, dass der Verzicht in Ziff. 3
Abs. 1 dem Sinne nach und in Ziff. 5 wrtlich enthalten ist. Da alle streitigen Abreden
im unterzeichneten Schriftstck stehen und der Klger sich nach eigenen Angaben
erst vor der Rechtsffnungsverhandlung vom 25. September 1978 um ihren genauen
Inhalt gekmmert haben will, geht es auch nicht an, der Beklagten Rechtsmissbrauch
vorzuwerfen, weil sie sich auf die Vertragsurkunde beruft. Der Inhalt des Vertrages
hlt nach bereits Gesagtem nicht nur vor Art. 20 OR, sondern auch vor Art. 27 ZGB
stand. Aus den Umstnden des Vertragsabschlusses sodann versucht selbst der Klger
nichts fr einen Versto gegen die guten Sitten oder das Recht der Persnlichkeit
abzuleiten. Er macht insbesondere nicht geltend, die Verkuferin oder die Beklagte
Die Sonderstellung der schweizerischen Judikatur

453
htten nach den Vertragsverhandlungen annehmen mssen, dass er trotz seines Beru-
fes vllig geschftsunerfahren sei, Sinn und Tragweite vorgedruckter Bestimmungen
also nicht begreifen knne. Sein Haupteinwand geht vielmehr dahin, die im Klein-
druck versteckten, nicht hervorgehobenen Bedingungen lange bersehen zu haben.
Ein solcher Einwand taugt von vornherein nicht zum Vorwurf, die Beklagte beharre
rechtsmissbruchlich auf Teilzahlungen, luft er doch darauf hinaus, aus eigener
Lssigkeit Rechtsvorteile ableiten zu wollen. Die Regel schlielich, dass Vertrge
gegen jene Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat (BGE 97 II 357 mit Zitaten),
gilt nur dann, wenn Willensuerungen selbst unter Bercksichtigung aller Umstnde
unklar bleiben. Das lsst sich hier schon nach dem Wortlaut und dem Zusammenhang
der streitigen Bestimmungen nicht sagen. ()
BG, Urt. v. 06. 12. 1983, in: BGE 109, II, S. 452 ff., insb. S. 456460
194

Die Beklagte beauftragte den Klger mit der Erstellung eines Bauwerks. In
dem Werkvertrag wurde auf die SIA-Norm 118 ber Allgemeine Bedingun-
gen fr Bauarbeiten Bezug genommen, wonach u. a. dem bauleitenden Ar-
chitekten umfangreiche Vertretungsmacht fr den Bauherrn eingerumt wird.
Dies war der Beklagten allerdings nicht bekannt. In der Folge reichte der Kl-
ger die Rechnung bei dem Architekten ein, der sie fr die Beklagte akzep-
tierte. Die Beklagte verweigerte jedoch zum Teil die Zahlung, da der Rech-
nungsbetrag berhht war. Der Klger erhob Klage auf Zahlung des fehlenden
Betrags, der die Vorinstanzen stattgaben. Die Beklagte fhrte an, sie bestreite
zwar nicht die grundstzliche Einbeziehung der SIA-Norm, jedoch sei deren
einzelne Vorschrift hinsichtlich der umfangreichen Vollmacht des Architekten
berraschend und knne daher keinen Bestand in dem Vertrag haben. Das
Obergericht rumte zwar ein, dass die fragliche Bestimmung mglicherweise
gegenber einem branchenunkundigen Bauherrn aufgrund der Ungewhnlich-
keitsregel auer Acht bleiben msse, die Beklagte sei aber nicht branchenun-
kundig. Das BG gab dagegen der Berufung der Beklagten statt. Es legte dabei
die Voraussetzungen fr die Anwendbarkeit der Ungewhnlichkeitsregel fest:
zum einen knne sich nur die schwache oder unerfahrene Partei auf diese Re-
gel berufen, zum anderen beurteile sich die Ungewhnlichkeit grundstzlich
subjektiv, allerdings objektiv begrenzt durch das Vertrauensprinzip.
() Mit der Frage, ob der Richter die schwache oder unerfahrene Partei vor allge-
meinen Geschftsbedingungen, die sie nicht gelesen oder in ihrer Tragweite nicht
begriffen hat, schtzen soll, hat sich das Bundesgericht in drei neuen, verffentlichten
Urteilen auseinandergesetzt. In BGE 108 II 418 E. 1b hielt es als Grundsatz fest, wer
einen Vertragstext unterzeichne, der auf allgemeine Geschftsbedingungen verweise,
sei in gleicher Weise gebunden wie derjenige, der seine Unterschrift unter den Text
der allgemeinen Bedingungen selbst setze. Es komme deshalb nicht darauf an, ob die
betreffende Partei die allgemeinen Geschftsbedingungen tatschlich gelesen habe.
Dieser Grundsatz bedrfe indessen der Einschrnkung fr den Fall, dass die Gegen-
partei wisse oder nach der allgemeinen Lebenserfahrung wissen msse, dass der
Erklrungsinhalt nicht gewollt sei. Aus dieser Einschrnkung, die sich auf das Ver-
trauensprinzip sttze, habe ein Teil der Lehre die so genannte Ungewhnlichkeitsregel

194 Siehe dazu die Anmerkung von H. Merz, in: ZBJV 1985, S. 179 ff. sowie den Bespre-
chungsaufsatz von P. Gauch, in: recht 1985, S. 30 ff.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

454
abgeleitet, wonach von der pauschalen Zustimmung zu allgemeinen Geschftsbedin-
gungen alle ungewhnlichen Klauseln ausgenommen seien, insbesondere solche,
deren Inhalt von dem abweicht, was vernnftigerweise erwartet werden drfe. In
jenem Fall wurde die Anwendung der Ungewhnlichkeitsregel indessen abgelehnt, im
wesentlichen mit der Begrndung, die Partei, welche den Einbezug der allgemeinen
Geschftsbedingungen in den Vertrag veranlasst habe, habe aufgrund der allgemeinen
Lebenserfahrung nicht erkennen mssen, dass eine oder mehrere der darin enthaltenen
Vorschriften von der Gegenpartei nicht gewollt seien. Zu beachten ist, dass es sich in
jenem Fall, auch wenn dies nicht ausdrcklich gesagt wurde, nicht um Kunden-
AGB, sondern um Unternehmer-AGB gehandelt hat. In einem spteren Urteil
(BGE 109 II 118 E. 2) hat das Bundesgericht nach einem Hinweis auf die Literatur
zur Ungewhnlichkeitsregel deren Anwendung in Wrdigung der konkreten Um-
stnde wiederum abgelehnt. Schlielich hat es sich in BGE 109 II 216 E. 2 ausfhr-
lich mit den zum Teil voneinander abweichenden Lehrmeinungen befasst, ohne dazu
Stellung zu nehmen, weil diese Unterschiede keinen Einfluss auf den Verfahrensaus-
gang hatten. Auch im vorliegenden Fall erbrigt sich eine Stellungnahme zur Frage,
ob und inwieweit der Richter neben der Geltungs- eine Inhaltskontrolle von allgemei-
nen Geschftsbedingungen vornehmen kann, wie dies von der Lehre teilweise gefor-
dert wird (dazu zuletzt Carl Baudenbacher, Wirtschafts-, schuld- und verfahrens-
rechtliche Grundprobleme der allgemeinen Geschftsbedingungen, Zrich 1983,
S. 282 ff.). Vielmehr ist auf Grund der Besonderheit des vorliegenden Falles zu ent-
scheiden, ob sich die Beklagte auf die Ungewhnlichkeitsregel berufen darf. Inhaltli-
che Gesichtspunkte knnen dabei insofern eine Rolle spielen, als eine Anwendung
dieser Regel um so eher berechtigt ist, je strker eine Klausel die Rechtsstellung des
Vertragspartners beeintrchtigt. 5. a) Wie bereits erwhnt, kann sich in der Regel
nur die schwache oder unerfahrene Partei auf die Ungewhnlichkeitsregel berufen.
() b) In der Lehre wird die Meinung vertreten, die Ungewhnlichkeit sei individu-
ell, das heisst aus der Sicht des Zustimmenden zur Zeit des Vertragsabschlusses zu
beurteilen; fr einen Branchenfremden knnten deshalb auch branchenbliche Klau-
seln ungewhnlich sein (Schnenberger/Jggi, N. 499 zu Art. 1 OR; Giger, Geltungs-
und Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschftsbedingungen, S. 35; Gauch, Vorgeformte
Baubedingungen, Baurecht 1979/1, S. 5). Dem ist grundstzlich beizustimmen. Auf
die individuellen Vorstellungen des Zustimmenden darf jedoch nur soweit abgestellt
werden, als sie der Gegenpartei erkennbar sind, denn wie bereits dargelegt muss bei
der Beurteilung der Frage das Vertrauensprinzip wegleitend sein. In der Literatur wird
denn auch mit Recht gefordert, die Ungewhnlichkeitsregel nur dann anzuwenden,
wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die
betreffenden Klauseln objektiv beurteilt einen geschftsfremden Inhalt aufweisen
(Schnenberger/Jggi, N. 499 zu Art. 1 OR; Giger, a. a. O., S. 34). Dabei sind unter
geschftsfremden Bestimmungen solche zu verstehen, die zu einer wesentlichen
nderung des Vertragscharakters fhren oder in erheblichem Masse aus dem gesetzli-
chen Rahmen des Vertragstypus fallen. Nach diesem objektiven Massstab beurteilt
sind die von der Beklagten beanstandeten Vorschriften ungewhnlich. () c) Zu
entscheiden bleibt somit, ob auch die subjektiven Voraussetzungen fr die Anwen-
dung der Ungewhnlichkeitsregel gegeben sind. Von Bedeutung ist dabei vor allem
die Frage, ob die Beklagte vor dem Abschluss der Werkvertrge mit dem Klger ber
Erfahrungen in Bausachen verfgte. (). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn die
Bauabrechnung den im Werkvertrag festgelegten Preis um nahezu zwei Drittel bzw.
um mehr als Fr. 100000. bersteigt, wie das im vorliegenden Fall geschehen ist. Bei
dieser Sachlage kann auch der Unternehmer nicht in guten Treuen annehmen, der
Die Sonderstellung der schweizerischen Judikatur

455
Bauherr sei damit einverstanden, dass der bauleitende Architekt die Abrechnung
genehmigt, ohne ihn ber die Kostenberschreitung und deren Ursachen auch nur zu
orientieren. (). Ein Bauherr ohne Bauerfahrung, der nicht auf die besondere Rege-
lung der Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 aufmerksam gemacht worden ist, wird
deshalb davon ausgehen, die Vertretungsbefugnis des Bauleiters sei in diesem Sinne
beschrnkt. ()
BG, Urt. v. 05. 08. 1993, in: BGE 119, II, S. 443 ff., insb. S. 445448
195

Die Klgerin, eine Autovermietung, vermietete an den Beklagten ein Fahr-
zeug zu einem Tages-Mietzins von 218 Francs, zuzglich 31 Francs fr eine
Kaskoversicherung. Im Vertrag war festgehalten, dass der Mieter die AGB
des Vermieters zur Kenntnis genommen habe und sie beachten werde. Artikel
10 dieser AGB besagte unter anderem, dass der Mieter bei Fahrlssigkeit und
bei Versten gegen die Straenverkehrsregeln fr entstandene Schden voll
hafte. Whrend der Mietzeit verlor nun der Beklagte in alkoholisiertem Zu-
stand die Kontrolle ber das Fahrzeug, wodurch es zu einem Unfall kam, bei
dem das Fahrzeug vollstndig zerstrt wurde. Die Autovermietung forderte
daraufhin vom Beklagten den Ersatz des ihr entstandenen Schadens. Das Tri-
bunal de premire instance de Genve wies die Klage zurck. Die Cour de
justice du canton de Genve hob dieses Urteil auf, verurteilte den Beklagten
jedoch zur Zahlung einer wesentlich geringeren, als der von der Klgerin ge-
forderten Summe. Das Bundesgericht, wie bereits die Cour de justice cantona-
le, erklrte Art. 10 der AGB dem Beklagten gegenber fr unwirksam: Die
Gltigkeit von vorformulierten, allgemeinen Geschftsbedingungen werde
durch die sog. Ungewhnlichkeitsregel begrenzt. Vorliegend weiche die Haf-
tungsklausel des Art. 10 erheblich von den blichen Regeln der Kaskover-
sicherung ab, sei darber hinaus noch schlecht lesbar und daher fr den Be-
klagten ungewhnlich.
() Lautorit cantonale a retenu, en se fondant notamment sur le tmoignage de
ladministrateur de la demanderesse, que les parties, lors de la signature du contrat du
27 avril 1990, ont entendu conclure une assurance-casco complte, comme latteste le
fait que le dfendeur a accept la clause CDW dudit contrat, laquelle est
labrviation de lexpression anglaise collision damage waiver. Cette constatation
lie le Tribunal fdral en instance de rforme (art. 63 al. 2 OJ). Invoquant lart. 10 de
ses conditions gnrales, la demanderesse reproche toutefois la cour cantonale
davoir viol lart. 18 CO en donnant la clause CDW en cause une signification
contraire au sens objectif que devait lui donner raisonnablement et de bonne foi le
dfendeur. a) Il est de jurisprudence que celui qui signe un texte comportant une
rfrence expresse des conditions gnrales est li au mme titre que celui qui ap-
pose sa signature sur le texte mme des conditions gnrales. Il importe peu cet
gard quil ait rellement lu les conditions gnrales en question (ATF 109 II 456
consid. 4, 108 II 418 consid. 1b). La validit des conditions gnrales daffaires pr-
formes doit tre limite par la rgle dite de linhabituel, ou de linsolite (Ungewhn-

195 Siehe zu dieser Entscheidung die Anmerkung von W. Wiegand, in: ZBJV 1995,
S. 348 ff. In einer Folgeentscheidung (BG, Urt. v. 05. 08. 1997, in: Pra 87 (1998),
Nr. 9, S. 5358) hat das Bundesgericht eine (im Vergleich zu BGE 119, II, S. 443 ab-
weichend formulierte) Waiver-Klausel fr weder ungewhnlich noch irrefhrend
gehalten.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

456
lichkeitsregel). En vertu de cette rgle sont soustraites de ladhsion cense donne
globalement des conditions gnrales toutes les clauses inhabituelles, sur lexistence
desquelles lattention de la partie la plus faible ou la moins exprimente en affaires
na pas t spcialement attire. La partie, qui incorpore des conditions gnrales dans
le contrat, doit sattendre, daprs le principe de la confiance, ce que son partenaire
contractuel inexpriment nadhre pas certaines clauses insolites (ATF 109 II 456
consid. 4; Kramer, n. 201 ss ad art. 1 CO; OR-Bucher, n. 60 ad art. 1 CO; Dessemon-
tet, Le contrle judiciaire des conditions gnrales, in La nouvelle loi fdrale contre
la concurrence dloyale, Cedidac 1988, p. 60 ss). Pour dterminer si une clause est
insolite, il faut se placer du point de vue de celui qui y consent, au moment de la
conclusion du contrat. La rponse est individuelle, une clause usuelle dans une bran-
che de lconomie pouvant tre insolite pour qui nest pas de la branche. Eu gard au
principe de la confiance, on se fondera sur les conceptions personnelles du contractant
dans la mesure o elles sont reconnaissables pour lautre partie. Il ne suffit pas que le
contractant soit inexpriment dans la branche conomique en question. Il faut en plus
de ce critre subjectif que, par son objet, la clause considre soit trangre laffaire,
cest--dire quelle en modifie de manire essentielle la nature ou sorte notablement
du cadre lgal dun type de contrat (ATF 109 II 458 consid. 5b et les rfrences). Plus
une clause porte atteinte aux intrts juridiques du contractant, plus il se justifie de la
considrer comme insolite (ATF 109 II 457 consid. 4 in fine). b) En lespce, le d-
fendeur a appos sa signature sur un contrat qui renvoyait expressment aux condi-
tions de location de la demanderesse. Lart. 10 de ces conditions gnrales ntait
pourtant nullement mis en vidence; au contraire, il tait rdig en petits caractres
(cf. au sujet de lexigence de lisibilit des conditions gnrales Kramer, n. 207 ad
art. 1 CO, et Merz, Le contrle judiciaire des conditions gnrales du contrat en droit
suisse, SJ 1975 p. 193 ss, spc. p. 199). Lautorit cantonale a retenu sans tre criti-
que que lattention de S. navait pas t spcialement attire sur lexistence de
lart. 10 en cause, dont la lecture, supposer que le dfendeur ait pris connaissance
des conditions gnrales avant de signer le contrat du 27 avril 1990, tait au surplus
rendue difficile en raison de la typographie utilise. Cette disposition ne lui est donc
opposable en vertu de la rgle de linsolite que dans la mesure o elle ne modifie pas
essentiellement la nature du contrat. Les juges cantonaux ont qualifi bon droit
dinhabituel lart. 10 prcit. En effet, en acceptant la clause CDW, S. avait conclu
une assurance-casco complte. Il pouvait donc partir de lide que sil devait un jour
commettre une violation simple des rgles de la circulation routire, sa responsabilit
ne serait pas engage lgard de la bailleresse pour le dommage caus au vhicule
lou. Il navait pas prendre en compte le fait que cette clause, en scartant des
rgles usuelles en matire dassurance-casco, affaiblissait considrablement sa situa-
tion juridique. Quant la demanderesse, faute davoir sollicit lattention du dfen-
deur cet gard, elle aurait d savoir, en vertu du principe de la confiance, que S. ne
voulait pas dune assurance tendant de manire inhabituelle sa responsabilit pour les
dommages survenant au vhicule lou en raison dune collision. Il suit de l que
lart. 10 des conditions gnrales de la demanderesse nest pas opposable au dfen-
deur. c) Quand bien mme la demanderesse aurait signal au dfendeur lexistence de
lart. 10 de ses conditions gnrales, elle ne pourrait se retrancher derrire cette dispo-
sition pour rendre S. responsable de lentier du dommage. Lart. 8 de la loi fdrale
contre la concurrence dloyale (LCD, RS 241) prescrit quagit de faon dloyale celui
qui, notamment, utilise des conditions gnrales pralablement formules, qui sont de
nature provoquer une erreur au dtriment dune partie contractante et qui drogent
notablement au rgime lgal (let. a) ou prvoient une rpartition des droits et des
Die Sonderstellung der schweizerischen Judikatur

457
obligations scartant notablement de celle qui dcoule de la nature du contrat (let. b).
Or, prcisment, le libell de lart. 10 des conditions gnrales en cause est ambigu,
comme le Tribunal fdral avait dj eu loccasion de le prciser la demanderesse
dans une cause o elle tait partie (consid. 1 non publi de lATF 114 II 342). Lisant
les deux premires phrases de cette disposition, le lecteur candide peut se persuader
quil a pass une assurance-casco complte; () De mme peut rester indcis le point
de savoir si, considrer la formulation quivoque de lart. 10 en cause, la demande-
resse ne devrait pas dj accepter que la responsabilit du dfendeur son gard soit
rduite, en application de la rgle dite de linterprtation des clauses ambigus (Un-
klarheitsregel) (ATF 117 II 621 consid. 6c, 115 II 268 consid. 5a). ()

Whrend in smtlichen europischen Rechtsordnungen gesetzliche
Sonderregelungen ber die inhaltlichen Schranken von AGB erlassen
wurden, hat sich der schweizerische Gesetzgeber hier bisher, trotz der
massiven Kritik in der Literatur, auffallend zurckgehalten. Entsprechend
zahlreich sind denn auch die Bemhungen, mit denen die Doktrin ver-
sucht hat, wenigstens Ansatzpunkte im geltenden Recht zu finden, die
dennoch eine (allenfalls auch beschrnkte) AGB-spezifische Inhalts-
kontrolle ermglichen sollen. Im Vordergrund steht hier die General-
klausel von Art. 19 Abs. 2 OR mit dem Kriterium der ffentlichen Ord-
nung. Das Bundesgericht ist allerdings diesen, in der Literatur for-
mulierten Vorschlgen bisher noch nicht gefolgt. Im Jahre 1986 hat der
schweizerische Gesetzgeber das Problem der Allgemeinen Geschfts-
bedingungen durch eine Novellierung des Rechts des unlauteren Wettbe-
werbs zu regeln versucht. Man hat insbesondere in das Bundesgesetz ber
den unlauteren Wettbewerb Bestimmungen aufgenommen, wonach un-
lauter derjenige handelt, der Allgemeine Geschftsbedingungen verwen-
det, welche wegen ihres Inhalts oder wegen der der Vertragsnatur erheb-
lich widersprechenden Verteilung von Rechten und Pflichten objektiv zu
missbilligen sind.

Schweizerisches Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb von 1986
Art. 8
Unlauter handelt insbesondere, wer vorformulierte allgemeine Geschftsbedingungen
verwendet, die in irrefhrender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei:
a) von der unmittelbar oder sinngemss anwendbaren gesetzlichen Ordnung erheblich
abweichen oder
b) eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und
Pflichten vorsehen.
Art. 9
(1) Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder be-
ruflichen Ansehen, in seinem Geschftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen
Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter beantragen:
a. eine drohende Verletzung zu verbieten;
b. eine bestehende Verletzung zu beseitigen;
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

458
c. die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin
strend auswirkt. ()
Art. 10
(1) Die Klagen gemss Artikel 9 stehen ebenso den Kunden zu, die durch unlauteren
Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt sind.
(2) Ferner knnen nach Artikel 9 Abstze 1 und 2 klagen:
a. Berufs- und Wirtschaftsverbnde, die nach den Statuten zur Wahrung der wirt-
schaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind; ().

Es wird allerdings im schweizerischen Schrifttum bis heute weiterhin
darber gestritten, ob solche unlauteren Klauseln wegen Verstoes
gegen Art. 19 und 20 OR nichtig sind. Insoweit wird allgemein der ge-
setzgeberische Versuch, das Problem so normativ zu regeln, als miss-
glckt angesehen
196
. Nachfolgende Entscheidung vermittelt einen Ein-
druck der im schweizerischen Recht hierzu heute noch offenen Fragen.
BG, Urt. v. 13. 08. 1991, in: BGE 117, II, S. 332 ff., insb. S. 333334
Ein Spielautomatenbetreiber schloss mit dem Beklagten einen Vertrag, wo-
nach letzterer sich zur Aufstellung eines Automaten in seinem Betrieb gegen
Erhalt eines Entgelts verpflichtete. Formularmig wurde dem Aufsteller das
Recht eingerumt, Rechte und Pflichten aus dem Vertrag an einen Dritten ab-
zutreten. Als der Aufsteller diese dann an den Klger abtrat, wollte der Be-
klagte sich nicht an dem Vertrag festhalten lassen. Der Klger klagte darauf-
hin auf Schadensersatz, den er in allen Instanzen zugesprochen bekam. Das
BG arbeitete dabei insbesondere die Anforderungen des Art. 8 des Gesetzes
gegen den unlauteren Wettbewerb heraus, wobei es das Merkmal der Irre-
fhrung besonders hervorhob; dieses gelte fr beide Alternativen des Art. 8.
Auerdem msse fr die Alternative (a) die Abweichung von der gesetzlichen
Ordnung das Gleichgewicht empfindlich beeintrchtigen. Fr den konkreten
Fall sah das BG dies nicht als gegeben an, da der Mietvertrag, als den das BG
den Automatenaufstellungsvertrag qualifizierte, sich durch die Vertragsber-
nahme nicht inhaltlich verndere Rechte und Pflichten blieben ja gleich ,
sondern lediglich die Vertragspartner wechseln wrden. Unbeachtlich sei,
dass der Beklagte eine Klausel, die an sich klar verstndlich sei, nicht verstan-
den habe.
() 5. Le dfendeur est davis que la cour cantonale a viol lart. 8 LCD. a) Aux
termes de lart. 8 LCD, agit de faon dloyale celui qui, notamment, utilise des condi-
tions gnrales pralablement formules, qui sont de nature provoquer une erreur au
dtriment dune partie contractante et qui (let. a) drogent notablement au rgime
lgal applicable directement ou par analogie ou (let. b) prvoient une rpartition des
droits et des obligations scartant notablement de celle qui dcoule de la nature du
contrat. Lexigence de conditions gnrales qui soient de nature provoquer une
erreur doit tre satisfaite tant dans lhypothse prvue la lettre a que dans celle vise

196 Fr eine Gesamtwrdigung siehe Th. Koller, AGB-Kontrolle, insb. S. 232234. Zuletzt
zum Thema P. C. Matt, Das Transparenzgebot in der deutschen AGB-Rechtsprechung.
Ein Mittel zur Aktivierung von Art. 8 UWG?, Basel 1997.
Die Sonderstellung der schweizerischen Judikatur

459
la lettre b. Lart. 8 LCD nest donc pas applicable lorsque la seule hypothse de la
lettre a ou de la lettre b est ralise, lexclusion de la condition pose pralablement
(Dessemontet, Que reste-t-il de larticle 8 LCD sur les conditions gnrales? in La
socit anonyme suisse, 59/1987 p. 110). Pour que la premire hypothse (let. a) soit
fonde, la drogation au rgime lgal, cest--dire aux normes juridiques crites,
impratives et dispositives, ainsi quaux principes juridiques dgags par la jurispru-
dence et la doctrine, doit avoir pour effet den compromettre sensiblement lquilibre.
Lorsque aucune rgle lgale nexiste, notamment pour les contrats dits innomms, les
dispositions lgales rgissant les divers types de contrats doivent pouvoir sappliquer
par analogie (Message, FF 1983 II 1107). Il ne sagit pas de nimporte quelle droga-
tion, car elle suppose une certaine intensit (Dessemontet, Le contrle judiciaire des
conditions gnrales, in La nouvelle loi fdrale contre la concurrence dloyale,
p. 74). La seconde hypothse (let. b) est subsidiaire et pourra tre invoque lorsque le
rgime lgal applicable par analogie ne donne aucun rsultat (Message, loc.cit.).
()

Nach jahrelangen Diskussionen scheint sich in der Schweiz die ber-
zeugung durchzusetzen, dass eine gesetzliche Regelung des Problems der
Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschftsbedingungen eingefhrt wer-
den muss. Gedacht wird insbesondere an eine Generalklausel in einem
neuen Art. 20a OR, wohl dem deutschen Vorbild des alten 9 AGBG
nachgebildet. Bemerkenswert ist insbesondere, dass nach diesem Vor-
schlag die Inhaltskontrolle nicht auf Verbrauchervertrge beschrnkt
werden soll. Einen entsprechenden Entwurf sah vor einigen Jahren eine
Gesetzesinitiative zu einigen nderungen des OR zur Verbesserung des
Konsumentenschutzes vor. Dieses Projekt wurde jedoch vom Schweizeri-
schen Bundesrat Ende 2005 aufgegeben. Eine hnlich lautende Bestim-
mung sieht wiederum im Jahre 2006 ein Vorentwurf zur Gesamtrevision
des Versicherungsrechts vor. Anliegend seien die vorgeschlagene Norm
und die dazugehrige Begrndung abgedruckt. Wenn dieser Vorschlag
realisiert wird, wrde das schweizerische Recht zu den Allgemeinen Ge-
schftsbedingungen sich endlich der europischen Entwicklung anglei-
chen.
197


Gesamtrevision des Bundesgesetzes ber den Versicherungsvertrag (VVG).
Erluternder Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf (31 Juli 2006),
S. 9495
Der VE-VVG strebt an vielen Stellen eine gegenber dem geltenden Recht erhhte
Transparenz betreffend die Rechte und Pflichten der Versicherten sowie die Leis-

197 Die Einfhrung einer normativen Grundlage fr eine allgemeine Inhaltskontrolle von
AGB sah bereits der Vorentwurf (Art. 20a OR) zu einem Bundesgesetz ber die nde-
rung des Obligationenrechts und des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbe-
werb (Verbesserung des Konsumentenschutzes) vor, redigiert von Pascal Pichonnaz;
durch Entscheidung v. 21. 12. 2005 gab der Schw. Bundesrat jedoch dieses Vorhaben
auf. Zum Vorentwurf von Juli 2006 vgl. P. Pichonnaz, Le point sur la partie gnrale
du droit des obligations, in: SJZ 104 (2008), S. 194 ff., insb. S. 195.
Vertragsschluss und Allgemeine Geschftsbedingungen

460
tungsverpflichtungen der Versicherungsunternehmen an. () Was jedoch die Kon-
trolle sowie die Auslegung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB)
insgesamt betrifft, verzichtet der VE-VVG weitgehend () auf spezifische Vorschrif-
ten. Dabei wird davon ausgegangen, dass die durch das Bundesgericht namentlich in
Bezug auf AVB entwickelten und gehandhabten Auslegungsregeln (wie Unklarhei-
tenregel und Ungewhnlichkeitsregel) weiterhin Beachtung finden werden. Darber
hinaus ist nach Auffassung der Expertenkommission nunmehr nach jahrzehntelan-
gen berlegungen und Auseinandersetzungen der Zeitpunkt gekommen, fr AVB
eine generelle Inhaltskontrolle vorzusehen. Die Kommission schliesst sich hierbei der
heute kaum mehr bestrittenen Auffassung an, dass Artikel 8 UWG insoweit nicht den
erforderlichen Schutz zu bieten vermag. Allerdings schlgt die Expertenkommission
vor, eine Inhaltskontrolle von AVB nicht nur fr Produkte der Versicherungsunter-
nehmen und damit im VVG einzufhren. Vielmehr sollte das OR durch eine
entsprechende neue Vorschrift ergnzt werden, so dass eine Inhaltskontrolle nicht nur
AVB, sondern auch andere AGB betreffen wrde. Namentlich im Verhltnis zu ande-
ren Anbietern von Finanzdienstleistungen knnten so die Diskriminierung einer Bran-
che und ein damit mglicherweise verbundener Wettbewerbsnachteil verhindert wer-
den. Sodann ist nicht ersichtlich, warum eine Inhaltskontrolle nicht auch fr andere
Wirtschaftszweige stipuliert werden sollte. Die Expertenkommission ist sich aller-
dings bewusst, dass es sich hierbei um eine in hohem Mass politische Materie handelt.
()

Art. 20a OR Allgemeine Vertragsbedingungen (Vorentwurf 2006)
1. Bestimmungen in vorformulierten Allgemeinen Vertragsbedingungen sind miss-
bruchlich und unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unange-
messen benachteiligen.
2. Eine unangemessene Benachteiligung ist namentlich dann anzunehmen, wenn eine
Bestimmung mit wesentlichen Grundstzen der gesetzlichen Regelung, von der zu
Lasten des Vertragspartners abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
Kapitel 5
Vertragsschluss durch einen Vertreter
bersicht: 1. Der Vertragsschluss durch einen Vertreter: das Problem, 2. Handeln des
Vertreters in fremdem Namen, 3. Die Erteilung einer Vertretungsmacht, 4. Die Ver-
tretung ohne Vertretungsmacht.
Allgemeine Literatur: G. J. Albrecht, Vollmacht und Auftrag. Eine historische und
rechtsvergleichende Studie, Mnchen 1970; Ph. Aumllner, Das Recht der Stellvertre-
tung in den Principles of European Contract Law (PECL) und in der sterreichischen
Rechtsordnung ein Systemvergleich, in: ZfRV 2007, S. 208217; J. Basedow, Das
Vertretungsrecht im Spiegel konkurrierender Harmonisierungsentwrfe, in: RabelsZ
45 (1981), S. 196 ff.; H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materi-
als and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks on the Common Law of
Europe), Oxford 2002, Chap. 7.2: Agency, S. 912935; V. Beuthien, Zur Theorie der
Stellvertretung im Brgerlichen Recht, in: Festschrift fr Dieter Medicus zum 70.
Geburtstag, hrsg. von V. Beuthien u. a., Kln 1999, S. 123; M. J. Bonell, Agency, in:
Towards a European Civil Code, 3
rd
ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius
u.a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 381398; D. Busch, Indirect Representation
in European Contract Law (Principles of European Contract Law), The Hague 2005;
D. Bush/L. MacGregor (eds.), The Unauthorised Agent. Perspectives from European
and Comparative Law, Cambridge 2009; G. Garca Cantero, La representacin, in: G.
Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava, (El Justicia de
Aragon, vol. 27), Zaragoza 2005, S. 289357; V. De Lorenzi, Rappresentanza diretta
volontaria nella conclusione dei contratti e analisi economica del diritto (Universit di
Milano. Facolt di giurisprudenza. Studi di diritto privato), Milano 2002; P. Didier,
De la reprsentation en droit priv (Bibliothque de droit priv, vol. 339), Paris 2000;
Ph. Doris, Die unmittelbare Stellvertretung im Lichte funktions- und strukturhnlicher
Rechtsgebilde anderer Rechtsordnungen, in: Festschrift fr Karl Larenz zum 80.
Geburtstag, C.-W. Canaris Hrsg., Mnchen 1983, S. 161 ff.; M. P. Garca Rubio,
Representacin in: S. Cmara Lapuente (ed.), Derecho privado europeo, Madrid 2003,
insb. S. 555570; J. Ghestin, Mandat et reprsentation civile et commerciale en droit
franais, in: Festschrift fr Zentaro Kitagawa zum 60. Geburtstag, hrsg. v. H. G.
Leser, Berlin 1992, S. 317 ff.; Ph. Grenzebach, Rechtsvereinheitlichung und Stellver-
tretung. Vereinheitlichungsvorschlge zum Recht der Stellvertretung vor dem Hinter-
grund von Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung unter Konzentration auf das
Deutsche Recht und das Common Law (Studien zum Zivilrecht, Bd. 48), Hamburg
2008; F. J. Hlzl, Friedrich Carl von Savignys Lehre von der Stellvertretung. Ein
Blick in seine juristische Werkstatt (Quellen und Forschungen zum Recht und seiner
Vertragsschluss durch einen Vertreter

462
Geschichte, Bd. 8), Gttingen 2002; ders., Savignys Lehre von der unmittelbaren
rechtsgeschftlichen Stellvertretung, in: A. Thier u. a. (Hrsg.), Kontinuitten und
Zsuren in der Europischen Rechtsgeschichte (Rechtshistorische Reihe, Bd. 196),
Mnchen 1999, S. 211232; J. Kleinschmidt, Stellvertretungsrecht in Deutschland
und Frankreich: Perspektiven fr eine Rechtsvereinheitlichung, in: ZEuP 2001,
S. 697736; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 329370; J. L. Lacruz
Berdejo/A. Luna Serrano/F. Rivero Hernandez, Elementos de derecho civil, I. Parte
general del derecho civil, vol. III, Barcelona 1990, S. 293347; F. G. Landwehr, Der
Vertrauensschutz des Dritten bei der gewillkrten Stellvertretung in der Gesetzgebung
in Deutschland seit dem 18. Jahrhundert, in: R. Zimmermann/R. Kntel/J. P. Meincke
(Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 219258; B.
S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparati-
ve Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 109118; W. Mller-Freienfels, Die Vertretung
beim Rechtsgeschft, Tbingen 1955; ders., Die Abstraktion der Vollmachtserteilung
im 19. Jahrhundert, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im
19. Jahrhundert, Bd. II, hrsg. von H. Coing/W. Wilhelm (Studien zur Rechtswissen-
schaft des 19. Jahrhunderts, Bd. II), Frankfurt a. M. 1977, S. 144212, auch in: ders.,
Stellvertretungsregelungen in Einheit und Vielfalt, Frankfurt a. M. 1982, S. 60130;
R. Popesco Ramniceano, De la Reprsentation dans les actes juridiques en droit com-
par, Thse de doctorat, Paris 1927; R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. II, S. 175
205; M. Schmoeckel, Vertretung und Vollmacht, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/
R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Tbingen 2003,
S. 916956; S. J. Stoljar, The Law of Agency: its History and present Principles,
London 1961; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007,
S. 752805; G. Visintini (ed.), Rappresentanza e gestione. Incontro di studio (Le
monografie di contratto e Impresa, vol. 22), Padova 1992, insb. Teil II: La rappre-
sentanza nel diritto comparato; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 427438.
1. Der Vertragsschluss durch einen Vertreter: das Problem
Die heutige Auffassung, dass die Vornahme eines Geschfts im Namen
einer (selbstndigen) anderen Person mglich ist, mit der Rechtsfolge,
dass die Rechtswirkungen dieses Geschfts nur in der Person des Vertre-
tenen eintreten, ist ganz modern. Der Rechtsgedanke, dass die Wirkungen
eines Rechtsakts in einer anderen (unabhngigen) Person eintreten kn-
nen, als in derjenigen Person, die gehandelt hat, setzt nmlich ein hohes
juristisches Abstraktionsvermgen voraus. Weder das kontinentale Rmi-
sche Gemeine Recht noch das historische Common Law haben bis in das
19. Jahrhundert dieses Ziel erreicht.
Der Rechtsgedanke, dass eine vertragliche Verpflichtung auch durch
Einschaltung eines Dritten als Vertreter eingegangen werden kann, hat
sich in der gemeinrechtlichen Rechtswissenschaft in Kontinentaleuropa
erst im 17. und 18. Jahrhundert endgltig durchgesetzt. Den rmischen
Quellen ist der Gedanke einer Vertretung beim Vertragsschluss weitest-
Der Vertragsschluss durch einen Vertreter: das Problem

463
gehend unbekannt. Es galt der Grundsatz Alteri stipulari nemo potest,
1

von dem es allerdings einige wenige Ausnahmen gab.
2
Dies bedeutete
praktisch, dass zwar eine mittelbare Vertretung fremder Interessen,
nicht aber eine direkte Stellvertretung im heutigen Sinne, mglich war.
Dasselbe galt brigens ebenso fr die moderne Rechtsfigur des Vertrages
zugunsten Dritter.
3
Die Anerkennung einer unmittelbaren Vertretung
beim Vertragsschluss war das Ergebnis eines langen Prozesses im Rmi-
schen Gemeinen Recht, den die mittelalterliche Kanonistik in Gang
brachte und der erst im deutschen usus modernus pandectarum seinen
Abschluss fand.
4
Die juristische Konstruktion des Problems whrend der

1 Vgl. D. 45. 1. 38. 17 und Inst. 3. 19. 4. Zum Problem im rmischen Recht M. Kaser,
Das rmische Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Mnchen 1975, S. 99 ff.; R. Quadrato,
Art. Rappresentanza (dir. rom.) in: Enc. dir., Bd. 37, Milano 1987, S. 417435; H.
Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, Mnchen 1985, 83, S. 426; R. Zimmermann,
The Law of Obligations, S. 49 ff.; F. J. Hlzl, Friedrich Carl von Savignys Lehre von
der Stellvertretung, insb. S. 229261.
2 Erinnert sei hier daran, dass die rmischen Quellen bei der Einschaltung von Sklaven
als Handlungsgehilfen (institor) dem Geschftsherrn und Eigentmer eine Klagemg-
lichkeit gegen den Vertragspartner des Sklaven und, soweit ersichtlich, auch umge-
kehrt gaben (actio institoria); vgl. D. 14. 3. 1 (Ulp. ad Edictum), dazu A. Brge,
Rechtsgeschfte im rmischen Alltag, in: Einblicke in die Antike. Orte Praktiken
Strukturen (Mnchener Kontaktstudium Geschichte, Bd. 9), Chr. Ronning (Hrsg.),
Mnchen 2006, S. 203222 mit bibliographischen Nachweisen; zuletzt Th. Finke-
nauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen?, in: SZ Rom. 125 (2008), S. 440497;
M. Micelli, Studi sulla rappresentanza nel diritto romano (Universit di Palermo. Fa-
colt di giurisprudenza), Milano 2008.
3 Grundlegend St. Vogenauer, 328335. Versprechen der Leistung an einen Dritten,
in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommen-
tar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2 ( 305432), Tbin-
gen 2007, S. 1935 ff., insb. Rz. 3445, S. 19611973; W. Bayer, Der Vertrag zuguns-
ten Dritter (Jus Privatum, Bd. 11), Tbingen 1995, insb. S. 555 zu den rmischen
Quellen und zur berwindung der Regel in der gemeinrechtlichen Praxis, vor allem
hinsichtlich der Rechtsfigur des Vertrages zugunsten Dritter; J. Hallebeek/H. Dondorp
(eds.), Contracts for a Third-Party Beneficiary. A Historical and Comparative Account,
Leiden/Boston 2008, insb. S. 47 ff.
4 Die Abschwchung und berwindung des Grundsatzes Alteri stipulari nemo potest
beschftigte die europische gemeinrechtliche Wissenschaft mehrere Jahrhunderte. Be-
reits im 16. und 17. Jh. vertraten namhafte Autoren die Ansicht, dass das Verbot sti-
pulari alteri nemo potest, more hodierno berholt sei. Streitig war allerdings insbe-
sondere, ob eine Zession des Vertrags vom handelnden Vertreter zugunsten des Vertre-
tenen erforderlich sei und ob der dritte Geschftspartner nicht einen Anspruch gegen
den Vertretenen und zugleich gegen den handelnden Vertreter habe. Erst im 18. Jh.
setzte sich bei den Autoren des Naturrechts und vor allem im franzsischen Ancien
Droit die Ansicht durch, dass man Vertrge durch einen Beauftragten (mandatarius)
abschlieen kann, sowie dass der diesem erteilte Auftrag zugleich die entsprechende
Vertretungsbefugnis enthalte. Siehe zur Geschichte des Problems der Stellvertretung in
der gemeinrechtlichen Tradition H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, 83,
S. 423430; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 3445; J. L. Gazzaniga,
Mandat et reprsentation dans lancien droit, in: Droits. Revue franaise de thorie ju-
Vertragsschluss durch einen Vertreter

464
letzten spten Phase des Rmischen Gemeinen Rechts, bei der deutschen
Pandektistik Mitte des 19. Jahrhunderts, wird im folgenden Text exem-
plarisch aufgezeigt. Er ist entnommen aus den Vorlesungsnachschriften
eines bekannten Berliner Rechtslehrers dieser Zeit.

Dirk Eer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die Pandektenvorlesung des Winterse-
mesters 1854/55. Mit kommentierter Edition der Vorlesungsnachschrift von
Robert Esser [Rechts- und Staatswissenschaftliche Verffentlichungen der Gr-
res-Gesellschaft, N. F., Bd. 105], Paderborn/Mnchen/Wien/Zrich 2004, Bd. II,
Obligationen, Rz. 327, S. 387
Fr das heutige Recht ist das Prinzip folgendes: Bei Eingehung der obligatio ist eine
Stellvertretung durch Prokurator so mglich, da daraus actiones utiles zwischen
Geschftsherrn und Dritte entstehen. Die deutsche Praxis ist noch weiter gegangen:
Sie behandelt den Prokurator, der sich als solcher deklarirt hat, als Mittelsperson,
d. h. nicht die actiones directae, sondern nur die utiles werden als wirksam behandelt;
daraus folgt: a) Der Prokurator, der sich als solcher ausdrcklich deklarirt hat, kann
gar nicht die Forderung einklagen, man wrde ihn zurckweisen mit einer Doli excep-
tio. b) Der Dritte, der wei, da der Prokurator nur Stellvertreter ist, darf gegen den-
selben nur klagen, so lange dieser noch Vorschsse hat, eventuell soll der Dritte nur
gegen den Geschftsherrn klagen, namentlich officio Deposito. Abgesehen von diesen
Fllen der Stellvertretung besteht der Grundsatz: obligatio tertio non contrahitur, ein
Dritter wird weder berechtigt noch verpflichtet aus Obligationen, die er nicht kontra-
hirt hat.
5


Der Grundsatz, dass die Wirkungen des vom Vertreter vorgenomme-
nen Geschfts unmittelbar und nur dem Vertretenen zugerechnet werden,
soweit eine Vertretungsbefugnis hierfr besteht, und zwar als ob dieser
selbst gehandelt htte, findet sich erstmals in den ltesten naturrechtlichen
Kodifikationen gesetzlich festgeschrieben. Die Vertretung wird hier
zugleich gem dem damaligen gemeinrechtlichen Verstndnis als
eine mgliche, allerdings nicht notwendige, Rechtsfolge des Auftrags
angesehen. Die Vertretung beim Vertragsschluss wird konsequenterweise
im Rahmen der gesetzlichen Regelung zum Auftrag als dessen Vertrags-

ridique 6 (1987), S. 21 ff.; ders., Introduction historique au droit des obligations, Paris
1992, S. 163; R. Zimmermann, Der Auftrag im rmisch-hollndischen Recht, in: M-
langes Felix Wubbe, hrsg. v. J. A. Ankum u. a., Fribourg 1993, S. 587 ff.; ders., Das
rmisch-hollndische Recht und seine Bedeutung fr Europa, in: JZ 1990, S. 825 ff.,
insb. S. 831; F. J. Hlzl, Friedrich Carl von Savignys Lehre von der Stellvertretung,
insb. S. 286291; M. Schmoeckel, Vertretung und Vollmacht, S. 919920.
5 Dies entspricht noch der spter berholten Geschftsherrn- oder Fiktionstheorie von
Friedrich Carl von Savigny; siehe dazu infra, Anm. 18, S. 468 a. E. Beachtenswert ist
die auffallende hnlichkeit mit den Ausfhrungen aus der Pandektenvorlesung von
Savigny zum selben Thema, vgl. M. Avenarius (Hrsg.), Friedrich Carl von Savigny.
Pandekten. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil. Nach Savignys Vorlesungsmanu-
skript herausgegeben von Martin Avenarius (Studien zur Europischen Rechtsge-
schichte, Bd. 228), Frankfurt a. M. 2008, S. 192205.
Der Vertragsschluss durch einen Vertreter: das Problem

465
folge mit geregelt.
6
Exemplarisch fr diese Einordnung des Problems sind
die einschlgigen Vorschriften etwa des franzsischen Code civil und des
sterreichischen ABGB. Diese Einordnung der Stellvertretung findet man
in allen Kodifikationen wieder, welche sich im 19. Jahrhundert an dem
franzsischen oder dem sterreichischen Vorbild angelehnt haben; etwa
noch Ende des 19. Jahrhunderts im spanischen Cdigo civil von 1889.
7


Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 13 Von Erwerbung des
Eigenthums der Sachen und Rechte durch einen Dritten
5 Die Willenserklrung, wodurch Einer dem Andern das Recht ertheilt, ein Geschft
fr ihn und statt seiner zu betreiben, wird Auftrag oder Vollmacht genannt.
6 Wird der Auftrag angenommen, so ist unter beiden Theilen ein Vertrag vorhan-
den.
85 Was der Bevollmchtigte, zufolge des erhaltenen Auftrags, mit einem Dritten
verhandelt, verpflichtet den Machtgeber ebenso, als ob die Verhandlung mit ihm
selbst vollzogen wre.

1002 ABGB
Der Vertrag, wodurch jemand ein ihm aufgetragenes Geschft im Namen des andern
zur Besorgung bernimmt, heit Bevollmchtigungsvertrag.
1017 ABGB
Insofern der Gewalthaber nach dem Inhalte der Vollmacht den Gewaltgeber vorstellt,
kann er ihm Rechte erwerben und Verbindlichkeiten auflegen. Hat er also innerhalb
der Grenzen der offenen Vollmacht mit einem Dritten einen Vertrag geschlossen; so
kommen die dadurch gegrndeten Rechte und Verbindlichkeiten dem Gewaltgeber
und dem Dritten; nicht aber dem Gewalthaber zu. Die dem Gewalthaber erteilte ge-
heime Vollmacht hat auf die Rechte des Dritten keinen Einflu.


6 Dazu H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II, 91, insb. S. 455456; 97, S. 490;
P. Cappellini, Art. Rappresentanza (dir. interm.), in: Enc. dir., Bd. 37, Milano 1997,
S. 435463; U. Mller, Die Entwicklung der direkten Stellvertretung und des Vertra-
ges zugunsten Dritter. Ein dogmengeschichtlicher Beitrag zur Lehre von der unmittel-
baren Drittberechtigung und Drittverpflichtung (Beitrge zur neueren Privatrechtsge-
schichte, 3), Stuttgart/Berlin/Kln 1969; H. Bauer, Die Entwicklung des Rechtsinsti-
tuts der freien gewillkrten Stellvertretung seit dem Abschlu der Rezeption in
Deutschland bis zur Kodifikation des BGB, Diss. Erlangen 1963. Zuletzt G. Landwehr,
Der Vertrauensschutz, S. 220228, insb. zu den naturrechtlichen Kodifikationen und
zu den deutschen Kodifikationsentwrfen im 19. Jh. Fr einen allgemeinen berblick
zu den europischen Privatrechtsordnungen vgl. M. Martinek, Vorbemerkungen zu
662 ff. BGB, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin 2006, insb.
Rz. 91 ff.; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 428432.
7 Zu den entsprechenden Bestimmungen vgl. I. Serrano Garcia, La extincin del
mandato: modificacin del Art. 1732 c.c., in: Europa dir. priv. 2006, S. 447 ff., insb.
S. 452; G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava,
S. 343 ff., S. 344 Anm. 62 mit umfassenden bibliographischen Angaben zur
spanischen Doktrin. Zum italienischen Recht unter der Zivilrechtskodifikationen von
1865 vgl V. De Lorenzi, Rappresentanza diretta volontaria nella conclusione dei con-
tratti, S. 63123.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

466
Art. 1984 Code civil
(1) Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne une autre le
pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.
(2) Le contrat ne se forme que par lacceptation du mandataire.
Art. 1998 Code civil
(1) Le mandant est tenu dexcuter les engagements contracts par le mandataire,
conformment au pouvoir qui lui a t donn.
(2) Il nest tenu de ce qui a pu tre fait au del, quautant quil la ratifi expressment
ou tacitement.

Art. 1709 spanischer Cdigo civil
8

Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algn servicio o hacer
alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.
Durch den Auftragsvertrag verpflichtet sich eine Person, fr Rechnung oder auf
Bestellung einer anderen einen Dienst zu erbringen oder etwas zu tun.
Art. 1727 Abs. 1 spanischer Cdigo civil
(1) El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contrado
dentro de los lmites del mandato.
(1) Der Auftraggeber muss alle Verpflichtungen erfllen, die der Beauftragte im
Rahmen des Auftrags eingegangen ist.

Das ltere historische Common Law kannte eine vertragliche Stellver-
tretung berhaupt nicht. Der zentrale Grundsatz der privity of contract
beherrscht das englische Recht bis weit ber das 19. Jahrhundert hinaus.
9

Das Common Law kennt in der Tat bis heute die kontinentale Rechts-
figur der unmittelbaren Vertretung beim Vertragsschluss nicht. Die sog.
Law of agency ist nichts anderes als a relationship which arises when
one person, called the principal authorises, another, called the agent, to
act on his behalf, and the other agrees to do so.
10
Insoweit knpft das
englische Recht an einem einheitlichen Sachverhalt. Eine Unterscheidung
im kontinentalen Sinne zwischen Geschftsbesorgung und Vertretungs-
wirkung ist dem englischen Recht vllig fremd und jedenfalls unergie-

8 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
9 Dazu Kap. 1, S. 94. Siehe im Einzelnen H. Wrdinger, Geschichte der Stellvertretung
(agency) in England zugleich ein Beitrag zur Entwicklung des englischen Privatrechts
(Arbeiten zum Handels-, Gewerbe- und Landwirtschaftsrecht, Bd. 69), Marburg 1933,
insb. S. 273 ff. und S. 407 ff. (heute noch zu den historischen Hintergrnden des Law
of Agency grundlegend); W. Mller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschft,
Tbingen 1955, S. 3 mit historischen Nachweisen; V. V. Palmer, The History of Privi-
ty. The Formative Period (15001680), in: The American Journal of Legal History 33
(1989), S. 352; D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Ox-
ford 2001, S. 141 und S. 181 ff. zu den Anfngen des Law of Agency.
10 So G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 752;
klassisch ist die Definition von Lord Pearson in: Gamac Grain Company Inc. v. HMF
Faure & Fairclough Ltd., [1968] A. C. 1130 (S. 1137); dazu siehe K. Zweigert/H. Ktz,
Einfhrung, S. 429430; siehe auch unten, S. 482 ff.
Der Vertragsschluss durch einen Vertreter: das Problem

467
big.
11
Abgrenzungsprobleme zu den Rechtsfiguren des trust und des
bailment sind damit verbunden. Selbstverstndlich ist auch fr das
Common Law von Relevanz, ob der Dritte bei Vertragsabschluss erken-
nen kann, dass der Auftraggeber sein Vertragspartner werden soll. Unab-
hngig von einer solchen Kenntnis handelt es sich allerdings immer um
eine agency. Die vom agent abgeschlossenen Geschfte, wenn sie im
Rahmen der ihm anvertrauten Geschftsbesorgung bleiben, binden Auf-
traggeber und Dritten.
12


11 Siehe dazu W. Mller Freienfels, Die Anomalie der verdeckten Stellvertretung
(Undisclosed agency) des englischen Rechts, in: RabelsZ 17 (1952), S. 578 ff. und
RabelsZ 18 (1953), S. 12 ff.; ders., The Undisclosed Principal, in: MLR 16 (1953),
S. 299 ff.; ders., Comparative Aspects of Undisclosed Agency, in: MLR 18 (1955),
S. 33 ff.; ders., Law of Agency, in: American Journal of Comparative Law 6 (1957)
S. 165188 ff.; ders., Legal Relations in the Law of Agency. Power of Agency and
Commercial Certainty, in: American Journal of Comparative Law 13 (1964), S. 193 ff.
und S. 341 ff.; allgemein K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 434; M. J. Bonell,
Agency, in: Europa dir. priv. 2003, S. 227 ff. Aus der Sicht des deutschen Rechts wird
man bei der Betrachtung des englischen Law of Agency an den Theorienstreit ber
die Geschftsherrn- oder Fiktionstheorie Savignys im 19. Jh. erinnert, nach welcher
nur der Wille des Geschftsherrn und nicht des Vertreters die Rechtsfolge begrnde
(siehe dazu oben, Anm. 18, S. 468 a. E.); vgl. J. Charlesworth, Chittys Law of
Contracts, 20
th
ed., London 1947, S. 1099: The agent is considered merely as the me-
dium by which the contract is effected; and its assent is merely the assent of his princi-
pal; dazu W. Mller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschft, Tbingen 1955,
S. 11 ff. Eine historische Verbindung zu den rmischen Rechtsquellen ist allerdings
ganz ausgeschlossen; so H. Wrdinger, Geschichte der Stellvertretung (agency) in
England, S. 14 ff.; zum Einfluss der kontinentalen lex mercatoria vgl. M. Lupoi, E-
lementi di Civil Law nellagency: la terminologia, in: Foro it. 1980, V, Sp. 137 ff.
12 Dazu Bowstead on agency, 17
th
ed., by F. M. B. Reynolds (ed.), London 2001, Rz. 73.
Dazu siehe im Allgemeinen S. J. Stoljar, The Law of Agency: its History and present
Principles, London 1961; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Con-
tract and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 115124; F. M. B. Reynolds, Chitty on Con-
tracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. II, chapter 1, Rz. 22012325, S. 1 ff.;
G. H. L. Fridman, The Law of Agency, 7
th
ed, London 1996; G. H. Treitel, The Law of
Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, chapter 16, S. 752805; B. Markesinis/R. J.
Munday, An Outline of the Law of Agency, 4
th
ed., London 1998; F. M. B. Reynolds,
Agency: Theory and Practice, in: LQR 94 (1978), S. 224 ff.; F. M. B. Reynolds, Practi-
cal Problems of the Undisclosed Principal Doctrine, in: Current Legal Problems 1983,
S. 119 ff.; H. Chen, Undisclosed Principals and Contract, in: LQR 2004, S. 480509;
rechtsvergleichend, aus der Perspektive verschiedener europischer Rechtsordnungen,
M. Elland-Goldsmith, La notion de reprsentation en droit anglais, in: Droits. Revue
franaise de thorie juridique 6 (1987), S. 99 ff.; M. Graziadei, Diritti nellinteresse al-
trui. Undisclosed agency e trust nellesperienza giuridica inglese (Dipartimento di
scienze giuridiche. Universit degli Studi di Trento), Trento 1995; Chr. Graf von
Bernstorff, Einfhrung in das englische Recht, 2. Aufl., Mnchen 2000, S. 6569; M.
Martinek, Vorbemerkungen zu 662 ff. BGB, in: Staudingers Kommentar, insb.
Rz. 130138; B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract.
A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 109118 mit einem umfassenden
Vergleich zwischen deutschem und englischem Recht.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

468
Erst in der deutschen Zivilrechtswissenschaft der zweiten Hlfte des
19. Jahrhunderts setzt sich der neue Rechtsgedanke endgltig durch, dass
die Erteilung der Vertretungsbefugnis und deren Rechtswirkungen beim
Vertragsschluss unabhngig von einer eventuellen vertraglichen Binnen-
beziehung zwischen Vertreter und Vertretenem anzusehen sind (Repr-
sentationstheorie). Die Quellentreue der damaligen deutschen Pandek-
tistik erklrt auch, warum die Durchsetzung des neuen Rechtsgedankens
nicht den Romanisten, sondern den Vertretern der Germanistik und des
Handelsrechts vorbehalten war. Bei der damaligen Gesetzgebung ber-
nahm als erste Kodifikation das von Johann Caspar Bluntschli
13
inspirier-
te Privatrechtliche Gesetzbuch fr den Kanton Zrich im Jahre 1855 die
neue Vorstellung der Stellvertretung beim Vertragsschluss, ohne Bezug
zum Mandat.
14
Die neue Lehre fand endgltig ihre gesetzliche Anerken-
nung im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB) von
1861, in welchem Auftrag und Vollmacht erstmals als selbstndige
Rechtsgeschfte behandelt werden.
15
Ihm folgte im Jahre 1863 das sch-
sische BGB.
16
Schlielich wurde dann die neue Theorie der Unabhngig-
keit der Vollmacht drei Jahre spter in einem berhmt gewordenen Auf-
satz vom deutschen Handelsrechtler Paul Laband
17
formuliert.
18
Folgen-
der Text verdeutlicht die damalige rechtsdogmatische Vernderung.

13 Zur Person und zum Werk dieses berhmten Vertreters der Germanistik bei der Deut-
schen Historischen Rechtsschule (18081881) siehe m. w. N. H. Schlosser, Grundzge
der Neueren Privatrechtsgeschichte. Rechtsentwicklung im europischen Kontext,
9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 164165.
14 Siehe hier 949: Wer dazu ermchtigt ist, kann auch fr einen Andern einen Vertrag
abschlieen, so dass, wenn er als Stellvertreter sich zu erkennen gegeben hat, nicht der
Vertreter, sondern der Vertretene zum Glubiger oder Schuldner wird; vgl. dazu E.
Bucher, Zu Europa gehrt auch Lateinamerika, in: ZEuP 2004, S. 515 ff., insb. S. 541.
15 Im Einzelnen G. Landwehr, Der Vertrauensschutz, S. 243245.
16 Siehe hier 788 Schsisches BGB: Willenserklrungen eines Stellvertreters, welcher
sich als solcher zu erkennen gegeben hat, gelten, sofern er innerhalb der Grenzen sei-
ner Befugnis handelt, so, als ob sie von dem Vertretenen abgegeben worden wren;
vgl. dazu E. Bucher, Zu Europa gehrt auch Lateinamerika, insb. S. 541.
17 Zur Person und zum Werk dieses berhmten Vertreters der Germanistik, der dann
einer der bekanntesten deutschen Staatsrechtler werden sollte (18381918), siehe
m. w. N. D. Willoweit, Deutsche Verfassungsgeschichte. Vom Frankenreich bis zur
Wiedervereinigung Deutschlands, 3. Aufl., Mnchen 1997, 34 II 3, S. 267268 und
36 I 1, S. 279 ff.
18 Die Rolle von Paul Laband sollte allerdings hier nicht berschtzt werden (so aber W.
Mller-Freienfels, Die Abstraktion der Vollmachtserteilung im 19. Jahrhundert, in:
Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Vol. II, hrsg. von
Helmut Coing und Walter Wilhelm (Studien zur Rechtswissenschaft des neunzehnten
Jahrhunderts, Bd. 2), Frankfurt a. M. 1977, S. 144 ff., insb. S. 172178); Laband will
in seinem Beitrag nichts Neues bringen, sondern erwhnt, zur Erluterung der Vertre-
tungsregelung im ADHGB, die oben zitierten Kodifikationen; ausfhrlich dazu E. Bu-
cher, Zu Europa gehrt auch Lateinamerika, insb. S. 540543. Zu den Debatten in der
deutschen Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts hinsichtlich des Problems der
Der Vertragsschluss durch einen Vertreter: das Problem

469
W. Mller-Freienfels, Die Abstraktion der Vollmachtserteilung im 19. Jahrhun-
dert, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert,
Vol. II, hrsg. von Helmut Coing und Walter Wilhelm (Studien zur Rechtswissen-
schaft des neunzehnten Jahrhunderts, Bd. 2), Frankfurt a. M. 1977, S. 144212,
insb. S. 172178
(...) Kurz nach der absoluten gesetzlichen Festlegung des Umfangs der Vertre-
tungsmacht des Prokuristen im ADHGB und der ihr nachgebildeten Regelungen
verffentlichte im Jahre 1866 der damals 28jhrige Knigsberger Professor fr Deut-
sches Recht Paul Laband der sich dann zu einem der bekanntesten deutschen Staats-
rechtler entwickeln sollte seine Abhandlung ber Die Stellvertretung bei dem
Abschlu von Rechtsgeschften nach dem Allgemeinen Deutschen Handelsgesetz-
buch in der Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht. (). Laband bediente sich
bereits in seiner Abhandlung ber die Stellvertretung dieser logisch-formalistischen
Methode, die heute als Begriffsjurisprudenz kritisiert wird. Die gesetzliche Rege-
lung der Prokura legte er als einen auerhalb jeglicher Diskussion stehenden, als
geradezu naturhaft gegebenen, zeitlosen Stoff seiner Untersuchung zugrunde. Trotz
der Fragwrdigkeit seiner Axiome bot er damit der damaligen Zeit kaum Angriffsfl-
chen. Seine Darlegungen paten mit ihrer nahezu perfekt entwickelten Technisie-
rung der Stellvertretungslehre nur zu gut in den Geist der spten Pandektenwissen-
schaft. Kaum in einer anderen Epoche wre ihnen wohl ein so schneller berwltigen-
der Siegeszug gelungen, wie er damals gelang. Diese Gedankenwelt, die geradezu als
der German abstract approach to law heute apostrophiert wird, bildete die Grundla-
ge fr Labands Stellvertretungslehre. In seiner Abhandlung lieferte ihm wie schon
ihr Titel angab die im soeben in Kraft getretenen ADHGB bei der Prokura in einem
bisher unerreichten Mae gesetzlich durchgefhrte Trennung von internen Instruktio-
nen und Vollmacht die festen Mastbe fr seine zeitlose Konstruktion der Stell-
vertretung. () Er stellt fest: Die Vollmacht gewhrt die Mglichkeit, durch die
eigenen in fremdem Namen abgeschlossenen Vertrge einen Andern zu berechtigen
und zu verpflichten. Nur ihr allein komme dies zu. Daraus leitet er die Folge ab:
Der Auftrag ist also fr die Stellvertretungsbefugnis irrelevant So wenig die
Ertheilung oder der Widerruf gewisser Auftrge eine Einflu auf die Vertretungsbe-
fugnis dieser Personen ausbt, ebenso wenig hat die Ausschlieung oder Modificirung
der Vollmacht an und fr sich und mit Nothwendigkeit einen Einflu auf die Auftr-
ge. Zusammenfassend summiert er klar und scharf: Aus den vorstehenden Errte-
rungen ergibt es sich, da es Mandate ohne Vollmacht, Vollmachten ohne Mandate
giebt, da endlich Vollmacht und Mandat auch zusammenfallen und vllig congruent
sein knnen. Sonach ist es eine scharfe Trennung dieser beiden Begriffe eine juristi-
sche Nothwendigkeit. Es sind zwei ganz verschiedene Rechtsgeschfte, die andere
Voraussetzungen, einen anderen Inhalt und andere Wirkungen haben. ()

Stellvertretung siehe H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II, 91, insb. S. 456
458; W. Flume, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, II. Das Rechtsgeschft,
1. Aufl., Heidelberg 1965, 43, S. 750755; 45 II, S. 787. Erwhnt sei hier ferner,
dass Friedrich Carl von Savigny, einzig zu seiner Zeit, unter Hinweis auf D. 41. 1. 53
(Pomponius 14. ad Quintum Mucium) eine gegenteilige Auffassung vertrat: der Ver-
treter sei als Bote oder Instrument des Geschftsherrn zu qualifizieren, als rechtlich t-
tig sei nur der Vertretene anzusehen (Geschftsherrn- oder Fiktionstheorie); dazu F. J.
Hlzl, Friedrich Carl von Savignys Lehre von der Stellvertretung, insb. S. 203213 und
S. 278283; zu den damaligen Diskussionen, ebda., S. 221228; M. Schmoeckel, Ver-
tretung und Vollmacht, S. 921.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

470
Die Lehre der Trennung zwischen der Vertretung bei der rechtsge-
schftlichen Willenserklrung und dem Auftragsverhltnis setzte sich in
der zweiten Hlfte des 19. Jahrhunderts auch in den Lehren der deutschen
Pandektistik fort und fand endgltig ihre gesetzliche Anerkennung im
schweizerische Obligationenrecht von 1881
19
sowie im deutschen BGB
von 1900.
20


164 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB Wirkung der Erklrung des Vertreters
(1) Eine Willenserklrung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungs-
macht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar fr und gegen den Vertre-
tenen. ()
(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine
gegenber einem anderen abzugebende Willenserklrung dessen Vertreter gegenber
erfolgt.

Art. 32 Abs. 1 OR
(1) Wenn jemand, der zur Vertretung eines andern ermchtigt ist, in dessen Namen
einen Vertrag abschliesst, so wird der Vertretene und nicht der Vertreter berechtigt
und verpflichtet.

Die neue pandektistische Lehre der Vollmacht erfhrt seit dem An-
fang des 20. Jahrhunderts eine allgemeine europische Anerkennung.

19 Vgl. die Artt. 36 und 37 Schweiz. OR 1881; in diesem Sinne bereits Art. 59 des Zwei-
ten Entwurfs von Walther Munzinger aus dem Jahre 1869: Wenn ein Stellvertreter
innerhalb der Grnzen seiner Befugnisse mit einem Dritten einen Vertrag abschliesst,
so entsteht daraus ein unmittelbares obligatorisches Verhltnis zwischen dem Vertrete-
nen und dem Dritten. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Vertreter sich aus-
drcklich als solcher zu erkennen gegeben hat, oder ob es aus den Umstnden erhellt,
dass der Vertrag nach dem Willen der Kontrahenten fr den Vertretenen geschlossen
werden sollte.; hnlich Art. 18 des Dritten Entwurfs aus dem Jahre 1871; vgl. dazu U.
Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000,
S. 521, S. 557, sowie S. 1282. Zur Geschichte der Regelung im schweizerischen Recht
siehe C. v. Hess, Die Voraussetzungen der direkten Vertretungswirkung im Entwurfe
des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1906; zur Abstraktion der Vollmacht im
schweizerischen Recht vgl. P. Engel, Trait des obligations en droit suisse, Dispositi-
ons gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, insb. S. 381382; M. Martinek, Vorbemer-
kungen zu 662 ff. BGB, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin
2006, insb. Rz. 99.
20 Magebend fr das deutsche Recht ist heute noch die Monographie von J. Hupka, Die
Vollmacht, Leipzig 1900. Zur Entstehungsgeschichte der 164181 BGB siehe im
Einzelnen M. Schmoeckel, Vertretung und Vollmacht, S. 923926, zur Lehre der
Vollmacht S. 933936; G. Landwehr, Der Vertrauensschutz, S. 245258; V. De Loren-
zi, Rappresentanza diretta volontaria nella conclusione dei contratti, S. 124220; zur
dogmatischen Konstruktion des Problems in der deutschen Pandektistik siehe W. Ml-
ler-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschft, Tbingen 1955, S. 4 ff. und
S. 192 ff.
Der Vertragsschluss durch einen Vertreter: das Problem

471
Dies gilt fr die sterreichische Doktrin.
21
Dies gilt ebenso fr das italie-
nische Recht, obwohl das alte italienische Codice civile von 1865 noch an
das franzsische Recht angelehnt war.
22
Alle neueren kontinentaleuropi-
schen Kodifikationen haben deshalb die Trennung zwischen Vertretungs-
befugnis und Auftragsfolgen rezipiert.
23
Dasselbe gilt auch fr die nordi-

21 Siehe aus der lteren sterreichischen Literatur die historischen und vergleichenden
Hinweise bei M. von Stubenrauch (Hrsg.), Kommentar zum sterreichischen allgemei-
nen brgerlichen Gesetzbuche, 8. Aufl., Wien 1903, Bd. II, zu 1017, S. 237 ff.; zum
heutigen Verstndnis des Rechts der Stellvertretung im sterreichischen Recht vgl. all-
gemein R. Holzhammer/M. Roth, Einfhrung in das Brgerliche Recht mit IPR,
5. Aufl., Wien/New York 2000, S. 7780.
22 Das italienische Zivilgesetzbuch von 1865 entsprach allerdings hier nicht wrtlich dem
franzsischen Code civil. Art. 1984 Code civil setzt den Auftrag (mandat) mit der
Vollmacht (procuration) gleich. Anders Art. 1737 des alten italienischen Codice civile
von 1865, wo nicht wie im Art. 1984 Code civil verlangt wird, dass der Beauftragte
auch im Namen des Auftraggebers handelt. Zur Lehre der Vollmacht in der damali-
gen italienischen Rechtsliteratur vgl. A. Nattini, La dottrina generale della procura. La
rappresentanza, Milano 1910; N. Coviello, Manuale di diritto civile italiano. Parte ge-
nerale, 3. ed. rivista e messa al corrente da L. Coviello, Milano 1924, S. 397405. Ge-
rade das Problem der Stellvertretung ist exemplarisch fr den Widerspruch zwischen
dem damals in Italien geltenden Recht und den neuen pandektistischen Lehren eines
Allgemeinen Teils des Zivilrechts. Die neue Lehre Labands fand nmlich bereits An-
fang des 20. Jhs. Eingang in die italienische Rechtsliteratur. Erst das Gesetzbuch von
1942 rezipiert sie endgltig auch in das kodifizierte Recht. Zu den Einzelheiten siehe
hierzu F. Ranieri, Einige Bemerkungen zu den historischen Beziehungen zwischen
deutscher Pandektistik und italienischer Zivilrechtswissenschaft: Die Lehre des
Rechtsgeschfts in der italienischen Zivilrechtswissenschaft zwischen 19. und
20. Jahrhundert, in: Mlanges mmoire du Prof. Alfred Rieg (Publications de la Fa-
cult de droit Strasbourg), Bruxelles 2001, S. 703720, insb. S. 714715 [auch in: F.
Ranieri, Das Europische Privatrecht des 19. und des 20. Jahrhunderts. Studien zur
Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung (Schriften zur Europischen Rechts- und
Verfassungsgeschichte, Bd. 54), Berlin 2007, S. 151 ff., insb. S. 161 ff.]; ders., Alle o-
rigini del diritto civile europeo. Alcune osservazioni sulle relazioni storiche tra pandet-
tistica tedesca e civilistica italiana: la dottrina del negozio giuridico tra il XIX e il XX
secolo, in: Europa dir. priv., Milano 2000, S. 805831, insb. S. 821825, hier auf
S. 825 Nachweise zur Rezeption der Lehre in der spanischen Doktrin; zuletzt V. De
Lorenzi, Rappresentanza diretta volontaria nella conclusione dei contratti, S. 222267.
Zur Rezeption in der portugiesischen Rechtsliteratur siehe O. Waldburg, Zum Verhlt-
nis von Stellvertretung und Auftrag. Laband und Portugal, in: E. Jayme/P. Mansel
(Hrsg.), Auf dem Wege zu einem gemeineuropischen Privatrecht. 100 Jahre BGB und
die lusophonen Lnder, Baden-Baden 1997, S. 145 ff.
23 Dies gilt etwa neben dem hier vorgestellten italienischen Codice civile von 1942,
griechischem ZGB von 1941/46, portugiesischem Codigo civil von 1966 und nieder-
lndischem NNBW von 1992, auch fr Art. 93103 des polnischen Obligationenrechts
von 1933 und fr Art. 95 ff. des polnischen Kodeks cywilny von 1964; dazu allgemein
A. Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czci oglnej, Warszawa
1970; 2
nd
ed Warszawa 1998, Kap. 11, [it.: Diritto civile polacco. Parte generale (Tra-
duzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di Camerino,
2), Camerino 1976, S. 311319]; M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische
Recht, Mnchen 2006, Rz. 118129, S. 153158. Siehe auch die Art. 219221 des un-
Vertragsschluss durch einen Vertreter

472
schen Rechtsordnungen auf der Grundlage der 1027 des Nordischen
Vertragsgesetzes von 19141918.
24
So erfhrt die Vertretung in allen
modernen europischen Kodifikationen wie folgende Normen zeigen
im Rahmen der Lehre der Willenserklrung oder des Vertrags eine auto-
nome gesetzliche Regelung.
25



garischen ZGB von 1959 sowie die 5:59-5:60 des ungarischen Vorentwurfs von
2006, die Art. 84 ff. des Jugoslawisch-Serbischen Obligationenrechts von 1978, die
3133b des Tschechischen ZGB (Obansk Zkonk) von 1964 sowie die 402
410 des tschechischen Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen ZGB und zuletzt
Art. 182189 des jngsten russischen ZGB von 1994.
24 Siehe zum schwedischen Recht G. Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung in das skandinavi-
sche Recht, Mnchen 1999, Rz. 219224, S. 6869; zum norwegischen Recht vgl. E.
Selvig, Kontraktsretten, in: B. Stuevold/K. S. Selmer (eds.), Knophs oversikt over Nor-
ges Rett, 7. Aufl. Universitetsforlaget, Oslo 1978, insb. S. 318322; 10 Abs. 1 Nordi-
sches Vertragsgesetz entspricht im deutschen Recht 164 BGB. Dazu vgl. P. v.
Seth/H. Karlgren, Rechtsgeschfte, in: F. Schlegelberger u. a. (Hrsg.), Das Zivilrecht
der nordischen Lnder, Teil 1. Das Zivilrecht Finnlands und Schwedens (Die Zivilge-
setze der GegenwArt. Sammlung europischer und auereuropischer Privatrechts-
quellen, Bd. 10), Mannheim/Berlin/Leipzig, S. 133 ff., insb. zum Recht der Stellvertre-
tung S. 147151; H. Karlgren, Negozi giuridici di carattere patrimoniale nel diritto
svedese, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. IX, Teil 12, Roma
1934, S. 19 ff., insb. S. 3435. Erwhnt sei, dass die Normen, mit Ausnahme von 27,
bis heute unverndert gelten, trotz der zahlreichen nderungen, die die schwedische
Gesetzgebung in den letzten Jahren in das Nordische Vertragsgesetz eingefhrt hat.
Ebenso praktisch unverndert gelten sie auch im dnischen Aftalelov (Vertragsge-
setz) von 1986.
25 Dazu W. Mller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschft, Tbingen 1955, S. 2
mit ausfhrlichen Nachweisen; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 431432; H. Ktz,
Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 334335. Im italienischen Recht vgl. etwa F.
Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, 8. ed., Napoli 1964, S. 281; G.
Guizzi, Gestione rappresentativa e attivit dimpresa (Quaderni romani di diritto priva-
to, vol. 1), Padova 1997; R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. II, S. 175 ff.; G. Alpa,
Corso di diritto contrattuale, Padova 2006, Kap. VII. La rappresentanza; V. De Lorenzi,
Rappresentanza diretta volontaria nella conclusione dei contratti, S. 269 ff.; M. Magri,
La rappresentanza del contratto (Diritto italiano, n. 35), Padova 2007. Es sei dennoch
erwhnt, dass die Frage der Unterscheidung zwischen rechtsgeschftlicher Stellvertre-
tung und Auftrag heute noch in der italienischen Doktrin diskutiert wird; siehe etwa S.
Pugliatti, Studi sulla rappresentanza, Milano 1965, insb. S. 520 ff.; weitere Nachweise
bei A. Salomoni, La rappresentanza volontaria (Enciclopedia, ed. P. Cendon), Padova
1997, S. 312; N. Rondinone, Lattivit nel Codice civile (Universit degli studi di
Milano. Facolt di giurisprudenza. Studi di diritto privato, 93), Milano 2001, S. 181
213. Im portugiesischen Recht vgl. A. Menezes Cordeiro, A representao no cdigo
civil. Sistema e perspectivas de reforma, in: Comemoraes dos 35 anos do cdigo
civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. II. A parte geral do cdigo e a teoria geral
do direito civil, (Facultade de Direito de Coimbra, ed.), Coimbra 2006, S. 393422.
hnlich die Haltung der spanischen Doktrin: siehe L. Dez-Picazo, La representacin
en el derecho privado, Madrid 1979; J. L. Lacruz Berdejo, Parte general, S. 302303,
S. 307 mit bibliographischen Nachweisen.
Der Vertragsschluss durch einen Vertreter: das Problem

473
Art. 1388 italienischer Codice civile Contratto concluso dal rappresentante
26

Il contratto concluso dal rappresentante in nome e nellinteresse del rappresentato, nei
limiti delle facolt conferitegli, produce direttamente effetto nei confronti del rappre-
sentato.
Der vom Vertreter im Namen und im Interesse des Vertretenen abgeschlossene Ver-
trag wirkt innerhalb der Grenzen der ihm erteilten Befugnisse unmittelbar gegenber
dem Vertretenen.

Art. 211 griechisches ZGB
27

(1) Eine Willenserklrung, welche jemand (Vertreter) im Namen eines anderen (des
Vertretenen) innerhalb der Grenzen der Vertretungsmacht abgegeben hat, wirkt
unmittelbar fr und gegen den Vertretenen. Diese Wirkung tritt ein ohne Unterschied,
ob die Erklrung ausdrcklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Um-
stnde ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.
(2) Diese Vorschrift findet auch auf eine Willenserklrung, welche dem Vertreter
gegenber abgegeben wurde, entsprechende Anwendung.

Art. 258 portugiesischer Cdigo civil Efeitos da representao
O negcio jurdico realizado pelo representante em nome do representado, nos limites
dos poderes que lhe competem, produz os seus efeitos na esfera jurdica deste ltimo.
Das Rechtsgeschft, das durch einen Vertreter im Namen des Vertretenen durchge-
fhrt wird, entfaltet seine Rechtsfolge im Rechtskreis des letzteren innerhalb der
Grenzen der Befugnis, welche dem Vertreter zustehen.
Art. 262 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Procurao
(1) Diz-se procurao o acto pelo qual algum atribui a outrem, voluntariamente,
poderes representativos.
(1) Eine Vollmacht heit der Rechtsakt, wodurch jemand einem anderen freiwillig
Vertretungsmacht erteilt.

Art. 3:60 NNBW Begrip volmacht
28

(1) Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de
gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten.
(2) Waar in deze titel van rechtshandelingen wordt gesproken, is daaronder het in
ontvangst nemen van een verklaring begrepen.
(1) Vollmacht ist die Befugnis, die ein Vollmachtgeber einem anderen, dem Bevoll-
mchtigten, erteilt, in seinem Namen Rechtsgeschfte vorzunehmen.
(2) Wo in diesem Titel von Rechtsgeschft gesprochen wird, wird darunter auch die
Entgegennahme einer Erklrung verstanden.

26 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
hnlich lautet Art. 60 des Avant-Projet Gandolfi; dazu G. Garca Cantero, La
representacin, in: G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de
Pava, S. 306307.
27 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
28 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

474
Art. 3:66 Abs. 1 NNBW Uitoefening der volmacht
29

(1) Een door de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van
de volmachtgever verrichte rechtshandeling treft in haar gevolgen de volmachtgever.
(1) Ein vom Bevollmchtigten innerhalb der Grenzen seiner Befugnis im Namen des
Vollmachtgebers vorgenommenes Rechtsgeschft trifft hinsichtlich seiner Folgen den
Vollmachtgeber.

Erwhnt sei ferner, dass sich auch die franzsische Doktrin inzwi-
schen dieser Sicht der Stellvertretung im Vertragsrecht angeschlossen hat.
Im Avant-projet Catala, das eine Gruppe von franzsischen Rechtspro-
fessoren als Grundlage fr eine Reform des franzsischen Vertrags- und
Schuldrechts im Sommer 2005 vorgelegt hat, ist eine vollstndige Neure-
gelung des Rechts der Stellvertretung auf der Grundlage des Trennungs-
prinzips vorgeschlagen worden (Art. 11191120).
30
Dem hat sich der im
Sommer 2008 offiziell vorgelegte Projet de Rforme du droit des
contrats angeschlossen. Hier seien ein Auszug aus der Begrndung des
Avant-projet Catala und einige zentrale Normen aus beiden Entwrfen
angefhrt.
31


J. Hauser/G. Wicker in: Avant-projet Catala 2005, Expos des motifs: Livre
Troisime Titre III Des Obligations, Sous-titre Validit. Capacit et pouvoir
() Lajout dun important dispositif lgislatif propos de la reprsentation traduit
le souci de prciser une technique finalement assez peu tudie, sous le prtexte que

29 Aus der niederlndischen Rechtsprechung dazu vgl. zuletzt Hoge Raad, Urt. v. 11. 03.
2005, in: Ned. Jur. 2005, Nr. 576, S. 49484957.
30 Dazu Kap. 1, S. 64 ff. Fr den Text des vorgeschlagenen Entwurfs vgl. La rforme du
droit des contrats: projets et perspectives. (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in:
Revue des contrats 2006, S. 199 ff., insb. S. 209210; dazu vgl. insb. G. Garca Cante-
ro, Notes comparatives sur le rgime de la reprsentation contenu dans lAvant-Projet
de rforme du droit des obligations, in: ERPL 2007, S. 781803. Es sei hier erwhnt,
dass bereits im Jahre 1947 die damalige Kommission zur Reform des Code civil einen
brigens nie verabschiedeten Entwurf vorgelegt hatte, in welchem das Recht der
Stellvertretung in einem Allgemeinen Teil geregelt war; siehe Art. 2034 des Projet
des textes relatifs aux actes juridiques et obligations, in: Travaux de la Commission
de rforme du Code civil, Paris 19471948, S. 341 ff.; siehe dazu oben Kap. 1, S. 55,
Anm. 86. Erwhnenswert ist, dass die franzsische Doktrin heute bereits von einem
acte juridique spricht und hier auch von der reprsentation; siehe etwa J. Flour/J.-
L. Aubert, Les obligations, Bd. 1: Lacte juridique, 8
me
d., Paris 1998, Nr. 435; A.
Benabent, Droit civil. Les obligations (Domat Droit priv), 11
me
d. Paris 2007,
Rz. 4248, S. 3741.
31 Eine hnliche Entwicklung zeigt sich auch in Rumnien. Das rumnische Recht lehnt
sich bis heute eng an die franzsische Judikatur an, vgl. I. Adam, Drept civil. Teoria
generala a obligatiilor, Bucureti 2004. Siehe nunmehr die Art. 10411056 des neuen
rumnischen ZGB-Entwurfs von 2004, der eine vollstndige Regelung des Rechts der
Stellvertretung bei Vertrgen vorsieht. Es zeigt sich darin zwar ein deutlicher Einfluss
der bisherigen franzsischen Praxis, die Stellvertretung wird jedoch autonom und ge-
trennt vom Auftrag geregelt; vgl. Proiectul Noului Cod civil, Bucureti 2006 (dazu
Kap. 1, S. 65, Anm. 108).
Der Vertragsschluss durch einen Vertreter: das Problem

475
toute reprsentation ressemblerait un mandat, ce qui est certainement faux pour la
reprsentation lgale ou judiciaire et a provoqu dimportantes confusions, y compris
en jurisprudence. Ainsi se trouve prcise la mission du reprsentant ventuel en
fonction des catgories dactes raliser dfaut de prcisions suffisantes dans lacte
instituant la reprsentation. Les effets eux-mmes de la reprsentation sur les pouvoirs
du reprsent sont dtaills en distinguant, ce qui ntait pas toujours clair, entre les
effets de la reprsentation lgale ou judiciaire et les effets de la reprsentation conven-
tionnelle. Dans cette dernire est affirm le principe quon ne peut accorder une repr-
sentation contre soi-mme sauf observer une loyaut minimum envers le reprsen-
tant dsign. ()

Art. 1119 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Les conventions conclues par ceux qui ont reu de la loi, du juge ou dune conven-
tion mission de reprsenter une partie contractante obissent une condition compl-
mentaire.
(2) Le reprsentant lgal, judiciaire ou conventionnel nest fond agir que dans la
sphre des actes qui entrent dans la capacit de jouissance du reprsent et dans la
limite des pouvoirs qui lui ont t confrs.
Art. 11191 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Le reprsent est seul engag par les actes accomplis par le reprsentant dans la
limite de ses pouvoirs.
(2) Mais le reprsentant rpond des fautes quil a pu commettre dans lexercice de ces
pouvoirs, notamment sil en rsulte une cause de nullit de lacte accompli au nom du
reprsent.

Art. 36 Avant-projet Code civil (2008)
Le reprsentant lgal, judiciaire ou conventionnel nest fond agir que dans la limite
des pouvoirs qui lui ont t confrs.
Art. 37 Avant-projet Code civil (2008)
Lorsque le reprsentant agit dans la limite de ses pouvoirs au nom et pour le compte
du reprsent, seul celui-ci est engag.
Lorsque le reprsentant dclare agir pour le compte dautrui mais contracte en son
propre nom, il est seul engag lgard du tiers contractant.

Diese moderne autonome Sicht des Rechts der vertraglichen Stellver-
tretung finden wir Ende des 20. Jahrhunderts auch bei den Vorschlgen
der Lando-Kommission (Art. 3:202 PECL).
32
Nach Art. 3:101, Abs. 3

32 Umfassende bibliographische Hinweise dazu bei D. Busch/E. Hondius, Ein neues
Vertragsrecht fr Europa: Die Principles of European Contract Law aus niederlndi-
scher Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 233238. Die von UNIDROIT (vgl.
Kap. 3, S. 178, Anm. 11) im Jahre 1994 verffentlichten Principles of International
Commercial Contracts schlieen dagegen das Recht der Stellvertretung noch aus ihrem
Anwendungsbereich aus. Hierzu und zu den anderen Plnen einer internationalen An-
gleichung des Rechts der Stellvertretung J. Kleinschmidt, Stellvertretungsrecht,
S. 698699; M. Martinek, Vorbemerkungen zu 662 ff. BGB, in: Staudingers Kom-
mentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin 2006, insb. Rz. 142. Zu den von G. Gandolfi (ed.),
Code europen des contrats. Avant-projet, Milano 2001, unterbreiteten Vorschlgen
zur Regelung des Rechts der Stellvertretung vgl. G. Garca Cantero, La
Vertragsschluss durch einen Vertreter

476
PECL wird ausdrcklich die Anwendung der Norm auf das Innenverhlt-
nis zwischen Vertreter und Geschftsherrn ausgeschlossen. Bei der Vor-
bereitung des DCFR hat sich, nach anfnglichen Unklarheiten,
33
zwar
dasselbe Modell der Autonomie des Stellvertretungsrechts durchgesetzt,
allerdings mit betrchtlichen Ungereimtheiten zu der Regelung zum
Mandate (Artt. IV.D-1:101 ff. DCFR) und zum Service contract
(Artt. IV.C-1:101 ff.).
34
Art. II-6:105 DCFR bernimmt hier das Vorbild
aus Art. 3:202 PECL in einer allerdings weit ausfhrlicheren und przise-
ren Formulierung
35


Art. 3:202 PECL Agent acting in Exercise of its Authority
Where an agent is acting within its authority as defined by article 3:201, its acts bind
the principal and the third party directly to each other. The agent itself is not bound to
the third party.

Art. II-6:105 DCFR When representatives act affects principals legal position
When the representative acts:
(a) in the name of a principal or otherwise in such a way as to indicate to the third
party an intention to affect the legal position of a principal; and
(b) within the scope of the representatives authority, the act affects the legal position
of the principal in relation to the third party as if it had been done by the principal. It
does not as such give rise to any legal relation between the representative and the third
party.
2. Handeln des Vertreters in fremdem Namen
Die Wirkung des vom Vertreter abgeschlossenen Vertrages wird regel-
mig davon abhngig gemacht, dass der Vertreter auch im Namen des

representacin, in: G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de
Pava, insb. S. 294305.
33 Siehe hier vom Working Team on Representation and Intermediation (M. Loos, A.
Pinna, O. Bueno Diaz), Position paper for Berlin, 26 May 2005 und darin: Art. 1
Abs. 1 Notion: A contract for representation is the contract by which a party, the
representative, is granted the authority to represent the other party, the client, in the
conclusion of a contract (hereafter: the prospected contract), with a third party (hereaf-
ter: the third party).
34 Siehe die grundstzliche Kritik bei H. Eidenmller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N.
Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen fr das Europ-
ische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff.,
insb. S. 542543.
35 Bei der Vorbereitung des DCFR hat die Study Group on a European Civil Code we-
sentliche nderungen am Text der PECL angebracht; vgl. Principles, Definitions and
Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR),
Interim Outline Edition, Edited by Study Group on a European Civil Code/Research
Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Mnchen 2008, und hier Chr.
v. Bar/H. Beale/E. Clive/H. Schulte-Nlke, Introduction, S. 339, insb. S. 25, Rz. 53.
Handeln des Vertreters in fremdem Namen

477
Vertretenen auftritt. Man spricht hier vom Offenkundigkeitsprinzip.
Dieser Rechtsgedanke ist bereits in den oben nachgewiesenen lteren
gesetzlichen Regelungen enthalten. Man denke etwa an 1002 des ster-
reichischen ABGB oder an Art. 1984 Abs. 1 des franzsischen Code
civil. Auch Art. 1717 des spanischen Cdigo civil setzt eine solche Regel
voraus. Gem. 164 Abs. 1 Satz 1 des deutschen BGB erfolgt demgem
die Abgabe einer Willenserklrung bei der rechtsgeschftlichen Vertre-
tung im Namen des Vertretenen.
36
Nach Satz 2 derselben Norm ist es
allerdings ausreichend, wenn sich das Vorliegen eines Vertretungsver-
hltnisses aus den Umstnden ergibt.

164 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB Wirkung der Erklrung des Vertreters
(1) (). Es macht keinen Unterschied, ob die Erklrung ausdrcklich im Namen des
Vertretenen erfolgt oder ob die Umstnde ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen
soll.
(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt
der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.

hnlich lautet die Regelung in Art. 32 Abs. 1 des schweizerischen
OR. Nach dessen Abs. 2 erfolgt die Offenlegung des Handelns in frem-
dem Namen entweder durch eine ausdrckliche oder eine konkludente
Erklrung. Auch alle brigen Kodifikationen sehen vor, dass der Wille, in
fremdem Namen handeln zu wollen, nicht ausdrcklich bekundet werden
soll. Eine Vertretungshandlung wird auch dann angenommen, wenn es
auf die persnliche Identitt des Vertretenen nicht ankommt (sog. Han-
deln, fr wen es angeht).
37
Diese Rechtsgedanke finden wir in Art. 1388
des italienischen Codice civile,
38
in Art. 211 Abs. 1 des griechischen

36 Zum gemeinrechtlichen Hintergrund des Problems vgl. W. Flume, Das Rechtsgeschft,
44, I, S. 763765. Aus der deutschen Rechtsprechung vgl. BGH, Urt. v. 12. 12. 1983,
in: NJW 1984, S. 1347: nimmt ein dazu bevollmchtigter Bankangestellter einen ihm
in den Geschftsrumen, auch fernmndlich, erteilten Auftrag fr einen Wertpapier-
kauf an, dann handelt er im Zweifel im Namen der Bank.
37 Im deutschen Recht siehe B. Rthers/A. Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 11. Aufl.,
Mnchen 2003, Rz. 78, S. 435436 sowie BGH, Urt. v. 18. 09. 1997, in: NJW 1998,
S. 62 ff.; im schweizerischen Recht siehe M. Wittibschlager, Einfhrung in das
schweizerische Recht, Mnchen 2000, Rn. 425; P. Engel, Trait des obligations en
droit suisse, Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, insb. S. 377379; im
sterreichischen Recht vgl. R. Welser, Vertretung ohne Vollmacht. Zugleich ein Bei-
trag zur Lehre von der culpa in contrahendo (Wiener Rechtswissenschaftliche Studien
Bd. 6), Wien 1970, S. 230.
38 Siehe R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. II, S. 177; S. Delle Monache, La con-
templatio domini. Contributo alla teoria della rappresentanza, Milano 2001; A. Salo-
moni, Del carattere recettizio (o non) della procura, in: Riv. dir. civ. 44 (1998), II,
S. 249 ff.; aus der Rechtsprechung vgl. Cassazione civ., Urt. v. 17. 01. 2002, Nr. 485,
in: NGCC 2003, I, S. 203 ff., mit Anm. v. R. Campione, La spendita del nome come
Vertragsschluss durch einen Vertreter

478
ZGB sowie in Art. 258 des portugiesischen Cdigo civil von 1966. Eine
gleichlautende Regel wurde zuletzt in Art. 3:67 Abs. 1 des niederlndi-
schen NNBW von 1992 festgeschrieben.

Art. 32 Abs. 2 OR
(2) Hat der Vertreter bei dem Vertragsabschlusse sich nicht als solcher zu erkennen
gegeben, so wird der Vertretene nur dann unmittelbar berechtigt oder verpflichtet,
wenn der andere aus den Umstnden auf das Vertretungsverhltnis schliessen musste,
oder wenn es ihm gleichgltig war, mit wem er den Vertrag schliesse.

Art. 212 griechisches ZGB
39

Ist nicht zu erkennen, dass jemand in fremdem Namen handelt, so ist anzunehmen, er
handle im eigenen Namen.

Art. 3:67 NNBW Nader te noemen meester
40

(1) Hij die een overeenkomst aangaat in naam van een nader te noemen
volmachtgever, moet diens naam noemen binnen de door de wet, de overeenkomst of
het gebruik bepaalde termijn of, bij gebreke hiervan, binnen een redelijke termijn.
(2) Wanneer hij de naam van de volmachtgever niet tijdig noemt, wordt hij geacht de
overeenkomst voor zichzelf te hebben aangegaan, tenzij uit de overeenkomst anders
voortvloeit.
(1) Wer einen Vertrag im Namen eines nher zu benennenden Vollmachtgebers ein-
geht, muss dessen Namen innerhalb der durch das Gesetz, den Vertrag oder den
Brauch bestimmten Frist oder, mangels einer solchen, innerhalb einer angemessenen
Frist nennen.
(2) Wenn er den Namen des Vollmachtgebers nicht rechtzeitig benennt, wird er so
angesehen, als sei er den Vertrag fr sich selbst eingegangen, es sei denn, dass sich
aus dem Vertrag etwas anderes ergibt.

Das Offenkundigkeitsprinzip wird ausdrcklich in Art. 3:102 PECL
verankert. Dem Fall, dass der Vertretene unbekannt ist, ist ferner in
Art. 3:203 PECL eine spezifische Regelung gewidmet. Demnach wird der
Vertreter bei mangelnder Bekanntgabe des Geschftsherrn selbst ver-
pflichtet.
41
Die Redaktoren des DCFR haben Art. 3:102 PECL als offen-
bar entbehrlich ersatzlos gestrichen. Die Regelung von Art. 3:203 PECL
hat in Art. II-6:108 DCFR eine in der Substanz zwar identische jedoch
z. T. abweichende Formulierung erhalten.

elemento essenziale della rappresentanza e linsufficienza del solo criterio letterale
nellinterpretazione del contratto, ebda.
39 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
40 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
41 Vgl. Phi. Aumllner, Das Recht der Stellvertretung in den Principles, S. 210; zu ver-
gleichbaren Regelungen in anderen Lndern siehe Comment on Principles of European
Contract Law, S. 206, Rn. 14. Siehe auch Art. 60 Abs. 1 des Avant-Projet Gandolfi;
dazu G. Garca Cantero, La representacin, in: G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones
espaolas al Proyecto de Pava, S. 308310.
Handeln des Vertreters in fremdem Namen

479

Art. 3:102 Abs. 1 PECL Categories of Representation
(1) Where an agent acts in the name of a principal, the rules on direct representation
apply (Section 2). It is irrelevant whether the principals identity is revealed at the
time the agent acts or is to be revealed later.
Art. 3:203 PECL Unidentified Principal
If an agent enters into a contract in the name of a principal whose identity is to be
revealed later, but fails to reveal that identity within a reasonable time after a request
by the third party, the agent itself is bound by the contract.

Art. II-6:108 DCFR Unidentified principal
If a representative acts for a principal whose identity is to be revealed later, but fails to
reveal that identity within a reasonable time after a request by the third party, the
representative is treated as having acted in a personal capacity.

Nach englischem Common Law haftet wie wir sehen werden u. U.
der agent selbst aus dem Vertrag, wenn der Auftraggeber von ihm nicht
ausdrcklich genannt wurde.
42
Im kontinentalen Recht spricht man in
einem solchen Fall von mittelbarer Stellvertretung. Dies gilt im konti-
nentalen Recht, wenn jemand, der durch sein Handeln selbst gegenber
einem anderen (Dritten) vertraglich berechtigt und verpflichtet wurde,
Berechtigung und Verpflichtung an denjenigen Geschftsherrn weiterlei-
ten muss, fr den er gehandelt hat. Nicht alle europischen Kodifikatio-
nen erwhnen diese Hypothese ausdrcklich. Sie ergibt sich sonst aus den
Normen zu dem Auftragsverhltnis. Nur das preuische ALR und das
spanische
43
, italienische
44
und portugiesische Zivilgesetzbuch enthalten
spezifische Regelungen ber die mittelbare oder indirekte Stellvertretung.
Die innere Logik, welche den Bestimmungen des deutschen BGB zur
autonomen rechtsgeschftlichen Stellvertretung zugrunde liegt und diese
vom Auftragsvertrag unterscheidet, macht eine ausdrckliche Regelung
hier entbehrlich.
45
Nach 18 Nordisches Vertragsgesetz entfaltet eine
unselbstndige Bevollmchtigung, welche nur dem Vertreter und nicht
dem Dritten gegenber erklrt wurde, keine Schutzwirkung zugunsten des
Dritten Verhandlungspartners. Es besteht demnach nur ein Auftragsver-
hltnis zwischen Vertretenem und Vertreter. Dieser kann den Geschfts-
herrn nicht unmittelbar verpflichten ( 11 Abs. 2 Nordisches Vertragsge-

42 Siehe F. M. B. Reynolds, Bowstead on agency, 9.042. Im Einzelnen infra, S. 482 ff.
43 Dazu J. L. Lacruz Berdejo, Parte general, S. 339344.
44 Siehe G. Di Rosa, Rappresentanza e gestione. Forma giuridica e realt economica,
Milano 1997.
45 Rechtsvergleichend hierzu K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 430; J. Kleinschmidt,
Stellvertretungsrecht, S. 701712; M. Schmoeckel, Vertretung und Vollmacht, S. 926
929 spricht ausdrcklich von einer Verdrngung der indirekten Stellvertretung im
deutschen Recht.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

480
setz). Er kann jedoch nach 25 Nordisches Vertragsgesetz auf Schadens-
ersatz in Anspruch genommen werden.
46


Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 13 Von Erwerbung des
Eigenthums der Sachen und Rechte durch einen Dritten
154 Hat der Bevollmchtigte blo in seinem eignen Namen kontrahirt, so kann der
Andere nur von ihm die Erfllung fordern.

Art. 1717 spanischer Cdigo civil
47

(1) Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene accin
contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni stas tampoco contra
el mandante.
(2) En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con
quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptase el caso en que
se trate de cosas propias del mandante.
(3) Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de las acciones entre
mandante y mandatario.
(1) Wenn der Beauftragte in eigenem Namen handelt, hat der Auftraggeber keinen
Anspruch gegen die Personen, mit denen der Beauftragte den Vertrag geschlossen
hat, und ebenso wenig diese gegen den Auftraggeber.
(2) In diesem Fall ist es der Beauftragte, der unmittelbar gegenber der Person ver-
pflichtet ist, mit der er den Vertrag geschlossen hat, als ob die Angelegenheit seine
eigene wre. Ausgenommen ist der Fall, in dem es sich um Sachen handelt, die dem
Auftraggeber gehren.
(3) Was in diesem Artikel bestimmt ist, versteht sich unbeschadet der Ansprche
zwischen Auftraggeber und Beauftragtem.

Nach Art. 32 Abs. 3 des schweizerischen OR bedarf es, um die vom
mittelbaren Stellvertreter begrndeten Rechte und Pflichten auf den Ver-
treter zu bertragen, weiterer Rechtsgeschfte, z. B. einer Abtretung oder
Schuldbernahme.
48



46 Siehe G. Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung in das skandinavische Recht, Mnchen 1999,
Rz. 221, S. 69. Die Norm gilt bis heute unverndert, trotz der zahlreichen nderungen,
welche die schwedische Gesetzgebung in den letzten Jahren in das Nordische Ver-
tragsgesetz eingefhrt hat.
47 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Siehe
im spanischen Recht B. Fernndez Gregoraci, La representacin indirecta, Madrid
2006.
48 Dazu siehe P. Gauch/W. R. Schluep/P. Jggi, Schweizerisches Obligationenrecht.
Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zrich 1998, 13 I, Rn. 803; P. Engel, Trait des
obligations en droit suisse, Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, insb.
S. 407411; im Einzelnen J. Hofstetter, Direkte Wirkungen indirekter Stellvertretung,
in: Mlanges Felix Wubbe, hrsg. v. J. A. Ankum u. a., Fribourg 1993, S. 161 ff. Zur
Entstehungsgeschichte der Norm siehe Art. 37 schweiz. OR 1881; in diesem Sinne be-
reits Art. 62 des Zweiten Entwurfs von Walther Munzinger aus dem Jahre 1869; vgl.
dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien
2000, S. 521 und S. 1282.
Handeln des Vertreters in fremdem Namen

481
Art. 32 Abs. 3 OR
(3) Ist dies nicht der Fall [Anm. der Red.: gemeint ist die Frage, ob eine Ausnahme
vom Offenkundigkeitsgrundsatz vorliegt], so bedarf es einer Abtretung der Forderung
oder einer Schuldbernahme nach den hierfr geltenden Grundstzen.

Das italienische und das portugiesische Recht haben eine entspre-
chende Bestimmung bernommen und rumen dem Auftraggeber das
Recht ein, anstelle des Beauftragten die aus der Durchfhrung des Auf-
trags erwachsenden Forderungen gegen Dritte unmittelbar geltend zu
machen (Art. 1705 Abs. 2 it. Codice civile). Auch Art. 7:420 und
Art. 7:421 NNBW, die die unmittelbaren Ansprche des Dritten gegen
den Auftraggeber regeln, sind nach der niederlndischen Doktrin in allen
Fllen von indirekter Stellvertretung anwendbar.
49


Art. 1705 italienischer Codice civile Mandato senza rappresentanza
50

(1) Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi
derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del
mandato.
(2) I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi
al mandatario, pu esercitare i diritti di credito derivanti dallesecuzione del mandato,
salvo che ci possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni
degli articoli che seguono.
(1) Der Beauftragte, der im eigenen Namen handelt, erwirbt die Rechte und ber-
nimmt die Pflichten, die aus den mit Dritten vorgenommenen Rechtshandlungen
entstehen, auch wenn diese vom Auftrag Kenntnis hatten.
(2) Die Dritten stehen in keinerlei Rechtsbeziehung zum Auftraggeber. Der Auftrag-
geber kann jedoch anstelle des Beauftragten die aus der Durchfhrung des Auftrages
erwachsenden Forderungen geltend machen, es sei denn, dies knnte die von den
Bestimmungen der nachstehenden Artikel dem Beauftragten zugesprochenen Rechte
beeintrchtigen.


49 Siehe als Vorbilder Art. 1994 Abs. 2 franzsischer Code civil und Art. 399 Abs. 2
schweiz. OR. Zum Thema vgl. K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 436; M. Martinek,
Vorbemerkungen zu 662 ff. BGB, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 14. Aufl.,
Berlin 2006, insb. Rz. 120 und Rz. 126. Siehe im Einzelnen zum italienischen Recht S.
Ferrari, Gestione di affari altrui e rappresentanza, Milano 1962, insb. S. 69176; strei-
tig ist in der italienischen Rechtsprechung, ob der Auftraggeber nach Art. 1705 Abs. 2
Cod. civ. auch einen Anspruch gegen den Dritten auf Schadensersatz wegen Nichter-
fllung des Vertrages hat und ob, umgekehrt, ein solcher Anspruch auch dem Dritten
gegen den Auftraggeber zustehe; dazu Cassazione civ., Urt. v. 05. 11. 1998, Nr. 11118
und Cassazione civ., Urt. v. 13. 01. 1990, Nr. 92, beide abgedruckt in: R. Calvo, I sin-
goli contratti. Casi e problemi (Diritto e professione), Torino 2004, S. 137144. Siehe
zu Art. 7:420 und Art. 7:421 NNBW umfassende bibliographische Hinweise bei D.
Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht fr Europa: Die Principles of European
Contract Law aus niederlndischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 238
Anm. 63.
50 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

482
Art. 1180 portugiesischer Cdigo civil Mandatrio que age em nome prprio
O mandatrio, se agir em nome prprio, adquire os direitos e assume as obrigaes
decorrentes dos actos que celebra, embora o mandato seja conhecido dos terceiros que
participem nos actos ou sejam destinatrios destes.
Handelt der Beauftragte in eigenem Namen, so erwirbt er die Rechte und bernimmt
die Verpflichtungen, welche aus den von ihm ausgefhrten Geschften folgen, selbst
dann, wenn eine Beauftragung den Dritten, welche an den Geschften beteiligt oder
deren Adressat sie waren, bekannt war.
Art. 1181 portugiesischer Cdigo civil Direitos adquiridos em execuo do
mandato
(1) O mandatrio obrigado a transferir para o mandante os direitos adquiridos em
execuo do mandato.
(2) Relativamente aos crditos, o mandante pode substituir-se ao mandatrio no
exerccio dos respectivos direitos.
(1) Der Beauftragte ist verpflichtet, die Rechte, die er in Ausfhrung seines Auftrages
erworben hat, auf den Auftraggeber zu bertragen.
(2) Hinsichtlich der Forderungen kann der Auftraggeber die jeweiligen Rechte an der
Stelle des Beauftragten ausben.

Das englische Common Law kennt dagegen wie wir bereits gesehen
haben keine Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Stellver-
tretung. Stattdessen grenzt man zwischen disclosed und undisclosed
agency ab. Entscheidend ist also, ob fr den Dritten erkennbar (disclo-
sed agency) oder nicht erkennbar (undisclosed agency) ist, dass der
agent fr einen Geschftsherrn (principal) handelt. Im ersten Fall
wird der Geschftsherr, und nicht der agent, rechtlich verpflichtet.
51
Im
zweiten Fall knnen sowohl der agent als auch der principal recht-
lich gebunden werden und auf die Erfllung des Vertrages klagen oder
verklagt werden.
52
Dies bedeutet, dass bei einer undisclosed agency
selbst dann, wenn der agent im eigenen Namen auftritt, direkte rechtli-

51 So bereits Montgomerie v. United Kingdom Mutual Steamship Association, [1891] 1
Q. B. 370 und dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract,
12
th
ed., London 1991, S. 480. Wenn der agent mit dem eigenen Namen einen
schriftlichen Vertrag unterschreibt, ist er allerdings selber rechtlich gebunden, wenn
aus der Unterschrift seine Qualitt als Vertreter nicht ausdrcklich hervorgeht, und dies
selbst dann, wenn sein Auftreten als Vertreter aus den Umstnden klar erkennbar war;
so die umstrittene Entscheidung Bridges and Salmon Ltd. v. The Swan (Owner),
[1968] 1 Lloyds Rep. 5; dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of
Contract, S. 481.
52 Zur historischen Entwicklung und zu den Einflssen der damaligen Handelspraxis auf
die Gerichte des Common Law vgl. H. Wrdinger, Geschichte der Stellvertretung
(agency) in England, S. 424431; siehe ferner Browning v. Provincial Insurance Com-
pany of Canada, [1873] L. R. 5 P.C. 263; Clarkson Booker Ltd. v. Andjel, [1964] 2
Q. B. 775; [1964] 3 All E. R. 260; dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furm-
ston, Law of Contract, S. 488.
Handeln des Vertreters in fremdem Namen

483
che Beziehungen zum Geschftsherrn entstehen knnen. Grundlegend
und exemplarisch war folgender Fall
53
.
Thomson v. Davenport, [1829] 9 B. & C. 78; 109 E. R. 30
Der Kaufmann Thomson, der in Dumfries lebte, hatte McKune, seinen gene-
ral Scotch agent in Liverpool beauftragt, fr ihn von einem dortigen Kauf-
mann Waren zu kaufen und diese an ihn zu versenden. Der Beauftragte
McKune kaufte diese Waren von der Firma Davenport und erzhlte dabei der
Verkuferin zum Zweck der besseren Geschftsempfehlung, dass er beauf-
tragt sei, Waren fr ein Handelhaus zu besorgen, das bereits im vergangenen
Jahr Waren von der Verkuferin bezogen hatte. Der Name des Auftraggebers
wurde dabei nicht erwhnt, und die Rechnung fr die Waren wurde von der
Verkuferin auf dem Namen von McKune ausgestellt. Dieser stellte die
Summe nebst Provision seinem Auftraggeber in Rechnung, ohne den Namen
der Verkuferin bekanntzugeben. Vor Erfllung seiner Verpflichtung wurde
McKune unerwarteterweise insolvent. Der Zahlungsklage der Verkuferin ge-
gen den inzwischen ermittelten Kommittenten wurde stattgegeben. Im Verfah-
ren wurde darber gestritten, ob die Verkuferin durch die Ausstellung der
Rechnung zu Lasten von McKune had precluded themselves from calling on
Thomson. Fr Lord Tenterden C. J. wre dies nur dann richtig gewesen,
wenn die Verkuferin zum Zeitpunkt der Ausstellung der Rechnung die Iden-
titt des Kommittenten gekannt htte. Dies war jedoch nicht der Fall. Die
Verkuferin wusste zwar, dass McKune als agent ttig gewesen war, kannte
jedoch nicht den Namen des Kommittenten. Wenn knowing the agency and
knowing the principal, the party elects to choose the agent as his debtor, then
having made the election and losing against the agent, he cannot then proceed
against the principal. Dieser Rechtssatz gelte jedoch nur unter der Voraus-
setzung that the state of the account between the principal and the agent is
not altered to the prejudice of the principal.
Lord Tenterden C.J.:
[S. 33] (...) I take it to be a general rule, that if a person sells goods (supposing at the
time of the contract he is dealing with a principal), but afterwards discovers that the
person with whom he has been dealing is not the principal in the transaction, but agent
for a third person, though he may in the mean time have debited the agent with it, he
may afterwards recover the amount from the real principal; (...)
Littledale J.:
[S. 34] (...) The general principle is, that the seller shall have his remedy against the
principal, although he may by electing to take the agent as his debtor, abandon his
right against the principal. ( )


53 Siehe zu diesem berhmten Fall aus der Sicht des lteren Common Law F. G. Neave,
A Handbook of Commercial Law, 2
nd
ed., London 1913, S. 7576; vgl. ferner H.
Wrdinger, Geschichte der Stellvertretung (agency) in England, S. 432437 mit einer
ausfhrlichen Analyse der Entscheidung; G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the
Law of Contract and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 123; G. H. Cheshire/C. H. S. Fi-
foot/M. P. Furmston, Law of Contract, S. 487; G. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed.
by E. Peel, London 2007, S. 788.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

484
Diese Grundstze werden exemplarisch im folgenden Text zum Aus-
druck gebracht. Er ist entnommen aus der berhmten zeitgenossischen
Darstellung des Law of Agency von Joseph Story.
54


J. Story, Commentaries on the Law of Agency as a Branch of Commercial and
Maritime Jurisprudence, with Occasional Illustrations from the Civil and For-
eign Law, 1
st
ed. Boston 1839; 8
th
ed. Boston 1874 [Repr. 2006]
Section 446: () The liability of the principal to the third persons upon contracts
made by his agent within the scope of his authority is not varied by the mere fact that
the agent contracts in his own name, whether he discloses his agency or not, provided
the circumstances of the case do not show that an exclusive credit is given to the
agent. () So if the agent purchases the goods and states at the time, that he pur-
chases as agent, but does not disclose the name of his principal, the latter will not be
absolved from the contract; for in such a case as the principal is not known it is im-
possible to say that the vendor has made his election not to trust the principal, but
exclusively to trust the agent. He may credit both, or either; and he is not to be pre-
sumed to have an intention to elect either exclusively, until the name and credit of
both are fairly before him ()

Die englische Rechtsprechung schwcht diesen Grundsatz jedoch in-
soweit ab, als im Regelfall direkte Rechtsbeziehungen zwischen Ge-
schftsherrn und Dritten nur dann entstehen, wenn Vertretungsmacht
(authority) tatschlich bestand.
55
Eine solche authority kann aller-
dings nicht nur ausdrcklich vorliegen (express actual authority),
56

sondern sich auch aus den Umstnden oder aus dem Geschftsgebrauch
ergeben. Man spricht dann von implied, incidental, usual or customary

54 Joseph Story (17791845) war wohl der berhmteste Jurist aus der Formative Era in
American Law; er studierte an der Harvard University (1798) und war hier Professor
of Law seit 1829; Anwalt seit 1801, war er in mehrfacher Stellung politisch ttig und
seit 1811 Associate Justice of the Supreme Court; er hinterlie grundlegende Werke
auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts, des Verfassungs- und des Privat-
rechts, die bereits zu seiner Zeit groe Beachtung auch in Europa fanden; wissen-
schaftlich ordnet er sich in der Tradition des englischen Common Law des spten 18.
Jahrhunderts und des europischen Naturrechts jener Jahrzehnte ein; vgl. G. T. Dunne,
Justice Joseph Story and the Rise of the Supreme Court, New York 1971; R. Kent
Newmyer, Supreme Court Justice Joseph Story Statesman of the Old Republic, Chapel
Hill N.C. 1985; Th. C. Shevory, John Marshalls Law Interpretation, Ideology, and In-
terest (Contributions on Legal Studies, Nr. 77), Westport CT. 1994.
55 Siehe dazu Montagu v. Forwood, [1893] 2 Q. B. 350 und Lloyds and Scottish Finance
Ltd. v. Williamson, [1965] 1 W. L. R. 404. Zugleich schrnken die englischen Gerichte
die Mglichkeit des undisclosed Principal, unmittelbar gegen den Dritten zu klagen,
dann ein, wenn der Dritte nur mit dem agent vertraglich gebunden sein wollte;
Nachweise bei K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 435 ff. Zu beachten ist ferner, dass
im englischen Recht unter authority nicht nur die Vertretungsmacht im kontinenta-
len Sinne, sondern jegliche Form von Ermchtigung verstanden wird; dazu W. Mller-
Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschft, Tbingen 1955, S. 101.
56 Siehe dazu Ireland v. Livingston, [1872] L. R. 5 House of Lords 395.
Handeln des Vertreters in fremdem Namen

485
authority.
57
Berhmt ist fr eine solche usual or customary authority
bei der undisclosed agency folgende Entscheidung aus dem
19. Jahrhundert. In diesem Fall wurde der principal als rechtlich ge-
bunden angesehen, obwohl der agent weisungswidrig, aber noch im
Rahmen des blichen Geschftsgebrauchs, gehandelt hatte.
Watteau v. Fenwick, [1893] 1 Q. B. 346
58

Mr. Humble war Geschftsfhrer eines Beerhouse mit dem Namen Victoria
Hotel. Dieses Lokal, das ihm frher gehrte, hatte er dem Beklagten veru-
ert. Sein Name war allerdings noch am Gebude angebracht. Zwischen Mr.
Humble und dem Beklagten bestand die Vereinbarung, dass ersterer bis auf
einige Getrnke keinerlei Waren fr das Lokal einkaufen drfe. Der Beklagte
wollte smtliche bentigte Waren selbst liefern. Der Klger hatte nun ber
mehrere Jahre Mr. Humble Zigarren und andere Artikel fr den Lokalbetrieb
auf Kredit geliefert, ohne von der Existenz des Beklagten zu wissen. Er be-
gehrte vom Beklagten Zahlung des Kaufpreises. Die Vorinstanz gab der Klage
statt, was das Appellationsgericht besttigte.
() From the evidence it appeared that one Humble had carried on business at a
beer-house called the Victoria Hotel, at Stockton-on-Tees, which business he had
transferred to the defendants, a firm of brewers, some years before the present action.
After the transfer of the business, Humble remained as defendants manager; but the
license was always taken out in Humbles name, and his name was painted over the
door. Under the terms of the agreement made between Humble and the defendants,
the former had no authority to buy any goods for the business except bottled ales and
mineral waters; all other goods required were to be supplied by the defendants them-
selves. The action was brought to recover the price of goods delivered at the Victoria
Hotel over some years, for which it was admitted that the plaintiff gave credit to
Humble only: they consisted of cigars, bovril, and other articles. The learned judge
allowed the claim for the cigars and bovril only, and gave judgment for the plaintiff
for 22l. 12s. 6d. The defendants appealed. () [Lord Coleridge, C.J. Cannot you, in
such a case, sue the undisclosed principal on discovering him?] (...) Only where the
act done by the agent is within the scope of his agency; not where there has been an
excess of authority. Where any one has been held out by the principal at his agent,
there is a contract with the principal by estoppel, however much the agent may have
exceeded his authority; where there has been no holding out, proof must be given of
an agency in fact in order to make the principal liable. ()

57 Grundlegend Hely-Hutchinson v. Brayhead Ltd., [1968] 1 Q. B. 549.
58 Die Entscheidung ist mit Anmerkungen abgedruckt auch bei F. Kessler/G. Gilmore/A.
T. Kronman, Contracts. Cases and Materials, 3
rd
ed., Boston/Toronto 1986, S. 74 ff.
Siehe dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract, 12
th
ed.,
London 1991, S. 494 und S. 496; G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of
Contract and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 124; die Entscheidung bleibt bis heute um-
stritten, insbesondere inwieweit sie als bindendes Prjudiz anzusehen ist; eine histori-
sche Analyse des Falles bietet K. M. Rogers, A Case harshly treated? Watteau v. Fen-
wick re-evaluated, in: Herfordshire Law Journal 2 (2004), Issue 02, S. 2629; E.
McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 1207
1209.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

486
Wills, J.: The plaintiff sues the defendants for the price of cigars supplied to the
Victoria Hotel, Stockton-upon-Tees. The house was kept, not by the defendants, but
by a person named Humble, whose name was over the door. The plaintiff gave credit
to Humble, and to him alone, and had never heard of the defendants. The business,
however, was really the defendants, and they had put Humble into it to manage it for
them, and had forbidden him to buy cigars on credit. The cigars, however, were such
as would usually be supplied to and dealt in at such an establishment. The learned
county court judge held that the defendants were liable. I am of the opinion that he
was right. There seems to be less of direct authority on the subject than one would
expect. But I think that the Lord Chief Justice during the argument laid down the
correct principle, viz., once it is established that the defendant was the real principal,
the ordinary doctrine as to principal and agent applies that the principal is liable for
all the acts of the agent which are within the authority usually confided to an agent of
that character, notwithstanding limitations, as between the principal and the agent, put
upon that authority. It is said that it is only so where there has been a holding out of
authority which cannot be said of a case where the person supplying the goods knew
nothing of the existence of a principal, or at least in every case where the fact of there
being a principal was undisclosed, the secret limitation of authority would prevail and
defeat the action of the person dealing with the agent and then discovering that he was
an agent and had a principal. But in the case of a dormant partner it is clear law that
no limitation of authority as between the dormant and active partner will avail the
dormant partner as to things within the ordinary authority of a partner. The law of
partnership is, on such a question, nothing but a branch of the general law of principal
and agent, and it appears to me to be undisputed and conclusive on the point now
under discussion. The principle laid down by the Lord Chief Justice, and acted upon
by the learned county court judge, appears to be identical with that enunciated in the
judgments of Cockburn, C.J., and Mellor, J., in Edmunds v. Bushell, Law Rep. 1 Q.B.
97, the circumstances of which case, though not identical with those of the present,
come very near to them. There was no holding out, as the plaintiff knew nothing of
the defendant. I appreciate the distinction drawn by Mr. Finlay in his argument, but
the principle laid down in the judgments referred to, if correct, abundantly covers the
present case. I cannot find that any doubt has ever been expressed that it is correct,
and I think it is right, and that very mischievous consequences would often result if
that principle were not upheld. In my opinion this appeal ought to be dismissed with
costs. Appeal dismissed.

Ob der Auftraggeber durch das Vertreterhandeln verpflichtet wird,
hngt also im englischen Recht von der Frage ab, ob der Dritte von der
Vertretung wusste oder nicht wusste.
59
Exemplarisch fr diesen Stand-

59 Siehe dazu mit umfassenden Hinweisen B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The
German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 111 mit
einem Vergleich zwischen deutschem und englischem Recht; W. Mller Freienfels,
Die Anomalie der verdeckten Stellvertretung (Undisclosed agency) des englischen
Rechts, in: RabelsZ 17 (1952), S. 578 ff. und RabelsZ 18 (1953), S. 12 ff.; ders., Com-
parative Aspects of Undisclosed Agency in: MLR 18 (1955), S. 33 ff.; D. Busch, Indi-
rect Representation and the Lando Principles. An Analysis of Some Problem Areas
from the Perspective of English Law, in: ERPL 1999, S. 319 ff.
Handeln des Vertreters in fremdem Namen

487
punkt ist etwa die klassisch gewordene opinion von Lord Diplock in
eine Entscheidung vom Jahre 1964.

Freeman and Lockyer v. Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd, (C. A.),
[1964] 2 Q. B. 480; [1964] 1 All E. R., 630
60

Lord Diplock L. J. () [S. 644] An actual authority is a legal relationship be-
tween principal and agent created by a consensual agreement to which they alone are
parties. Its scope is to be ascertained by applying ordinary principles of construction
of contracts, including any proper implications from the express words used, the
usages of the trade, or the course of business between the parties. To this agreement
the contractor is a stranger; he may be totally ignorant of the existence of any author-
ity on the part of the agent. Nevertheless, if the agent does enter into a contract pursu-
ant to the actual authority, it does create contractual rights and liabilities between
the principal and the contractor. It may be that this rule relating to undisclosed prin-
cipals, which is peculiar to English law, can be rationalised as avoiding circuity of
action, for the principal could in equity compel the agent to lend his name in an action
to enforce the contract against the contractor, and would at common law be liable to
indemnify the agent in respect of the performance of the obligations assumed by the
agent under the contract. ()

In Anbetracht dieser unterschiedlichen europischen Traditionen ha-
ben sich die PECL hier um eine vermittelnde Regelung bemht. Spezifi-
sche Bestimmungen sind deshalb der mittelbaren Stellvertretung gewid-
met. Sie wird in Art. 3:102 Abs. 2 PECL definiert und in den Artt. 3.301
3:304 PECL im Einzelnen geregelt. Neben dem Fall, dass die Mittelper-
son nach Anweisung und auf Rechnung, nicht aber im Namen des Vertre-
tenen handelt (z. B. als Kommissionr), regeln die PECL auch den Fall,
dass der Vertreter zwar im Rahmen seiner Vollmacht ttig wird, jedoch
die Offenlegung des Vertretungsverhltnisses unterlsst, wobei der Dritte
auch nichts Gegenteiliges wei oder wissen muss. Damit ist die verdeck-
te Vertretung oder undisclosed agency des englischen Rechts gemeint.
Anders als bei einer undisclosed agency muss der Vertreter unter be-
stimmten Voraussetzungen auf Verlangen des Vertretenen die Identitt
des Geschftspartners offenlegen (Art. 3:3023:304 PECL).
61
Die Redak-

60 Siehe zu diesem Fall infra, S. 513 ff.; vgl. dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P.
Furmston, Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 489, und S. 492493.
61 Siehe dazu umfassende bibliographische Hinweise bei D. Busch, Indirect Representa-
tion in European Contract Law (Principles of European Contract Law), The Hague
2005; vgl. auch D. Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht fr Europa: Die Princi-
ples of European Contract Law aus niederlndischer Sicht, insb. S. 237238; A. Hart-
kamp, Indirect Representation According to the Principles of European Contract Law,
the Unidroit Agency Convention and the Dutch Civil Code, in: Festschrift fr Ulrich
Drobnig zum 70. Geburtstag, Hrsg. v. U. Basedow u. a., Tbingen 1998, S. 4556; B.
Fernndez Gregoraci, Undisclosed agency y cesin de crditos, in: A. Vaquer (ed.),
La tercera parte de los Principios de derecho contractual europeo. The principles of
European Contract Law Part III, Valencia 2005, S. 185203; dieselbe, Representacin
Vertragsschluss durch einen Vertreter

488
toren des DCFR haben sich hier weit entschiedener am Vorbild des deut-
schen BGB angelehnt. In einer solchen Perspektive waren Bestimmungen
zur mittelbaren Stellvertretung, bei einer konsequenten Durchfhrung des
Trennungsprinzips, entbehrlich. So ist im DCFR die Definition der mit-
telbaren Stellvertretung aus dem Art. 3:102, Abs. 2 PECL ersatzlos auf-
gegeben worden. Die Regelung von Art. 3:301 PECL erfhrt in Art. II-
6:106 DCFR eine wesentlich vernderte Formulierung. Die Bestimmun-
gen der Art. 3:3023:304 PECL wurden ferner konsequenterweise im
DCFR nicht bernommen.
62


Art. 3:102 Abs. 2 PECL Categories of Representation
(2) Where an intermediary acts on instructions and on behalf of, but not in the name
of, a principal, or where the third party neither knows nor has reason to know that the
intermediary acts as an agent, the rules on indirect representation apply (Section 3).
Art. 3:301 PECL Intermediaries not acting in the name of a Principal
(1) Where an intermediary acts:
(a) on instructions and on behalf, but not in the name, of a principal, or
(b) on instructions from a principal but the third party does not know and has no
reason to know this,
the intermediary and the third party are bound to each other.
(2) The principal and the third party are bound to each other only under the conditions
set out in Articles 3:302 to 3:304.


indirecta y Undisclosed agency: su convergencia, in: El Dret civil catal en el context
europeu. Materials de los Dotzenes Jornades de Dret Catal a Tossa, Girona 2003,
S. 265298; Phi. Aumllner, Das Recht der Stellvertretung in den Principles, S. 216.
62 Art. 3:3023:304 PECL sehen ferner vor, dass der Geschftspartner Direktansprche
gegen den Vertreter und gegen den Vertretenen bei Insolvenz oder einer Vertragsver-
letzung des mittelbaren Vertreters geltend machen kann. Dazu J. Kleinschmidt, Stell-
vertretungsrecht, S. 711 mit weiteren Nachweisen; dasselbe sieht das niederlndische
Recht vor, dazu D. Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht fr Europa: Die Prin-
ciples of European Contract Law aus niederlndischer Sicht, insb. S. 238 Anm. 63. Die
PECL wurden krzlich hier als gelungene Angleichung des kontinentalen Rechts der
Stellvertretung an die Regeln der englischen Agency gelobt und mit der heutigen
Rechtslage im schottischen Recht verglichen, siehe H. L. MacQueen, Scots Law and
the Road to the New Ius Commune, in: Ius Commune Lectures on European Private
Law, Nr. 1, Maastricht Utrecht u. a. 2000 sowie in: Tulane European and Civil Law
Forum 21 (2006), S. 7397, unter B.4. Zur Integration hier des Civil Law mit dem
Common Law im schottischen Recht und in der Tradition des sdafrikanischen Ro-
man-dutch Law, vgl. L. MacGregor, Agency and Mandate, in: The Laws of Scotland:
Stair Memorial Encyclopaedia, R. Black/H. Henderson/J. M. Thomson/K. Miller
(eds.), Edinburgh 1987 ff. [2002], S. 1110; L. MacGregor, Agency, in: H. Mac-
Queen/R. Zimmermann (eds.), European Contract Law: Scots and South African Per-
spectives (Edinburgh Studies in Law), Edinburgh 2006, S. 123150; A. Forte/J. P. van
Niekerk, Agency, in: R. Zimmermann/D. Visser/K. Reid (eds.), Mixed Legal Systems
in Comparative Perspective. Property and Obligations in Scotland and South Africa,
Oxford 2005.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

489
Art. II-6:106 DCFR Representative acting in own name
When the representative, despite having authority, does an act in the representatives
own name or otherwise in such a way as not to indicate to the third party an intention
to affect the legal position of a principal, the act affects the legal position of the repre-
sentative in relation to the third party as if done by the representative in a personal
capacity. It does not as such affect the legal position of the principal in relation to the
third party unless this is specifically provided for by any rule of law.
3. Die Erteilung einer Vertretungsmacht
Die lteren europischen Kodifikationen ordnen die vertragliche Ertei-
lung der Vertretungsmacht als mgliche Vertragsfolge des Auftrags ein.
Insbesondere geht es hier also um die Frage, ob und inwieweit bei der
gewillkrten Vertretung die Vertretungsbefugnis von dem Rechtsverhlt-
nis, das zu ihrer Erteilung den Anlass gegeben hat, abhngt. Man spricht
in diesem Zusammenhang von der Einheit von Vertretung und Grundver-
hltnis (Verbindungsprinzip). Die gewillkrte Vertretung ist hier also
Bestandteil des Auftragsverhltnisses. Die Vertretungsmacht entsteht
durch den Auftrag. Widerruf, Aufkndigung oder vereinbarter Zeitablauf
bzgl. des Auftrags beenden in der Regel ihr Bestehen.
63
So spricht das
preuische ALR vom sog. Vollmachtsauftrag (vgl. berschrift des
1. Teils, 13. Titel, 1. Abschnitt). Ebenso sind im sterreichischen Recht
Auftrag und Vollmacht in 1002 ABGB
64
als Bevollmchtigungsver-
trag gemeinsam geregelt.

Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 13 Von Erwerbung des
Eigenthums der Sachen und Rechte durch einen Dritten
159 In der Regel ist sowohl der Machtgeber seinen Auftrag zu widerrufen, als der
Bevollmchtigte die Ausfhrung des bernommenen Geschfts dem Machtgeber
aufzukndigen berechtigt.
160 Es ist nicht nothwendig, da der Widerruf oder die Aufkndigung unter Ge-
genwrtigem schriftlich geschehe.
185 Sobald die Fortsetzung des Geschfts mit den ferneren Verfgungen des
Machtgebers nicht bestehen kann, ist der Auftrag fr stillschweigend widerrufen
anzusehen.

1020 ABGB
Es steht dem Machtgeber frei, die Vollmacht nach Belieben zu widerrufen; doch mu
er dem Gewalthaber nicht nur die in der Zwischenzeit gehabten Kosten und den sonst
erlittenen Schaden ersetzen; sondern auch einen der Bemhung angemessenen Teil

63 Dazu Comment on Principles of European Contract Law, S. 218, Rz. 1(a).
64 Vgl. R. Strasser, in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005,
Bd. 1, 1002, Rz. 3; M. Martinek, Vorbemerkungen zu 662 ff. BGB, in: Staudingers
Kommentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin 2006, insb. Rz. 109. Zum Gesetzeswortlaut
siehe oben, S. 465.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

490
der Belohnung entrichten. Dieses findet auch dann statt, wenn die Vollendung des
Geschftes durch einen Zufall verhindert worden ist.
1021 ABGB
Auch der Machthaber kann die angenommene Vollmacht aufknden. Wenn er sie
aber vor Vollendung des ihm insbesondere aufgetragenen, oder vermge der allge-
meinen Vollmacht angefangenen Geschftes aufkndet; so mu er, dafern nicht ein
unvorgesehenes und unvermeidliches Hindernis eingetreten ist, allen daraus entstan-
denen Schaden ersetzen.

Auch im franzsischen Recht fhrte das Verbindungsprinzip dazu,
dass die Vertretung nur als eine mgliche Wirkung des Auftrags geregelt
wurde. Zwischen mandat und procuration besteht im Verstndnis der
franzsischen Juristen bis heute Kausalitt, d. h. die Vertretungsbefugnis
kann nur durch den Auftrag vereinbart werden; bei einem ungltigen
Auftrag kann die procuration nie gltig sein (vgl. Art. 1984 Code ci-
vil).
65


Art. 1985 Code civil
(1) Le mandat peut tre donn par acte authentique ou par acte sous seing priv,
mme par lettre. Il peut aussi tre donn verbalement, mais la preuve testimoniale
nen est reue que conformment au titre: Des contrats ou des obligations conventio-
nelles en gnral.
(2) Lacceptation du mandat peut ntre que tacite, et rsulter de lexcution qui lui a
t donne par le mandataire.
Art. 2003 Code civil
Le mandat finit,
Par la rvocation du mandataire,
Par la renonciation de celui-ci au mandat,
Par la mort naturelle ou civile, la tutelle des majeurs ou la dconfiture, soit du man-
dant, soit du mandataire.
Art. 2004 Code civil
Le mandant peut rvoquer sa procuration quand bon lui semble, et contraindre, sil y a
lieu, le mandataire lui remettre, soit lcrit sous seing priv qui la contient, soit
loriginal de la procuration, si elle a t dlivre en brevet, soit lexpdition, sil en a
t gard minute.
Art. 2006 Code civil
La constitution dun nouveau mandataire pour la mme affaire, vaut rvocation du
premier, compter du jour o elle a t notifie celui-ci.

Auch im spanischen Recht werden Innen- und Auenverhltnis nicht
klar voneinander getrennt (vgl. Art. 17091739 Cdigo civil).
66
Ein spe-

65 Vgl. M. Martinek, Vorbemerkungen zu 662 ff. BGB, in: Staudingers Kommentar,
insb. Rz. 118. Zum Gesetzeswortlaut siehe oben, S. 466.
66 Dazu vgl. I. Serrano Garcia, La extincin del mandato: modificacin del Art. 1732
c. c., in: Europa dir. priv. 2006, S. 447 ff., insb. S. 484 ff.; F. Rivero Hernndez, La
voluntad negocial y la reprentacin. Ensayo sobre la participacin de representante y
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

491
zifisches Innen- und Auenverhltnis wird im englischen Common Law
bei der agency ebenso wenig thematisiert.
67


Art . 1710 spanischer Cdigo civil
68

(1) El mandato puede ser expreso o tcito.
(2) El expreso puede darse por instrumento pblico o privado y aun de palabra.
(3) La aceptacin puede ser tambin expresa o tcita, deducida esta ltima de los actos
del mandatario.
(1) Der Auftrag kann ausdrcklich oder stillschweigend sein.
(2) Der ausdrckliche Auftrag kann durch ffentliche oder private Urkunde und sogar
mndlich erteilt werden.
(3) Ebenso kann die Annahme ausdrcklich oder stillschweigend erfolgen, wobei die
letztere aus den Handlungen des Beauftragten abgeleitet wird.
Art. 1732 spanischer Cdigo civil
El mandato se acaba:
1. Por su revocacin.
2. Por la renuncia del mandatario.
3. Por muerte, incapacitacin, declaracin de prodigalidad, quiebra o insolvencia del
mandante o del mandatario.
Der Auftrag endet:
1. durch seinen Widerruf;
2. durch die Auftragsniederlegung seitens des Beauftragten;
3. durch Tod, Geschftsunfhigkeitserklrung, Entmndigung wegen Verschwen-
dungssucht, geschftlichen Konkurs oder Zahlungsunfhigkeit des Auftraggebers oder
des Beauftragten.
Art. 1733 spanischer Cdigo civil
El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la
devolucin del documento en que conste el mandato.
Der Auftraggeber kann nach seinem Willen den Auftrag widerrufen und den Beauf-
tragten zur Rckgabe der Urkunde zwingen, aus der sich der Auftrag ergibt.
Art. 1735 spanischer Cdigo civil
El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocacin
del mandato anterior desde el da en que se hizo saber al que lo haba recibido, salvo
lo dispuesto en el artculo que precede.
Vorbehaltlich dessen, was im vorherigen Artikel bestimmt ist, bewirkt die Ernennung
eines neuen Beauftragten fr dasselbe Geschft den Widerruf des vorherigen Auftrags
von dem Tag an, an dem es demjenigen, der ihn empfangen hatte, zur Kenntnis ge-
bracht worden ist.

Entstehen und Erlschen der Vertretungsmacht bei Trennung der Ver-
tretung vom Grundverhltnis (Trennungsprinzip) charakterisiert dagegen
die modernen kontinentaleuropischen Kodifikationen. Die Vertretung ist

representado en el negocio representativo, in: Homenaje a Roca Sastre, Madrid 1977,
S. 229 ff.
67 Zum Erlschen der Vertretungsbefugnis siehe F. M. B. Reynolds, Bowstead on agency,
122.
68 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

492
hier vom Grundverhltnis losgelst und stellt ein unabhngiges Rechtsin-
stitut dar (Abstraktion der Vollmacht). Vorreiterin war hierfr die deut-
sche Kodifikation von 1900.
69
Es erfolgte hier erstmals eine klare Tren-
nung zwischen Innen- und Auenverhltnis ( 164181 BGB zur Stell-
vertretung; 662672 BGB zum Auftrag).
70
Ebenso ist die Bevollmch-
tigung (Ermchtigung) im schweizerischen Recht begrifflich und rum-
lich ganz klar vom Auftrag getrennt (Stellvertretung: Art. 3239 OR;
Auftrag: Art. 394406 OR). Art. 396 Abs. 2 OR trgt allerdings in seiner
Formulierung noch der lteren Auffassung zur hufigen Verbindung von
Auftragserteilung und Bevollmchtigung Rechnung.
71
Das italienische
Zivilgesetzbuch von 1942 kennt dem Modell des deutschen BGB ent-
sprechend eine ausdrckliche Unterscheidung zwischen dem Auftrag
als einem spezifischen Vertragstyp (Art. 17031730 Codice civile) und
der Vertretung als einem Institut des allgemeinen Vertragsrechts
(Art. 13871400 Codice civile). Dasselbe gilt fr das griechische ZGB
von 1946 (Art. 211235 ZGB zur Vertretung und Art. 713729 ZGB zum
Auftrag), fr den portugiesischen Cdigo civil von 1966 (Art. 258269
zur Vertretung und Art. 11571184 zum Auftrag) sowie fr das nieder-
lndische NNBW von 1992 (Art. 3:603:67 zur Vertretung und
Art. 7:4007:427 zum Auftrag).

Art. 396 Abs. 2 OR
(2) Insbesondere ist in dem Auftrage auch die Ermchtigung zu den Rechtshandlun-
gen enthalten, die zu dessen Ausfhrung gehren.

Diesem modernen Verstndnis des Rechts der Stellvertretung liegen
zum Teil auch die Vorschlge der PECL zugrunde. Es erfolgt hier eine
deutliche Trennung zwischen Innen- und Auenverhltnis. Dies wird
dadurch deutlich, dass das 3. Kapitel nur Regelungen ber das Auenver-
hltnis enthlt (Art. 3:101 Abs. 1 PECL), die ausdrcklich das Innenver-

69 Gerade wegen der Abstraktion der Vollmachtserteilung lehnt die herrschende deut-
sche Doktrin ab, die falsus procurator-Haftung zugunsten gutglubiger Vertreter aus-
zuschlieen; siehe dazu unten, S. 513 f., und S. 513 f. Im Handelsrecht kennt das deut-
sche Recht die Sonderform der rechtsgeschftlichen Stellvertretung der Prokura
( 48 HGB); zum Umfang vgl. den 49 Abs. 1 und 50 Abs. 1 HGB, der Beschrn-
kungen des Umfangs der Prokura gegenber Dritten fr unwirksam erklrt.
70 Rechtsvergleichend J. Kleinschmidt, Stellvertretungsrecht, S. 712722. hnlich lautet
die vorgeschlagene Regelung im Art. 62 des Avant-Projet Gandolfi; dazu G. Garca
Cantero, La representacin, in: G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al
Proyecto de Pava, S. 312314.
71 Dazu siehe M. Wittibschlager, Einfhrung in das schweizerische Recht, Rn. 427. Auch
im polnischen Kodeks cywilny von 1964 bleiben Reste der alten Auffassung sichtbar:
nach Art. 734 Abs. 2 umfasst der Auftrag im Zweifel auch die Bevollmchtigung, im
Namen des Auftraggebers zu handeln.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

493
hltnis nicht betreffen sollen (Art. 3:101 Abs. 3 PECL).
72
Diese Norm ist
in wortgleicher Formulierung auch in Art. II-6:101, Abs. 3 DCFR ber-
nommen worden. Im System der PECL ist die Bevollmchtigung aller-
dings anders als in kontinentalem Recht kein einseitiger Rechtsakt
sondern eine Vereinbarung zwischen Vertreter und Vertretenen. Bezeich-
nenderweise heit in ihrer Kommentierung, dass auf die Einrumung der
Vertretungsmacht subsidir die allgemeine Vertragsregeln Anwendung
finden sollen.
73
Darin erkennt man eine Konzession an das franzsische
Recht und an das englische Common Law, welche gleichermaen von
einer konsensualen Abrede zwischen mandant und mandataire sowie
zwischen principal und agent ausgehen. In Art. II-6:101, Abs. 1
DCFR spricht man dagegen, nach kontinentalem Vorbild, von relations-
hips created by acts of representation. In einem neuen Art. II-6:102
DCFR, der keine Entsprechung in den PECL hat, wurden zudem spezifi-
sche Definitionen zum Recht der Stellvertretung aufgenommen. Dies ist
wohl als eine andere Konzession an die Juristen des Common Law zu
verstehen, insbesondere in Anbetracht des Umstandes, dass die im DCFR
vorgeschlagene Regelung sich ziemlich entschieden vom Recht der engli-
schen agency entfernt.

Art. 3:101 PECL Scope of the Chapter
(1) This Chapter governs the authority of an agent or other intermediary to bind its
principal in relation to a contract with a third party.
(2) This Chapter does not govern an agents authority bestowed by law or the author-
ity of an agent appointed by a public or judicial authority.
(3) This Chapter does not govern the internal relationship between the agent or inter-
mediary and its principal.

Art. II-6:101, Abs. 1 und Abs. 2 DCFR Scope
(1) This Chapter applies to the external relationships created by acts of representation
that is to say, the relationships between:
(a) the principal and the third party; and
(b) the representative and the third party.
(2) It applies also to situations where a person purports to be a representative without
actually being a representative.
Art. II-6:102 DCFR Definitions
(1) A representative is a person who has authority to affect the legal position of
another person (the principal) in relation to a third party by acting on behalf of the
principal.
(2) The authority of a representative is the power to affect the principals legal
position.

72 Ebenso Art. 6263 in: G. Gandolfi (ed.), Code europen des contrats. Avant-projet,
Milano 2001. Siehe auch Art. 89 Jugoslawisch-Serbisches Obligationenrecht von 1978.
73 Siehe Comment on Principles of European Contract Law, S. 198, zu Art. 3:101,
Rz. (D); dazu Phi. Aumllner, Das Recht der Stellvertretung in den Principles, S. 210.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

494
(3) The authorisation of the representative is the granting or maintaining of the
authority.
(4) Acting without authority includes acting beyond the scope of the authority
granted.
(5) A third party, in this Chapter, includes the representative who, when acting for
the principal, also acts in a personal capacity as the other party to the transaction.

Infolge des Grundsatzes der Trennung zwischen der Stellvertretung
und der internen Geschftsbeziehung, die ihr zugrunde liegt und sie er-
klrt, erfolgt die Erteilung der Vertretungsmacht in allen modernen Zivil-
rechtskodifikationen (Art. 33 Abs. 2 OR; Art. 1387 italienischer Codice
civile; Art. 217 Abs. 1 griechisches ZGB; Art. 3:61 Abs. 1 NNBW) durch
eine autonome, einseitige Willenserklrung (Vollmacht). Vorbild war
auch hier zweifellos die Regelung im deutschen BGB ( 167, Abs. 1
BGB). Das BGB verwirklicht das Trennungsprinzip am konsequentesten.
Exemplarisch ist hier insbesondere die Regelung von 166 BGB, wo
ausdrcklich herausgestellt wird, dass beim Vertretergeschft allein die
Willensbildung des Vertreters magebend ist, und dass insoweit ein Wil-
lensmangel, etwa ein Irrtum, nur bei der Willensbildung des Vertreters
und auch nicht des Vertretenen beachtlich ist.
74



74 In der deutschen Rechtsprechung dazu vgl. etwa BGH, Urt. v. 15. 04. 1997, in: NJW
1997, S. 1917; BGH, Urt. v. 31. 01. 1996, in: NJW 1996, S. 12051206 sowie in: ZIP
1996, S. 500 ff.; BGH, Urt. v. 01. 03. 1984, in: NJW 1984, S. 1953; allgemein D. Me-
dicus, Probleme der Wissenszurechnung, in: Karlsruher Forum 1994, S. 4 ff.; W.-H.
Roth, Irrtumszurechnung, in: E. Schilken u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Hans Friedhelm
Gaul zum 70. Geburtstag, Bielefeld 1997, S. 584594. Bedeutung hat die Norm auch
hinsichtlich der Frage, ob, von wem und unter welchen Voraussetzungen die Voll-
macht wegen eines Irrtums anfechtbar ist; siehe dazu R. Stsser, Die Anfechtung der
Vollmacht nach brgerlichem Recht und Handelsrecht (Schriften zum Brgerlichen
Recht, Bd. 98), Berlin 1986; J. Petersen, Die Anfechtung der ausgebten Innenvoll-
macht, in: AcP 201 (2001), S. 375 ff.; T. Becker/A. Schfer, Die Anfechtung von
Vollmachten, in: JA 2006, S. 597601. Erwhnt sei hier die Lsung dieses spezifi-
schen Problems im niederlndischen Recht (Art. 3:66 Abs. 2 NNBW): soweit es auf
die Kenntnis oder auf den Willen des Erklrenden ankommt, sind sowohl der Vertrete-
ne als auch der Vertreter zu bercksichtigen; entscheidend ist, wie gro ihr jeweiliger
Anteil am Abschluss des Vertrages war, d. h. wie weit gefasst die Vollmacht jeweils
formuliert wurde; dazu W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische Recht, Mnchen
2002, Rz. 231, S. 111. Zum italienischen Recht vgl. Art. 13891391 it. Codice civile
und dazu R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. II, S. 193 ff. Zum englischen Recht
siehe J. Taupitz, Wissenszurechnung nach englischem und deutschem Recht, in: Karls-
ruher Forum 1994, S. 16 ff. Zum franzsichen Recht, wo die Rechtsprechung praktisch
identische Lsungen erreicht, A. Benabent, Droit civil. Les obligations (Domat Droit
priv), 11
me
d. Paris 2007, Rz. 46, S. 40.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

495
166 BGB Willensmngel; Wissenszurechnung
(1) Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklrung durch Willensmngel oder
durch die Kenntnis oder das Kennenmssen gewisser Umstnde beeinflusst werden,
kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht.
(2) Hat im Falle einer durch Rechtsgeschft erteilten Vertretungsmacht (Vollmacht)
der Vertreter nach bestimmten Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann
sich dieser in Ansehung solcher Umstnde, die er selbst kannte, nicht auf die Un-
kenntnis des Vertreters berufen. ()
167 Abs. 1 BGB Erteilung der Vollmacht
(1) Die Erteilung der Vollmacht erfolgt durch Erklrung gegenber dem zu Bevoll-
mchtigenden oder dem Dritten, dem gegenber die Vertretung stattfinden soll.

Art. 39 Abs. 1 OR (Fassung von 1881)
(1) Ist die Ermchtigung vertragsmig eingerumt, so beurtheilt sich ihr Inhalt nach
der zwischen Vollmachtgeber und Vertreter getroffenen ausdrklichen oder still-
schweigenden Vereinbarung.
Art. 33 Abs. 2 OR
(2) Ist die Ermchtigung durch Rechtsgeschft eingerumt, so beurteilt sich ihr Um-
fang nach dessen Inhalt.

Art. 1387 Codice civile Fonti della rappresentanza
75

Il potere di rappresentanza conferito dalla legge ovvero dallinteressato.
Die Vertretungsmacht wird vom Gesetz oder von demjenigen, der ein Interesse daran
hat, erteilt.

Art. 216 griechisches ZGB
76

Die Vertretungsmacht wird durch ein zu diesem Zwecke vorzunehmendes Rechtsge-
schft erteilt (Vollmacht).
Art. 217 Abs. 1 griechisches ZGB
77

(1) Die Vollmacht wird durch Erklrung gegenber dem zu Bevollmchtigenden oder
dem Dritten erteilt, mit dem das Rechtsgeschft vorgenommen wird.

Art. 3:61 Abs. 1 NNBW Volmachtsverlening
78

(1) Een volmacht kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend.
(1) Eine Vollmacht kann ausdrcklich oder durch schlssiges Verhalten erteilt wer-
den.

Dass als Voraussetzung einer Stellvertretung notwendigerweise die
ausdrckliche oder konkludente Erteilung der Vertretungsbefugnis erfolgt
sein muss, sieht auch Art. 3:201 Abs. 1 PECL vor. Diese Norm wurde
wortgleich in Art. II-6:103, Abs. 2 DCFR bernommen.


75 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
76 Fr die Quelle der bersetzung dieser und der folgenden Norm vgl. jeweils das All-
gemeine Literaturverzeichnis.
77 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
78 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

496
Art. 3:201 Abs. 1 PECL Express, Implied and Apparent Authority
(1) The principals grant of authority to an agent to act in its name may be express or
may be implied from the circumstances.

Das moderne Verstndnis der Autonomie der Vertretungsmacht hat
zur Folge, dass ihr Erlschen und Widerruf als weitgehend unabhngig
von der Beendigung des Grundgeschfts angesehen werden muss. Dieser
Grundsatz wird in allen modernen Kodifikationen zwar durchgehend
anerkannt (Art. 1396 it. Codice civile),
79
allerdings auch mit betrchtli-
chen Einschrnkungen. Selbst im deutschen Recht gibt es Ausnahmen,
etwa 168 BGB, wo der Grundsatz der Abstraktion der Vollmacht
gerade durchbrochen wird. hnliches gilt fr das portugiesische Recht
(Art. 265 Cdigo civil), das sich sonst getreu an das deutsche Recht an-
lehnt.
80


168 BGB Erlschen der Vollmacht
81

Das Erlschen der Vollmacht bestimmt sich nach dem ihrer Erteilung zugrunde lie-
genden Rechtsverhltnis. Die Vollmacht ist auch bei dem Fortbestehen des Rechts-
verhltnisses widerruflich, sofern sich nicht aus diesem ein anderes ergibt. Auf die
Erklrung des Widerrufs findet die Vorschrift des 167 Abs. 1 entsprechende An-
wendung.
170 BGB Wirkungsdauer der Vollmacht
Wird die Vollmacht durch Erklrung gegenber einem Dritten erteilt, so bleibt sie
diesem gegenber in Kraft, bis ihm das Erlschen von dem Vollmachtgeber angezeigt
wird.
171 BGB Wirkungsdauer bei Kundgebung
(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch ffentliche
Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmchtigt habe, so ist
dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenber, im letzte-
ren Falle jedem Dritten gegenber zur Vertretung befugt.
(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise,
wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

Art. 40 Abs. 1 OR (Fassung von 1881)
(1) Eine vertragsmig ertheilte Vollmacht kann vom Vollmachtgeber jederzeit be-
schrnkt oder widerrufen werden, unbeschadet der vertragsmigen Ansprche des
Bevollmchtigten.

79 Vgl. dazu R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. II, S. 183184. Vgl. auch in hnli-
chem Sinne Art. 101 des polnischen Kodeks cywilny von 1964. Siehe dazu A. Wol-
ter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czci oglnej, Warszawa 1970;
2
nd
ed. Warszawa 1998, Kap. 11, [it.: Diritto civile polacco. Parte generale (Traduzioni
della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di Camerino 2), Came-
rino 1976, insb. S. 318319]; M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht,
Mnchen 2006, Rz. 124, S. 155156.
80 Text siehe sogleich unten, S. 497.
81 Siehe im deutschen Recht U. Seif, Die postmortale Vollmacht, in: AcP 200 (2000),
S. 192 ff.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

497
Art. 34 Abs. 1 OR
(1) Eine durch Rechtsgeschft erteilte Ermchtigung kann vom Vollmachtgeber jeder-
zeit beschrnkt oder widerrufen werden, unbeschadet der Rechte, die sich aus einem
unter den Beteiligten bestehenden anderen Rechtsverhltnis, wie Einzelarbeitsvertrag,
Gesellschaftsvertrag, Auftrag, ergeben knnen.

Art. 1396 Codice civile Modificazione ed estinzione della procura
82

(1) Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei
terzi con mezzi idonei. In mancanza, esse non sono opponibili ai terzi, se non si prova
che questi le conoscevano al momento della conclusione del contratto.
(2) Le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza conferito dallinteressato
non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa ignorate.
(1) Die nderungen und der Widerruf der Vollmacht sind den Dritten mit geeigneten
Mitteln zur Kenntnis zu bringen. Andernfalls knnen diese Dritten nicht entgegen-
gehalten werden, wenn nicht bewiesen wird, dass diese sie im Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses kannten.
(2) Die brigen Grnde des Erlschens der Vertretungsmacht, die derjenige, der ein
Interesse daran hat, erteilt hat, knnen Dritten, die sie schuldlos nicht kannten, nicht
entgegengehalten werden.

Art. 218 griechisches ZGB
83

Die Vollmacht erlischt durch Widerruf. Der Verzicht auf das Widerrufsrecht ist nicht
nichtig, sofern die Vollmacht ausschlielich das Interesse des Vertretenen betrifft.
Art. 219 griechisches ZGB
84

Der Widerruf der Vollmacht erfolgt durch Erklrung gegenber dem Bevollmchtig-
ten oder dem Dritten.
Art. 222 griechisches ZGB
85

Die Vollmacht erlischt, sofern nicht das Gegenteil anzunehmen ist, mit der Beendi-
gung des Rechtsverhltnisses, auf dem sie beruht, wie es insbesondere der Auftrags-,
der Gesellschafts- oder der Dienstvertrag ist.
Art. 224 griechisches ZGB
86

Ein nach dem Erlschen der Vollmacht vom Bevollmchtigten in Unkenntnis des
Erlschens vorgenommenes Rechtsgeschft gilt fr und gegen den Vertretenen oder
seine Gesamtnachfolger, es sei denn, dass der Dritte das Erlschen der Vollmacht
kannte oder kennen musste.

Art. 265 portugiesischer Cdigo civil Extino da procurao
(1) A procurao extingue-se quando o procurador a ela renuncia, ou quando cessa a
relao jurdica que lhe serve de base, excepto se outra for, neste caso, a vontade do
representado.
(2) A procurao livremente revogvel pelo representado, no obstante conveno
em contrrio ou renncia ao direito de revogao.

82 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
83 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
84 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
85 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
86 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

498
(3) Mas, se a procurao tiver sido conferida tambm no interesse do procurador ou
de terceiro, no pode ser revogada sem acordo do interessado, salvo ocorrendo justa
causa.
(1) Die Vollmacht erlischt, entweder wenn der Bevollmchtigte auf sie verzichtet oder
wenn die rechtliche Beziehung aufhrt, die ihr als Grundlage dient, es sei denn, es
besteht ein anderer Wille des Vertretenen.
(2) Die Vollmacht ist fr den Vertretenen jederzeit widerruflich, ungeachtet einer
gegenteiligen Vereinbarung oder Verzicht auf das Widerrufsrecht.
(3) Aber, wenn die Vollmacht auch im Interesse des Bevollmchtigten oder eines
Dritten erteilt wurde, kann sie nicht ohne Einverstndnis des Betroffenen widerrufen
werden, auer aus wichtigem Grund.
Art. 266 portugiesischer Cdigo civil Proteco de terceiros
(1) As modificaes e a revogao da procurao devem ser levadas ao conhecimento
de terceiros por meios idneos, sob pena de lhes no serem oponveis seno quando se
mostre que delas tinham conhecimento no momento da concluso do negcio.
(2) As restantes causas extintivas da procurao no podem ser opostas a terceiro que,
sem culpa, as tenha ignorado.
(1) Die nderungen oder der Widerruf der Vollmacht mssen den Dritten mit geeig-
neten Mitteln zur Kenntnis gebracht werden, sonst sind sie diesen gegenber nicht
wirksam, es sei denn sie htten davon Kenntnis bei Vertragsschluss.
(2) Die brigen Grnde des Erlschens einer Vollmacht knnen einem Dritten gegen-
ber, welcher sie ohne Verschulden nicht gekannt hat, nicht gelten gemacht werden.

Art. 3:72 NNBW Einde volmacht
87

Een volmacht eindigt:
a. door de dood, de ondercuratelestelling of het faillisement van de volmachtgever;
b. door de dood, de ondercuratelestelling of het faillisement van de gevolmachtigde,
tenzij anders is bepaald;
c. door herroeping door de volmachtgever;
d. door opzegging door de gevolmachtigde.
Eine Vollmacht endet:
a. durch den Tod des Vollmachtgebers, die Anordnung der Kuratel ber ihn oder
durch seinen Konkurs;
b. durch den Tod des Bevollmchtigten, die Anordnung der Kuratel ber ihn oder
durch seinen Konkurs, es sei denn, dass etwas anderes bestimmt worden ist.
c. durch Widerruf durch den Vollmachtgeber;
d. durch Kndigung durch den Bevollmchtigten.

Die oben erwhnte Ausnahme zum Prinzip der Autonomie der Vertre-
tungsbefugnis findet sich auch bei den Vorschlgen der PECL (Art. 3:209
PECL).
88
Wegen der vertraglichen Natur der Bevollmchtigung erfasst

87 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zum
Thema im niederlndischen Recht vgl. W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische
Recht, Mnchen 2002, Rz. 230 ff., S. 110 ff.
88 hnlich lautet Art. 63 des Avant-Projet Gandolfi; dazu G. Garca Cantero, La repre-
sentacin, in: G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava,
S. 315319; zu den PECL vgl. Phi. Aumllner, Das Recht der Stellvertretung in den
Principles, S. 215216.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

499
die Beendigung der Vertretungsmacht im System der PECL eine Vielzahl
von Fllen, insbesondere endet die Vertretungsmacht durch Beendigung
des Geschfts, Zeitablauf, Tod, Geschfts- und Zahlungsunfhigkeit des
Vertreter sowie Insolvenz des Vertretenen, nicht jedoch durch dessen
Tod. Allerdings ist vom Fortbestehen der Vertretungsbefugnis auszuge-
hen bis der Dritte vom Endigungsgrund erfhrt oder erfahren haben muss.
Die Durchbrechung des Prinzips der Autonomie der Vollmacht wird
durch Art. 3:209, Abs. 3 PECL besttigt, wonach der Vertreter selbst bei
den genannten Beendigungsgrnden weiterhin fr eine angemessene Zeit
bevollmchtigt bleibt, um die Interessen des Vertretenen oder seiner
Rechtsnachfolgern zu wahren.
89
An die PECL lehnt sich Art. II-6:112
DCFR an, der allerdings betrchtliche nderungen und Ausweitungen im
Vergleich zu den PECL enthlt. So wird in der vorgeschlagenen Rege-
lung die Hypothese miteinbezogen, dass die Vertretungsbefugnis als un-
widerruflich erteilt wurde (Art. II-6:112, Abs. 2 DCFR). Zugleich werden
die Fallkonstellationen der Insolvenz des Vertretenen, der Insolvenz und
der Geschftsunfhigkeit des Vertreters sowie der Beendigung des Ver-
tretergeschfts unter einer Generalklausel subsumiert.
90


Art. 3:209 PECL Duration of Authority
(1) An agents authority continues until the third party knows or ought to know that:
(a) the agents authority has been brought to an end by the principal, the agent, or
both; or
(b) the acts for which the authority had been granted have been completed, or the time
for which it had been granted has expired; or
(c) the agent has become insolvent or, where a natural person, has died or become
incapacitated; or
(d) the principal has become insolvent.
(2) The third party is considered to know that the agents authority has been brought
to an end under paragraph (1) (a) above if this has been communicated or publicised
in the same manner in which the authority was originally communicated or publicised.
(3) However, the agent remains authorised for a reasonable time to perform those acts
which are necessary to protect the interests of the principal or its successors.

89 hnliche Bestimmungen kennen die kontinentalen Kodifikationen im Recht des Auf-
trags, vgl. etwa 672 BGB und dazu BGH, Urt. v. 18. 04. 1969, in: NJW 1969,
S. 1245 ff.; im sterreichischen Recht siehe R. Strasser, in: P. Rummel (Hrsg.), Kom-
mentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, 10201026, Rz. 2136; siehe ferner
Art. 405, Abs. 2 OR; Art. 1991, Abs. 2 Code civil; Art. 1722 Nr. 4 a. E. und Art. 1728
Abs. 1 it. Codice civile und dazu Cassazione civ., Urt. v. 18. 01. 2001, Nr. 721, in: Di-
ritto e giurisprudenza agraria e dellambiente 2003, S. 167169 sowie St. Conventi, Ul-
trattivit del mandato e sopravvivenza della procura ad litem oltre la morte del man-
dante e il grado di giudizio, ebda.; Art. 7:410, Abs. 2 NNBW.
90 Siehe die grundstzliche Kritik bei H. Eidenmller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N.
Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen fr das Europ-
ische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff.,
insb. S. 543.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

500
Art. II-6:112 DCFR Effect of ending or restriction of authorisation
(1) The authority of a representative continues in relation to a third party who knew of
the authority notwithstanding the ending or restriction of the representatives authori-
sation until the third party knows or can reasonably be expected to know of the ending
or restriction.
(2) Where the principal is under an obligation to the third party not to end or restrict
the representatives authorisation, the authority of a representative continues notwith-
standing an ending or restriction of the authorisation even if the third party knows of
the ending or restriction.
(3) The third party can reasonably be expected to know of the ending or restriction if,
in particular, it has been communicated or publicised in the same way as the granting
of the authority was originally communicated or publicised.
(4) Notwithstanding the ending of authorisation, the representative continues to have
authority for a reasonable time to perform those acts which are necessary to protect
the interests of the principal or the principals successors.

Die europische Rechtsprechung hat ferner den Grundsatz entwickelt,
dass der Vertretene ebenfalls dann gebunden wird, wenn ein schutzwr-
diges Vertrauen Dritter in Bezug auf das Bestehen einer Vertretungsbe-
fugnis vorliegt, und zwar selbst dann, wenn der vermeintliche Vertreter
gegen den Willen des Vertretenen handelt. Diesem Rechtsgedanken liegt
eine wesentliche Durchbrechung des Willensdogmas zugrunde. Er wird
im 19. Jahrhundert in der deutschen und in der franzsischen Justizpraxis
erst ansatzweise gegen die herrschende Lehre der deutschen Pandek-
tistik
91
und der franzsischen Doktrin
92
vorgebracht, hufig versteckt

91 Die deutsche Pandektistik ignoriert das Thema. Ausgangspunkt war hier ein Problem,
das bereits in der gemeinrechtlichen Doktrin eine Sttze in einem Fragment der Di-
gesten fand, in dem behauptet wird, dass bei der Veruerung von Nachlassgtern
durch deren gutglubigen Besitzer der Erwerber von der rei vindicatio des Erben ge-
schtzt sei (D. 5.3.25, 17 Ulpianus 15 ad Edictum); dazu H. Donellus (15271591),
Commentariorum de jure civili Liber XIX, in: Opera omnia cum notis O. Hilliger,
Bd. V, Florentiae 1844, Kap. 14. De fine petitione hereditatis, deque universo hujus ef-
fectu, 35, S. 777778; die pandektistische Literatur lehnte diese Lsung mit unter-
schiedlicher Argumentation als interpoliert ab; siehe dazu H. Dernburg, Pandekten,
4. Aufl., Berlin 1894, Bd. III, 174, S. 355, Anm. 3; ders., ber das Verhltnis der he-
reditatis petitio zu den erbschaftlichen Singularklagen, Heidelberg 1852 [Nachdruck
Frankfurt a. M. 1970], S. 35; A. Bolze, Zur Interpretation der L. 25 17 D. De heredi-
tatis petitione (5, 3), in: AcP 57 (1874), S. 267 ff.; W. F. Francke, Die Veruerungen
eines vermeintlichen Erben, in: AcP 61 (1878), S. 299320; F. Serafini (18311897),
Nuova interpretazione del celebre frammento di Ulpiano, legge XXV, XVII Dig. Lib.
V, tit. III De hereditatis petitione, in: Archivio giuridico 20 (1878), S. 403426; F. Se-
rafini, Istituzioni di diritto romano comparato col diritto civile patrio, 8. ed. di E. Sera-
fini, Bd. I, Torino 1909, 202; B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl.
von Th. Kipp, Frankfurt a. M. 1906, Bd. III, 612, Anm. 15, wo der Inhalt der Stelle
bezeichnenderweise als unertrglich bezeichnet wird, und 616, Anm. 1.; in der
heutigen Romanistik wird die Stelle berwiegend als interpoliert angesehen, vgl. G.
Longo, Lhereditatis petitio (Studi di diritto privato italiano e straniero, n. 11), Padova
1933, S. 192200; J. Dnoyez, Le dfendeur la ptition dhrdit prive en droit ro-
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

501
hinter der Fiktion einer konkludenten oder stillschweigenden Bevoll-
mchtigung. Die Lehre setzt sich in der ersten Hlfte des 20. Jahrhunderts
allerdings endgltig durch, als Theorie des Schutzes des Rechtsscheins
in der deutschsprachigen, vornehmlich handelsrechtlichen Doktrin
93
und
als thorie de lapparence in der Rechtsliteratur der romanischen Ln-
der.
94
Im deutschen, im sterreichischen und im schweizerischen Recht
spricht man in solchen Fllen von Duldungs- und Anscheinsvollmacht,
im franzsischen Recht von mandat apparent, im italienischen Recht
von rappresentanza apparente.
95
Es handelt sich jedenfalls um einen
Rechtsgedanken der gesamteuropisch festzustellen ist. Alle lteren Ko-
difikationen ignorieren vollstndig das Thema, das erst in den jngsten
europischen Zivilrechtskodifikationen eine gesetzliche Regelung erfhrt.
Zur historischen Entstehung des Problems in der deutschsprachigen Jus-
tizpraxis Mitte des 19. Jahrhunderts ist die Analyse im folgenden Zitat
besonders lesenswert.

Thomas Drosdeck, Die herrschende Meinung. Autoritt als Rechtsquelle, Berlin
1989, S. 33
() Als Ausgangspunkt fr das Institut der Anscheinsvollmacht wird eine Ent-
scheidung des Reichsoberhandelsgerichts von 1870 angesehen (ROHG Bd. I, S. 150,
insb. S. 152), in der das ROHG eine stillschweigende Bevollmchtigung zult. Das
Kernproblem der Entscheidung ist die Reichweite der Auslegung des Art. 49 HGB
und das ROHG entwickelt dazu folgende Auffassung: Doch folgt aus der oben ange-
deuteten Entstehungsgeschichte des Art. 49 in Verbindung mit der, der Verkehrs-
Sicherheit schuldigen Rcksicht und mit der Erwgung, da dem Auftraggeber die

main (Publications de lInstitut de droit romain de lUniversit de Paris, n. 10), Paris
1953, S. 132136. Im BGB ist das Problem durch die Einfhrung zahlreicher Normen
zum Schutz des Rechtsscheins nunmehr erledigt; vgl. zum gutglubigen Eigentumser-
werb 932 ff. und 892 ff.; zur Wirkung des Erbscheins 23652366 BGB; zur ge-
setzgeberischen Einfhrung des Erbscheins im deutschen Recht vgl. M. P. Hirsch, Von
der Erbbescheinigung des Preuischen Rechts zum Erbschein des Brgerlichen Ge-
setzbuches (Rechtshistorische Reihe, Bd. 288), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2004, insb.
S. 23119.
92 Siehe die Nachweise infra, Anm. 100.
93 Grundlegend waren M. Wellspacher, Das Vertrauen auf uere Tatbestnde im brger-
lichen Rechte, Wien 1906; W. von Seeler, Vollmacht und Scheinvollmacht, in: Archiv
fr Brgerliches Recht, Bd. 28, Berlin 1906; H. Krause, Schweigen im Rechtsverkehr.
Beitrge zur Lehre vom Besttigungsschreiben, von der Vollmacht und von der Ver-
wirkung (Arbeiten zum Handels-, Gewerbe- und Landwirtschaftsrecht, Bd. 67), Mar-
burg 1933 [Nachdruck Frankfurt a. M. 1970]; zu der vergleichbaren Entwicklung der
Lehre des kaufmnnischen Besttigungsschreibens, siehe die Nachweise in Kap. 3,
S. 241 ff.
94 Siehe die Nachweise infra, S. 511.
95 Dazu infra, S. 511. Fr Rechtsprechungs- und Literaturnachweise zu dieser gesamteu-
ropischen Rechtsentwicklung siehe Comment on Principles of European Contract
Law, S. 204, Rn. 5; rechtsvergleichend J. Kleinschmidt, Stellvertretungsrecht, S. 722
726; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 355359.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

502
Verpflichtung aufliegt, zur Vermeidung der sonst unausbleiblichen Benachteiligung
dritter Personen Vorkehrungen zu treffen, welche solche Benachteiligungen tunlichst
zu verhindern geeignet sind, jedenfalls soviel, da in Bezug auf Geschftsreisende,
die zwar nicht Handlungsbevollmchtigte, gleich diesen aber von den Auftraggebern
ermchtigt sind, an auswrtigen Orten bei alten und neuen Kunden Bestellungen auf
Waren zu suchen und mit den Kunden ber Warenlieferungen Vertrge zu schlieen,
die sich daher bei Vollziehung ihrer Auftrge in ihrem Gebaren von Handlungsreisen-
den im Sinne der Art. 47 und 49 den Cotrahenten gegenber nicht unterscheiden,
letztere, sofern ihnen nicht das fehlende Dienstverhltnis bekannt ist oder bekannt
sein mu, fr wohlberechtigt anzusehen sind, dergleichen Reisende als wirkliche
Handlungsreisende zu betrachten, und da daher die Auftraggeber solcher Reisenden,
deren Handlungen eben so wider sich gelten lassen mssen, als wenn sie die Reisen-
den in Gemheit des Art. 47 zu Handlungsbevollmchtigten bestellt gehabt htten.
Diese Rechtsprechung ist von der Lehre wie man sehen wird erst spt aufgegriffen
worden. Sie hat Zustimmung und Ablehnung erfahren, wobei neben grundstzlicher
Ablehnung entschiedener Gegner bei den Befrwortern vor allem unterschiedliche
dogmatische Herleitungen diskutiert wurden. ()

In der sterreichischen Literatur und Rechtsprechung kommen in die-
sem Zusammenhang die Begriffe schlssige Bevollmchtigung und
Vollmacht kraft ueren Tatbestands vor.
96
Die Abgrenzung bei sol-
chen Fallgestaltungen zwischen einer konkludenten Erteilung der Vertre-
tungsmacht und der Annahme einer Vollmacht kraft ueren Rechts-
scheins bleibt in der Praxis flieend. Die sterreichische Rechtsprechung
verlangt jedenfalls ein Verhalten des Vertretenen, aus dem der Dritte
redlicherweise annehmen durfte und auch angenommen hat, dass der als
Vertreter Handelnde zum Abschluss des in Frage stehenden Geschfts
befugt ist. Folgende Entscheidungen des sterreichischen OGH verdeutli-
chen das Prinzip.
OGH, Urt. v. 16. 05. 1956, in: SZ Bd. 29, Nr. 42, S. 132 ff., insb. S. 134
Die Beklagte war ein Unternehmen, das Gummiwaren produzierte. Der mit
Handlungsvollmacht ausgestattete Sohn des Firmeninhabers hatte an den Kau-
tschuklieferanten ein Blankoakzept, das mit einem Firmenstempel und mit
seiner Unterschrift versehen war, berreicht. Der Lieferant hatte das Akzept

96 Aus der sterreichischen Rechtsprechung siehe auch OGH, Urt. v. 13. 11. 1980, in: SZ
Bd. 53, Nr. 152, S. 695699; OGH, Urt. v. 20. 12. 1984, in: SZ Bd. 57, Nr. 209,
S. 10461050; OGH, Urt. v. 19. 02. 1986, in: SZ Bd. 59, Nr. 36, S. 168173. Bei den
unter der Rubrik stillschweigende Bevollmchtigung der Dienstpersonen zusam-
mengefassten Regelungen ( 1027 ff. ABGB) handelt es sich vorrangig um Bestim-
mungen zur Feststellung des Vollmachtsumfangs. Allgemein zum sterreichischen
Recht siehe R. Welser, uerer Tatbestand, Duldung und Anschein im Vollmachts-
recht, in: JBl 1979, S. 1 ff.; R. Strasser, in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum
ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, 1002, Rz. 43; M.-L. Fellner, Zum Verhltnis von
Anscheinsvollmacht und falsus-procurator-Haftung: zwingender Vertrauensschutz o-
der Wahlrecht?, in: JBl 2003, S. 621632; Ph. Aumllner, Das Recht der Stellvertre-
tung in den Principles, S. 211.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

503
an seinen eigenen Lieferanten, den Klger, weitergereicht. Streitig war, ob der
Sohn eine wirksame wechselrechtliche Verpflichtung zu Lasten des Unter-
nehmens eingegangen war. Das Erst- und das Berufungsgericht nahmen beide
eine entsprechende Bevollmchtigung des Sohns aufgrund des ueren Tatbe-
stands an. Nachweislich habe der Sohn bereits drei Mal Wechsel unterzeich-
net, die fr den Kautschuklieferanten bestimmt waren. Ob und wann der Fir-
meninhaber Kenntnis davon erlangt habe, sei zwar nicht feststellbar gewesen,
aber der Inhaber habe es unterlassen, eine vom Klger verfasste schriftliche
Mahnung hinsichtlich der Flligkeit des Wechsels unter Hinweis auf das Feh-
len einer Vollmacht zu beantworten. Der OGH verwarf die Revision mit der
Begrndung, dass der Beklagte die Erklrungen seines Angestellten gegen
sich gelten lassen msse.
(...) Hat im vorliegenden Falle Dr. Kurt M. im Rahmen der erteilten Vollmacht fr
die Firma den Wechsel unterfertigt, so wurde daraus nur die Firma selbst wechselm-
ig verpflichtet. Daher ist es irrelevant, ob Dr. Kurt M. unter dem eigenen Namen
oder unter dem Namen der Firma unterzeichnet hat (RiZ. 1955 S. 16). Auch gelten im
vorliegenden Falle die Erwgungen, die sonst zur Annahme einer so genannten
Schein- oder Duldungsvollmacht angestellt werden. Die Handlungsvollmacht ergreift
nach ihrem gesetzlichen Inhalt ungewhnliche Geschfte nicht. In derartigen Geschf-
ten bedarf der Handlungsbevollmchtigte immer einer besonderen Vollmacht (Schle-
gelberger-Gessler-Hefermehl, HGB., 3. Aufl. I S. 289). Hat der Handlungsbevoll-
mchtigte seit jeher (wohl richtiger: schon frher mehrmals) Geschfte gleicher Art
unbeanstandet vorgenommen, so mu der Geschftsherr die Erklrungen seines An-
gestellten gegen sich in demselben Umfang gelten lassen, wie wenn er dem Angestell-
ten eine Vollmacht erteilt htte, vorausgesetzt, da er bei entsprechender Kontrolle
von den Geschften seines Angestellten Kenntnis erlangen mute (Schlegelberger-
Gessler-Hefermehl aaO. S. 293 und die dort angefhrte Judikatur), z. B. wenn ihm das
Verhalten des Handlungsbevollmchtigten nicht htte entgehen knnen und sein
Verhalten nach Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte als wissentliche
Duldung aufgefat werden durfte (Reichsgerichtsrte-Kommentar zum HGB, 2. Aufl.
I S. 466; ferner 7 Ob 117/55).
OGH, Urt. v. 13. 02. 1986, in: JBl 1986 S. 447 f., insb. S. 448
Der Beklagte war der Inhaber eines Busunternehmens. Ein von ihm beschf-
tigter Fahrer hatte mit einem Bus des Unternehmens einen Unfall verursacht,
bei welchem der Klger als Insasse des Busses schwer verletzt worden war.
Der Bus trug den Namen des Beklagten und war dem Fahrer mehrfach fr
Fahrten mit Gastarbeitern nach Jugoslawien berlassen worden. Pro Fahrt
sollte der Fahrer dem Beklagten ein Entgelt bezahlen. Manchmal fuhr der
Fahrer die Strecke allerdings auch mit dem Bus eines anderen Unternehmens.
Die Fahrgste wurden vom Fahrer in eine Liste eingetragen und entrichteten
ihren Fahrpreis jeweils an ihn, erhielten im Gegenzug aber keine Fahrscheine
oder Quittungen. Keiner machte sich darber Gedanken, wie der Fahrer die
Fahrten mit dem Beklagten verrechnete. Der Klger begehrte wegen des Un-
falls Schmerzensgeld vom Beklagten aufgrund einer vertraglichen Haftung
und hatte damit in den ersten beiden Instanzen teilweise Erfolg. Die Revision
des Beklagten wurde verworfen. Der Busfahrer sei als vom Beklagten zum
Abschluss von Befrderungsvertrgen bevollmchtigt anzusehen, weil aus
dem ueren des Busses zu entnehmen war, dass es sich um ein Fahrzeug des
Vertragsschluss durch einen Vertreter

504
Beklagten handelte und der Fahrer sich so verhalten habe wie andere Fahrer
auch, welche als Vertreter des Beklagten angesehen wurden.
(...) In seiner Rechtsrge wendet sich der Revisionswerber allein gegen die Annah-
me des Berufungsgerichtes, ihn trfe eine vertragliche Haftung fr die Folgen des
Verkehrsunfalls. (...) Er sttzt seine Revision im wesentlichen darauf, da er kein
Reiseveranstalter sei, er vielmehr nur ein Mietwagengewerbe betreibe; im Rahmen
dieses Gewerbes knne er aber keine Befrderungsvertrge mit Einzelreisenden ab-
schlieen; er knne somit auch aus solchen Vertrgen nicht haftbar gemacht werden.
Insoweit der Revisionswerber meint, in seiner Rechtsrge von einem Mietwagenge-
werbe als Gegenstand seines Unternehmens ausgehen zu knnen, weil die Vorin-
stanzen dazu keine Feststellungen getroffen htten, bersieht er vor allem, da die
Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften weder die Unternehmereigenschaft noch
die Gltigkeit eines mit einem Unternehmer geschlossenen Vertrages berhrt (SZ
19/160; SZ 32/140; MietSlg. 20.073, 22.117 u. a.). Nach den Feststellungen der Vor-
instanzen ist der Beklagte Autobusunternehmer und hat er dem bei ihm beschftig-
ten Dragan G. wiederholt seinen Autobus zur Durchfhrung von Fahrten mit Gastar-
beitern nach Jugoslawien gegen Entgelt berlassen. Aus den Feststellungen der Vor-
instanzen ergibt sich weiters, da die Gastarbeiter von diesen Fahrten nach Jugosla-
wien und deren nheren Umstnden (Abfahrtszeit und Fahrtroute) Kenntnis hatten;
dem entsprechend hat ja auch der Klger zur gegebenen Zeit in Linz den fr die Reise
bereitstehenden Autobus des Beklagten bestiegen. Wenn dem ueren dieses Auto-
busses, mit dem G. die Auslandsfahrten durchfhrte, zu entnehmen war, da es sich
dabei um das Fahrzeug eines Autobusunternehmers handelte, und auf dem Fahr-
zeug kein Hinweis vorhanden war, aus dem sich ergeben htte, da dieser Autobus im
Auftrag eines Dritten oder fr einen Dritten fahre, dann ist die Annahme gerechtfer-
tigt, da der auf dem Fahrzeug angefhrte Unternehmer bereit ist, mit diesem Autobus
die Befrderung von Personen gegen Entgelt zu bernehmen (vgl. etwa 1 Abs 2 Z 5
HGB). Eine vorausgehende Anmeldung fr die Fahrt beim Beklagten war nicht vor-
gesehen. Da der bei ihm beschftigte Autobuslenker von den Fahrgsten bei Antritt
der Fahrt mangels Anwesenheit sonstigen Personals als einziger Reprsentant des
Autobusunternehmers angesehen werden mute und dieser offensichtlich auch im
Besitz der fr eine Auslandsreise erforderlichen Fahrzeugpapiere war, liegt eine
Mehrzahl von vom Beklagten selbst geschaffener Umstnde vor, die mit ber-
legung aller Umstnde iS des 863 ABGB geeignet waren, im Klger den begrn-
deten Eindruck zu erwecken, da der Autobuschauffeur befugt war, ihn als Fahrgast
des Autobusunternehmers auf die beabsichtigte Fahrt mitzunehmen, zumal den ue-
rungen des G auch nicht zu entnehmen war, er werde die Fahrt auf eigene Rechnung
und im eigenen Namen durchfhren. Auf Grund der vom Beklagten hier gesetzten,
nach auen hin in Erscheinung getretenen Handlungen, Unterlassungen und Duldun-
gen ist G. als von ihm zum Abschlu von Vertrgen mit Gastarbeitern ber deren
Befrderung mit seinem Autobus nach Jugoslawien (allenfalls auch zurck) bevoll-
mchtigt anzusehen, auch wenn dem Beklagten das Bewutsein der Abgabe dieser
Willenserklrung gefehlt haben sollte und er keine entsprechende Willenserklrung
abgegeben hat (vgl. Strasser in Rummel, ABGB, Rdz 44 und 46 zu 1002; Koziol-
Welser, Grundri I, 155). Wenn der Beklagte das Zustandekommen eines Befrde-
rungsvertrages zwischen ihm und den von G. mit seinem Autobus befrderten Perso-
nen htte verhindern wollen, so wre die hier als erteilt anzusehende Auenvollmacht
(vgl. Strasser, aaO., Rdz 43 zu 1001; Koziol-Welser, aaO., 153) von ihm einfach
durch Anbringung eines entsprechenden Hinweises am oder im Autobus oder durch
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

505
Veranlassung einer entsprechenden Erklrung des G den Fahrgsten gegenber zu
vermeiden gewesen, da die Fahrten nach Jugoslawien nicht fr den Autobusunter-
nehmer und nicht auf dessen Rechnung durchgefhrt wrden. Dem Revisionswerber
ist beizupflichten, da es an einem schutzwrdigen Vertrauen auf den ueren Tatbe-
stand fehlen wrde, wenn dem Klger bei gehriger Aufmerksamkeit Zweifel am
Vorhandensein der Rechtsmacht des Autobuschauffeurs htten kommen mssen,
wobei der Umfang der diesbezglichen Diligenzpflicht nach den Umstnden des
Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. RZ 1956, 93, JBl 1962, 381; QuHGZ 1980,
695/175 u. a.). Anhaltspunkte fr solche Zweifel des Klgers sind hier jedoch nicht
gegeben. (...). Daher ist das Berufungsgericht mit Recht zur Ansicht gelangt, da im
vorliegenden Fall zwischen den Streitteilen ein Befrderungsvertrag zustande ge-
kommen ist. ()

Die franzsische Judikatur spricht in vergleichbaren Fllen von einem
sog. mandat tacite oder von einem mandat apparent.
97
Diese Rechts-
figuren ordnen sich in der von den franzsischen Gerichten whrend des
19. Jahrhunderts entwickelten thorie de lapparence ein. Ausgangs-
punkt war hier, wie wir bereits gesehen haben, ein Problem, das bereits in
der gemeinrechtlichen Doktrin eine Sttze in einem Fragment der Di-
gesten fand, wo nmlich behauptet wird, dass die Veruerung von Nach-
lassgtern durch deren gutglubigen Besitzer wirksam sei (D. 5.3.25,
17).
98
Darauf griffen, in historischer Kontinuitt
99
und mit unterschied-
lichen Begrndungen, bereits Anfang des 19. Jahrhunderts die ersten
Kommentatoren des Code civil zurck, der keine Norm zum hritier
apparent enthlt.
100
Im Vordergrund dieser Judikatur stand seit Mitte

97 Vgl. hierzu U. Stertkamp, Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Stellvertretung
ohne Vertretungsmacht im deutschen und franzsischen Zivilrecht, Frankfurt
a. M./Berlin/Bern 1999, S. 140 ff.
98 Im Einzelnen oben, Anm. 91.
99 Siehe fr eine vergleichbare argumentative Vorgehensweise die frhere Rechtspre-
chung der Cour de Cassation zum Vertragsschluss, dazu Kap. 3, S. 258 ff.
100 Aus der damaligen Doktrin vgl. C. B. M. Toullier (17521835), Le droit civil franais
suivant lordre du code, ouvrage dans lequel on a tach de runir la thorie la prati-
que, 5
me
d., Bruxelles 1824, Livre III, Rz. 285288, mit einer deutlichen Kritik der
damaligen Judikatur der Cour de cassation; fr eine Analyse derselben vgl. Ph. A. Mer-
lin de Douai (17541838), Recueil alphabtique des questions de droit qui se prsen-
tent le plus frquemment dans les tribunaux; ouvrage dans lequel lauteur a fondu et
class un grand nombre de ses plaidoyers et rquisitoires, avec le texte des arrts de la
cour de cassation qui sen sont suivis, 4
me
d., Paris 1827, Bd. IV, sub Hritier, 3;
ders., Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, 5
me
d., tome 16 (Sep.Syn.),
Paris 1828, Successions, I. 5, Nr. 2; D. Dalloz, Rpertoire mthodique et alphabti-
que de lgislation, de doctrine et de jurisprudence en matire de droit civil (), Paris
1856, Bd. 41, Succession, Kap. 6, Sect. 1, 2, Rz. 547553, S. 282287, insb. S. 285
286 zur gemeinrechtlichen Praxis des Ancien droit. Siehe erstmals in der franzsischen
Rechtsprechung Cass. req., Urt. 03. 08. 1815, in: Sirey 18151818, S. 83 sowie in D.
Dalloz, Rpertoire, S. 282, mit einem Hinweis in der Motivation auf die ancienne ju-
risprudence conforme au droit commun; Cass. civ., Urt. v. 16. 01. 1843, in: Sirey
Vertragsschluss durch einen Vertreter

506
des 19. Jahrhunderts die deliktische Haftung des vermeintlich Vertrete-
nen, der schuldhaft Anlass zum Anschein einer Vertretungsbefugnis des
Handelnden gegeben hat. Nach der damaligen Rechtsprechung der Cour
de Cassation war deshalb ein Verschulden des Vertretenen neben dem
guten Glauben des Dritten an die Vertretungsmacht Voraussetzung fr die
Haftung aus dem mandat apparent.
101
Klassisches Beispiel fr ein
solches Verschulden war etwa die Ausgabe von Blankovollmachten

1843, I, S. 99, in: Dalloz 1843, I, S. 49 sowie in: D. Dalloz, Rpertoire, S. 286, wo als
Begrndung die saisine collective des falschen und des richtigen Erben und die
faute des Letzteren angegeben werden; Cass. civ., Urt. v. 26. 01. 1897, in: Dalloz
Priodique, 1900, I, S. 33 mit Anmerkung von L. Sarrut sowie in: Sirey 1897, I,
S. 313, wo erstmals der Grundsatz error communis facit ius, ein erreur commune et
invincible sowie die bonne foi du tiers als Begrndung erwhnt werden; dazu vgl
H. Capitant/F. Terr/Y. Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence civile, Bd. 1,
Introduction Successions, 12
me
d., Paris 2007, S. 619625. Aus der franzsischen
Doktrin vgl. L. Crmieu, De la validit des actes accomplis par lhritier apparent, in:
Rev. trim. civ. 1910, S. 39 ff.; zuletzt A. Danis-Fatme, Apparence et contrat (Biblio-
thque de droit priv, n. 414), Paris 2004; A. Rabagny, Thorie gnrale de lapparence
en droit priv, I-II, Paris (ANRT) 2004. hnlich war die Entwicklung im italienischen
Recht; der it. Codice civile von 1865 kodifizierte in Art. 933 die franzsische Judikatur
zum erede apparente; dieselbe Regelung wurde von Art. 534 des it. Codice civile
von 1942 bernommen, wobei hier allerdings der gute Glauben des Dritterwerbers
nicht vermutet wird; Art. 1242 it. Codice civile von 1865 und Art. 1189 it. Codice civi-
le von 1942 erklren ferner die gutglubige Zahlung an einen creditore apparente
schuldbefreiend; daraus entwickelte die italienische Doktrin im 20. Jh., mit Rckgriff
auch auf die damalige deutschsprachige Literatur, die teoria dellapparenza; vgl. A.
De Berardinis, La condizione giuridica dellerede apparente nel codice civile italiano
(Contributo allinterpretazione dellArt. 933), in: Archivio giuridico Filippo Serafini
73 (1904), S. 247 ff.; S. Sotgia, Apparenza giuridica e dichiarazioni alla generalit,
Roma 1930; R. Bolaffi, Le teorie sullapparenza giuridica, in: Riv. dir. comm. 32
(1934), I, S. 136 ff.; R. Moschella, Contributo alla teoria dellapparenza giuridica, Mi-
lano 1973; grundlegend M. DAmelio, Apparenza del diritto, in: Nuovo Digesto it.,
Bd. I, Torino 1937, S. 550 ff. sowie in: Noviss. Dig. it., Bd. I, Torino 1957, S. 714 ff.;
zuletzt mit umfassenden historischen und vergleichenden Hinweisen zur Entwicklung
im italienischen und franzsischen Recht siehe R. Sacco/P. Cisiano, La parte generale
del diritto civile, I. Il Fatto, lAtto, il Negozio, Torino 2005, S. 222226; E. Rajneri, Il
principio dellapparenza giuridica (Universit degli Studi di Trento. Quaderni del di-
partimento di scienze giuridiche, n. 34), Padova 2002, insb. Kap. 14; G. Cassano,
Lapparenza del diritto fra dottrina e giurisprudenza: i principi, in: Contratti 2002,
S. 11691173. Parallel zum franzsischen und italienischen Recht hat die Lehre auch
in Spanien Aufnahme gefunden; vgl. zuletzt J. E. Bustos Pueche, La doctrina de la a-
pariencia jurdica. Una explicacin unitaria de los artculos 34 LHy, 464 del CC, y
otros supuestos de apariencia, Madrid 1999.
101 Siehe in der lteren franzsischen Rechtsprechung erstmals Cass. req., Urt. v. 13. 02.
1883, in: Dalloz 1884, Jur., S. 80; Cass. civ., Urt. v. 20. 12. 1938, in: Gaz. Pal. 1939, I,
S. 330332; Cass. com., Urt. v. 17. 12. 1952, in: Bull. civ. 1952, IV, Nr. 399, S. 309
310. Siehe zur Entwicklung der franzsischen Judikatur J. L. Sourioux, La croyance
lgitime, in: JCP 1982, I 3058, insb. Rz. 112 ff.; H. Capitant/F. Terr/Y. Lequette, Les
grands arrts de la jurisprudence civile, Bd. 2, Obligations , 12
me
d., Paris 2008,
S. 779784.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

507
durch den Vertretenen. In einer wegweisenden Entscheidung aus dem
Jahre 1962 hat die Cour de cassation allerdings das Erfordernis des Ver-
schuldens des Vertretenen aufgegeben. Seitdem wird eine Verpflichtung
des Vertretenen immer dann angenommen, wenn das Vertrauen des Drit-
ten an den Umfang der Vertretungsmacht nach den Umstnden gerecht-
fertigt war. Der Schutz eines solchen Vertrauens setzt nach der heutigen
franzsischen Rechtsprechung eine croyance lgitime des Dritten in
der Vertretungsbefugnis derart voraus, dass der Dritte keinen Anlass ha-
ben soll, Erkundungen und Kontrollen vorzunehmen. Zu der Frage, wel-
che Umstnde dem Dritten erlauben drfen, eine Vertretungsmacht ohne
Prfung anzunehmen, existiert eine umfangreiche, einzelfallbezogene
Judikatur. Es handelt sich um eine question de fait, welche prozessual
den Tatsacheninstanzen berlassen bleibt.
102
Hier zwei Beispiele aus der
alten und aus der neueren Rechtsprechung.
Cass. req., Urt. v. 13. 02. 1883, in: Dalloz 1884, Jur., S. 80
Der Beklagte hatte an seinen mandataire einen von ihm indossierten Blan-
kowechsel bergeben. Dieser war bevollmchtigt gewesen, die Wechsel zu
bergeben und die Wechselsumme einzuziehen, mit der Auflage, darber Re-
chenschaft abzulegen. Der mandataire hatte jedoch seine Vollmacht miss-
braucht und auf einem Wechsel eine hhere Summe eingesetzt als diejenige,
die ihm geschuldet gewesen war. Der Klger hatte von dem Blankettmiss-
brauch keine Kenntnis und forderte nun vom Beklagten die Auszahlung der
Wechselsumme. Die Cour dAppel entschied, dass der Beklagte alleine die
Konsequenzen seiner Fahrlssigkeit zu tragen habe, und verurteilte ihn zur
Zahlung der Wechselsumme. Die Kassationsbeschwerde blieb bei der Cour de
Cassation erfolglos.
La Cour; Sur le moyen unique tir de la violation de lArt. 138 c. com., de
lArt. 136 du mme code, et de lArt. 1998 c. civ., et des rgles du mandat, ainsi que
des Art. 1382 et suiv. c. civ.: Attendu que si, aux termes de lArt. 1998 c. civ., le
mandant nest pas tenu de ce qui a pu tre fait au del du mandat, il en est autrement
lorsque le mandant a imprudemment confi au mandataire un blanc-seing dont il a
abus pour contracter vis--vis dun tiers de bonne foi, des engagements qui exc-
daient la limite de ses pouvoirs; Attendu quil rsulte en fait, de larrt attaqu (Aix,
30 juin 1881), que Marius Olive a remis Meiffreu des traites en blanc et par lui
endosses en blanc; quau nombre de ces traites se trouvait celle dont Clary lui de-
mande le payement; que Meiffreu avait mandat de ngocier cet effet et, par suite, den
encaisser le montant la charge den rendre compte; que Meiffreu a abus de ce
mandat en inscrivant sur la traite une somme bien suprieure celle qui pouvait lui
tre due et quil sest appropri le montant de la ngociation, que rien nautorisait
Clary penser que la traite dont il sagit ft le rsultat dun abus de confiance;
Attendu quen dcidant, dans ces circonstances que Marius Olive doit supporter seul
les consquences de limprudence quil a commise et en confirmant le jugement qui le

102 Zu der neueren Rechtsprechung siehe die Angaben unten, Anm. 104, S. 509.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

508
condamne au payement de leffet en litige, larrt attaqu na nullement viol les
textes de lois prcits; Par ces motifs, rejette. ()
Cass. civ. ass. pln., Urt. v. 13. 12. 1962, in: JCP 1963, II, Nr. 13105
Beklagte war im vorliegenden Fall eine Bank. Der Vorstandsvorsitzende der
Beklagten hatte in deren Namen gegenber der Klgerin eine Solidarbrg-
schaft bernommen. Als die Klgerin die Beklagte aus der Brgschaft in An-
spruch nehmen wollte, erklrte diese, sie sei nicht zur Erfllung verpflichtet,
da ihre Gesellschaftssatzung in diesem Falle die Unterschrift von zwei berech-
tigten Bevollmchtigten der Gesellschaft fordere. Die Cour dAppel hatte die
Beklagte zur Zahlung verurteilt. Die Klgerin habe rechtmigerweise an-
nehmen drfen, dass der Vorstandsvorsitzende als Bevollmchtigter innerhalb
seiner normalen Vertretungsmacht gehandelt habe. Es liege ein mandat appa-
rent vor, welches die Beklagte zur Erfllung verpflichte. Die Berufung der
Beklagten wurde von der Cour de Cassation zurckgewiesen. Der Vertretene
knne aufgrund eines mandat apparent verpflichtet werden, auch wenn ihm
kein Verschulden vorgeworfen werden kann, und zwar dann, wenn der Dritte
rechtmigerweise an den Umfang der Vertretungsmacht des Bevollmchtig-
ten geglaubt habe. Die Rechtmigkeit dieses Vertrauens setze voraus, dass es
die Begleitumstnde dem Dritten erlaubten, die genauen Grenzen der Vertre-
tungsmacht nicht nachzuprfen. Eine Untersuchung eventueller Tatsachen, die
fr die Nachlssigkeit der Klgerin sprechen wrden, knne die Cour de Cas-
sation aus prozessualen Grnden nicht vornehmen.
103

(...) Attendu quil rsulte des qualits et des motifs de larrt attaqu que C. ...,
Prsident directeur gnral de la Banque Canadienne, socit anonyme, a, sous sa
seule signature, souscrit au nom de cette banque, envers ladministration des domai-
nes, un cautionnement solidaire dune socit de rcupration dpaves, pour une
somme de 700.000 francs en mai 1953; que ladite administration ayant demand
lexcution de cette obligation, la banque a soutenu que celle-ci ne lui tait pas oppo-
sable, en dclarant que ses statuts exigeaient en ce cas la signature de deux mandatai-
res sociaux habilits; Attendu que, pur condamner la banque, larrt attaqu nonce
quen lespce lAdministration a pu lgitimement penser quelle traitait avec un
mandataire agissant dans les limites de ses pouvoirs normaux, et retient que la banque
tait en consquence tenue raison dun mandat apparent; Attendu que, selon le
moyen, le mandat apparent suppose une faute imputable au prtendu mandant et se
trouvant la base de lerreur du tiers; quil prtend que non seulement larrt attaqu
ne caractrise pas une telle faute, mais encore que, la nature mme de lengagement
impliquant un pouvoir spcial que lAdministration aurait d exiger, cest elle qui
sest montre imprudente en loccurrence; Mais attendu, dune part, que le mandant
peut tre engag sur le fondement dun mandat apparent, mme en labsence dune
faute susceptible de lui tre reproche, si la croyance du tiers ltendue des pouvoirs
du mandataire est lgitime, ce caractre supposant que les circonstances autorisaient
le tiers ne pas vrifier les limites exactes de ces pouvoirs; Attendu, dautre part,

103 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D.
Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks
on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 930; die Entscheidung ist abge-
druckt auch in: Dalloz 1963, Jurisprudence, S. 277 mit Anmerkung von J. Calais-
Auloy.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

509
que le contrle de limprudence allgue cet gard en lespce lencontre de
ladministration des domaines ncessiterait une recherche dlments de fait laquelle
la Cour de Cassation ne peut procder; Do il suit quen aucune de ses branches le
moyen ne saurait tre accueilli; Par ces motifs: Rejette le pourvoi ()

Die Weichenstellung, welche die franzsische Rechtsprechung in die-
sem Urteil eingeleitet hat, wird exemplarisch durch die folgende Anmer-
kung aus der Hand eines der fhrenden franzsischen Zivilisten und eine
neuere Entscheidung verdeutlicht.
104
Auch die belgische Rechtsprechung
hat sich inzwischen dieser franzsischen Judikatur angeschlossen.
105
Die-

104 Siehe zuletzt Cass. civ., Urt. v. 31. 01. 2008, in: Dalloz 2008, S. 446647 sowie Cass.
civ., Urt. v. 05. 06. 2008, in: Dalloz 2008, Actualit jurisprudentielle, S. 16931694
mit Anm. von Y. Rouquet (Unanwendbarkeit der Lehre des mandat apparent bei
Grundstcksmaklern wegen der Notwendigkeit, den Maklervertrag schriftlich zu beur-
kunden). Aus der jngeren franzsischen Rechtsprechung siehe auch Cass. com., Urt.
v. 27. 06. 1995 (Az.: 93-13208; unverffentlicht), (die Tatsacheninstanz hat im Einzel-
nen nachzuweisen, warum ein Bankkunde kein legitimes Vertrauen in die Vertretungs-
befugnis eines Bankangestellten haben durfte, der Wechselbriefe im Namen der Bank
ausgestellt hatte); Cass. civ., Urt. v. 06. 01. 1994, in: Bull. civ. 1994, I, Nr. 1 (Ge-
schftsunerfahrene Kufer sind nicht gehalten, sich die Bevollmchtigung von einem
im Ort bekannten Grundstcksmakler vorlegen zu lassen, wenn dieser seine Geschfts-
adresse zu den Vertragsunterlagen gereicht hat); Cass. civ., Urt. v. 20. 04. 1988, in:
JCP 1989, II, Nr. 21229 mit Anm. von J. Moneger, ebda.; Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 11.
03. 1986, in: Bull. civ. 1986, I, Nr. 67, S. 6365; Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 28. 06. 1983,
in: Bull. civ. 1983, I, Nr. 187, S. 164165; Cass. civ., Urt. v. 24. 03. 1981, in: JCP
1982, II, 19746 (Der Kufer einer Wohnung hatte diese vom Ehemann der Eigentme-
rin als Grundstcksmakler erworben; bei den Verhandlungen hatte er sich die Bevoll-
mchtigung der Ehefrau nicht vorlegen lassen; das Vorliegen eines mandat apparent
wurde mit dem Argument verneint, er habe nicht gutglubig ignorieren knnen, dass
sein Geschftspartner mit der Eigentmerin der Wohnung verheiratet war); Cass. com.,
Urt. v. 31. 03. 1981, in: Bull. civ. 1981, IV, Nr. 18, S. 133; Cass. civ., Urt. v. 29. 04.
1969, in: Dalloz 1970, Jurisprudence, S. 23 ff. mit Anmerkung von J. Calais-Auloy,
ebda. (Das Vertrauen des Dritten ist nicht schutzwrdig, wenn dieser sich bei einem
ungewhnlichen Handelsgeschft nicht ber die Rechtsstellung desjenigen erkundigt,
mit dem er verhandelt). Zuletzt dazu P. Puig, Contrats spciaux, Paris 2005, Rz. 933
938, S. 479480 m. w. N.; Ch. W. Chen, Apparence et reprsentation en droit positif
franais (Bibliothque de droit priv, vol. 340), Paris 2000. Zur Entwicklung der fran-
zsischen Judikatur mit einem Vergleich zum deutschen Recht siehe insb. P. J. Gott-
hard, Der Vertrauensschutz bei der Anscheinsvollmacht im deutschen und im franzsi-
schen Recht, Karlsruhe 1970, insb. S. 138157. Fr einen Vergleich zwischen franz-
sischer und italienischer Judikatur zu diesem Punkt siehe E. Roppo, Apparenza di pro-
cura ed imputazione al dominus degli effetti del contratto stipulato dal mandataire
apparent, in: Foro it. 1971, IV, Sp. 375 ff. zu Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 29. 04. 1969 (in:
Dalloz 1970, Jur., S. 23).
105 Siehe Cass. belge, Urt. v. 20. 06. 1988, in: Pasicrisie belge 1988, I, Nr. 643, S. 1258
1259; dazu R. Kruithof, La thorie de lapparence dans une nouvelle phase, in: Revue
critique de la jurisprudence belge 1991, S. 5192; und zuletzt Cass. belge, Urt. v. 20.
01. 2000, in: Pasicrisie belge 2000, I, Nr. 54, S. 159162 (Der Scheinvertreter war hier
ein freier Mitarbeiter einer Sparkasse, der in betrgerischer Weise die ihm anvertrauten
Geldsummen veruntreut hatte; auch der belgische Kassationshof betont, dass die Haf-
Vertragsschluss durch einen Vertreter

510
ser Rechtsgedanke hat zuletzt Aufnahme gefunden auch in Art. 39, Abs. 1
des im Sommer 2008 offiziell vorgelegten Projet de Rforme du droit
des contrats.
106


P. Esmein, note, in: JCP 1963, II, Nr. 13105
() Mais larrt est important parce quil prend parti sur un point capital dans la
thorie du mandat apparent: est-il ncessaire, pour quune personne soit tenue
dexcuter un engagement pris en son nom par une autre, qui na reu delle aucun
pouvoir ou qui a excd ses pouvoirs, que lexamen des circonstances qui ont fait
croire au cocontractant lexistence de pouvoirs permette daffirmer quune impru-
dence du prtendu mandant a contribu susciter chez le cocontractant cette croyance
errone? Larrt rpond ngativement. LAssemble plnire civile a t saisie parce
qu la premire Section civile il y avait eu partage. Celui-ci nest pas surprenant, car
les dcisions qui ont eu statuer sur lexistence dun mandat apparent et ont admis
quil y avait reprsentation ont souvent dit quil y avait, de la part de celui quelles
dclaraient tenu, une faute contribuant crer lapparence dun mandat. () On peut
sans doute dire que, si lon risque, en dsignant un mandataire dont les pouvoirs sont
limits, dtre condamn remplir les engagements dans lesquels il a dpass ses
pouvoirs, il y a imprudence faire cette dsignation alors quon navertit pas de cette
limitation les tiers avec qui il entrera en relations. Mais comment avertir ces tiers
quand le mandataire est prcisment charg de rechercher des personnes susceptibles
de contracter? Munir le mandataire dune procuration crite prcisant ses pouvoirs ou
les faire connatre au public par une publication ne suffit pas, si lon nexige pas des
tiers, qui contractent avec un mandataire, de se faire produire la procuration ou de se
rfrer aux documents publis. Or les arrts ne lexigent pas. Ils nexigent pas que les
tiers consultent les statuts publis dune socit, qui limitent les pouvoirs dun associ
ou dun directeur (Req., 14. janv. 1920: S. 1920, 1, 272 Req., 8. mai 1940: J.C.P.
1941, II, 1610, et larrt ci-dessus). A plus forte raison nexigent-ils pas quils consul-
tent de journaux o aurait lieu une publication non obligatoire. Dans ces conditions on
ne peut qualifier imprudence lattribution de pouvoirs un mandataire que si lon a
pralablement dcid que le mandant est tenu des engagements contracts en son nom
par le mandataire mme quand celui-ci navait pas le pouvoir de les prendre. Mais une
imprudence, que commettent tous ceux qui prennent un reprsentant et quils ne
peuvent ne pas commettre quen renonant se faire reprsenter, est-elle fautive? On
ne peut le dire que si lon dit galement quest fautive limprudence qui consiste
sengager en automobile sur une voie publique frquente, au risque de causer une
collision ou den tre victime, ou limprudence du piton qui traverse une rue de
Paris, entre les clous, alors que ni un feu rouge, ni le bras dun agent nont command
larrt des voitures. ()
Cass. com., Urt. v. 15. 03. 1984, in: Bull. civ. 1984, IV, Nr. 106, S. 89
Der Geschftsfhrer der beklagten Kapitalgesellschaft hatte auf Rechnung
derselben drei Lieferwagen bei der Klgerin bestellt. Einige Monate spter un-
terschrieb er bei der Klgerin einen Bestellschein fr vier weitere Fahrzeuge

tung des Scheinvertretenen grundstzlich besteht, galement en labsence dune faute
susceptible de lui tre reproche, si la croyance du tiers ltendue des pouvoirs du
mandataire est lgitime).
106 Dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 66. Siehe den Text der Norm in diesem Kapitel, S. 513.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

511
desselben Typs und erklrte, er handele auf Rechnung der Beklagten. Diese
nahm jedoch keines der sieben Fahrzeuge in Empfang, woraufhin sie von der
Klgerin mehrmals brieflich gemahnt und anschlieend verklagt wurde. Wh-
rend des Verfahrens erkannte die Beklagte den ersten Bestellschein an, bestritt
jedoch die Gltigkeit des zweiten, zu dem sie ihren Geschftsfhrer nicht be-
vollmchtigt habe. Die Cour dAppel entschied, dass der Geschftsfhrer als
Bevollmchtigter der Beklagten gehandelt habe und zumindest ein mandat
apparent vorliege. Die Cour de Cassation wies die Berufung der Beklagten
zurck: Die Klgerin habe rechtmigerweise annehmen drfen, dass der Ge-
schftsfhrer Bevollmchtigter der Beklagten sei, ohne den Umfang seiner
Vertretungsmacht bei Aufgabe der Bestellung nachprfen zu mssen.
() Mais attendu quen relevant labsence de protestations de la socit Bretmat au
reu des factures concernant les vhicules commands par M. Bguinel ainsi que le
fait que celui-ci avait plusieurs reprises pass des commandes qui ont t confirmes
par la socit Bretmat, la Cour dappel, abstraction faite de tous autres motifs sura-
bondants, a pu retenir de ces circonstances auxquelles la socit Bretmat ntait pas
trangre, que la Socit des garages tait lgitimement fonde croire que M. B-
guinel tait le mandataire de lacqureur sans avoir vrifier ltendue de ses pou-
voirs du moment o il a pass cette commande; do il suit que le moyen nest fond
en aucune de ses quatre branches; Par ces motifs: Rejette le pourvoi ()

Die franzsische Thorie de lapparence fand Aufnahme in allen
romanischen Rechtsordnungen. hnlich der franzsischen prsentiert sich
deshalb die italienische Judikatur. Auch ihr liegt die Vorstellung einer
einheitlichen Scheinvollmacht, der procura apparente, zugrunde.
107
In
einem Grundsatzurteil dazu
108
differenzierte die italienische Corte di
Cassazione vor einigen Jahrzehnten zwischen der apparenza pura (ein-
facher Rechtsschein) und der apparenza colposa (schuldhafter Rechts-
schein). Fr die Zurechnung eines entsprechenden Rechtsscheins sei ein
Verschulden des angeblich Vertretenen erforderlich. Jahrelang verlangten
demgem die italienischen Gerichte fr die Zurechnung des Rechts-

107 Diese Lehre wurde in der italienischen Rechtsprechung erst in folgender Entscheidung
endgltig angenommen Cassazione civ., Urt. v. 14. 12. 1957, Nr. 4703, in: Foro it.
1958, I, Sp. 380 ff. Zum Stand des italienischen Rechts siehe C. Grofeld, Die Rechts-
scheinvollmacht im deutschen und im italienischen Recht. Eine rechtsvergleichende
Darstellung, Mnster 2002; R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. II, S. 191193; A.
Salomoni, La rappresentanza volontaria, S. 248289; N. Gasperoni, Apparenza del di-
ritto e fenomeno rappresentativo nel contratto di assicurazione, in: Riv. dir. civ. 32
(1986), I, S. 624703; V. Di Gregorio, La rappresentanza apparente (Le monografie di
Contratto e Impresa, vol. 43), Padova 1996; V. De Lorenzi, Rappresentanza diretta
volontaria nella conclusione dei contratti, S. 309 ff. und S. 377 ff.; G. Visintini, Colpa e
apparenza nella rappresentanza, in: Scritti in onore di Rodolfo Sacco. La comparazione
giuridica alle soglie del terzo millennio, a cura di P. Cendon, Milano 1994; G. Cassa-
no, Lapparenza del diritto fra dottrina e giurisprudenza: la rappresentanza apparente,
in: Contratti 2003, S. 7277.
108 Vgl. Cassazione civ., Urt. v. 17. 03. 1975, Nr. 1020, in: Giur. it. 1976, I, Sp. 797 ff.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

512
scheins eine apparenza colposa. Anfang der 1990er Jahre zeichnete
sich zwar eine Wende ab. In einigen Entscheidungen verzichtete die Cor-
te di Cassazione, hnlich wie im franzsischen Recht, auf das Erfordernis
eines Verschuldens des Vertretenen und lie den objektiven Rechtsschein
(apparenza pura) gengen.
109
Da diese Rechtsprechung auf harsche Kritik
seitens des Schrifttums stie, welches ihr vorwarf, dadurch das Rechts-
scheinsprinzip uferlos auszuweiten, kehrte diese allerdings alsbald zu
ihrer frheren Linie zurck. Bis heute hlt das italienische Kassationsge-
richt an dem Erfordernis einer apparenza colposa fest. Die Kriterien
dieser Judikatur bleiben jedoch nicht immer klar.
110
Man lese zur Ver-
deutlichung folgendes Urteil.
Cassazione civ., Urt. v. 07. 05. 1992, Nr. 5436, in: Foro it. 1992, I,
Sp. 2680 ff.
111

Eine Hauseigentmergemeinschaft bestellte seit Jahren bei einem bestimmten
Minerallgrohandel Heizl. Dieses wurde jeweils von einem selbstndigen
Drittunternehmen angeliefert. Dieses Drittunternehmen rechnete immer mit
der Hauseigentmergemeinschaft in eigenem Namen und im Namen der von
dieser beauftragten Verkuferin ab. Diese Zahlungspraxis wurde jahrelang
von der Verkuferin hingenommen. Die Lieferantin rechnete dann im Innen-
verhltnis mit der Verkuferin ab. Als es zu Streitigkeiten im Innenverhltnis
kam, verlangte nunmehr berraschenderweise die Verkuferin die Beglei-

109 Vgl. z. B. Cassazione civ., Urt. v. 19. 02. 1993, Nr. 2020, in: Corriere giur. 1993,
S. 826: Der Angestellte eines Unternehmens hatte einem Kunden Rabatt gewhrt, ohne
dazu bevollmchtigt gewesen zu sein, und das Unternehmen hatte daraufhin den restli-
chen Kaufpreis eingeklagt. Das Kassationsgericht gab der Klage nicht statt mit der Be-
grndung, das principio dellapparenza finde seine Rechtfertigung in dem Schutz
des Dritten unabhngig von einem etwaigen Verschulden des Vertretenen.
110 Siehe etwa Cassazione civ., Urt. v. 01. 03. 1995, Nr. 2311, in: Giur. it. 1995, I, 1,
Sp. 2032; Cassazione civ., Urt. v. 29. 04. 1999, Nr. 4299, in: Danno e resp. 1999,
S. 1012 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 21. 03. 2000, Nr. 3301, in: Diritto e Pratica delle
Societ 2000, Nr. 10, S. 85; Cassazione civ., Urt. v. 25. 02. 2002, Nr. 2732, in: NGCC
2003, I, S. 756 ff. mit Anm. v. F. Morcavallo, Unapplicazione anomala dellArt. 1189
cod. civ.: il pagamento al rappresentante del creditore, ebda.; Cassazione civ., Urt. 26.
05. 2004, Nr. 10133, in: Corriere giur. 2005, S. 530538 und dazu D. De Giorni, Ap-
parenza del diritto e affidamento incolpevole, ebda. Es sei ferner erwhnt, dass die ita-
lienische Rechtsprechung hier die Bindung des Vertretenen als einen Fall der Haftung
aus culpa in contrahendo einordnet (Art. 1337 und 1338 italienischer Codice civile).
Kritisch zur italienischen Judikatur und mit einem Vergleich zum deutschen Recht A.
Zaccaria, Due profili particolari. Rappresentanza tollerata nella dottrina germanica e
un possibile limite alla retroattivit della ratifica, in: G. Visintini (ed.), Rappresentanza
e gestione, Padova 1992, insb. S. 125. Die italienische Rechtsprechung und der ber-
wiegende Teil der Literatur gehen von einem einheitlichen Begriff der procura appa-
rente aus und unterscheiden insoweit nicht zwischen den Gesichtspunkten der An-
scheins- und der Duldungsvollmacht.
111 Siehe zur Entscheidung in: Foro it. 1992, I, Sp. 2680 ff. die Anmerkung. von G. de
Marzo; die Entscheidung ist abgedruckt auch in: Corriere giur. 1992, S. 759 mit An-
merkung von V. Carbone.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

513
chung der Rechnung von der Eigentmergemeinschaft. Auf deren Hinweis,
sie habe wie blich an den Lieferanten gezahlt, wandte die Verkuferin ein,
dieser habe keine Inkasso-Vollmacht. Die Klage auf Zahlung scheiterte in al-
len Instanzen. Der italienische Kassationshof stellte fest, dass die jahrelange
Praxis der Begleichung der Rechnung, die nie von der Verkuferin beanstan-
det worden war, einen Rechtsschein zugunsten der gutglubigen Schuldnerin
geschaffen habe. Der Lieferant habe die Vollmacht gehabt, Preiszahlungen
mit befreiender Wirkung zu empfangen.
() Il pagamento fatto pertanto al rappresentante apparente, al pari di quello fatto al
creditore apparente, libera il debitore di buona fede ai sensi dellArt. 1189 c.c.
112

semprech il debitore che invoca il principio dellapparenza giuridica fornisca la
prova non solo di avere confidato senza sua colpa nella situazione apparente, ma
altres che il proprio erroneo convincimento sia stato determinato da un comporta-
mento colposo del creditore che abbia fatto sorgere nel solvens in buona fede una
ragionevole presunzione sulla rispondenza alla realt dei poteri rappresentativi
dellaccipiens () elementi idonei ad ingenerare laffidamento del debitore di buona
fede possono essere desunti in via presuntiva anche dal fatto che precedenti, ripetuti
pagamenti, tutti andati a buon fine siano stati eseguiti per il tramite della stessa per-
sona senza che il creditore abbia mai mosso rilievi circa la loro regolarit (). La
sentenza impugnata si attenuta a questi principi evidenziando come vi fosse stato un
errore scusabile del condominio nel pagamento alla ditta Sguera, non autorizzata dal
contratto di agenzia senza rappresentanza con la Total-Termobit ad incassare somme,
in base a molteplici considerazioni: i rapporti erano sempre intercorsi con la ditta
Sguera cui erano intestati i certificati di provenienza e di accompagnamento del car-
burante, mentre le bolle di consegna recavano una doppia intestazione; i pagamenti
erano avvenuti senza contestazioni da parte della societ anche per forniture succes-
sive; () solo dopo che fra la societ e la ditta Sguera erano insorti contrasti per avere
questultima trattenuto somme incassate aveva la societ manifestato lintento di non
considerare validi i pagamenti eseguiti. La sentenza ha quindi ritenuto che la societ
avesse di fatto e per un notevole periodo di tempo un comportamento colposo gene-
ratore nel condominio di un ragionevole affidamento circa la legittimazione della ditta
Sguera a ricevere i pagamenti non potendo essa ignorare che molte rimesse erano state
effettuate allagente. Essa ha, in definitiva, esattamente ricondotto alla previsione
dellArt. 1189 c.c. la fattispecie al suo esame a nulla rilevando la qualit di falsus
procurator della ditta Sguera; alla regola infatti secondo la quale il principio
dellapparenza del diritto su cui si fonda la liberazione ex Art. 1189 c.c. riguarda il
pagamento fatto al creditore apparente e non gi quello che sia stato invece eseguito
nelle mani del falsus procurator, si fa eccezione allorch lapparenza sia determinata
da un comportamento positivo o negativo del creditore che per colpa abbia fatto sor-
gere nel solvens in buona fede una ragionevole presunzione sulla rispondenza alla
realt dei poteri apparenti delleccipiens ().

Auch die spanische Rechtsprechung spricht bei solchen Fallkonstella-
tionen von representacin aparente. Magebend scheint fr die spani-
schen Gerichte allein zu sein, dass objektive Umstnde auf jedem Fall
den guten Glauben des Dritten in die Befugnisse seines Verhandlungs-

112 Fr den Text von Art. 1189 it. Codice civile siehe Kap. 10, S. 1241.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

514
partners rechtfertigen.
113
Die zwei folgenden Entscheidungen des spani-
schen Tribunal Supremo verdeutlichen dies.
Trib. Supremo, Urt. v. 17. 04. 1998, in: Rep. Jur. Aranzadi 1998, Nr. 2505
Die Klger begehrten die Feststellung der Unwirksamkeit der Veruerung
eines Grundstcks. Die Handelnden fr die Verkuferin, eine Kapitalgesell-
schaft, hatten das Hauptgebude derselben verkauft. Sie waren zwar noch im
Handelsregister als Vertreter derselben eingetragen, jedoch durch einen, den
gutglubigen Kufern unbekannt gebliebenen Beschluss der Gesellschafter,
zwischenzeitlich aus dieser Funktion abberufen worden. Dieser Beschluss war
zum Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrages zwar formgerecht notariell
beurkundet, aber noch nicht im Register eingetragen worden. Die Klage hatte
keinen Erfolg. Das Vertrauen der gutglubigen Verhandlungspartner in die
Vertretungsbefugnisse der Handelnden verdiene grundstzlich immer Vorrang
und Schutz.
() CUARTO. A travs de una muy confusa y divagante motivacin parece que la
sentencia recurrida basa la ratio decidendi de su pronunciamiento estimatorio de la
demanda en que considera que los compradores del local comercial, (), no pueden
merecer la conceptuacin de terceros hipotecarios, por ser nulo el contrato de
compraventa litigioso, al haber sido otorgado, en representacin de la sociedad
vendedora, por quienes ya no eran Consejeros-Delegados de la misma. () Por ser
los motivos segundo y tercero los que someten a esta revisin casacional ()
denuncia lo siguiente: Inaplicacin de la doctrina jurisprudencial sobre la apariencia
de las operaciones mercantiles olvidada por la Audiencia Provincial y por tanto
infringida pese a ser de aplicacin para resolver la cuestin objeto de debate () En
los respectivos alegatos de dichos motivos, los recurrentes vienen a sostener, en
esencia, que ellos celebraron (en calidad de compradores) el contrato de compraventa
litigioso con total buena f y en la plena confianza de que los que intervenan en dicho
contrato, en representacin de la sociedad vendedora eran Consejeros-Delegados de la
misma, por as aparecer inscrito en el Registro Mercantil y no haber tenido
conocimiento de que hubieran sido cesados en dichos cargos, mediante acuerdos que
no figuraban inscritos en dicho Registro. () toda cuya normativa, aplicada al caso

113 Zur spanischen Doktrin und Judikatur vgl. G. Garcia Cantero, La representacin, in:
G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava, S. 346347; J. L.
Lacruz Berdejo, Parte general, S. 325326; A. Gordillo Caas, La representacin
aparente, Sevilla 1978; L. H. Clavera Goslbez, Apariencia jurdica y representacin,
in: Anuario de derecho civil 1979, S. 478490. Aus der spanischen Judikatur siehe
auch Trib. Supremo, Urt. v. 27. 09. 1995, in: Rep. Jur. Aranzadi 1995, Nr. 6453 (Die
gutglubige Sparkasse habe wirksam ein hypothekarisch gesichertes Darlehen zuguns-
ten einer landwirtschaftlichen Kooperative bewilligt, obwohl der Vorsitzende dersel-
ben nach dem Gesellschaftsstatut nicht zu einer solchen Schuldaufnahme berechtigt
war; las hipotecas que constituy schreibt das Gericht han de mantenerse por la
necesaria proteccin de la seguridad jurdica y del comercio, principio este que orienta
siempre la doctrina de esta Sala al juzgar sobre inexistencia de poderes, abuso o extra-
limitacin de los mismos). Zum portugiesischen Recht siehe mit rechtsvergleichenden
Hinweisen P. da Mota Pinto, Aparencia de poderes de representao e tutela de
terceiros, in: Universidade de Coimbra. Boletim da Faculdade de Direito, vol. 69,
Coimbra 1993, S. 587645.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

515
que nos ocupa, ha de comportar ineludiblemente que el cese de () como
Consejeros-Delegados de la entidad mercantil (), acordado en la Junta General de
Accionistas de fecha 4 de Octubre de 1990 (), cuyo acuerdo no fu inscrito en el
Registro Mercantil, segn tambin all se dijo, no puede en modo alguno afectar a los
compradores (), que desconocan la existencia del referido acuerdo de cese y que,
actuando con plena y absoluta buena f, celebraron el contrato de compraventa
litigioso, confiando plenamente en la exactitud de lo que publicaba el Registro
Mercantil, en el sentido de que D. Jose Daniel y D Mar Luz , que intervinieron como
vendedores, en dicho contrato, en representacin de la expresada entidad mercantil,
ostentaban el cargo de Consejeros-Delegados de la misma, por lo que el citado
contrato de compraventa ha de ser necesariamente tenido por vlido para dichos
compradores. Por otro lado, y a mayor abundamiento, si no se ha probado tampoco en
el proceso que D. Jose Daniel y D Mar Luz hubieran tenido conocimiento del
referido acuerdo, por el que se les cesaba como Consejeros-Delegados de la referida
entidad mercantil, el contrato de compraventa por ellos celebrado, en representacin
de dicha entidad mercantil, ha de tenerse por vlido y ha de surtir todos sus efectos
con respecto a los terceros (los compradores) que contrataron con ellos de buena f,
conforme precepta el artculo 1.738 del Cdigo Civil. En definitiva, los principios de
seguridad jurdica y de proteccin de terceros de buena f imponen que no se haya de
perjudicar a dichos terceros por limitaciones o supresiones del poder de
representacin, que no hayan podido conocer, ni racionalmente prever. ()
Trib. Supremo, Urt. v. 31. 03. 1998, in: Rep. Jur. Aranzadi 1998, Nr. 2039
Gestritten wurde ber den Umfang einer Wetterversicherung. Geklagt hatten
einige Landwirte. Die verklagte Versicherungsgesellschaft lehnte die ber-
nahme eines Hagelschadens mit dem Argument ab, der Makler, der den Ver-
trag seinerzeit vermittelt hatte, habe keine Befugnis gehabt, einen solchen
Schaden in das Versicherungsrisiko einzubeziehen. Die Vorinstanz und der
Tribunal Supremo gaben der Klage mit dem Hinweis statt, dass die Versiche-
rungsnehmer nach den gegebenen Umstnden gutglubig auf die Vertretungs-
befugnisse und auf die gegebenen Zusicherungen des Maklers htten vertrau-
en drfen.
() Asimismo, sustenta dicho argumento reiterada doctrina jurisprudencial,
contenida, aparte de otras, en sentencias de esta Sala de 14 de mayo de 1991, 18 de
marzo de 1993 y 7 de mayo de 1993; al respecto, la STS de 14 de mayo de 1991 se
pronuncia de la manera siguiente: si bien es cierto que la figura del factor mercantil
requiere, en punto a su actuacin correcta en el medio negocial, de la previa existencia
de un apoderamiento escriturado otorgado por su principal, como vienen a reconocer
los artculos 281 a 284 del Cdigo de Comercio y 1280.5 del Cdigo Civil, as como
acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas
por su mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a terceros tiene
vital importancia la apariencia jurdica que rodea su actuacin, de manera que cuando
el quehacer que realiza, por su propio contenido transcendente y representativo,
transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero
apoderado, la consecuencia que origina es la vinculacin entre la empresa y dicho
tercero, pues de lo contrario quebrara el principio de la seguridad jurdica. () Por
ltimo, la sentencia de apelacin explica que, en que el citado agente, no es que se
hubiera excedido en sus facultades, sino que no tena poder alguno y, por tanto, no
poda representar a LEPANTO, S. A., y de otro, porque no habiendo aportado la
Vertragsschluss durch einen Vertreter

516
compaa aseguradora el contrato de agencia que le ligaba con el seor Milln , que
pudiera determinar la extensin del mandato conferido, mal puede decirse que al
suscribir el documento ()

Im deutschen Recht spricht man in solchen Fllen von Duldungs-
und Anscheinsvollmacht. Eine sog. Duldungsvollmacht liegt vor bei
bewusstem Dulden des Handelns des vermeintlichen Vertreters; eine
Anscheinsvollmacht bei dessen Kennenmssen. Die herrschende Ansicht
in der deutschen Doktrin qualifiziert beide Rechtsfiguren als Rechts-
scheintatbestnde und nicht als schlssige Bevollmchtigungen. Die Ab-
grenzung zu einer konkludenten Erteilung der Vertretungsmacht und die
dogmatische Einordnung bleiben im Einzelnen allerdings bis heute um-
stritten und flieend. Die folgenden Entscheidungen zeigen exemplarisch
die historische Entwicklung dieser Judikatur.
114

Reichsgericht, Urt. v. 25. 02. 1888, in: RGZ 22, S. 70 ff., insb. S. 7677
Die Beklagte eine eingetragene Genossenschaft hatte Spareinlagen gegen
Verzinsung angenommen und darber Sparbcher ausgestellt. Auf ihren Sei-
ten enthielten die Sparbcher unter der berschrift Einzahlungen u. a. Rub-

114 Zur Entwicklung in der deutschen Rechtsprechung siehe im Einzelnen die sehr aus-
fhrliche Analyse von W. Selter, Die Entstehung und Entwicklung des Rechts-
scheinsprinzips im deutschen Zivilrecht (Rechtsgeschichtliche Studien Bd. 15), Ham-
burg 2006; vgl. ferner M. Schmoeckel, Vertretung und Vollmacht, S. 937942 mit aus-
fhrlichen Nachweisen; G. v. Craushaar, Die Bedeutung der Rechtsgeschftslehre fr
die Problematik der Scheinvollmacht, in: AcP 1974, S. 2 ff.; C.-W. Canaris, Die Ver-
trauenshaftung im deutschen Privatrecht (Mnchener Universittsschriften, Bd. 16),
Mnchen 1971, S. 3952; W. Flume, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts. II.
Das Rechtsgeschft, Berlin/Heidelberg 1965, 49, 34, S. 828836 (sehr kritisch);
K. Schmidt, Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht. Ein Versuch ber Zi-
vilrechtsdogmatik und Prozestrategie, in: Festschrift fr Joachim Gernhuber zum 70.
Geburtstag, hrsg. von H. Lange u. a., Tbingen 1993, S. 435 ff.; H. Merkt, Die dogma-
tische Zuordnung der Duldungsvollmacht zwischen Rechtsgeschft und Rechtsschein-
tatbestand, in: AcP 204 (2004), S. 638 ff.; T. Drosdeck, Die herrschende Meinung
Autoritt als Rechtsquelle, Berlin 1989, insb. S. 3166 m. w. N. Siehe dazu aus der Ju-
dikatur etwa RG, Urt. v. 23. 10. 1901, in: JW 1901, S. 844845; RG, Urt. v. 27. 05.
1927, in: JW 1927, S. 24172418, sowie in: RGZ 117, S. 164 ff.; aus der jngsten
deutschen Judikatur siehe ferner BGH, Urt. v. 17. 10. 1989, in: NJW 1980, S. 827
829; BGH, Urt. v. 17. 06. 2005, in: NJW 2005, S. 2983 ff. (zum Umfang der Rechts-
scheinhaftung bei Nichtigkeit des Grundgeschftes nach 134 BGB); BGH, Urt. v. 21.
05. 2005, NJW 2005, S. 29852988 (Zurechenbarkeit des Rechtsscheins der Bevoll-
mchtigung bei Unwirksamkeit der Vollmacht); zuletzt BGH, Urt. v. 16. 04. 2008, in:
NJW 2008, S. 2330 (Die Rechtsscheinhaftung eines Scheinmitglieds einer Anwaltsso-
ziett ist beschrnkt auf die Haftung bei der Bearbeitung eines Mandats; nicht erfasst
werden von einer solchen Haftung Ttigkeiten, die keinen rechtsberatenden oder
rechtsvertretenden Charakter haben, hier die Bestellung einer PC-Anlage und deren
Reparatur auch wenn sie fr das Anwaltsbro erfolgt sein soll), dazu kritisch J. Lux,
Rechtsscheinhaftung des Scheinsozius auch fr nicht anwaltstypische Ttigkeiten, in:
NJW 2008, S. 23092312.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

517
riken fr die einzelnen Einzahlungsbetrge, sowie das Datum der Einzahlung
und eine Rubrik Quittung des Vorstehers und des Filialekassierers. Der
Klger hatte in einer der Filialen bei mehreren Buchungsvorgngen insgesamt
einen Gesamtbetrag von 10.800 Mark auf sein Sparbuch eingezahlt und hier-
von 9.109,70 Mark einschlielich Zinsen abgehoben. Die einzelnen Quit-
tungsvermerke bei den Einzahlungen waren nur von einer Person, dem seit 21
Jahren bei der betreffenden Filiale ttigen Kassierer, unterzeichnet worden.
Die Satzung der Genossenschaft sah allerdings vor, dass der Abschluss von
Darlehensvertrgen und die Annahme von Geldern nur gemeinschaftlich
durch den Vorsteher der Filiale und den Kassierer erfolgen sollten. Das Ober-
landesgericht hatte die Beklagte dem Klageantrag nach zur Rckzahlung des
Restbetrags verurteilt. Die Revision gegen dieses Urteil wurde zurckgewie-
sen. Der Hauptvorstand des Vereins habe trotz Kenntnis vom satzungswidri-
gen Alleinauftreten des Kassierers dieses Verhalten nicht gergt und dadurch
genehmigt. Die satzungsmige Beschrnkung der Vertretungsbefugnis sei
deshalb lediglich vereinsinterner, organisatorischer Natur und daher als Drit-
ten gegenber nicht wirksam anzusehen.
(...) Eine solche Bevollmchtigung des Kassierers G. allein, die Vertrge mit denje-
nigen, welche an der Geschftsfhrungsstelle in Teuchern Darlehen bezw. Spareinla-
gen anboten, abzuschlieen und die Gelder in Empfang zu nehmen, seitens des Vor-
standes des beklagten Vereines hat das Berufungsgericht darin gefunden, da der
Vorstand dieser seit fast 20 Jahren von G. gebten Praxis, obwohl er sie, insbesondere
vermge der Einsichtnahme der fast allmonatlich von G. eingesandten, durch Rck-
zahlung der Einlagen erledigten Sparbcher, die smtlich nur Quittungsvermerke des
G. enthielten, kannte, niemals widersprochen, dieselbe vielmehr durch Unregelm-
igkeiten bei Betreibung der erforderlichen Neuwahlen des sog. Filialenvorstehers,
infolge deren diese Stellung zeitweise unbesetzt blieb, untersttzt, den G. aber fort-
dauernd auf Grund fortgesetzter Wiederwahlen in seiner Stellung belassen hat. Hierin
liegt keine Verkennung des Begriffes einer Bestellung zum Handlungsbevollmchtig-
ten (vgl. 11 Abs. 3 des Genossenschaftsgesetzes). Darin, da der Vorstand, wissend,
in welcher Weise G. die Funktionen ausbte, ihn ohne Widerspruch gegen diese Art
der Bethtigung in den Funktionen belie, liegt das Moment, welches ber die bloe
Genehmigung des bisher Geschehenen hinaus die Ermchtigung zu gleichem Verhal-
ten auch fr die Zukunft enthielt. G. wurde damit, zumal sein Verbleib in der Stellung
von regelmigen Erneuerungswahlen abhing, der Filiale mit der umfassenderen
Ermchtigung, mochte er dieselbe auch vielleicht anfnglich zu Unrecht usurpiert
haben, vorgesetzt. Bei dieser Sachlage kann auch dem Klger nicht entgegengehalten
werden, da in dem ihm erteilten Sparbuche in der Kolonne 8 die Rubrik als Quit-
tung durch Unterschrift des Vorstehers und Kassierers bezeichnet ist. Denn dieser
Vermerk konnte keine den Verein vor einer Verpflichtung schtzende Bedeutung
haben, wenn die wirklich erteilte Ermchtigung den G. von einem Mitauftreten des
Vorstehers entband. In der Beibehaltung des Formulares war ein Widerruf oder eine
Einschrnkung fr den einzelnen Fall nicht zu finden. Es lag in der Natur der Verhlt-
nisse, da bei einem jahrelangen Alleinhandeln des G. derselbe, zumal bei der unun-
terbrochenen zwanzigjhrigen Kontinuitt seiner Amtsstellung, dem Publikum, das an
der Geschftsfhrungsstelle in Teuchern verkehrte, auch zum Alleinhandeln befugt
erschien. Der beklagte Verein, der die von seinem Vorstande in Ausbung der Vertre-
tungsmacht vorgenommenen Handlungen als die seinigen gelten lassen mu, wrde
arglistig handeln, wenn er, whrend er zugelassen hatte, dass G. die Geschfte unter
Vertragsschluss durch einen Vertreter

518
Nichtbeachtung der Einschrnkung, welche in dem Formularvermerke ihren Ausdruck
finden soll, dem Publikum gegenber fhrte, doch jenen Vermerk dem Publikum
entgegensetzen wollte. (...)
Reichsgericht, Urt. v. 01. 04. 1911, in: RGZ 76, S. 202 ff., insb. S. 203
Der Klage lagen Wechselverbindlichkeiten zugrunde, die ein Vertreter der
Beklagten aufgrund einer schriftlichen Generalvollmacht in deren Namen ein-
gegangen war. Strittig war hier, ob der Vertreter aufgrund der Vollmacht zur
Zeichnung von Wechseln fr die Beklagte ermchtigt war. Das Landgericht
nahm dies an und verurteilte dem Klageantrag gem. Whrend das Oberlan-
desgericht die Klage abwies, stellte das Reichsgericht das Urteil der ersten In-
stanz wieder her. Die Erteilung der betreffenden Vollmacht habe nicht aus-
drcklich erfolgen mssen. Aus der Klausel, der Bevollmchtigte sei befugt,
berhaupt alle Rechtshandlungen ohne Ausnahme fr die Beklagte vorzu-
nehmen, msse auf die Befugnis zur Eingehung von Wechselverbindlichkei-
ten geschlossen werden.
(...) Allerdings wrde die Erteilung einer Generalvollmacht nicht ohne weiteres
gengen, um einen Handlungsbevollmchtigten zur Zeichnung von Wechseln fr den
Prinzipal zu ermchtigen. () Das Gesetz trgt der Mglichkeit Rechnung, da sich
der Prinzipal, der eine Generalhandlungsvollmacht erteilt, der Erstreckung auf Einge-
hung von Wechselverbindlichkeiten und dergl. nicht bewut ist, was besonders fr
Minderkaufleute nicht selten zutreffen wird (vgl. Lehmann, Lehrb. des Handelsr.
S. 224), und will daher eine soweit gehende Befugnis nur gelten lassen, wenn erhellt,
da sie mit Bewutsein erteilt ist. Daraus ist aber nicht etwa zu entnehmen, da die
betreffende Vollmacht mit ausdrcklichen Worten erteilt werden mte; vielmehr
kann sich der darauf gerichtete Wille des Prinzipals auch aus schlssigen Handlungen,
insbesondere auch aus dem Gesamtinhalte einer schriftlichen Vollmacht, welche die
fragliche Befugnis nicht ausdrcklich erwhnt, ergeben. Der erkennende Senat hat
bereits ausgesprochen, da die Ermchtigung zur Eingehung von Wechselverbind-
lichkeiten stillschweigend dadurch erteilt werde, da der Prinzipal wissentlich lngere
Zeit hindurch die Wechselzeichnung des Bevollmchtigten unbeanstandet geschehen
lt (Urteil vom 23. Oktober 1901, Jur. Wochenschrift S. 844 Nr. 27). (...)
BGH, Urt. v. 24. 01. 1991, in: NJW 1991, S. 12251226
Der Klger hatte den Beklagten, einen aus einer Soziett ausgeschiedenen
Rechtsanwalt, fr Pflichtverletzungen seines frheren Sozius auf Schadenser-
satz in Anspruch genommen. Die Soziett war zwar aufgelst worden, die
Praxis wurde aber vom Sozius in den bisherigen Rumen weitergefhrt. Das
gemeinsame Praxisschild blieb erhalten. Nach Behauptung des Beklagten
trennte jedoch ein von ihm angebrachter schwarzer Streifen seinen Namen
von dem des ehemaligen Sozius. Der Klger hatte die Kanzlei mit der Wahr-
nehmung seiner rechtlichen Interessen beauftragt. Hierauf war ausschlielich
der Sozius ttig geworden, der fr alle gerichtlichen und auergerichtlichen
Schriftstze Briefpapier verwandte, das ihn als Partner einer mit dem Beklag-
ten bestehenden Soziett auswies. Die vom Sozius angestrengten gerichtlichen
Prozesse verliefen in einer fr den Klger nicht befriedigenden Weise. Dar-
aufhin machte er gegen den Sozius und den Beklagten als Gesamtschuldner
Regressforderungen geltend. Beide Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Die
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

519
Revision fhrte, soweit die Schadensersatzansprche betroffen waren, zur
Aufhebung des Berufungsurteils. Der BGH nahm eine Haftung des Beklagten
nach den Grundstzen der Anscheinsvollmacht an. Der Beklagte habe nicht
alle zumutbaren Manahmen ergriffen, um die nach auen erkennbaren
Merkmale zu beseitigen, die ihn als Mitglied der Soziett auswiesen und sein
Einverstndnis mit dem Auftreten des ehemaligen Partners auch in seinem
Namen kundtten.
(...) 1. Derjenige, der eine Anwaltssoziett aufsucht und einen Auftrag erteilt, will
grundstzlich das Mandat allen als Mitglieder der Soziett erscheinenden Anwlten
bertragen. () 2. Erscheint der Name auch nach dem Ausscheiden auf dem Praxis-
schild und den Briefbgen der Kanzlei, tritt der Anwalt weiterhin dem einen Auftrag
erteilenden Mandanten als Mitglied der Soziett gegenber. Da nach auen hin fr
den Rechtsverkehr eine Vernderung in der personellen Zusammensetzung des An-
waltsbros nicht sichtbar geworden ist, mu er sich so behandeln lassen, als bestehe
der bisherige Rechtszustand weiter. Der III. Zivilsenat des BGH hat im Urteil vom 10.
03. 1988 (NJW-RR 1988, 1299 = WM 1988, 986) einer Schadensersatzklage gegen
den ehemaligen Sozius stattgegeben, weil dieser gestattet hatte, seinen Namen weiter-
hin in den Briefkpfen zu verwenden. Im Ergebnis gilt nichts anderes, wenn der
Anwalt zwar seine Zustimmung nicht erteilt hatte, aufgrund eines ihm zuzurechnen-
den Verhaltens die Soziett jedoch fortzubestehen schien. () b) Dem die gemein-
schaftliche Berufsausbung mit Kollegen beendenden Anwalt ist bewut, da die
Soziett nach auen hin scheinbar fortdauert, solange nicht die Merkmale beseitigt
sind, die ihn als deren Mitglied ausweisen und sein Einverstndnis mit dem Auftreten
des Partners auch in seinem Namen kundtun. Die gesetzliche Regelung der Rechts-
scheinvollmacht ( 170172 BGB) lt die Haftung des Vertretenen grundstzlich so
lange bestehen, bis der die Vertretungsbefugnis dokumentierende Akt durch eine nach
auen in Erscheinung tretende Handlung beseitigt ist. Fr die aus dem Rechtsgedan-
ken dieser Vorschriften entwickelte Duldungs- und Anscheinsvollmacht gelten aus
Grnden des Verkehrsschutzes entsprechende Anforderungen. Der Geschftsherr
gengt daher seinen Obliegenheiten nicht schon dadurch, da er dem Vertreter dessen
Handlungen intern ernstlich untersagt. Er mu vielmehr im Rahmen des ihm Zumut-
baren selbst die Handlungen vornehmen, die geeignet sind, den aus der frheren
Bevollmchtigung erwachsenen Rechtsschein zu zerstren (vgl. BGH, WM 1971, 15
[16]; Soergel-Leptien, BGB, 12. Aufl., 167 Rdnr. 22; Staudinger-Dilcher, BGB,
12. Aufl., 167 Rdnr. 42). Bei Beendigung der Anwaltssoziett erscheint dies in
besonderem Mae notwendig, weil das Praxisschild an der Hauswand sich an einen
nicht begrenzten Adressatenkreis wendet und von einer Vielzahl von Personen wahr-
genommen werden kann. Infolgedessen trifft den ausgeschiedenen Rechtsanwalt
aufgrund des bisherigen Auftretens im Rechtsverkehr eine Obliegenheit zum eigenen
Ttigwerden, wenn er einer vertraglichen Haftung aus Mandaten, die nach Beendi-
gung der Soziett angenommen wurden, entgehen will. Er mu den von ihm mitbe-
grndeten, nunmehr entstandenen Rechtsschein vermeiden oder zerstren. c) Das hat
der Bekl. mit dem angeblichen Aufkleben eines schwarzen Streifens zwischen den
Namen der frher verbundenen Rechtsanwlte nicht in der erforderlichen Weise
getan. Der Aussagewert eines solchen Streifens ist gering. Da das Praxisschild an-
sonsten unverndert erhalten blieb, war der Hinweis schon nach seinem ueren
Erscheinungsbild zu unauffllig. Zudem ist ein solcher Streifen inhaltlich wenig
aussagekrftig und daher nicht geeignet, dem betroffenen Personenkreis die eingetre-
tene Rechtsnderung zweifelsfrei verstndlich zu machen. Der Schutz des gutglubi-
Vertragsschluss durch einen Vertreter

520
gen Dritten erfordert eine den Rechtsschein deutlich beseitigende Willenskundge-
bung. Zudem blieb der Rechtsschein nicht auf das Praxisschild beschrnkt. Er setzte
sich in der Gestaltung der Briefbgen fort. Auf allen Schreiben und Schriftstzen
erschien der Bekl. als Partner der Soziett. Allein mit dem Hinweis auf die mit
Rechtsanwalt S getroffene Vereinbarung, das Papier im Geschftsverkehr nicht mehr
ohne Streichung seines Namens zu verwenden, kann sich der Bekl. der Verantwortung
fr den nach auen entstandenen Eindruck des Fortbestands der gemeinsam gefhrten
Kanzlei nicht entziehen. Seine vertragliche Haftung beruht darauf, da er keine Vor-
sorge gegen den weiteren Gebrauch der Briefbgen im Geschftsverkehr getroffen
und damit auch insoweit Manahmen, die geeignet waren, sein Ausscheiden aus der
Soziett im Rechtsverkehr klarzustellen, versumt hat. 3. Auf die Frage, ob der Bekl.
den Trennstreifen angebracht hat, kommt es daher entgegen der Ansicht des Beru-
fungsgerichts rechtlich nicht an. () 5. Der Bekl. wre allerdings nicht Vertragspart-
ner des Kl. geworden, wenn dieser bei Vornahme des Rechtsgeschfts von der Been-
digung der Soziett gewut htte oder sie htte erkennen mssen. Das Berufungsge-
richt hlt dies fr naheliegend, weil der Kl. in unmittelbarer Nachbarschaft der Sozie-
tt wohnt und beide Anwlte von Ansehen kannte. Indessen hat es keine Umstnde
festgestellt, und solche sind auch nicht unter Beweisantritt vorgetragen, auf die die
Annahme einer positiven Kenntnis oder einer vorwerfbaren Unkenntnis gesttzt
werden knnte. Die Tatsache, da die Soziett bei Erteilung des Mandats bereits mehr
als zwei Jahre aufgelst war, sowie die rumliche Nhe zwischen dem Anwaltsbro
und dem Wohnsitz des Kl. begrnden insoweit keine Vermutung. Da die Parteien sich
nicht persnlich kennen gelernt hatten, bestand fr den Kl. keinerlei Anla, sich da-
mals nach dem Verbleiben des Bekl. zu erkundigen. ()

Auch die schweizerische Rechtsprechung kennt vergleichbare Ent-
scheidungen.
115
Lesenswert hierfr ist folgendes Urteil des Bundesge-
richts, welches auch exemplarisch dafr ist, wie umfassend das deutsche
Schrifttum und die deutsche Judikatur hier herangezogen werden.
BG, Urt. v. 21. 06. 1994, in: BGE 120, II, S. 197206
Der Sohn eines Sportfirmeninhabers hatte einen Vertrag mit der Klgerin ber
die Einrichtung eines neuen Sportgeschfts abgeschlossen und unter dem
Stempel der Firma seines Vaters unterzeichnet. Er war Mitarbeiter im Betrieb
des Vaters, besa jedoch keine registermige Unterschriftsberechtigung.
Nachdem Finanzierungsschwierigkeiten aufgetreten waren, ersuchte der Sohn
die Klgerin schriftlich und auf Geschftspapier der Firma des Vaters, bis zur
Klrung noch offener Fragen keine weiteren Schritte zu unternehmen. Unter

115 Zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht im schweizerischen Recht vgl. R. Watter, in:
H. Honsell (Hrsg.), Obligationenrecht (Basler Kommentar zum Schweizerischen Pri-
vatrecht), 3. Aufl., Basel 2006, Bd. I, Art. 33, Rz. 16; P. Engel, Trait des obligations
en droit suisse, Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, insb. S. 383; E. A.
Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, Zrich/Basel/Genf 2003, S. 221228 m. w. N. Siehe zuletzt BG,
Urt. v. 21. 03. 2003, in: La Semaine juridique 2003, I, S. 529 ff., insb. S. 532535 und
dazu P. Engel, Le point sur la partie gnrale des obligations, in: SJZ 2004, S. 188;
BG, Urt. v. 31. 05. 2005, in: BGE 131, III, S. 511 ff. sowie in: La Semaine juridique
2005, I, S. 589.
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

521
privatem Briefkopf trat er schlielich vom Vertrag zurck. Die Klgerin klag-
te daraufhin gegen den als Unternehmen des Sohns bezeichneten Betrieb auf
Schadensersatz wegen Rcktritts vom Vertrag. Nach Richtigstellung der
Parteibezeichnung Beklagter war fortan der Vater gab das erstinstanzliche
Gericht der Klage teilweise statt, weil eine Anscheinsvollmacht des Sohns
zum Abschluss des Einrichtungsvertrags vorgelegen habe. Der Beklagte htte
den durch das Vertreterhandeln seines Sohns erweckten Rechtsschein erken-
nen und beseitigen knnen. Die Vertragsverhandlungen htten im Bro des
Beklagten stattgefunden und seien Fortsetzung frherer Verhandlungen der
Streitparteien gewesen. Das BG sah die Revision des Beklagten als begrndet
an. Der Beklagte selbst und nicht der Sohn habe die frheren Verhandlungen
gefhrt, hieraus knne also keine Vollmacht erwachsen. Die Klgerin habe
nicht von der betrieblichen Stellung des Sohns auf eine ber die blichen Ge-
schfte hinausgehende Vollmacht, wie hier zur Bestellung einer Ladeneinrich-
tung, schlieen drfen. Auch die Verwendung von Geschftspapier und Fir-
menstempel wrden das Vertrauen des Dritten in eine Vertretungsmacht nur
insoweit schtzen, als es sich um den normalen Geschftsbetrieb handelte.
(...) 2. Der Beklagte ist vertraglich gebunden, wenn sein Sohn den Vertrag in
seinem Namen als Fremdgeschft abgeschlossen hat und dazu bevollmchtigt war,
oder wenn die Klgerin aus seinem Verhalten in guten Treuen auf eine solche Voll-
macht schlieen durfte, oder wenn er den Vertrag nachtrglich genehmigt hat. Im
Falle der Genehmigung wre er der ihn beanspruchenden Klgerin selbst dann ver-
traglich verpflichtet, wenn sein Sohn als angemater Firmeninhaber an sich ein Ei-
gengeschft abgeschlossen htte (BK-Zch, N. 86 zu Art. 32 OR). Eine ausdrckliche
kaufmnnische oder brgerliche Bevollmchtigung des Sohnes ist nicht erstellt, eben-
so wenig eine Genehmigung des Vertrags durch den Beklagten. In antizipierter Be-
weiswrdigung stellt das Handelsgericht sodann fest, dass der Sohn des Beklagten
sich auf ein Eigengeschft beruft, was zwangslufig bedeutet, dass dieser fr sich
auch keine Anscheins- oder Duldungsvollmacht in Anspruch nimmt (dazu BK-Zch,
N. 46 ff. zu Art. 33 OR; OR-Watter, N. 16 zu Art. 33 OR). Zu prfen ist damit einzig,
ob die Klgerin Schutz ihres guten Glaubens beanspruchen kann, mit dem Beklagten
den Einrichtungsvertrag geschlossen zu haben, ob mit andern Worten ihr guter Glaube
das Fehlen einer normativ zwar kundgegebenen, tatschlich aber nicht erteilten Voll-
macht heilt. a) Der Tatbestand wird vom Regelungsgedanken von Art. 33 Abs. 3 OR
erfasst (BGE 53 III 171 E. 2) und terminologisch uneinheitlich etwa als externe An-
scheins- oder Duldungsvollmacht (BGE 107 II 105 E. 6a S. 115; von Bren, Schwei-
zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 154; Guhl/Merz/Koller, Das
Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 158; Bucher, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 612; Koller, Der gute und der
bse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, S. 70 Rz. 231), als Rechtsscheinvollmacht
(Nachweise bei Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 5. Aufl. 1991, Band I, S. 263 Rz. 1410), als Quasivollmacht (von Tuhr/Peter,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 359; Kel-
ler/Schbi, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. 1988, S. 74) oder schlicht
als Schutz des gutglubigen Dritten vor fehlender Vertretungsmacht des Vertreters
bezeichnet (BK-Zch, N. 8 ff., N. 46 und N. 128 ff. zu Art. 33 OR; OR-Watter,
N. 29 ff. zu Art. 33 OR; zum Gesamten Gauch/Schluep, aaO., S. 260 ff. Rz. 1390 ff.).
Unbesehen dieser uneinheitlichen Terminologie beruht die Bindung des ungewollt
Vertretenen jedenfalls auf dem Vertrauensprinzip, wonach die normativ zurechenbare
Vertragsschluss durch einen Vertreter

522
der tatschlich ungewollten rechtsgeschftlichen Bindung derogiert. Danach ist der
Erklrende im rechtsgeschftlichen Bereich nicht gebunden, weil er einen bestimmt
gearteten inneren Willen hatte, sondern weil er ein Verhalten an den Tag gelegt hat,
aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf einen bestimmten Willen schlieen durfte
(BGE 69 II 319/322). Das bedeutet im Vertretungsrecht, dass der Vertretene auf einer
bestimmt gearteten uerung zu behaften ist, wenn der gutglubige Dritte, demge-
genber der Vertreter ohne Vollmacht handelt, sie in guten Treuen als Vollmachts-
kundgabe verstehen durfte und darauf vertraute. Wer auf einen Rechtsschein vertraut,
darf nach Treu und Glauben verlangen, dass dieses Vertrauen demjenigen gegenber
geschtzt wird, der den Rechtsschein hervorgerufen oder mit veranlasst und damit zu
vertreten hat (Soergel/Leptien, N. 15 zu 167 BGB; RGRK-Steffen, N. 10 zu 167
BGB). b) Im einzelnen setzt diese Vertrauenshaftung soweit hier von Interesse
folgendes voraus: aa) Der Vertreter muss dem Dritten gegenber in fremdem Namen
handeln. Ob dies zutrifft, entscheidet sich wiederum nach den Regeln zur Auslegung
empfangsbedrftiger Erklrungen. Erforderlich ist daher entweder, dass der Vertreter
den Vertretungswillen hat und der Dritte dies erkennt, oder dass er zwar keinen Ver-
tretungswillen hat, der Dritte jedoch nach Treu und Glauben auf einen solchen schlie-
en darf und tatschlich auch schliet (Koller, aaO., S. 56 Rz. 191). Mithin kommt es
nicht auf den inneren tatschlichen, sondern auf den nach auen kundgegebenen und
vertrauenstheoretisch sowie tatschlich als solchen verstandenen Vertretungswillen an
(Staudinger/Dilcher, N. 39 zu 167 BGB; RGRK-Steffen, N. 13 zu 167 BGB).
Insoweit ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu przisieren, wonach der voll-
machtlose Vertreter einen tatschlichen Vertretungswillen haben msse (BGE 100 II
200 E. 8a S. 211 mit Hinweisen). Hinreichend ist auch hier der objektiv geuerte
Wille (BK-Zch, N. 40 zu Art. 33 OR; Koller, aaO.). (). bb) Das Handeln des Ver-
treters in fremdem Namen vermag allerdings fr sich allein eine Vertrauenshaftung
des Vertretenen nie zu begrnden, denn aus erwecktem Rechtsschein ist nur gebun-
den, wer diesen Rechtsschein objektiv zu vertreten hat. Dies folgt bereits daraus, dass
das Geschft nicht durch den Vertreter, sondern durch den Vertretenen mittels des
Vertreters abgeschlossen wird, denn dieser ist Vertragspartei, und ihn trifft dessen
gesamte Rechtswirkung (Mller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschft,
S. 212; anders noch BGE 42 II 648 E. 1b). Die objektive Mitteilung der Vollmacht
muss daher vom Vertretenen ausgehen. Entscheidend ist allein, ob das tatschliche
Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben auf einen Mitteilungswillen schlie-
en lsst. Dieses Verhalten kann in einem positiven Tun bestehen, indessen auch in
einem passiven Verhalten, einem bewussten oder normativ zurechenbaren Unterlassen
oder Dulden (BGE 85 II 22 E. 1; BK-Zch, N. 35 ff. und N. 144 zu Art. 33 OR; OR-
Watter, N. 31 zu Art. 33 OR; Koller, aaO., S. 70 Rz. 231). Hat der Vertretene dabei
Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, schreitet aber dagegen nicht ein, wird ihm
nach einem anschaulichen, wenngleich fr das schweizerische Recht ungenauen
Ausdruck eine so genannte externe Duldungsvollmacht unterstellt (zur Terminologie
BK-Zch, N. 46 und N. 130 zu Art. 33 OR). Kennt er das Verhalten des Vertreters
nicht, knnte er es aber bei pflichtgemer Aufmerksamkeit kennen und verhindern,
liegt nach derselben Terminologie eine externe Anscheinsvollmacht vor (Koller, aaO.,
S. 70 Rz. 231; Gauch/Schluep, aaO., S. 264 Rz. 1411 f.). In einem Teil der Lehre wird
allerdings diese externe Anscheinsvollmacht als vertragsbegrndender Tatbestand
abgelehnt und allein der culpa-Haftung auf das (negative) Vertrauensinteresse unter-
stellt (Keller/Schbi, aaO., S. 74 f.). Indessen ist zum mindesten die Auffassung nicht
von der Hand zu weisen, dass das Institut der Anscheinsvollmacht im hier verwende-
ten Sinne jedenfalls im kaufmnnischen Verkehr seine Rechtfertigung hat, indem der
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

523
Geschftspartner nicht mit den fr ihn undurchschaubaren Organisationsrisiken der
Unternehmung belastet werden soll (Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen
Privatrecht, S. 48 ff., insbesondere S. 52, S. 191 ff.; Koller, aaO., S. 79 Rz. 252 mit
Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Allerdings sind in diesem
Zusammenhang auch die Schranken zu beachten, welche einem leichtfertigen Ver-
trauen des Geschftspartners aus der Publizittswirkung des Handelsregisters gesetzt
sind. Zudem wird mit beachtlichen Grnden weitergehend darauf hingewiesen, dass
sich auf der Grundlage des Vertrauensgrundsatzes eine unterschiedliche rechtliche
Behandlung von Duldungs- und Anscheinsvollmacht im Auenverhltnis, eine Diffe-
renzierung des Gutglaubensschutzes nach bewusst geduldetem oder nachlssig nicht
vermiedenem Rechtsschein, nicht leicht begrnden lsst (Soergel/Leptien, N. 17 zu
167 BGB). Namentlich ist nicht ohne weiteres einzusehen, weshalb die normative
Wirkung des erweckten Rechtsscheins vom Kenntnisstand desjenigen abhngen soll,
der ihn objektiv zu vertreten hat, wenn der Vertrauensgrundsatz gerade dazu angeru-
fen wird, rechtsgeschftliche Bindung auch dort zu begrnden, wo sie nach dem
tatschlichen Wissen und Willen des Erklrenden nicht gewollt ist. Art. 33 Abs. 3 OR
begrndet richtig verstanden eine Verkehrsschutzregelung des Inhalts, dass nach
Magabe des Vertrauensschutzes der Vertretene und nicht der Geschftsgegner das
Risiko fehlender Vollmacht trgt (analog fr das deutsche Recht Frotz, Verkehrs-
schutz im Vertretungsrecht, S. 300). Im Vordergrund steht nicht das Verschulden des
Erklrenden, sondern die Gefhrdung des auf den Vollmachtswillen gerichteten Ver-
trauens des Dritten (von Craushaar, Die Bedeutung der Rechtsgeschftslehre fr die
Problematik der Scheinvollmacht, AcP 174/1974, S. 2 ff., S. 20). Klarzustellen ist
indessen, dass die Bindungswirkung nicht bereits dann eintritt, wenn der Dritte auf
den Bestand einer Vollmacht schlieen darf, sondern blo dann, wenn das Unterlassen
des Vertretenen objektiv als drittgerichtete Mitteilung, als Vollmachtskundgabe zu
werten ist (Frotz, aaO., S. 297; Koller, aaO., S. 71 Rz. 231). (). 3. Das Handelsge-
richt schliet auf eine (externe) Anscheinsvollmacht, weil der Sohn des Beklagten
objektiv in dessen Namen gehandelt und dieser den erweckten Rechtsschein nicht
zerstrt habe, mithin gegenber der gutglubigen Klgerin rechtsgeschftlich ver-
pflichtet worden sei. a) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass der Sohn des
Beklagten, welcher die Vertragsverhandlungen mit der Klgerin im Geschftslokal
des Vaters fhrte, den Vertrag unter dessen Firmenstempel zeichnete und fr die
Korrespondenzen dessen Geschftspapier benutzte, nach Treu und Glauben den Ein-
druck erweckte, er handle in fremdem Namen. (). Mithin lsst sich eine Vertrags-
haftung des Beklagten jedenfalls nicht mit der Begrndung halten, er habe in frheren
Verhandlungen seinen Sohn wirken lassen und damit eine Duldungsvollmacht be-
grndet, die er nicht widerrufen habe und daher weiterhin gegen sich gelten lassen
msse (Art. 34 Abs. 3 OR). Eine normative Vollmachtskundgabe ist im Umstand
frherer, vom Vertretenen selbst gefhrten Vertragsverhandlungen nicht zu erblicken.
(). Die Klgerin durfte mithin auch nicht aus der betrieblichen Stellung ihres Ver-
handlungspartners dessen Vollmacht folgern, den streitigen Vertrag mit ihr einzuge-
hen. Ebenfalls die Verwandtschaft des Vertretenen zum Vertreter reicht sodann nicht
aus, den Rechtsschein einer umfassenden Bevollmchtigung im privaten oder ge-
schftlichen Bereich zu begrnden (Staudinger/Dilcher, N. 36 zu 167 BGB; Soer-
gel/Leptien, N. 36 zu 167 BGB). Nichts anderes gilt schlielich fr die Verwendung
von Geschftspapier in der dem Vertragsschluss folgenden Korrespondenz und na-
mentlich des Firmenstempels auf dem Vertragsdokument durch den Sohn des Beklag-
ten. Zwar ist der Auffassung durchaus beizupflichten, dadurch knne in besonderem
Masse eine rechtsgeschftliche Vertrauenshaftung des Vertretenen begrndet werden
Vertragsschluss durch einen Vertreter

524
(Staudinger/Dilcher, N. 35 zu 167 BGB). Indessen hat das Bundesgericht bereits im
Jahre 1913 darauf hingewiesen, dass die Firmenstempel in den meisten Geschften
auch subalternen Angestellten zugnglich sind, und u. a. gerade diesen die Benutzung
des Stempels obliegt (BGE 39 II 91 E. 3). Nichts anderes gilt fr den betrieblichen
Briefkopf. All die genannten Anzeichen vermgen daher das gutglubige Vertrauen
des Dritten in eine Vertretungsmacht nicht weiter zu schtzen, als es die branchenb-
liche Geschftsabwicklung erheischt. In der bisherigen Rechtsprechung ist denn so-
weit ersichtlich Gutglaubensschutz stets blo in diesem beschrnkten Umfang ge-
whrt worden (BGE 105 II 110, 76 I 338 E. 5, 53 III 171 E. 2, 31 II 667 E. 3, SJ 1966,
S. 537; NJW 1976, S. 1673). Im vorliegenden Fall ging die eingegangene Verpflich-
tung indessen wesentlich ber den normalen Geschftsbetrieb hinaus, so dass die
Klgerin ohne weitere vertrauensbildende Umstnde nicht davon ausgehen durfte, der
Sohn vermge insoweit den Beklagten rechtsgeschftlich zu verpflichten. Solche
weiteren Umstnde aber hat das Handelsgericht in tatschlicher Hinsicht nicht festge-
stellt. Schlielich reichen die genannten Umstnde auch in ihrer Gesamtwrdigung
nicht aus, einen Gutglaubensschutz der Klgerin zu begrnden.

Auch im englischen Common Law spricht man in solchen Fallkonstel-
lationen von einer apparent authority. Dies umschreibt im Law of
agency die Rechtslage, wenn der principal einen Dritten in dem Glau-
ben lsst, dass der agent die authority habe, ihn rechtlich zu binden.
Dies allein begrndet fr die englischen Gerichte eine ausreichende
authority. Eine solche Situation kann etwa vorliegen, wenn eine frhere
authority nicht mehr besteht, ohne dass die Dritten darber informiert
wurden. Allgemein gilt, dass die Bestellung einer Person in eine be-
stimmte Position in der Regel eine apparent authority dahingehend
begrndet, dass diese Person fr die in der Position blichen Geschfte
als ermchtigt gilt.
116
Grundlegend ist hier folgender Fall.

116 Im Recht der Kapitalgesellschaften wurde dieser Grundsatz bereits in Royal British
Bank v. Turquand, [1856] Th. F. Ellis/C. Blackburn, Reports in the Court of Kings
Bench, (18521858), London 1853-1859, VI, 327 festgehalten; dieses Prjudiz
wurde, nach einigen Unklarheiten, vom House of Lords in Mahoney v. East Holyford
Mining Company, [1875] L. R. 7 H. L. 869 besttigt; hier hielt Lord Hatherly fest:
When there are persons conducting the affairs of the company in a manner which ap-
pears to be perfectly consonant with the articles of association, those so dealing with
them externally are not to be affected by irregularities which may take place in the in-
ternal management of the company; dazu auch Lord Keith in: Armagas Ltd. v. Mun-
dogas S. A., [1986] A. C. 717; [1986] 2 All E. R. 385 (389); siehe heute diese Regel
kodifiziert in Section 35A des Companies Act 1986. In der englischen Rechtsprechung
vgl. Hely-Hutchinson v. Brayhead Ltd., [1968] 1 Q. B. 549 (583); First Energy (UK)
Ltd. v. Hungarian International Bank, [1993] BCLC 1409; 2 Lloyds Rep. 194; Bed-
ford Insurance Company v. Institute de Resseguros do Brasil, [1984] 3 All E. R. 766
(keine apparent authority, wenn der Dritte keinen Anlass hatte, auf die Ermchti-
gung des agent zu vertrauen); weitere Rechtsprechungsnachweise in Comment on
Principles of European Contract Law, S. 205, Rn. 5. Siehe ferner dazu G. H. Treitel,
The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 760767, insb. S. 763764
zu der hier nachgewiesenen Entscheidung; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furm-
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

525
Freeman and Lockyer v. Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd,
(C. A.), [1964] 2 Q. B. 480; [1964] 1 All E. R. 630
Der als Immobilienmakler ttige K. beabsichtigte ein Grundstck zu kaufen
und erhielt hierfr finanzielle Hilfe von H. Beide grndeten zum Zwecke des
Kaufs und des spteren Weiterverkaufs des Grundstcks eine Gesellschaft mit
beschrnkter Haftung (Ltd.) die Beklagte , deren Vorstand H. und K. selbst
mit jeweils einem Bevollmchtigten bildeten. Obwohl die Satzung die Mg-
lichkeit vorsah, einen Vorstandsvorsitzenden zu ernennen, tat die Gesellschaft
dies nicht. Dennoch trat K. bei der Suche nach einem Kufer mit Wissen des
Vorstands als Vorstandsvorsitzender auf und beauftragte ohne ausdrckliche
Vollmacht des Vorstands im Namen der Gesellschaft die Klgerin, ein Ar-
chitekturbro, mit der Einreichung einer Baugenehmigung sowie mit dem
Entwurf von Bauplnen und anderen Ttigkeiten. Die Klgerin verlangte vor
dem Westminster County Court Bezahlung fr die verrichtete Arbeit, wobei
die Parteien darber stritten, ob es sich um eine Verbindlichkeit der Beklagten
oder des K. handelte. Das Gericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung. Das
Rechtsmittel der Beklagten wurde vom Court of Appeal aus folgenden Grn-
den zurckgewiesen: 1. Das Auftreten des K. als Vorstandsvorsitzender war
der Beklagten bekannt und habe eine apparent authority begrndet, auf-
grund derer K. Verbindlichkeiten fr die Beklagte eingehen konnte. 2. Die Er-
teilung des Auftrags an die Klgerin habe sich im Rahmen dessen gehalten,
was ein Vorstandsvorsitzender blicherweise zu tun befugt ist. 3. Die Klgerin
habe keine Nachprfungspflicht hinsichtlich der Wirksamkeit der Vertre-
tungsbefugnis gehabt.
Lord Diplock L. J. [644648] () We are concerned in the present case with the
authority of an agent to create contractual rights and liabilities between his principal
and a third party whom I will call the contractor. This branch of the law has devel-
oped pragmatically rather than logically, owing to the early history of the action of
assumpsit and the consequent absence of a general jus quaesitum tertii in English law.
But it is possible (and for the determination of this appeal I think it is desirable) to
restate it on a rational basis. It is necessary at the outset to distinguish between an
actual authority of an agent on the one hand, and an apparent or ostensible
authority on the other. Actual authority and apparent authority are quite independent
of one another. Generally they co-exist and coincide, but either may exist without the
other and their respective scopes may be different. As I shall endeavour to show, it is
on the apparent authority of the agent that the contractor normally relies in the ordi-
nary course of business when entering into contracts. () An apparent or ostensi-
ble authority, on the other hand, is a legal relationship between the principal and the
contractor created by a representation, made by the principal to the contractor, in-
tended to be and in fact acted on by the contractor, that the agent has authority to enter

ston, Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 492493; J. Cartwrigth, Protecting
Legitimate Expectations and Estoppel: English Law, in: B. Fauvarque-Cosson (ed.), La
confiance lgitime et lestoppel (Droit priv compar et europen, vol. 4), Paris 2007,
S. 321 ff., insb. S. 340341; zum schottischen Recht E. Reid, Protecting Legitimate
Expectations and Estoppel: Scotland Report, ebda., S. 349 ff., insb. S. 371374; allge-
mein vgl. B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A
Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 112113 mit einem umfassenden Ver-
gleich zwischen deutschem und englischem Recht.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

526
on behalf of the principal into a contract of a kind within the scope of the apparent
authority, so as to render the principal liable to perform any obligations imposed on
him by such contract. To the relationship so created the agent is a stranger. He need
not be (although he generally is) aware of the existence of the representation. The
representation, when acted on by the contractor by entering into a contract with the
agent, operates as an estoppel, preventing the principal from asserting that he is not
bound by the contract. It is irrelevant whether the agent had actual authority to enter
into the contract. In ordinary business dealings the contractor at the time of entering
into the contract can in the nature of things hardly ever rely on the actual authority
of the agent. His information as to the authority must be derived either from the prin-
cipal or from the agent or from both, for they alone know what the agents actual
authority is. All that the contractor can know is what they tell him, which may or may
not be true. In the ultimate analysis he relies either on the representation of the princi-
pal, i. e., apparent authority, or on the representation of the agent, i. e., warranty of
authority. The representation which creates apparent authority may take a variety of
forms of which the commonest is representation by conduct, i. e., by permitting the
agent to act in some way in the conduct of the principals business with other persons.
By so doing the principal represents to anyone who becomes aware that the agent is so
acting that the agent has authority to enter on behalf of the principal into contracts
with other persons of the kind which an agent so acting in the conduct of his princi-
pals business has normally actual authority to enter into. In applying the law, as I
have endeavoured to summarise it, to the case where the principal is not a natural
person, but a fictitious person, viz., a corporation, two further factors arising from the
legal characteristics of a corporation have to be borne in mind. The first is that the
capacity of a corporation is limited by its constitution, i. e., in the case of a company
incorporated under the Companies Act, by its memorandum and articles of associa-
tion; the second is that a corporation cannot do any act, and that includes making a
representation, except through its agent. Under the doctrine of ultra vires the limita-
tion of the capacity of a corporation by its constitution to do any acts is absolute. This
affects the rules as to the apparent authority of an agent of a corporation in two
ways. First, no representation can operate to estop the corporation from denying the
authority of the agent to do on behalf of the corporation an act which the corporation
is not permitted by its constitution to do itself. Secondly, since the conferring of actual
authority on an agent is itself an act of the corporation, the capacity to do which is
regulated by its constitution, the corporation cannot be estopped from denying that it
has conferred on a particular agent authority to do acts which, by its constitution, it is
incapable of delegating to that particular agent. To recognise that these are direct
consequences of the doctrine of ultra vires is, I think, preferable to saying that a con-
tractor who enters into a contract with corporation has constructive notice of its con-
stitution, for the expression constructive notice tends to disguise that constructive
notice is not a positive, but a negative doctrine, like that of estoppel of which it forms
a pArt. It operates to prevent the contractor from saying that he did not know that the
constitution of the corporation rendered a particular act or a particular delegation of
authority ultra vires the corporation. It does not entitle him to say that he relied on
some unusual provision in the constitution of the corporation, if he did not in fact so
rely. The second characteristic of a corporation, viz., that unlike a natural person it
can only make a representation through an agent, has the consequence that, in order to
create an estoppel between the corporation and the contractor, the representation as to
the authority of the agent which creates his apparent authority must be made by
some person or persons who have actual authority from the corporation to make the
Die Erteilung einer Vertretungsmacht

527
representation. Such actual authority may be conferred by the constitution of the
corporation itself, as, for example, in the case of a company, on the board of directors,
or it may be conferred by those who under its constitution have the powers of man-
agement on some other person to whom the constitution permits them to delegate
authority to make representations of this kind. It follows that, where the agent on
whose apparent authority the contractor relies has no actual authority from the
corporation to enter into a particular kind of contract with the contractor on behalf of
the corporation, the contractor cannot rely on the agents own representation as to his
actual authority. He can rely only on a representation by a person or persons who have
actual authority to manage or conduct that part of the business of the corporation to
which the contract relates. The commonest form of representation by a principal
creating an apparent authority of an agent is by conduct, viz., by permitting the
agent to act in the management or conduct of the principals business. Thus, if in the
case of a company the board of directors who have actual authority under the
memorandum and articles of association to manage the companys business permit the
agent to act in the management or conduct of the companys business, they thereby
represent to all persons dealing with such agent that he has authority to enter on behalf
of the corporation into contracts of a kind which an agent authorised to do acts of the
kind which he is in fact permitted to do normally enters into in the ordinary course of
such business. The making of such a representation is itself an act of management of
the companys business. Prima facie it falls within the actual authority of the board
of directors, and unless the memorandum or articles of the company either make such
a contract ultra vires the company or prohibit the delegation of such authority to the
agent, the company is estopped from denying to anyone who has entered into a con-
tract with the agent in reliance on such apparent authority that the agent had author-
ity to contract on behalf of the company. If the foregoing analysis of the relevant law
is correct, it can be summarised by stating four conditions which must be fulfilled to
entitle a contractor to enforce against a company a contract entered into on behalf of
the company by an agent who had no actual authority to do so. It must be shown: (a)
that a representation that the agent had authority to enter on behalf of the company
into a contract of the kind sought to be enforced was made to the contractor; (b) that
such representation was made by a person or persons who had actual authority to
manage the business of the company either generally or in respect of those matters to
which the contract relates; (c) that he (the contractor) was induced by such representa-
tion to enter into the contract, i. e., that he in fact relied on it; and (d) that under its
memorandum or articles of association the company was not deprived of the capacity
either to enter into a contract of the kind sought to be enforced or to delegate authority
to enter into a contract of that kind to the agent. The confusion which, I venture to
think, has sometimes crept into the cases is, in my view, due to a failure to distinguish
between these four separate conditions, and in particular to keep steadfastly in mind
(first) that the only actual authority which is relevant is that of the persons making
the representation relied on, and (second) that the memorandum and articles of asso-
ciation of the company are always relevant (whether they are in fact known to the
contractor or not) to the questions (i) whether condition (b) is fulfilled, and (ii)
whether condition (d) is fulfilled, and (but only if they are in fact known to the con-
tractor) may be relevant (c) as part of the representation on which the contractor re-
lied. () In the present case the findings of fact by the county court judge are suffi-
cient to satisfy the four conditions, and thus to establish that the second defendant had
apparent authority to enter into contracts on behalf of the defendant company for
their services in connexion with the sale of the companys property, including the
Vertragsschluss durch einen Vertreter

528
obtaining of development permission with respect to its use. The judge found that the
board knew that the second defendant had throughout been acting as managing direc-
tor in employing agents and taking other steps to find a purchaser. They permitted him
to do so, and by such conduct represented that he had authority to enter into contracts
of a kind which a managing director or an executive director responsible for finding a
purchaser would in the normal course be authorised to enter into on behalf of the
defendant company. Condition (a) was thus fulfilled. The articles of association con-
ferred full powers of management on the board. Condition (b) was thus fulfilled. The
plaintiffs, finding the second defendant acting in relation to the defendant companys
property as he was authorised by the board to act, were induced to believe that he was
authorised by the defendant company to enter into contracts on behalf of the company
for their services in connexion with the sale of the companys property, including the
obtaining of development permission with respect to its use. Condition (c) was thus
fulfilled. The articles of association, which contained powers for the board to delegate
any of the functions of management to a managing director or to a single director, did
not deprive the company of capacity to delegate authority to the second defendant, a
director, to enter into contracts of that kind on behalf of the company. Condition (d)
was thus fulfilled. I think that the judgement was right, and would dismiss the appeal.
()

Der gesamteuropisch in der Rechtsprechung entwickelte Rechtsge-
danke, dass auch das Handeln als Schein-Vertreter eine Vertretungs-
macht begrnden kann, gerade dann wenn der Schutz des Vertrauens bei
Dritten dies redlicherweise erfordert, hat in der jngsten europischen
Zivilrechtskodifikation eine ausdrckliche gesetzliche Anerkennung er-
fahren (Art. 3:61, Abs. 2 NNBW). Beachtenswert ergnzt wird der
Rechtsgedanke der Haftung aus einer Anscheinsvollmacht in Art. 3:61,
Abs. 3 NNBW: wurde eine Vollmacht mit Beschrnkungen versehen, die
so ungewhnlich sind, dass ein Dritter als Verhandlungspartner mit ihnen
nicht zu rechnen braucht, dann knnen solche Einschrnkungen ihm nur
entgegengehalten werden, wenn er sie kannte.
117
Erwhnt sei ferner, dass
auch das nordische Recht Lsungen kennt, die mit der deutschen Lehre
der Duldungs- und Anscheinvollmacht vergleichbar sind.
118
Dasselbe gilt

117 Siehe dazu W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische Recht, Mnchen 2002,
Rz. 230, S. 110; aus der Rechtsprechung vgl. Hoge Raad, Urt. v. 27. 11. 1992, in: Ned.
Jur. 1993, Nr. 287, S. 1050.
118 Vgl. G. Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung in das skandinavische Recht, Mnchen 1999,
Rz. 223, S. 69; in der nordischen Doktrin ist umstritten, inwieweit das Vertrauen des
Drittverhandlungspartners auf die Existenz einer Vertretungsmacht geschtzt wird; in
der schwedischen Judikatur stellt man auf objektive Kriterien ab, und zwar insbesonde-
re, unabhngig von einem Verschulden des Vertretenen, ob nach dem Handelsbrauch
eine Vertretungsbefugnis anzunehmen ist; der Dritte trgt hierfr die Beweislast; siehe
A. Adlercreutz, Avtalsrtt, Bd. I, 12
th
ed., Lund 2002, S. 182; K. Grnfors, Avtalslagen,
3
rd
ed., Stockholm 1995, S. 120; Chr. Ramberg, Sweden, in: ERCL 2006, S. 506 ff.,
insb. S. 508 mit Hinweisen auf die schwedische Rechtsprechung.
Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

529
fr die Vorschlge der Lando-Kommission in Art. 3:201 Abs. 3 PECL
119

die krzlich, in einer fast wortgleichen Formulierung in Art. II-6:103,
Abs. 3 DCFR eingeflossen sind.

Art. 3:61 Abs. 2 NNBW (...) schijn van volmachtverlening
120

(2) Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de
wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft
aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen
dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze
veronderstelling geen beroep worden gedaan.
(2) Ist ein Rechtsgeschft im Namen eines anderen vorgenommen worden, dann kann
der anderen Partei, wenn sie aufgrund einer Erklrung oder eines Verhaltens dieses
anderen angenommen hat und unter den gegebenen Umstnden vernnftigerweise
annehmen durfte, dass eine ausreichende Vollmacht erteilt worden war, die Unrich-
tigkeit dieser Annahme nicht entgegengehalten werden.

Art. 3:201 Abs. 3 PECL Express, Implied and Apparent Authority
(3) A person is to be treated as having granted authority to an apparent agent if the
persons statements or conduct induce the third party reasonably and in good faith to
believe that the apparent agent has been granted authority for the act performed by it.
4. Die Vertretung ohne Vertretungsmacht
Die lteren europischen Kodifikationen regeln nur lckenhaft die recht-
lichen Konsequenzen der Fallkonstellation, dass jemand als beauftragter
Vertreter auftritt und handelt ohne dazu Vertretungsmacht zu haben. Das
sterreichische ABGB
121
erwhnt die Scheinvertretung als Fall des voll-
machtlosen Handelns beim Fehlen oder berschreiten der Vollmacht. Es
liegt dann eine schwebende Unwirksamkeit des Vertrags bis zur Erteilung
oder Verweigerung der Genehmigung vor. Eine Gebundenheit des Ge-

119 hnlich lautet Art. 61 des Avant-projet Gandolfi; dazu G. Garca Cantero, La repre-
sentacin, in: G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava,
S. 310311. Mit weiteren Hinweisen dazu J. Kleinschmidt, Stellvertretungsmacht,
S. 726. Siehe auch, mit einigen wenigen Modifikationen, Art. 3:201, Abs. 3 des fran-
zsischen Alternativentwurfs zur Revision der PECL und zum Common Frame of Re-
ference, der eine Gruppe von Professoren unter Initiative der Association Henri Capi-
tant Anfang 2008 vorgelegt hat (dazu Kap. 1, S. 113, Anm. 211), vgl. Projet de cadre
commun de rfrence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008,
S. 107 ff., insb. S. 121. Vgl. zuletzt 5:62 (Vermutete Vertretung) des neuen ungari-
schen Vorentwurfs von 2006.
120 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
121 Zum sterreichischen Recht siehe R. Welser, Vertretung ohne Vollmacht. Zugleich ein
Beitrag zur Lehre von der culpa in contrahendo (Wiener Rechtswissenschaftliche Stu-
dien, Bd. 6), Wien 1970; R. Strasser, in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB,
3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, zu 1016.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

530
waltgebers ist nur im Falle der Genehmigung oder der Vorteilszuwen-
dung aus dem Geschft gegeben ( 1016 ABGB).
122


Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 13 Von Erwerbung des
Eigenthums der Sachen und Rechte durch einen Dritten
90 Soweit der Bevollmchtigte die Grenzen seines Auftrags berschreitet, wird der
Machtgeber durch seine Handlungen dem Dritten in der Regel nicht verpflichtet.
142 Auch Handlungen, welche der Bevollmchtigte gegen die Vorschrift des
Machtgebers vollzogen hat, werden durch des Letztern nachher erfolgte Genehmi-
gung gltig.
143 Auch durch nachherige Handlungen des Machtgebers kann eine solche Geneh-
migung erklrt werden.
144 Wenn also der Machtgeber wei, da der Bevollmchtigte die Grnzen seines
Auftrags berschritten habe, und sich dennoch den aus dem Geschfte entstandenen
Vortheil zueignet, oder die aus der eigenmchtigen Handlung des Bevollmchtigten
folgenden Leistungen bernimmt, so wird dieses einer ausdrcklichen Genehmigung
gleich geachtet.
145 Sobald der Machtgeber von dem Bevollmchtigtem oder dem Dritten, mit
welchem gehandelt worden, Nachricht erhlt, da Ersterer die Grnzen seines Auftra-
ges berschritten habe, ist er schuldig, innerhalb der Tit. 5 . 90 sqq. bestimmten
Fristen, ber dessen Billigung oder Mibilligung sich zu erklren.

1016 ABGB
berschreitet der Gewalthaber die Grenzen seiner Vollmacht; so ist der Gewaltgeber
nur insofern verbunden, als er das Geschft genehmigt, oder den aus dem Geschfte
entstandenen Vorteil sich zuwendet.

Auch im franzsischen Recht wird der Auftraggeber bei Handeln des
Beauftragten ohne Vertretungsmacht nicht gebunden (Art. 1998 Abs. 2
Code civil). Eine Genehmigung ist hier mglich, auch konkludent. Denk-
bar ist, dass die Vertretungsmacht von Anfang, an nicht bestand, weil der
Beauftragte nie Vertretungsmacht besessen und er diese dem Dritten
gegenber nur vorgespiegelt hat. Eine andere Fallgruppe des Fehlens der
Vertretungsmacht von Anfang an liegt vor, wenn der Mandatsvertrag
selbst nicht wirksam zustande gekommen ist.
123
Entsprechend wird der
Mandant nach Art. 1259 des spanischen Cdigo civil nicht gebunden.
124


122 Man spricht hier von einer Genehmigung durch Schweigen seitens des unwirksam
Vertretenen, nachdem er von dem Geschft Kenntnis erlangt hat; dazu R. Welser, Drei
Fragen des Stellvertretungsrechts, in: JBl 1972, S. 337; Ph. Aumllner, Das Recht der
Stellvertretung in den Principles, S. 213.
123 Dazu zuletzt P. Puig, Contrats spciaux, Paris 2005, Rz. 931932, S. 479; S. Saintier,
Unauthorised Agency in French Law, in: D. Bush/L. MacGregor (eds.), The Unauthor-
ised Agent. Perspectives from European and Comparative Law, Cambridge 2009; zum
belgischen Recht I. Samoy, ebda.
124 Eine Genehmigung bleibt jedoch mglich. Dazu J. L. Lacruz Berdejo, Parte general,
S. 326339; G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava,
S. 350352.
Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

531
Art. 1259 spanischer Cdigo civil
125

(1) Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por ste autorizado o sin que
tenga por la ley su representacin legal.
(2) El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o
representacin legal ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se
otorgue antes de ser revocado por la otra part contratante.
(1) Niemand kann im Namen eines anderen einen Vertrag schlieen, ohne von diesem
ermchtigt zu sein oder kraft Gesetzes seine gesetzliche Vertretung zu haben.
(2) Ein Vertrag, der im Namen eines anderen von jemand geschlossen ist, der nicht
seine Ermchtigung oder gesetzliche Vertretung hat, ist nichtig, es sei denn, die Per-
son, in deren Namen er geschlossen ist, genehmigt ihn, bevor er vom anderen Ver-
tragsteil widerrufen wird.

Weit ausfhrlicher regeln die neueren europischen Kodifikationen
das Problem. Im deutschen Recht
126
ist wichtigstes Anwendungsbeispiel
eines Handelns des Vertreters ohne Vertretungsmacht der Fall, dass die-
ser bewusst oder unbewusst die Vollmacht berschreitet.
127
Exemplarisch
ist hier die Hypothese des Insichgeschfts, wenn der Vertreter verbote-
nerweise oder in einer Interessenkollision mit sich selbst im eigenen Na-
men oder als Vertreter eines Dritten ein Geschft vornimmt ( 181 BGB;
Art. 235 griech. ZGB; Art. 13941395 it. Codice civile; Art. 261 port.
Cdigo civil; Art. 3:68 NNBW).
128
In diesem Fall und in allen Fllen des
Fehlens einer Vertretungsmacht liegt nach deutschem, nach sterreichi-
schem und nach niederlndischem Recht eine schwebende Unwirksam-
keit bis zur Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung ( 177 Abs. 1
BGB) vor. Eine Genehmigung ist auch konkludent mglich.
129
Nach
italienischem
130
und portugiesischem Recht ist das Vertretergeschft in

125 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
126 Zur historischen Entwicklung und zum Problem vgl. M. Schmoeckel, Vertretung und
Vollmacht, S. 948950; siehe auch dazu H. Landtwing, Der falsus procurator im
Schweizerischen Obligationenrecht, Zug 1929.
127 Vgl. BGH, Urt. v. 12. 07. 1957, in: WM 1957, S. 1132 f.
128 In einigen Kodifikationen wird nur die Fallkonstellation des Selbstkontrahierens in
anderen auch oder nur allgemein der Fall des Handelns in einem Interessenkonflikt ge-
regelt. Die schwebende Unwirksamkeit nach deutschem Recht bedeutet, dass eine
Leistung auf Grund eines solchen Vertrages, bevor eine Genehmigung des betroffenen
Vertretenen erfolgt ist eine grundlose Leistung darstellt und mit einer Leistungskondik-
tion nach 812, Abs. 1 BGB kondiziert werden kann, vgl. BGH, Urt. v. 08. 10. 1975,
in: BGHZ 65, S. 123 ff., insb. S. 126 sowie in: NJW 1976, S. 104105.
129 Rechtsprechungsnachweise in Comment on Principles of European Contract Law,
S. 214, Rn. 2. Allgemein zum Problem der Vertretung ohne Vertretungsmacht vgl. M.
Schmidt-Kessel/A. Baide, Unauthorised Agency in German Law, in: D. Bush/L.
MacGregor (eds.), The Unauthorised Agent. Perspectives from European and Compa-
rative Law, Cambridge 2009.
130 Dazu R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. II, S. 195196; siehe zuletzt D. Maffeis,
Tutela dellinteresse e conflitto di interessi nella rappresentanza e nel mandato, in: Ri-
vista di diritto privato 2004, S. 253281; L. Dambrosio, Danno effettivo, danno poten-
Vertragsschluss durch einen Vertreter

532
solchen Fllen dagegen nur anfechtbar, wenn der Dritte den Interessen-
konflikt kannte oder htte erkennen mssen (Art. 1394 it. Codice civile,
Art. 261 port. Cdigo civil). Gerade wegen der Trennung und Abstraktion
der Vertretungsmacht von der internen Vertragsbeziehung zwischen Ver-
treter und Vertretenem trgt im deutschen Recht grundstzlich dieser das
Risiko, dass der Vertreter seine Vertretungsbefugnis berschreitet und
missbraucht. Im Falle des kollusiven Zusammenwirkens des Vertreters
und des Dritten zulasten des Vertretenen, gibt die deutsche Rechtspre-
chung allerdings diesem den Einwand des Rechtsmissbrauchs ( 138
BGB) gegen den Anspruch des Dritten. Auch der kollusiv handelnde
Vertreter wird als Vertreter ohne Vertretungsmacht behandelt.
131


177 BGB Vertragsschluss durch Vertreter ohne Vertretungsmacht
(1) Schliet jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag,
so hngt die Wirksamkeit des Vertrags fr und gegen den Vertretenen von dessen
Genehmigung ab.
(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklrung ber die Genehmigung auf,
so kann die Erklrung nur ihm gegenber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem
Vertreter gegenber erklrte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung
wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach
dem Empfang der Aufforderung erklrt werden; wird sie nicht erklrt, so gilt sie als
verweigert.
178 BGB Widerrufsrecht des anderen Teils
Bis zur Genehmigung des Vertrags ist der andere Teil zum Widerruf berechtigt, es sei
denn, dass er den Mangel der Vertretungsmacht bei dem Abschluss des Vertrags
gekannt hat. Der Widerruf kann auch dem Vertreter gegenber erklrt werden.

Nach dem schweizerischen OR besteht ebenfalls ein Schwebezustand
des Rechtsgeschfts. Seine Wirksamkeit ist nur im Falle der Genehmi-

ziale, perdita di chance e danno ipotetico nel conflitto di interessi della rappresentanza
volontaria, in: Rivista di diritto privato 2007, S. 335346.
131 Siehe BGH, Urt. v. 01. 06. 1999, in: NJW 1999, S. 28822883; dasselbe gilt wenn der
Dritte bei grobem Verschulden den Missbrauch nicht erkannt hat, BGH, Urt. v. 25. 03.
1968, in: BGHZ 50, S. 112 ff.; BGH, Urt. v. 29. 06. 1999, in: NJW 1999, S. 2883; in
der Doktrin vgl. D. Heckelmann, Mitverschulden des Vertretenen bei Missbrauch der
Vertretungsmacht, in: JZ 1970, S. 6266; U. John, Der Missbrauch organschaftlicher
Vertretungsmacht, in: J. Damrau/W. Frst/A. Kraft (Hrsg.), Festschrift fr Otto Mhl
zum 70. Geburtstag, Stuttgart 1981, S. 349364; J. Drexl/T. Mentzel, Handelsrechtli-
che Besonderheiten der Stellvertretung, in: Jura 2002, S. 289 ff., insb. S. 292295
m. w. N. Im sterreichischen Recht vgl. die Nachweise bei Ph. Aumllner, Das Recht
der Stellvertretung in den Principles, S. 213214. Zuletzt zum Thema vgl. K. Chr.
Vedder, Missbrauch der Vertretungsmacht. Der Schutz der Selbstbestimmung durch
die Anfechtbarkeit vorstzlich interessenwidriger Vertretergeschfte, Tbingen 2007;
ders., Neues zum Missbrauch der Vertretungsmacht Vorsatzerfordernis, Anfechtbar-
keit, negatives Interesse, in: JZ 2008, S. 10771082 sowie, allgemein, St. Festner, Inte-
ressenkonflikte im deutschen und englischen Vertretungsrecht (Studien zum auslndi-
schen und internationalen Privatrecht, Bd. 177), Tbingen 2006.
Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

533
gung mglich. Der dritte Geschftspartner bleibt allerdings anders als
im deutschen Recht bis zur Genehmigungsverweigerung gebunden.
132

Die Genehmigung kann an den Vertreter oder an den Dritten gerichtet
sein.
133


Art. 38 OR
(1) Hat jemand, ohne dazu ermchtigt zu sein, als Stellvertreter einen Vertrag abge-
schlossen, so wird der Vertretene nur dann Glubiger oder Schuldner, wenn er den
Vertrag genehmigt.
(2) Der andere ist berechtigt, von dem Vertretenen innerhalb einer angemessenen Frist
eine Erklrung ber die Genehmigung zu verlangen und ist nicht mehr gebunden,
wenn der Vertretene nicht binnen dieser Frist die Genehmigung erklrt.

Auch die Formulierung von Art. 1398 des italienischen Codice civi-
le
134
impliziert, dass der Vertretene in einem solchen Fall nicht gebunden
wird.
135
Entsprechende Normen zur Unwirksamkeit des Vertreter-
Geschfts und zu der Mglichkeit der nachtrglichen Genehmigung durch
den Vertretenen sehen smtliche modernen kontinentalen Privatrechtsko-
difikationen vor.
136


132 Vgl. hier bereits die Artt. 46 und 47 des Schweiz. OR 1881; dazu U. Fasel, Handels-
und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 12831284. Zum
Thema vgl. M. Wittibschlager, Einfhrung in das schweizerische Recht, Rn. 434; P.
Engel, Trait des obligations en droit suisse, Dispositions gnrales du CO, 2
me
d.,
Berne 1997, insb. S. 403404.
133 So BG, Urt. v. 03. 10. 1967, in: BGE 93, II, S. 302 ff., insb. S. 307 im Fall des Art. 38
Abs. 2 OR jedoch nur gegenber dem Dritten; Genehmigung auch konkludent mg-
lich; vgl. R. Watter, in: H. Honsell (Hrsg.), Obligationenrecht (Basler Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht), 3. Aufl., Basel 2006, Bd. I, Art. 38, Rz. 6.
134 Zum Gesetzeswortlaut siehe unten, S. 513.
135 Siehe dazu Comment on Principles of European Contract Law, S. 214, Rn. 1. Im
Einzelnen H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 352354. Die italienische
Rechtsprechung spricht in solchen Fllen nicht von nullit sondern von einem ne-
gozio in itinere o a formazione successiva; so etwa Cassazione civ., Urt. v. 26. 11.
1964, Nr. 2807, in: Giust. civ. 1965, I, S. 499 ff. mit Anm. v. G. Giannattasio; weitere
Hinweise bei V. Mariconda, Il difetto di rappresentanza, in: M. Bessone, Casi e que-
stioni di diritto privato, Bd. V. Obbligazioni e contratti, Milano 1993, S. 108114; R.
Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. II, S. 186 ff.
136 Nach 11 Abs. 1 Nordisches Vertragsgesetz wird der Vertretene nicht gebunden,
wenn der Vertreter jenseits seiner Bevollmchtigung, also ohne Vertretungsmacht,
handelt, sofern der Dritte dies wusste oder htte wissen mssen; dies setzt allerdings
voraus, dass die Vollmacht selbstndig, d. h. durch eine Erklrung dem Dritten ge-
genber, erteilt wurde; vgl. G. Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung in das skandinavische
Recht, Mnchen 1999, Rz. 220221, S. 6869. Auch bei der englischen undisclosed
agency kann der principal den Vertragsabschluss des agent nachtrglich geneh-
migen; siehe Keighley, Maxsted and Company v. Durant, [1901] A. C. 240; [1900] All
E. R. 40 (In diesem Fall errtete das House of Lords die Mglichkeit der Genehmigung
des Vertrages des undisclosed agent durch Heranziehung von rmischen Rechts-
Vertragsschluss durch einen Vertreter

534
Art. 1399 italienischer Codice civile Ratifica
137

(1) Nellipotesi prevista dallarticolo precedente, il contratto pu essere ratificato dall
interessato, con losservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso.
(2) La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi.
(3) Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono daccordo scio-
gliere il contratto prima della ratifica.
(4) Il terzo contraente pu invitare linteressato a pronunziarsi sulla ratifica assegnan-
dogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica sintende negata.
(5) La facolt di ratifica si trasmette agli eredi.
(1) In dem vom vorhergehenden Artikel vorgesehenen Fall [Anm. der Red.: Art. 1398
betrifft die Vertretung ohne Vertretungsmacht] kann der Vertrag durch denjenigen,
der ein Interesse daran hat, unter Einhaltung der fr den Vertragsabschluss selbst
vorgeschriebenen Formen genehmigt werden.
(2) Die Genehmigung wirkt zurck, doch bleiben die Rechte Dritter unberhrt.
(3) Der Dritte und derjenige, der den Vertrag als Vertreter abgeschlossen hat, knnen
diesen vor der Genehmigung einverstndlich aufheben.
(4) Der vertragsschlieende Dritte kann den, der ein Interesse daran hat, auffordern,
sich ber die Genehmigung zu uern und ihm eine Frist setzen, nach deren Ablauf
bei Stillschweigen die Genehmigung als verweigert gilt.
(5) Die Befugnis zur Genehmigung geht auf die Erben ber.

Art. 229 griechisches ZGB
138

Ist ein Vertrag im Namen eines anderen ohne dessen Vollmacht abgeschlossen wor-
den, so hngt seine Gltigkeit von der Genehmigung des Vertretenen ab. Der andere
Teil ist berechtigt zu verlangen, dass innerhalb einer angemessenen und von ihm zu
bestimmenden Frist der Vertretene den Vertrag ausdrcklich genehmigt.
Art. 230 griechisches ZGB
139

Der andere Teil ist bis zur Genehmigung zum Rcktritt von dem Vertrage berechtigt,
sofern er bei dessen Abschluss den Mangel der Vollmacht nicht kannte. Der Rcktritt
kann auch dem Vertreter gegenber erklrt werden.

Art. 268 Abs. 1, 3, 4 portugiesischer Cdigo civil Representao sem poderes
(1) O negcio que uma pessoa, sem poderes de representao, celebre em nome de
outrem ineficaz em relao a este, se no for por ele ratificado.
(3) Considera-se negada a ratificao, se no for feita dentro do prazo que a outra
parte fixar para o efeito.

quellen); Kelner v. Baxter, [1866] L. R. 2 C. P. 174; dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fi-
foot/M. P. Furmston, Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 474477.
137 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Ebenso nach Art. 103 und Art. 104 des polnischen Kodeks cywilny von 1964; siehe
zum Thema A. Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czci
oglnej, Warszawa 1970; 2
nd
ed. Warszawa 1998, Kap. 11, (it.: Diritto civile polacco.
Parte generale (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile
dellUniversit di Camerino, 2), Camerino 1976, insb. S. 314); M. Liebscher/F. Zoll,
Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2006, Rz. 125, S. 156. Siehe auch Art. 88
Abs. 13 Jugoslawisch-Serbisches Obligationenrecht von 1978 und 5:64 (Vertreter
ohne Vertretungsmacht) des neuen ungarischen Vorentwurfs von 2006.
138 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
139 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

535
(4) Enquanto o negcio no for ratificado, tem a outra parte a faculdade de o revogar
ou rejeitar, salvo se, no momento da concluso, conhecia a falta de poderes do
representante.
(1) Ein Rechtsgeschft, das eine Person ohne Vertretungsmacht im Namen eines
anderen schliet, ist, in Bezug auf diesen unwirksam, wenn es nicht durch ihn ratifi-
ziert wird.
(3) Die Ratifikation gilt als abgelehnt, wenn sie nicht innerhalb der Frist erfolgt,
welche die andere Partei gesetzt hat.
(4) Solange das Geschft nicht ratifiziert wurde, hat die andere Seite das Recht, ent-
weder zu widerrufen oder abzulehnen, es sei denn, sie kannte zum Zeitpunkt der Eini-
gung das Fehlen der Vertretungsbefugnis des Vertreters.

Art. 3:69 NNBW Bekrachtiging
140

(1) Wanneer iemand zonder daartoe bevoegd te zijn als gevolmachtigde in naam van
een ander heeft gehandeld, kan laatstgenoemde de rechtshandeling bekrachtigen en
haar daardoor hetzelfde gevolg verschaffen, als zou zijn ingetreden wanneer zij
krachtens een volmacht was verricht.
(2) Is voor het verlenen van een volmacht tot de rechtshandeling een bepaalde vorm
vereist, dan geldt voor de bekrachtiging hetzelfde vereiste.
(3) Een bekrachtiging heeft geen gevolg, indien op het tijdstip waarop zij geschiedt,
de wederpartij reeds heeft te kennen gegeven dat zij de handeling wegens het ontbre-
ken van een volmacht als ongeldig beschouwt, tenzij de wederpartij op het tijdstip dat
zij handelde heeft begrepen of onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft
moeten begrijpen dat geen toereikende volmacht was verleend.
(4) Een onmiddellijk belanghebbende kan degene in wiens naam gehandeld is, een
redelijke termijn voor de bekrachtiging stellen. Hij behoeft niet met een gedeeltelijke
of voorwardelijke bekrachtiging genoegen te nemen.
(5) Rechten door de volmachtgever vr de bekrachtiging aan derden verleend, blij-
ven gehandhaafd.
(1) Wenn jemand, ohne dazu befugt zu sein, als Bevollmchtigter im Namen eines
anderen gehandelt hat, kann der Letztgenannte das Rechtsgeschft besttigen und
diesem damit dieselben Folgen verschaffen, als wre es aufgrund einer Vollmacht
erteilt worden.
(2) Ist fr die Erteilung einer Vollmacht zu dem Rechtsgeschft eine bestimmte Form
erforderlich, dann gilt fr die Besttigung dasselbe Erfordernis.
(3) Eine Besttigung hat keine Folge, wenn in dem Zeitpunkt, in dem sie vorgenom-
men wird, die andere Partei bereits zu erkennen gegeben hat, dass sie das Rechtsge-
schft mangels Vollmacht als unwirksam betrachtet, es sei denn, dass die andere
Partei in dem Zeitpunkt, in dem sie handelte, begriff oder unter den gegebenen Um-
stnden vernnftigerweise begreifen musste, dass keine ausreichende Vollmacht
erteilt worden war.
(4) Ein unmittelbar Beteiligter kann demjenigen, in dessen Namen gehandelt worden
ist, eine angemessene Frist fr die Besttigung setzen. Er braucht sich nicht mit einer
teilweisen oder bedingten Besttigung zu begngen.
(5) Rechte, die der Vollmachtgeber vor der Besttigung Dritten erteilt hat, bleiben
erhalten.


140 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

536
Auch das Avant-projet aus dem Jahre 2005 der bereits erwhnten
Commission Catala sieht hier eine hnlich ausfhrliche Regelung vor
(Art. 1119-2 bis Art. 1120-1). Dem hat sich der im Sommer 2008 offiziell
vorgelegte Projet de Rforme du droit des contrats angeschlossen
(Art. 39Art. 43). Darin wird die bisherige franzsische Judikatur zum
reprsentant apparent (Art. 39, Abs. 1) sowie zum Verbot des Insichge-
schfts und zum Missbrauch durch den Vertreter der Vertretungsbefugnis
in einem Interessenkonflikt festgeschrieben. Dieselben Prinzipien ber
die Rechtsfolgen des Fehlens einer Vertretungsmacht, die gesamteurop-
isch unumstritten sind, wurden von den PECL (Art. 3:207, Abs. 1 und
Abs. 2 PECL)
141
bernommen sowie in einer fast wortgleichen Formulie-
rung in DCFR (Art. II-6:111, Abs. 1 und Abs. 2 DCFR). Nach Art. 3:208
PECL kann der Dritte, falls Zweifeln ber das Bestehen eine Vertre-
tungsbefugnis bestehen, dem Vertretenen eine schriftliche Besttigung
senden oder ihn um Genehmigung bitten. Reagiert der Vertretene darauf
nicht unverzglich, gilt die Handlung des Vertreters anders als in smt-
lichen kontinentalen Kodifikationen als mit Vollmacht vorgenommen.
Im Art. II-6:111, Abs. 3 DCFR wird allerdings hier fr den Fall, dass der
Dritte das Fehlen der Vertretungsmacht kannte die umgekehrte Lsung
vorgeschlagen: wenn eine Antwort unverhltnismig lang ausbleibt ist
eine sptere nachtrgliche Ratifikation des Geschft ausgeschlossen. Die
PECL gewhren ferner dem Vertretenen die Mglichkeit, den Vertrag
anzufechten, wenn der Interessenkonflikt zwischen ihm und dem Vertre-
ter dem Dritten bekannt war oder htte bekannt sein mssen (Art. 3:205,
Abs. 1 und Abs. 2 PECL). Ein Interessenkonflikt wird bei einem Insich-
geschft und bei einer Doppelvertretung vermutet. Wird diese vom Ver-
treter offengelegt, obliegt dem Vertretenen die Obliegenheit rasch zu
widersprechen sonst gilt er als gebunden (Art. 3:205, Abs. 3 PECL). Die-
se Lsung ist auch in Art. II-6:109 DCFR eingeflossen, wobei gerade die
Regelung in Art. 3:205, Abs. 2 und Abs. 3 PECL wrtlich bernommen
wurde.
142


141 Dazu Ph. Aumllner, Das Recht der Stellvertretung in den Principles, S. 213.
142 Siehe dazu die Kritik bei H. Eidenmller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G.
Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen fr das Europische Pri-
vatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb.
S. 536537; ebenso kritisch K. Langenbucher, The Draft Common Frame of Referen-
ce. Agency Authority and Its Scope. A Glance at Corporation Law, in: ERCL 2008,
S. 375388. hnlich lauten Art. 64 und Art. 65 des Avant-Projet Gandolfi; dazu G.
Garca Cantero, La representacin, in: G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas
al Proyecto de Pava, S. 323329. Siehe auch, mit einigen wenigen Modifikationen,
Art. 3:204 des franzsischen Alternativentwurfs zur Revision der PECL und zum
Common Frame of Reference, der eine Gruppe von Professoren unter Initiative der
Association Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt hat (dazu Kap. 1, S. 113,
Anm. 211): Lorsque le reprsentant dtourne le pouvoir qui lui a t confi, le
Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

537
Art. 39 Avant-projet Code civil (2008)
Lacte accompli par un reprsentant sans pouvoir ou au-del de ses pouvoirs est inop-
posable au reprsent, sauf si le tiers contractant a lgitimement cru en la ralit des
pouvoirs du reprsentant, en raison notamment du comportement ou des dclarations
du reprsent.
Lorsquil ne savait pas que lacte tait accompli par un reprsentant sans pouvoir ou
au-del de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullit.
Linopposabilit comme la nullit de lacte ne peuvent plus tre invoques ds lors
que le reprsent la ratifi.
Art. 40 Avant-projet Code civil (2008)
Lorsque le tiers doute de ltendue du pouvoir du reprsentant, il peut mettre en de-
meure le reprsent davoir confirmer cette tendue dans un dlai raisonnable.
La mise en demeure doit mentionner en termes apparents, qu dfaut de rponse, le
reprsentant est rput habilit agir dans la limite de ce pouvoir.
Art. 41 Avant-projet Code civil (2008)
Lorsque le reprsentant dtourne ses pouvoirs au dtriment du reprsent, ce dernier
peut invoquer la nullit de lacte accompli si le tiers avait connaissance ou tait en
situation de connatre le dtournement.
Art. 43 Avant-projet Code civil (2008)
Il y a conflit dintrts lorsque le reprsentant agit pour le compte des deux parties au
contrat ou contracte pour son propre compte avec le reprsent.
En ces cas, lacte accompli est nul moins que la loi ne lautorise ou que le reprsent
ne lait autoris ou ratifi. ()

Art. 3:204 Abs. 1 PECL Agent acting without or outside its Authority
(1) Where a person acting as an agent acts without authority or outside the scope of its
authority, its acts are not binding upon the principal and the third party.
Art. 3:207 PECL Ratification by Principal
(1) Where a person acting as an agent acts without authority or outside its authority,
the principal may ratify the agents acts.
(2) Upon ratification, the agents acts are considered as having been authorised, with-
out prejudice to the rights of other persons.
Article 3:208: Third Party's Right with Respect to Confirmation of Authority
Where the statements or conduct of the principal gave the third party reason to believe
that an act performed by the agent was authorised, but the third party is in doubt about
the authorisation, it may send a written confirmation to the principal or request ratifi-
cation from it. If the principal does not object or answer the request without delay, the
agents act is treated as having been authorised.

Art. II-6:107, Abs. 1 DCFR Person purporting to act as representative but not
having authority
(1) When a person acts in the name of a principal or otherwise in such a way as to
indicate to the third party an intention to affect the legal position of a principal but

reprsent nest pas engag si le tiers avait ou aurait d avoir connaissance de ce
dtournement. Le dtournement de pouvoir constitue une faute susceptible dengager
la responsabilit du reprsentant, vgl. Projet de cadre commun de rfrence. Principes
contractuels communs (extraits), in: RDC 2008, S. 107 ff., insb. S. 122.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

538
acts without authority, the act does not affect the legal position of the purported prin-
cipal or, save as provided.
Art. II-6:111, Abs. 3 DCFR Ratification
(3) The third party who knows that an act was done without authority may by notice
to the purported principal specify a reasonable period of time for ratification. If the act
is not ratified within that period ratification is no longer possible.

Die lteren europischen Kodifikationen erwhnen nicht das Problem,
ob und in welchem Umfang derjenige der als Vertreter, jedoch ohne eine
entsprechende Vertretungsmacht, aufgetreten ist und Geschfte mit Drit-
ten im Namen eines Anderen abgeschlossen hat, einer Schadensersatzhaf-
tung ausgesetzt ist.
143
Das Problem blieb hier der Rechtsprechung ber-
lassen.

Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 13 Von Erwerbung des
Eigenthums der Sachen und Rechte durch einen Dritten
150 Wer mit einem Bevollmchtigten weiter, als es die Grnzen seiner Vollmacht
gestatten, wissentlich sich einlt, hat bei erfolgender Mibilligung des Machtgebers,
nur das Recht, das ganze Geschft wieder aufzurufen, und das, was er darauf schon
gegeben oder geleistet hat, von dem Bevollmchtigten wieder zurckzufordern.
151 Schadloshaltung hingegen kann er auch von dem Bevollmchtigten nicht ver-
langen, insofern sich dieser nicht ausdrcklich und schriftlich dazu verpflichtet hat,
oder von dessen Seite ein Betrug mit untergelaufen ist.
152 Wie weit ein Machtgeber fr den durch den Bevollmchtigten bei Vollfhrung
des Auftrags angerichteten Schaden haften msse, ist gehrigen Orts bestimmt.
153 Wer mit einem Bevollmchtigten kontrahirt hat, mu sich wegen Erfllung des
Vertrags in der Regel an den Machtgeber halten.
171 Hat der Bevollmchtigte dergleichen Verhandlungen, unter Verschweigung des
erhaltenen Widerrufs, mit einem Dritten abgeschlossen, so mu dieser, wegen des aus
der Ungltigkeit des Geschfts erwachsenden Schadens, an den Bevollmchtigten
sich halten.

Art. 1997 Code civil
Le mandataire qui a donn la partie avec laquelle il contracte en cette qualit une
suffisante connaissance de ses pouvoirs, nest tenu daucune garantie pour ce qui a t
fait au del, sil ne sy est personnellement soumis.

Das sterreichische Recht kannte bis zur Reform im Jahre 2005 keine
ausdrckliche Regelung dieses Problems im ABGB. Die sterreichischen
Gerichte leiteten hier eine Vertreterhaftung aus den Grundstzen der

143 Fr eine umfassende rechtsvergleichende Untersuchung dazu zwischen den Regelun-
gen in den PECL und deutschem, franzsischem, italienischem, niederlndischem und
englischem Recht siehe F. W. Grosheide u. a., Aansprakelijkheid van de falsus procu-
rator in het Europese privaatrecht, in: J. M. van Buren-Dee u. a. (eds.), Tussen de polen
van bescherming en vrjheid (Molengraaff-bundel), Antwerpen/Groningen 1998,
S. 117160.
Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

539
culpa in contrahendo ab,
144
welche auf die deliktische Generalklausel
von 1295 ABGB gesttzt wurde.
145
Die nachfolgende Entscheidung
zeigt exemplarisch die geschilderte Lsung.
OGH, Urt. v. 19. 11. 1975, in: JBl 1978, S. 32 ff., insb. S. 3536
Der Beklagte, ein Architekt, hatte dem Klger einen Auftrag zur Verglasung
der Fenster von zehn Reihenhusern erteilt, die sich auf einer im Miteigentum
der Huserinhaber stehenden Liegenschaft befanden. Die Arbeiten des Kl-
gers blieben jedoch teilweise unbezahlt. Der Beklagte teilte dem Klger dar-
aufhin mit, dass er nur als von den Miteigentmern beauftragter Architekt t-
tig geworden sei, und auf Anfrage nannte er dem Klger die einzelnen Woh-
nungseigentmer, darunter den Eigentmer des zehnten Reihenhauses, gegen
den der Klger anschlieend erfolglos Klage auf Bezahlung des Restbetrags
erhob. Dieser hatte nmlich das zehnte Reihenhaus nach Baubeginn erworben
und niemals erklrt, in die vom Beklagten namens des Voreigentmers ber-
nommenen Verbindlichkeiten eintreten zu wollen und dem Beklagten auch
keine Vollmacht erteilt. Der Klger begehrte nun die Verurteilung des Beklag-
ten auf Bezahlung der im Rechtsstreit gegen den benannten Eigentmer ent-
standenen Prozesskosten. Sein Begehren hatte Erfolg. Der Beklagte wollte
durch den Vertrag die Miteigentmer verpflichten. Mit dem zehnten Eigent-
mer war aber kein Bevollmchtigungsvertrag zustande gekommen und der
Beklagte durfte daher nicht in dessen Namen Verbindlichkeiten eingehen. Der
Beklagte hafte u. a. nach den Grundstzen der culpa in contrahendo fr den
entstandenen Vertrauensschaden. Er sei hier verpflichtet gewesen, den Mangel
seiner Vollmacht, den er kannte oder zumindest htte kennen mssen, dem
Klger mitzuteilen, damit dieser ein gerichtliches Vorgehen gegen den Eigen-
tmer htte unterlassen knnen.
(...) Im vorliegenden Fall haftet der Beklagte darber hinaus aber ohnehin auch nach
den allgemeinen Grundstzen des brgerlichen Rechtes, da er der klagenden Partei
gegenber schuldhaft und rechtswidrig handelte. Der vollmachtslose Vertreter hat
dem Dritten nmlich schon nach den allgemeinen Grundstzen des 1295 Abs. 1
ABGB den Schaden zu ersetzen, den er ihm durch schuldhafte Tuschung ber das
Bestehen seiner Vollmacht zugefgt hat (Stanzl in Klang IV/1, 853). Aus den
Grundstzen des vom Gesetz anerkannten Institutes der culpa in contrahendo ist zu
folgern, da jeder Vertreter gegenber dem Dritten verpflichtet ist, auf die Existenz
der Vertretungsbefugnis zu achten und ihm allenfalls deren Mangel mitzuteilen; ver-
schweigt ein Vertreter vorstzlich oder fahrlssig die mangelnde Vertretungsmacht, so

144 Grundstzlich kam hier ein Ersatz des Vertrauensschadens in Betracht: vgl. OGH, Urt.
v. 08. 04. 1925, in: SZ Bd. 7, Nr. 134, S. 325329; OGH, Urt. v. 30. 01. 1979, in: SZ
Bd. 52, S. 3842; R. Welser, Vertretung ohne Vertretungsmacht, Wien 1970, S. 166
Anm. 21, wonach es sich anders als im deutschen Recht um eine Verschuldens-
haftung handelt; ebenso M.-L. Fellner, Zum Verhltnis von Anscheinsvollmacht und
falsus-procurator-Haftung: zwingender Vertrauensschutz oder Wahlrecht?, in: JBl
2003, S. 621 ff., insb. S. 624 ff., die den Unterschied zu 179 BGB herausstellt. Zur
Reform, die hierzu nichts gendert hat und zu den Diskussionen, die diese begleitet
haben, siehe infra S. 513.
145 Zu dieser Norm siehe Kap. 13, S. 1421.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

540
haftet er dem Dritten fr den verursachten Schaden; dieser besteht im so genannten
Vertrauensschaden (negativen Interesse), d. h. allen Nachteilen, die nicht eingetreten
wren, wenn sich der Dritte nicht auf die Gltigkeit des Geschftes verlassen htte (6
Ob 79/75; Koziol-Welser I 130). Die klagende Partei klagte Manfred L., der im ur-
sprnglichen Vertrag mit ihr nicht namentlich genannt worden war, nur deswegen,
weil ihr der Beklagte nach Mitteilung durch die klagende Partei, da die Miteigent-
mer Zahlung aus dem Vertrag wegen Bestehens eines Generalunternehmervertrages
mit dem Beklagten abgelehnt htten, als einen der von ihm vertretenen Miteigentmer
ausdrcklich genannt hatte. Im Zeitpunkt dieser Nennung wute der Beklagte oder
mute es zumindest wissen, da er in Wahrheit keine Vollmacht Manfred L. besa, da
dieser ihn zu seiner Vertretung am Bau beteiligten Unternehmen gegenber nicht
bevollmchtigt hatte, sondern mit Nennung des Beklagten als Generalunternehmer
damit rechnen konnte, da der Beklagte Auftrge nur im eigenen Namen erteilen
wrde. Der Beklagte, der der klagenden Partei gegenber zunchst bei Vertrags-
abschlu angegeben hatte, er sei Bevollmchtigter aller Miteigentmer, war, da er
alles zu tun hatte, um die sich aus seiner freien Beteiligung am Geschftsverkehr als
Vertreter ergebende Risikoerhhung zu beseitigen (Welser, Vertretung ohne Voll-
macht, 96 f), verpflichtet, ihr den spterhin erkannten Mangel der Vollmacht mitzu-
teilen (Welser, Vertretung ohne Vollmacht, 128 f). Auf keinen Fall durfte er aber der
klagenden Partei, die ihre Klagabsicht kundgetan hatte, noch ausdrcklich den Namen
des Manfred L. als eine der von ihm vertretenen Personen bekannt geben, obwohl er
damals wute oder wissen mute, da Manfred L. nicht verhalten worden war, eine
Vollmacht fr ihn zu fertigen. Fr die Folgen dieser Irrefhrung der klagenden Partei
hat der Beklagte zu haften. Eine typische Folge seines Verhaltens war der Nachteil,
der aus der erfolglosen Geltendmachung des vermeintlichen Anspruches gegenber
dem unwirksam Vertretenen entstand, insbesondere als sie diesen klagte und die
Klage zurcknehmen mute, nachdem sie den wahren Sachverhalt erkannt hatte und
nun mit den Verfahrenskosten belastet wurde (Welser, Vertretung ohne Vollmacht,
130). Htte der Beklagte der klagenden Partei wahrheitsgem den Mangel der Voll-
macht Manfred L.s mitgeteilt, htte die klagende Partei diesen gewi nicht geklagt;
der adquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem
eingetretenen Schaden ist damit gegeben. Da die klagende Partei den Vollmacht-
mangel gekannt htte oder kennen htte mssen, wurde nicht behauptet und insbeson-
dere nicht festgestellt. Dem Berufungsgericht kann nicht beigepflichtet werden, die
klagende Partei htte nicht die erforderlichen Prozebehauptungen aufgestellt, um mit
ihrem Anspruch durchdringen zu knnen; die klagende Partei leitet ihren Anspruch
vielmehr gerade aus der Irrefhrung durch die Bekanntgabe des Manfred L. als Voll-
machtgeber des Beklagten ab. Wenn sie dazu Gewicht darauf legte, der Beklagte sei
auch tatschlich Generalunternehmer gewesen die Annahme des Berufungsgerich-
tes, dies habe der Beklagte nicht getan, ist unrichtig so ist dies unerheblich, da es fr
die Erfolglosigkeit des Klagebegehrens der klagenden Partei gegen Manfred L. nicht
mageblich war, ob der Beklagte Generalunternehmer war oder sich in einem anderen
Rechtsstreit so bezeichnet hatte, sondern da er von Manfred L. nicht bevollmchtigt
war. Die klagende Partei begehrt vom Beklagten den Ersatz seines Prozekostenauf-
wandes. Prozekosten knnen zum Gegenstand eines Schadenersatzprozesses ge-
macht werden, da auch ein Prozekostenaufwand eine Verminderung des Vermgens
des Aufwendenden und damit einen Schaden im Rechtssinne darstellt. ()

Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

541
Der sterreichische Gesetzgeber hat die Reform des sterreichischen
Handelsrechts im Jahre 2005 zur Gelegenheit genommen, um auch die
Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht gesetzlich zu regeln. Der
neu eingefhrte 1019 ABGB kodifiziert lediglich, was bereits die
Rechtsprechung hier aus den Regeln der culpa in contrahendo entwi-
ckelt hatte und steht daher im Einklang mit der bisherigen herrschenden
Ansicht, dass es sich bei einer solchen Haftung um eine Verschuldenshaf-
tung auf Ersatz des Vertrauensschadens handelt.
146


Art. 1019 ABGB
Ist der Gewalthaber zu dem von ihm geschlossenen Geschft nicht oder nicht ausrei-
chend bevollmchtigt, so ist er, wenn der Gewaltgeber weder das Geschft genehmigt
noch sich den aus dem Geschft entstandenen Vorteil zuwendet ( 1016), dem ande-
ren Teil zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den dieser im Vertrauen auf die Vertre-
tungsmacht erleidet. Der Gewalthaber haftet jedoch nicht ber den Betrag des Interes-
ses hinaus, das der andere Teil an der Wirksamkeit des Vertrages hat.

Auch die franzsische Judikatur kennt in solchen Fllen wie folgen-
de Entscheidung exemplarisch zeigt einen Ersatz des Vertrauensscha-
dens der aus den allgemeinen Regeln zur Haftung aus unerlaubter Hand-
lung (Art. 1382 Code civil) abgeleitet wird.
147
Die spanische Judikatur
gewhrt ebenfalls einen Ersatz des Vertrauensschadens mit einer hnli-
chen Begrndung.
148


146 Die Norm ist eingefgt worden durch das Handelsrecht-nderungG., in: BGBl I, 2005,
Nr. 120. Die Frage der Rechtsnatur dieser Haftung war in der sterreichischen Doktrin
vor der Reform sehr umstritten, vgl. F. Kerschner, Gedanken zur Haftung des falsus
procurator nach Handelsrecht de lege lata und de lege ferenda, in: JBl 2003,
S. 901 ff.; H. Krejci, Abschied von der falsus-procurator-Haftung nach Art. 8 Nr. 11
EVHGB, in: C. Fischer-Czermak et al. (Hrsg.), Festschrift fr Rudolf Welser zum 65.
Geburtstag, Wien 2004, insb. S. 566 ff., der sich gegen eine bernahme der deutschen
Regelung in das sterreichische ABGB, insbesondere gegen die in 179 Abs. 1 BGB
vorgesehene Erfllungshaftung des falsus procurator, ausspricht; zur Reform zuletzt
Ph. Aumllner, Das Recht der Stellvertretung in den Principles, S. 212; St. Perner, Die
Haftung des Scheinvertreters nach dem UGB ( 1019 ABGB), in: RdW 2007, S. 14 ff.
147 Ein Ersatz des positiven Interesses kommt in Betracht, falls der Vertreter ein porte-
fort erklrt hat, vgl. Art. 1120 und Art. 1997 a. E. Code civil. Kein Schadensersatz bei
Bsglubigkeit des Dritten, vgl. Art. 1997 Code civil; ebenso Art. 1725 des spanischen
Cdigo civil; vgl. dazu Comment on Principles of European Contract Law, S. 208,
Rn. 2 mit Literaturnachweisen. Aus der Judikatur vgl. Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 10. 03.
1954, in: Bull. civ. 1954, I, Nr. 91, S. 7677; Cass, civ., 1
re
, Urt. v. 14. 11. 1978, in:
Bull. civ. 1978, I, Nr. 346, S. 268; A. Benabent, Droit civil. Les obligations (Domat
Droit priv), 11
me
d. Paris 2007, Rz. 4951, S. 4142; Ph. Petel, Les obligations du
mandataire (Bibl. de droit de lentreprise), Paris 1988, S. 7880; U. Stertkamp, Eine
rechtsvergleichende Untersuchung zur Stellvertretung ohne Vertretungsmacht im deut-
schen und franzsischen Zivilrecht (Europische Hochschulschriften, Reihe Rechts-
wissenschaft, Bd. 2675), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 1999.
148 Unklar G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pava, S. 351.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

542
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 03. 05. 1955, in: Bull. civ. 1955, I, Nr. 181, S. 154 f.,
insb. S. 155
Die Miteigentmer eines Grundstcks, Foucart und die Damen Bardou und
Brabant, gewhrten der Socit Sabs eine dreimonatige Verkaufsoption, wel-
che von ihnen und den Ehegatten beider Damen unterschrieben war. Fr die
Damen Bardou und Brabant war ihr Grundstcksanteil Vorbehaltsgut. Vor
Fristablauf wurde der Gesellschaft mittels eines lediglich von den Herren
Foucart, Bardou und Brabant unterschriebenen Briefs eine neue Frist gewhrt.
Vor Ablauf dieser neuen Frist bte die Gesellschaft schlielich ihr Options-
recht aus. Die Damen Bardou und Brabant lehnten jedoch den Verkauf mit
dem Hinweis ab, dass sie der Fristverlngerung nicht zugestimmt htten. Die
darauf folgende Klage der Gesellschaft auf Erfllung des Verkaufsverspre-
chens wurde mit der Begrndung zurckgewiesen, sie htte das Bestehen ei-
ner Bevollmchtigung der Ehegatten durch die Damen Bardou und Brabant
nicht nachgewiesen. Die Gesellschaft klagte nun auf Schadensersatz gegen
den Ehemann der Dame Brabant mit der Begrndung, er habe sie glauben las-
sen, er sei von seiner Frau zur Bewilligung der Fristverlngerung bevollmch-
tigt. Auch diese Klage wurde zurckgewiesen. Die Cour de Cassation hob je-
doch das vorinstanzliche Urteil auf. Es sei nicht ausgeschlossen, dass Brabant
sich bei der Fristverlngerung wie ein Bevollmchtigter verhalten und so die
Gesellschaft ber seine Eigenschaft irregefhrt habe. Die Cour dAppel habe
ihr Urteil nicht begrndet, da sie nicht untersucht habe, ob das Verhalten Bra-
bants eine unerlaubte Handlung darstelle, welches seine Haftung begrnde.
Sur le moyen unique pris en ses deux branches; Vu larticle 1382 du Code Civil;
Attendu que Foucart, dame Bardou et dame Brabant, co-propritaires dun terrain,
dont les parts indivises constituaient pour ces dernires des biens propres, ont consen-
ti, sous leurs signatures et celles des maris des susnommes, une promesse de vente de
ce terrain, valable pendant trois mois, la socit Sabs; quavant lexpiration de cette
priode, un nouveau dlai a t accord ladite socit, par lettre signe de Foucart,
Bardou et Brabant, mais non de dames Bardou et Brabant, et dans laquelle Brabant
notamment subordonnait cette prolongation diverses conditions; que la socit ayant
au cours de ce nouveau dlai lev loption, dames Bardou et Brabant se sont opposes
la vente en allguant quelles navaient pas consenti la prolongation; que le Tribu-
nal, saisi par la socit dune demande en ralisation de la promesse, len a dboute,
par jugement actuellement dfinitif, au motif quelle navait pas tabli lexistence
dun mandat donn par les susnommes leurs maris; Attendu que, dame Bardou
tant par la suite revenue sur son refus, la Socit a assign Brabant en dommages-
intrts, en faisant valoir quil lui avait laiss croire quil agissait en qualit de manda-
taire de sa femme pour loctroi de la prolongation, et quil ne lavait pas dtrompe
avant lexpiration du dlai primitif; que larrt attaqu, confirmatif, la galement
dboute de cette action; Attendu que la Cour dAppel a retenu que, selon le jugement
antrieur dfinitif, la socit navait pu tablir que Brabant stait prsent elle
comme mandataire; quelle savait au surplus que le terrain appartenait en propre
dames Bardou et Brabant, dont elle avait exig la signature lors de la promesse ini-
tiale, et quil lui appartenait de les exiger pour la prolongation du dlai; quenfin elle
ne justifiait pas de manuvres de Brabant pour linduire en erreur sur la valeur de la
lettre litigieuse; Mais attendu que le jugement prcit avait seulement retenu que la
Socit navait pu tablir lexistence dun mandat donn par les deux femmes leurs
maris; que ni cette absence de mandat, ni la connaissance par la socit du caractre
Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

543
propre du terrain, ou son exigence de la signature par les susnommes de la promesse
initiale, nexcluaient la possibilit pour Brabant de stre comport en mandataire de
sa femme par loctroi, sous sa seule signature, dun nouveau dlai subordonn par lui
certaines conditions, et davoir induit la socit en erreur sur la qualit en laquelle il
agissait; quen se bornant ds lors se rfrer audit jugement et relever les seules
circonstances prcites ainsi que labsence de manuvres, sans rechercher si
lattitude de Brabant ne constituait pas une faute susceptible dengager sa responsabi-
lit, la Cour dAppel na pas lgalement justifi sa dcision; Par ces motifs: Casse et
annule ()

Die modernen europischen Kodifikationen regeln dagegen ausdrck-
lich und zum Teil ausfhrlich die Haftung des vollmachtlosen Vertreters.
Nach deutschem Recht besteht in diesem Fall eine Haftung auf das nega-
tive Interesse bei Nichtkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht (gut-
glubiger Vertreter ohne Vertretungsmacht iSd 179 Abs. 2 BGB). Ein
bsglubiger Vertreter haftet dagegen wahlweise auf das positive Interes-
se oder auf Erfllung. Kein Anspruch auf Schadensersatz besteht aller-
dings bei Bsglubigkeit des Dritten ( 179 Abs. 1 BGB). Eine Haftung
ist ausgeschlossen, wenn der Geschftspartner das Fehlen der Vertre-
tungsmacht kannte oder htte erkennen mssen.
149
Eine identische L-
sung kennt auch das griechische Recht (Art. 231 griech. ZGB) und das
Nordische Vertragsgesetz.
150
Nach herrschender Ansicht schliet die
Haftung nach 179 BGB eine Haftung nach einer Anscheinsvollmacht
strikt aus.
151
Im sterreichischen Recht, wo wie wir oben gesehen haben

149 Siehe dazu J. Prlss, Haftung bei der Vertretung ohne Vertretungsmacht, in: JuS 1986,
S. 169 ff. Man spricht im deutschen Schrifttum hier von einer Risiko- oder Garantie-
haftung des Vertreters, unabhngig von dessen Verschulden; so C.-W. Canaris, Die
Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (Mnchener Universittsschriften. Juristi-
sche Fakultt, Bd. 16), Mnchen 1971, S. 536; beim gesetzlichen Anspruch von 179
BGB handelt es sich nicht um einen vertraglichen Anspruch gegen den vollmachtlosen
Vertreter; dieser haftet vielmehr nach herrschender deutscher Ansicht nur kraft Geset-
zes auf Vertragserfllung; siehe BGH, Urt. v. 14. 11. 1969, in: NJW 1970, S. 240241.
Zur Entstehungsgeschichte der Norm siehe M. Litterer, Vertragsfolgen ohne Vertrag,
Berlin 1979, S. 3435; vor dem BGB und bei dessen Vorarbeiten wurde die Haftung
des Vertreters ohne Vertretungsmacht als eine stillschweigend bernommene Garan-
tiehaftung angesehen; dazu W. Flume, Das Rechtsgeschft, 47, S. 801808.
150 Siehe 25 Nordisches Vertragsgesetz; demnach trgt der falsus procurator eine Ga-
rantiehaftung (vgl. jedoch 25 Abs. 2) auf das positive Interesse, wenn der Dritte das
Fehlen einer nach auen wirksamen Bevollmchtigung nicht kannte und nicht htte er-
kennen mssen. Die Norm gilt bis heute unverndert, trotz der zahlreichen nderun-
gen, die die schwedische und die dnische Gesetzgebung in den letzten Jahren in das
Nordische Vertragsgesetz eingefhrt haben.
151 Vgl. BGH, Urt. v. 20. 01. 1983, in: BGHZ 86, S. 273 ff. sowie in: NJW 1983,
S. 1308 ff. Es sei ferner erwhnt, dass wegen der Abstraktion der Vollmachtsertei-
lung die herrschende deutsche Doktrin ablehnt, die falsus procurator-Haftung zuguns-
ten eines gutglubigen Vertreters auszuschlieen; dieser sei auf einen auf das Innen-
verhltnis gesttzten Freistellungsanspruch gegen den Prinzipal ( 257, 280 Abs. 1,
Vertragsschluss durch einen Vertreter

544
der falsus procurator einer Verschuldenshaftung aus culpa in contra-
hendo unterlag, war die Frage einer solchen Alternativhaftung, wenigs-
tens bis zur Reform von 2005, dagegen umstritten.
152


179 BGB Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht
(1) Wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, ist, sofern er nicht seine Vertre-
tungsmacht nachweist, dem anderen Teil nach dessen Wahl zur Erfllung oder zum
Schadensersatz verpflichtet, wenn der Vertretene die Genehmigung des Vertrags
verweigert.
(2) Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, so ist er nur
zum Ersatz desjenigen Schadens verpflichtet, welchen der andere Teil dadurch erlei-
det, dass er auf die Vertretungsmacht vertraut, jedoch nicht ber den Betrag des Inte-
resses hinaus, welches der andere Teil an der Wirksamkeit des Vertrags hat.
(3) Der Vertreter haftet nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht
kannte oder kennen musste. Der Vertreter haftet auch dann nicht, wenn er in der
Geschftsfhigkeit beschrnkt war, es sei denn, dass er mit Zustimmung seines ge-
setzlichen Vertreters gehandelt hat.

Art. 231 griechisches ZGB
153

(1) Wer als Vertreter einen Vertrag geschlossen hat, ist, sofern er nicht seine Vertre-
tungsmacht nachweist, und der Vertretene den Vertrag nicht genehmigt, nach der
Wahl des anderen Teils zur Erfllung des Vertrages oder zum Schadensersatz ver-
pflichtet.
(2) Hat der Vertreter den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt, so ist er zum
Ersatz des Schadens verpflichtet, welchen der andere Teil dadurch erlitten hat, dass
er auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht vertraut hat, soweit der Schaden das
Interesse an dem gltigen Vertrage nicht bersteigt.
(3) Der Vertreter wird von jeder Verpflichtung befreit, wenn der andere Teil den
Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste.

Nach Art. 39 OR haftet der falsus procurator auf das negative Ver-
tragsinteresse, wenn der Dritte die fehlende Vertretungsmacht nicht kann-
te.
154
Ein Anspruch auf Erfllung war bei der Schaffung des alten OR von
1881 zu Lasten des falschen Vertreters in den Kommissionsentwrfen

241 Abs. 2 BGB) zu verweisen; dazu, kritisch und m. w. N., A. Bornemann, Rechts-
scheinvollmachten in ein- und mehrstufigen Innenverhltnissen, in: AcP 207 (2007),
S. 102153, insb. S. 104107.
152 Dazu im Einzelnen M.-L. Fellner, Zum Verhltnis von Anscheinsvollmacht und falsus-
procurator-Haftung: zwingender Vertrauensschutz oder Wahlrecht?, in: JBl 2003,
S. 621 ff., insb. S. 623 ff.
153 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
154 Dazu M. Wittibschlager, Einfhrung in das schweizerische Recht, Rn. 434. Vgl. in der
Rechtsprechung bereits die alte Entscheidung des BG, Urt. v. 13. 12. 1918, in:
BGE 44, II, S. 500509, insb. S. 508509. Im Einzelnen P. Engel, Trait des obliga-
tions en droit suisse, Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, insb. S. 405.
Siehe auch Art. 88 Abs. 4 Jugoslawisch-Serbisches Obligationenrecht von 1978.
Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

545
noch vorgesehen.
155
Nach Art. 39 Abs. 2 OR besteht bei Verschulden des
vermeintlichen Vertreters beim Verkennen des Fehlens der Vertretungs-
befugnis gegebenenfalls ein Anspruch des Dritten auf Ersatz des positi-
ven Interesses, allerdings anders als im deutschen Recht nach billigem
Ermessen des Richters. Dies ist wiederum ausgeschlossen bei Bsglu-
bigkeit des Dritten (Art. 39 Abs. 1 a. E. OR).

Art. 48 OR (Fassung von 1881)
Wird die Genehmigung ausdrklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann der
andere Theil denjenigen, welcher als Stellvertreter gehandelt hat, auf Schadensersatz
belangen, sofern er nicht den Mangel der Vollmacht kannte oder nach den Umstnden
htte kennen sollen.
Art. 49 OR (Fassung von 1881)
In allen Fllen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung bestehen.
Art. 39 OR
(1) Wird die Genehmigung ausdrcklich oder stillschweigend abgelehnt, so kann
derjenige, der als Stellvertreter gehandelt hat, auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des
Vertrages erwachsenen Schadens belangt werden, sofern er nicht nachweist, dass der
andere den Mangel der Vollmacht kannte oder htte kennen sollen.
(2) Bei Verschulden des Vertreters kann der Richter, wo es der Billigkeit entspricht,
auf Ersatz weitern Schadens erkennen.
(3) In allen Fllen bleibt die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung vorbehal-
ten.

Wie der Schadensersatz nach billigem Ermessen des Art. 39 Abs. 2
OR in der Praxis der schweizerischen Judikatur gehandhabt wird, zeigt
folgende Entscheidung des schweizerischen Bundesgerichts.
156

BG, Urt. v. 10. 06. 1980, in: BGE 106, II, S. 131 ff., insb. S. 132134
Der Beklagte hatte das Werkstattgebude einer Sattlerei von einer Erbenge-
meinschaft gemietet, wobei der Vertrag von zwei der sieben Miterben unter-
zeichnet worden war. Die Erbengemeinschaft verkaufte spter das Mietobjekt
frei von Mietvertrgen an eine Aktiengesellschaft (AG), kndigte dem Be-
klagten zuvor jedoch mit dem Hinweis, dass kein wirksamer Mietvertrag zu-
stande gekommen sei. Die AG bernahm allerdings im Rahmen einer Verein-

155 Im Sinne des Ersatzes des positiven Interesses des Dritten bereits Art. 61 Abs. 2 des
Zweiten Entwurfs von Walther Munzinger aus dem Jahre 1869: Erfolgt die Genehmi-
gung nicht, so kann der Dritte, wenn er den Mangel oder den wahren Umfang der
Stellvertretung nicht gekannt hat, den Stellvertreter, mit dem er kontrahiert hat, nach
seiner Wahl auf Erfllung oder auf Schadensersatz belangen; hnlich Art. 21 Abs. 2
des Dritten Entwurfs aus dem Jahre 1871; die jetzige Fassung wurde bei der Novellie-
rung des OR erst am Schluss eingefhrt; der Reformentwurf von 1909 enthielt sie noch
nicht. Vgl. dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien,
Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 521, S. 558 sowie S. 1284.
156 Siehe auch BG, Urt. v. 18. 12. 1990, in: BGE 116, II, S. 689 ff.; dazu E. A. Kramer/Th.
Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligatio-
nenrechts, Zrich/Basel/Genf 2003, S. 228232 m. w. N.
Vertragsschluss durch einen Vertreter

546
barung mit dem Beklagten u. a. eine etwaige Schuld der Erbengemeinschaft
oder der vertragsschlieenden Miterben, die sich aus dem Abschluss des
Mietvertrags ergeben htte oder daraus, dass die mietvertraglichen Rechte und
Pflichten nicht auf die AG als Erwerber bertragen wurden. Zur Sicherung
musste die AG ein Sperrkonto ber 80.000 Sfr errichten. Eine Stiftung, an
welche die Immobilie anschlieend weiterverkauft worden war, trat der Ver-
einbarung bei. Spter erhoben die Konkursmasse der insolvent gewordenen
AG und die Stiftung Klage gegen den Beklagten, um die Frage nach seiner
eventuellen Haftung zu klren. Das Handelsgericht sah den Antrag der Klge-
rinnen nur zum Teil fr begrndet an. Die Berufung dagegen wurde vom
Bundesgericht teilweise angenommen. Es stellte die Schadensersatzpflicht der
zwei unterzeichnenden Miterben bzw. der Klgerinnen nach Art. 39 Abs. 1
OR fest, wies jedoch die Ausfhrungen zur Hhe des Schadensersatzes nach
Art. 39 Abs. 2 OR als falsch zurck, weil der Billigkeitsentscheid des Art. 39
Abs. 2 OR kein Entscheid nach Belieben des Richters sei.
() 5. Damit steht die Schadenersatzpflicht von X. und Y. bzw. der Klgerinnen
fest. Nach Art. 39 Abs. 1 OR hat der Beklagte Anspruch auf Ersatz des negativen
Vertragsinteresses (BGE 90 II 413 E. 5a). Die Vorinstanz anerkennt unter diesem
Titel drei Positionen von insgesamt Fr. 11.581; dieser Betrag ist unbestritten. Streitig
sind dagegen die Fr. 58.419, die das Handelsgericht in Anwendung von Art. 39 Abs. 2
OR als Ersatz weiteren Schadens zugesprochen hat. Nach dieser Bestimmung kann
der Richter bei Verschulden des Vertreters, sofern es der Billigkeit entspricht, auch
das positive Vertragsinteresse zusprechen. Damit kann der Beklagte im gnstigsten
Fall so gestellt werden, wie wenn der Vertrag mit ihm erfllt worden wre (Bucher,
OR, S. 589; von Thur/Peter, OR, S. 403). () b) Erst wenn der Nachweis eines Scha-
dens erbracht ist, stellt sich berhaupt die Frage, inwieweit er nach Billigkeit zu erset-
zen sei. (...) Bei Bercksichtigung aller dieser Umstnde rechtfertige es sich, den
Umfang des zu ersetzenden Schadens auf Fr. 70.000. statt der geforderten Fr.
205.001. festzusetzen. Damit ist weder erklrt, wie die Vorinstanz auf diesen Betrag
kommt, noch dargelegt, ob damit der Schaden des Beklagten voll oder teilweise ge-
deckt werde. Erst recht entspricht dieser Entscheid nicht allein schon deshalb der
Billigkeit, weil statt der begehrten Fr. 205.001. nur Fr. 70.000. zugesprochen wur-
den. c) Der Billigkeitsentscheid des Art. 39 Abs. 2 OR ist nicht ein Entscheid nach
Belieben des Richters. Er hat vielmehr in Bercksichtigung aller wesentlichen Um-
stnde zu ergehen (BGE 70 I 219; Meier-Hayoz, N. 46 und 48 zu Art. 4 ZGB; De-
schenaux, in Schweizerisches Privatrecht II, S. 131 f. und 139 f.). An die Begrndung
derartiger Ermessensentscheide sind sogar hhere Anforderungen zu stellen als bei
gewhnlichen Entscheidungen (BGE 104 Ia 213). Ob das Ergebnis Recht und Billig-
keit entspricht, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung von Tatsachen und unter-
liegt daher im Berufungsverfahren der freien Prfung durch das Bundesgericht (Mei-
er-Hayoz, N. 76 zu Art. 4 ZGB; Deschenaux, aaO., S. 142; Birchmeier, Handbuch des
OG, S. 118). Eine solche Prfung ist jedoch auf Grund der tatschlichen Feststellun-
gen der Vorinstanz ausgeschlossen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben
und die Sache zur Vervollstndigung des Sachverhalts an das Handelsgericht zurck-
zuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). Dieses wird nicht nur die erforderlichen Feststellungen
zur Schadenshhe treffen, sondern auch darlegen mssen, wieweit und aus welchen
Grnden dessen Ersatz der Billigkeit entspricht. Dabei wird auch zu bercksichtigen
sein, dass der Beklagte whrend etwa fnf Jahren von den ausgesprochen vorteilhaf-
ten Bedingungen des ungltigen Mietvertrages profitiert hat.
Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

547
Auch das italienische Recht gestaltet die Haftung des Vertreters ohne
Vertretungsmacht als Ersatz des Vertrauensschadens aufgrund der Verlet-
zung vorvertraglicher Pflichten (Art. 1398 it. Codice civile). Kein Scha-
densersatz besteht bei Bsglubigkeit des Dritten.
157
Die Rechtsprechung
scheint diese Norm auf die allgemeinen Regeln der culpa in contrahen-
do zurckzufhren. Dagegen ist es im italienischen Schrifttum streitig,
ob es sich bei Art. 1398 um eine Verschuldens- oder eine Garantiehaftung
handelt.
158


Art. 1398 italienischer Codice civile Rappresentanza senza potere
159

Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i
limiti delle facolt conferitegli, responsabile del danno che il terzo contraente ha
sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validit del contratto.
Wer als Vertreter ohne Vertretungsmacht oder in berschreitung der Grenzen der
ihm erteilten Befugnisse einen Vertrag abgeschlossen hat, ist fr den Schaden ver-
antwortlich, den der vertragsschlieende Dritte erlitten hat, weil er schuldlos auf die
Gltigkeit des Vertrags vertraut hat.

Nach niederlndischem Recht (Art. 3:70 NNBW) schuldet der Vertre-
ter ohne Vertretungsmacht das volle Erfllungsinteresse, nicht jedoch die
Erfllung selbst. Es handelt sich dabei um eine Garantiehaftung. Der
Anspruch entfllt bei Bsglubigkeit des Dritten.
160


157 Siehe auch Art. 103 Abs. 3 des polnischen Kodeks cywilny von 1964, wonach der
gutglubige Dritte Anspruch auf Ersatz des erlittenen Vertrauensschadens hat; zum
Thema A. Wolter/J. Ignatowicz/K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys czci oglnej,
Warszawa 1970; 2
nd
ed. Warszawa 1998, Kap. 11, [it.: Diritto civile polacco. Parte ge-
nerale (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di
Camerino, 2), Camerino 1976, insb. S. 314]; M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das
polnische Recht, Mnchen 2006, Rz. 126, S. 156157.
158 Siehe zum Problem G. Galli, Rappresentanza senza potere, in: Riv. trim. dir. proc. civ.
1968, S. 17551810; A. Salomoni, La rappresentanza volontaria, S. 238 ff.; R. Sac-
co/G. De Nova, Il contratto, Bd. II, S. 190191; aus der Judikatur Cassazione civ., Urt.
v. 16. 03. 1988, Nr. 2468, in: NGCC 1988, I, S. 734 ff. mit Anm. v. Cherubini, La col-
pa del terzo pu escludere la responsabilit ex Art. 1398; Cassazione civ., Urt. v. 15.
11. 1993, Nr. 11278, in: NGCC 1994, I, S. 873 ff. mit Anm. v. P. Sirena, Falsa rappre-
sentanza e gestione daffari altrui, dort S. 879 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 30. 12. 1997,
Nr. 13097, in: NGCC 1998, I, S. 756 ff. mit Anm. von V. Di Gregorio, Note in materia
di risarcimento del danno da parte del falsus procurator. Zur Natur der Haftung nach
Art. 1398 it. Codice civile vgl. A. Salomoni, La rappresentanza, S. 202. Auch im por-
tugiesischen Recht kommt in diesem Fall ein Ersatz des Vertrauensschadens aufgrund
der Verletzung vorvertraglicher Pflichten in Betracht; dazu Comment on Principles of
European Contract Law, S. 208, Rz. 2.
159 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
160 Dazu siehe Comment on Principles of European Contract Law, S. 208, Rn. 2; H. Ktz,
Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 359360; W. Mincke, Einfhrung in das nieder-
lndische Recht, Mnchen 2002, Rz. 232, S. 111112; umfassende bibliographische
Hinweise bei D. Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht fr Europa: Die Principles
Vertragsschluss durch einen Vertreter

548
Art. 3:70 NNBW Instaan voor volmacht
161

Hij die als gevolmachtigde handelt, staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en
de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een
toereijkende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht
volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.
Wer als Bevollmchtigter handelt, steht der anderen Partei fr das Bestehen und den
Umfang der Vollmacht ein, es sei denn, dass die andere Partei wei oder erkennen
muss, dass es an einer ausreichenden Vollmacht mangelt, oder dass der Bevollmch-
tigte den Inhalt der Vollmacht der anderen Partei vollstndig mitgeteilt hat.

Auch das englische Common Law kennt in diesem Fall eine Scha-
densersatzpflicht des Vertreters. Es kommt in Betracht ein Ersatz des
reinen Vermgensschadens im Rahmen eines Tort of negligence sowie
eine vertragliche Haftung.
162
Dabei handelt es sich um eine Garantiehaf-
tung. Das Common law geht davon aus, dass jeder agent dem Dritten
gegenber eine implied warranty of authority bernehme. Diese Haf-
tung greift insoweit auch dann ein, wenn der agent schuldlos an das
Bestehen seiner authority geglaubt hat. Kein Anspruch auf Schadenser-
satz besteht allerdings bei Bsglubigkeit des Dritten.
163
Nach englischem
und niederlndischem Vorbild hafte der Vertreter ohne Vertretungsmacht
auf das Erfllungsinteresse (Art. 3:204, Abs. 2 PECL). Es handelt sich
wie im Common Law um eine Garantiehaftung, die nur dann entfllt,
wenn der Dritte das Fehlen der Vertretungsmacht kannte oder htte er-

of European Contract Law aus niederlndischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb.
S. 235. Aus der niederlndischen Rechtsprechung vgl. Hoge Raad, Urt. v. 28. 03. 1997,
in: Ned. Jur. 1997, Nr. 454, S. 2441; Hoge Raad, Urt. v. 20. 02. 2004, in: Ned. Jur.
2004, Nr. 254, S. 2183; Hoge Raad, Urt. v. 08. 10. 2004, in: Ned. Jur. 2006, Nr. 478,
S. 4604 mit Anm. v. J. Hijma, ebda. S. 46204621.
161 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
162 Siehe zur tortious liability of the agent to the third party Henderson v. Merrett Syn-
dicates Ltd., [1995] 2 A. C. 145; [1994] 3 All E.R. 506 und zur contractual liability of
the agent to the third party Bridges and Salmon Ltd. v. The Swan (Owner), [1968] 1
Lloyds Rep. 5; dazu Comment on Principles of European Contract Law, S. 208, Rn. 2.
Siehe ferner B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A
Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 115 (Ratification) und S. 116 (Liability
of the Falsus Procurator) mit einem umfassenden Vergleich zwischen deutschem und
englischem Recht. Siehe zuletzt auch Contex Drouzhba Ltd. v. Wiseman, (Court of
Appeal), [2007] EWCA (Civ.)1201: Der Geschftsfhrer einer Handelsgesellschaft
haftet persnlich fr die Verpflichtungen, die er im Namen der Gesellschaft eingegan-
gen ist, wenn er zum Zeitpunkt der Vertragschlieung bereits die finanziellen Schwie-
rigkeiten der von ihm vertretenen Gesellschaft kannte; er hafte auch dann persnlich,
wenn er sich nicht schriftlich nach Section 6 Statute of Frauds Amendment Act 1828
persnlich verpflichtet habe.
163 Siehe dazu Comment on Principles of European Contract Law, S. 209, Rn. 3; rechts-
vergleichend dazu J. Kleinschmidt, Stellvertretungsrecht, S. 726730; H. Ktz, Europ-
isches Vertragsrecht, Bd. I, S. 359.
Die Vertretung ohne Vertretungsmacht

549
kennen mssen.
164
Diese Regelung hat fastwrtlich in den vorgeschlage-
nen Art. II-6:107 Abs. 2 und Abs. 3 DCFR Aufnahme gefunden.

Art. 3:204 Abs. 2 PECL Agent acting without or outside its Authority
(2) Failing ratification by the principal according to article 3:207, the agent is liable to
pay the third party such damages as will place the third party in the same position as if
the agent had acted with authority. This does not apply if the third party knew or
could not have been unaware of the agents lack of authority.

Art. II-6:107 Abs. 2 und Abs. 3 DCFR Person purporting to act as representa-
tive but not having authority
(2) Failing ratification by the purported principal, the person is liable to pay
the third party such damages as will place the third party in the same
position as if the person had acted with authority.
(3) Paragraph (2) does not apply if the third party knew or could reasonably
be expected to have known of the lack of authority.

164 Siehe dazu im Einzelnen Ph. Aumllner, Das Recht der Stellvertretung in den Prin-
ciples, S. 212213. hnlich lautet Art. 64 Abs. 2 des Avant-Projet Gandolfi, der dem
gutglubigen Dritten den Ersatz des Vertrauensschadens zubilligt; dazu G. Garca
Cantero, La representacin, in: G. Garca Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al
Proyecto de Pava, S. 315319.
Kapitel 6
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie
bersicht: 1. Der historische Hintergrund, 2. Verschuldens- und Erfolgshaftung in
den lteren Kodifikationen, 3. Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag, 4. Verhal-
tenspflichten und Vertragsverletzung, 5. Schuldnerhaftung und Mitverschulden des
Glubigers, 6. Die englische Garantiehaftung als internationales Modell, 7. Haftung
fr fremdes Verschulden, 8. Die Verletzung einer Schutzpflicht, 9. Befreiung wegen
Vernderung wesentlicher Umstnde.
Allgemeine Literatur: C. Aubert de Vincelles/J. Rochfeld (ds.), Lacquis commu-
nautaire: les sanctions de linexcution du contrat (Etudes juridiques), Paris 2006; J.
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Tbingen 2000; H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and
Text on Contract Law, Chapt. 56.1, S. 592 ff., S. 659 ff.; I. G. Caytas, Der unerfll-
bare Vertrag. Anfngliche und nachtrgliche Leistungshindernisse und Entlastungs-
grnde im Recht der Schweiz, Deutschlands, sterreichs, Frankreichs, Italiens, Eng-
lands (), [Diss. St. Gallen] Wilmington 1984; N. Cohen/E. McKendrick (eds.),
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Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

552
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parative Account, London 1988; G. H. Treitel, Unmglichkeit, Impracticability und
Frustration im anglo-amerikanischen Recht (Schriften der Ernst von Caemmerer
Gedchtnisstiftung Bd. 1), Baden-Baden 1991; H. Unberath, Die Vertragsverletzung
(Jus Privatum Bd. 120), Tbingen 2007; L. Vacca (ed.), Il contratto inadempiuto.
Realt e tradizione del diritto contrattuale europeo (Atti del III. Congresso internazio-
nale Aristec, Ginevra, 24-27 settembre 1997), Torino 1999 [siehe darin u. a. R. Sacco,
Le contrat inexecut. Conference introductive, S. 520; L. Vacca, Risoluzione e sinal-
lagma contrattuale nella giurisprudenza romana dellet classica, S. 2359; T. Weir,
Non-performance of a Contractual Obligation and its Consequences in English Law,
S. 71106; G. Viney, La responsabilit contractuelle en droit franais (ou les remdes
linexcution autres que la rsolution et la suspension du contrat), S. 135157; L.
Thvenoz, Le contrat inexcut en droit suisse, S. 173203; M. J. Garca Garrido/A.
Pedreira Andrade, El incumplimiento del contrato en el derecho espaol, S. 245364;
H. Ankum, Inexcution des contrats synallagmatiques: la nouvelle approche du Code
civil nerlandais de 1992, S. 365375; D. Tallon, Le droit franais de linexcution du
contrat confront aux instruments dunification, S. 379392; U. Huber, Die Haftung
des Schuldners und das Recht des Glubigers zur Vertragsaufhebung nach den Uni-
droit Principles und den Principles of European Contract Law, S. 393410; G. Brog-
gini, Le droit des contrats entre fragmentation et globalisation, S. 411 ff.]; A. Vaquer
Aloy, Incumplimiento del contrato y remedios, in: S. Cmara Lapuente (ed.), Derecho
privado europeo, Madrid 2003, insb. S. 525554; Chr. Wendehorst, Das Vertragsrecht
der Dienstleistungen im deutschen und knftigen europischen Recht, in: AcP 206
(2006), S. 205299; F. Zoll, UN-Kaufrecht und Common Frame of Reference im
Bereich der Leistungsstrungen. Ein Beitrag aus der Perspektive der Acquis Group,
in: ZEuP 2007, S. 229246; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 467537, insb.
S. 484514.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

554
1. Der historische Hintergrund
Allgemeine Literatur: C. A. Cannata, Sul problema della responsabilit nel diritto
privato romano, in: IVRA. Rivista internazionale di diritto romano e antico 43 (1992)
und 44 (1993), S. 183; als Buch erschienen Catania 1996 (grundlegend; hier am
Ende umfassende Bibliographie); ders., La responsabilit contrattuale, in: J. Paricio
(ed.), Derecho Romano de Obligaciones. Homenaje al Professor Jos Luis Murga
Gener, Madrid 1994, S. 143178; ders., Dai giuristi ai codici dai codici ai giuristi (le
regole sulla responsabilit contrattuale da Pothier al codice civile italiano del 1942, in:
Riv. trim. dir. proc. civ. 1981, S. 9931013 sowie in: L. Vacca (ed.), Leggi codici
giuristi, Milano 1982, S. 227 ff.; R. Cardilli, Lobbligazione di praestare e la re-
sponsabilit contrattuale in diritto romano (Univ. di Roma. Facolt di giurisprudenza.
Storia e teoria del diritto, 1), Milano 1995; R. Cardilli, Un diritto comune in materia
di responsabilit contrattuale nel sistema giuridico romanistico, in: Riv. dir. civ. 1998,
S. 315354; H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I. lteres Gemeines Recht
(1500-1800), Mnchen 1985, S. 431444; Bd. II. 19. Jahrhundert. berblick ber die
Entwicklung des Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Lndern, Mnchen
1989, S. 430433; S. 461468; H. Dilcher, Die Theorie der Leistungsstrungen bei
Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten, Frankfurt 1960; G. Dolezalek, Tracta-
tus de diligentia et dolo et culpa et fortuito casu. Eine Abhandlung ber die Haftung
fr Beschdigung oder der Untergang von Sachen aus dem zwlften Jahrhundert, in:
Chr. Bergfeld u. a. (Hrsg.), Aspekte europischer Rechtsgeschichte. Festgabe fr
Helmut Coing zum 70. Geburtstag, Frankfurt a. M. 1982, S. 87121; J. D. Harke,
Schuldnerverzug. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung (Freiburger Rechtsge-
schichtliche Abhandlungen NF Bd. 51), Berlin 2006; H. Lange, Schadensersatz und
Privatstrafe in der mittelalterlichen Rechtstheorie(Forschungen zur neueren Privat-
rechtsgeschichte Bd. 2), Mnster/Kln 1955; G. MacCormack, Dolus Culpa Custodia
and Diligentia. Criteria of Liability or Content of Obligation, in: Index 1994,
S. 189 ff.; D. Maffei, Caso fortuito e responsabilit contrattuale nellet dei glossatori.
Saggi (Istituto di esercitazioni giuridiche; Universit di Macerata n. 6), Milano 1957;
L. Maganzani, La diligentia quam in suis del depositario dal diritto romano alle
codificazioni nazionali. Casi e questioni di diritto civile nella prospettiva storico-
comparatistica (Collana della Rivista di diritto romano. Saggi), s. l. [Mailand] 2006;
D. Medicus, Id quod interest. Studien zum rmischen Recht des Schadensersatzes
(Forschungen zum rmischen Recht, Bd. 14), Kln/Graz 1962; V. Piano Mortari,
Lazione revocatoria nella giurisprudenza medievale, Catania 1962; A. Rodeghiero,
Sul sinallagma genetico nellemptio venditio classica (Pubblicazioni della Facolt di
giurisprudenza dellUniversit di Padova, 153), Padova 2004; J. Rckert, Leistun-
gsstrungen und Juristenideologien heute und gestern. Ein problemgeschichtlicher
Beitrag zum Privatrecht in Europa, in: J. Taeger/A. Wiebe (Hrsg.), Informatik Wirt-
schaft Recht. Regulierung in der Wissenschaft. Festschrift fr Wolfgang Kilian zum
65. Geburtstag, Baden-Baden 2004, S. 704 ff., insb. S. 722744; S. Seong, Nichterfl-
lung der Obligation und Schadensersatz. An der Wende vom Naturrecht zur frhen
Pandektenrechtslehre, in: Ttonnement 6 (2002), S. 4 ff.; H. Wieling, Interesse und
Privatstrafe vom Mittelalter bis zum Brgerlichen Gesetzbuch (Forschungen zur
neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 15), Kln/Wien 1970; Chr. Wollschlger, Die
Entstehung der Unmglichkeitslehre. Zur Dogmengeschichte des Rechts der Leis-
tungsstrungen (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte Bd. 16), Kln/Wien
1970; ders., Die willenstheoretische Unmglichkeitslehre im aristotelisch-
Der historische Hintergrund

555
thomistischen Naturrecht, in: D. Liebs (Hrsg.), Sympotica Franz Wieacker, Gttingen
1970, S. 154 ff.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 783833.
Die Ausgestaltung der Haftung des Schuldners bei Verletzung seiner
vertraglichen Verpflichtungen wird im kontinentalen Zivilrecht erst ver-
stndlich aus dem historischen Hintergrund des Rmischen Gemeinen
Rechts und dessen spterer Entwicklung.
1
Wie bereits oben in Kapitel 1
im Einzelnen dargelegt wurde, kennen die rmischen Quellen keine ein-
heitliche Kategorie des Vertragsanspruchs, sondern noch in der justini-
anischen Zeit, als die prozessualen Strukturen der klassischen Zeit bereits
obsolet waren eine vielfltige Typologie von Vertragsansprchen.
2
Das
Fehlen einer einheitlichen Vertragskategorie hinderte die rmischen Juris-
ten auch daran, Regeln fr eine allgemeine Vertragshaftung zu entwi-
ckeln. Die Haftung des Schuldners strukturiert sich deshalb in den rmi-
schen Quellen unterschiedlich je nach Vertragstyp und Vertragsanspruch.
Historischer Ausgangspunkt war die prozessuale Behandlung im Formu-
larprozess
3
der Stipulationsverpflichtung, eine bestimmte Speziessache zu
geben (obligatio dandi certam rem). Es handelt sich dabei um eine
actio stricti iuris. Bereits in seiner frheren Phase kennt das Rmische
Recht hier eine strikte objektive Haftung des sumigen Schuldners. Ist

1 Siehe zur Geschichte des Problems in der Tradition des Rmischen und des Rmischen
Gemeinen Rechts M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht, 18. Aufl., Mnchen
2005, 36 III, Rz. 1324, S. 179183; 37 S. 185189; H. Coing, Europisches Pri-
vatrecht, Bd. II. Das 19. Jahrhundert, Mnchen 1989, S. 464; R. Zimmermann, The
Law of Obligations, S. 809812; H. H. Jakobs, Unmglichkeit und Nichterfllung
(Bonner Rechtswissenschaftliche Abhandlungen Bd. 84), Bonn 1969; J. Rckert, Vom
casus zur Unmglichkeit und von der Sphre zum Synallagma. Weichenstellungen bei
der Risikoverteilung im gegenseitigen Vertrag entwickelt am Beispiel des Dienstver-
trages, in: Zeitschrift fr neuere Rechtsgeschichte 6 (1984), S. 4073; zusammenfas-
send M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 98101; M. J. Scher-
maier, 275285, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-
kritischer Kommentar, S. 863884.
2 Allgemein A. Brge, Rmisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesellschaftliche
Verankerung. Eine Einfhrung (Die Altertumswissenschaft), Darmstadt (:Wiss. Bu-
chgesell.) 1999, insb. S. 124150; A. Burdese (ed.), Le dottrine del contratto nella giu-
risprudenza romana (LArte del diritto n. 4), Padova 2007; L. Garofalo (ed.), La com-
pravendita e linterdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano (LArte del diritto
n. 9), III, Padova 2007. Dazu Kap. 1, S. 19 ff.
3 Formularprozess: Prozessform des klassischen rmischen Rechts, in der das Aktionen-
system galt, d. h. ein Anspruch konnte nur dann eingeklagt werden, wenn dafr eine
eigene actio bestand. Dies war eine vom Prtor (einem rmischen Beamten, dem ab
dem 4. Jh. v. Chr. die Gerichtsbarkeit bertragen war) vorgegebene Klageformel zur
Durchsetzung eines bestimmten, einklagbaren Anspruchs. Dazu M. Kaser/R. Kntel,
Rmisches Privatrecht (Juristische Kurz-Lehrbcher), 18. Aufl., Mnchen 2005, 80,
Rz. 1423, S. 366368; A. Brge, Rmisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesell-
schaftliche Verankerung. Eine Einfhrung (Die Altertumswissenschaft), Darmstadt
1999, insb. S. 10 ff. , S. 22 sowie S. 72 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

556
dieser nicht in der Lage, die geschuldete Sache dem Glubiger zu geben,
und zwar aus Umstnden, die auf seine Person zurckzufhren sind (si
per eum stetit, quo minus daret, D. 45. 1. 23), so besteht dennoch seine
Verpflichtung prozessual fort (perpetuatio obligationis), so dass er zum
Geldersatz verurteilt werden kann.
4
Es handelt sich also um eine prozes-
suale Fiktion, die unterstellt, dass ein in Wahrheit schon untergegangener
Leistungsgegenstand noch vorhanden ist, um so die Verurteilung des
Schuldners zu ermglichen, was sonst prozessual ausgeschlossen gewe-
sen wre (D. 45. 1. 91. 3 Paulus lib. 17 ad Plautum). Einer solchen Fikti-
on bediente man sich, wenn der Schuldner seine Leistung aktiv unmg-
lich gemacht hatte, aber auch dann, wenn der Leistungsgegenstand nach
Eintritt des Schuldnerverzugs zufllig untergegangen war. Damit versteht
es sich, dass der Schuldner dabei strikt nach einer Kausalhaftung gerade-
stehen muss, wobei allerdings die spteren rmischen Quellen, je nach
Leistungsverpflichtung hier den Rechtsgedanke des culpam praestare
offenbar ausdifferenzierter verstehen.
5
Anders gestaltet sich die Rechtsla-
ge bei den Konsensualvertrgen, die bereits im Formularproze den ju-
dicia bonae fidei unterliegen.
6
Hier ist erst prozessual festzustellen, was
der Schuldner im Einzelfall nach der bona fides leisten muss (dare
facere oportet ex fide bona). Der Schuldner hat hier also nicht nur die
geschuldete Leistung zu erbringen, sondern auch alles brige zu tun, was
zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist und alles zu unterlas-
sen, was dem zuwiderluft. Culpam praestare impliziert hier in den
rmischen Quellen insoweit auch ein Werturteil ber die jeweilige
schuldhafte Unsorgfltigkeit des Schuldners bei der Vertragsdurchfh-
rung.
7
Die Fragmente der Digesten bieten uns dazu eine vielfltige Kasu-
istik. Entscheidend sind hier die Art der vertraglichen Beziehung und die
Umstnde des Einzelfalls. Je nach vertraglichem Anspruch kennen die
rmischen Quellen, selbst innerhalb der bonae fidei judicia, insoweit
ausdifferenzierte Haftungsmastbe. So verdeutlicht folgende Stelle etwa
die klassische Regel, dass der Schuldner einer nach der Gattung um-
schriebenen Lieferpflicht vor der Konkretisierung derselben die Leis-
tungsgefahr trgt.
8


4 Allgemein dazu R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 783785; C. A. Cannata,
La responsabilit contrattuale, S. 146150; J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 913.
5 Dazu R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 785788; R. Cardilli, Lobligation
de praestare et la responsabilit contractuelle en droit romain, in: Revue internationale
des droits de lantiquit 43 (1996), S. 81132.
6 Allgemein dazu C. A. Cannata, La responsabilit contrattuale, S. 152162; R. Zim-
mermann, The Law of Obligations, S. 788789.
7 Dazu im Einzelnen C. A. Cannata, Sul problema della responsabilit, S. 3562.
8 Zum Thema siehe allgemein C. A. Cannata, La responsabilit contrattuale, S. 172
176; L. Garofalo, Limpossibilit della redibizione nella riflessione dei giuristi classici,
Der historische Hintergrund

557
D. 18. 1. 35. 7 (Gaius lib. 10 ad edictum provinciale)
9

Sed et si ex doleario pars vini venierit, veluti metretae centum verissimum est (quod et
constare videtur) antquem admetiatur, omne periculum ad venditorem pertinere: nec
interest, unum pretium omnium centum metretarum in semel dictum sit an in singulos
eos.
Aber auch wenn aus einem Weinkeller ein Teil des Weines verkauft worden ist, z. B.
100 Metreten, so ist es vllig richtig (und scheint auch herrschende Lehre zu sein),
da vor der Zumessung jede Gefahr vom Verkufer zu tragen ist. Dabei ist es gleich-
gltig, ob ein Gesamtpreis fr alle 100 Metreten festgesetzt worden ist oder ein
Stckpreis fr jede einzelne.

Anders stellt sich das Problem in folgender Stelle, in welcher es dar-
um geht, ob der Verkufer das Risiko tragen muss, dass der Sklave, den
er bereits verkauft, aber noch nicht bereignet hat, sich zwischenzeitlich
ein Bein gebrochen hat. War es unsorgfltig von ihm, den Sklaven mit
einer gefhrlichen Ttigkeit zu betrauen? Die Stelle zeigt exemplarisch,
wie ausdifferenziert hier die rmischen Juristen argumentierten.

D. 19. 1. 54 pr. (Labeo lib. 2 pithanon)
10

Si servus quem vendideras iussu tuo aliquid fecit et ex eo crus fregit, ita demum ea res
tuo periculo non est, si id imperasti, quod solebat ante venditionem facere, et si id

in: L. Garofalo, Studi sullazione redibitoria (Pubblicazioni della Facolt di giurispru-
denza dellUniversit di Padova n. 143), Padova 2000, S. 39 ff.; M. Bauer, Periculum
emptoris. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim Kauf
(Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte Bd. 23), Berlin 1998;
M. Pennitz, Das Periculum rei venditae. Ein Beitrag zum Aktionenrechtlichen Den-
ken im rmischen Privatrecht (Forschungen zum rmischen Recht Bd. 44),
Wien/Weimar 2000. Siehe auch zur Gefahrtragung im Werkvertrag aus den vielen
Fragmenten der Digesten insb. D. 19. 2. 62 (Labeo libro primo pithanon) und D. 19. 2.
36 (Florentinus libro septimo institutionum): die Herstellung eines Werkes, das als Ge-
samtheit in Auftrag gegeben wird, erfolgt auf Gefahr des Werkunternehmers, bis das
Werk vom Auftraggeber gebilligt worden ist; wenn aber das Werk durch hhere Ge-
walt zusammenbricht, bevor es abgenommen worden ist, dann trgt der Auftraggeber
die Gefahr [vgl. heute noch 644 Abs. 1 BGB]).
9 Siehe fr die bersetzung dieser Digestenstelle H. Hausmaninger, Casebook zum
rmischen Vertragsrecht, Fall 80, S. 140; zu diesem Fragment der Digesten vgl. W.
Ernst, Periculum est emptoris, in: SZ Rom. 99 (1982), S. 216 ff., insb. S. 234 ff.; F.
Peters, Periculum est emptoris, in: H.-P. Benhr u. a. (Hrsg.), Iuris professio. Festgabe
fr Max Kaser, Kln/Wien 1986, S. 211 ff., insb. S. 226 ff.; M. Pennitz, Die Gefahr-
tragung beim Weinverkauf im klassischen rmischen Recht, in: TRG 62 (1994),
S. 251 ff., insb. S. 260264.
10 Siehe fr die bersetzung dieser Digestenstelle H. Hausmaninger, Casebook zum
rmischen Vertragsrecht, Fall 86, S. 147148; zu diesem Fragment der Digesten vgl.
G. MacCormack, Custodia and Culpa, in: SZ Rom. 89 (1972), S. 149 ff., insb.
S. 186 ff.; R. Willvonseder, Die Verwendung der Denkfigur der condicio sine qua
non bei den rmischen Juristen (Wiener rechtsgeschichtliche Arbeiten Bd. 14), Wien
1984, insb. S. 82 ff.; C. A. Cannata, La responsabilit contrattuale, S. 162; C. A. Can-
nata, Sul problema della responsabilit, S. 4041; L. Maganzani, La diligentia quam
in suis del depositario, S. 137.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

558
imperasti, quod etiam non vednito servo imperaturus eras. Paulus: minime: nam si
periculosam rem ante venditionem facere solitus est, culpa tua id factum esse videbi-
tur: puta enim eum fuisse servum, qui per catadromum descendere aut in cloacem
demitti solitus esset, idem iuris erit, si eam rem imperare solitus fueris, quam prudens
et diligens pater familias imperaturus ei servo non fuerit (...).
Wenn ein Sklave, den du verkauft hattest, auf deinen Befehl etwas tat und sich dabei
ein Bein brach, so trgst du fr diese Angelegenheit dann nicht die Gefahr, wenn du
das befohlen hast, was er auch vor dem Verkauf zu tun pflegte, und wenn du das
befohlen hast, was du auch einem nicht verkauften Sklaven befohlen httest. Paulus:
Dies ist keineswegs richtig. Denn wenn er vor dem Verkauf eine gefhrliche Ttigkeit
auszuben pflegte, so ist dies durch dein Verschulden geschehen, z. B. wenn er ein
Sklave war, der auf einem Seil zu gehen oder in Kloaken hinabgelassen zu werden
pflegte. Dasselbe ist rechtens, wenn du eine Ttigkeit zu befehlen pflegtest, die ein
vernnftiger und sorgfltiger Hausvater diesem Sklaven nicht befohlen htte ().

Unsorgfltig verhlt sich auch wie die folgenden Stellen zeigen
derjenige, der aus Unerfahrenheit Gegenstnde des Glubigers, die er
reparieren sollte oder aus sonstigen Grnden erhalten hat, beschdigt oder
verloren hat.

D. 19. 2. 9. 5 (Ulpianus lib. 32 ad edictum)
11

Celsus etiam imperitiam culpae adnumerandam libro octavo digestorum scripsit: si
quis vitulos pascendos vel sarciendum quid poliendumve conduxit, culpam eum
praestare debere et quod imperitia peccavit, culpam esse: quippe ut artifex, inquit,
conduxit.
Celsus schreibt im achten Buch seiner Digesten, auch Unerfahrenheit sei zur Fahr-
lssigkeit zu rechnen. Wenn jemand Klber zur Aufzucht oder Kleider zur Ausbesse-
rung oder Pflege bernommen hat, msse er fr Fahrlssigkeit haften; und was er aus
Unerfahrenheit angerichtet habe, sei Fahrlssigkeit, denn er hat sich zur Leistung
eines Fachmannes verpflichtet.


11 Siehe fr die bersetzung dieser Digestenstelle H. Hausmaninger, Casebook zum
rmischen Vertragsrecht, Fall 165, S. 252; zu diesem Fragment der Digesten vgl. G.
MacCormack, Custodia and Culpa, insb. S. 194; W. Ernst, Periculum conductoris. Eine
gleichlaufende Gefahrtragungsregel bei den Vertrgen der locatio conductio, in: D.
Medicus u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Hermann Lange, Stuttgart/Berlin/Kln 1992,
S. 59 ff., insb. S. 66; R. Rhle, Das Problem der Gefahrtragung im Bereich des rmi-
schen Dienst- und Werkvertrages, in: Studia et Documenta Historiae et Iuris 34 (1968),
S. 183 ff., insb. S. 215; C. A. Cannata, La responsabilit contrattuale, S. 162; C. A.
Cannata, Sul problema della responsabilit, S. 43. Siehe auch exemplarisch
D. 19.2.13.6 (Ulpianus libro trigesimo ad edictum): ein Wscher hatte Kleider zur Rei-
nigung bernommen und nicht darauf geachtet, dass Muse diese angenagt hatten.
Der historische Hintergrund

559
Inst. III. 23. 3
12

Cum autem emptio et venditio contracta sit (), periculum rei venditae statim ad
emptorem pertinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit, itaque si homo mor-
tuus sit vel aliqua parte corporis laesus fuerit, aut aedes totae aut aliqua ex parte in-
cendio consumptae fuerint, aut fundus vi fluminis totus vel aliqua ex parte ablatus sit,
sive etiam inundatione aquae aut arboribus turbine deiectis longe minor aut deterior
esse coeperit: emptoris damnum est, cui necesse est, licet rem non fuerit nactus, preti-
um solvere, quidquid enim sine dolo et culpa venditoris accidit, in eo venditor securus
est ().
Wenn aber ein Kauf zustande gekommen ist (), trifft die Gefahr hinsichtlich der
verkauften Sache sogleich den Kufer, auch wenn die Sache dem Kufer noch nicht
bergeben worden ist. Wenn daher der Sklave stirbt oder an irgendeinem Krperteil
verletzt wird, ein Haus ganz oder zum Teil durch Feuer vernichtet wird oder ein
Grundstck durch die Gewalt eines Flusses ganz oder teilweise weggeschwemmt wird
oder auch durch berschwemmung oder durch Bume entwurzelnde Wirbelstrme
erheblich kleiner oder schlechter wird, dann ist das der Schaden des Kufers, der den
Preis zahlen mu, obgleich er die Sache nicht [oder nicht vollstndig] erlangt. Denn
in allem, was ohne Vorsatz und Fahrlssigkeit des Verkufers geschieht, ist der Ver-
kufer vor Ansprchen sicher. ().

Inst. III. 24. 5
13

Conductor omnia secundum legem conductionis facere debet et, si quid in lege prae-
termissum fuerit, id ex bono et aequo debet praestare, qui pro usu aut vestimentorum
aut argenti aut iumenti mercedem aut dedit aut promisit, ab eo custodia talis desidera-
tur, qualem diligentissimus pater familias suis rebus adhibet, quam si praestiterit et
aliquo casu rem amiserit, de restituenda ea non tenebitur. ().
Mieter, Pchter, Dienstherren und Unternehmer mssen in allen Punkten die ver-
traglichen Bestimmungen von Miete, Pacht, Dienst- und Werkvertrag erfllen und,
wenn in den Vertragsbestimmungen etwas ausgelassen ist, mssen sie insoweit nach
Recht und Billigkeit leisten. Wer aber fr den Gebrauch von Kleidern, Silbergert
oder eines Zugtieres ein Entgelt gibt oder verspricht, von dem wird eine solche Bewa-
chung ber die Sache verlangt, wie sie ein besonders sorgfltiger Hausvater gegen-
ber seinen eigenen Sachen anwendet. Hat er sie erbracht und die Sache durch ir-
gendeinen Zufall verloren, haftet er wegen ihrer Rckgabe nicht. ().

Bei bestimmten vertraglichen Ansprchen, wo Gegenstnde des Glu-
bigers dem Schuldner anvertraut worden sind, muss der Schuldner sich
jeglichen Umstand, der zum Ausbleiben der Sachrckgabe gefhrt hat,
zurechnen lassen. Er haftet insoweit objektiv unabhngig vom Ver-
schulden. Dies gilt vor allem fr den rckgabepflichtigen Schuldner, der

12 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zur
Regel periculum est emptoris siehe auch D. 18. 6. 12 (Paulus libro tertio Alfeni Epi-
toma Dig.): ein Aedil hatte gekaufte Bettstellen, weil sie auf ffentlicher Strasse stan-
den, zerschlagen; sie waren dem Kufer bereits bergeben worden, oder, hat es an ihm
gelegen, dass die bergabe noch nicht erfolgt ist, so muss der Kufer die Gefahr tra-
gen; ebenso D. 18. 6. 13 (Julianus libro XIII ad Ursejum ferocem); D. 18. 6. 14 (Paulus
libro tertio Epit. Alfeni Dig.).
13 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

560
eine Sache ausgeliehen oder zur Verwahrung erhalten hat, und diese nicht
oder beschdigt zurckgeben kann. Die rmischen Quellen sprechen hier
von custodiam praestare. Der Schuldner wird in solchen Fallkonstella-
tionen erst bei zuflligem Verlust frei (casus a nullo praestatur).
14
Fol-
gende Fragmente vermitteln einen Einblick zu dieser verschrften
Schuldnerhaftung.

D. 13. 6. 18, pr. (Gaius lib. 9 ad edictum provinciale)
15

In rebus commodatis talis diligentia praestanda est, qualem quisque diligentissimus
pater familias suis rebus adhibet, ita ut tantum eos cass non praestet, quibus resisti non
possit, verluti mortes servorum quae sine dolo et culpa eius accidunt, latronum ho-
stiumve incursus, piratarum insidias, naufragium, incendium, fugas servorum qui
custodiri non solent, quod autem de latronibus et piratis et naufragio diximus, ita
scilicet accipiemus, si in hoc commodata sit alicui res, ut eam rem peregre secum
ferat: alioquin si cui ideo argentum commodaverim, quod is amicos ad cenam invita-
turum se diceret, et id peregre secum portaerit, sine ulla dubitatione etiam piratarum et
latronum et naufragii casum praestare debet, haec ita, si dumtaxat accipientis gratia
commodata sit res at si utriusque, veluti si communem amicum ad cenam invitaveri-
mus tuque eius rei curam suscepisses et ego tibi argentum commodaverim, scriptum
quidem apud quosdam invenio, quasi dolum tantum praestare debeas: sed videndum
est, ne et culpa praesstanda sit, ut ita culpae fiat aestimatio, sicut in rebus pignori datis
et dotalibus aestimari solet.
Bei entliehenen Sachen ist jene Sorgfalt anzuwenden, die ein uerst sorgfltiger
pater familias seinen eigenen Sachen angedeihen lt, so da er lediglich fr solche
Zuflle nicht haftet, die man nicht verhindern kann, wie z. B. den Tod von Sklaven,

14 Dazu C. A. Cannata, Sul problema della responsabilit, S. 5259; R. Cardilli, Un
diritto comune in materia di responsabilit contrattuale, insb. S. 345347; G. C. J. van
den Bergh, Custodiam praestare. Custodia Liability or Liability for failing Custodia?,
in: TRG 43 (1975), S. 5972; M. Serrano Vicente, Custodiam praestare. La prestacin
de custodia en el Derecho Romano, Sevilla 2006. In den justinianischen Rechtsquellen
wird die objektive Haftung gelegentlich mit dem Gesichtspunkt des Verschuldens
vermengt; der Schuldner hafte wegen einer culpa in custodiendo; vgl. C. A. Canna-
ta, La responsabilit contrattuale, S. 163 ff.; zur Wirkungsgeschichte dieser rmischen
Regeln bis zu 701 BGB vgl. zuletzt R. Zimmermann, Die Geschichte der Gastwirts-
haftung in Deutschland, in: Usus modernus pandectarum. Rmisches Recht, Deutsches
Recht und Naturrecht in der Frhen Neuzeit. Klaus Luig zum 70. Geburtstag (Rechts-
geschichtliche Schriften Bd. 24), H.-P. Haferkamp/T. Repgen (Hrsg.), Kln/Weimar/
Wien 2007, S. 271339.
15 Siehe fr die bersetzung dieser Digestenstelle H. Hausmaninger, Casebook zum
rmischen Vertragsrecht, 5. Aufl., Wien 1995, Fall 23, S. 5354; zu diesem Fragment
der Digesten vgl. D. Nrr, Die Entwicklung des Utilittsgedankens im rmischen Haf-
tungsrecht, in: SZ Rom. 73 (1956), S. 68 ff., insb. S. 81 ff.; G. MacCormack, Custodia
and Culpa, in: SZ Rom. 89 (1972), S. 149 ff., insb. S. 208 ff.; A. Doll, Von der vis
maior zur hheren Gewalt. Geschichte und Dogmatik eines haftungsentlastenden Be-
griffs (European University Studies, Series II. Law), Bern/Frankfurt a. M. 1989, insb.
S. 62 ff.; A. Wacke, Gefahrerhhung als Besitzverschulden, in: Festschrift fr Heinz
Hbner zum 70. Geburtstag, 1984, S. 669695, insb. S. 682; C. A. Cannata, La respon-
sabilit contrattuale, S. 165; C. A. Cannata, Sul problema della responsabilit, S. 56
57.
Der historische Hintergrund

561
der ohne dolus und culpa des Entleihers eingetreten ist, berflle von Rubern oder
Feinden, oder Piraten, Schiffbruch, Feuersbrunst, oder die Flucht von Sklaven, die
nicht bewacht zu werden pflegen. Was wir jedoch hinsichtlich der Ruber und Piraten
sowie des Schiffbruches gesagt haben, gilt fr den Fall, dass jemandem eine Sache so
geliehen worden ist, dass er sie auf Reisen mitnehmen darf: Denn wenn ich jemandem
deshalb mein Silber geliehen habe, weil er gesagt hat, er wolle Freunde zum Essen
einladen, er es jedoch auf Reisen mitgenommen hat, so mu er ohne jeden Zweifel
auch fr Zuflle wie Piraten- und Ruberberflle sowie Schiffbruch einstehen. Diese
Haftung tritt dann ein, wenn die Sache im alleinigen Interesse des Empfngers gelie-
hen worden ist. Wenn die Leihe jedoch im beiderseitigen Interesse gelegen ist, z. B.
wenn wir einen gemeinsamen Freund zum Essen eingeladen haben und du die Vorbe-
reitungen dazu bernommen hast, whrend ich dir das Tafelsilber leihe, so finde ich
freilich bei einigen Autoren geschrieben, dass du nur fr dolus haften sollst. Es ist
jedoch zu prfen, ob nicht auch fr culpa gehaftet werden msse, so dass derselbe
Verschuldensgrad zu bercksichtigen wre, der auch veranschlagt zu werden pflegt,
wenn Sachen als Pfand oder als Dos gegeben werden.

Inst. III. 14. 2
16

Item is cui res aliqua utenda datur, id est commodatur, re obligatur et tenetur commo-
dati actione, sed is ab eo qui mutuum accepit longe distat: namque non ita res datur, ut
eius fiat, et ob id de ea re ipsa restituenda tenetur et is quidem qui mutuum accepit, si
quolibet fortuito casu quod accepit amiserit, veluti incendio ruina naufragio aut latro-
num ostiumve incursu, nihilo minus obligatus permanent at is qui utendum accepit
sane quidem exactam diligentiam custodiendae rei praestare iubetur nec sufficit ei
tantam diligentiam adhibuisse, quantam suis rebus adhibere soliltus est, si modo alius
diligentior poterit eam rem custodire: sed propter maiorem vim maioresve casus non
tenetur, si modo non huius culpa is casus intervenerit ().
Ebenso wird derjenige durch Sachhingabe verpflichtet, dem irgendeine Sache zum
Gebrauch gegeben, das heit geliehen wird; und er haftet mit der Klage aus Leihe.
Aber er unterscheidet sich deutlich von demjenigen, der ein Darlehen empfngt. Denn
die Sache wird ihm nicht so gegeben, da sie sein Eigentum wird; und daher haftet er
auf Rckgabe der Sache selbst. Und es bleibt, wer ein Darlehen empfngt, zwar wei-
terhin verpflichtet, wenn er durch irgendein zuflliges Ereignis das, was er empfan-
gen hat, verliert, zum Beispiel durch Brand, Einsturz, Schiffbruch oder durch einen
berfall von Rubern oder Feinden. Dagegen mu, wer etwas zum Gebrauch emp-
fangen hat, hinsichtlich der Obhut ber die Sache zwar durchaus fr volle Sorgfalt
einstehen, und es gengt nicht, dass er die Sorgfalt angewendet hat, die er gegenber
seinen eigenen Sachen anzuwenden pflegt, solange nur irgendein anderer diese Sache
sorgfltiger htte behten knnen. Aber er haftet nicht wegen hherer Gewalt oder
hheren Zufalls, vorausgesetzt, da dieser Zufall nicht durch sein Verschulden eintritt
().

Eine hnliche objektive Haftung kennen die rmischen Quellen, wenn
der Schuldner sich in Verzug befindet (mora debitoris), wobei er dann
auch fr einen zuflligen Verlust gerade stehen muss. Nach den klassi-

16 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zu
dieser Stelle L. Maganzani, La diligentia quam in suis del depositario, S. 7 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

562
schen rmischen Quellen setzte der Schuldnerverzug zum Einen die F-
higkeit des Schuldners zur Leistung voraus. Dem kam es gleich, wenn
sich der Schuldner der Leistungsfhigkeit arglistig begeben hatte. Zum
anderen verlangen die Quellen einen hinreichenden Grund fr die Kennt-
nis der Leistungszeit (die iusta causa bei D. 2. 1. 5, Pomponius lib. 25
ad Sab). Die rmischen Quellen sehen hier die Mahnung als Synonym fr
den Tatbestand des Schuldnerverzugs nur deshalb, weil der Glubiger es
in der Hand hat, durch Mahnung jederzeit eine fllige Verbindlichkeit
herbeizufhren. Im Vordergrund steht aber, dass eine Leistungspflicht
durch die Einhaltung einer bestimmten Leistungszeit zugesagt worden ist.
Der Eintritt des vereinbarten Leistungstermins begrndet insoweit allein
die mora des Schuldners.
17
Aber aus der prozessualen Sicht der rmi-
schen Juristen wurde die Einhaltung der Leistungszeit an sich nicht zum
Schuldinhalt oder zum Gegenstand einer besonderen Verpflichtung ge-
macht. Die perpetuatio obligationis lieferte zugleich die Rechtfertigung
fr die besondere Strenge der Verzugshaftung. Auch das quod interest
richtete sich nach dem Wert des Leistungsgegenstands zum Zeitpunkt des
Rechtsstreits. Das Schicksal der Leistung spielte aus dieser Perspektive
insoweit keine Rolle, und darin fand die Beschrnkung des Anspruchs auf
Schadenersatz gegen den sumigen Schuldner ihre Rechtfertigung. We-
gen Verzugs schuldete also der Kufer nicht den entgangenen Gewinn
und die weiteren Folgeschaden (D. 19. 1. 21. 3 Paulus lib. 33 ad edic-
tum).
18

Den rmischen Quellen ist auch die Regel impossibilium nulla est
obligatio durchaus bekannt, wobei allerdings unter impossibilitas obli-
gationis vor allem absurde oder unrealistische Leistungsversprechen bei
einer individuellen Stipulation zu einer obligatio dandi verstanden
wurden. Die rmischen Quellen verwenden insoweit diese Rechtskatego-
rie aus der genetischen Perspektive der Entstehung der Obligation (im-
pedimentum naturale). Die Stipulation ist dann unwirksam, wenn Leis-
tungen versprochen werden quae rerum natura prohibetur (D. 50. 71.
188. 1), entweder weil sie physikalisch oder weil sie juristisch ausge-
schlossen sind. Die Verbindung dieses Gesichtspunkts mit dem Problem
der Nichterfllung einer Schuldverpflichtung war hier den rmischen
Juristen ganz fremd. Die objektive oder persnliche Unmglichkeit fr
den Schuldner, die versprochene Leistung zu bewirken (difficultas dan-

17 Dazu im Allgemeinen R. Zimmermann, The Law of obligations, S. 790793; C. A.
Cannata, La responsabilit contrattuale, S. 166171; J. D. Harke, Mora debitoris und
mora creditoris im klassischen rmischen Recht (Freiburger Rechtsgeschichtliche A-
bhandlungen. N. F., Bd. 46), Berlin 2005.
18 Zu den Vernderungen whrend der gemeinrechtlichen Entwicklung J. D. Harke,
Schuldnerverzug. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung (Freiburger Rechtsge-
schichtliche Abhandlungen. N. F., Bd. 51), Berlin 2006.
Der historische Hintergrund

563
di) berhrt dessen Verpflichtung nicht (D. 45. 1. 137. 4). Keinesfalls
wurden deshalb unter impossibilitas diejenigen Fallkonstellationen
subsumiert, welche die sptere deutsche pandektistische Doktrin als an-
fngliche subjektive Unmglichkeit der Leistung oder gar als nachtrgli-
che Unmglichkeit derselben qualifizierte. Die folgenden Stellen zeigen
dies exemplarisch.
19


Inst. III. 15. 5
20

() et ideo si quis ita Romae stipuletur hodie Carthagine dare spondes? inutilis erit
stipulatio, cum impossibilis sit repromissio.
(...) Und wenn sich daher jemand in Rom so versprechen lt: Gelobst du, heute in
Karthago zu geben?, dann ist die Stipulation unwirksam, weil das Versprechen un-
mglich ist.

Inst. III. 19. 1
21

At si quis rem, quae in rerum natura non es taut esse non potest, dari stipulatus fuerit,
veluti Stichum, qui mortuus sit, quem vivere credebat, aut hippocentaurum, qui esse
non possit, inutilis erit stipulatio. ().
Wenn sich dagegen jemand eine Sache versprechen lt, die es in der Welt nicht mehr
gibt oder die es berhaupt nicht geben kann, zum Beispiel den toten Stichus, den er
am Leben glaubte, oder einen Hippozentauren, den es nicht geben kann, dann ist die
Stipulation unwirksam. ().

D. 18. 1. 16 pr. (Pomponius lib. 9 ad Sabinum)
Suae rei emptio non valet, sive sciens sive ignorans emi: sed si ignorans emi, quod
solvero repetere potero, quia nulla obligatio fuit.
Der Kauf einer Sache, an der ich bereits Eigentum habe, ist unwirksam, gleichgltig,
ob ich sie in Kenntnis oder Unkenntnis meines Eigentums gekauft habe. Wenn ich sie

19 Vgl. R. Zimmermann, The Law of obligations, S. 809; zu der Kasuistik bei den rmi-
schen Quellen, wo man von einer anfnglichen Unmglichkeit der versprochenen Leis-
tung sprechen kann, siehe D. Deroussin, Culpa in contrahendo. Lindemnisation en
cas dannulation du contrat, du droit romain la thorie classique des nullits, in: Rev.
historique de droit franais et tranger 2004, S. 189222: der Satz impossibilium nul-
la est obligatio (D. 50. 17. 185) habe nur bei der stipulatio gegolten; vgl. R. Zim-
mermann, The Law of Obligations, S. 692 zu den Verallgemeinerungen dieses Satzes
im Rmischen Gemeinen Recht; L. Mengoni, Responsabilit contrattuale, S. 9496; R.
Cardilli, Un diritto comune in materia di responsabilit contrattuale, insb. S. 317 ff.
Aus den rmischen Quellen siehe etwa Inst. I. 3. 23. 5 sowie D. 18. 1. 62 (Modestinus
libro quinto regularum): wer wegen einer Tuschung sakrale, religise oder ffentliche
Sachen erworben hat, hat zwar keinen wirksamen Kaufvertrag abgeschlossen, behlt
jedoch eine actio empti gegen den Verkufer auf Schadensersatz; dazu N. Kuonen,
La culpa in contrahendo: un colosse aux pieds dargile? Une exgse de Modestinus
D. 18. 1. 62. 1, in: TRG (2005), S. 267278; ebenso D. 18. 1. 70 (Licin. Rufin. Libro
octavo Regularum): Wirksamkeit eines Kaufs von einem freien Mann, wenn beide Par-
teien oder wenigstens der Kufer dies nicht wussten.
20 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
21 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

564
unwissentlich gekauft habe, kann ich den bezahlten Preis zurckfordern, da keine
Verpflichtung bestand.
22


D. 45. 1. 137. 45 (Venuleius libro primo stipulationum)
23

4. Illud inspiciendum est, an qui centum dari promisit confestim teneatur an vero
cesset obligatio, donec pecuniam conferre possit. Quid ergo, si neque domi habet
neque inveniat creditorem? Sed haec recedunt ab impedimento naturali et respiciunt
ad facultatem dandi. Est autem facultas personae commodum incommodumque, non
rerum quae promittuntur. Et alioquin si quis Stichum dari spoponderit, quaeremus, ubi
sit Stichus: aut si non multum referre videatur "Ephesi daturum se", an, quod Ephesi
sit, cum ipse Romae sit, dare spondeat: nam hoc quoque ad facultatem dandi pertinet,
quia in pecunia et in Sticho illud commune est, quod promissor in praesentia dare non
potest. Et generaliter causa difficultatis ad incommodum promissoris, non ad impedi-
mentum stipulatoris pertinet, ne incipiat dici eum quoque dare non posse, qui alienum
servum, quem dominus non vendat, dare promiserit.
5. Si ab eo stipulatus sim, qui efficere non possit, cum alio possibile sit, iure factam
obligationem Sabinus scribit.
4. Es ist nunmehr zu untersuchen, ob derjenige, der hundert zu geben versprochen
hat, sogleich verpflichtet ist oder ob die Verpflichtung so lange wegfllt, bis er das
Geld zusammenbringen kann. Wie aber, wenn er weder Geld zu Hause hat noch
sogleich einen Glubiger findet, [der ihm Geld leiht]? Doch diese sind nicht Hinder-
nisse die in der Natur der Sache liegen, sondern sie beziehen sich auf die persnliche
Leistungsfhigkeit [des Schuldners]. Die persnliche Leistungsfhigkeit geht zu Las-
ten oder zu Gunsten der Person [des Schuldners], betrifft nicht die Sachen, die ver-
sprochen wurden. Denn sonst wrde man wohl fragen, wenn jemand versprochen hat,
den Stichus zu geben, erst danach, wo Stichus sei. Als ob nicht ein wesentlicher Un-
terschied darin besteht, dass er, in dem er sich in Rom befindet, verspricht in Ephesus
zu geben oder verspricht, zu geben was zu Ephesus ist. Gleichwohl bezieht sich nur
das Letzte auf die persnliche Leistungsfhigkeit, weil die Flle des Geldes und des
Sklaven dies gemeinsam haben, dass der Versprechende sie nicht auf der Stelle geben

22 Siehe fr die bersetzung dieser Digestenstelle H. Hausmaninger, Casebook zum
rmischen Vertragsrecht, Fall 69, S. 125; dazu A. Rodeghiero, Sul sinallagma genetico
nellemptio venditio classica, S. 9197; vgl. auch D. 18. 1. 15 (Paulus libro quinto ad
Sabinum): selbst wenn ber den Kaufgegenstand Einigkeit herrscht, dieser jedoch vor
dem Verkauf untergegangen ist, so ist der Kaufvertrag nichtig; dazu A. Rodeghiero,
Sul sinallagma, S. 17 ff.; D. 18. 4. 7 (Paulus libro decimoquarto ad Plautium): wenn
jemand eine Erbschaft verkauft, muss eine Erbschaft vorhanden sein, damit ein Kauf
zustande kommt; existiert diese nicht, so ist kein Kaufvertrag zustande gekommen und
der Kaufpreis kann deshalb kondiziert werden; dazu A. Rodeghiero, Sul sinallagma,
S. 47 ff.; anders gilt es jedoch, wenn eine nicht existierende Forderung verkauft wird,
vgl. D. 18. 4. 4. (Ulpianus libro trigensimo secundo ad edictum): der Verkufer muss
dafr einstehen, dass die Schuld besteht, sofern nicht etwas anderes vereinbart worden
ist; dazu A. Rodeghiero, Sul sinallagma, S. 3742 (vgl. noch 437 BGB a.F.).
23 Dazu M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht (Juristische Kurz-Lehrbcher),
18. Aufl., Mnchen 2005, 34, Rz. 2, S. 167 (auch mit bersetzung von
D. 45. 1. 137. 5); R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 688689; D. Medicus,
Zur Funktion der Leistungsunmglichkeit im rmischen Recht, in: SZ Rom 86 (1969),
S. 83 ff. Die Interpretation dieser Stelle wird eine wesentliche Rolle in der gemein-
rechtlichen Doktrin spielen.
Der historische Hintergrund

565
kann. Und im Allgemeinen geht der Grund der Leistungsschwierigkeit zu Lasten des
Versprechenden und gehrt nicht zu den Hindernissen des Stipulators. Sonst knnte
man so weit gehen zu behaupten, dass auch derjenige nicht geben kann, der verspro-
chen hat, einen fremden Sklaven zu geben, dessen Herr nicht verkaufwillig ist.
5. Wenn ich mir von jemandem etwas habe versprechen lassen, der es nicht bewirken
kann, obschon dies ein anderer kann, dann ist eine rechtsverbindliche Obligation
entstanden, wie Sabinus schreibt.

Diese ausdifferenzierte Kasuistik der rmischen Quellen liegt auch der
gemeinrechtlichen Praxis zu unserem Thema zugrunde, auch wenn
zugleich die rmischen Texte eine tiefgreifende Verstndnis- und Funkti-
onsvernderung erfahren. Der Zusammenhang zwischen perpetuatio
obligationis und dem beschrnkten Interessenersatz, der sich in den
rmischen Quellen aus der Vorverlagerung des stimationszeitpunkts
ergab, wurde von den mittelalterlichen Juristen nicht verstanden.
24
Dies
besttigt erneut die Beobachtung, dass die rmischen Digestenfragmente
in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft durch den damaligen unhisto-
rischen Zugang einen grundlegenden Verstndniswandel erfahren. Den
mittelalterlichen Glossatoren und Kommentatoren blieb insbesondere der
prozessuale Hintergrund der Lsungen der rmischen Juristen verschlos-
sen. Wie in Kap. 1 im Einzelnen dargelegt wurde, berwinden die mittel-
alterlichen und postmittelalterlichen Juristen der Rezeptionszeit die unter-
schiedliche Typologie der rmischen Quellen und kennen bereits im 15
16. Jahrhundert eine allgemeine Vertragsklage und so zugleich eine all-
gemeine Vertragskategorie.
25
Damit verbunden ist die Entwicklung von
Kriterien fr eine allgemeine Vertragshaftung, auch wenn deren Regeln
im Rmischen Gemeinen Recht nur implizit angenommen wurden. Im
Vordergrund standen auch hier die Konsensualvertrge und deren actio-
nes bonae fidei. Aus der actio empti, der actio conducti, der actio
venditi u. . hatte die gemeinrechtliche Praxis bereits im 16
17. Jahrhundert eine allgemeine Vertragsklage entwickelt.
26
Das rmische
System erfhrt zugleich eine weitere wesentliche Vernderung dadurch,
dass unter dem Einfluss des Kanonischen Rechts bereits Glossatoren und
Kommentatoren bei Verletzung einer obligatio dandi, insbesondere im
Kaufrecht, einen Anspruch auf Erfllung und nicht nur einen Anspruch

24 Dazu im Einzelnen J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 14 ff.
25 Dazu Kap. 1, S. 28 ff.
26 Trotz der Entwicklung einer allgemeinen Vertragsklage hielten die gemeinrechtliche
Doktrin und spter die lteren Zivilrechtskodifikationen zugleich an die spezifischen
dilizischen Rechtsbehelfe im Kauf- und im Werkvertragsrecht fest. Erst in den letzten
Jahrzehnten hat das kontinentale Recht begonnen, unter dem Einfluss des internationa-
len Kaufrechts und so mittelbar des englischen und des nordischen Rechts, diese Viel-
zahl von Rechtsansprchen unter der einheitlichen Kategorie der Vertragsverletzung
einzuordnen; im Einzelnen dazu infra S. 708 ff. sowie Kap. 7, S. 856 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

566
auf Schadensersatz annehmen.
27
In deren Fortsetzung entwickeln die
Autoren des rationalen Naturrechts, entgegen dem System der rmischen
Quellen die nur die Verurteilung des Schuldners auf Geldersatz (con-
demnatio pecuniaria) kennen
28
, den Rechtsgedanken eines allgemei-
nen Anspruchs auf Naturalerfllung bei einer obligatio dandi und ge-
whren dem Glubiger insoweit hier ein Wahlrecht zwischen Naturaler-
fllung und Geldersatz.
29
Das Recht auf Naturalerfllung, das seit der
deutschen Pandektistik im 19. Jahrhundert als materiellrechtlicher An-
spruch verstanden wird, hat sich damit, wenigstens bei vertretbaren Leis-
tungen, als fester Bestandteil der kontinentalen Rechtstradition durchge-
setzt.
30
Diese Entwicklung verluft anders brigens als im englischen

27 Anders galt es bei einer obligatio faciendi, bei welcher der Satz nemo potest prae-
cise cogi ad factum galt. Dazu H. Dilcher, Geldkondemnation und Sachkondemnation
in der mittelalterlichen Rechtstheorie, in: SZ Rom. 78 (1961), S. 277307; H. Coing,
Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 432433; P. Wry, Lexcution force en nature des
obligations contractuelles non pcuniaires. Une relecture des articles 1142 1144 du
Code civil (Collection scientifique de la Facult de droit de Lige), Bruxelles 1993,
insb. S. 4660; grundlegend zuletzt, mit einem Schwerpunkt zum Rmischen Gemei-
nen Recht des 11.16. Jh., T. Repgen, Vertragstreue und Erfllungszwang in der mit-
telalterlichen Rechtswissenschaft (Rechts- und Staatswissenschaftliche Verffentli-
chungen der Grres Gesellschaft, N. F. Bd. 73), Paderborn/Mnchen 1994 und H.
Dondorp, Specific Performance. A Historical Perspective, in: J. Smits/D. Haas/G. He-
sen (eds.), Specific Performance in Contract Law. National and Other Perspectives (Ius
Commune Europaeum, vol. 71), Antwerpen/Oxford 2008, S. 265286.
28 Dazu im Allgemeinen A. Brge, Rmisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesell-
schaftliche Verankerung. Eine Einfhrung (Die Altertumswissenschaft), Darmstadt
(:Wiss. Buchgesell.) 1999, insb. S. 35.
29 Aus der Zeit des Naturrechts siehe W. X. A. von Kreittmayr, Compendium Codicis
Bavarici. [Reprint der Ausgabe von 1768], Mnchen 1990, cap. IV, 1718, S. 212
213; zur Haltung von J. Domat und R. J. Pothier vgl. P. Wry, Lexcution force en
nature des obligations contractuelles non pcuniaires, insb. S. 6070; siehe ferner R.
Zimmermann, The Law of Obligations, S. 774776; ders., Das rmisch-hollndische
Recht und seine Bedeutung fr Europa, in: JZ 1990, S. 825 ff., insb. S. 830 f.; zusam-
menfassend M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 259260.
30 Zur dt. Pandektistik vgl. H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II, S. 461; siehe etwa
241 Abs. 1 BGB, 918 und 919 ABGB, Art. 1453 Abs. 1 it. Codice civile und
Art. 3:296 Abs. 1 NNBW; vgl. ferner Art. 1184 Abs. 2 franz. Code civil, wobei aller-
dings Art. 1142 bei der Verletzung einer obligation de faire ou de ne pas faire nur
Schadensersatz vorsieht; ebenso zuletzt Projet de Rforme du droit des contrats (2008)
(dazu Kap. 1, S. 65 f.): Art. 159: La partie envers laquelle lengagement na pas t
excut, ou la t imparfaitement, peut, soit poursuivre lexcution force de
lengagement, soit provoquer la rsolution du contrat, soit rclamer des dommages in-
trts, lesquels peuvent, le cas chant, sajouter lexcution ou la rsolution und
Art. 162: Le crancier dune obligation de faire peut en poursuivre lexcution en na-
ture sauf si cette excution est impossible ou si son cot est manifestement draisonna-
ble. A dfaut dexcution force en nature, lobligation de faire se rsout en domma-
ges-intrts. Bei persnlichen, nicht vertretbaren Leistungspflichten des Schuldners
kennen smtliche kontinentale Rechtsordnungen dieselbe Lsung und insoweit diesel-
be Einschrnkung des Grundsatzes der Naturalerfllung, wobei das Problem in der Re-
Der historische Hintergrund

567
Common Law, das wie wir spter sehen werden eine Klage auf spe-
cific performance bis heute nur ausnahmsweise zulsst.
31

Besondere Schwierigkeiten bereitete es den mittelalterlichen Juristen,
dass die mangelnde Leistungsfhigkeit des Schuldners nach den rmi-
schen Quellen keinen Einfluss auf die Obligatio hatte aber der Eintritt
des Verzuges ausschloss. Man versuchte die Leistungspflicht und die
Voraussetzungen des Verzugs anzugleichen. Nach herrschender Ansicht
wurde der Schuldner bei einer nachtrglichen Unmglichkeit der ge-
schuldeten Sachleistung erst bei hherer Gewalt frei von seiner
Einstandspflicht. Die gemeinrechtlichen Autoren sprachen hier vom ca-
sus und vis maior, die gleichgestellt wurden.
32
Bei einer Obligatio

gel in das Recht der Zwangsvollstreckung verlagert wird. Allgemein zum Thema E.
Rabel, Das Recht des Warenkaufs Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. I, 1936,
[Nachdruck Berlin/Mannheim 1964], Bd. I, S. 375 ff.; Ch. Szladits, The Concept of
Specific Performance in Civil Law, in: The American Journal of Comparative Law 4
(1955), S. 208234; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 468477; P. Wry,
Lexcution force en nature des obligations contractuelles non pcuniaires, S. 71 ff.;
P. Wry, Specific Performance in Belgian Law, in: J. Smits/D. Haas/G. Hesen (eds.),
Specific Performance in Contract Law. National and Other Perspectives (Ius Commu-
ne Europaeum, vol. 71), Antwerpen/Oxford 2008, S. 3146 zum franzsischen und
belgischen Recht; A. Flessner, Geldersatz und Naturalherstellung im europischen
Vertragshaftungsrecht, in: J. Basedow u. a. (Hrsg.), Aufbruch nach Europa. 75 Jahre
Max-Planck-Institut fr Privatrecht, Tbingen 2001, S. 141149; J. Marsal
Guillamet/M. E. Lauroba Lacasa, Mecanismos de proteccin en caso de
incumplimiento contractual. Cumplimiento especfico e indemnizacin por daos y
perjuicios, in: Bases de un derecho contractual europeo, S. Espiau Espiau/, A. Vaquer
Aloy (eds.), 2002, S. 459470; dieselben, Algunos mecanismos de proteccin en caso
de incumplimiento contractual en un futuro derecho europeo de contratos:
cumplimiento especfico e indemnizacin por daos y prejuicios, in: Estudios jurdicos
en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo, A. Cabanillas Snchez Ed., II. Derecho
civil, derecho de obligaciones, Madrid 2003, S. 24552470; F. Maultzsch, Die
Grenzen des Erfllungsanspruchs aus dogmatischer und konomischer Sicht, in: AcP
207 (2007), S. 530563; F. Faust/V. Wiese, Specific Performance a German
Perspective, in: J. Smits/D. Haas/G. Hesen (eds.), Specific Performance, S. 4766; D.
Haas/Chr. Jansen, Specific Performance in Dutch Law, in: J. Smits/D. Haas/G. Hesen
(eds.), Specific Performance, S. 1129; M. Ph. Weller, Die Vertragstreue:
Vertragsbindung Naturalerfllungsgrundsatz Leistungstreue (Jus Privatum),
Tbingen 2009.
31 Siehe dazu unten, S. 747 ff. Es ist erwhnenswert, dass die kontinentale Unterschei-
dung hier zwischen obligatio dandi und obligatio faciendi zu den damaligen Un-
terschieden auf dem Gebiet zwischen Equity und Common Law parallel verluft.
32 Die rmischen Quellen unterscheiden die Fallkonstellation des casus von derjenigen
der vis maior; dazu R. Cardilli, Un diritto comune in materia di responsabilit
contrattuale, insb. S. 326. Die Gleichstellung scheint von den Glossatoren vorgenom-
men worden zu sein; siehe hier die Glossa etiam si sine culpa zu D. 4.9.3.1: Scilicet
levi [culpa], levissima tamen intervenit: non si nec levissima intervenit, ergo fuit casus
furtuitus et sic non tenetur; dazu D. Maffei, Caso fortuito e responsabilit contrattuale
nellet dei glossatori, S. 2425. Siehe aus der gemeinrechtlichen Literatur S. Medicis,
Tractatus de fortuitis casibus, 1 ed. Florentiae: Juntas 1577, pars 1, quaestio XII, wo
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

568
quantitatis knne die Leistungsunfhigkeit des Schuldner (Difficultas
dandi) den Verzug ebenso wenig ausschliessen, wie der casus von der
Leistungspflicht htte befreien knnen. Die rmischen Quellen wurden in
dem Sinne verstanden, dass bei Leistungspflichten ein Casus dann
vorliegt, nisi praecedat culpa. Wird also der Vertrag nicht oder nur
teilweise erfllt, so hat der Glubiger grundstzlich, ungeachtet eines
Verschuldens des Schuldners, einen Ersatzanspruch, es sei denn, dieser
kann sich auf hhere Gewalt berufen. Hhere Gewalt und Verschulden
des Schuldners stehen insoweit in der gemeinrechtlichen Doktrin neben-
einander als Kriterien der Vertragshaftung.
33
Bei schuldhafter Unsorgfl-
tigkeit haftete der Schuldner ferner nach der allgemeinen Vertragsklage,
die allen bonae fidei Vertrgen als immanent angesehen wurde.
34

Die im Mittelalter nur ansatzweise vorhandene Vorstellung des
Schuldnerverzugs als schuldhafte Vertragsverletzung nimmt in der huma-
nistischen Jurisprudenz konkrete Gestalt an.
35
Die Integration des Tatbe-
standes des Verzugs in das allgemeine Schema der Haftung fr Vertrags-
verletzung findet in den Werken zum Vernunftsrechts dann ihren endgl-
tigen Abschluss. Wie wir spter sehen werden, spiegeln die ltesten na-
turrechtlichen Kodifikationen der franzsische Code civil und das ster-
reichische ABGB diese Grundstze wider. Die deutschen Romanisten
des 19. Jahrhunderts gingen andere Wege. Die Deutsche Historische
Rechtsschule trennt sich von der naturrechtlichen Tradition und knpft an
die rmischen Quellen an. In ihrer Treue zu den rmischen Quellen hal-
ten viele Pandektisten an der Rechtsfigur der perpetuatio obligationis
fest. Dies fhrt zu unntigen Komplikationen, aus welchen nur einige
Autoren sich befreien knnen.
36
Die Vertragsverletzung fhre nach An-
sicht von Friedrich Carl von Savigny nicht zu einer gesonderten Haftung,
sondern modifiziere die ursprngliche Vertragshaftung.
37
Ein Schritt

folgende Definition gegeben wird: Casus cui nullo hominum consilio provideri po-
test; inopinatae rei eventus cui praevideri nemo potest.
33 Dazu R. Cardilli, Un diritto comune in materia di responsabilit contrattuale, insb.
S. 328330; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 807809.
34 Zusammenfassend M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 293295.
35 Dazu E. Heymann, Das Verschulden beim Erfllungsverzug. Zugleich ein Beitrag zur
Geschichte des Obligationenrechts (Sonderausgabe aus: Festgaben der Marburger Ju-
ristischen Fakultt fr Ludwig Enneccerus), Marburg 1915 [Nachdruck Frankfurt a.M.
1970], S. 98 sprich hier von einem Parallelismus von Verzug und Unmglichkeit,
Bartolus habe die Regel verankert, dass Waren- und Geldmangel nicht entschuldigt; J.
D. Harke, Schuldnerverzug, S. 33 ff. sowie S. 46 ff.
36 Siehe J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 98110.
37 Dazu Zusammenfassend M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt,
S. 258261.
Der historische Hintergrund

569
weiter ging hier vor allem Friedrich Mommsen,
38
der im Gefolge von
Friedrich Carl von Savigny Mitte des Jahrhunderts eine allgemeine und
fr das deutsche Recht folgenreiche Theorie der Unmglichkeit der
Leistung vorlegte.
39
In der Absicht einer dogmatischen, begrifflichen
Verallgemeinerung fasste Mommsen alle Flle, in welchen in der Kasuis-
tik der rmischen Quellen eine Unmglichkeit der versprochenen Leis-
tung zur Unwirksamkeit des Vertrages fhrt oder befreiende Wirkung fr
den Schuldner hat, zu der Gesamtkategorie der wahren Unmglichkeit
zusammen. Hier wrde der Satz impossibilium nulla obligatio est
(D. 50. 17. 185) gelten. Alle brigen Flle wurden unter der Kategorie der
willkrlichen Nichterfllung eingeordnet. Hier sollte der Satz casus a
nullo praestatur gelten. Bei seiner Begriffsbildung ging Mommsen weit
ber die Kasuistik der rmischen Quellen hinaus. Er erweiterte die rmi-
sche impossibilitas obligationis zum einen ber die Beispiele der rmi-
schen Quellen bei der individuellen Stipulationsschuld hinaus und zum
anderen dehnte er sie auf die Fallkonstellationen einer difficultas
praestationis oder eines subjektiven Unvermgens des Schuldners aus.
40


38 Friedrich Mommsen (18181892); nach dem Jura Studium und dem Staatsexamen in
Kiel wurde er Gerichtsrat am dortigen Obergericht; wegen seiner Verstrickung in die
Ereignissen von 1848 musste er Schleswig Holstein verlassen; in den Jahren 1852 und
1853 promovierte und habilitierte er in Gttingen mit seinen Beitrgen zum Obligati-
onenrecht, I-III, Braunschweig 18531855; hier wurde er auch auerordentl. und sp-
ter ordentl. Professor. Im Jahre 1864 kehrte er nach Kiel zurck, wo er Prsident des
ev. Konsistoriums und spter Universittskurator wurde. An der Vorbereitung des
BGB beteiligte er sich mit der Vorlage eines Entwurfs zum Erbrecht. Zu ihm vgl. All-
gemeine Deutsche Biographie, Bd. 52, S. 462464; M. Immenhauser, Das Dogma von
Vertrag und Delikt, S. 288, Anm. 1117; I. Andres, Der Erbrechtsentwurf von Friedrich
Mommsen. Ein Beitrag zur Entstehung des BGB (Schriften zur Rechtsgeschichte,
Bd. 67), Berlin 1996.
39 Vgl. F. Mommsen, Die Unmglichkeit der Leistung in ihrem Einfluss auf obligatori-
sche Verhltnisse, in: Beitrge zum Obligationenrecht, Bd. 1, Braunschweig 1853; sie-
he auch F. Mommsen, Die Lehre von der Mora nebst Beitrgen zur Lehre von der Cul-
pa, in: Beitrge, Bd. 3, Braunschweig 1855 und ders., Zur Lehre von dem Interesse, in:
Beitrge, Bd. 2, Braunschweig 1855; dazu M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag
und Delikt, S. 290 ff.; R. Zimmermann, The Law of obligations, S. 809813.
40 Darin lag der grte Bruch mit der frheren gemeinrechtlichen Tradition; diese und so
auch Friedrich Carl von Savigny verstand die difficultas dandi fr den Schuldner im
objektiven Sinne, nmlich fr den Fall des interitus rei bei einer obligatio dandi,
wobei darber gestritten wurde, ob auch der Verlust des Leistungsgegenstandes dem
Sachuntergang gleichgestellt werden knne. Die Lehre Mommsens blieb in der dama-
ligen Pandektistik nicht ohne Gegner; als Hauptkritiker gilt der Tbinger Zivilist Gus-
tav Hartmann (18351894), dessen frher Tod zur endgltigen Durchsetzung der
Mommsenschen Lehre wohl beitrug; vgl. G. Hartmann, Die Obligation. Untersuchun-
gen ber ihren Zweck und Bau, Erlangen 1875; ders., Juristischer Casus und seine
Prstation bei Obligationen aus Sachleistung insbesondere beim Kauf, in: Jherings
Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts (Je-
na), Bd. 22 (1884), S. 417496 [Nachdruck Frankfurt a. M. 1970]; siehe dazu die pr-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

570
Der folgende Text verdeutlicht, wie weit er sich dabei von den Lehren des
lteren Gemeinen Rechts entfernte.

F. Mommsen, Die Unmglichkeit der Leistung in ihrem Einfluss auf obliga-
torische Verhltnisse, in: Beitrge zum Obligationenrecht, Braunschweig 1853,
Bd. I, insb. S. 245 und S. 247
() Aus demjenigen, was ber die rmische Terminologie bemerkt ist, ergibt es
sich, da weder der Begriff des Periculum, noch der des Casus geeignet ist, als Grund-
lage fr die Darstellung der Lehre von den Wirkungen der ohne Verschulden des
Debitors eintretenden Unmglichkeit der Leistung zu dienen. Der erstere Begriff ist
denn auch nicht dazu benutzt worden, wohl aber der letztere. Die Lehre, welche uns
hier beschftigt, ist infolge davon bis in die neueste Zeit als die Lehre vom Casus
bezeichnet. (). Um die Fehler derselben zu vermeiden, mu man, statt den Begriff
des Casus an die Spitze der Lehre zu stellen, von der Unmglichkeit der Leistung
ausgehen () Allsdann kann man sagen, da der Casus von der Verpflichtung befreit,
wenn er eine Unmglichkeit der Leistung herbeifhrth ()

Dieser Standpunkt bei der dogmatischen Rekonstruktion der rmi-
schen Quellen und der damit verbundene Bruch zur lteren gemeinrecht-
lichen Tradition ist geradezu typisch fr die abstrakte und dogmatische
Argumentationsweise der damaligen deutschen Doktrin und setzt sich bei
der deutschen Pandektistik Ende des 19. Jahrhunderts mehrheitlich durch.
Die Lehre Mommsens wird wie wir spter sehen werden das Recht
des deutschen BGB von 1900 tief prgen. Exemplarisch hierfr sind die
zwei folgenden Texte. Der erste ist entnommen aus den Vorlesungsnach-
schriften eines bekannten Berliner Rechtslehrers Mitte des Jahrhunderts.
Der zweite stammt aus dem bekanntesten Lehrbuch zum Pandektenrecht,
am Vorabend der Verabschiedung des deutschen BGB.

Dirk Eer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die Pandektenvorlesung des Winterse-
mesters 1854/55. Mit kommentierter Edition der Vorlesungsnachschrift von
Robert Esser [Rechts- und Staatswissenschaftliche Verffentlichungen der Gr-
res-Gesellschaft, N. F., Bd. 105], Paderborn/Mnchen/Wien/Zrich 2004, Bd. II,
Obligationenrecht, Rz. 225231, S. 348351
49 D. Modifikation der Inhalts der Obligation durch Dolus, culpa, casus [Friedrich
Mommsen Die Lehre von der Unmglichkeit. 1853]. Wenn ein Schuldner seine Ver-
bindlichkeiten nicht erfllt oder nicht gehrig erfllt, so kann dies zwei Grnde ha-
ben: 1) Er will nicht, so folgt Klage und richterlicher Zwang, ob der Schuldner Geld

zise Analyse bei L. Mengoni, Responsabilit contrattuale, S. 9294; R. Cardilli, Un di-
ritto comune in materia di responsabilit contrattuale, insb. S. 318323 zur Wirkungs-
geschichte dieser Theorie im kontinentalen Recht; siehe zuletzt die grundlegende Un-
tersuchung von H. Sutschet, Garantiehaftung und Verschuldenshaftung im gegenseiti-
gen Vertrag (Jus Privatum, Bd. 110), Tbingen 2006, insb. 1 Historische Entwick-
lung der Obligation im berblick und 2 Begriffliche Entwicklung der Obligation,
insb. S. 26 ff.; M. J. Schermaier, 275285, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zim-
mermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar, S. 888900.
Der historische Hintergrund

571
hat um zu erfllen, ist unerheblich, auf die facultas Dandi kommt es juristisch nicht
an. 2) Er kann nicht, dabei sind zwei Flle zu scheiden: a) Ist die Leistung ab initio
unmglich gewesen, so ist das Geschft ungltig quia impossibilium nulla obligatio,
mit Vorbehalt einer Haftung ex Dolo. b) Die schuldige Leistung ist an sich mglich,
aber spter unmglich geworden. In diesem Falle wird eine Aenderung der obligatio
nothwendig, eine Verwandlung des Inhalts, der die Lehre von Dolus, culpa und casus
bildet; z.B. eine Wohnung ist vermiethet, und ehe der Miether einzieht, fllt das Haus
ein. Der rmische Grundgedanke in dieser Lehre ist: Wenn in solchen Fllen der
Obligirte absichtlich sich auer Stande setzt, so nennt man dies Dolus, und es tritt
statt der ursprnglichen obligatio eine solche ein auf das volle Interesse. Ist der Obli-
girte unabsichtlich auer Stand gesetzt, so bezeichnen die Rmer es durch casus, und
die Verbindlichkeit gilt als erfllt. In der Mitte liegt die culpa, die bald die obligatio
als erfllt, bald als nicht erfllt macht. Es kommt also auf Schuld oder Nichtschuld an,
wobei das logische Urtheil entscheidet (Zurechnung). [] Culpa bezeichnet den Fall,
wo der Schuldner durch Verabsumung der gehrigen diligentia auer Stande kommt,
den Vertrag zu erfllen. An sich ist Niemand verpflichtet, von seinem Mitmenschen
Schaden abzuhalten. Wer aber zu Jemandem in einer besonderen obligatio steht,
bernimmt damit auch gewisse allgemeine Rcksichten. Jeder obligatus bernimmt
zugleich eine gewisse diligentia, damit die obligatio erfllbar sei; es liegt dies schon
im Wesen des Kredits und Verkehrs. Die Versumung dieser diligentia heit culpa.
Diligentia heit non-culpa, Culpa = non diligentia. Diese diligentia erstreckt sich
besonders auf die Aufmerksamkeit, da die Sache nicht wegkomme, es liegt darin die
Pflicht der custodia, fr alle beweglichen Sachen, die man hten mu, nicht besonders
zu kustodiren sind Sklaven und Hausthiere, es mte denn ein fugax sein; die custo-
dia ist also nur die Diligentia in custodiendo. Der Maastab hierfr ist die Aufmerk-
samkeit, die Handlungsweise eines diligens paterfamilias. Die culpa ist daher die
Vernachlssigung der Sorgfalt, die ein rmischer paterfamilias anzuwenden pflegt.
Dabei scheiden die Juristen noch eine hhere Stufe der culpa, daher: die culpa lata
und levis. [] Im 19. Jahrhundert aber war in Deutschland vollendet das System
der Trennung der Theorie und Praxis (Thibaut, Lhr, Hasse waren daher gegen diese
Theorie); alle Pandektenkompendien verwerfen daher die Lehre von den Graden;
selbst das praktische Bedrfni wird dadurch abgendert. Das preuische Landrecht
hat die drei Grade beibehalten [] Alle brigen Flle einer Unmglichkeit der Erfl-
lung, der nicht vertretbare Schuld des Debitor zu Grunde liegt, ist casus, und fr einen
solchen haftet der Schuldner nicht, die obligatio gilt als erfllt. Wo eine Haftung fr
casus vorkommt, so folgt dies aus einem hheren Prinzip: a) der Schuldner kann
durch Vertrag das periculum bernehmen, stillschweigend bei der aestimatio rei;
dann haftet er auch fr casus. b) Wenn der Debitor in mora ist. c) Wenn der casus nur
mittelbare Folge eines vorangegangenen Dolus oder culpa ist, z. B. der Schuldner
nimmt ein deponirtes Silbergeschirr mit auf Reisen und wird beraubt.

B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl., unter vergleichender
Darstellung des Deutschen Brgerlichen Rechts bearb. von Th. Kipp, Bd. II,
Frankfurt a. M. 1906 (Nachdruck: Aalen 1963, 264, S. 9194)
() Beruft sich derjenige, von welchem eine Leistung gefordert wird, auf die Un-
mglichkeit der Leistung, so ist zu unterscheiden, ob die Unmglichkeit schon von
anfang an vorhanden gewesen ist, d. h. schon zur Zeit der Tatsache, auf welche der
Glubiger sein Forderungsrecht grndet (ursprngliche Unmglichkeit), oder ob sie
erst nach dieser Tatsache eingetreten ist (nachfolgende Unmglichkeit). 1. Bei der
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

572
ursprnglichen Unmglichkeit ist ferner zu unterscheiden zwischen objektiver Un-
mglichkeit, d. h. Unmglichkeit an sich, und subjektiver Unmglichkeit, d. h. Un-
mglichkeit blo fr den Schuldner [Anm. 1: Beispiele: Geben einer Sache, die be-
reits untergegangen ist, Geben einer Sache, welche nicht im Eigentum des Schuldners
steht. Eine nicht existierende Sache kann nicht gegeben werden, eine Sache, welche
nicht im Eigentum des Schuldners steht, kann nicht vom Schuldner gegeben werden.
() Der Gegensatz lt sich auch durch die Ausdrcke absolute, relative Unmg-
lichkeit bezeichnen, obgleich andere diese Ausdrcke in anderem Sinne gebrauchen
(Mommsen S. 4, 5; Brinz, Kritische berschau, V, S. 283, 284.] Die objektive Un-
mglichkeit lt das Forderungsrecht, welches die betreffende Tatsache zu erzeugen
an und fr sich fhig gewesen wre, gar nicht entstehen, und es kann weder die Leis-
tung selbst, noch statt derselben ein Geldquivalent gefordert werden. Dagegen hin-
dert die blo subjektive Unmglichkeit das Entstehen des Forderungsrechts nicht;
dasselbe hat statt der unmglichen Leistung zum Gegenstand die Leistung eines Geld-
quivalentes. 2. Bei der nachfolgenden Unmglichkeit kommt es nicht darauf an, ob
sie eine objektive oder eine subjektive ist, sondern darauf, ob den Schuldner inbetreff
derselben eine Schuld trifft, oder nicht. Trifft ihn eine Schuld nicht, so ist er frei.
[Anm. 5: () Man pflegt den im Text bezeichneten Satz auch wohl so auszudrcken:
der Schuldner haftet nicht fr Zufall (vgl. l. 23 D. 50, 17); aber damit ist nichts Neues
gesagt, sondern eben nur das Negative, da der Schuldner nicht haftet, wenn ihn in
betreff der Unmglichkeit keine Schuld trifft. ber den Sinn, in welchem die Quellen
von casus reden, s. Mommsen, S. 241247; Brinz, 2. Aufl. II, 276.] ()
2. Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen
Im kontinentalen Recht spricht die Doktrin sowohl in Deutschland wie in
Frankreich, und ebenso in manchen anderen europischen Rechts-
ordnungen, heute noch bei der Vertragshaftung des Schuldners von einer
Verschuldenshaftung.
41
Die rechtliche Einordnung derselben bleibt je-
doch recht unheitlich und unklar. Eine nhere vergleichende Analyse der

41 Es ist allerdings erwhnenswert, dass die Rolle des Verschuldens in den Zivilrechts-
ordnungen Deutschlands und Frankreichs heute zumeist darauf beschrnkt ist, die
Funktion einer Haftungsvoraussetzung wahrzunehmen; eine Funktion, die ihm auer-
halb des Vertragsrechts insbesondere auch im Deliktsrecht zukommt. Vor diesem Hin-
tergrund ist vornehmlich im franzsischen Recht die Frage nach der Parallelitt von
deliktischer und vertraglicher Haftung gestellt worden. Gefrdert wurde diese Ent-
wicklung durch den Umstand, dass das franzsische Recht seit langem vom Grundsatz
des non-cumul, der Ausschlielichkeit von Vertrags- und Deliktshaftung, ausgeht,
und durch die damit verbundene Gefahr, dass im wesentlichen vergleichbare Sachver-
halte aufgrund unterschiedlicher rechtlicher Einordnung unterschiedlich behandelt
wurden. Diese Problematik ist dem deutschen, vom Grundsatz der Anspruchskonkur-
renz ausgehenden Recht nur in engen Ausnahmefllen, namentlich bei der Verjhrung,
bekannt. Fr die Fortwirkung dieser Problematik bei den derzeitigen Diskussionen in
Frankreich zu einer Reform des Schuldrechts siehe infra, Kap. 12, S. 1379 ff.; zur
Problematik eines einheitlichen Schadensbegriffs und zu den heutigen Diskussionen zu
einem einheitlichen Haftpflichtrecht siehe infra Kap. 13, S. 1460, Anm. 116. Zum
Problem der Anspruchskonkurrenz allgemein Kap. 12, S. 1355 ff., insb. Anm. 17.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

573
wissenschaftlichen Diskussionen zu diesem Thema und vor allem ein
Vergleich der praktischen Handhabung der vertraglichen Haftung in der
Judikatur der kontinentalen Rechtsordnungen machen ferner deutlich,
dass die Vertragshaftung bereits in der lteren kontinentalen Rechtspraxis
auch objektiven Zurechnungskriterien entspricht. Wir werden im Lauf
dieses Kapitels ferner sehen, dass gerade der Rechtsgedanke einer ver-
traglichen Garantiehaftung heute nicht zuletzt unter dem Einfluss des
englischen Rechts die moderne, international beeinflusste Entwicklung
des Europischen Vertragsrechts prgt.
42
Zwischen franzsischem und
deutschem Recht bleibt die rechtliche Kategorisierung dieser Haftung bis
heute allerdings recht verschieden und fast gegenstzlich. Unterschiedlich
ist hier vor allem die rechtssystematische Einordnung des Problems.
43

Nicht die Vertragsverletzung, sondern die Beeintrchtigung eines
Schuldverhltnisses im Allgemeinen
44
(die sog. Leistungsstrung)
45
ist

42 Insoweit scheint es mir berzogen zu sein, diese zwei vermeintlich gegenstzlichen
Konzeptionen der Vertragshaftung, als Verschuldens- oder als Nichtverschul-
denshaftung, als Grundlage fr die Unterscheidung von Common Law und Civil Law
zu nehmen, etwa bei G. Treitel, Remedies for Breach of Contract, S. 7 ff.; zuletzt zu-
treffend fr eine Relativierung dieses vermeintlichen Gegensatzes K. Riesenhuber,
Damages for Non-Performance and the Fault Principle, in: ERCL 2008, S. 119ff.
43 Die alte, klassisch gewordene Monografie von R. Saleilles, tude sur la thorie gn-
rale de lobligation daprs le premier projet de code civil pour lempire allemand,
2
me
d., Paris 1901; 3
me
d., Paris 1925 [Nachdruck d. La mmoire du droit, Paris
2001], bleibt bis heute grundlegend, um die strukturellen Unterschiede zwischen dt.
und franzsischem Recht hier zu verstehen. Siehe dazu B. Gast, Der Allgemeine Teil
und das Schuldrecht des Brgerlichen Gesetzbuchs im Urteil von Raymond Saleilles
(18551912), jur. Diss. Kiel, Frankfurt a. M. 2000 (hier auf S. 255268 die lesenswerte
franzsische Ubersetzung der 116144 BGB durch R. Saleilles). Fr einen Ver-
gleich in einem gesamteuropischen Rahmen siehe ferner K. Zweigert/H. Ktz, Einfh-
rung, S. 494 und zuletzt grundlegend W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldens-
prinzip? Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Vertragshaftung (BGB, Code ci-
vil und Einheitsrecht) (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht,
Bd. 179), Tbingen 2007; siehe ferner C. Dchs, Die Behandlung von Leistungsst-
rungen im Europischen Privatrecht (Untersuchungen zum Europischen Privatrecht,
Bd. 19), Berlin 2006, der allerdings den europischen Vergleich unzulssigerweise auf
eine Gegenberstellung der europischen Regelwerke (PECL, CISG u. .) mit der neu-
en Fassung des BGB von 2002 reduziert und sich allzu viel an die Dogmatik des dt.
Rechts der Leistungsstrungen anlehnt.
44 Zur Rechtskategorie des Schuldverhlnisses als Begriffsbildung der dt. Pandektistik
und des dt. BGB vgl. zuletzt historisch und rechtsvergleichend E. Bucher, Schuldver-
hltnis des BGB: ein Terminus drei Begriffe. 140 Jahre Wanderung eines Wortes
durch die Institutionen, und wie weiter?, in: E. Bucher/C. W. Canaris u. a. (Hrsg.),
Norm und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und histo-
rischer Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag,
Bern/Mnchen 2005, S. 93 ff., insb. S. 110117; allgemein E. A. Kramer, Einleitung
vor 241 BGB und zu 241 BGB, Rz. 130, in: Mnchener Kommentar zum BGB,
5. Aufl., Bd. 2, Mnchen 2007, S. 364.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

574
der Ausgangspunkt des deutschen BGB. Dass es sich im Regelfall um
eine vertragliche Verpflichtung handelt, spielt fr die gesetzliche Rege-
lung des BGB zunchst keine primre Rolle. Darin erkennt man wieder
die fr die deutsche Zivilrechtskodifikation von 1900 typische abstrakte
Vorgehensweise. Ob diese abstrakte Kodifikationstechnik sich gesamteu-
ropisch auch fr den systematischen Aufbau des geplanten Common
Frame of Reference eignen soll, scheint mehr als umstritten zu sein. Der
DCFR unterscheidet in der Tat, anders als die PECL, zwischen einem
Book II. Contracts and others juridical acts und einem Book III. Obli-
gations and corresponding rights. Als Begrndung wird angefhrt: it
is not only contractual obligations which must be performed and which
may not be performed . Eine solche Entscheidung gegen das Vorbild
der PECL scheint dennoch problematisch zu sein. Sie ist offenbar vom
Modell des deutschen BGB beeinflusst. Sie impliziert zugleich eine Anti-
nomie zwischen allgemeinem und besonderem Schuldrecht, welche zwar
dem kontinentalen nicht jedoch dem englischen Recht gelufig ist.
46


45 Grundlegend zum Begriff der Leistungsstrung und dessen Entwicklung in der dt.
dogmatischen Literatur des 19. und des 20. Jhds. vgl. H. Stoll, Die Lehre von den Leis-
tungsstrungen, Tbingen 1936; dazu A. Sessler, Die Lehre von den Leistungsstrun-
gen. Heinrich Stolls Bedeutung fr die Entwicklung des allgemeinen Schuldrechts
(Freiburger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen NF, Bd. 19), Berlin 1994; H. Wie-
demann, Das System der Leistungsstrungen im deutschen Vertragsrecht, in: Fest-
schrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu
Kln, Kln 1996, S. 367 ff.; D. Medicus, Voraussetzungen einer Haftung fr Vertrags-
verletzung, in: J. Basedow (Hrsg.), Europische Vertragsrechtsvereinheitlichung, insb.
S. 180183.
46 Problematisch scheint insb. die systematische Entscheidung der Redaktoren des DCFR
zugunsten eines allgemeinen Teils des Schuldrechts zu sein. Sehr kritisch dazu O.
Lando, The Structure and the Legal Values of the Common Frame of Reference
(CFR), in: ERCL 2007, S. 245 ff., insb. S. 249251: die meisten Bestimmungen seien
fast ausschlielich auf Vertrge anwendbar; das gewhlte System sei allzu abstrakt und
unverstndlich, a logic borrowed from the German Civil Code; besonders kritisiert
wird die Verallgemeinerung mancher Lsungen der PECL auf die nichtvertraglichen
Schuldverhltnisse und, nicht zuletzt, das Abstraktionsniveau und die schwere Ver-
stndlichkeit der vorgeschlagenen Bestimmungen, vgl. R. Schulze/Th. Wilhelmsson,
From the Draft Common Frame of Reference towards European Contract Law Rules,
in: ERCL 2008, S. 154168, die zu Recht darauf verweisen (S. 161162), dass Anlage
und Stil des DCFR dessen wissenschaftliche und rechtspolitische Akzeptanz bei engli-
schen und nordischen Juristen erschweren werden. Zur Rechtfertigung dieser struktu-
rellen Entscheidung siehe Principles, Definitions and Model Rules of European Private
Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, Edited by
Study Group on a European Civil Code/Research Group on the Existing EC Private
Law (Acquis Group), Mnchen 2008, und hier Chr. V. Bar/H. Beale/E. Clive/H.
Schulte-Nlke, Introduction, S. 339, insb. S. 2223; ebenso zur Rechtfertigung R.
Schulze, The Academic Draft of the CFR and the EC Contract Law, in: R. Schulze
(ed.), The Common Frame of Reference and Existing EC Contract Law, Mnchen
2008, S. 3 ff., insb. S. 13 ff.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

575
Auch die Sprache kann hier gesamteuropisch zu Missverstndnissen
fhren. Vertragliche Schuldverhltnisse ist nicht ohne weiteres mit
obligations contractuelles oder contractual obligations bersetzbar.
Der Ausdruck Obligation wird im franzsischen Recht etwa viel enger
verstanden und meist auf einzelne Pflichten bezogen. Im englischen
Recht sollte eher von contractual relations die Rede sein.
47
Anders
verfahren jedenfalls die lteren Kodifikationen, der Code civil von 1804
und der sterreichische ABGB von 1811, die in Fortsetzung der frhe-
ren gemeinrechtlichen Tradition den Vertrag als Ausgangspunkt der
gesetzlichen Regelung nehmen. Die allgemeine franzsische Kategorie
der inexcution du contrat (Art. 1147 Code civil)
48
bezieht sich auf
jede Art von Nichterfllung einer Vertragspflicht, sei es eine Nichtleis-
tung, eine Schlechtleistung, eine nur Teilleistung oder eine zeitlich verz-
gerte Leistung (soit raison de linexcution de lobligation, soit rai-
son du retard dans lexcution). Dasselbe gilt fr die vertragsmige
Verbindlichkeit von 1298 ABGB.
Uneinheitlich ist im Europischen Zivilrecht schlielich auch, was un-
ter Schadensersatzleistung durch den Schuldner und unter Schaden
berhaupt zu verstehen ist.
49
Das deutsche BGB und die Zivilrechtskodi-

47 Siehe im franzsischen Recht Ph. Malaurie/L. Ayns/Ph. Stoffel-Munck, Les obliga-
tions, 3
me
ed., Paris 2007, S. 11. Vgl. insb. Art.III-1:101 Abs. 12 DCFR, nachgebildet
nach 241 Abs.1 BGB, wobei allerdings das klassische kontinentale Verstndnis der
Obligatio als juris vinculum abgeschwcht wird, zugunsten einer Gleichsetzung
mit der Rechtspflicht. Das Wort Obligation wird in den PECL und im DCFR nm-
lich in einer doppelten ambivalenten Bedeutung verwendet: als Rechtsverhltnis zwi-
schen Schuldner und Glubiger und als Pflicht zur Leistungserbringung.
48 Vgl. P. Esmein, Remarques sur de nouvelles classifications dobligations, in: Etudes de
droit civil la mmoire de Henri Capitant, Paris 1932, S. 235 ff.; ders., Obligation et
responsabilit contractuelles, in: Le Droit Priv Franais au Milieu du XXe Sicle.
Etudes offertes Georges Ripert, Paris 1950, II, S. 101 ff.; J. Frossard, La distinction
des obligations de moyens et des obligations de rsultat, thse Lyon 1965; G. Pignarre,
A la redcouverte de lobligation de praestare. Pour une relecture de quelques articles
du code civil, in: Rev. trim. civ. 2001, S. 41 ff.; A. Plancqueel, Obligations de moyens,
obligations de rsultat, in: Rev. trim. civ. 1972, S. 334 ff.; G. Sonnenschein, Inexcu-
tion Nichterfllung und Haftung im franzsischen Vertragsrecht, Diss., Bonn 1971; F.
Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005,
Rz. 558 ff., S. 548 ff.; G. Viney, La responsabilit: Conditions, Trait de droit civil (d.
Ghestin), Bd. IV, Paris 1998; Y.-M. Laithier, tude comparative des sanctions de
linexcution du contrat (Bibliothque de droit priv, tome 419), Paris 2004, mit einem
umfassenden Vergleich zwischen franz. und angloamerik. Recht (kritisch dazu A.
Flessner, in: ZEuP 2007, S. 11671168); W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschul-
densprinzip, S. 35 ff.
49 Siehe fr einen rechtsvergleichenden berblick zum Thema U. Magnus, Schaden und
Ersatz. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Ersatzfhigkeit von Einbuen (Bei-
trge zum auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 51), Tbingen 1988; J.
Lookofsky, Consequential damages in comparative context. From breach of promise to
monetary remedy in the American, Scandinavian and international law of contracts and
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

576
fikationen die sich daran angelehnt haben, widmen der Frage spezifische
gesetzliche Bestimmungen ( 249254 BGB). Die deutsche Doktrin hat
zudem hier einer Vielzahl subtiler begrifflicher Unterscheidungen entwi-
ckelt, die geradezu typisch fr die Abstraktheit des deutschen Rechtssys-
tems sind.
50
Dasselbe gilt gesamteuropisch fr die wissenschaftliche
Literatur, die sich hier vornehmlich an deutschen Vorbildern orientiert.
51

Erwhnenswert ist allerdings auch, dass in der neueren deutschen Lehre
inzwischen Zweifel aufgekommen sind, ob es sich bei den Versuchen,
einen einheitlichen Schadensbegriff dogmatisch zu konstruieren, sich
vielleicht doch um nichts anderes als eine berholte Illusion der deut-
schen Dogmatik handele. So wird die Ansicht vertreten, dass das Modell
des deutschen BGB hier berholt sei und dass, was ein Schaden sei, im
Wesentlichen von den Wertungen der Praxis abhnge.
52
Welche Verm-

sales, Kbenhavn 1989; 2
nd
ed. 1996; M. R. Marella, Attuazione del diritto e regole di
responsabilit. Contributo allo studio della riparazione del danno, Perugia 1996; O.
Remien, Die Whrung von Schaden und Schadensersatz. Grundlagen und vertrags-
rechtliche Besonderheiten, in: RabelsZ 1989, S. 245290; E. K. Banakas, Injuria in the
new Anglo-American Law of Negligence, in: Festschrift fr Erich Steffen zum
65. Geburtstag, hrsg. v. E. Deutsch u. a., Berlin 1995, S. 19; N. Jansen, Konturen eines
europischen Schadensrechts, in: JZ 2005, S. 160173.
50 Grundlegend zum dt. Recht H. Lange, Schadensersatz, in: Handbuch des Schuldrechts,
hrsg. v. J. Gernhuber, Tbingen 1979; vgl. auch G. Schiemann, Argumente und Prinzi-
pien bei der Fortbildung des Schadensrechts (Mnchener Universittsschriften. Reihe
der Juristischen Fakultt, Bd. 45), Mnchen 1981; P. Gotthard, Wandlungen schadens-
rechtlicher Wiedergutmachung (Schriftenreihe des Instituts fr Europisches Recht der
Universitt des Saarlandes. Monographien Bd. 26), Kehl 1996; H. Khler, Abstrakte
oder konkrete Berechnung des Geldersatzes nach 249 Satz 2 BGB?, in: Festschrift
fr Karl Larenz zum 80. Geburtstag, C. W. Canaris (Hrsg.), Mnchen 1983, S. 349 ff.;
A. Brge, berlegungen zum normativen Schaden am Beispiel der Lohnfortzahlung,
in: D. Medicus (Hrsg.), Festschrift fr Hermann Lange zum 70. Geburtstag, Stuttgart
1992, S. 413 ff.; H. Honsell, Herkunft und Kritik des Interessenbegriffs im Schadens-
ersatzrecht, in: JuS 1973, S. 69 ff.; M. Leonhard, Der Ersatz des Vertrauensschadens
im Rahmen der vertraglichen Haftung, in AcP 1999, S. 660 ff.; zuletzt grundlegend N.
Jansen, Schadensersatz, 249253 und 255 BGB, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R.
Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II. Schuldrecht.
Allgemeiner Teil, Teilband 1, Tbingen 2008, S. 517654; H. Dedek, Negative Haf-
tung aus Vertrag, Tbingen 2007, insb. S. 119229.
51 Im italienischen Recht vgl. C. Castronovo, Il risarcimento in forma specifica come
risarcimento del danno, in: Jus. Rivista di scienze giuridiche 1988, S. 1740; G. Cec-
cherini, Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica (Universit di Pisa.
Pubblicazioni della facolt di giurisprudenza, 108), Milano 1989; M. Franzoni, Il dan-
no al patrimonio (Il diritto privato oggi), Milano 1996. Im spanischen Recht vgl. M.
Albaladejo Garca, Los daos indemnizables en la responsabilidad contractual y en la
responsabilidad extracontractual o aquiliana, in: Estudios jurdicos en Homenaje al
Profesor Luis Dez-Picazo, Bd. II, Madrid 2003.
52 Kritisch dazu P. Schlechtriem, Schadensersatz und Schadensbegriff, in: ZEuP 1997,
S. 232254; ebenso H. Stoll, Haftungsfolgen im brgerlichen Recht. Eine Darstellung
auf rechtsvergleichender Grundlage, Heidelberg 1993.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

577
gens- und Nichtvermgensinteressen des Glubigers im franzsischen
Recht ersetzbar sind, erkennt man dagegen bis heute nur aus einer sorg-
fltigen Analyse der Rechtsprechung.
53
Auch hier erweist sich das heuti-
ge franzsische droit appliqu deshalb, als dem englischen case law
nher stehend, als den brigen kontinentalen Privatrechtssystemen. Dies
gilt insbesondere bei der Umschreibung der vertraglichen Ansprche auf
Schadensersatz. Viele der fr das deutsche Recht hier typischen subtilen
Kategoriebildungen und Ausdifferenzierungen sind dem franzsischen
Recht bis heute weitgehend fremd geblieben.
54
Insoweit ist es auch nicht
berraschend, dass es bis heute umstritten ist, ob das Europische Ge-
meinschaftsprivatrecht einen einheitlichen Schadensbegriff kennt.
55


53 Siehe zum franzsischen Recht P. Jourdain, Les dommages-intrts allous par le
juge. Rapport franais, in: M. Fontaine/G. Viney (ds.), Les sanctions de linexcution
des obligations contractuelles. tudes de droit compar (Bibliothque de la Facult de
droit de lUniversit catholique de Louvain, 32), Bruxelles/Paris 2001, S. 263305; I.
Durant/N. Verheyden-Jeanmart, Les dommages et intrts accords au titre de la rpa-
ration dun dommage contractuel. Rapport belge, ebda., S. 307360; O. Berg,
Linfluence du droit allemand sur la responsabilit civile franaise, in: Rev. trim. civ.
2006, S. 53 ff.; L. Reiss, Le juge et le prjudice. tude compare des droits franais et
anglais, Aix-en-Provence (Thse, Presses Universitaires dAix-Marseilles) 2003; zu-
letzt A. Pinna, La mesure du prjudice contractuel (Bibliothque de droit priv,
vol. 491), Paris 2007.
54 Das Avant-projet (2005) der Commission Catala (dazu unten, S. 601 f.) enthlt bei
den vorgeschlagenen gemeinsamen Bestimmungen zur vertraglichen und deliktischen
Haftung erstmals im franzsischen Recht im Art. 1343 eine allgemeine Definition
von dommage reparable.
55 Siehe jedoch EuGH, Urt. v. 12. 03. 2002, Rs. C168/00, Leitner/TUI Deutschland
GmbH, in: Slg. 2002, I, 2631 sowie in: NJW 2002, S. 1255 ff. (Die Entscheidung be-
trifft Art. 5 der Richtlinie 90/314/EWG ber Pauschalreisen; nach Ansicht des Gerichts
erfasst die Norm auch den immateriellen Schaden wegen entgangener Urlaubsfreude);
dazu Kl. Tonner, Der Umfang des Schadensersatzes nach der Pauschalreise-Richtlinie,
in: ZEuP 2003, S. 619634; Kl. Tonner/B. Lindner, Immaterieller Schadensersatz und
der EuGH, in: NJW 2002, S. 1475 ff., die fr eine Rckwirkung der europarechtlichen
Begriffsbildung bei der Auslegung des Ersatzes des immateriellen Schadens nach
651f Abs. 2 BGB pldieren; siehe inzwischen auch im sterreichischen Recht 31e
Abs. 3 KSchG; dazu M. Wukoschitz, Schadenersatz wegen entgangener Urlaubsfreu-
de, in: ecolex 2003, S. 891894. Zu diesem Thema aus der Sicht des italienischen
Rechts vgl. A. Spangaro, Il danno non patrimoniale da contratto: lipotesi del danno da
vacanza rovinata, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 719744; M. Cenini, Risarcibilit del
danno non patrimoniale in ipotesi di inadempimento contrattuale e vacanze rovinate:
dal danno esistenziale al danno da tempo libero sacrificato?, in: Riv. dir. civ. 2007,
II, S. 629648. Siehe zuletzt Principles, Definitions and Model Rules of European Pri-
vate Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, Edited
by Study Group on a European Civil Code/Research Group on the Existing EC Private
Law (Acquis Group), Mnchen 2008, und hier Art. III-3:701 DCFR nachgebildet nach
dem Vorbild von Art. 9:501 PECL sowie Annex I zum DCFR mit den Definitionen
von Damages und von Loss; siehe die grundstzliche Kritik dazu bei H. Eiden-
mller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Ge-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

578
Die Suche nach der gesetzlichen Verankerung der Rechtskategorie des
vertraglichen Verschuldens im Code civil, der eine den 12961299
ABGB und dem spteren 276 BGB vergleichbare Vorschrift fr das
Vertragsrecht nicht kennt, bereitete der lteren franzsischen Doktrin
betrchtliche Schwierigkeiten. Der Begriff des Verschuldens (faute) ist
nur im Deliktsrecht (Artt. 1382 und 1383 Code civil) als Haftungsgrund-
lage vorgesehen.
56
Die zentrale Haftungsnorm des Vertragsrechts, der
Art. 1147 Code civil, spricht dagegen lediglich von der Nichterfllung als
Voraussetzung des vertraglichen Schadensersatzes. Von faute ist keine
Rede. Die Haftungsbefreiungsnorm des Art. 1148 Code civil spricht nur
von einer cause trangre. Eine Umschreibung findet die faute im
Bereich des Vertragsrechts lediglich in Art. 1137 Abs. 2 Code civil, der
die Pflichten des Schuldners im Falle der Obhut ber fremde Sachen
regelt und hierzu den gemeinrechtlichen Quellen gem bestimmt,
dass der Schuldner die ihm obliegenden vertraglichen Pflichten wie der
bonus pater familiae zu erfllen habe.
57
Die Haftung bei Nichterfllung
von Vertragspflichten ist nach dem Wortlaut der napoleonischen Zivil-
rechtkodifikation also derart geregelt, dass der Schuldner im Falle der
Nichterfllung haftet, wenn er nicht eine cause trangre bzw. die
force majeure beweist. Die Frage, ob der Glubiger lediglich die Nicht-
oder die Schlechterfllung des Vertrags durch den Schuldner oder zustz-
lich die Fahrlssigkeit (ngligence oder imprudence), also ein Ver-
schulden desselben Schuldners, beweisen muss, ergibt sich aus dem
Wortlaut des Code in den oben erwhnten zwei kontradiktorisch erschei-
nenden Texten der Art. 1137 und 1147 Code civil nicht eindeutig. Die
historische Fassung des sterreichischen ABGB von 1811 regelt einheit-
lich, der naturrechtlichen Tradition gem, die deliktische und die ver-
tragliche Haftung ( 1296 ff. ABGB).
58
Ebenso kennt sie, der gemein-

meinsame Referenzrahmen fr das Europische Privatrecht. Wertungsfragen und Ko-
difikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 539.
56 Zum Begriff der faute vgl. M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt,
S. 3233.
57 Zur Entstehungsgeschichte dieser Normen und zu deren Interpretation bei den ersten
Kommentatoren des franzsischen Code civil vgl. R. Cardilli, Un diritto comune in
materia di responsabilit contrattuale, insb. S. 332334.
58 Unter dem Einfluss des sterreichischen ABGB vgl. heute noch 318 ungarisches
ZGB von 1959, der fr die Vertragshaftung auf die Normen zur deliktischen Haftung
verweist; dazu M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 43; A. Har-
mathy, Introduction to Hungarian Law, Den Haag 1998, S. 110 ff.; ebenso inzwischen
5:124 des ungarischen Vorentwurfs von 2006. Unter sterreichischem Einfluss regelt
einheitlich die vertragliche und die deliktische Haftung auch 420 des tschechischen
ZGB (Obansk Zkonk) von 1964; dasselbe gilt fr 2412 des tschechischen Vor-
entwurfs von 2005 zum neuen ZGB; allgemein dazu J. Zemnek/M. Paschke, Das
tschechische Privat- und Wirtschaftsrecht unter dem Einfluss des europischen Rechts
(Deutsches und internationales Wirtschaftsrecht, Bd. 41), Berlin/Hamburg/Mnster
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

579
rechtlichen Tradition gem, die Befreiung des Schuldners wegen Zufalls
und hherer Gewalt ( 1447 ABGB).
59
Ein Vergleich der Normen des
franzsischen Code civil mit denjenigen Bestimmungen, welche die his-
torische Fassung des sterreichischen ABGB von 1811 bereits enthielt
und die erst ein Jahrhundert spter durch die Teilnovellen von 19141916
wesentlich ergnzt wurden
60
, besttigt erneut die historische Struktur-
hnlichkeit der zwei ltesten europischen Zivilrechtskodifikationen.
Beide geben auch hier im Wesentlichen den Stand des lteren Rmischen
Gemeinen Rechts wieder.

Art. 1137 Code civil
Lobligation de veiller la conservation de la chose, soit que la convention nait pour
objet que lutilit de lune des parties, soit quelle ait pour objet leur utilit commune,
soumet celui qui en est charg y apporter tous les soins dun bon pre de famille.
Cette obligation est plus ou moins tendue relativement certains contrats, dont les
effets, cet gard, sont expliqus sous les titres qui les concernent.
Art. 1147 Code civil
Le dbiteur est condamn, sil y a lieu, au payement de dommages et intrts, soit
raison de linexcution de lobligation, soit raison du retard dans lexcution, toutes
les fois quil ne justifie pas que linexcution provient dune cause trangre qui ne
peut lui tre impute, encore quil ny ait aucune mauvaise foi de sa part.
Art. 1148 Code civil
Il ny a lieu aucuns dommages et intrts lorsque, par suite dune force majeure ou
dun cas fortuit, le dbiteur a t empch de donner ou de faire ce quoi il tait
oblig, ou a fait ce qui lui tait interdit.

1296 ABGB
Im Zweifel gilt die Vermutung, da ein Schade ohne Verschulden eines Andern ent-
standen sei.
1297 ABGB
Es wird aber auch vermutet, dass jeder, welcher den Verstandesgebrauch besitzt, eines
solchen Grades des Fleies und der Aufmerksamkeit fhig sei, welcher bei gewhnli-
chen Fhigkeiten angewendet werden kann. Wer bei Handlungen, woraus eine Ver-
krzung der Rechte eines Andern entsteht, diesen Grad des Fleies oder der Aufmerk-
samkeit unterlsst, macht sich eines Versehens schuldig.
1298 ABGB
Wer vorgibt, da er an der Erfllung seiner vertragsmigen oder gesetzlichen Ver-
bindlichkeit ohne sein Verschulden verhindert worden sei, dem liegt der Beweis ob.

2004. Zu den vergleichbaren Vorschlgen im franzsischen und im schweizerischen
Recht siehe die Angaben in Kap. 13, S. 1460.
59 Siehe auch aus den damaligen naturrechtlichen Kompilationen 364, I, 5 preuisches
ALR von 1794: Entsteht die Unmglichkeit, einen geschlossenen Vertrag zu erfllen,
durch einen Zufall, oder durch unabwendbare Gewalt oder bermacht, so wird der
Vertrag fr aufgehoben angesehen; ebenso Art. IV.I.20 Codex Maximilianeus Bava-
ricus Civilis von 1756. Dazu R. Cardilli, Un diritto comune in materia di responsabilit
contrattuale, insb. S. 330.
60 Siehe dazu unten, S. 620 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

580
1299 ABGB
Wer sich zu einem Amte, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerke ffent-
lich bekennt; oder wer ohne Not freiwillig ein Geschft bernimmt, dessen Ausfh-
rung eigene Kunstkenntnisse, oder einen nicht gewhnlichen Flei erfordert, gibt
dadurch zu erkennen, dass er sich den notwendigen Flei und die erforderlichen, nicht
gewhnlichen Kenntnisse zutraue; er mu daher den Mangel derselben vertreten. Hat
aber derjenige, welcher ihm das Geschft berlie, die Unerfahrenheit desselben
gewusst; oder bei gewhnlicher Ausmerksamkeit wissen knnen; so fllt zugleich
dem letzteren ein Versehen zur Last.
1447 ABGB
Der zufllige gnzliche Untergang einer bestimmten Sache hebt alle Verbindlichkeit,
selbst die, den Wert derselben zu vergten, auf. Dieser Grundsatz gilt auch fr dieje-
nigen Flle, in welchen die Erfllung der Verbindlichkeit, oder die Zahlung einer
Schuld durch einen anderen Zufall unmglich wird. In jedem Falle mu aber der
Schuldner das, was er um die Verbindlichkeit in Erfllung zu bringen, erhalten hat,
zwar gleich einem redlichen Besitzer, jedoch auf solcher Art zurckstellen oder ver-
gten, dass er aus dem Schaden des Anderen keinen Gewinn zieht.

In beiden Kodifikationen finden wir ebenfalls die gemeinrechtlichen
Regeln zur kaufrechtlichen Gefahrtragung reproduziert.
61
Gem
Art. 1302 Code civil erlischt eine Verbindlichkeit und der Schuldner wird
frei, wenn die zu leistende individuell bestimmte Sache (Spezies-
schuld) auer Verkehr gesetzt wird oder, ohne Verschulden des Schuld-
ners und ohne dass er sich im Verzug befand (Art. 1302 Abs. 1 a. E.),
untergegangen und verloren ist.
62
hnlich lauten 880 ABGB und

61 Zum Problem siehe in historischer Sicht oben, S. 554 ff. Im dt. Recht vgl. 446 und
447 BGB; im schweizerischen Recht siehe Art. 185 Abs. 1 OR und dazu O. Cortesi,
Die Kaufpreisgefahr. Eine dogmatische Analyse des schweizerischen Rechts aus
rechtshistorischer und rechtsvergleichender Sicht unter besonderer Bercksichtigung
des Doppelverkaufs, Zrich 1996; G. Pfeifer, Anmerkung zur Entscheidung des
Schweizerischen Bundesgerichts v. 12. Mrz 2002 [BGE 128 III S. 371 ff.]. Periculum
est emptoris. Gefahrtragung bei Sukzessivlieferung von Aktien, in: ZEuP 2003,
S. 884 ff.; rechtsvergleichend vgl. auch O. Salvatore, Rischio e vendita internazionale
(Universit Roma La Sapienza. Dipartimento di diritto privato e comunitario n. 19),
Milano 2002. Zur Vermengung im englischen und im franzsischen Recht des ber-
gangs der Gefahrtragung mit dem Transfer des Eigentums, vgl. Kap. 9, S. 1086,
Anm. 93.
62 Das bereits erwhnte Avant Projet Catala aus dem Jahre 2005 przisiert brigens
diese Norm und sieht eine ausfhrlichere Regelung der thorie des risques in zwei
neuen Artikeln vor; Art. 11521: Lobligation de donner emporte celle de dlivrer la
chose et de la conserver jusqu la dlivrance, en y apportant tous les soins dun bon
pre de famille. La perte de la chose libre le dbiteur de ses obligations, charge pour
lui de prouver quelle a eu lieu sans sa faute. Il est cependant tenu, sil y a quelques
droits ou actions en indemnit par rapport cette chose, de les cder son crancier;
Art. 11522: Lorsque le dbiteur est mis en demeure de dlivrer la chose, celle-ci
reste ou passe ses risques. En cas de perte de la chose, le dbiteur en demeure doit la
restitution du prix, moins que la chose net galement prie chez le crancier si elle
lui avait t dlivre. Siehe zum Thema fr das franzsische Recht F. Terr/Ph. Si-
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

581
1048 ABGB.
63
Der im Sommer 2008 offiziell vorgelegte Projet de
Rforme du droit des contrats
64
hat diese Prinzipien in einer ausfhrli-
cheren Formulierung bernommen.

Art. 1302 Abs. 1 Code civil
(1) Lorsque le corps certain et dtermin qui tait lobjet de lobligation vient prir,
est mis hors du commerce, ou se perd de manire quon en ignore absolument
lexistence, lobligation est teinte si la chose a pri ou a t perdue sans la faute du
dbiteur et avant quil ft en demeure.

Art. 113, Abs. 1 Avant-projet Code civil (2008)
La perte de la chose libre le dbiteur de ses obligations, charge pour lui de prouver
quelle a eu lieu sans sa faute. Il est cependant tenu de cder son crancier les droits
ou actions dont il pourrait tre titulaire sur la chose.
Art. 114 Avant-projet Code civil (2008)
Lorsque le dbiteur est mis en demeure de dlivrer la chose, les risques et prils res-
tent ou passent sa charge.
En cas de perte de la chose, le dbiteur mis en demeure doit la restitution du prix,
moins que la chose net galement prie chez le crancier si elle lui avait t dli-
vre.

880 ABGB
Wird ein Gegenstand, worber ein Vertrag geschlossen worden, vor dessen bergabe
dem Verkehre entzogen; so ist es eben so viel, als wenn man den Vertrag nicht ge-
schlossen htte.
1048 ABGB
Ist eine Zeit bedungen, zu welcher die bergabe geschehen soll, und wird in der
Zwischenzeit entweder die vertauschte bestimmte Sache durch Verbot auer Verkehr
gesetzt, oder zuflliger Weise ganz oder doch ber die Hlfte am Werte zu Grunde
gerichtet; so ist der Tausch fr nicht geschlossen anzusehen.

Auf dieser Grundlage hat der Verschuldensbegriff gegen Ende des 19.
Jahrhunderts, mageblich unter dem Einfluss Marcel Planiols,
65
Eingang

mler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 666 ff. und
Rz. 1507, S. 656 ff. und S. 1417; in der belgischen Rechtsprechung vgl. Cass. civ.
belge, Urt. v. 04. 02. 2005, in: Pasicrisie belge 2005, Nr. 67, S. 275281.
63 Dazu allgemein im sterreichischen Recht S. Dullinger, Schuldrecht. Allgemeiner Teil
(Springers Kurzlehrbcher der Rechtswissenschaft. Brgerliches Recht II), Wien/New
York 2000, Rz. 3.10 ff.; im Einzelnen vgl. Ch. Rabl, Die Gefahrtragung beim Kauf
(Schriftenreihe des sterreichischen Notariats, Bd. 21), Wien 2002 und darber P. A-
pathy, in: JBl 2004, S. 133 ff., mit ausfhrlichen historischen Hinweisen zu 1048
ABGB.
64 Dazu Kap. 1, S. 66.
65 Marcel Planiol (18531931) studierte an der Sorbonne Rechtswissenschaften, wo er
auch 1879 promovierte. Im Jahre 1890 kam er als Professor der Rechte nach Grenoble
und wechselte bereits ein Jahr spter nach Rennes. 1887 kam der erste Ruf nach Paris,
wo er im Jahre 1893 einen ordentlichen Lehrstuhl fr Zivilrecht bekleidete. Er kannte
durchaus die damalige dt. Doktrin. Zusammen mit Raymond Saleilles (18551912)
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

582
in die franzsische Vertragshaftung gefunden. Von dem Gedanken ge-
prgt, dass die vertragliche Haftung lediglich ein Abbild der deliktischen
Haftung sei, gelangte Planiol zu der Ansicht, dass die gesetzlichen Vor-
aussetzungen des deliktischen Schadensersatzanspruches auf den vertrag-
lichen Schadensersatzanspruch bertragen werden mssten. Dies gelte
daher auch fr die faute, die so in der Folge zur zentralen Voraus-
setzung der Vertragshaftung des franzsischen Rechts heranwuchs. Was
die Darlegung und den Nachweis dieser faute anbelangt, so war es
schlielich Ren Demogue,
66
der in seinem berhmten Lehrbuch erstmals
die Unterscheidung nach vertraglichen Erfolgs- und Verhaltenspflichten
(obligations de rsultat und obligations de moyens) einfhrte.
67
Bei
den ersteren werde vom Schuldner ein vertraglicher Erfolg geschuldet;
bleibe dieser aus, so stehe hier allein durch die Nichterfllung auch die
faute des Schuldners fest, und dieser knne sich lediglich noch von
seiner Haftung freizeichnen, wenn er die Voraussetzungen eines ueren
Ereignisses als Haftungsbefreiung nachweise. Bei der zweiten Kategorie

und Franois Geny (18611959) trug er wesentlich zur Modernisierung des franzsi-
schen Privatrechts bei. Sein Trait lmentaire de droit civil, I-III, 1
re
d., Paris 1900
1901 war eine der erfolgreichsten Darstellungen des franzsischen Zivilrechts im 20.
Jh. und erlebte unzhlige Aufl. (Zuletzt Paris 1982); vgl. G. Babert, Le systme de
Planiol: bilan dun moment doctrinal, Thse Poitiers, UFR de droit et sciences sociales,
2002; Ph. Remy, Planiol: un civiliste la Belle Epoque, in: Rev. trim. civ. 2002, S. 31
45.
66 Ren Demogue (18721938). Siehe von ihm grundlegend Les notions fondamentales
de droit priv. Essai critique pour servir dintroduction ltude des obligations, Paris
1911 (rimpression: La Mmoire du droit, Paris 2001); zu Person und Werk vgl. das
Sonderheft der Revue interdisciplinaire dtudes juridiques Nr. 56, 2006 und hier insb.
Ch. Jamin, Demogue et son temps. Rflexions introductives sur son nihilisme juridi-
que, ebda., S. 520 sowie D. Kennedy/M.-Cl. Belleau, La place de Ren Demogue
dans la gnalogie de la pense juridique contemporaine, ebda., S. 156211.
67 Aus der lteren franzsischen Doktrin vgl. E. Gaudemet, Thorie gnrale des obliga-
tions (Traits Sirey), H. Desbois/J. Gaudemet (ds.), Paris 1937 [rimpression Paris
1965], insb. S. 370383 mit lesenswerten historischen und rechtsvergleichenden Hin-
weisen. Grundlegend R. Demogue, Trait des obligations en gnral. Sources des obli-
gations, Bd. V, Paris 1925, Rz. 1237 ff., S. 536 ff. Dazu D. Alessi, The Distinction
between Obligations de Rsultat and Obligations de Moyens and the Enforceability of
Promises, in: ERPL 2005, S. 657 ff., insb. S. 662665; in der franzsischen Literatur
siehe zuletzt J. Bellissent, Contribution lanalyse de la distinction des obligations de
moyens et des obligations de rsultat. A propos de lvolution des ordres de responsa-
bilit, thse Montpellier 2001, insb. S. 144, wo bemerkt wird: la difficult laquelle
on est ici confront rside dans une question simple formuler: il sagit de savoir sil
existe une relle diffrence entre la faute voque larticle 1137 du Code civil et
linexcution reprise par larticle 1147; zuletzt W. Th. Schneider, Abkehr vom
Verschuldensprinzip?, S. 3947. In der franzsischen Rechtsprechung siehe zuletzt
Cass. civ., Urt. v. 26. 09. 2006, in: JCP 2006, II, Nr. 10206, und dazu M. Mignot, Obli-
gation de rsultat du transporteur de voyageurs dont les bagages placs en soute ont
disparu, ebda.; Ph. Delebecque in: RDC 2007, S. 391392.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

583
hingegen verpflichtet sich der Schuldner nur dazu, den vertraglich er-
strebten Erfolg durch bestmgliches Bemhen zu frdern. Hier bedrfe es
daher auch bei Nichterreichen des Erfolges eines positiven Nachweises
der faute des Schuldners, um diesen in die Haftung nehmen zu knnen.
Kriterien der Abgrenzung zwischen Erfolgs- und Verhaltenspflichten
seien der Grad der Ungewissheit der Erfolgserzielung und das Ma der
aktiven Mitwirkung des Glubigers bei der Ausfhrung des Vertrages.
Diese Kategoriebildung hat das franzsische Recht wesentlich geprgt
und in den darauffolgenden Jahrzehnten, wie wir spter sehen werden, in
allen dem franzsischem System angelehnten Rechtsordnungen, etwa in
Italien, den Niederlanden, Spanien Eingang gefunden.
68


R. Demogue, Trait des obligations en gnral. Sources des obligations, Bd. V,
Paris 1925, Rz. 1237 ff., S. 536 ff.
(...) Lobligation qui peut peser sur un dbiteur nest pas toujours de mme nature.
Ce peut-tre une obligation de rsultat ou une obligation de moyen. Une personne a
reu le mandat de faire un acte unilatral, ou elle sest charge de transporter un colis,
de construire un btiment. Ces rsultats ne sont pas atteints. Ces deux points consta-
ts: obligation et inexcution. Le crancier a gain de cause, moins que le dbiteur ne
prouve avoir t dans limpossibilit dexcuter par cas fortuit ou force majeure. (...)
De mme dans le cas de transport, le voiturier nest tenu que dune obligation de
moyens vis--vis du voyageur pour les bagages main quil na pas fait enregistrer.
Le voyageur devra donc sil les a perdus prouver une faute du transporteur. Le mde-
cin ne promet pas la gurison forfait, il promet ses soins. A-t-on pens dclarer
responsable tout mdecin dont le client meurt, sauf au mdecin prouver la force
majeure? (...) Dans les contrats, on trouve des obligations de rsultat et des obligations
de moyens. (...)

Liegt eine obligation de moyens vor, muss der Glubiger also
grundstzlich den Beweis erbringen, dass der Schuldner nicht mit ausrei-
chender Sorgfalt gehandelt hat, dass demnach ein Verschulden des
Schuldners vorliegt. Dieses Verschulden beurteilt sich im Prinzip abs-
trakt. Ein Verschulden des Schuldners ist grundstzlich dann zu bejahen,
wenn dieser weniger Sorgfalt aufgewendet hat, als dies ein vernnftiger
Mensch (bon pre de famille) getan htte. Der Sorgfaltsmastab wird
gruppenbezogen bestimmt, indem das Verhalten fr mageblich erklrt
wird, das von der Eigenart des jeweils einschlgigen Verkehrskreises
geprgt wird (le bon professionel). Innerhalb eines Berufszweiges un-
terscheidet man auerdem nach dem Grad der Spezialisierung. Das Refe-
renzkriterium fr die abstrakte Beurteilung ndert sich also von Fallkons-

68 Zum weiteren Schicksal dieser Begriffsbildung in der europischen Doktrin und
Rechtsprechung siehe unten, S. 594 ff.; rechtsvergleichend vgl. K. J. Ohler, Obliga-
tions de moyens und obligations de rsultat. Beispiel der Fortentwicklung des franzsi-
schen Zivilrechts durch die Lehre und die Rechtsprechung, Bielefeld 1971.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

584
tellation zu Fallkonstellation. Ausnahmsweise wird die Beurteilung in
concreto vorgenommen, das heit, man bercksichtigt dann die betroffe-
ne Person (z. B. bei der obligation de garde, Art. 1927 Code civil).
Diese Kategoriebildung der Doktrin wurde in der Folge durch die franz-
sische Rechtsprechung bernommen. Grundstzlich handelt es sich bei
einer obligation de donner ou de ne pas faire um die Verpflichtung,
einen bestimmten Erfolg herbeizufhren. Bei einer obligation de faire
werden in der franzsischen Rechtsprechung verschiedene Kriterien zur
Bestimmung der Art der Verpflichtung herangezogen, so etwa der Par-
teiwille, das Zufallselement (lala
69
) oder die Rolle des Glubigers.
Hngt das Ergebnis aber von Umstnden ab, die der Schuldner nicht be-
herrschen kann, handelt es sich um eine obligation de moyens. Exem-
plarisch fr den Grundgedanken dieser Unterscheidung ist der berhmte
arrt Mercier der Cour de Cassation aus dem Jahre 1936, in welchem
sich bezeichnenderweise die Frage stellte, inwieweit ein Arzt vertraglich
hafte.
70

Cass. civ., Urt. v. 20. 05. 1936, in: Dalloz 1936, I, S. 88
Die Klgerin verlangte vom Beklagten, einem Arzt, Ersatz fr einen von der
Klgerin bei einer Rntgenbehandlung erlittenen Schaden, den dieser fahrls-
sig verursacht hatte. Der Beklagte berief sich auf die Strafprozessordnung und
wandte ein, die Klage sei verjhrt. Allerdings erachteten sowohl das Tribunal
civil de Marseille als auch die Cour dAix die Vertragsklage fr zulssig und
begrndet. Die Revision des Beklagten wurde zurckgewiesen mit der Be-
grndung, die dreijhrige Verjhrungsfrist der Strafprozessordnung sei hier
nicht mageblich. Zwischen einem Arzt und seinem Patienten bestehe eine
vertragliche Beziehung, so dass bei Pflichtverletzungen die vertragliche Haf-
tung zur Anwendung komme.
La Cour; (...) Attendu quil se forme entre le mdecin et son client un vritable
contrat comportant, pour le praticien, lengagement, sinon, bien videmment, de
gurir le malade, ce qui na dailleurs jamais t allgu, du moins de lui donner des
soins, non pas quelconques, ainsi que parat lnoncer le moyen du pourvoi, mais
consciencieux, attentifs, et, rserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes
aux donnes acquises de la science; que la violation, mme involontaire, de cette
obligation contractuelle est sanctionne par une responsabilit de mme nature, ga-
lement contractuelle; que laction civile, qui ralise une telle responsabilit, ayant
ainsi une source distincte du fait constitutif dune infraction la loi pnale et puisant
son origine dans la convention prexistante, chappe la prescription triennale de
larticle 638 c. instr. crim.; Attendu que cest donc bon droit que la cour dAix a pu
dclarer inapplicable, en lespce, ladite prescription pnale, et quen dcidant comme
elle la fait, loin de violer les textes viss au moyen, elle en a ralis une juste et

69 Dazu A. Tunc, La distinction des obligations de rsultat et des obligations de diligence,
in: JCP 1945, I, S. 449 ff.
70 Siehe dazu S. Hoquet-Berg, Obligation de moyens ou obligation de rsultat?, A propos
de la responsabilit civile du mdecin, Thse Paris 1995.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

585
exacte application; Do il suit que le moyen nest pas fond; Par ces motifs, rejette
(...)

Diese grundlegende Entscheidung wird in Les grands arrts de la ju-
risprudence civile als Ausgangspunkt der franzsischen Judikatur zur
Arzthaftung angesehen.
71
Lesenswert sind die dortigen Ausfhrungen zu
ihrer Bedeutung in der spteren franzsischen Rechtsprechung.

H. Capitant/F. Terr/Y. Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence civile,
12
me
d., Paris 2008, Tome I, Nr. 161163, S. 162 ff., insb. S. 166 f.
(...) La prfrence longtemps marque par la jurisprudence pour larticle 1382 du
Code civil, malgr lexistence indubitable dun contrat, provenait, sans doute, de la
difficult de prciser, du ct du mdecin, le contenu du contrat. Et de fait, la juris-
prudence a t oblige, ds lors qua t affirme la nature contractuelle de la respon-
sabilit mdicale, de dcider si lobligation qui pesait sur le praticien tait de moyens
ou de rsultat. En faveur de la premire solution, on pouvait faire valoir les alas de
lart mdical: parce que toute thrapie est alatoire, parce que lincertitude quant la
gurison est inhrente lacte de soins, la responsabilit du mdecin ne sera engage
que sil a commis une faute dont la preuve, bien sr, incombe au malade (M. Gobert,
Lala thrapeutique en droit civil, in Lindemnisation de lala thrapeutique, Droit
sanitaire et social, 1995, p. 9 et s., spc. p. 12). En faveur de la seconde solution, on
pouvait souligner le rle passif du client qui, plac dans une situation physique sou-
vent diminue, sabandonne entirement aux mains du mdecin et ignore frquem-
ment tout des techniques mises en uvre. La premire considration lemporte nette-
ment. Selon les termes mmes de la Cour de cassation, le praticien a pris
lengagement non de gurir le malade, mais de lui donner des soins, non pas quel-
conques mais consciencieux, attentifs et, rserve faite de circonstances exceptionnel-
les, conformes aux donnes acquises de la science. Cest dire que le mdecin doit
tre diligent et quil doit appliquer celui quil traite les remdes gnralement usits
dans les cas semblables. A ces obligations, la jurisprudence postrieure a ajout celle
dinformer le patient des risques de lopration ou du traitement conseill. Lorsque le
patient se plaint dune inexcution de cette obligation, la charge de la preuve pse,
depuis un arrt du 25 fvrier 1997, sur le mdecin (...).

Die franzsische Rechtsprechung zur Arzthaftung bleibt bis heute ex-
emplarisch fr die Handhabung dieser Kategoriebildung in der franzsi-
schen Praxis. Das Kriterium des ala mdical wird allerdings dort be-
grenzt, wo die Ungewissheit des Erfolgseintritts vom Verhalten des
Glubigers selbst abhngt. Ist zur Bewirkung der Leistung eine Handlung
des Glubigers erforderlich bzw. wirkt er am Ablauf der Leistung mit,
handelt es sich um eine obligation de moyens, wenn das Ergebnis we-
gen des Verhaltens des Glubigers nicht erreicht wird. Spielt der Gesch-

71 Vgl. zuletzt dazu Cass. civ. 1
re
, Urt. v. 29. 06. 1999, in: Dalloz 1999, S. 559 f., und die
Kommentierung in H. Capitant/F. Terr/Y. Lequette, Les grands arrts de la jurispru-
dence civile, 11
me
d., Paris 2000, Tome I, Nr. 161162, S. 116 ff. zum Stand der Dis-
kussion bezglich des Umfangs der vertraglichen Verpflichtungen eines Arztes.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

586
digte eine rein passive Rolle, muss eine obligation de rsultat ange-
nommen werden. Eine Exkulpation des Schuldners (cause
dexonration) setzt gem Art. 1147 Code civil den Nachweis einer
cause trangre voraus. Insoweit stellt bei einer obligation de rsultat
mangelndes Verschulden keinen Entlastungsgrund des Schuldners dar.
Als cause trangre kommen nach der franzsischen Rechtsprechung
drei Momente in Betracht: eine force majeure, eine faute de la victi-
me oder ein fait dun tiers. Nach der franzsischen Doktrin sind die in
den Art. 1147, 1148 Code civil verwendeten Begriffe force majeure
und cas fortuit
72
als gleichbedeutend zu verstehen (hhere Gewalt).
Diese ist an sich gesetzlich nicht definiert. Klassischerweise wird von der
franzsischen Rechtsprechung und Doktrin angenommen, dass ein Ereig-
nis drei Kriterien erfllen muss, um als hhere Gewalt zu gelten. Es muss
irrsistible, imprvisible und extrieur au dbiteur sein. In diesem
Zusammenhang hat die franzsische Rechtsprechung recht strenge Krite-
rien entwickelt, die sich am besten anhand einiger lterer und jngerer
Entscheidungen exemplifizieren lassen. Folgende typische Fallkonstella-
tionen bieten ein vollstndiges Bild dieses droit prtorien, das praktisch
einem System von objektiver Vertragshaftung gleich kommt.
Cass. civ., Urt. v. 16. 05. 1922, in: Dalloz 1922, I, S. 131
Der beklagte Verkufer hatte dem Klger 4000 Zentner Hafer aus der Ernte
des Jahres 1914 verkauft. Dieser Vertrag wurde aber statt im August und Sep-
tember 1914 erst Anfang 1915 ausgefhrt. Zwischenzeitlich hatte der Verku-
fer allerdings seinen ganzen Vorrat an Hafer der Militrbehrde geliefert, die
den Hafer gegen eine sehr hohe Entschdigung beschlagnahmt hatte. Die Vor-
instanz sprach dem Klger Schadensersatz wegen der Aufhebung des Vertrags
zu. Die Cour de cassation besttigte dieses Urteil: zwar hafte der Schuldner
grundstzlich nicht bei hherer Gewalt, allerdings sei vorliegend ein Ver-
schulden des Schuldners im Zusammenhang mit der Beschlagnahme gegeben.
Er habe nachweislich die Ware den Militrbehrden sofort ausgeliefert, um

72 Siehe im franzsischen Schrifttum dazu V. J. Radouant, Du cas fortuit et de la force
majeure, thse Paris 1919; L. Josserand, Force majeure et cas fortuit, in: Dalloz 1934,
Chronique, S. 25; A. Tunc, Force majeure et absence de faute en matire contractuelle,
in: Rev. trim. civ. 1935, S. 19; P. H. Antonmattei, Contribution ltude de la force
majeure (Bibliothque de droit priv, vol. 220), Paris 1992; zuletzt, rechtsvergleichend,
W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip?, S. 169 ff. Aus der lteren Recht-
sprechung lesenswert Cass. req., Urt. v. 30. 03. 1936, in: Sirey 1936, I, S. 182 (Eine
polizeiliche Verordnung, die schrfere und kostspieligere Sicherheitsmanahmen fr
den Auftritt von Zirkustieren vorsieht, befreit den Veranstalter nicht von seiner ver-
traglichen Verpflichtung); die Entscheidung ist abgedruckt auch in: Giurisprudenza
comparata di diritto civile, Bd. 4, Roma 1939, S. 7172 mit rechtsvergleichenden An-
merkungen von H. Desbois und von A. Torrente, ebda.; vgl. auch, mit vergleichenden
Hinweisen zur it. und zur dt. Judikatur, A. Torrente, In tema dimpossibilit sopraggi-
unta della prestazione, in: Giurisprudenza comparata di diritto civile, Bd. II, S. 259 ff.
und F. Was, Impossibilit soggettiva della prestazione, ebda., S. 256.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

587
sich den damit verbundenen Spekulationsgewinn zu sichern. Dies rechtfertige
deshalb seine Haftung.
La Cour, (...) Attendu que Lefebvre a vendu Gille 4000 quintaux davoine
prendre sur sa rcolte de 1914; que lexcution de ce march, qui devait avoir lieu en
aot et septembre 1914, a t reporte aux mois de fvrier et mars 1915; quentre
temps, toute lavoine qui se trouvait dans les greniers de Lefebvre a t par lui livre
lautorit militaire qui lavait rquisitionne; que larrt attaqu a en consquence de
ces faits prononc la rsolution du march avec dommages-intrts au profit de Gille;
Attendu que, daprs le pourvoi, la condamnation payer une indemnit ne devait
pas tre prononce contre Lefebvre, puisquil a t empch dexcuter le march,
sans quaucune faute puisse tre releve sa charge, par la rquisition de lautorit
militaire, laquelle est un vnement de force majeure; Mais attendu que si le dbi-
teur ne rpond pas en rgle gnrale de la force majeure, il en est autrement quand le
fait qui la constitue a t prcd ou accompagn de quelque faute qui lui soit impu-
table et sans laquelle il et pu rgulirement excuter lobligation; que si une rquisi-
tion militaire doit tre envisage comme un cas de force majeure, le dbiteur dune
chose vendue au poids ou la mesure devient cependant responsable quand, en vue
dencaisser, par suite de la hausse de la marchandise, une indemnit suprieure au prix
stipul au contrat, il vite de prendre les mesures ncessaires pour que la rquisition
ait lieu sur lacheteur; Attendu que larrt attaqu (Amiens, 25 oct. 1916) dclare,
tant par des motifs propres que par ceux du jugement quil a adopts, que Lefebvre
na rien fait, comme la bonne foi lui en imposait lobligation, pour prvenir son ache-
teur en temps utile, pas plus quil na dnonc lIntendance lindisponibilit de
lavoine qui aurait pu tout aussi bien tre rquisitionne sur Gille, et quil a prfr
sexposer au reproche, que lui fait son adversaire, davoir gard le silence pour profi-
ter de la diffrence des prix; Attendu que ces constatations suffisent tablir
lexistence dune faute la charge de Lefebvre et la relation avec le prjudice subi par
Gille; do il suit, abstraction faite de motifs surabondants, quen statuant comme il a
fait, larrt na pas viol les textes viss au moyen; Par ces motifs, rejette le premier
moyen. (...)
Cass. civ., Urt. v. 19. 06. 1923, in: Dalloz 1923, I, S. 94 f.
Der Klger hatte von dem Beklagten 20 Tonnen Kartoffeln gekauft. Whrend
des Transports wurde ein Teil der Ware im Namen der Militrbehrde be-
schlagnahmt. Der Klger verlangte die Aufhebung des Vertrages und Scha-
densersatz wegen Nichterfllung. Die Cour de Cassation hob das Urteil der
Vorinstanz, welche der Klage stattgegeben hatte, auf mit der Begrndung, die
militrische Beschlagnahme sei ein Fall von hherer Gewalt, welche den Be-
klagten befreit habe.
La Cour, (...) Vu lart. 1148 c. civ. Attendu que la rquisition par lautorit mili-
taire de choses dont une personne est dbitrice envers un tiers a le caractre dune
force majeure qui rend impossible lexcution de lobligation et en produit
lextinction; Attendu que, le 22 mars 1917, Olive a achet Morin Le Clainche
vingt tonnes de pommes de terre au prix de 150 fr. la tonne sur wagon, dpart de
Cleguezec, que dix tonnes furent expdies lacheteur, mais que le solde fut rquisi-
tionn en gare de Cleguezec au moment o sen effectuait la livraison, par le prsident
de la commission de rception de Pontivy, lequel agissait au nom et comme repr-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

588
sentant de lautorit militaire; Attendu quOlive ayant rclam la rsiliation du
march et des dommages-intrts, larrt attaqu (Rennes, 23 mai 1918) a fait droit
sa demande sous le prtexte que la rquisition tait irrgulire comme ayant t ex-
cute directement par les soins de lautorit militaire et non par ceux du maire de la
commune auquel elle aurait d dabord tre notifie, do il rsultait que Morin Le
Clainche, sil avait convenu dy dfrer, ne lavait fait qu ses risques et prils;
Mais attendu que la rquisition militaire, acte de la puissance publique ncessit par
les besoins urgents de la dfense nationale, excutoire au besoin par la force en cas de
rsistance des prestataires, ne comporte de leur part ni discussion ni recours; que les
prescriptions de lautorit militaire qui leffectue doivent tre immdiatement obies
mme si elles sont irrgulires, sous rserve des sanctions pnales dont lart. 22 de la
loi du 3 juill. 1877 frappe en ce cas leurs auteurs, et sauf le droit appartenant au pres-
tataire de rclamer lAdministration, devant le juge comptent, la rparation du
prjudice qui lui aurait t indment caus; que, ds lors, larrt attaqu, en statuant
comme il la fait, a viol par refus dapplication le texte de loi susvis; Par ces
motifs, casse.
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 19. 07. 1988, in: JCP 1988, IV, S. 348
73

Die Klgerin, eine Geflgelzuchtfirma, hatte den beklagten Zchtern Jungtiere
anvertraut. Whrend der Aufzucht brach das Dach des Gebudes, in dem die
Tiere untergebracht waren, unter der Last von Schnee zusammen. Einige Tiere
starben. Die Klgerin verlangte von den Zchtern die Zahlung einer dem Wert
der verlorenen Tiere entsprechenden Geldsumme nebst Verdienstausfall. Das
erstinstanzliche Gericht wies die Klage wegen des Vorliegens von hherer
Gewalt ab, die zweite Instanz sprach der Klgerin lediglich die fr den Scha-
densfall vorgesehene Versicherungsentschdigung zu. Die Cour de Cassation
lehnte das Vorliegen von hherer Gewalt ab, da der Einsturz kein phnom-
ne extrieur lactivit der beklagten Zchter, sondern ihrer Risikosphre
zuzuordnen sei.
La Cour, (...) Vu les articles 1147 et 1148 du Code civil; Attendu que, suivant
contrat du 8 septembre 1981, la SFPA a confi aux poux Guyomarch un troupeau de
10 600 pintadeaux lever jusqu vingt semaines au moins; que, le 8 janvier 1982,
pendant la priode dlevage, la toiture du Poulailler abritant ces animaux sest effon-
dre sous le poids de la neige, entranant la mort dun certain nombre dentre eux;
Que la SFPA a rclam aux poux Guyomarch le paiement dune somme de 133.978
francs reprsentant la valeur des volailles perdues et son manque gagner sur la vente
non ralise; Attendu que, pour rejeter la demande de la SFPA au titre du manque
gagner, la cour dappel a retenu quen vertu du contrat conclu entre les parties, les
poux Guyomarch ntaient responsables que de leur faute envers cette socit et que
leffondrement de la toiture du poulailler sous le poids de la neige constituait un cas
fortuit ne pouvant leur tre imput faute, linsuffisance de rsistance de la charpente,
lorigine de laccident, tant un vice cach de conception; quelle en a dduit que la
SFPA ne pouvait prtendre qu lindemnit dassurance-dommages prvue en cas de
sinistre et quelle devait conserver sa charge ses pertes et privations de gains; Atten-
du quen statuant ainsi, alors que, selon les propres nonciations de larrt attaqu,
leffondrement ne rsultait pas dun phnomne extrieur lactivit des poux

73 Siehe dazu die Anmerkungen von P. Jourdain, in: Rev. trim. civ. 1989, S. 9698.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

589
Guyomarch, ce qui excluait la cause trangre, la cour dappel a viol les textes susvi-
ss; Par ces motifs, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres branches des
moyens; Casse (...)
Cass. com., Urt. v. 16. 03. 1999, in: Contrats Conc. Consom. 1999, n 86
Die Beklagte hatte die Klgerin beauftragt, Waren aus Taiwan nach Frank-
reich zu befrdern. Die Lieferung der Waren sollte sptestens am 21.02.1991
erfolgen, damit die Klgerin einen anderweitigen Auftrag erfllen konnte,
fand jedoch erst am 24.02.1991 bzw. im Mrz 1991 statt. Nachdem sie von
der Klgerin auf Zahlung des Transportpreises in Anspruch genommen wurde,
erhob die Beklagte Widerklage auf Schadensersatz fr den durch die verspte-
te Lieferung entstandenen Schaden. Die Klgerin berief sich auf hhere Ge-
walt wegen des Ausbruchs des Golfkrieges. Die Cour de Versailles stellte die
Klgerin von jeglicher Haftung wegen der Nichterfllung ihrer Vertrags-
pflichten frei und verurteilte die Beklagte zur Zahlung des Transportpreises.
Die Cour de Cassation wies den Kassationsrekurs der Beklagten zurck und
besttigte das Vorliegen von hherer Gewalt.
La Cour, (...) Attendu, selon larrt attaqu (Versailles, 12 dcembre 1996), que la
socit Lema a charg la socit Fatton transports (socit Fatton) de faire acheminer,
en qualit de commissionnaire de transport, des marchandises de Tawan en France;
que la livraison des marchandises, qui devait imprativement avoir lieu le 21 fvrier
1991 au plus tard pour satisfaire une commande reue par la socit Lema, na t
effectue que les 24 fvrier, 4 et 12 mars 1991; quassigne en paiement du prix du
transport, la socit Lema a demand reconventionnellement la socit Fatton rpa-
ration de son prjudice commercial rsultant des retards de livraison; que la socit
Fatton, qui a imput ces retards la guerre du Golfe, a invoqu la force majeure;
Attendu que la socit Lema reproche larrt davoir exonr la socit Fatton de
toute responsabilit dans linexcution de ses obligations contractuelles et de lavoir
condamne lui payer le prix du transport, alors, selon le pourvoi, dune part, que
toute clause dexonration de la responsabilit du commissionnaire doit tre accepte
par le commettant et le silence gard par celui-ci, tout comme son absence de protes-
tation, ntablissent ni sa connaissance de la clause, ni son acceptation lors de la for-
mation du contrat; quen jugeant le contraire en lespce, la cour dappel a viol les
articles 1134 du Code civil et 97 et suivants du Code de commerce; alors, dautre part,
quil ny a pas force majeure si le fait tait prvisible lors de la passation du contrat;
quen lespce, il rsulte des propres constatations de larrt que la socit Fatton tait
consciente des difficults pouvant rsulter de la guerre du golfe quant lexcution de
sa mission lorsquelle a dfini les modalits contractuelles du transport en indiquant:
ce prix et ce dlai sont sous rserve des consquences dues aux vnements pouvant
intervenir dans le Golfe persique, ces consquences seront indpendantes de notre
volont et... considres comme cas de force majeure; quen jugeant que, du fait de
la guerre du Golfe, la socit Fatton stait trouve face des circonstances constituti-
ves dun cas de force majeure au terme des stipulations contractuelles, la cour dappel
a viol les articles 1134 et 1147, 1148, 1150 du Code civil et 97 et suivants du Code
de commerce; alors, en outre, que la force majeure se caractrise par son caractre
irrsistible; quen lespce, les juges du fond, qui ont retenu lexistence de la force
majeure en faveur de la socit Fatton avait rapidement pris des mesures en vue de
lacheminement par avion, avait suivi le dossier et rencontr des difficults indpen-
dantes de sa volont avec Air France; quil leur appartenait de caractriser en quoi les
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

590
vnements de la guerre du Golfe lavaient empche de livrer dans les dlais contrac-
tuels la marchandise et constituaient pour elle un vnement irrsistible; que larrt
manque de base lgale au regard des articles 97 et suivants du Code de commerce,
1134 et 1147 et suivants du Code civil; et alors, enfin, que, dans ses critures, la so-
cit Lema faisait valoir que cest en raison mme de la guerre du Golfe quelle avait
dcid de conclure un contrat de commission de transport avec la socit Fatton afin
dviter les retards sur les transports maritimes, en sorte que ces vnements taient
prvus par les parties lors de la conclusion du contrat; quelle faisait, de plus, valoir
que la socit Fatton se bornait faire tat de suppressions de vols voyageurs sur Air
France et non des vols cargo, seuls concerns en lespce, et quelle ntablissait pas
plus avoir elle-mme fait diligence pour acheminer autrement la marchandise ou
rserver des vols pour les marchandises en cause, ni que lesdits vols auraient t
annuls en raison de la guerre du Golfe et non en raison du volume trop important des
marchandises; quen omettant de rpondre ces moyens qui tablissaient les man-
quements de la socit Fatton et labsence de force majeure, la cour dappel a viol
larticle 455 du nouveau Code de procdure civile; Mais attendu que larrt relve
que, ds avant que la marchandise en provenance de Tawan natteigne, par voie
maritime, le port de Bangkok, la socit Fatton a fait toutes diligences sans tarder
pour prvoir son acheminement par voie arienne vers Paris dans les dlais imposs,
en formant auprs de plusieurs transporteurs ariens, ainsi quen attestent les nom-
breux tlex changs, des demandes de rservation despace pour le dplacement du
fret, mais quelle sest heurte une situation de blocage qui empirait dans le trans-
port arien du fait de la guerre du Golfe; que, par ces constatations et apprciations, la
cour dappel, en rpondant aux conclusions invoques, a tabli que la socit Fatton
avait pris toutes les mesures requises pour viter les consquences de cet vnement
sur le transport, mais sans pouvoir y parvenir en raison de lirrsistibilit de la situa-
tion; que, mme prvisible, celle-ci prsentait, ds lors, les caractres de la force
majeure; quabstraction faite du motif critiqu par la premire branche, qui est sura-
bondant, le moyen nest fond en aucune de ses autres branches; Par ces motifs: Re-
jette le pourvoi (...) .

Die franzsische Rechtsprechung hat hier in ihrer Kasuistik ein Sys-
tem entwickelt, dessen rationale Rekonstruktion nicht immer leicht zu
verstehen ist. Krzlich hatte die franzsische Cour de Cassation erneut
Gelegenheit, in einer Grundsatzentscheidung die Voraussetzungen fr die
Befreiung des Schuldners wegen einer force majeure zu definieren. Der
Entscheidung liegt ein klassisches Problem zugrunde: inwieweit befreit
eine schwere Krankheit den Schuldner von seiner vertraglich bernom-
menen Verpflichtung? Die Lektre des Urteils der Assemble plnire
ist besonders lehrreich zur Umschreibung des heutigen franzsischen
Systems der vertraglichen Haftung. Lesenswert ist hier auch die Stellung-
nahme des Generalanwalts, mit ihren rechtsvergleichenden Hinweisen
zum Stand des Europischen Rechts zum Problem.
74


74 Siehe dazu kritisch P. Jourdain, Force majeure: lAssemble plnire manque
loccasion dune dfinition claire, in: Dalloz 2006, Jur., S. 15771582; D. Noguro, La
maladie du dbiteur cas de force majeure, ebda., Chron., S. 15661569; P. Jourdain,
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

591
Cass. civ. ass. pln., Urt. v. 14. 04. 2006, in: Bull. ass. pln. 2006, Nr. 5.
Der Klger hatte dem inzwischen verstorbenen Ehemann der Beklagten den
Auftrag erteilt, einen Prototyp eines technischen Gerts anzufertigen. Es han-
delte sich dabei um ein Unikat, fr dessen Anfertigung nur der beauftragte
Werkunternehmer, der Ehemann der Beklagten, in Betracht kam. Zur Fertig-
stellung und Auslieferung der Anlage war es nicht gekommen, weil der beauf-
tragte Handwerker zwischenzeitlich vor dem Fertigstellungstermin wegen ei-
ner Krebserkrankung verstorben war. Streitig war, ob er seine Unfhigkeit,
das Gert fertig zu stellen, bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses htte
voraussehen knnen. Dann htte er den Klger darber informieren mssen.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war er in der Tat wegen einer Handver-
letzung arbeitsunfhig. Das Vorliegen einer tdlichen Krebserkrankung war
ihm allerdings erst mehrere Monate danach offenbar geworden. Darin sah be-
reits die Vorinstanz eine force majeure verwirklicht, welche die Nichterfl-
lung der vertraglichen Verpflichtung entschuldigte. Die Unmglichkeit der
rechtzeitigen Fertigstellung der Anlage sei zum Zeitpunkt der Vertragsunter-
schrift fr ihn nicht vorauszusehen gewesen. Die Cour de Cassation verwirft
die Kassationsbeschwerde und besttigt hiermit die Ansicht der Vorinstanz.
Sie nimmt zugleich die Gelegenheit wahr, um zu bekrftigen, dass zur Befrei-
ung des Schuldners nicht nur die Unberwindlichkeit (irrsistibilit) bei der
Unmglichkeit der Leistung ausreicht, sondern auch ihre fehlende Vorausseh-
barkeit (imprvisibilit) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erforderlich
ist. In seiner Stellungnahme analysiert der Generalanwalt den Stand von Dokt-
rin und Rechtsprechung zum Problem und hebt hervor, dass die vertretene
Rechtsansicht mit den Diskussions- und Reformvorschlgen in Frankreich
und in Europa bereinstimmt.
Avis de M. de Gouttes Premier avocat gnral
Les deux pourvois soumis lAssemble plnire posent la question de principe des
critres de la force majeure exonratoire: () Traditionnellement, lapprciation des
trois lments dextriorit, dimprvisibilit et dirrsistibilit se fait, non pas alterna-
tivement, mais cumulativement. Lexistence de ces lments relve au premier chef
de lapprciation souveraine des juges du fond. Mais la force majeure est une notion
de droit et la Cour de cassation exerce ds lors son contrle sur la qualification, soit en
censurant trs souvent les dcisions des juges du fond qui ne caractrisent pas suffi-
samment les critres de la force majeure, soit en admettant, plus rarement, lexistence
de la force majeure () 2 Dans ces conditions, il convient de sintresser la nou-
velle distinction trilogique suggre par une partie de la doctrine, et dj implicite
dans certains arrts prcits, reposant sur lapprciation du comportement humain
trois stades successifs (avant, pendant et aprs lvnement) et qui permettrait, selon
lexpression du Professeur Antonmattei, de mettre fin lancienne trilogie relevant

in: Rev. trim. civ. 2006, S. 775778; S. A. Mekki/B. Fauvarque-Cosson, in: Dalloz
2006, Pan., S. 2638 ff., insb. S. 26452646; Ph. Brun in: Dalloz 2006, Pan.,
S. 1933 ff.; G. Viney, La force majeure: une dfinition spcifique la matire contrac-
tuelle?, in: RDC 2006, S. 12071214; Y.-M. Laithier, Les caractres de la force ma-
jeure: lAssemble plnire dfend la conception classique, ebda., S. 10831087; aus
der jngsten Rechtsprechung vgl. Cass. civ., Urt. v. 22. 02. 2006, in: Dalloz 2006, Jur.,
S. 2972 ff., und dazu S. Beaugendre, Effet suspensif de la force majeure et responsabi-
lit subsquente, ebda.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

592
dsormais plus du mythe que dune dmarche scientifique. Ces trois stades sont les
suivants: a) Avant la ralisation de lvnement, celui-ci doit tre invitable (ou
imprvisible, selon le critre classique). Il sagit l tout la fois, pourrait-on dire,
dune condition dadmission ou de recevabilit de lexonration (un vnement
raisonnablement prvisible, et donc vitable, ne peut pas tre efficacement invoqu au
titre de la force majeure) et dun indice permettant de prsumer lirrsistibilit de
lvnement lorsquil se produira; b) Pendant la ralisation de lvnement, celui-ci
doit tre irrsistible, cest--dire laisser lindividu impuissant face cet vnement.
Cest mme l le critre qui est regard comme suffisant lui seul par plusieurs arrts
de la premire chambre civile; c) Aprs la ralisation ou la survenance de
lvnement, cet vnement doit tre insurmontable, en ce sens quil doit engendrer
une impossibilit dexcution pour le sujet. La notion dempchement (que lon
trouve en matire dlictuelle larticle 1384, alina 7 du code civil et en matire
contractuelle larticle 1148 du code civil) est considre par certains auteurs comme
un lment essentiel pour justifier lexonration. Ce troisime critre trouve
sappliquer principalement en matire contractuelle, lorsquune partie est place dans
limpossibilit dexcuter lobligation du contrat, mais il se rvle souvent moins bien
adapt, il est vrai, en matire dlictuelle. 3 Il est intressant de noter que cette
nouvelle distinction prsente des lments communs avec les dfinitions rcentes qui
ont t donnes de la force majeure: par lAvant-projet de rforme du droit des
obligations et du droit de la prescription prsent le 22 septembre 2005 au Garde des
Sceaux par le groupe de travail prsid par le professeur Pierre Catala. Larticle 1349
de cet Avant-projet nonce en effet (reprenant lune des formulations mises au point
par la Cour de cassation) que la force majeure consiste en un vnement irrsistible
que lagent ne pouvait prvoir ou dont on ne pouvait viter des effets par des mesures
appropries; par le document de la Commission europenne (Union europenne)
intitul Conditions gnrales applicables aux conventions de subventions pour des
actions co-finances par la Commission europenne. Larticle II-8-1 de ce texte
stipule: on entend par force majeure toute situation ou vnement imprvisible et
exceptionnel, indpendant de la volont des parties la convention et non imputable
une faute ou une ngligence de lune delles, qui empche lune des parties la
convention dexcuter lune des ses obligations conventionnelles et qui na pas pu tre
surmont en dpit de toute la diligence dploye. () Dune faon gnrale, on sait
que, pour tre regarde comme un cas de force majeure exonrateur de la responsabi-
lit contractuelle, la maladie doit runir plusieurs conditions: il faut quelle soit dfini-
tive et totale, que le dbiteur nait pas pu la prvoir ni avoir eu la connaissance ant-
rieurement du risque dinexcution du contrat, quelle ne soit pas imputable un
comportement volontaire du dbiteur et quelle ait empch compltement ce dernier
de sexcuter sans quil puisse tre remplac par quiconque ou quil y ait eu un autre
moyen dexcuter le contrat. La jurisprudence fournit cependant quelques illustrations
de situations dans lesquelles la maladie a t assimile la force majeure: par exem-
ple, la maladie de llve lempchant de suivre lenseignement dispens par lcole
contractante ou la maladie de lgyptologue qui oblige annuler un voyage en Egypte
organis par une agence de voyages. () Or le mmoire en demande fait valoir qu
la date o M. Michel Z... a fait sa proposition de reporter la livraison (7 janvier 1998),
il souffrait dj dune infection au poignet, justifiant une ITT et des examens mdi-
caux. Sa maladie ntait donc pas imprvisible, selon le demandeur. Mais, linverse,
il rsulte de larrt attaqu que linfection et la maladie grave de M. Michel Z... sont
apparues en juillet 1997, postrieurement la signature du contrat en date du 11 juin
1997 et quelles ntaient pas prvisibles cette date. Le diagnostic de la maladie,
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

593
selon larrt, na t nonc que le 23 janvier 1998 et ltat de sant de lintress
sest brutalement dgrad la fin du mois davril 1998, larrt de travail ayant t
dlivr le 23 mai 1998, aprs la proposition de report de la livraison du 7 janvier
1998. On peut donc considrer que le caractre imprvisible de lvnement et de
lvolution fatale de la maladie existait la date laquelle M. Michel Z... a pris
lengagement de livrer la machine de conditionnement pour la fin du mois de fvrier
1998. b) Pendant la ralisation de lvnement, la maladie de M. Michel Z... parat
bien avoir prsent en outre un caractre irrsistible. Certes, le demandeur laisse
entendre que lorsque le dbiteur a, dans un premier temps, t atteint dune infection
du poignet, il pouvait encore rsister la maladie et ntait pas empch dexcuter
son obligation, puisquil a propos lui-mme de reporter la livraison. Mais la cour
dappel a bien constat, quant elle, que la survenance de cette maladie a mis le
dbiteur dans lincapacit physique de fabriquer le prototype command, dont la
ralisation ne pouvait pas tre confie un tiers en raison de la particularit du projet.
c) Aprs la survenance de lvnement, enfin, le caractre insurmontable de la
maladie de M. Michel Z... rsulte des constatations des juges du fond, qui ont relev
que la maladie stait brutalement aggrave et avait entran le dcs du dbiteur,
malgr le traitement chimiothrapique entrepris. On peut ds lors en dduire que lon
tait bien en prsence dune impossibilit dexcuter lobligation contractuelle pour
le dbiteur. (...)
La Cour, () Attendu, selon larrt confirmatif attaqu (Douai, 12 novembre 2001),
que M. X... a command M. Y... une machine spcialement conue pour les besoins
de son activit professionnelle; quen raison de ltat de sant de ce dernier, les parties
sont convenues dune nouvelle date de livraison qui na pas t respecte; que les
examens mdicaux quil a subis ont rvl lexistence dun cancer des suites duquel il
est dcd quelques mois plus tard sans que la machine ait t livre; que M. X... a
fait assigner les consorts Y..., hritiers du dfunt, en rsolution du contrat et en paie-
ment de dommages-intrts; Sur le premier moyen: Attendu que M. X... fait grief
larrt davoir rejet sa demande de dommages-intrts alors, selon le moyen: 1)
quen estimant que la maladie dont a souffert M. Michel Z... avait un caractre impr-
visible, pour en dduire quelle serait constitutive dun cas de force majeure, aprs
avoir constat quau 7 janvier 1998, date laquelle M. Michel Y... a fait son co-
contractant la proposition qui fut accepte de fixer la date de livraison de la com-
mande la fin du mois de fvrier 1998, M. Michel Y... savait souffrir, depuis plu-
sieurs mois, dune infection du poignet droit justifiant une incapacit temporaire totale
de travail et se soumettait de nombreux examens mdicaux, la cour dappel na pas
tir les consquences lgales de ses propres constatations et viol, en consquence,
larticle 1148 du code civil; 2) quun vnement nest pas constitutif de force majeure
pour le dbiteur lorsque ce dernier na pas pris toutes les mesures que la prvisibilit
de lvnement rendait ncessaires pour en viter la survenance et les effets; quen
reconnaissant la maladie dont a souffert M. Michel Y... le caractre dun cas de
force majeure, quand elle avait constat que, loin dinformer son cocontractant quil
ne serait pas en mesure de livrer la machine commande avant de longs mois, ce qui
aurait permis M. Philippe X... de prendre toutes les dispositions ncessaires pour
pallier le dfaut de livraison la date convenue de la machine commande, M. Michel
Y... avait fait, le 7 janvier 1998, son cocontractant la proposition qui fut accepte de
fixer la date de livraison de la commande la fin du mois de fvrier 1998, soit une
date quil ne pouvait prvisiblement pas respecter, compte tenu de linfection au
poignet droit justifiant une incapacit temporaire totale de travail, dont il savait souf-
frir depuis plusieurs mois, la cour dappel na pas tir les consquences lgales de ses
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

594
propres constatations et viol, en consquence, larticle 1148 du code civil; Mais
attendu quil ny a lieu aucuns dommages-intrts lorsque, par suite dune force
majeure ou dun cas fortuit, le dbiteur a t empch de donner ou de faire ce quoi
il tait oblig, ou a fait ce qui lui tait interdit; quil en est ainsi lorsque le dbiteur a
t empch dexcuter par la maladie, ds lors que cet vnement, prsentant un
caractre imprvisible lors de la conclusion du contrat et irrsistible dans son excu-
tion, est constitutif dun cas de force majeure; quayant retenu, par motifs propres et
adopts, que seul Michel Y... tait en mesure de raliser la machine et quil sen tait
trouv empch par son incapacit temporaire partielle puis par la maladie ayant
entran son dcs, que lincapacit physique rsultant de linfection et de la maladie
grave survenues aprs la conclusion du contrat prsentait un caractre imprvisible et
que la chronologie des faits ainsi que les attestations relatant la dgradation brutale de
son tat de sant faisaient la preuve dune maladie irrsistible, la cour dappel a dcid
bon droit que ces circonstances taient constitutives dun cas de force majeure; Do
il suit que le moyen nest fond en aucune de ses branches

Wir werden in der Tat im Lauf dieses Kapitels immer wieder beo-
bachten, dass sich die Unterscheidung, ob der Schuldner einen Erfolg
oder ein Verhalten vertraglich schuldet, tatschlich strukturell gesamteu-
ropisch als roter Faden anbietet, um sachgerechte Kriterien der Zurech-
nung eines vertraglichen Misserfolgs zu handhaben. Diese Kategoriebil-
dung, die das franzsische Recht wesentlich geprgt hat, fand in den dar-
auf folgenden Jahrzehnten in allen dem franzsischen System angelehn-
ten kontinentalen Rechtsordnungen etwa in Italien, in den Niederlan-
den,
75
in Spanien und in Portugal Eingang.
76
Auch in der sterreichi-
schen und in der polnischen
77
Doktrin hat sich allerdings ohne sichtba-
ren Einfluss des franzsischen Rechts die Unterscheidung zwischen

75 Siehe unten, S. 596 ff. und S. 599 f.
76 Siehe dazu zuletzt D. Alessi, The Distinction between Obligations de Rsultat and
Obligations de Moyens and the Enforceability of Promises, in: ERPL 2005, S. 657
692; historisch und vergleichend grundlegend noch L. Mengoni, Obbligazioni di risul-
tato e obbligazioni di mezzi, in: Riv. di diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni 1954, I, S. 185 ff., S. 280 ff., S. 366 ff.; im niederlndischen Recht siehe
unten S. 774, Anm. 399; im spanischen Recht unten Anm. 87, S. 603. Zum
portugiesischen Recht vgl. M. A. Domingues de Andrade, Teoria geral das Obrigaes,
Coimbra 1966, S. 410415. Die Lando-Kommission hat diese franzsische Kategorie-
bildung nicht ausdrcklich in die PECL bernommen; vgl. jedoch Art. 6:102 PECL
(Art. II9:101 Abs. 2 DCFR) zur Auslegung des Vertrages; nach herrschender Ansicht
liegt dieser Norm gerade auch der Rechtsgedanke zugrunde, dass bei den Anforderun-
gen im Einzelfall an die Darlegung und den Nachweis einer vom Glubiger behaupte-
ten Nichterfllung des Vertrages auch bercksichtigt werden muss, ob eine Erfolgs-
oder eine Verhaltenspflicht vertraglich geschuldet wird; dazu W. Th. Schneider, Ab-
kehr vom Verschuldensprinzip?, S. 324325. Siehe auch Art. 5.1.4 der Unidroit-
Principles, wo diese Kategoriebildung ausdrcklich bernommen wird.
77 Vgl. W. Czachrski, Zobowizania Zarys wykadu, Warszawa 1978 (9
th
ed., Warszawa
2004), Kap. 10 1 V [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali (Traduzioni
della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di Camerino, a cura di
P. Perlingieri vol. 5) Napoli 1980, S. 222223 ff.].
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

595
Erfolgs- und Sorgfaltsverbindlichkeiten eingebrgert. Erfolgsverbind-
lichkeiten sind typischerweise die Hauptpflichten aus Kauf- und Werk-
vertrag zur Verschaffung des Vertragsobjekts. Bloe Sorgfaltsverbind-
lichkeiten sind dagegen etwa die Hauptleistungspflichten eines Anwalts
oder eines Arztes, die nur sorgfltiges Bemhen um den in Aussicht ge-
nommenen Erfolg schulden.
78
Neuerdings wurde auch in der deutschen
Doktrin zu Recht herausgestellt, dass das deutsche Recht diese Differen-
zierung, die sich in fast allen europischen Rechtsordnungen wiederfin-
det, bei der Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag auf die ver-
tragstypologische Ebene gehoben hat.
79
Besonders erwhnenswert aus

78 Siehe dazu R. Reischauer, Der Entlastungsbeweis des Schuldners ( 1298 ABGB). Ein
Beitrag zum Recht der Leistungsstrung mit rechtsvergleichenden Bezgen (Schriften
zum Brgerlichen Recht, Bd. 25), Berlin 1975, S. 142 ff.; R. Reischauer, Kommentar
zum ABGB, P. Rummel (Hrsg.), 2. Aufl., Wien 1990, Bd. I, vor 918933, Rz. 23,
S. 13201322 ff.; zu 920, Rz. 18, S. 1377 ff.; Bd. II, zu 1298, Rz 24, S. 274286.
Nach ihm haftet der Schuldner einer Erfolgsverbindlichkeit immer auf das Erfllungs-
interesse, sofern er sein fehlendes Verschulden nicht beweisen kann ( 1298 ABGB);
er nimmt hier insoweit eine Art von gesetzlicher Garantie an; das Thema ist in der s-
terreichischen Doktrin bis heute sehr umstritten, vgl. allgemein S. Dullinger, Schuld-
recht. Allgemeiner Teil (Springers Kurzlehrbcher der Rechtswissenschaft. Brgerli-
ches Recht II), Wien/New York 2000, Rz. 2.62.10; eine Erfllungsgarantie bei Er-
folgsverbindlichkeiten wird von der Mehrheit der Autoren abgelehnt, vgl. die Nach-
weise bei F. Kerschner/P. Bydlinski, Flle und Lsungen zum brgerlichen Recht fr
Fortgeschrittene, 2. Aufl., Wien 1992, S. 100.
79 So neuerdings Chr. Wendehorst, Das Vertragsrecht der Dienstleistungen im deutschen
und knftigen europischen Recht, in: AcP 206 (2006), S. 205 ff., insb. S. 219 ff. und
S. 245 ff.; auch H. Sutschet, Garantiehaftung und Verschuldenshaftung im gegenseiti-
gen Vertrag (Jus Privatum, Bd. 110), Tbingen 2006, insb. S. 283 ff. pldiert fr die
bernahme einer solchen Kategoriebildung im dt. Recht. Fr einen europischen Ver-
gleich siehe ferner Principles of European Law. Service Contracts (PEL SC), M. Ba-
rendrecht/Chr. Jansen/M. Loos/A. Pinna/R. Casco/St. Van Gulijk (eds.), Mn-
chen/Bruxelles/Bern 2006, Chapter 1, General Provisions, Art. 1: 108 (PEL SC),
S. 232235 sowie zuletzt Art. IV.C2:105 DCFR. Es sei hier daran erinnert, das die
Plne zu einer europischen Richtlinie ber die Haftung bei gewerblichen Dienstleis-
tungen im Jahre 1994 gescheitert sind; ein Dritter Vorententwurf v. 09. 11. 1990 sah
ein vermutetes Verschulden des Dienstleisters vor, wobei die berechtigten Sicherheits-
erwartungen des Verbrauchers dabei zu bercksichtigen waren; vgl. KOM (90) 482
endg. - SYN308, in: Amtsblatt C 012 vom 18. 01. 1991, S. 8 (insb. Art. 1) und dazu S.
Littbarski (ed.), Entwurf einer Richtlinie ber die Haftung bei Dienstleistungen (ERA.
Europische Rechtsakademie), Trier 1992. Sehr kritisch dazu E. Deutsch, Einheitliche
Dienstleisterhaftung in Europa, in: ZRP 1990, S. 454455; F. D. Busnelli/F. Giardi-
na/G. Ponzanelli, La responsabilit del prestatore di servizi nella proposta di direttiva
comunitaria del 9 nov. 1990 e nel diritto italiano, in: Quadrimestre. 1992, S. 426442;
F. Bydlinski, Zur Haftung der Dienstleistungsberufe in sterreich und nach dem EG-
Richtlinienvorschlag, in: JBl 1992, S. 341 ff.; G. Baumgrtel, Die beweisrechtlichen
Auswirkungen der vorgeschlagenen EG-Richtlinie zur Dienstleistungshaftung auf die
Arzthaftung und das Baurecht, in: JZ 1992, S. 321325; P. Gaidzik, Der EG-
Richtlinienentwurf ber die Haftung bei Dienstleistungen. Eine medizinrechtliche
Wrdigung, in: JR 1992, S. 323328; vgl. ferner E. Deutsch/J. Taupitz (Hrsg.), Haf-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

596
einer gesamteuropischen Perspektive ist schlielich, dass auch die italie-
nische Doktrin und die italienische Rechtsprechung bereits unter Geltung
der alten Kodifikation von 1865 die Unterscheidung zwischen obbliga-
zioni di risultato und obbligazioni di mezzi rezipiert hatten. Die
Mehrheit der heutigen Lehre lehnt allerdings eine solche Kategorisierung
als alleiniges Entscheidungskriterium ab.
80
Krzlich hat das italienische
Kassationsgericht sich in einer, auch wegen der darin enthaltenen rechts-
vergleichenden Argumente und Bezugnahmen auf das franzsische
Recht, lesenswerten Grundsatzentscheidung dieser Kritik angeschlossen
und klargestellt, dass eine solche Kategoriebildung an sich allein kein
mechanisches Entscheidungskriterium liefern kann und ihr nur eine be-
schreibende Funktion zukommt.
81
Entscheidend sei vielmehr, wie spezi-

tung der Dienstleistungsberufe. Natrliche Vielfalt und europische Vereinheitlichung,
Heidelberg 1993; H. Hirte, Berufshaftung. Ein Beitrag zur Entwicklung eines einheit-
lichen Haftungsmodells fr Dienstleistungen unter besonderer Bercksichtigung der
Haftung der freien Berufe (Schriften des Instituts fr Arbeits- und Wirtschaftsrecht der
Univ. Kln, Bd. 68), Mnchen 1996.
80 Siehe dazu grundlegend L. Mengoni, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi,
der zu Recht darauf hinweist, dass man aus einer solchen Kategoriebildung kein selb-
stndiges Entscheidungskriterium, sondern nur eine Beschreibung der Praxis abgewin-
nen kann; kritisch ebenfalls P. Rescigno, Obbligazioni, in: Enc. dir., Bd. 29, Milano
1979, S. 190 ff.; A. Di Majo, Responsabilit contrattuale, Torino 1997, S. 56; C. M.
Bianca, Inadempimento delle obbligazioni, in: Commentario del Codice civile Scialoja
e Branca, Art. 12181219, Bologna/Roma 1993, S. 30 ff. Siehe zuletzt G. DAmico, La
responsabilit ex recepto e la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.
Contributo alla teoria della responsabilit contrattuale (Collana Universit di Catanzaro
Magna Grecia), Napoli 1999; L. Nivarra, La responsabilit civile dei professionisti
(medici, avvocati, notai): il punto sulla giurisprudenza, in: Europa dir. priv. 2000,
S. 518 ff.; C. Castronovo, Profili della responsabilit medica, in: Vita notarile 1997,
S. 1227 ff. sowie in: Studi in onore di Pietro Rescigno, Milano 1998, Bd. 5, S. 117 ff.;
A. Baldassari/St. Baldassari, La responsabilit civile del professionista, III, Milano
2006, insb. Bd. I, S. 325362 (obbligazioni di mezzi) und S. 367376 (obbligazioni di
risultato); C. Castronovo, La responsabilit per inadempimento da Osti a Mengoni, in:
Europa dir. priv. 2008, S. 131; F. Piraino, Obbligazioni di risultato e obbligazioni
di mezzi ovvero dellinadempimento incontrovertibile e dellinadempimento contro-
vertibile, in: Europa dir. priv. 2008, S. 83154.
81 Darin liegt jedoch kein Gegensatz zum franzsischen Recht. Auch die franzsische
Rechtsprechung unterscheidet virtuos bei dieser Kategoriebildung je nach Vertragsver-
pflichtung nach unterschiedlichen Unterkategorien, etwa obligation de moyens ren-
force oder obligation de scurit de rsultat (siehe S. 686) und liegt faktisch damit
auf einer hnlichen Linie wie die Kritiker dieser Kategoriebildung; siehe z.B. zuletzt
Cass. civ., Urt. v. 22. 11. 2007, in: Dalloz 2008, Act. Jur., S. 16, sowie in: JCP 2008,
II, Nr. 10069, mit Anm. von I. Corpart (keine obligation de scurit de rsultat eines
Arztes, wenn eine Patientin eine Allergie entwickelt gegen die in der Arztpraxis be-
nutzten, vllig unbedenklichen Schutzhandschuhe).
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

597
fisch die vom Schuldner bernommene Verpflichtung vertraglich be-
schrieben und erfasst ist.
82

Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 28. 07. 2005, Nr. 15781, in: Resp. civ.
prev. 2006, S. 3 ff.
Ausgangspunkt der Streitigkeiten, die durch die Entscheidung des italieni-
schen Kassationsgerichts abgeschlossen wurden, waren die Ansprche auf
Schadensersatz, welche ein Werkbesteller gegen ein Architekturbro und ei-
nen Bauingenieur als Werkunternehmer geltend gemacht hatte. Die vom Ar-
chitektenbro angefertigten Bauplne hatten sich nach Fertigstellung des Ge-
budes als fehlerhaft erwiesen mit der Folge, dass umfangreiche Sanie-
rungsarbeiten an der Statik erforderlich geworden waren. Der Bauingenieur
als Bauleiter hatte die Mangelhaftigkeit der Bauplne whrend der Ausfh-
rung des Bauwerks nicht erkannt. Die Vorinstanzen hatten auf Schadenersatz
gegen beide beklagten Werkunternehmer erkannt. Streitig im Kassationsver-
fahren war die Frage, ob die Schadensersatzansprche gegen den Architekten

82 Dazu G. Facci, Lobbligazione di risultato del progettista al vaglio delle Sezioni unite,
in: Resp. civ. prev. 2006, S. 3 ff. Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: I Contratti
2006, S. 349 ff. und dazu F. Toschi Vespasiani/F. Taddei, Il contratto di appalto e la
responsabilit del progettista-direttore dei lavori per i vizi e le difformit dellopera,
ebda., S. 349361; in: Europa dir. priv. 2006, S. 781 ff. mit Anm. von A. Nicolussi, Il
commiato della giurisprudenza dalla distinzione tra obbligazioni di risultato e obbliga-
zioni di mezzi, ebda., sowie in: Diritto e pratica del lavoro 2006, S. 404 und Vita nota-
rile 2005, I, S. 15291536; siehe ferner F. Caringella/R. Garofoli/R. Giovagnoli, Giu-
risprudenza civile 2006. Guida ragionata per la prova scritta dellesame di avvocato e
uditore giudiziario (Percorsi. Guida ragionata alla giurisprudenza), Milano 2006,
S. 419434; A. Nicolussi, Europa e cosidetta competizione fra ordinamenti, in: Europa
dir. priv. 2006, S. 83 ff., insb. S. 8485; F. Piraino, Obbligazioni di risultato e ob-
bligazioni di mezzi, insb. S. 95 ff.; kritisch G. DAmico, Responsabilit per inadem-
pimento e distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, in: Atti del Convegno per
il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e dei contratti verso una ri-
forma?. Le prospettive di una novellazione del Libro IV del Codice Civile nel momen-
to storico attuale (Treviso 2325 marzo 2006), Riv. dir. civ. 2006, Heft 6, S. 141163.
Siehe in der it. Rechtsprechung zuletzt kritisch zu dieser Kategoriebildung Cassazione
civ., Urt. v. 06. 02. 1998, Nr. 1286, in: Resp. civ. prev. 1998, S. 655 ff., und in: Danno
resp. civ. 1999, S. 441 ff. und dazu F.-S. Angelo, La colpa professionale dellavvocato:
in crisi la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato,ebda., S. 441447; Cassa-
zione civ., Urt. 10. 09. 1999, Nr. 9617, in: Il diritto di famiglia e delle persone 2000, II,
S. 1008 ff. und dazu G. Cassano, La cicogna beffarda: brevi note in tema di responsa-
bilit del medico per erroneo intervento di sterilizzazione, ebda., S. 10081021; E.
Quadri, La responsabilit medica tra obbligazioni di mezzi e di risultato, in: Danno
resp. civ. 1999, S. 11651176 (Haftung des operierenden Arztes wegen einer geschei-
terten Sterilisation); Cassazione civ., Urt. v. 19. 04. 2006, Nr. 9085, in: Corriere giur.
2006, S. 914 f. (Arzthaftung als spezifische Form der Haftung eines Freiberuflers);
Cassazione civ., Urt. v. 13. 04. 2007, Nr. 8826, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 18241840
und dazu M. Gorgoni, Le conseguenze di un intervento chirurgico rivelatosi inutile,
ebda., S. 1840 ff., insb. S. 18441849 (die spezifischen professionnellen Pflichten ei-
nes operierenden Arztes knnen nicht mechanisch auf die Unterscheidung zwischen
obbligazioni di mezzi und obbligazioni di risultato zurckgefhrt werden). Zur
Arzthaftung im it. Recht siehe infra S. 695 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

598
nicht verjhrt seien. Die bisherige italienische Judikatur qualifizierte nmlich
die vertragliche Haftung eines Architekten bei der Anfertigung eines Bauplans
als obbligazione di risultato mit der Folge, dass auf diese Haftung die kurze
einjhrige Verjhrung von Art. 2226 it. Cod. civ. anwendbar wre. Ein solcher
Anspruch ist ferner der kurzfristigen Rgeobliegenheit des Werkbestellers un-
terworfen. Die genannte Rechtsprechung wendete dagegen auf die Haftung
des Bauleiters die allgemeinen Vorschriften ber die vertragliche Haftung und
die damit verbundenen allgemeinen Verjhrungsfristen an, da es sich hier um
eine obbligazione di mezzi handele. Die angefochtene Entscheidung der
Vorinstanz hatte gerade die hier beschriebene Unterscheidung missachtet und
die Schadensersatzansprche beider Werkunternehmer derselben vertragli-
chen Haftung nach den allgemeinen Vorschriften unterworfen. Das italieni-
sche Kassationsgericht nimmt diesen Fall zum Anlass, sich in einer grundstz-
lichen Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung zu trennen. Das Ge-
richt macht sich die in der italienischen Doktrin, insbesondere von Luigi
Mengoni, bereits seit langem formulierte Kritik gegen die formale Unter-
scheidung zwischen obbligazione di risultato und obbligazione di mezzi
zu Eigen. Eine solche Qualifikation der vertraglichen Haftung sei keine aus-
reichende Grundlage, um daraus eine unterschiedliche Verjhrbarkeit der Haf-
tungsansprche abzuleiten. In seiner ausfhrlichen Urteilsbegrndung geht
das Gericht auch mit bemerkenswerten rechtsvergleichenden Hinweisen auf
die Rechtslage in den brigen europischen Rechtsordnungen ein. Kritisiert
wird hier insbesondere diese Kategorisierung der vertraglichen Haftung, wel-
che aus der franzsischen Doktrin und Judikatur auch in das italienische Recht
bernommen wurde. Die vertragliche Haftung sei vielmehr in einer einheitli-
chen Perspektive nach den allgemeinen Prinzipien der Art. 1218 und 1176 it.
Cod. civ. zu wrdigen. Magebend fr die genaue Umschreibung der Haftung
des Schuldners seien in jedem Einzelfall die spezifischen vertraglichen Abre-
den, welche sich aus einer Auslegung des Vertrages nach Treu und Glauben
ergeben. Dies gelte insbesondere bei derartigen professionellen Vertrags-
leistungen wie denjenigen eines Architekten oder eines Bauingenieurs. Die
Anwendung der kurzen Verjhrungsfrist von Art. 2226 sei deshalb hier zu
verwerfen. Der Kassationsrekurs blieb im Ergebnis erfolglos.
() 9.1. Il regime di responsabilit del professionista (la cd. colpa professionale)
sempre il medesimo, per cui, linadempimento, oltre che totale o dovuto a incuria o
disattenzione, consiste generalmente nellimperizia, ossia nellerrore determinato da
ignoranza di cognizioni tecniche o da inesperienza professionale, sia quando il profes-
sionista risponde solo per dolo o colpa grave (art. 2236 c.c.) sia quando secondo le
regole comuni deve rispondere anche di colpa (art. 1176, comma 2, c.c.). 9.2. La
distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato non ha, quindi, alcuna incidenza sul
regime di responsabilit, ove richiesto al professionista di attenersi a parametri
molto rigidi di professionalit, notandosi in proposito come lo stesso standard di
diligenza del professionissta sia cresciuto sensibilmente, comprimendo di conseguen-
za larea della colpa grave nei confronti di problemi tecnici di speciale difficolt di cui
allart. 2236 c.c. (cfr. Cass. 11.8.1990, n. 8218). () 10. Dalla casistica giurispruden-
ziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di mezzi e
di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la
distribuzione dellonere della prova e lindividuazione del contenuto dellobbligo, ai
fini del giudizio di responsabilit, operandosi non di rado, per ampliare la responsabi-
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

599
lit contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dellobbligazione di
mezzi in quella di risultato, attraverso lindividuazione di doveri di informazione e di
avviso (cfr., per quanto riguarda in particolare la responsabilit professionale del
medico: Cass. 8.4.1997, n. 3046), definiti accessori ma integrativi rispetto allobbligo
primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di
protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale
in senso proprio. () 11. La dottrina ha assunto posizioni critiche sullutilizzo della
distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, la quale, ancorch operante soltan-
to allinterno della categoria delle obbligazioni di fare (a differenza che in Francia
dove rappresenta una summa divisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato una
diatriba senza fine sia in ordine alloggetto o contenuto dellobbligazione, sia in rela-
zione allonere della prova e, quindi, in definitive, allo stesso fondamento della re-
sponsabilit del professionista. () 15. Ulteriori elementi si possono trarre da un
confronto con i modelli esistenti negli altri paesi europei, in assenza di una direttiva
tesa a ravvicinare le soluzioni nazionali (come noto, la proposta di direttiva 9 no-
vembre 1990 della Commissione Cee non si mai tradotta in provvedimento finale).
(...) 16. Lesame di diritto comparato, secondo lopinione prevalente in dottrina, porta
a privilegiare la tesi di coloro che ritengono che tutti i profili di responsabilit contrat-
tuale del professionista intellettuale, siano essi connessi ad obbligazioni di mezzi o di
risultato, possono essere esaustivamente ricondotti nellambito della disciplina gene-
rale dellinadempimento delle obbligazioni (artt. 2236, 2232, 1218, 1176, secondo
comma, c.c.). (...)

Unlngst hat bezeichnenderweise auch der niederlndische Hoge Raad
eine hnliche Ansicht vertreten.
Hoge Raad, Urt. v. 14. 04. 2006, in: Ned. Jur. 2006, Nr. 259, S. 24112425
Der Klger, ein Sachverstndiger fr Grundstckswerte, hatte zusammen mit
zwei anderen Kollegen den Auftrag erhalten, gemeinsam die Erbpacht fr
zwei Grundstcke in Amsterdam neu festzusetzen. Der Klger war von der
Gemeindeverwaltung der Stadt Amsterdam genannt worden, die zwei anderen
Sachverstndigen von den zwei betroffenen Erbpchtern. Die drei Sachver-
stndigen hatten sich wegen Meinungsverschiedenheiten nicht einigen kn-
nen. Der Klger hatte durch sein Verhalten und sein unprofessionelles Auftre-
ten Anlass zu diesen Meinungsverschiedenheiten gegeben, die dahin gefhrt
hatten, dass die zwei anderen damit befassten Sachverstndigen den Auftrag
zurckgegeben hatten. Daraufhin hatte der Klger sein Honorar der Gemein-
deverwaltung, der Kassationsklgerin, in Rechnung gestellt. Die Zahlungskla-
ge hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Die beklagte Gemeinde sttzte
ihr Kassationsmittel mit dem Argument, dass die Vorinstanz irrtmlicherwei-
se die vertragliche Verpflichtung des Klgers als inspanningsverbintenis
qualifiziert htte. Seine Verpflichtung sei im Gegenteil ein resultaatsverbin-
tenis. Da er sein Gutachten nicht abgegeben habe, habe er auch keinen An-
spruch auf Honorarzahlung. Das Kassationsmittel hatte Erfolg. Der Hoge
Raad sttzt sich in seiner Entscheidung auf die Ausfhrungen des Generalan-
walts. Dieser hatte darauf aufmerksam gemacht, dass die Unterscheidung zwi-
schen Erfolgshaftung oder Bemhungshaftung nicht mechanisch vorzuneh-
men sei und sich nicht fr solche Schlussfolgerungen eigne. Die Qualifikation
der Verpflichtung des Klgers als Schuldner sei eine Frage der Auslegung des
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

600
Vertrages, insbesondere im Hinblick auf den Zweck des erteilten Auftrags.
Bei dem hier vorliegenden Auftragsverhltnis sei der Klger verpflichtet ge-
wesen, sich nach Treu und Glauben im Rahmen seiner Mglichkeiten mit den
zwei anderen Sachverstndigen zu verstndigen und zu einigen. Sein Verhal-
ten habe diesbezglich eine solche Verstndigung unmglich gemacht. Bereits
darin knne ein Grund liegen fr den Verlust des Anspruchs auf Honorarzah-
lung.
Conclusie Advokaat Gen. mr. Keus
() 2.2. Het cassatiemiddel raakt in zijn verschillende onderdelen het onderscheid
tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen. Wanneer van een inspannings- dan
wel een resultaatsverbintenis sprake is, hangt af van factoren als de aard van de
overeenkomst, de bedoeling van partijen, verkeersopvattingen en redelijkheid en
billijkheid. In de literatur wordt dan ook aangenomen dat het niet mogelijk is en
bovendien onwenselijk zou zijn om contracten strikt te categoriseren, al naar gelang
zij inspannings- dan wel resultaatsverbintenissen doen ontstaan [Zie bijv. J.D.A. den
Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspannungsverbintenissen (1982), p. 65.]. Zo
warschwust Hartkamp voor een mechanische hantering van een onderscheid tussen
resultaats- en inspanningsverbintenissen en stelt hij dat door uitleg van de wet of de
overeenkomst dient te worden vastgesteld, of en in hoeverre de verbintenis tot een
resultaat of slechts tot inspanning verpflicht [ Asser Hartkamp 4-1 (2004), nr. 346.].
2.3. De kantonrechter heeft de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst in het
door het hof bekrachtigde vonnis als (overeenkomst van) opdracht gekwalificeerd.
Ook ten aanzien van de overeenkomst van opdracht valt niet in het algemeen te
zeggen of zij tot een resultaats- dan wel een inspanningsverplichting van de op-
drachtnemer aanleiding geeft. In de toelichting Meijers op het huidige art. 7:405 BW
(over de verschuldigheid van loon) wordt daarover opgemerkt: Niet zelden zal
slechts dan loon verschuldigd zijn, indien de arbeid van de opdrachtnemer tot het
beoogde resultaat heeft geleid. Zo zal aan de makelaar en de commissionair in het
algemeen slechts provisie moeten worden betaald, wanneer de beoogde transactie
doorgang vindt. Als algemene regel voor de opdracht kann dit echter niet worden
gesteld. De medicus en de advocaat hebben recht op loon, ook indien de patint sterft
of het proces wordt verloren. Of loon verschuldigd is indien geen resultaat wordt
bereikt, hangt af van de inhoud en de strekking van de overeenkomst, en voorts van
het gebruik [Parl. Geschiedenis, boek 7, p. 333].
Hoge Raad:
() De vraag of een op een schuldenaar rustende verbintenis een resultaats- dan
wel een inspanningsverbintenis is, is een vraag van uitleg van de overeenkomst
waaruit de in geding zijnde verbintenis voortspruit. De aard van een opdracht als de
onderhavige, waarmee wordt beoogd dat de opdrachtnemers aan de hand van hun
expertise tot een gezamenlijke vaststelling van de nieuwe erfpachtcanon komen, legt
op de opdrachtnemers van wie ieder, ingevolge art. 7:401 BW, de zorg van een goed
opdrachtnemer in acht moet nehmen de verplichting zich zo veel mogelijk in te
spannen om, binnen de grenzen van hetgeen zij op grond van hun expertise voor hun
rekening kunnen nehmen, tot een gemeenschappelijk standpunt te geraken en daartoe
dus, zonodig en binnen de genoemde grenzen, hun medeopdrachtnemers ook
tegemoet te komen. In het algemeen zal evenwel niet van hen kunnen worden
verlangd dat zij daadwerkelijk erin slagen dat doel een gemeenschappelijk standpunt
te bereiken.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

601
Das franzsische Recht der vertraglichen Haftung ist weitgehend von
der Rechtsprechung entwickelt worden. Im September 2005 legte eine
Gruppe von franzsischen Rechtsprofessoren unter der Leitung von Pi-
erre Catala ein Avant projet de rforme du droit des obligations vor.
Darin erfhrt insbesondere auch die vertragliche Haftung eine Neurege-
lung, wobei erstmals gemeinsame Normen fr die vertragliche und die
deliktische Haftung vorgeschlagen werden.
83
Im Vordergrund der Vor-
schlge steht die Kodifizierung des bisherigen droit appliqu. Eine
Neuerung wrde unter anderem darin bestehen, dass die Rechtskategorien
von obligation de moyens, obligation de rsultat und obligation de
scurit, erstmals eine gesetzliche Definition erfhren, die das be-
stehende droit jurisprudentiel kodifiziert.
84
In hnlicher Form hat diese

83 Siehe zur Reform P. Catala (d.), Avant-projet de rforme du droit des obligations et
de la prescription (Ministre de la justice. La documentation franaise), Paris 2006. Im
Einzelnen vgl. Kap. 1, S. 64 ff. Zur geplanten einheitlichen Regelung der vertraglichen
und der deliktischen Haftung vgl. Kap. 13, S. 1460 f. Allgemein zur Konzeption des
neuen Haftungsrechts: RDC. LAvant-projet de rforme du droit de la responsabilit
(Actes du colloque organis par lUniversit Panthon-Sorbonne le 12 mai 2006),
2007, S. 1204 mit zahlreichen Beitrgen und mit dem Text des Entwurfs nebst Be-
grndung; P. Ancel, Prsentation des solutions de lAvant-projet, ebda., S. 1930; J.
Huet, Observations sur la distinction entre les responsabilits contractuelle et dlic-
tuelle dans lAvant-projet de rforme du droit des obligations, ebda., S. 3143; . Sa-
vaux, Brves observations sur la responsabilit contractuelle dans lAvant-projet de r-
forme du droit de la responsabilit, ebda., S. 4555; St. Lorenz, La responsabilit
contractuelle dans lAvant-projet: un point de vue allemand, ebda., S. 5763; Ph. Le
Tourneau, Brefs propos critiques sur la responsabilit contractuelle dans lAvant-
projet de rforme du droit de la responsabilit, in: Dalloz 2007, S. 21802183; S. Le
Gac-Pech, Vers un droit des remdes, in: Petites affiches 4 decembre 2007, Nr. 242,
S. 720; sehr kritisch G. Rouhette, Regard sur lAvant-projet de rforme du droit des
obligations, in: RDC 2007, S. 1371 ff., insb. S. 13741376. Siehe auch aus der Ar-
beitsgruppe um Franois Terr (Kap. 1, S. 66, Anm. 111), P. Rmy-Corlay,
Linexcution du contrat, in: Pour une rforme du droit des contrats. Rflexions et pro-
positions dun groupe de travail sous limpulsion de F. Terr (Institut de France. Aca-
demie de sciences morales et politiques), Paris 2008, insb. S. 267274, sowie P. Rmy-
Corlay/Ph. Rmy, Les dommages et intrts, ebda, S. 293-302. Zwischenzeitlich liegt
seit Sommer 2008 offiziell ein Projet de Rforme du droit des contrats vor (dazu im
Einzelnen Kap. 1, S. 66); die Reform der Normen zur Vertragshaftung wurde hier zu-
nchst zurckgestellt; dazu kritisch Ph. Stoffel-Munck, Excution et inexcution du
contrat, in: RDC 2009, n 1.Colloque Paris 24 sept. 2008 La rforme du droit franais
des contrats.
84 Vgl. die alternative Formulierung, die von der Kommission der responsabilit civile
(Kap. 13, S. 1460) vorgeschlagen wurde, S. 160: Lobligation est de rsultat lorsque
le dbiteur sengage atteindre le but dfini par le contrat. Lobligation est de moyens
lorsque le dbiteur sengage seulement fournir les soins et diligences normalement
ncessaires la ralisation de ce but. Cette obligation est plus ou moins tendue relati-
vement certains contrats dont les effets cet gard sont expliqus sous les titres qui
les concernent (Cette dernire phrase est reprise de larticle 1137 actuel du Code ci-
vil).
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

602
Rechtskategorie auch im Alternativvorschlag zur Revision der PECL, der
von einer Gruppe von franzsischen Professoren unter der Initiative des
Association Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt wurde, Bercksichti-
gung erfahren.
85


Art. 1149 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Lobligation est dite de rsultat lorsque le dbiteur est tenu, sauf cas de force
majeure, de procurer au crancier la satisfaction promise, de telle sorte que, ce cas
except, sa responsabilit est engage du seul fait quil na pas russi atteindre le but
fix.
(2) Lobligation est dite de moyens lorsque le dbiteur est seulement tenu dapporter
les soins et diligences normalement ncessaires pour atteindre un certain but, de telle
sorte que sa responsabilit est subordonne la preuve quil a manqu de prudence ou
de diligence.

Art. 6:103 Obligations de moyens et de rsultat (ajout) Projet franais de
CFR (2008)
(1) Le dbiteur dune obligation de rsultat sengage fournir le rsultat promis. Sauf
cas dempchement au sens de larticle 9:107, son manquement est prouv du seul fait
quil na pas atteint le rsultat.
(2) Le dbiteur dune obligation de moyens sengage apporter lexcution de
lobligation le soin et la diligence dune personne raisonnable de mme qualit et
place dans la mme situation. Son manquement doit tre prouv.
(3) Pour dterminer si lobligation est de moyens ou de rsultat, on prend notamment
en considration:
(a) lintention des parties laquelle peut tre fixe par rfrence la qualit de la pres-
tation et son rapport avec le prix fix
(b) le degr dala normalement prsente dans la poursuite du rsultat recherch
(c) linfluence que peut exercer le dbiteur sur lexcution de lobligation
(d) la nature et le but du contrat.

Die Art. 1363 ff. des Avant-projet Catala sehen spezifische Normen
fr die vertragliche Haftung vor. Hierbei ist zu beachten, dass Art. 1364
des Entwurfes auf die fr die vertragliche und deliktische Haftung vorge-
schlagene gemeinsame Regelung der cause trangre des Art. 1349
desselben Entwurfes verweist.
86


85 Siehe zu diesen Vorschlgen Kap. 1, S. 113, Anm. 211. Vgl. im Einzelnen Projet de
cadre commun de rfrence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008,
S. 107 ff., insb. S. 134.
86 Siehe den Text der Norm auf S. 790. Eine hnliche Entwicklung zeigt sich auch in
Rumnien. Das rumnische Recht lehnt sich bis heute eng an die franzsische Judika-
tur an, vgl. I. Adam, Drept civil. Teoria generala a obligatiilor, Bucureti 2004; C. Sta-
tescu/C. Birsan, Drept civil. Teoria generala a obligatiilor, 8. ed., Bucureti 2002; M.
Tabaras, Rspunderea contractual. Daune interese, Bucureti 2005; siehe nunmehr
die Art. 10051031 des neuen rumnischen ZGB-Entwurfs von 2004, die eine voll-
stndige neue Regelung zur Erfllung und Nichterfllung des Vertrages vorsehen und
die einen deutlichen Einfluss der bisherigen franzsischen Praxis zeigen; nach
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

603
Art. 1363 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Le crancier dune obligation issue dun contrat valablement form peut, en cas
dinexcution, demander au dbiteur rparation de son prjudice sur le fondement des
dispositions de la prsente section.
Art. 1364 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Dans le cas o le dbiteur soblige procurer un rsultat au sens de larticle 1149,
linexcution est tablie du seul fait que le rsultat nest pas atteint, moins que le
dbiteur ne justifie dune cause trangre au sens de larticle 1349.
(2) Dans tous les autres cas, il ne doit rparation que sil na pas effectu toutes les
diligences ncessaires.

Die gesetzliche Regelung im spanischen Cdigo civil aus dem Jahre
1888 entspricht hier weitgehend dem Vorbild des franzsischen Rechts.
87

Auch im spanischen Recht haftet der Schuldner fr die nicht ordnungs-
geme Erfllung seiner vertraglichen Verpflichtungen, sofern diese
durch sein Verschulden verursacht wurde (Art. 1101 Cdigo civil) oder
wenn das Gesetz oder der Vertrag es ausdrcklich so bestimmen
(Art. 1105 Cdigo civil, a contrario). Der Schuldner haftet auerdem
nicht, wenn der Umstand, dass der Vertrag nicht ordnungsgem erfllt
wurde, Konsequenz einer fuerza mayor oder eines caso fortuito ist
(Art. 1105 Cdigo civil spricht von casos inevitables).
88
Eine Analyse

Art. 1009 des Entwurfes begrndet das Vorliegen einer Nichterfllung gleich die Ver-
mutung, dass der Schuldner dafr verantwortlich ist; vgl. Proiectul Noului Cod civil,
Bucureti 2006 (dazu Kap. 1, S. 65, Anm. 108).
87 Zur Entstehungsgeschichte dieser Normen vgl. R. Cardilli, Un diritto comune in mate-
ria di responsabilit contrattuale, insb. S. 331. Siehe allgemein zum spanischen Recht
F. Jordano Fraga, La responsabilidad contractual, Madrid 1987; ders., Obligaciones
de medios y de resultado, in: Anuario de derecho civil 1991, S. 5 ff.; . F. Pantalon
Prieto, El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), in:
Anuario de derecho civil 1991, S. 1043 ff.; ders., Las nuevas bases de la
responsabilidad contractual, in: Anuario de derecho civil 1993, S. 1721 ff.; F. Jordano
Fraga, La resolucin por incumplimiento en la compraventa inmobiliaria. Estudio
jurisprudencial del Artculo 1.504 Cdigo civil (Biblioteca de Jurisprudencia), Sevilla
1992; M. Yzquierdo Tolsada, Sistema de responsabilidad civil, contractual y
extracontractual, Madrid 2001; M. Castilla Barea, La imposibilidad de cumplir los
contratos, Madrid 2001; . Carrasco Perera, Nichterfllung Pflichtverletzung und
Schlechterfllung im Vertragsrecht. Ein spanischer und europischer Ansatz, in: ZEuP
2006, S. 552 ff., insb. S. 568582; M. Prez Monge, Aproximacin a la incidencia de
la eventual adopcin del proyecto de Pava (Artculos 89 a 105) en el tratamiento del
incumplimiento de las obligaciones contractuales en derecho espaol, in: G. Garcia
Cantero (ed.), Anotaciones espaolas, insb. S. 548554; M. J. Garca Garrido/A.
Pedreira Andrade, El incumplimiento del contrato en el derecho espaol, in: L. Vacca
(ed.), Il contratto inadempiuto, S. 245 ff.
88 Nach ganz hnlichen Kriterien richtet sich die spanische Rechtsprechung bei der
Anwendung von Art. 1105 Cdigo civil; nach der Judikatur des Tribunal Supremo, die
zwischen caso fortuito und fuerza mayor unterscheidet, kann man von fuerza
mayor erst sprechen wenn es sich um Ereignisse handelt, die als ajenos a la voluntad
de los contratantes, imprevisibles, insuperables y irresistibles qualifiziert werden
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

604
der spanischen Judikatur zeigt, dass das Tribunal Supremo, das oberste
spanische Gericht, bei der Handhabung dieser Normen im wesentlichen
Ergebnisse erreicht, die weitgehend mit denjenigen der franzsischen
Rechtsprechung bereinstimmen.
89
Ebenso wie im franzsischen Recht
wird auch im spanischen Recht zwischen den Obligaciones de medios
und den Obligaciones de resultado unterschieden.
90




knnen; siehe dazu M. Rodriguez Navarro, Doctrina civil del Tribunal Supremo
(19611967), Madrid 1967, S. 379381 m. w. N; L. F. Reglero Campos,
Responsabilidad civil contractual. Accidente de circulacin. Responsabilidad objetiva.
Caso fortuito y forza mayor, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil Nr. 21,
1989, S. 10611072; F. Jordano Fraga, Caso fortuito o incumplimiento de una
obligacin recproca en un contrato sinalagmtico. Indemnizacin en caso de
resolucin contractual, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil Nr. 24, 1990,
S. 10971114; C. Vattier Fuenzalida, Nota sobre el incumplimiento y la
responsabilidad contractual, in: Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al
profesor Mariano Alonso Prez, E. Llamas Pombo (ed.), Madrid 2006, Bd. II, S. 915
930; zuletzt N. Del Olmo Guarido, El caso fortuito: su incidencia en la ejecucin de las
obligaciones. Doctrina y jurisprudencia (Monografas Aranzadi, n. 309), Pamplona
2004, insb. Kap. VIVII und S. 287308 fr bibl. Nachweise.
89 Zur spanischen Rechtsprechung siehe M. J. Garca Garrido/A. Pedreira Andrade, El
incumplimiento del contrato en el derecho espaol, insb. S. 276280; im Einzelnen
vgl. exemplarisch Trib. Supremo, Urt. v. 03. 04. 1987, in: Rep. Jur. Aranzadi 1987,
Nr. 2487 (eine tatrichterliche Beweiswrdigung, wonach keine vertragliche Haftung
des Wartungsunternehmens besteht, wenn zufllig, wegen gleichzeitigen Stromausfalls
und Entsperrung der Tr des Aufzuges, ein Bewohner des Hauses aus Versehen in den
Aufzugsschacht hineinfllt, ist nicht im Kassationsverfahren berprfbar); Trib.
Supremo, Urt. v. 03. 10. 1994, in: Rep. Jur. Aranzadi 1994, Nr. 7443 (gewaltttige Un-
ruhen in der Bevlkerung, die zur Beschdigung von Elektroleitungen und zur Behin-
derung von deren Instandsetzung gefhrt haben, stellen eine fuerza mayor dar, wel-
che das lieferverpflichtete Stromunternehmen von seiner Leistungspflicht befreit);
Trib. Supremo, Urt. v. 05. 11. 1993, in: Rep. Jur. Aranzadi 1993, Nr. 8970 (der Pchter
eines Gartens, der diesen vertragswidrig verwahrlosen lsst, darf sich nicht mit einem
Hinweis auf die sommerliche Wasserknappheit auf eine haftungsbefreiende fuerza
mayor berufen); Trib. Supremo, Urt. v. 13. 12. 2002, in: Rep. Jur. Aranzadi 2002,
Nr. 10745 (eine bereits befrchtete berschwemmung, die einen Stromtransformator
lahmlegt, befreit nicht als fuerza mayor das Versorgungsunternehmen von seiner
Haftung wegen Unterbrechung der Stromversorgung); Trib. Supremo, Urt. v. 11. 10.
2005, in: Rep. Jur. Aranzadi 2005, Nr. 8769 (der Veranstalter einer Pauschalreise nach
gypten darf sich nicht auf eine haftungsbefreiende fuerza mayor berufen, wenn ein
Kunde whrend eines Ausfluges in einer gefhrdeten Gegend bei einem Terroran-
schlag verletzt wird).
90 Vgl. J. Jordano Fraga, Obligaciones de medios y de resultado, in: Anuario de derecho
civil 1991, S. 5 ff.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

605
Art. 1101 spanischer Cdigo civil
91

Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los
que de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas.
Diejenigen, die sich bei der Erfllung ihrer Verbindlichkeit vorstzlich, fahrlssig
oder sumig verhalten oder die auf irgendeine Weise dem Inhalt der Verbindlichkeit
zuwiderhandeln, sind zum Ersatz der verursachten Schden und Nachteile ver-
pflichtet.
Art. 1104 spanischer Cdigo civil
(1) La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisin de aquella diligencia que
exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar.
(2) Cuando la obligacin no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumpli-
miento, se exigir la que correspondera a un buen padre de familia.
(1) Das Verschulden oder die Fahrlssigkeit des Schuldners besteht im Auer-
achtlassen derjenigen Sorgfalt, die die Natur der Verpflichtung erfordert und die den
persnlichen, zeitlichen und rtlichen Umstnden entspricht.
(2) Wenn die Verpflichtung nicht zum Ausdruck bringt, welche Sorgfalt bei ihrer
Erfllung anzuwenden ist, dann ist diejenige Sorgfalt gefordert, die einem guten
Familienvater entsprechen wrde.
Art. 1105 spanischer Cdigo civil
Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que as lo declare
la obligacin, nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse,
o que, previstos, fueran inevitables.
Auerhalb der Flle, die im Gesetz ausdrcklich erwhnt sind, sowie derer, bei denen
die Verbindlichkeit es so bestimmt, haftet niemand fr solche Ereignisse, die nicht
vorhergesehen werden konnten oder die zwar vorhergesehen wurden, jedoch unver-
meidlich waren.
Art. 1107 spanischer Cdigo civil
(1) Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o
que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean
consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
(2) En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven
de la falta de cumplimiento de la obligacin.
(1) Die Schden und Nachteile, fr die der gutglubige Schuldner haftet, sind diejeni-
gen, die vorhergesehen wurden oder zum Zeitpunkt der Begrndung der Ver-
bindlichkeit vorhergesehen werden konnten und die notwendige Folge der Nicht-
erfllung sind.
(2) Im Falle von Vorsatz haftet der Schuldner fr alle Schden und Nachteile, die sich
bekannterweise aus der Nichterfllung der Verbindlichkeit ergeben.

Die deutsche gemeinrechtliche Lehre und ebenso die Vertreter der
deutschen Historischen Rechtsschule gingen noch gem den Lehren des
lteren Ius commune vom Prinzip der verschuldensunabhngigen Ein-
standspflicht des Vertragsschuldners aus. Auch fr Friedrich Mommsen

91 Fr die Quelle der bersetzung der folgenden Normen vgl. jeweils das Allgemeine
Literaturverzeichnis.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

606
stellt die zufllige, casuelle Unmglichkeit der Leistung die Grenze
einer solchen Einstandspflicht dar, weil casus a nullo praestatur.
92
Fr
die sonstigen Vertragsverletzungen griff die gemeinrechtliche Praxis auf
die allgemeine verschuldensabhngige Kontraktsklage zurck, die bei
allen bonae fidei Vertrgen als immanent angesehen wurde. Im Rah-
men der damaligen Begriffsdogmatik ging jedoch in der deutschen Dokt-
rin am Ende des 19. Jahrhunderts das Verstndnis fr diese historischen
Zusammenhnge verloren. Die Rechtsfigur der Unmglichkeit wurde
auf einmal nicht verstanden wie im Rmischen Gemeinen Recht als
objektive Grenze der Einstandspflicht des Schuldners, sondern als ein
Ereignis, das die geschuldete Sachleistung verhindere und vom Schuldner
zu vertreten sein msse. Dies bedeutete einen Paradigmenwechsel im
deutschen Vertragsrecht. Die gemeinrechtliche Einstandspflicht des
Schuldners, die faktisch zu einer Garantiehaftung fr vertragliche Leis-
tungsversprechen fhrte, wurde durch eine vertragliche Verschuldens-
haftung abgelst.
93
Die deutsche Doktrin ging deshalb bereits nach In-

92 Deutlich wird dies aus der Pandektenvorlesung von Friedrich Carl von Savigny, vgl.
M. Avenarius (Hrsg.), Friedrich Carl von Savigny. Pandekten. Obligationenrecht, All-
gemeiner Teil. Nach Savignys Vorlesungsmanuskript herausgegeben von [] (Studien
zur Europischen Rechtsgeschichte, Bd. 228), Frankfurt a. M. 2008, S. 107 ff., insb.
S. 121122 Regeln ber Prstation der culpa [] Casus nur im Fall der objektiven,
nicht der subjectiven Nothwendigkeit oder Unmglichkeit, d. h. wenn die Erfllung ei-
ner obligatio nur subjectiv unmglich ist, so gilt sie als mglich, folglich die Nichter-
fllung nicht als casuell, sondern als imputabel; die Anwendung oft schwierig [] .
Siehe etwa noch Art. 394, S. 1 des Dresdener Entwurfs eines Allgemeinen Deutschen
Obligationenrechts von 1866: Behauptet der Schuldner, dass ihm die Erfllung der
Verbindlichkeit durch Zufall unmglich geworden ist, so hat er den Beweis dieser Be-
hauptung zu fhren. Zu den Lehren der Historischen Rechtsschule und von Friedrich
Mommsen vgl. M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 290295.
93 Dazu zuletzt zur Geschichte des dt. Leistungsstrungrechts die grundlegende Untersu-
chung von H. Sutschet, Garantiehaftung und Verschuldenshaftung im gegenseitigen
Vertrag (Jus Privatum, Bd. 110), Tbingen 2006, insb. 1. Historische Entwicklung
der Obligation im berblick und 2 Begriffliche Entwicklung der Obligation,
insb. S. 26 ff.: Jherings Theorie der schuldhaften Nichterfllung; vgl. ferner M. Im-
menhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 295299; M. J. Schermaier, Dem
Deutschen thut das Studium der Rmer noth . Geschichtliche Rechtswissenschaft
als Therapie fr den Patienten BGB?, in: JZ 2006, S. 330 ff., insb. S. 334336; M. J.
Schermaier, 275285, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), His-
torisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht. Allgemeiner Teil,
1. Teilband ( 241304), Tbingen 2007, S. 8511311 (grundlegend). Magebend fr
diesen Paradigmenwechsel scheint insb. die Untersuchung von R. v. Jhering, Das
Schuldmoment im rmischen Privatrecht, Giessen 1867, insb. S. 4548 [Vermischte
Schriften juristischen Inhalts, 1878, Nachdruck Aalen 1968, S. 155 ff., insb. S. 205
210], gewesen zu sein; vgl. auch J. Chr. Hasse, Die Culpa des Rmischen Rechts,
1. Aufl. Kiel 1815; 2. Aufl. hrsg. von M. A. v. Bethmann-Hollweg, Bonn 1838 [Nach-
druck Aalen 1963]. Zum Einfluss der dt. Pandektistik und insb. des Werks von Johann
Christian Hasse (17791830) hier vgl. H. P. Benhr, Die Entscheidung des BGB fr
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

607
krafttreten des BGB grundstzlich in ihrer groen Mehrheit davon aus,
dass die vertragliche Haftung des Schuldners vom Verschuldensprinzip
bestimmt wird. In dieser dogmatischen Rekonstruktion der vertraglichen
Haftung des BGB knpfte die damalige deutsche Lehre an entsprechen-
den Ansichten in der postpandektistischen Literatur an. Demnach hat der
Schuldner in erster Linie Vorsatz und Fahrlssigkeit zu vertreten
( 276 ff. BGB a.F.).
94


276 BGB a.F. Haftung fr eigenes Verschulden
(1) Der Schuldner hat, sofern nicht ein anderes bestimmt ist, Vorsatz und Fahrls-
sigkeit zu vertreten. Fahrlssig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt
auer acht lt. Die Vorschriften der 827, 828 finden Anwendung.
(2) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im voraus erlassen wer-
den.


das Verschuldensprinzip, in: TRG 46 (1978), S. 31; M. Immenhauser, Das Dogma von
Vertrag und Delikt, S. 286288; A. Brge, Die Entstehung und Begrndung der Ge-
fhrdungshaftung im 19. Jahrhundert und ihr Verhltnis zur Verschuldenshaftung. Eine
Skizze, in: Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich
u. a. Hrsg., Mnchen 2007, Bd. I, S. 59 ff., insb. S. 7277; bedeutsam ist der Einfluss
von Hasse auf die Pandektenvorlesung von Friedrich Carl von Savigny, vgl. M. Avena-
rius (Hrsg.), Friedrich Carl von Savigny. Pandekten, S. 21 und S. 177191.
94 Zu diesem wesentlichen dogmatisch-konstruktiven Unterschied des dt. BGB im Ver-
gleich zu Art. 1147 Code civil vgl. M. Pdamon, Le contrat en droit allemand (Droit
des affaires), 1
re
d., Paris 1993, S. 143; 2
me
d., Paris 2004, S. 159 ff. (bei Berck-
sichtigung der dt. Schuldrechtsreform von 2002); L. Constantinesco, Inexcution et
faute contractuelle en droit compar, Stuttgart/Bruxelles 1960, n. 138 ff. Raymond Sa-
leilles (18551912) [tude sur la thorie gnrale de lobligation daprs le premier
projet de code civil pour lempire allemand, 2
me
d., Paris 1901] verwendet bei der
bersetzung von 276 BGB a.F. bezeichnenderweise die Formulierung cas fortuit;
damit verndert er jedoch um sich fr franzsische Juristen verstndlich zu machen
nicht nur die sprachliche, sondern auch die dogmatische Struktur der dt. Norm. Siehe
dazu B. Gast, Der Allgemeine Teil und das Schuldrecht des Brgerlichen Gesetzbuchs
im Urteil von Raymond Saleilles (18551912), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2000,
S. 204 sowie die Bemerkungen von F. Larnaude, in: Revue critique de lgislation et de
jurisprudence, 19 (1890), S. 373 ff., insb. S. 378. Siehe zur ursprnglichen Fassung des
BGB, vor der Reform im Jahre 2002, F. Ranieri, Les sanctions de linexcution du
contrat en droit allemand, in: Les sanctions de linexcution des obligations contrac-
tuelles. tudes de droit compar, sous la direction de M. Fontaine und G. Viney,
Bruxelles/Paris 2001, S. 811835. Zum dt. Recht vor der Reform von 2002 vgl. allge-
mein D. Medicus, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 10. Aufl., Mnchen 1998; H. Brox,
Allgemeines Schuldrecht, 24. Aufl., Mnchen 1997; W. Fikentscher, Schuldrecht,
8. Aufl., Berlin/New York 1992; K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1. Allge-
meiner Teil, 14. Aufl., Mnchen 1987; P. Schlechtriem, Schuldrecht. Allgemeiner Teil,
4. Aufl., Tbingen 2000; H. P. Westermann/P. Bydlinski, BGB. Schuldrecht. Allge-
meiner Teil, 4. Aufl., Heidelberg 1999; V. Emmerich, Das Recht der Leistungsstrun-
gen, 4. Aufl., Mnchen 1997.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

608
Nach der Legaldefinition des 276 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.
95
handelt
fahrlssig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt auer Acht lsst.
Insoweit ist nach der deutschen Doktrin ein objektiver Sorgfaltsmastab
anzulegen, d. h. es kommt darauf an, was von einem durchschnittlichen
Angehrigen des jeweiligen Verkehrskreises in der jeweiligen Situation
erwartet werden kann.
96
Dabei spielt es nach der deutschen Recht-
sprechung keine Rolle, ob der Schuldner auch nach seinen individuellen
Fhigkeiten die objektiv erforderliche Sorgfalt htte erkennen und erbrin-
gen mssen. Der Sorgfaltsmastab wird gruppenbezogen bestimmt, in-
dem das Verhalten fr mageblich erklrt wird, das von der Eigenart des
jeweils einschlgigen Verkehrskreises geprgt wird.
97
Folgende berhmte

95 Zur derzeitigen Fassung nach der Reform vom Jahre 2002 siehe S. 610; fr eine Kon-
kordanz zwischen der alten und der derzeitigen Fassung des BGB vgl. Th. Pfeiffer,
Neues Schuldrecht. Gesetzessynopse mit Kurzerluterung, Neuwied 2002; zuletzt
Staudingers Kommentar zum BGB. BGB-Synopse 18962005. Gesamtausgabe des
Brgerlichen Gesetzbuches von seiner Verkndung 1896 bis 2005 mit smtlichen n-
derungen im vollen Wortlaut in synoptischer Darstellung () Neubearbeitung von T.
Repgen/H. Schulze-Nlke/H.-W. Strtz, 2. Aufl., Berlin 2006.
96 Darber existiert gesamteuropisch, trotz unterschiedlicher gesetzlicher Formu-
lierungen, ein substantieller Konsens; rechtsvergleichend siehe zuletzt allgemein zum
Thema K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 498499 mit einem Vergleich zwischen dt.
und franz. Recht; vgl. auch Art. 240 poln. Obligationenrecht von 1933; Art. 1176 it.
Codice civile; Art. 487 Abs. 1 port. Cdigo civil, 330 griech. ZGB; Art. 472 Kodeks
cywilny von 1964; Art. 6:27 NNBW. Historische und rechtsvergleichende Hinweise
bei E. A. Kramer, Das Prinzip der objektiven Zurechnung im Delikts- und Vertrags-
recht, in: AcP 171 (1971), S. 422 ff.; E. Deutsch, Fahrlssigkeit und erforderliche
Sorgfalt. Eine privatrechtliche Untersuchung, 2. Aufl., Kln 1994; Chr. Resch, Das ita-
lienische Privatrecht im Spannungsfeld von Code civil und BGB am Beispiel der Ent-
wicklung des Leistungsstrungsrechts (Schriften zur Europischen Rechts- und Ver-
fassungsgeschichte, Bd. 36), Berlin 2001, insb. S. 90110 zum alten Codice civile von
1865 und S. 167184 zum Codice civile von 1942; H. Koziol, Objektivierung des Fahr-
lssigkeitsmastabes im Schadenersatzrecht?, in: AcP 196 (1996), S. 593 ff.; M. Pel-
legrino, Subjektive oder objektive Vertragshaftung? Ein rechtsvergleichender Blick
auf die Rolle des Verschuldens im Vertragsrecht, in: ZEuP 1997, S. 41 ff.; zuletzt
grundlegend M. J. Schermaier, 276278 BGB. Verantwortlichkeit des Schuldners,
in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommen-
tar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 1. Teilband ( 241304), Tbin-
gen 2007, S. 1063 ff.
97 Man kann insoweit festhalten, dass im dt. wie im franz. Recht die subjektiv-
persnlichen Elemente des Verschuldens in seiner hufigsten Erscheinungsform, der
einfachen Fahrlssigkeit, in zunehmendem Mae entschwinden, womit auch ein Be-
deutungsschwund des Verschuldens als eigenstndiger Haftungsvoraussetzung einher-
geht. So gehen zunchst die dt. wie die franz. Rechtsprechung einhellig von einem ob-
jektiven Fahrlssigkeitsbegriff aus, begrnden ihren Fahrlssigkeitsvorwurf also an-
hand eines abstrakten Referenzmodells, ohne Rcksicht auf die persnlichen Schw-
chen des Schuldners. Das franzsische Recht geht allerdings noch einen Schritt weiter.
Vom abstrakten Fahrlssigkeitsmastab des bon pre de famille abgesehen, spricht
es dem Verschulden seit neuestem jegliches Element des persnlichen Vorwurfes ab.
Ausgangspunkt dieser Entwicklung war eine Gesetzesnderung im Jahre 1968: seitdem
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

609
Entscheidung des deutschen Reichsgerichts verdeutlicht exemplarisch
dieses objektive Verstndnis vom vertraglichen Verschulden.
RG, Urt. v. 14. 01. 1928, in: RGZ 119, S. 397 ff.
Der Klger war Eigentmer eines Schiffs, welches in der Nordsee auf einer
Sandbank strandete und vllig verloren ging. Der Beklagte war der Kapitn
des Schiffes. Der Klger behauptete, der Beklagte habe die Strandung ver-
schuldet und verlangte Ersatz des durch den Verlust des Schiffes entstandenen
Schadens. Streitig war insbesondere, ob und inwieweit dem Beklagten vorge-
worfen werden konnte, die erforderliche Sorgfalt bei der Fhrung des Schiffes
verletzt zu haben. Die Klage wurde von den Instanzgerichten abgewiesen. Die
Revision hatte keinen Erfolg.
98

(...) der Klger [hat] den Beklagten mit der Fhrung des Seglers Lisbeth fr die
sich ber die Nordsee erstreckende Unfallreise betraut, obgleich er ber die nautische
Unzulnglichkeit des Beklagten fr eine solche Aufgabe vllig im klaren war. Dieser
dem Klger wohlbekannte Befhigungsmangel des Beklagten ist nach den Feststel-
lungen des Berufungsgerichts die Ursache des Unfalls gewesen. () Es mag aber
bemerkt werden, da die weiteren Errterungen des Berufungsgerichts nicht frei von
Rechtsirrtum sind, wonach ein Verschulden des Beklagten, auch abgesehen von der
Besonderheit des mageblichen Parteiverhltnisses, nach allgemeinen Rechtsgrund-
stzen um deswillen nicht vorhanden sein soll, weil er alle die Sorgfalt angewandt
habe, die man von ihm bei den nautischen Erfahrungen, wie er sie besa, habe verlan-
gen knnen. Das Berufungsgericht begrndet seine Auffassung damit, da es inner-
halb des Kreises der Segelschiffskapitne ja nach dem Grade ihrer seemnnischen
Erfahrungen verschiedene Gruppen gebe. Ein Mann aus der Gruppe mit den nauti-
schen Erfahrungen des Beklagten htte auch bei Anwendung pflichtgemer Sorgfalt
die fr den Unfall urschlichen Fehler nicht vermeiden knnen. Diese Erwgungen
stehen mit der in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden Rechtsauffassung in
Widerspruch. Danach ist die im Verkehr erforderliche Sorgfalt des 276 BGB.
nach einem objektiven Mastab zu bestimmen, nmlich nach dem, was der regelrech-
te und gesunde Verkehr unter Bercksichtigung der jeweiligen Verhltnisse erfordert.
Die berechtigten Anforderungen des Verkehrs entscheiden also darber, welches Ma
von Umsicht und Sorgfalt zur Vermeidung des Schadens angewandt werden mu.
Dabei sind grundstzlich die Anschauungen eines gewissen engeren Verkehrskreises
und die typischen Eigenschaften der einem solchen bestimmten Verkehrskreis ange-
hrenden Gruppe von Menschen nicht aueracht zu lassen (RGZ. Bd. 68 S. 423,

bestimmt ein neu in den Code civil eingefgter Art. 489-2, dass jede volljhrige Per-
son, die im Zustande geistiger Unzurechnungsfhigkeit (trouble mental) einer anderen
Person Schaden zufgt, ohne Rcksicht auf ihren Zustand zum Schadensersatz ver-
pflichtet ist. Von dieser Bestimmung ausgehend, hat die Rechtsprechung, zunchst fr
den Bereich der Deliktshaftung, den allgemeinen Grundsatz entwickelt, dass der An-
spruch auf Schadensersatz nicht davon abhngt, dass der Verursacher des Schadens im
Zustand der Verschuldensfhigkeit gehandelt hat. Einige seltene untergerichtliche Ent-
scheidungen scheinen zuletzt diesen Rechtsgedanken auf die vertragliche Haftung aus-
zudehnen; vgl. mit einem Vergleich zwischen dt. und franz. Recht W. Th. Schneider,
Abkehr vom Verschuldensprinzip?, S. 124 ff.
98 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet B. Markesinis/H. Unberath, The
German Law of Torts. A Comparative Treatise, 4
th
ed., Oxford 2002, S. 505506.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

610
Bd. 95 S. 17, Bd. 102 S. 49; Gruch. Bd. 50 S. 935, RG Urt. vom 25. Januar 1906 VI
171/1905; Komm. v. RGR. Anm. 3 zu 276). Dementsprechend wird in 511 HGB.
die Sorgfalt eines ordentlichen Schiffers verlangt. Handelt es sich, wie hier, um die
Fhrung eines Segelschiffs, so kommt wegen der Besonderheiten der Segelschiffahrt
die Sorgfalt eines ordentlichen Segelschiffskapitns in Betracht. Die Mageblichkeit
der Anforderungen, die im Verkehr billiger- und vernnftigerweise gestellt werden
knnen, zeigt, da weder die Sorgfalt eines besonders erfahrenen noch die Sorgfalt
eines unerfahrenen Segelschiffskapitns als Mastab herangezogen werden kann.
Vielmehr ist diejenige Sorgfalt entscheidend, die ein ordentlicher und gewissenhafter
Segelschiffskapitn von normalen Kenntnissen, Fhigkeiten und Erfahrungen auf dem
Gebiete der Segelschiffahrt anzuwenden pflegt. Wollte man innerhalb des Kreises der
so bezeichneten Segelschiffskapitne besondere Gruppen je nach dem Grade der
nautischen Erfahrung des einzelnen unterscheiden, so wrde dies eine unzulssige
Verschiebung des sachlichen Mastabs durch Hereinziehung persnlicher Umstnde
bedeuten. Mit einer Gruppe von unerfahrenen Segelschiffskapitnen, die schweren
Aufgaben nicht gewachsen sind und im Ernstfalle versagen, wrde der Verkehr wenig
anfangen knnen. Die fr den normalen Segelschiffsfhrer ntige Erfahrung kann und
mu vor der ersten selbstndigen Segelschiffsfahrt erworben werden. Der hiernach in
der Begrndung des Berufungsurteils enthaltene Rechtsirrtum ist aber nicht geeignet,
das aus anderen Grnden, wie oben dargelegt, rechtlich nicht zu beanstandende Urteil
zu Fall zu bringen.

Gerade dieses objektive Verstndnis von 276 BGB a.F. hat einen
Niederschlag in der neuen Formulierung gefunden, welche die Norm bei
der Reform des deutschen Schuldrechts im Jahre 2002 erfahren hat.
99


276 BGB Verantwortlichkeit des Schuldners
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlssigkeit zu vertreten, wenn eine strengere
oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldver-
hltnisses, insbesondere aus der bernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsri-
sikos zu entnehmen ist. Die Vorschriften der 827 und 828 finden entsprechende
Anwendung.
(2) Fahrlssig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt auer Acht lsst.
(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen
werden.

Das Verschuldensprinzip beschreibt lediglich den Standard der Haf-
tung, whrend die Parteien durch Vereinbarung oder das Gesetz fr be-

99 Dazu E. Deutsch, Die Fahrlssigkeit im neuen Schuldrecht, in: AcP 2002, S. 889 ff.; K.
Riesenhuber, Damages for Non-Performance and the Fault Principle, insb. S. 130 ff.
Nicht nach 276 BGB, sondern nach dem kausalen Zurechnungsprinzip von 278
BGB haftet der Schuldner fr seine Erfllungsgehilfen (dazu 796 ff.); eine Risikohaf-
tung trgt nach 287 BGB auch der Schuldner, der sich in Verzug befindet (dazu
S. 650 ff.); einen besonderen Mastab der Verschuldenshaftung hat die dt. Rechtspre-
chung im Arbeitsrecht zugunsten des Arbeitnehmers entwickelt; fr die Einzelheiten
vgl. W. Blomeyer, in: R. Richardi/O. Wlotzke (Hrsg.), Mnchener Handbuch zum Ar-
beitsrecht, 2. Aufl., Mnchen 2000, 25, Rz. 2371.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

611
stimmte Flle Abweichendes vorsehen knnen. Bei der Bemessung des
Schadenersatzes des sumigen Schuldners kennen die naturrechtlichen
Kodifikationen noch eine Abstufung nach den Graden des Verschuldens,
so im ALR ( 287 ff., I tit. 5 ALR) und auch im 1324 ABGB.
100
Diese
Abstufung im Haftungsumfang findet eine Entsprechung in den Art. 1150
und 1151 Code civil, wo, von den Fllen einer vorstzlichen Nichterfl-
lung abgesehen, der Ersatz auf die vorhersehbaren Vermgensnachteile
beschrnkt wird.
101
Darin wird ein Rechtsgedanke wirksam, der bereits
bei dem mittelalterlichen Juristen Baldus de Ubaldis (13271400) erst-
mals erscheint und der ber die franzsischen Humanisten bis in das fran-
zsische Ancien droit gewirkt hat.
102
Derselbe Gedanke wird Dank einer
englischen bersetzung von Pothier Mitte des 19. Jhds. auch Eingang in
das englische Vertragsrecht finden.
103
Die deutsche Pandektistik und
demgem das BGB kennen dagegen grundstzlich, in Abweichung von
der lteren gemeinrechtlichen Doktrin, eine einheitliche Schadensbemes-
sung nach einem einheitlichen Verschuldensmastab.
104
Der Umfang des
Verschuldens behlt allerdings auch in deutschem Recht Bedeutung bei
der Bemessung der Intensitt des schuldnerischen Fehlverhaltens und
kann insoweit als gesetzliche oder vertragliche Haftungsgrenze von Rele-
vanz sein. Zu erwhnen sind hier die beiden hufigsten abweichenden
Erscheinungsformen von Verschulden, die grobe Fahrlssigkeit (die
culpa lata der gemeinrechtlichen Quellen) und die Sorgfalt in eigenen
Angelegenheiten, die diligentia quam in suis der gemeinrechtlichen
Quellen, heute etwa von 277 BGB.
105
Beide Kriterien bereiten sowohl

100 Historische Hinweise bei H. J. Hoffmann, Die Abstufung der Fahrlssigkeit in der
Rechtsgeschichte unter besonderer Bercksichtigung der culpa levissima (Neue Klner
Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 54), Berlin 1968; J. D. Harke, Schuldner-
verzug, S. 74 ff. zum ALR und S. 81 ff. zum ABGB.
101 Dazu spter, S. 793.
102 Dazu J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 78 ff.
103 Dazu spter, S. 725 ff.
104 Vgl. die Pandektenvorlesung von Friedrich Carl von Savigny, die hier die neue Lehre
von Johann Christian Hasse (oben Anm. 93, S. 606) voll rezipiert; dazu M. Avenarius
(Hrsg.), Friedrich Carl von Savigny. Pandekten. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil.
Nach Savignys Vorlesungsmanuskript herausgegeben von [] (Studien zur Europi-
schen Rechtsgeschichte, Bd. 228), Frankfurt a. M. 2008, S. 91106.
105 Siehe H. Hausmaninger, Rechtsvergleichende Notizen zur diligentia quam in suis,
in: Festschrift fr H. Baltl, Innsbruck 1978, S. 283 ff.; L. Maganzani, La diligentia
quam in suis del depositario dal diritto romano alle codificazioni nazionali. Casi e
questioni di diritto civile nella prospettiva storico-comparatistica (Collana della Rivista
di diritto romano. Saggi), Milano 2006, insb. S. 1745, zum Problem bei Glossatoren
und Kommentatoren; S. 6797 zum Problem im kontinentalen Zivilrecht seit den Ko-
difikationen; G. Santucci, Diligentia quam in suis e valutazione della responsabilit per
colpa con minor rigore nel Codice civile italiano, in: R. Cardilli et al.(ed.), Modelli
teorici e metodologici nella storia del diritto privato 2, Napoli 2006, S. 355388, histo-
risch und rechtsvergleichend; siehe auch Art. 1927 Code civil und Art. 1843 it. Codice
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

612
im deutschen, als auch im franzsischen Recht in Ermangelung gesetzli-
cher Definitionen Schwierigkeiten. Von besonderem Interesse erscheint
auch hier der anzulegende Bewertungsmastab. Die deutsche Rechtspre-
chung will die grobe Fahrlssigkeit nicht mehr ausschlielich objektiv
verstehen, sondern sie verlangt dem Verhalten des Schuldners hier auch
subjektiv einen erhhten Fahrlssigkeitsvorwurf ab. Die franzsische
Cour de Cassation ging zwar ursprnglich wie bei einfachem Verschul-
den von einem rein objektiven Haftungsmastab aus und erblickte biswei-
len sogar ein grob fahrlssiges Verhalten in der alleinigen Verletzung
einer wesentlichen Vertragspflicht. Sie scheint jedoch neuerdings ihre
Haltung in einem Sinne abgendert zu haben, die der Haltung der deut-
schen Judikatur gleichkommt.
106
Der gemeinrechtlichen Tradition fol-
gend, wird in den meisten kontinentalen Rechtsordnungen der Mastab
fr das Vertretenmssen bei bestimmten Fallgestaltungen verndert. Eine
Verschrfung der Haftung tritt im deutschen Recht fr den Schuldner
zum Beispiel dann ein, wenn er sich im Schuldnerverzug befindet (mora
debitoris).
107
Dann muss er nach 287 S. 2 BGB auch fr den zuflligen
Untergang der Leistung einstehen (ebenso nach Art. 1302 Abs. 1 Code
civil). Eine Milderung der Haftung tritt fr den Schuldner dagegen dann
ein, wenn der Glubiger sich im Verzuge der Annahme befindet (mora
creditoris). Dann hat der Schuldner nach 300 Abs. 1 BGB nur grobe
Fahrlssigkeit und Vorsatz zu vertreten.
108


civile von 1865 zur Haftung beim Verwahrungsvertrag; 708 BGB und Art. 538 OR
zur Haftung bei einem privaten Gesellschaftsvertrag; der it. Gesetzgeber von 1942 hat
diese Rechtsfigur aufgegeben.
106 Siehe Cass. com., Urt. v. 07. 06. 2006, in: Dalloz 2006, Actualit jurisprudentielle,
S. 1680 ff. mit Anm. von X. Delpech; dazu P. Jourdain, in: Rev. trim. civ. 2006,
S. 322323; Cass. com., Urt. v. 13. 06. 2006, in: JCP 2006, II, Nr. 10123, S. 1455 ff.
mit Anm. von G. Loiseau, ebda.; S. A. Mekki/B. Fauvarque-Cosson, in: Dalloz 2006,
Pan., S. 2638 ff., insb. S. 26462647; D. Mazeaud, in: RDC 2006, S. 694696; mit ei-
nem Vergleich zwischen dt. und franz. Recht W. Th. Schneider, Abkehr vom Ver-
schuldensprinzip?, S. 384 ff.
107 Zum Verzug des Schuldners vgl. infra S. 650 ff. Siehe zur verschrften Haftung des
Schuldners in Verzug auch Art. 245 poln. Obligationenrecht von 1933; Art. 1221
Abs. 1 it. Codice civile; 344 griech. ZGB; Art. 478 Kodeks cywilny; Art. 807 und
Art. 815 port. Cdigo civil; Art. 6:84 NNBW.
108 Dazu historisch und im dt. Recht R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 817
823; vgl. ferner B. Grunewald, Der Umfang der Haftungsmilderung fr den Schuldner
im Annahmeverzug des Glubigers, in: Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70.
Geburtstag, A. Heldrich u. a. Hrsg., Mnchen 2007, Bd. I, S. 329336; zuletzt S. Dt-
terl, Wann ist der Glubiger fr die Unmglichkeit verantwortlich? Zugleich eine Un-
tersuchung des Verhltnisses zwischen Unmglichkeit und Verzgerung der Leistung
(Ausgsburger Rechtsstudien, Bd. 51), Baden-Baden 2008. Ebenso im sterreichischen
ABGB, vgl. S. Dullinger, Schuldrecht. Allgemeiner Teil (Springers Kurzlehrbcher
der Rechtswissenschaft. Brgerliches Recht II), Wien/New York 2000, Rz. 3.10 (Preis-
und Leistungsgefahr beim Schuldnerverzug) und 1419 ABGB fr den Annahmever-
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

613
287 BGB Verantwortlichkeit whrend des Verzugs
Der Schuldner hat whrend des Verzugs jede Fahrlssigkeit zu vertreten. Er haftet
wegen der Leistung auch fr Zufall, es sei denn, dass der Schaden auch bei rechtzeiti-
ger Leistung eingetreten sein wrde.

Ein besonderer Haftungsmastab ist derjenige der Sorgfalt in eigenen
Angelegenheiten. Sie bestimmt sich sowohl im franzsischen wie im
deutschen Recht ausschlielich subjektiv und stellt daher jedenfalls fr
das franzsische Recht einen interessanten Ausnahmefall dar. Die dili-
gentia quam in suis lsst eine Enthaftung fr fahrlssiges Verhalten dann
eintreten, wenn der Schuldner auch mit den eigenen Dingen nicht sorgfl-
tiger umgeht. Gem 277 BGB fhrt dies jedoch nicht zu einer Befrei-
ung von der Haftung fr grobe Fahrlssigkeit.

277 BGB Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten
Wer nur fr diejenige Sorgfalt einzustehen hat, welche er in eigenen Angelegenheiten
anzuwenden pflegt, ist von der Haftung wegen grober Fahrlssigkeit nicht befreit.

Auch das schweizerische Obligationenrecht orientiert sich nach hnli-
chen Grundstzen wie das deutsche Recht. Art. 99 OR entspricht dem
beschriebenen Verstndnis von 276 BGB.
109



zug; ebenso nach Art. 1207 it. Codice civile, 355 griech. ZGB sowie nach Art. 6:64
NNBW.
109 Vgl. bereits Art. 113 OR von 1881 und Art. 1121 des ZGB Entwurfs von 1909, wo
noch von Fahrlssigkeit statt von Verschulden die Rede ist; Art. 134 des Zweiten
Entwurfs von Walther Munzinger im Jahre 1869 lautete noch: Da, wo das Gesetz o-
der die Partheien nichts Anderes bestimmen oder voraussetzen, haftet der Schuldner
einer Leistung sowohl fr absichtliche Verschuldung, als fr Fahrlssigkeit. Als fahr-
lssig ist anzusehen, wer nicht die Sorgfalt verwendet, welcher ein sorgsamer Hausva-
ter anzuwenden pflegt. Beruft sich der Schuldner auf einen Zufall oder auf eine Ver-
schuldung des Glubigers, so hat er dafr den Nachweis zu leisten; ebenso Art. 150
und Art. 151 des Entwurfs von 1871; im Entwurf von 1875 lautete Art. 139 nunmehr
Als Verschulden ist eine jede auch leichte Fahrlssigkeit anzusehen. Wenn jedoch der
Schuldner nach der Natur des Geschfts keinerlei Vortheil aus demselben beabsichtigt
und auch keine Geschftsfhrung als Stellvertreter des Glubigers bernommen hat, so
haftet er bloss fr rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlssigkeit und Art. 140 Als
grobe Fahrlssigkeit ist es anzusehen, wenn jemand nicht einmal den Grad von Ein-
sicht und Sorgfalt bewhrt, der auch bei solchen Personen, die nicht zu der Klasse der
sorgsamen Hausvter gehren, vorauszusetzen ist, oder wenn Jemand in Ausfhrung
seiner Verpflichtungen gegenber dem Glubiger mit weniger Einsicht und Sorgfalt
verfahren hat, als in seinen eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Zu dieser
Entwicklung der Norm vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien,
Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 531, S. 576, S. 720721, S. 1293, S. 1677; allge-
mein P. Engel, Trait des obligations en droit suisse. Dispositions gnrales du CO,
2
me
d., Berne 1997, S. 712716.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

614
Art. 99 OR
(1) Der Schuldner haftet im Allgemeinen fr jedes Verschulden.
(2) Das Mass der Haftung richtet sich nach der besonderen Natur des Geschftes und
wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschft fr den Schuldner keinerlei
Vorteil bezweckt.
(3) Im brigen finden die Bestimmungen ber das Mass der Haftung bei unerlaubten
Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung.

Die deutsche Doktrin knpfte bei der dogmatischen Einordnung der
gesetzlichen Regelung zum Leistungsstrungsrecht in der Kodifikation
von 1900 an den oben beschriebenen Stand der postpandektistischen
Lehre zur Verschuldenshaftung des Schuldners an. Die begriffsdogmati-
sche Orientierung der damaligen deutschen Literatur erklrt zugleich,
warum dies in ambivalenter Weise geschah. Wir haben oben bereits er-
whnt, dass die Rechtsfigur der Unmglichkeit nicht wie im Rmi-
schen Gemeinen Recht als Grenze der Haftung des Schuldners verstan-
den wurde, sondern als ein Ereignis, das die geschuldete Sachleistung
verhindere und vom Schuldner zu vertreten sein msse. Konsequenter-
weise sah man im BGB, bis zur Reform des Schuldrechts im Jahre 2002,
nur eine gesetzliche Regelung zur Unmglichkeit der Leistung und zum
Schuldnerverzug vor. Diese dogmatische Rekonstruktion war fr das
deutsche Recht folgenreich. Auf diese zwei Hypothesen von Leistungs-
strung allein reduzierte die herrschende deutsche Lehre nmlich das
Leistungsstrungsrecht des BGB von 1900. Von einem solchen Stand-
punkt aus fand man fr die Fallkonstellationen einer schlechten und sonst
unbefriedigenden Erfllung sowie eines sonstigen vertragswidrigen Ver-
haltens, wofr nach der gemeinrechtlichen Wissenschaft und Praxis
selbstverstndlich der Schuldner einzustehen hatte,
110
auf einmal keine
gesetzliche Regelung und sprach insoweit von einer Regelungslcke.
Wie wir spter im Einzelnen sehen werden, hat die damalige deutsche
Doktrin und spter auch die Rechtsprechung des Reichsgerichts mit der
Rechtsfigur der positiven Vertragsverletzung als zustzliche Form der
Leistungsstrung diese Regelungslcke ausgefllt.
111


110 Im Einzelnen H. H. Jakobs, Unmglichkeit und Nichterfllung, S. 41 ff.
111 Im Einzelnen siehe in diesem Kap. S. 676 ff. Damit fhrte diese neue postkodifi-
katorische Begriffsbildung die dt. Doktrin von der gemeinrechtlichen Tradition weg.
Diese hatte offenbar die Mommsensche Unmglichkeit der Leistung immer in dem
Sinne verstanden, dass der Schuldner nicht oder nicht gehrig erfllen knne; dazu
S. Wrthwein, Zur Schadensersatzpflicht wegen Vertragsverletzungen im Gemeinen
Recht des 19. Jahrhunderts. Grundstze des Leistungsstrungsrechts im Gemeinen
Recht in ihrer Bedeutung fr das BGB (Schriften zur Rechtsgeschichte, Bd. 47), Berlin
1990, S. 210 und S. 250 ff.; J. Rckert, Leistungsstrungen und Juristenideologien
heute und gestern, S. 723728; zur Entstehungsgeschichte des BGB vgl. im Einzelnen
M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 343350; M. J. Schermaier,
275285, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

615
Definiert wurde die Unmglichkeit der Leistung in der alten Fassung
des BGB in 280 Abs. 1 BGB a.F.
112
Das BGB unterschied hierbei
getreu der Mommsenschen Lehre zwischen objektiver und subjektiver
sowie zwischen anfnglicher und nachtrglicher Unmglichkeit. Objekti-
ve Unmglichkeit war nach damaliger Ansicht dann gegeben, wenn die
Leistung von keinem Menschen erbracht werden kann, subjektive Un-
mglichkeit (Unvermgen), wenn die Leistung gerade vom Schuldner
persnlich nicht erbracht werden kann.
113
Von anfnglicher Unmglich-
keit sprach die deutsche Lehre, wenn die Unmglichkeit schon bei der
Entstehung einer vertraglichen Verpflichtung gegeben ist. Nachtrgliche
Unmglichkeit war demnach gegeben, wenn die Unmglichkeit der Leis-
tung erst nach der Entstehung des Schuldverhltnisses eingetreten ist. Fr
den Fall der ursprnglichen objektiven Unmglichkeit bestimmte 306
BGB a.F., dass ein auf eine unmgliche Leistung gerichteter Vertrag
nichtig ist.
114



kritischer Kommentar, S. 980990. Zu vereinfachend die bliche Sicht, welche von ei-
nem Missverstndnis des Gesetzgebers von 1900 und von einer Lcke des dt.
BGB spricht; vgl. z. B. K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 511.
112 Siehe bereits Art. 273 des Dresdener Entwurfs eines Allgemeinen Deutschen Obliga-
tionenrechts von 1866: Wird die Erfllung einer Verbindlichkeit durch Verschuldung
des Schuldners ganz oder theilweise unmglich gemacht, so besteht dessen Verbind-
lichkeit dem ungeachtet fort und der Glubiger kann wegen des ihm durch die Nichter-
fllung der Verbindlichkeit unmittelbar und mittelbar verursachten Vermgensver-
lustes und entzogenen Gewinns () Schadensersatz verlangen.
113 Siehe zum lteren dt. Recht D. Medicus, Schuldrecht, I, S. 183; P. Schlechtriem,
Schuldrecht, S. 156157. Zum Thema allgemein U. Huber, Zur Auslegung des 275
BGB, in: E. Schilken u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Hans Friedhelm Gaul zum 70. Ge-
burtstag, Bielefeld 1997, S. 217248; in der Rechtsprechung BGH, Urt. v. 27. 05.
1953, in: Lindmeier-Mhring, zu 275 BGB [a.F.], Nr. 3; BGH, Urt. v. 11. 03. 1982,
in: BGHZ 83, S. 197 ff.; fr Flle einer moralischen Unmglichkeit (heute 275
Abs. 3 BGB) vgl. BAG, Urt. v. 20. 12. 1984, in: NJW 1986, S. 85; F. W. Bosch/W.
Habscheid, Nochmals: Vertragspflicht und Gewissenskonflikt, in: JZ 1956, S. 298 ff.;
U. Diederichsen, Gewissensnot als Schuldbereinigungsgrund, in: Festschrift fr Karl
Michaelis, Gttingen 1972, S. 36 ff.; siehe ferner V. Beuthien, Zweckerreichung und
Zweckstrung im Schuldverhltnis, Tbingen 1969; H. Khler, Unmglichkeit und
Geschftsgrundlage bei Zweckstrungen im Schuldverhltnis (Mnchener Universi-
ttsschriften. Reihe der Juristischen Fakultt), Mnchen 1971; E. Picker, Betriebsstill-
stand und Lohngefahrtragung. Zur Geschichte einer ungelsten Zivil- und Arbeits-
rechtsproblematik, in: Gedchtnisschrift fr Herbert Hofmeister, Wien 1996, S. 549 ff.
114 Zur Geschichte von 306 BGB a.F. vgl. Th. Arp, Anfngliche Unmglichkeit. Zum
Verstndnis von 306 BGB, Paderborn 1988 (Rechts- und Staatswissenschaftliche
Verffentlichungen der Grres Gesellschaft N. F., Bd. 52). Nach 307 BGB a.F. haf-
tete derjenige, der die anfngliche Unmglichkeit der versprochenen Leistung kannte
oder htte kennen mssen, auf Ersatz des Vertrauensschadens. Beide Normen sind bei
der Reform des dt. Schuldrechts im Jahre 2002 ersatzlos gestrichen worden (dazu
S. 625).
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

616
306 BGB a.F. Unmgliche Leistung
Ein auf eine unmgliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig.

Eine entsprechende Norm als Konkretisierung der gemeinrechtli-
chen Regel impossibilium nulla obligatio est kennen in der Tat hier
bereits fast alle lteren kontinentalen Kodifikationen, so etwa Art. 1601
des franzsischen Code civil
115
und 878 ABGB. Nach Art. 1108 Code
civil braucht ein wirksamer Vertrag un objet certain qui forme la matire
de lengagement. Nach 878 ABGB kann was geradezu unmglich ist,
() kein Gegenstand eines gltigen Vertrages werden. Seit den Teilno-
vellen von 19141916 sieht die Norm, hnlich wie in 307 BGB a.F.,
eine Haftung des Versprechenden fr den Vertrauensschaden vor. hn-
lich verluft die Entwicklung im polnischen Recht (Art. 56 Abs. 1 poln.
Obligationenrecht von 1933 und Art. 387 Kodeks cywilny von 1964).
Nach dem Vorbild von 306 und 307 BGB a.F. lauten Art. 280 Abs. 1
und Art. 401 port. Cdigo civil.
116
Das griechische ZGB von 1941/46
folgte hier nicht dem deutschen Recht; nach 362364 begrndet das
bewusste oder fahrlssige Versprechen einer unmglichen Leistung eine
Schadensersatzpflicht auf das Erfllungsinteresse.
Neu ist die dogmatische Einordnung dieses Rechtsgedanken im BGB.
Die Fallgruppen der nachtrglichen objektiven und subjektiven Unmg-

115 Vgl. bereits R. J. Pothier, Traits du contrat de vente et des retraits (uvres de R. J.
Pothier, Paris 18451848), Bd. III, Premire partie, Section II, N. 4, S. 56: Il faut en
premier lieu, une chose qui soit vendue, et qui fasse lobjet du contrat. Si donc, igno-
rant que mon cheval est mort, je le vends quelquun, il ny aura pas un contrat de
vente, faute dune chose qui en soit lobjet. Par la mme raison, si, me trouvant avec
vous a Paris, je vous vends une maison que jai Orlans, dans lignorance ou nous
sommes, lun et lautre, que cette maison a t incendie pour le total, ou pour la plus
grande partie, ce contrat sera nul, parce que la maison qui en faisoit lobjet nexistait
pas; la place et ce qui restoit de cette maison, netaient pas tant la chose qui faisait
lobjet de notre contrat, que des restes de ces choses. [L. 57 ff. de Contr. Empt.].
116 Siehe ebenso Art. 1508 des alten niederlndischen BW von 1838 sowie Art. 1272 und
Art. 1460 Abs. 1 spanischer Cdigo civil; zu den Reformplnen dazu vgl. S. 625.; vgl.
auch Art. 1346 it. Codice civile (Loggetto del contratto deve essere possibile)
und Art. 1338 it. Codice civile (Haftung des Versprechenden fr den Vertrauensscha-
den) sowie Art. 20 Abs. 1 OR. Die 362363 griech. ZGB und 309 ungarisches
ZGB von 1959 sehen beim Versprechen einer unmglichen Leistung einen Anspruch
auf Schadensersatz vor. Siehe in der sterreichischen und schweizerischen Doktrin zu-
letzt E. Joeinig, Die anfngliche Unmglichkeit (Juristische Schriftenreihe, Bd. 214),
Wien 2006; I. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil
(Stmpflis juristische Lehrbcher), Bern 1998, Rz. 64.02 ff., S. 363364; A. Ziegler,
Die anfngliche Unmglichkeit der Leistung in der schweizerischen Lehre (St. Galler
Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 29), Bern 1992; zum griechi-
schen Recht vgl. A. Chelidonis, Impossibilium nulla obligatio. Aus der Sicht der Pan-
dektistik und des griechischen Rechts, in: ZVglRWiss 101 (2002), S. 501 ff., insb.
S. 518532.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

617
lichkeit wurden vom deutschen Gesetzgeber von 1900 rechtlich gleich
behandelt ( 275 Abs. 2 BGB a.F.). Hinsichtlich der Rechtsfolgen wurde
danach differenziert, ob der Schuldner die Unmglichkeit zu vertreten
habe oder nicht ( 276 BGB a.F.). Hat der Schuldner die Unmglichkeit
nicht zu vertreten, wird er von der Verpflichtung zur Leistung frei, bei
gegenseitigen Vertrgen verliert er gegebenenfalls den Anspruch auf die
Gegenleistung ( 323 BGB a.F.). Hat der Schuldner die Unmglichkeit zu
vertreten, wandelt sich die primre Leistungspflicht in eine sekundre
Leistungspflicht um. Der Schuldner hat dem Glubiger dann Schadenser-
satz wegen Nichterfllung zu leisten ( 280 Abs. 1 BGB a.F. bzw. bei
gegenseitigen Vertrgen 325 BGB a.F.).
117
Der Glubiger kann ferner
vom frei gewordenen Schuldner dasjenige herausverlangen, was der
Schuldner an der Stelle der untergegangenen Leistung erlangt hat, z. B.
die Abtretung des Anspruchs auf Schadensersatz gegen den Drittschdi-
ger oder des Anspruchs auf eine Versicherungsleistung (stellvertretendes
commodum, 281 BGB a.F. und heute 285 BGB).
118
Historisch geht
diese Norm auf den in allen kontinentalen Kodifikationen festgeschriebe-
nen Gedanken zurck, dass die Befreiung des Schuldners zu Lasten des
Glubigers nicht zu seiner Bereicherung fhren darf.
119
Diese Regel wur-

117 Alternativ dazu sah 325 BGB a.F. ein Rcktrittsrecht des Glubigers vor; dazu infra
S. 619. Nach dem Vorbild des BGB in der alten Fassung lauten auch die 335336
und 380382 griech. ZGB von 1946 (dazu I. Karakostas, Einfhrung in das griechi-
sche Privatrecht, Athens 2003, Rz. 109 ff.) sowie Art. 790 und Art. 795 Abs. 1 port.
Cdigo civil von 1966. Das Leistungsstrungsrecht beider Kodifikationen lehnt sich
weitestgehend an die historische alte Fassung des BGB von 1900 an. Siehe auch die
Art. 309310 des Ungarischen ZGB von 1959 sowie 575 Abs. 1 des Tschechischen
ZGB (Obansk Zkonk) von 1964. Zur Reform des ungarischen ZGB siehe in die-
sem Kap. S. 763.
118 Fr Beispiele aus der lteren Rechtsprechung vgl. BGH, Urt. v. 30. 01. 1987, in: NJW
1987, S. 1631; BGH, Urt. v. 17. 12. 1998, in: NJW 1999, S. 14701475; BGH, Urt. v.
25. 04. 2005, in: WM 2005, S. 11831184 sowie MDR 2005, S. 1118. Dazu T. Lobin-
ger, Der Anspruch auf das Fehlersurrogat nach 281 BGB, in: JuS 1993, S. 453 ff.; M.
Lehmann/S. Zschache, Das stellvertretende commodum, in: JuS 2006, S. 502507; U.
Wackerbarth, 285 BGB und die Lehre vom effizienten Vertragsbruch, in: ZGS 2006,
S. 369371; F. Hartmann, Der Anspruch auf das stellvertretende commodum (Tbin-
ger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 103), Tbingen 2007.
119 Siehe im franzsischen Recht Art. 1303 Code civil, im spanischen Recht Art. 1186
Cdigo civil, im italienischen Recht Art. 1259 Codice civile, im sterreichischen Recht
1447 ABGB und zuletzt im niederlndischen Recht Art. 6:78 Abs. 1 NNBW. Allge-
mein vgl. R. Bollenberger, Das stellvertretende commodum. Die Ersatzherausgabe im
sterreichischen und dt. Schuldrecht unter Bercksichtigung weiterer Rechtsordnun-
gen, Wien 1999 mit historischen und vergleichenden Hinweisen. Das englische Com-
mon Law kennt einen solchen Rechtsanspruch nicht, vgl. I. G. Caytas, Der unerfllba-
re Vertrag, S. 342 ff.; E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende
Darstellung, Bd. I, 1936, Nachdruck Berlin/Mannheim 1964, S. 370; G. H. Treitel,
Unmglichkeit, Impracticability und Frustration im anglo-amerikanischen Recht,
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

618
de bei den Beratungen zum BGB allerdings mit dem wesentlich anderen
Prinzip der Surrogation des Leistungsgegenstandes verbunden, so dass
eine herrschende deutsche Ansicht heute anders als in den brigen eu-
ropischen Rechtsordnungen annimmt, dass demnach selbst ein Ge-
winn, den der Schuldner durch vertragswidrige Veruerung des Leis-
tungsgegenstandes an einen Dritten erzielt hat, an den Glubiger heraus-
zugeben ist (commodum ex negotiatione).
120


275 BGB a.F. Nicht zu vertretende Unmglichkeit
121

(1) Der Schuldner wird von der Verpflichtung zur Leistung frei, soweit die Leistung
infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhltnisses eintretenden Umstandes,
den er nicht zu vertreten hat, unmglich wird.
(2) Einer nach der Entstehung des Schuldverhltnisses eintretenden Unmglichkeit
steht das nachtrglich eintretende Unvermgen des Schuldners zur Leistung gleich.
280 BGB a.F. Haftung bei zu vertretender Unmglichkeit
(1) Soweit die Leistung infolge eines von dem Schuldner zu vertretenden Umstandes
unmglich wird, hat der Schuldner dem Glubiger den durch die Nichterfllung ent-
stehenden Schaden zu ersetzen.

S. 129 ff.; daraus erklrt es sich, dass weder CISG noch PECL eine entsprechende
Norm vorsehen.
120 Vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 27. 10. 1982, in: NJW 1983, S. 929931; BGH, Urt. v. 10.
05. 2006, in: BGHZ 312, S. 167 ff.; in: ZGS 2006, S. 391394, sowie in: JZ 2007,
S. 523 ff., mit Anm. von M. Lehmann, ebda., S. 525 ff. (Kein Anspruch des Mieters
aus 281 BGB a.F. gegen den Vermieter auf unberechtigt erzielte Miete bei Doppel-
vermietung des Mietobjekts, weil es an der erforderlichen Identitt fehlt zwischen ge-
schuldetem Gegenstand und dem, fr den Ersatz erlangt worden ist); vgl. dazu eine
Vielzahl rechtsvergleichender Kommentare, T. Helms, Grenzen der Gewinnabschp-
fung bei vorstzlichem Vertragsbruch, in: ZEuP 2008, S. 150164; M. Ebers, Disgor-
gement of Profits in the Case of Multiple Lease Agreements, in: ERPL 2008, S. 121
127; E. Ferrante, Doppelvermietung und Rechtsbehelfe des Erstmieters in Italien, in:
ERPL 2008, S. 142150; C. Kindler, Herausgabe erzielter Miete bei Doppelvermie-
tung. Nutzbarkeitsdifferenz (Parkplatz/Markstnde), in: ERPL 2008, S. 162169; B.
Jaluzot, Commentaire dun arrt rendu par la Cour fdrale de justice allemande le 10
mai 2006, in: ERPL 2008, S. 169178. Eine solche Gewinnabschpfung zugunsten des
Glubigers kennen anscheinend die meisten europischen Rechtsordnungen nicht. So
lehnt z. B., im Regelfall, das englische Recht eindeutig ab, dass die Gewinnherausgabe
ber den Schaden des Glubigers hinausgeht; eine Ausnahme wird nur dann zugelas-
sen, wenn der Klger ein legitimes Interesse daran hat, die Gewinnerzielung des Be-
klagten zu verhindern und den Gewinn abzuschpfen, vgl. Attorney General v. Blake;
Jonathan Cape Ltd., third party, (Court of Appeal), [1998] 1 All E. R. 833; (House of
Lords), [2000] 3 W. L. R. 625; dazu R. Bollenberger, Gewinnabschpfung bei Ver-
tragsbruch. Entscheidung des englischen Court of Appeal vom 16. 10. 1997, in: ZEuP
2000, S. 893906 sowie K. Rusch, Gewinnabschpfung bei Vertragsbruch Teil II, in:
ZEuP 2002, S. 122 ff. mit ausfhrlichen rechtsvergleichenden Hinweisen. Einen An-
spruch auf Gewinnabschpfung aus Vertragsbruch kennt ausdrcklich nur Art. 6:78
Abs. 1 NNBW; siehe dazu H. Stoll, Notizen zur Neuordnung des Rechts der Leistungs-
strungen, in: JZ 2001, S. 589 ff., insb. S. 582.
121 Zur derzeitigen Fassung nach der Reform vom Jahre 2002 vgl. S. 770.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

619
(2) Im Falle teilweiser Unmglichkeit kann der Glubiger unter Ablehnung des noch
mglichen Teiles der Leistung Schadensersatz wegen Nichterfllung der ganzen
Verbindlichkeit verlangen, wenn die teilweise Erfllung fr ihn kein Interesse hat. Die
fr das vertragsmige Rcktrittsrecht geltenden Vorschriften der 346 bis 356
finden entsprechende Anwendung.
282 BGB a.F. Beweislast bei Unmglichkeit
Ist streitig, ob die Unmglichkeit der Leistung die Folge eines von dem Schuldner zu
vertretenden Umstandes ist, so trifft die Beweislast den Schuldner.
323 Abs. 1 BGB a.F. Nicht zu vertretendes Unmglichwerden
(1) Wird die aus einem gegenseitigen Vertrage dem einen Teil obliegende Leistung
infolge eines Umstandes unmglich, den weder er noch der andere Teil zu vertreten
hat, so verliert er den Anspruch auf die Gegenleistung; bei teilweiser Unmglichkeit
mindert sich die Gegenleistung nach Magabe der 472, 473.
324 BGB a.F. Vom Glubiger zu vertretendes Unmglichwerden
(1) Wird die aus einem gegenseitigen Vertrage dem einen Teile obliegende Leistung
infolge eines Umstandes, den der andere Teil zu vertreten hat, unmglich, so behlt er
den Anspruch auf die Gegenleistung. Er mu sich jedoch dasjenige anrechnen lassen,
was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Ver-
wendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben bswillig unterlt.
(2) Das gleiche gilt, wenn die dem einen Teile obliegende Leistung infolge eines von
ihm nicht zu vertretenden Umstandes zu einer Zeit unmglich wird, zu welcher der
andere Teil im Verzuge der Annahme ist.
325 BGB Abs. 1 a.F. Vom Schuldner zu vertretendes Unmglichwerden
(1) Wird die aus einem gegenseitigen Vertrage dem einen Teile obliegende Leistung
infolge eines Umstandes, den er zu vertreten hat, unmglich, so kann der andere Teil
Schadensersatz wegen Nichterfllung verlangen oder von dem Vertrage zurcktreten.
Bei teilweiser Unmglichkeit ist er, wenn die teilweise Erfllung des Vertrags fr ihn
kein Interesse hat, berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfllung der ganzen Ver-
bindlichkeit nach Magabe des 280 Abs. 2 zu verlangen oder von dem ganzen
Vertrage zurckzutreten. Statt des Anspruchs auf Schadensersatz und des Rcktritts-
rechts kann er auch die fr den Fall des 323 bestimmten Rechte geltend machen.

Der portugiesische Cdigo civil von 1966 ist weitestgehend am Vor-
bild des deutschen BGB von 1900 orientiert, wobei seine Redaktoren
unbersehbar auch unter dem Einfluss der lteren deutschen Doktrin
standen. So sieht Art. 801 Abs. 1 einen Anspruch auf Schadensersatz fr
den Fall der nachtrglichen vom Schuldner zu vertretenen Unmglichkeit
der Leistung vor. Die Fallgestaltung der Schlechterfllung wurde, wie im
deutschen BGB, nicht ausdrcklich geregelt. Ebenso wie die deutsche
Doktrin geht auch Art. 799 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil von einer
vermuteten Verschuldenshaftung des Schuldners aus.
122


122 Zu den Diskussionen in der portugiesischen Doktrin zur Lehre der positiven Ver-
tragsverletzung vgl. Anm. 250, S. 682. Zum portugiesischen Recht der Leistungsst-
rungen siehe allgemein F. Andrade Pires de Lima/J. De Matos Antunes Varela, Cdigo
Civil anotado, Bd. II (Art. 7621250), 2. ed., Coimbra 1981; M. A. Domingues de
Andrade, Teoria geral das Obrigaes, Coimbra 1966; J. Calvo da Silva, No
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

620
Art. 798 portugiesischer Cdigo civil Responsabilidade do devedor
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigao torna-se responsvel
pelo prejuzo que causa ao credor.
Der Schuldner, der schuldhaft die ihm obliegende Pflicht aus dem Schuldverhltnis
nicht erfllt, ist verantwortlich fr den Schaden der dem Glubiger entsteht.
Art. 799 portugiesischer Cdigo civil Presuno de culpa e apreciao desta
1. Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento
defeituoso da obrigao no procede de culpa sua.
2. A culpa apreciada nos termos aplicveis responsabilidade civil.
1. Es obliegt dem Schuldner zu beweisen, dass die fehlende oder die fehlerhafte Erfl-
lung nicht auf seinem Verschulden beruht.
2. Das Verschulden bestimmt sich nach den Regeln der deliktischen Haftung.
Art. 801 portugiesischer Cdigo civil Impossibilidade culposa
1. Tornando-se impossvel a prestao por causa imputvel ao devedor, este
responsvel como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigao.
2. Tendo a obrigao por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do
direito indemnizao, pode resolver o contrato e, se j tiver realizado a sua
prestao, exigir a restituio dela por inteiro.
1. Wird die Leistung aus einem dem Schuldner zuzurechnenden Grund unmglich, ist
dieser verantwortlich, als htte er schuldhaft die Obligation nicht erfllt.
2. Ist die Obligation in einem beiderseitigen Vertrag begrndet, kann der Glubiger,
unbeschadet von einem Schadensersatzanspruch, den Vertrag auflsen und sofern er
seine Leistung bereits erbracht hat, diese vollstndig ersetzt verlangen.

Auch die Gesetzgeber des schweizerischen Obligationenrechts von
1911 und der Teilnovellen bei der Reform des sterreichischen ABGB in
den Jahren 19141916 haben sich zwar an diesen von der deutschen
Pandektistik vorgegebenen Grundstzen orientiert, allerdings mit einem
wesentlichen Unterschied zur damaligen deutschen Doktrin. Im schwei-
zerischen Obligationenrecht
123
ist die Nichterfllung von Vertrags
pflichten in den Art. 97109 OR geregelt. Diese Normen gelten grund-
stzlich fr alle Arten von Schuldverhltnissen unabhngig von deren
Grund oder Inhalt. Eine Nichterfllung im Sinne der Art. 97 ff. OR liegt
vor in den Fllen der Unmglichkeit der Leistungserbringung (Art. 97
Abs. 1 OR),
124
des Verzuges bei der Erfllung einer mglichen Leistung

cumprimento das obrigaes, in: Comemoraes dos 35 anos do Cdigo civil e dos 25
anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007.
123 Dazu F. Gilliard, La sanction de linexcution des contrats dans la jurisprudence du
tribunal fdral, in: H. Peter/E. Stark/P. Tercier (eds.), Le centenaire du code des obli-
gations, Fribourg 1982, S. 113 ff.; P. Engel, Trait des obligations en droit suisse. Dis-
positions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 684760; I. Schwenzer, Schweize-
risches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (Stmpflis juristische Lehrbcher), Bern
1998, S. 351398; A. Morin, Le droit suisse de linexcution la lumire du nouveau
BGB, in: ZSR 2005, I, S. 349 ff.
124 Vgl. bereits Art. 110 OR 1881. Bei der Entstehungsgeschichte der Norm beobachtet
man zunchst den deutlichen Einfluss des franzsischen Rechts und spter denjenigen
der dt. Pandektistik; Art. 200 Abs. 1 des Zweiten Entwurfs von Walther Munzinger im
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

621
(Art. 102 ff. OR) und der nicht gehrigen Leistung (Art. 97 Abs. 1
OR). Art. 97 Abs. 1 OR erwhnt also anders als 275 BGB a.F. und
280 BGB a.F. auch die Hypothese der nicht gehrigen Erfllung
und regelt damit, anders als das deutsche BGB, auch das Problem der
Schlechterfllung.
125
In der schweizerischen Rechtslehre wurde insoweit
die deutsche Lehre der positiven Vertragsverletzung kaum aufge-
griffen.
126
Dasselbe gilt fr das sterreichische Recht. Bereits 919
ABGB in der alten Fassung von 1811 sprach von einer Erfllung auf die
bedungene Weise. Der neue im Jahre 1914 eingefhrte 918 ABGB
knpft an dieselbe Formulierung an. Insoweit lehnten auch die Autoren
der sterreichischen Teilnovellen von 19141916 damals bewusst die
deutsche Lehre der positiven Vertragsverletzung ab.
127
Noch unlngst
konnte im sterreichischen Schrifttum bemerkt werden, dass Positive
Forderungsverletzung eine dem sterreichischen Recht fremde Kategorie
[ist], die auch in allen jenen Rechtsordnungen keinen Platz findet, die

Jahre 1869 lautete noch: Wenn dem Schuldner durch Zufall die Erfllung der Ver-
bindlichkeit unmglich geworden ist, so wird er von seiner Verbindlichkeit befreit;
ebenso Art. 146 Abs. 1 des Entwurfs von 1871; im Entwurf von 1875 lautete Art. 138
nunmehr Kann die Erfllung der Verbindlichkeit des Schuldners berhaupt nicht oder
nicht gehrig bewirkt werden, so hat der Schuldner Schadensersatz zu leisten, wenn
und soweit er nicht zu beweisen vermag, dass dieser Erfolg ohne sein Verschulden
(durch Zufall oder Verschulden des Glubigers) eingetreten ist. Zu dieser Entwick-
lung der Norm vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien,
Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 540, S. 575, S. 720, S. 1293; im Einzelnen M. Im-
menhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 378387.
125 Vgl. R. Gmr, Das schweizerische Zivilgesetzbuch verglichen mit dem deutschen
Brgerlichen Gesetzbuch, Bern 1965, S. 171 ff.; E. Kramer, Der Einfluss des BGB auf
das schweizerische und sterreichische Privatrecht, in: AcP 2000, S. 366 ff., insb.
S. 371 ff.; A. Morin, Le droit suisse de linexcution la lumire du nouveau BGB, in:
ZSR 2005, I, S. 349 ff., insb. S. 355; I. Schwenzer, Rezeption deutschen Rechtsden-
kens im schweizerischen Obligationenrecht, in: Schuldrecht, Rechtsvergleichung und
Rechtsvereinheitlichung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Tbingen 1999,
S. 59 ff.; P. Engel, Trait des obligations en droit suisse. Dispositions gnrales du CO,
2
me
d., Berne 1997, S. 709711; D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Les ef-
fets des contrats, Genve 1995, S. 107 ff.
126 Dazu M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 390391; Th. Grieder,
Vertragswidrigkeit und objektivierte Fahrlssigkeit. Eine Abgrenzungsproblematik in
der vertraglichen Haftung (Zrcher Studien zum Privatrecht, Bd. 177), Zrich 2002,
S. 15 ff.; I. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil
(Stmpflis juristische Lehrbcher), Bern 1998, Rz. 67.01 ff., S. 381384; Th Grieder,
Die unsorgfltige Unsorgfalt. Ein Beitrag zur Abgrenzungsproblematik zwischen Ver-
tragswidrigkeit und Verschulden, in: Aktuelle Juristische Praxis 2002, S. 959967.
127 Vgl. R. Reischauer, Kommentar zum ABGB, P. Rummel (Hrsg.), 2. Aufl., Wien 1990,
Bd. I, vor 918933, Rz. 4, S. 1322 mit Nachweisen; R. Reischauer, Leistungsst-
rungsrecht des ABGB im Vergleich zu dem des BGB mit einem Blick auf das UN-
Kaufrecht, in: G. Hohloch/R. Frank/P. Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift fr Hans Stoll
zum 75. Geburtstag, Tbingen 2001, S. 345360.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

622
vom missglckten Leistungsstrungsrecht des im allgemeinen nur Verzug
und Unmglichkeit regelnden BGB verschont geblieben sind.
128
Vor
dem Hintergrund der Neuregelung des deutschen Schuldrechts wird heute
auch in Teilen der schweizerischen Doktrin die klassische pandektistisch
geprgte Rechtsfigur der Leistungsstrung zugunsten des Konzepts der
Nichterfllung des Vertrages in Frage gestellt.
129
Bei einer Nichterfllung
der Verpflichtung hat der Glubiger Anspruch auf Schadensersatz, wenn
ihm durch das schuldhafte Verhalten des Schuldners ein Schaden entstan-
den ist (Art. 97 Abs. 1 und 103 OR; 920 ABGB).

Art. 97 Abs. 1 OR
(1) Kann die Erfllung der Verbindlichkeit berhaupt nicht oder nicht gehrig bewirkt
werden, so hat der Schuldner fr den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten,
sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.
Art. 98 OR
(1) Ist der Schuldner zu einem Tun verpflichtet, so kann sich der Glubiger, unter
Vorbehalt seiner Ansprche auf Schadenersatz, ermchtigen lassen, die Leistung auf
Kosten des Schuldners vorzunehmen.
(2) Ist der Schuldner verpflichtet, etwas nicht zu tun, so hat er schon bei blossem
Zuwiderhandeln den Schaden zu ersetzen.
(3) berdies kann der Glubiger die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes ver-
langen und sich ermchtigen lassen, diesen auf Kosten des Schuldners zu beseitigen.
Art. 119 OR
(1) Soweit durch Umstnde, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leis-
tung unmglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen.
(2) Bei zweiseitigen Vertrgen haftet der hienach freigewordene Schuldner fr die
bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Bereicherung und verliert
die noch nicht erfllte Gegenforderung.
(3) Ausgenommen sind die Flle, in denen die Gefahr nach Gesetzesvorschrift oder
nach dem Inhalt des Vertrages vor der Erfllung auf den Glubiger bergeht.

128 So R. Reischauer, Kommentar, ebda.; hnlich im schweizerischen Recht siehe Th.
Guhl/H. Merz/M. Kummer, Das schweizerische Obligationenrecht. Mit Einschluss des
Handels- und Wertpapierrechts, 7. Aufl., Zrich, 1980, S. 216, wo zu den Fllen der
nicht gehrigen Erfllung bemerkt wird: Die letztgenannten Tatbestnde werden ge-
legentlich dem aus Deutschland bernommenen Begriff der positiven Vertrags-
verletzung zugeordnet. Bei richtiger Interpretation von Art. 97 OR kann auf die Figur
der positiven Vertragsverletzung verzichtet werden. Eine hnlich Formulierung wie
bei Art. 97 Abs. 1 OR und 918 Abs. 1 ABGB findet sich in 517 Abs. 1 tschechi-
sches ZGB (Obansk Zkonk) von 1964; die 305308 ungarisches ZGB von 1959
regeln die mangelhafte Vertragserfllung; beide Kodifikationen stellen ferner nicht auf
das Verschulden des Schuldners, sondern auf das Ausbleiben der Leistung ab; nach
299 ungarisches ZGB ist der Schuldner schadensersatzpflichtig, sofern er nicht be-
weist, dass er zur Abwendung des Verzuges so gehandelt hat, wie es in der gegebenen
Lage im allgemeinen erwartet werden konnte. Zur Reform des ungarischen ZGB sie-
he Kap. 1, S. 60 und in diesem Kap. S. 763.
129 Vgl. ausfhrlich hierzu I. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner
Teil (Stmpflis juristische Lehrbcher), Bern 1998, S. 351352; A. Morin, Le droit
suisse de linexcution la lumire du nouveau BGB, in: ZSR 2005, I, S. 349 ff.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

623
918 Abs. 1 ABGB
(1) Wenn ein entgeltlicher Vertrag von einem Teil entweder nicht zur gehrigen Zeit,
am gehrigen Ort oder auf die bedungene Weise erfllt wird, kann der andere entwe-
der Erfllung und Schadenersatz wegen der Versptung begehren oder unter Festset-
zung einer angemessenen Frist zur Nachholung den Rcktritt vom Vertrag erklren.
920 ABGB
Wird die Erfllung durch Verschulden des Verpflichteten oder einen von ihm zu
vertretenden Zufall vereitelt, so kann der andere Teil entweder Schadenersatz wegen
Nichterfllung fordern oder vom Vertrage zurcktreten. Bei teilweiser Vereitlung
steht ihm der Rcktritt zu, falls die Natur des Geschftes oder der dem Verpflichteten
bekannte Zweck der Leistung entnehmen lt, da die teilweise Erfllung fr ihn kein
Interesse hat.

Die ursprngliche oder anfngliche subjektive Unmglichkeit der
Leistung (Unvermgen), die gesetzlich im BGB von 1900 nicht geregelt
war, machte nach herrschender Ansicht in der damaligen deutschen Dokt-
rin und Judikatur dagegen das Rechtsgeschft nicht unwirksam (wie bei
306 BGB a.F.), sondern begrndete eine Garantiehaftung des Schuld-
ners. hnlich scheint die Haltung der schweizerischen
130
und der ster-
reichischen
131
Praxis zu sein. Mit anderen Worten: Die deutsche Judikatur
legte, jenseits des Wortlauts der gesetzlichen Regelung, 306 BGB a.F.

130 Zur nachtrglichen Unmglichkeit der Leistung siehe bereits Art. 145 OR 1881. Vgl.
dazu in der schweizerischen Judikatur BG, Urt. v. 03. 09. 1985, in: BGE 111, II,
S. 352 ff., 354 (dazu infra, S. 628 f.); BG, Urt. v. 13. 01. 2000, in: BGE 126, III,
S. 75 ff. (Die Klgerin, eine Sopranistin, musste wegen unerwarteter Schwangerschaft
eine Reihe von Opern-Auffhrungen absagen; das Bundesgericht sah darin eine nach-
trgliche unverschuldete Unmglichkeit der Leistung mit befreiender Wirkung fr die
Schuldnerin); BG, Urt. v. 23. 04. 1981, in: BGE 107, II, S. 144 ff. (Der unerwartete
Tod des Pferdes befreit dessen Eigentmer von den weiteren Zahlungspflichten bei der
Reitschule, wo das Tier zur Pension untergebracht war); vgl. allgemein E. A. Kra-
mer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Ob-
ligationenrechts, Zrich 2003, S. 281394; allgemein P. Engel, Trait des obligations
en droit suisse. Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 706798; D.
Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Les effets des contrats, Genve 1995,
S. 171183.
131 Zum anfnglichen Unvermgen im sterreichischen Recht vgl. R. Reischauer, Kom-
mentar zum ABGB, hrsg. v. P. Rummel, 2. Aufl., Wien 1990, Bd. I, zu 920, Rz. 18,
S. 1377 ff.; nach ihm haftet der Schuldner einer Erfolgsverbindlichkeit immer auf das
Erfllungsinteresse, sofern er sein fehlendes Verschulden nicht beweisen kann ( 1298
ABGB); er nimmt hier insoweit bei anfnglichem Unvermgen eine Art von gesetzli-
cher Garantie an; das Thema ist in der sterreichischen Doktrin bis heute sehr umstrit-
ten; eine Erfllungsgarantie bei Erfolgsverbindlichkeiten wird von der Mehrheit der
Autoren abgelehnt, vgl. die Nachweise bei F. Kerschner/P. Bydlinski, Flle und L-
sungen zum brgerlichen Recht fr Fortgeschrittene, 2. Aufl., Wien 1992, S. 100; siehe
zuletzt zugunsten einer Garantiehaftung, beim Vertrauen des Glubigers auf die Leis-
tungsfhigkeit des Schuldners, E. Joeinig, Die anfngliche Unmglichkeit (Juristische
Schriftenreihe, Bd. 214), Wien 2006, S. 145 ff., insb. S. 195 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

624
uerst restriktiv aus.
132
Von abstrusen und seltenen Fallkonstellationen
abgesehen,
133
wurde bei Unmglichkeit der Leistung zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses deshalb ein Fall von persnlichem Unvermgen des
Schuldners mit einer damit verbundenen Garantiehaftung desselben gese-
hen. Ebenso restriktiv wird Art. 1601 Code civil in der franzsischen
Rechtsprechung herangezogen. Die Norm wird zwar verallgemeinert und
auf alle Vertrge angewendet; wenn es sich jedoch nicht um eine impos-
sibilit absolue et insurmontable handelt, spricht man von einer impos-
sibilit relative, die den Schuldner nicht befreit.
134
Dieselbe Entwicklung
lsst sich auch in der sterreichischen Praxis zu 878 ABGB
135
und bei
der Handhabung der entsprechenden Bestimmungen im polnischen Recht
(Art. 56 Obligationenrecht von 1933 und Art. 387 Abs. 1 Kodeks cywilny
von 1964) beobachten.
136
Die Norm des 306 BGB a.F., welche bereits

132 Fr ein Beispiel von anfnglicher objektiver Unmglichkeit der Leistung aus der
lteren dt. Rechtsprechung vgl. OLG Dsseldorf, Urt. v. 27. 02. 1953, in: NJW 1953,
S. 1553 (Vertrag zur Anfertigung eines Horoskops); nach der lteren dt. Judikatur, vor
der Reform von 2002, wurde 306 BGB a.F. zudem von den Gewhrleistungsvor-
schriften verdrngt; die Norm war ferner bei Rechtsmngeln ( 440 und 434 BGB
a. F.) und beim Forderungskauf ( 437 BGB a.F.) unanwendbar; ebenso im sterreichi-
schen Recht bei 1397 ABGB im Verhltnis zu 878 ABGB. Aus der ebenso restrik-
tiven sterreichischen Judikatur zu 878 ABGB vgl. OGH, Urt. v. 22. 06. 1988, in:
RdW 1989, 268: die Vereinbarung einer Konventionalstrafe in einem Werkvertrag sah
einen Fertigstellungstermin zu einem Datum vor, das bereits zum Zeitpunkt des Ab-
schlusses der Vereinbarung verstrichen war; vgl. ferner E. Joeinig, Die anfngliche
Unmglichkeit, S. 170 ff. und A. Ziegler, Die anfngliche Unmglichkeit der Leistung,
S. 109 ff. zu Art. 20 Abs. 1 OR.
133 Zu einer solchen Anwendung von 306 BGB a.F. siehe Kap. 9, S. 1157 f.
134 Siehe etwa M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, Bd. II. Obligations, Contrats,
srets relles, 3
me
d., Paris 1949, S. 93: Limpossibilit qui annule les obligations
conventionnelles doit tre une impossibilit absolue et insurmontable, et non cette im-
possibilit relative qui driverait dune incapacit ou dune inhabilit propre au dbi-
teur; B. Starck/H. Roland/L. Boyer, Droit civil. Les obligations, S. 222; A. S. Lucas-
Paget, Essais sur la notion dobjet du contrat (Bibliothque de droit priv, tome 441),
Paris 2005, S. 140; J. Flour/J.-L. Aubert/. Savaux, Les obligations, S. 175. hnlich
ist die Haltung der spanischen Rechtsprechung zu Art. 1272 Cdigo civil, vgl. M. R.
Navarro, Doctrina civil del Tribunal Supremo, Bd. III. Artculos 1261 a 1976 y dispo-
siciones adicionales, 2. ed., Madrid 1961, zu Art. 1272.
135 Bereits gegen die Anwendung der Norm beim subjektiven Unvermgen des Schuld-
ners vgl. M. von Stubenrauch (Hrsg.), Kommentar zum sterreichischen allgemeinen
brgerlichen Gesetzbuche, 8. Aufl., Wien 1903, Bd. II, zu 878, S. 35; allgemein vgl.
S. Dullinger, Schuldrecht. Allgemeiner Teil (Springers Kurzlehrbcher der Rechtswis-
senschaft. Brgerliches Recht II), Wien/New York 2000, Rz. 3.48; R. Holzhammer/M.
Roth, Einfhrung in das Brgerliche Recht mit IPR, 5. Aufl., Wien/New York 2000,
S. 74.
136 Siehe zu Art. 56 Obligationenrecht von 1933 R. Longchamps de Berier, Zobowizania,
1. ed., Lww 1938; 2. ed., Pozna 1948 [Nachdr. Pozna 1999], S. 154; zum heutigen
Recht vgl. M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2005,
Kap. 7, Rz. 112118, S. 270273; W. Czachrski, Zobowizania Zarys wykadu,
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

625
von Ernst Rabel in einer wegweisenden Kritik abgelehnt wurde,
137
und
die entsprechenden Bestimmungen in den spteren kontinentalen Kodifi-
kationen haben sich in der europischen Judikatur nicht durchgesetzt. Die
jngste europische Rechtsentwicklung zeigt in der Tat, dass die pandek-
tistische Rechtskategorie der Leistungsunmglichkeit entbehrlich ist. Wie
wir spter sehen werden, hat etwa der niederlndische Gesetzgeber von
1992 auf eine spezifische Norm hierzu verzichtet (Art. 6:87 Abs. 1
NNBW).
138
Auch 306 BGB a.F. wurde bei der Reform des deutschen
Schuldrechts im Jahre 2002 ersatzlos gestrichen. Nach dem neuen 311a
Abs. 1 BGB bleibt der Vertrag in diesem Falle wirksam. Nach Art. 4:102
PECL hindert eine anfngliche Unmglichkeit der Leistung die Wirk-
samkeit des Vertrages nicht. Nach Art. 9:102 Abs. 2 lit. a PECL stellt die
Unmglichkeit nur ein Hindernis fr die specific performance des Ver-
trages dar. Ebenso lauten Art. II7:102 DCFR und Art. III3:302, Abs. 3
(a) DCFR. Auch in Spanien wurden krzlich Vorschlge unterbreitet, bei
einer Gesamtreform des Kaufrechts Art. 1460 Abs. 1 Cdigo civil zu
streichen und durch eine neue, vllig kontrre Regelung zu ersetzen.
139


Warszawa 1978 (9. ed., Warszawa 2004), Kap. 6 2 III 1 [trad. it.: Il diritto delle
obbligazioni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto ci-
vile dellUniversit di Camerino, a cura di P. Perlingieri vol. 5) Napoli 1980, S. 109
110 ff.]. Eine Garantiehaftung des Schuldners wird heute mit dem Hinweis auf die
Haftung auf den Vertrauensschaden nach Art. 387 Abs. 2 Kodeks cywilny allgemein
abgelehnt; ebenso wie im alten dt. Recht findet Art. 387 Abs. 1 keine Anwendung bei
Rechtsmngeln (Art. 556 Abs. 2) und beim Forderungskauf (Art. 516).
137 Vgl. E. Rabel, Unmglichkeit der Leistung. Eine kritische Studie zum Brgerlichen
Gesetzbuch, 1907 [Nachdruck in: Gesammelte Aufstze, H. G. Leser Hrsg., Bd. I, T-
bingen 1965, S. 155]; ders., Origine de la rgle Impossibilium nulla obligatio, in:
Mlanges Grardin, Paris 1907, S. 473512; ders., ber Unmglichkeit der Leistung
und heutige Praxis, in: Rheinische Zeitschrift fr Zivil- und Prozessrecht des In- und
Auslandes 3 (1911), S. 467490 [Nachdruck in: Gesammelte Aufstze, S. 5678];
ders., Zur Lehre von der Unmglichkeit der Leistung nach sterreichischem Recht, in:
Festschrift zur Jahrhundertfeier des ABGB, II, Wien 1911, S. 821846 [Nachdruck in:
Gesammelte Aufstze, S. 79109].
138 Art. 6:74 NNBW stellt auf die allgemeine Pflichtverletzung des Schuldners ab. Siehe
dazu unten, Anm. 399, S. 774. Zum Problem der anfnglichen Unmglichkeit der Leis-
tung in der niederlndischen Doktrin siehe J. M. Smits, Het vraagstuk van de initial
impossibility en de contractsvisie van de Unidroit Principles, in: Europees contracten-
recht [BW-krant Jaarboek 1995], Arnhem 1995, S. 127143, insb. S. 133135.
139 Vgl. rckblickend E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende
Darstellung, Bd. I, 1936, Nachdruck Berlin/Mannheim 1964, S. 122: Die Unmg-
lichkeit als solche ist eben kein Grund, den ganzen Vertrag einschlielich der Ver-
pflichtung zum Schadensersatz wegen Nichterfllung zu vernichten []. Die Reform
des dt. Schuldrechts im Jahre 2002 sowie die modernen Rechtsentwicklungen (Section
6 Sale of Goods Act 1979; Art. 4:102 und Art. 9:102 Abs. 2 lit. a PECL; Art. 7.2.2.
lit. a UNIDROIT Principles) haben ihm Recht gegeben. Vorbild war hier das englische
Recht ebenso wie das Nordische Vertragsrecht. Siehe dazu I. G. Caytas, Der unerfll-
bare Vertrag. Anfngliche und nachtrgliche Leistungshindernisse und Entlastungs-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

626
Comisin General de Codificacin. Seccin de Derecho Civil
Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificacin del Cdigo civil en materia
de contrato de compraventa, in: Boletn de Informacin del Ministerio de
Justicia, Nr. 1988 (2005), S. 20762092, insb. S. 2079
() 5. La imposibilidad inicial ha sido considerada, tradicionalmente, en los Orde-
namientos europeos como una causa de nulidad del contrato. A ese criterio responde
la redaccin del prrafo primero del anterior artculo 1460. Pero tal criterio se halla
sometido a revisin. El hecho de que al tiempo de celebrarse el contrato de
compraventa se haya perdido la totalidad de la cosa objeto de la misma no excluye
necesariamente la existencia del contrato, ya que su objeto no es tanto el real cuanto
aquello sobre lo que han convenido las partes. La imposibilidad inicial no excluye que
exista incumplimiento, con aplicacin de los consiguientes remedios, salvo la preten-
sin de cumplimiento. El vendedor debe responder del incumplimiento de ese con-
trato, si ha hecho confiar al comprador en la existencia de la cosa. Esta nueva manera
de resolver el problema de la imposibilidad inicial ha inspirado la modificacin del
Cdigo. El artculo 1460 ha sido suprimido sustituyendo su regulacin actual por la
del nuevo artculo 1450. ()

Art. 1450 spanischer Cdigo civil Anteproyecto (2005)
La imposibilidad de entregar la cosa por causa anterior a la celebracin del contrato
no impide al comprador que hubiera confiado razonablemente en su posibilidad
ejercitar los derechos derivados del incumplimiento conforme al rgimen de cada uno
de ellos.
Eine schon vor Vertragsschluss bestehende Unmglichkeit, die Sache zu verschaffen
steht der Geltendmachung von Mngelrechten durch den Kufer nicht entgegen, wenn
dieser an die Mglichkeit der Leistung bei Vertragschluss vernunftigerweise glauben
durfte.

Eine vergleichende Analyse der Rechtsprechung lsst
gesamteuropisch den Grundsatz erkennen, dass der Glubiger beim
Abschluss eines Vertrages erwarten darf, dass der Schuldner, der eine
Sachleistung versprochen hat, seine Erfllungsfhigkeit im Regelfall
garantiert. Selbst bei behrdlichen oder staatlichen Verboten (dem ge-
meinrechtlichen factum principis) darf der Schuldner sich deshalb nicht
einfach auf diese vermeintliche Unmglichkeit der Leistung berufen,
wenn man solche Manahmen beim Vertragsschluss htte erwarten oder
befrchten knnen. Die zwei nachfolgenden Entscheidungen die erste

grnde im Recht der Schweiz, Deutschlands, sterreichs, Frankreichs, Italiens, Eng-
lands (), Diss. St. Gallen, Wilmington 1984; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung in die
Rechtsvergleichung, S. 508; H. Rsler, Siebzig Jahre Recht des Warenkaufs von Ernst
Rabel. Werk- und Wirkgeschichte, in: RabelsZ 70 (2006), S. 793805, insb. S. 799; H.
Beale, Partial and Temporary Impossibility in English and French Law, in: De-ci, de
l: Harmonisation et dynamique du droit. Mlanges en lhonneur de Denis Tallon, So-
cit de lgislation compare, Paris 1999; zuletzt rckblickend J. D. Harke, 311a.
Leistungshindernis bei Vertragsschluss, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann
(Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht Allgemeiner
Teil, Teilband 2 ( 305432), Tbingen 2007, S. 15611570.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

627
des deutschen Bundesgerichtshofs, noch vor der Reform des BGB im
Jahre 2002, und die zweite des schweizerischen Bundesgerichts zeigen
exemplarisch die Konkretisierung dieses Prinzips. Im Ergebnis stellen
also die deutsche und die schweizerische Judikatur, trotz der vermeintli-
chen Verschuldenshaftung in beiden Rechtsordnungen, bei der Verpflich-
tung des Schuldners zu einer Sachleistung derartig hohe Anforderungen
an seine Entlastung, dass sie hnliche Ergebnisse erzielen, wie auch die
franzsische Rechtsprechung
140
in hnlichen Fallkonstellationen auf der
Grundlage von Art. 1147 Code civil und des Rechtsgedankens der force
majeure.
141

BGH, Beschl. v. 25. 11. 1998, in: NJW 1999, S. 635
Der Beklagte hatte den Klgern Praxisrume fr eine Zahnarztpraxis vermie-
tet und sich verpflichtet, die Rume vereinbarungsgem umzubauen. Der ge-
plante Umbau konnte aber wegen entgegenstehender baurechtlicher Vor-
schriften, insbesondere des Denkmalschutzes, nicht durchgefhrt werden. Die
Klage der Mieter auf Schadensersatz hatte Erfolg. Die Beschwerde gegen die
Nichtzulassung der Revision wurde vom BGH verworfen. Hier sei die Garan-
tiehaftung des Vermieters von 538 Abs. 1 BGB a.F. zwar nicht anwendbar,
weil die Mietsache dem Mieter nicht bergeben wurde; die Leistung sei zwar
unmglich, 306 BGB a.F. sei dennoch nicht anwendbar; der Vermieter blei-
be im Grundsatz zur Leistung verpflichtet. Er habe solche rechtlichen Schwie-
rigkeiten mit der Baubehrde voraussehen knnen.

140 Dasselbe gilt fr die spanische Rechtsprechung; vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 03. 05.
1961, in: Rep. Jur. Aranzadi 1961, Nr. 1857 (der Schuldner, der die veruerte Land-
flche nicht, wie vertraglich vereinbart, vollstndig abgeholzt rechtzeitig zur Verf-
gung stellen kann, darf sich nicht auf eine fuerza mayor i. S. d. Art. 1105 Cdigo ci-
vil und insoweit auf seine Leistungsbefreiung berufen, indem er darauf hinweist, dass
die Forstbehrde die Anzahl der zum Fllen freigegebenen Bume im fraglichen Jahr,
wie in den vorhergehenden Jahren, beschrnkt habe).
141 Zutreffend insoweit die Analyse von J. Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Aus-
tauschvertrag. Die theoretischen Grundlagen der Vertragsgerechtigkeit und ihr prakti-
scher Einflu auf Auslegung, Ergnzung und Inhaltskontrolle des Vertrages (Jus Priva-
tum, Bd. 21), Tbingen 1997, S. 199242, der noch unter der alten historischen Fas-
sung des BGB bemerkt, dass die moderne Einstandshaftung des Schuldners aus dem
Grundsatz des vertraglichen Vertrauensschutzes verstndlich werde und dass eine
funktionale Parallelitt zwischen dem objektivierten Verschuldensprinzip von 276
BGB a. F. und der angloamerikanischen Garantiehaftung festzustellen sei; zuletzt J.
Oechsler, Vertragliche Schuldverhltnisse, 2. Aufl., Mnchen 2007, Rz. 914, S. 913.
Allerdings sei es auch erwhnt, dass die dt. Rechtsprechung bereits vor der Reform
von 2002 ausnahmsweise dem Schuldner ermglichte, dem Glubiger den Einwand
des Rechtsmissbrauchs nach 242 BGB entgegen zu halten, wenn die Leistung mit
unverhltnismigen, vernnftigerweise nicht zumutbaren Aufwendungen verbun-
den war; man spricht in solchen Fllen von Unzumutbarkeit der Leistung (heute
275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB); vgl. etwa BGH, Urt. v. 02. 10. 1987, in: NJW 1988,
S. 699700.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

628
() Der Schadensersatzanspruch der Kl. ergibt sich aber aus 325 BGB. Der Bekl.
hat den Kl. zum Betrieb einer Arztpraxis Rume vermietet, die vor der bergabe
umgebaut werden sollten, um sie in den vereinbarten Zustand zu versetzen. Nach den
Feststellungen des BerGer. war der Umbau in der geplanten Form wegen entgegen-
stehender ffentlichrechtlicher Bestimmungen und einem Eingreifen der Denkmal-
schutzbehrde nicht mglich. Daraus ergibt sich nicht, dass der Mietvertrag nach
306 BGB wegen anfnglicher objektiver Unmglichkeiten nichtig ist. 306 BGB ist
nmlich in solchen Fllen nicht anwendbar, der Vertrag bleibt wirksam (Senat, BGHZ
136, 102 = NJW 1997, 2813 = LM H. 1/1998 306 BGB Nr. 13 = NJWE-MietR
1997, 247 L m. Nachw.), und der Vermieter bleibt im Grundsatz zur Leistung ver-
pflichtet. () Es kann offen bleiben, ob der Bekl. in dem Mietvertrag eine besondere
Einstandspflicht dafr bernommen hat, dass die Rume in der vereinbarten Weise
umgebaut werden knnen. Auch wenn das nicht der Fall ist, hat er die Unmglichkeit
zu vertreten, weil er sich uneingeschrnkt zur Leistung verpflichtet hat, obwohl er das
Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss bei Anwendung der erforderlichen
Sorgfalt htte erkennen knnen und mssen (BGH, LM BB 325 Nr. 8 = MDR 1960,
304 = BB 1960, 303; Emmerich, in: MnchKomm., 275 Rdnr. 71; Ballhaus, in:
RGRK, 12. Aufl., 325 Rdnr. 5; Palandt/Heinrichs, BGB, 57. Aufl., 275 Rdnr. 23
m. w. Nachw.). Das Haus stand unter Denkmalschutz () Aufgrund dieser Umstnde
htte dem Bekl. klar sein mssen, dass die Dienstbotentreppe nicht ohne weiteres
beseitigt werden durfte. ()
BG, Urt. v. 03. 09. 1985, in: BGE 111 II S. 352 ff., S. 354
Die Beklagte Schuldnerin, eine schweizerische Herstellerin von Anlagen zur
Urananreicherung, hatte die Fertigstellung von Teilen einer solchen Anlage
fr einen Besteller in Pakistan bernommen. Die Werkleistung wurde im Vor-
aus finanziert. Zu einer Lieferung der Anlage kam es jedoch nicht, weil die
Beklagte, nach heftigen Protesten in der Bevlkerung, einem Bombenanschlag
und einem behrdlichen Ausfuhrverbot, die Fertigstellung der Anlage aufgab.
Gegen die Klage des Bestellers auf Schadensersatz berief sich die Schuldnerin
auf die Unmglichkeit der Leistung aus Umstnden, die sie nicht zu verant-
worten habe (Art. 119 OR). Das Bundesgericht verwarf jedoch diesen Ein-
wand der Schuldnerin. Eine solche Entwicklung htte von der Beklagten vo-
rausgesehen werden knnen.
() Das Kantonsgericht hlt diese Voraussetzung fr erfllt, indem es namentlich
den Einwand der Beklagten, die Lieferung der Anlage sei im Sinne von Art. 119 OR
objektiv unmglich geworden, zurckweist. In den Berufungen wird der Einwand
erneut erhoben mit der Begrndung, die T. AG habe das Ausfuhrverbot des Bundesra-
tes nicht voraussehen knnen und nach dem Attentat und den Drohungen gegenber
leitenden Angestellten der T. AG sei der Unternehmerin ohnehin nicht mehr zuzumu-
ten gewesen, den Vertrag zu erfllen. a) Objektive Unmglichkeit der Leistung im
Sinne von Art. 119 Abs. 1 OR entbindet den Schuldner von seinen vertraglichen
Verpflichtungen nur, wenn er die Unmglichkeit nicht zu verantworten hat. Die Un-
mglichkeit kann nebst tatschlichen Grnden auf einer neuen, nachtrglich eingetre-
tenen Rechtslage beruhen. So knnen namentlich behrdliche Verbote, beispielsweise
Ausfuhrsperren, den Schuldner hindern, die Leistung vertragsgemss zu erbringen
(Von Tuhr/Escher, S. 94; Caytas, Der unerfllbare Vertrag, Diss. St. Gallen 1984,
S. 155, 168). Fr die Unmglichkeit der Leistung aus rechtlichen Grnden ist der
Schuldner verantwortlich, wenn er Leistung versprochen hat, obwohl er wusste oder
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

629
bei gehriger Sorgfalt htte wissen mssen, dass er sie unter Umstnden nicht werde
erbringen knnen; in diesem Fall haftet er nach Art. 97 OR (BGE 107 II 148 E. 3, 88
II 203 E. 5 mit Verweisungen, 54 II 337; Von Tuhr/Escher, S. 96, dort insbesondere
Anm. 23). b) Nach dem angefochtenen Urteil lieferte die Litisdenunziatin die verspro-
chene Anlage Mini 8062 nicht und stellte die Arbeit daran deshalb ein, weil die
Bundesbehrden inzwischen verboten hatten, die Verdampfungs- und Kondensie-
rungsanlage Mikro 8062 auszufhren. Ein Ausfuhrverbot fr die Anlage Mini
8067 ist nicht dargetan, und die T. AG ersuchte die Behrden auch nicht, deren
Ausfuhr zu bewilligen. Von unmglicher Leistung kann daher von vornherein nur
dann die Rede sein, wenn ber die Anlage Mini 8067, wre es zu einem behrdli-
chen Entscheid gekommen, wie bereits zuvor ber die Anlage Mikro 8062 ein
Ausfuhrverbot verhngt worden wre; allein unter dieser Voraussetzung ist im fol-
genden zu prfen, ob die T. AG ein Ausfuhrverbot fr die Anlage Mini 8067 htte
voraussehen mssen. ( ) Die Litisdenunziatin ist auf dem Gebiet der Nukleartech-
nologie anerkanntermassen spezialisiert und musste daher, wie die Vorinstanz zu
Recht bemerkt, die Gesetzgebung des Bundes in diesem Bereich und die Massnah-
men, welche die Bundesbehrden gesttzt darauf erlassen konnten, bei ihren Ver-
tragsverhandlungen bercksichtigen und allenfalls entsprechende Lieferungsvorbehal-
te anbringen. Unterlsst sie das wie hier, so ist sie fr das Ausbleiben der Lieferung
infolge eines Ausfuhrverbotes verantwortlich. ()

Die dogmatische Rekonstruktion der gesetzlichen Regelung im BGB
von 1900 brachte die ltere postpandektistische deutsche Doktrin ferner
dazu, die Gattungsschuld ( 243 BGB) als eine Ausnahme von der allge-
meinen Regel, dass Grundlage der Vertragshaftung das Verschulden des
Schuldners sei, anzusehen. So wurde die Regelung des bei der Reform
von 2002 ersatzlos gestrichenen 279 BGB a.F. als eine Ausnahme zur
allgemeinen Norm von 280 BGB a.F. verstanden: bei einer Gattungs-
schuld kme es ausnahmsweise auf das Verschulden des Schuldners -
berhaupt nicht an. Damit ging die ltere deutsche Doktrin von der Vor-
stellung aus, dass die vertragliche Haftung des Schuldners von zwei ge-
genstzlichen Prinzipien beherrscht sei, je nachdem, ob eine Spezies-
oder eine Gattungsschuld geschuldet sei.

279 BGB a.F. Unvermgen bei Gattungsschuld
Ist der geschuldete Gegenstand nur der Gattung nach bestimmt, so hat der Schuldner,
solange die Leistung aus der Gattung mglich ist, sein Unvermgen zur Leistung auch
dann zu vertreten, wenn ihm ein Verschulden nicht zur Last fllt.

Die Norm von 279 BGB a.F. wiederholt eigentlich nur die gemein-
rechtliche Regel genus perire non censetur
142
und knpft insoweit an

142 Fr eine Darstellung der historischen Hintergrnde siehe F. Vassalli, Delle obbligazio-
ni di genere in diritto romano (1909), nachgedruckt in: Studi giuridici, Bd. III. 1, Mila-
no 19691970, S. 151 ff.; R. Kntel, In obligatione generis quid est in obligatione?, in:
Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Bd. 1, Milano 1982, S. 351 ff.; W. Ernst, Die
Konkretisierung in der Lehre vom Gattungskauf, in: Gedchtnisschrift fr B. Knobbe-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

630
den Rechtsgedanken an, dass der Schuldner erst dann von seiner Ver-
pflichtung zur Leistung frei wird, wenn die Leistung aus der vertraglich
umschriebenen Gattung objektiv nicht mehr mglich ist.
143
Die deutsche
Rechtsprechung vor der Reform von 2002
144
und ebenso die jngste
Doktrin sahen in den Fllen von marktbezogenen Gattungsschulden
jedoch eher die bernahme eines objektiven Beschaffungsrisikos, also
nicht gleich die bernahme einer Garantie, sondern nur die Verpflichtung
des Schuldners, fr seine Leistungsfhigkeit einstehen zu wollen.
145
In-
soweit knpft die derzeitige Fassung des 276 Abs. 1 Satz 1 BGB an
diese Auffassung an.
146
Die drei folgenden Entscheidungen verdeutlichen

Keuk, Kln 1997, S. 49 ff.; W. Ernst, Der Erfllungszwang bei der Gattungsschuld in
der Prozerechtsgeschichte des 19. Jahrhunderts, in: M. Ascheri u. a. (Hrsg.), Ins Was-
ser geworfen und Ozeane durchquert. Festschrift fr Knut Wolfgang Nrr,
Kln/Weimar/Wien 2003, S. 219 ff.; J. L. Moreu Ballonga, El aforismo genus nun-
quam perit y la doctrina general sobre la obligacin genrica, in: Estudios jurdicos en
Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Bd. II, Madrid 2003; zuletzt M. J. Schermaier,
Die Konkretisierung bei der Gattungsschuld, in: Gedchtnisschrift fr Jrn Eckert,
A. Hoyer/H. Hattenhauer/R. Meyer-Pritzl/W. Schubert (Hrsg.), Baden Baden 2008,
S. 759789.
143 Siehe die kritische Analyse der lteren dt. Doktrin bei H. H. Jakobs, Unmglichkeit
und Nichterfllung, S. 147 ff.; U. Huber, Leistungsstrungen, in: Gutachten und Vor-
schlge zur berarbeitung des Schuldrechts, Kln 1981, S. 717; L. Mengoni, Respon-
sabilit contrattuale, S. 110112; M. J. Schermaier, 275285, in: M. Schmoeckel/J.
Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar, S. 991 ff.
144 In der dt. Rechtsprechung vgl. RG, Urt. v. 23. 02. 1904, in: RGZ 57, S. 116120;
BGH, Urt. v. 01. 12. 1993, in: NJW 1994, S. 515 ff. (der Beklagte, ein Vertragshndler
der Porsche AG, hatte dem Klger einen Wagen der Marke Porsche Typ 911 Gruppe
B verkauft, bevor ein solches Fahrzeug berhaupt hergestellt worden war; nach Ab-
schluss des Vertrages hatte die Porsche AG entschieden, solche Fahrzeuge knftig nur
in beschrnkter Anzahl herzustellen und nicht ber ihre Vertragshndler, sondern an
ausgewhlte Interessenten zu verkaufen; deshalb weigerte sich der Beklagte, den Ver-
trag zu erfllen. Der BGH nahm hier einen Fall nachtrglichen Unvermgens des
Schuldners und grundstzlich auch einen Anspruch des Klgers auf Schadensersatz
wegen entgangenen Weiterveruerungsgewinns an; das Gericht erwog allerdings
zugleich, ob ein solcher Anspruch nicht nach der Lehre des Wegfalls der Geschfts-
grundlage scheitere, weil die Ausschaltung des Hndlernetzes fr den Beklagten nicht
voraussehbar gewesen war); BGH, Urt. v. 22. 05. 1995, in: NJW 1995, S. 1959 ff.;
weitere Nachweise bei K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 520.
145 Zum dt. Recht vor der Reform von 2002 vgl. D. Medicus, Schuldrecht, I, S. 9599; P.
Schlechtriem, Schuldrecht, S. 152 ff.; J. Lemppenau, Gattungsschuld und Beschaf-
fungspflicht. Kritisches zu 279 BGB (Schriften zum Brgerlichen Recht, Bd. 5), Ber-
lin 1972; B. Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht. Die Haftung des
Gattungsverkufers beim Eintritt nachtrglicher Erfllungshindernisse (Schriften zum
deutschen und europischen Zivilrecht, Handelsrecht und Prozessrecht, Bd. 180), Bie-
lefeld 1998.
146 Siehe zuletzt, nach der Reform des Schuldrechts des BGB, grundlegend C.-W. Cana-
ris, Die Einstandspflicht des Gattungsschuldners und die bernahme eines Beschaf-
fungsrisikos nach 276 BGB, in: E. Bucher/C. W. Canaris u. a. (Hrsg.), Norm und
Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Per-
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

631
am besten, was im deutschen Recht als vertragliches, objektives Beschaf-
fungsrisiko bei einer Gattungsschuld zu verstehen ist.
Reichsgericht, Urt. v. 12. 03. 1920, in: RGZ 99, S. 1 f.
Die Parteien hatten im Oktober 1914 vereinbart, dass der Beklagte dem Kl-
ger in der Zeit vom 4. bis 12. November 1914 115 Kisten Kalkeier nach Ber-
lin liefern sollte. Der Klger verlangte Schadensersatz, da die Lieferung nicht
erfolgt war. Der Beklagte berief sich darauf, dass ihm die Lieferung nicht
mglich gewesen sei, da, als er am 5. November in seiner Heimat Bochnia in
Galizien eingetroffen war, der Zivilfrachtverkehr wegen drohenden Einfalls
der Russen eingestellt gewesen sei, und er am 8. November mit seiner Familie
habe nach Krakau flchten mssen. Die Berufungsinstanz erklrte den An-
spruch des Klgers dem Grunde nach fr gerechtfertigt. Die Revision des Be-
klagten hatte Erfolg. Das Reichsgericht wies insbesondere darauf hin, dass die
Haftung des Schuldners nach 279 BGB a.F. dann eine Grenze finde, wenn
die Leistung wegen des unvorhergesehenen Eintritts hherer Gewalt oder hn-
licher Umstnde nach 242 BGB fr den Schuldner unzumutbar geworden
ist.
(...) Der Beklagte hatte sich darauf berufen, da es, als er am 5. November in seine
Heimat zurckgekehrt sei, bereits seit dem 1. November wegen der Kriegsunruhen
unmglich gewesen sei, von dort aus Eier nach Berlin zum Versand zu bringen, da er
wegen des drohenden Einmarsches der Russen am 8. November sich gentigt gesehen
habe, mit seiner Familie und der notdrftigsten Habe auf einem Bauernwagen nach
Krakau zu flchten. Auf letzteres ist der Vorderrichter gar nicht eingegangen. Er
unterstellt, da die Lieferung von Eiern aus dem engeren Bezirke der Heimat des
Beklagten tatschlich nicht mglich gewesen sei, weist aber die Verteidigung des
Beklagten zurck, indem er annimmt, da Gegenstand des Kaufes nicht Eier der
bezeichneten Herkunft, sondern schlechthin galizische Eier gewesen seien. Im
Anschlu hieran fhrt er aus, solche Eier seien Grohandelsware; da die Russen nur
einen Teil Galiziens besetzt htten, der westliche Teil mit Krakau freigeblieben sei, so
sei nach Lage der Umstnde zu jener Zeit, insbesondere der damaligen Lebensmittel-
vorrte, ohne weiteres klar, da der Beklagte in dem unbesetzten Teile Galiziens das
erforderliche Quantum Eier fr den Klger htte beschaffen und ihm auch zusenden
knnen; der Beklagte htte seinen Aufenthalt in Krakau dazu benutzen mssen, hier
die ihm in Bochnia vielleicht entgangenen Eier fr den Klger zu beschaffen; dazu
wre er verpflichtet gewesen; nichts ergebe daher, da ihm infolge seiner Flucht eine
geschftliche Ttigkeit unmglich gewesen wre. Das erscheint verfehlt. Wenn 279
BGB bestimmt, da bei Gattungsschulden der Schuldner, solange die Leistung aus der
Gattung mglich ist, sein Unvermgen zur Leistung auch dann zu vertreten habe,
wenn ihm ein Verschulden nicht zur Last fllt, so schliet er die Bercksichtigung des
unvorhergesehenen Eintritts hherer Gewalt oder hnlicher Umstnde nicht aus,

spektive. Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, Bern/Mnchen 2005,
S. 179254, auch mit rechtsvergleichenden Hinweisen auf das schweizerische Recht;
B. Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Ersatzlieferung beim Stck- und Vorrats-
kauf, in: JuS 2007, S. 97103; W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip?,
S. 223227; K. Riesenhuber, Damages for Non-Performance and the Fault Principle,
insb. S. 128129.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

632
welche nach dem Grundsatze des 242 BGB das Verlangen der Leistung als unbillig
und ungerechtfertigt erscheinen lassen. Dies kann insbesondere bei dem Gattungsver-
kufer dann zutreffen, wenn er bei normalem Verlaufe durchaus erfllungsbereit und
erfllungsfhig gewesen wre und nur durch einen unerwarteten Zufall an der beab-
sichtigten Erfllung persnlich gehindert wird. Angesichts der Umstnde, unter wel-
chen der Beklagte nach Krakau gekommen war und dort lebte, drngt sich nichts so
sehr auf, wie die Zweifel, ob es ihm damals mglich gewesen ist, seine geschftliche
Ttigkeit fortzusetzen, ja berhaupt eine geschftliche Ttigkeit aufzunehmen, ge-
schweige denn, sich die Erfllung seiner laufenden Verbindlichkeiten gleichviel ob
Gattungsschulden oder nicht angelegen sein zu lassen. Dem nher nachzugehen,
wre Sache des Instanzrichters gewesen.
Reichsgericht, Urt. v. 23. 02. 1904, in: RGZ 57, S. 116 ff.
Die Klgerin kaufte von der Beklagten im Dezember 1901 6000 Zentner dop-
pelgesiebtes entfasertes Baumwollensaatmehl, Marke Eichenlaub, Liefe-
rung Dezember bis Mai monatlich ca. 1000 Zentner. Sie mahnte Ende Januar
1902 wegen der Januar-Lieferung und setzte eine Nachlieferungsfrist. Die Be-
klagte machte geltend, sie sei durch eine von ihr nicht zu vertretende Unmg-
lichkeit von der Lieferung befreit: Die Marke Eichenlaub sei eine besondere
Warensorte, die von einer bestimmten Firma mit eigens dazu konstruierten
Maschinen in einer Hamburger Mhle hergestellt werde. Die Beklagte sei zur
Lieferung dieser Marke nicht imstande, weil die genannte Mhle kurz zuvor
mit allen Vorrten an hergestellter Ware abgebrannt sei. Die Klgerin bestritt
die Unmglichkeit der Lieferung und verlangte Schadensersatz wegen Nicht-
erfllung hinsichtlich des Januarquantums. In erster Instanz wurde die Klage
abgewiesen, das Berufungsgericht wies die Berufung der Klgerin zurck.
Das RG schlielich wies die Revision der Klgerin zurck.
147

(...) Der Lieferungsvertrag war ein Gattungskauf; an und fr sich ist daher von
279 BGB der Ausgang zu nehmen, wonach der Schuldner, solange die Leistung aus
der Gattung mglich ist, sein Unvermgen zur Leistung auch dann zu vertreten hat,
wenn ihm ein Verschulden nicht zur Last fllt. Nach dem Vorbringen der Beklagten
und Widerklgerin war indessen die Warengattung des Baumwollensaatmehls in dem
Vertrage dahin beschrnkt, da nur Baumwollensaatmehl, nach besonderem Ge-
heimnis der Firma B. & H. bildendem technischem Verfahren hergestellt und in
dieser Herstellung mit der Marke Eichenlaub bezeichnet, gehandelt war. () Die
Firma B. & H. hatte die gehandelte nur von ihr hergestellte Warensorte in der
Mhle von R. zu Hamburg herstellen lassen, die, wie im Laufe des Rechtsstreits
klargelegt wurde, ihr gehrte. Diese Mhle brannte am 30. Januar 1902 ab. Der Beru-
fungsrichter nahm eine von der Beklagten und Widerklgerin nicht zu vertretende
Unmglichkeit [an] (). Er Erwog: durch den Brand, der an sich jedenfalls ein von
der Beklagten nicht zu vertretendes kasuelles Ereignis gewesen, sei die Produktion
der gehandelten Ware in der Mhle von R. bis ber den Juli 1902 hinaus unmglich
geworden. B. & H. seien ferner whrend der hier in Betracht kommenden Vertragszeit
nicht in der Lage gewesen, auf einer anderen ihnen zugnglichen Mhle die gleiche
Qualitt, das ist Ware der gehandelten Sorte, auf Grund ihres Geheimverfahrens

147 Eine englische Besprechung der Entscheidung mit einem Vergleich mit dem engli-
schen Recht bietet B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of
Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 326327.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

633
herstellen zu lassen. Danach ist mit dem Berufungsrichter davon auszugehen, da
nach dem Brande vom 30. Januar 1902 die gehandelte Ware in absehbarer Weise
nicht weiter hergestellt werden konnte. Dadurch allein ist indessen, da es sich nicht
um einen Vertrag zwischen dem Fabrikanten und dessen Abnehmer handelt, noch
nicht die Unmglichkeit der Leistung der Gattungssache begrndet. Unstreitig waren
in der Nacht vor dem Brande noch 2000 Zentner Baumwollensaatmehl der hier ge-
handelten Sorte elbaufwrts verladen worden; diese waren nach dem Brande jeden-
falls noch vorhanden. Die Mhle von R. war ferner ein Unternehmen mit derart gro-
er Produktion, da, wenn auch bei der Art der gehandelten Ware ein baldiger
Verbrauch in dritter Hand naheliegt, auch im brigen ein Untergang der ganzen Gat-
tung fr die Zeit nach dem Brande nicht angenommen werden kann. Aber auch 279
BGB darf nicht dahin ausgelegt werden, da nur der Untergang der ganzen Gattung
den Schuldner befreie, im brigen aber dieser schlechthin und allein die Gefahr eines
solchen zuflligen Ereignisses zu vertreten habe. Vielmehr ist im Sinne des 279
a.a.O. die Leistung aus der Gattung nicht blo dann unmglich, wenn die ganze Gat-
tung untergegangen, sondern auch dann, wenn die Beschaffung von Gegenstnden der
fraglichen Gattung eine so schwierige geworden ist, da sie billigerweise niemandem
zugemutet werden kann. Die letztbezeichnete Einschrnkung steht zwar nicht in
279, ergibt sich aber wenigstens fr einen Gattungskauf der spezialisierten Art, wie
er hier vorliegt, aus 242 BGB. Allerdings darf dieser Einschrnkung nicht eine
Anwendung oder vielleicht richtiger eine Ausdehnung gegeben werden, die entgegen
der Absicht des 279 und dessen Wortlaute im Ergebnisse darauf hinausluft, da der
Glubiger die Gefahr solcher zuflligen Ereignisse auch beim Gattungskauf in der
Regel zu tragen htte. Die Beschaffung des Leistungsgegenstandes darf infolge eines
zuflligen Ereignisses nicht blo etwa mehr Schwierigkeiten bieten, diese mgen in
der Notwendigkeit umfassenderer Nachfrage, oder erheblich hherer Anschaffungs-
kosten bestehen, sondern mu mit so auergewhnlichen Schwierigkeiten verbun-
den sein, da diese Schwierigkeiten nach der Auffassung des Verkehrs der Unmg-
lichkeit gleichgeachtet werden. Danach wird sich in einem Falle, wie er hier vorliegt,
der Verkufer nicht darauf beschrnken drfen, auf seinem Markte nach der Ware zu
fragen; er hat wohl umfassendere Nachfragen auch auf anderen Mrkten anzustellen
und sich auch zur Zahlung hherer Preise bereit zu erklren, um die Ware etwa noch
aus dritter Hand zu erhalten. (...)
BGH, Urt. v. 12. 07. 1972, in: NJW 1972, S. 1702 f.
Die Klgerin betreibt einen Importhandel mit Getreide und Hlsenfrchten,
die Beklagte stellt Wsche und Bekleidung her. Sie wollte im Frhjahr 1968
derartige Waren nach Polen liefern und sollte dafr im Wege eines Kompen-
sationsgeschftes polnische Erbsen abnehmen. Wegen der Weiterveruerung
der Erbsen wandte sie sich an die Firma B., welche die Klgerin als Abneh-
merin vermittelte. Nach Behauptung der Klgerin waren Vertrge ber die
Lieferung von insgesamt 400 t polnischen gelben Viktoria-Erbsen der Ernte
1967 durch die Beklagte zustande gekommen. Die Klgerin verkaufte darauf-
hin 380 t Erbsen an die Firma R. und das Land B. Mitte Mrz 1968 teilte die
Beklagte der Firma B. mit, dass das Kompensationsgeschft mit Polen ge-
scheitert sei und sie daher keine Erbsen liefern knne. Um ihre Verpflichtun-
gen erfllen zu knnen, kaufte die Klgerin Ende Mrz 1968 400 t gelbe Vik-
toria-Erbsen der Ernte 1967. Die Klgerin verlangte nun 41 852 DM nebst
Zinsen als Schadensersatz wegen der Nichtlieferung der Erbsen aus eigenem
Recht sowie aufgrund einer Abtretung der Firma B. Das Landgericht gab der
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

634
Klage in Hhe von 41 250 DM nebst Zinsen statt. Das Berufungsgericht ver-
urteilte die Beklagte nur zur Zahlung von 20 625 DM nebst Zinsen und wies
die Klage im brigen ab. Die Revision der Klgerin fhrte zur Wiederherstel-
lung des landgerichtlichen Urteils.
(...) Das Berufungsgericht meint, es handele sich hier um einen Fall der anfng-
lichen subjektiven Unmglichkeit, weil die Beklagte die Verfgungsmacht ber die
Ware nicht gehabt und sie nie erlangt habe. Das kann rechtlichen Bedenken begegnen.
Die Leistung einer im Eigentum und Besitz eines Dritten stehenden Gattungssache ist
nicht in jedem Fall von Anfang an unmglich (Palandt-Heinrichs, BGB, 31. Aufl.,
275 Anm. 2). Doch kann offen bleiben, ob hier anfngliches oder nachtrgliches
Unvermgen oder Verzug (vgl. Roth, Die nachtrgliche Unmglichkeit des Schuld-
ners, JuS 68, 101) gegeben ist. Nimmt man anfngliches Unvermgen an, so haftet die
Beklagte nach herrschender Meinung grundstzlich fr ihre Leistungsfhigkeit. Bei
nachtrglichem Unvermgen ergibt sich die Haftung aus 279 BGB, weil die Leis-
tung aus der Gattung nicht unmglich war. Im Falle eines Verzugs hat die Klgerin
ohne Mahnung und Fristsetzung die Rechte aus 326 BGB, weil die Beklagte be-
stimmt und eindeutig erklrt hatte, zur Leistung auerstande zu sein (Palandt-
Heinrichs, aaO 284 Anm. 4c und 326 Anm. 6d m. w. Nachw.).
III. Der der Klgerin bzw. der Firma B. entstandene Schaden kann entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts bei dem gegebenen Sachverhalt, gleichgltig, wie er
rechtlich eingeordnet wird, nicht zwischen der Klgerin und der Firma B. einerseits
und der Beklagten andererseits geteilt werden. 1. Sowohl bei Unvermgen wie bei
Verzug kann allerdings unter Umstnden eine Schadensersatzpflicht entfallen, was
hier gegebenenfalls zu einer Minderung der Haftung der Beklagten und zu einer
Schadensteilung fhren wrde. a) Whrend nach herrschender Meinung und insbe-
sondere der Rechtsprechung des RG und des BGH bei anfnglichem Unvermgen der
Schuldner in jedem Falle fr seine Leistungsfhigkeit einstehen mu (BGH, Urt. v.
9. 12. 1970 VIII ZR 9/69 = LM Nr. 32 zu 133 (C) BGB = BGH, Warn. 1970
Nr. 280 und v. 10. 3. 1972 V ZR 87/70 = WM 72, 656 = BGH, Warn. 1972 Nr. 72
m. w. Nachw.; a. A. Gudian, Die Haftung fr anfngliches Unvermgen, NJW 71,
1239 m. w. Nachw.), wird im Schrifttum, soweit es eine Haftung des Schuldners bei
anfnglichem Unvermgen bejaht, verschiedentlich eine Einschrnkung seiner Haf-
tung befrwortet. Es soll darauf ankommen, ob der Glubiger sich auf das vom
Schuldner gegebene Versprechen verlassen durfte (Blomeyer, Allg. Schuldrecht,
4. Aufl., 28 I 2; Esser, Schuldrecht, Bd. 1, 4. Aufl., 33 II 2). Nach anderer Ansicht
soll der Schuldner lediglich fr die Zulnglichkeit seines eigenen Geschftskreises
haften (Larenz, Schuldrecht I, 10. Aufl., 8 II). Weiter wird die Auffassung vertreten,
da bei auergewhnlichen Leistungshindernissen 275 BGB rechtshnlich anzu-
wenden sei (Reimer-Schmidt bei Soergel-Siebert, BGB, 10. Aufl., 275 Vorbem. 22).
Hier ist keiner dieser Flle gegeben. Der Umstand, da die Beklagte ber die verkauf-
te Ware nicht verfgen konnte, lag in ihrem Geschftskreis und Risikobereich. Da es
sich um Gattungssachen handelte, durfte die Klgerin auch dann, wenn sie wute, da
die Beklagte die verkauften Erbsen noch nicht besa, darauf vertrauen, da sie sich
die Erbsen beschaffen und ihre Zusage einhalten werde. Auerordentliche Hindernis-
se standen der Leistung der Beklagten nicht entgegen. Sie hatte nicht behauptet und
das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, da gelbe Viktoria-Erbsen der Ernte 1967
mit zumutbaren Mitteln in Polen nicht zu beschaffen waren. b) Auch bei Annahme
eines nachtrglichen Unvermgens entfiele eine Haftung der Beklagten nicht. Nach
allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum steht zwar auch bei Gat-
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

635
tungsschulden die in 279 BGB ausgesprochene Verpflichtung des Schuldners fr
nachtrgliches Unvermgen einzustehen, unter dem Grundsatz von Treu und Glauben.
(...)

Eine solche spezifische Erfolgshaftung bei Gattungsschulden ist in al-
len kontinentalen Rechtsordnungen als selbstverstndlich anzusehen. Eine
spezifische gesetzliche Bestimmung fehlt natrlicherweise in allen Kodi-
fikationen, welche die pandektistische Lehre der Unmglichkeit der Leis-
tung nach dem Vorbild des BGB von 1900 nicht rezipiert haben. Eine
spezifische gesetzliche Regelung zum objektiven Beschaffungsrisiko bei
Gattungsschulden entbehren vor allem diejenigen Kodifikationen, wie
etwa der franzsische Code civil, die von einer allgemeinen Kategorie der
Nichterfllung von vertraglichen Verpflichtungen ausgehen. Getreu der
gemeinrechtlichen Regel nemo potest praecise cogi ad factum kennt
der franzsische Code civil einen einklagbaren Anspruch auf Erfllung
nur bei einer obligatio dandi. Dies gilt zunchst bei einer res certa.
Gem Art. 1129 Abs. 1 Code civil ist ausreichend, dass der Gegenstand
des Vertrages eine wenigstens der Gattung nach bestimmte Sache ist.
148

Beim Ausbleiben der Konkretisierung bei einer Leistungspflicht aus einer
Gattung greifen die allgemeinen Vorschriften ein. Insoweit kennt auch
das franzsische Recht den Rechtsgedanken des Beschaffungsrisikos des
Schuldners bei einer nur der Gattung nach umschriebenen vertraglichen
Lieferverpflichtung.
149
Einen identischen Standpunkt kennen alle brigen
kontinentalen Rechtsordnungen.
150


148 Nach Art. 1108 Code civil gehrt zu den wesentlichen Erfordernissen fr die Gltig-
keit eines Vertrages ein bestimmtes Leistungsobjekt; siehe Art. 1129 Abs. 1 Code ci-
vil: Il faut que lobligation ait pour objet une chose au moins dtermine quant son
espce. Vgl. auch Art. 1246 Code civil, der hnlich 243 BGB lautet: Si la dette
est dune chose qui ne soit dtermine que par son espce, le dbiteur ne sera pas tenu,
pour tre libr, de la donner de la meilleure espce; mais il ne pourra loffrir de la plus
mauvaise; ebenso Art. 71 OR, Art. 1178 it. Codice civile, Art. 357 poln. Kodeks cy-
wilny; zum spanischen Recht M. Prez Monge, Aproximacin a la incidencia de la
eventual adopcin del proyecto de Pava (Artculos 89 a 105) en el tratamiento del in-
cumplimiento de las obligaciones contractuales en derecho espaol, in: G. Garcia Can-
tero (ed.), Anotaciones espaolas, insb. S. 564568. Siehe zuletzt Art. 92 und 93 des
Avant Projet du Code Europen des Contrats, hrsg. v. G. Gandolfi, Milano 2002, der
gerade darin seine hoffnungslose Rckwrtsgewandtheit erweist.
149 Bei einer Gattungsschuld findet Art. 1302 Code civil keine Anwendung; demnach wird
der Schuldner frei, wenn die zu leistende individuell bestimmte Sache auer Verkehr
gesetzt wird oder, ohne Verschulden des Schuldners und ohne dass er sich im Verzug
befand, untergegangen oder verloren ist; die Norm findet allerdings Anwendung bei
der Lieferverpflichtung aus einem Vorrat, wenn dieser vollstndig untergegangen ist;
vgl. die Nachweise bei H. Buck, Die Gattungsschuld im deutschen, franzsischen und
schweizerischen Recht, eine vergleichende Darstellung, jur. Diss. Tbingen 1935, insb.
S. 23 ff.; allgemein F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

636
Das italienische und das polnische Recht nehmen bei den kontinenta-
len Zivilrechtskodifikationen auch auf dem Gebiet der vertraglichen Haf-
tung eine mittlere Sonderstellung zwischen der franzsischen und der
deutschen Rechtstradition ein. Die italienische Zivilrechtskodifikation
von 1865 bernahm hier die franzsische Regelung keinesfalls wrtlich.
Der damalige Gesetzgeber hielt sich bei Art. 1225 an das Vorbild des
Art. 1147 Code civil.
151
Der Norm lag ein einheitlicher Tatbestand der
Nichterfllung (Inadempimento im Sinne der inexcution des
Art. 1137 Code civil) zugrunde, sie erfasste jedoch zugleich, anders als
das Vorbild, jede Form von Vertragsverletzung. Art. 1218, der keine

d., Paris 2005, Rz. 1507, S. 1417; W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprin-
zip?, S. 227230.
150 Siehe im span. Recht Trib. Supremo, Urt. v. 13. 06. 1944, in: Rep. Jur. Aranzadi 1944,
Nr. 893-893 bis (im Rahmen von Handelsbeziehungen bestellte der Klger im Juni
1936 beim Beklagten eine grere Partie Olivenl; Anfang Juli bat der Kufer auf des-
sen Anfrage den Verkufer, die bereitgestellte Ware mit der Eisenbahn zu versenden;
zu einer Lieferung kam es jedoch, trotz Bezahlung des Kaufpreises, nicht, da einige
Wochen spter der spanische Brgerkrieg begann und die Magazine des Verkufers
geplndert wurden. Erst 1939, nach Kriegsende, klagte der Kufer auf Erfllung; seine
Klage war erfolgreich; nach Ansicht des Tribunal Supremo hatten die Kriegshandlun-
gen die Gattungsschuld des Verkufers keinesfalls unmglich gemacht und er sei des-
halb nicht frei geworden; Art. 1105 Cdigo civil sei hier nmlich nicht anwendbar). Im
it. Recht vgl. bereits bei Geltung des alten Codice civile von 1865 Cassazione civ.
Roma, Urt. 17. 01. 1911, in: Riv. dir. comm. 1911, II, S. 102 ff. (der Schuldner, der
wegen eines Generalstreiks nicht aus einer Gattung liefern kann, wird wegen forza
maggiore frei). Im schw. Recht siehe Obergericht Aargau, Urt. v. 04. 12. 1987 in: SJZ
1989, S. 177 ff. (der Klger hatte bei dem Beklagten 12 Flaschen Wein der Marke
Chteau Petrus MC 1982 gekauft; der Beklagte hatte sich bei zuverlssigen Zwi-
schenhndlern eingedeckt, diese konnten jedoch wegen eines Betrugsfalls bei einem
Grohndler nicht liefern; Flaschen der betreffenden Marke waren zwar nicht mehr im
Handel, wohl aber noch auf Weinauktionen erhltlich. Die Klage auf Erfllung und
Schadensersatz scheiterte hier in allen Instanzen; die Unmglichkeit der Leistung
(Art. 119 OR) sei nach Ansicht des Gerichts nach Treu und Glauben dem Beklagten
nicht zuzurechnen, denn bei Vertrgen der vorliegenden Art sei stets vorausgesetzt,
dass die Ware am Markt vorhanden ist, gehandelt wird und einen Marktpreis hat).
Auch im sterreichischen Recht wurde bereits im 19. Jh. als selbstverstndlich angese-
hen, bei Gattungsschulden 1447 ABGB nicht anzuwenden, vgl. M. von Stubenrauch
(Hrsg.), Kommentar zum sterreichischen allgemeinen brgerlichen Gesetzbuche,
8. Aufl., Wien 1903, Bd. II, zu 1447, S. 894; zum Beschaffungsrisiko im sterreichi-
schen Recht heute siehe allgemein S. Dullinger, Schuldrecht. Allgemeiner Teil (Sprin-
gers Kurzlehrbcher der Rechtswissenschaft. Brgerliches Recht II), Wien/New York
2000, Rz. 3.53.
151 Siehe zur Entwicklung des italienischen Rechts C. A. Cannata, Dai giuristi ai codici,
dai codici ai giuristi. Le regole sulla responsabilit contrattuale da Pothier al Codice
civile italiano del 1942, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1981, S. 9931013; Chr. Resch,
Das italienische Privatrecht im Spannungsfeld von Code civil und BGB am Beispiel
der Entwicklung des Leistungsstrungsrechts (Schriften zur Europischen Rechts- und
Verfassungsgeschichte, Bd. 36), Berlin 2001, insb. zu den prunitarischen Zivilrechts-
kodifikationen und zum alten Gesetzbuch von 1865, S. 5359.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

637
Entsprechung im franzsischen Code hatte, stellte ferner klar, dass der
Schuldner zur gehrigen Erfllung, und in deren Ermangelung, zum
Schadensersatz verpflichtet sei. Art. 1226 bernahm die Formulierung
von Art. 1148 Code civil und beschrnkte insoweit die Befreiung des
Schuldners auf den Fall di una forza maggiore o di un caso fortuito.
Die Streitigkeiten hierber in der damaligen italienischen Doktrin verlie-
fen insoweit parallel zur zeitgenssischen franzsischen Literatur.
152
Eine
wesentliche Neuerung tritt in das italienische Recht auch hier mit der
Ende des 19. Jahrhunderts beginnenden systematischen Rezeption der
damaligen deutschen Doktrin ein. Von grundlegender Bedeutung wurde
vor allem eine Abhandlung von Giuseppe Osti
153
aus dem Jahre 1918, in
welcher die pandektistische Lehre der Unmglichkeit der Leistung, wie
sie dem deutschen BGB von 1900 zugrundeliegt, fr das italienische
Recht fruchtbar gemacht wurde.
154
Die Rezeption der deutschen Lehre
geschah allerdings nur zum Teil. Anders als in der deutschen Doktrin
stellte Osti nicht auf ein Verschulden des Schuldners sondern auf weitge-
hend objektive Haftungskriterien ab. Die Unmglichkeit der Leistung
wurde von ihm objektiv verstanden. Der Schuldner sei erst befreit, wenn
der gegenstndliche Leistungserfolg nachtrglich tatschlich oder recht-
lich absolut unmglich geworden ist. Das Verschulden des Schuldners
spielte in dieser dogmatischen Rekonstruktion fr die Zurechnung einer
so verstandenen objektiven Unmglichkeit der Leistung keine Rolle.
155

Diese Konzeption der vertraglichen Haftung, die sich auch die damalige
italienische Judikatur zu eigen machte,
156
hat den italienischen Codice

152 Dazu Chr. Resch, Das italienische Privatrecht im Spannungsfeld von Code civil und
BGB, S. 6069.
153 Giuseppe Osti (18851963), studierte bis 1906 Rechtswissenschaft an der Universitt
Bologna; Schler von Giacomo Venezian (18611915), erlangte er bereits 1915 eine
Professur fr Zivilrecht an der Universitt Ferrara; seit 1931 war er Professor fr Han-
delsrecht und Zivilrecht an der Universitt Bologna; er war einer der einflussreichsten
it. Zivilrechtler der ersten Hlfte des 20. Jh.; zu Person und Werk vgl. P. Rescigno,
Giuseppe Osti, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1963, S. 239242; P. Grossi, Scienza giuri-
dica italiana. Un profilo storico 18601950, Milano 2000, S. 212; G. Visintini, Rifles-
sioni sugli Scritti di Giuseppe Osti, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1971, S. 213229.
154 Vgl. G. Osti, Revisione critica della teoria sulla impossibilit della prestazione, in: Riv.
dir. civ. 1918, S. 209 ff.; S. 313 ff.; S. 417 ff. auch in: G. Osti, Scritti giuridici, P. Re-
scigno ed., I, Milano 1973, S. 1 ff.; dazu Chr. Resch, Das italienische Privatrecht im
Spannungsfeld von Code civil und BGB, S. 7080 sowie zuletzt C. Castronovo, La re-
sponsabilit per inadempimento da Osti a Mengoni, in: Europa dir. priv. 2008, S. 331.
155 Dazu Chr. Resch, Das italienische Privatrecht im Spannungsfeld von Code civil und
BGB, insb. S. 71 ff.; R. Cardilli, Un diritto comune in materia di responsabilit con-
trattuale, insb. S. 319323.
156 Vgl. Cassazione civ., Urt. v. 24. 06. 1930, in: Annuario di diritto comparato e di studi
legislativi, Bd. 8, Roma 1933, S. 148152, mit Anm. von A. Montel, Lelemento sog-
gettivo nellinadempimento, ebda.; Cassazione civ., Urt. v. 19. 06. 1939, in: Foro it.
1939, I, Sp. 1503 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 17. 02. 1939, in: Giur. it. 1939, I, 1,
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

638
civile von 1942 wesentlich geprgt.
157
Art. 1218 bernimmt im heute
geltenden italienischen Recht die Funktion der erwhnten Art. 1225 und
Art. 1226 des alten Gesetzbuchs von 1865. Der Schuldner ist befreit,
wenn die Nichterfllung oder die Verzgerung durch eine impossibilit
della prestazione verursacht worden sind, die auf eine causa a lui non
imputabile beruhen. In einem solchen Fall verliert er zugleich den An-
spruch auf die Gegenleistung (Art. 1463 it. Codice civile). Die dogmati-
sche Rekonstruktion dieser Norm ist bis heute in der italienischen Doktrin
allerdings uerst umstritten und spiegelt zum Teil die Diskussionen im
deutschen Schrifttum vor der Reform von 2002 wider.
158
Die italienische

Sp. 1013 ff., beide abgedruckt auch in: Giurisprudenza comparata di diritto civile, Se-
rie II, Bd. 9, Roma 1945, S. 3034 und dazu F. De Martino, Fortuito e forza maggiore
evento provocato dallobbligato, ebda.
157 Dazu Chr. Resch, Das italienische Privatrecht im Spannungsfeld von Code civil und
BGB, insb. S. 120126. Giuseppe Osti wirkte bei den Kodifikationsarbeiten mit; zu
seinem Einfluss bei der it. Zivilrechtskodifikation von 1942 vgl. N. Rondinone, Storia
inedita della codificazione civile (Universit degli Studi di Milano-Bicocca. Facolt di
giurisprudenza), Milano 2003, S. 502514 und S. 763.
158 Siehe aus der neueren italienischen Doktrin G. Visintini, La responsabilit contrattuale,
Napoli 1979; M. Bessone, Obbligo di adempiere ed esigibilit della prestazione (In
margine al ruolo delle valutazioni di diligenza e buona fede), in: Giur. it. 1972, I, 1,
Sp. 1251 ff.; P. Trimarchi, Sul significato economico dei criteri di responsabilit con-
trattuale, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1970, S. 512 ff.; E. Roppo, Impossibilit della
prestazione, eccessiva onerosit e frustration of contract, in: Riv. trim. dir. proc. civ.
1973, S. 1239 ff.; M. Giorgianni, Linadempimento (Corso di diritto civile), Milano
1975; G. Alpa, Factum principis e impossibilit sopravvenuta della prestazione, in:
Foro padano. 1971, I, S. 849 ff.; L. Cabella Pisu, Impossibilit della prestazione e va-
lutazione di buona fede, in: Giurisprudenza di merito 1971, S. 411 ff.; V. De Lorenzi,
Classificazioni dogmatiche e regole operazionali in tema di responsabilit contrattuale
(Universit di Torino. Memorie dellistituto giuridico Serie III n. 11), Milano 1981; L.
Mengoni, La responsabilit contrattuale, in: Jus. Rivista di scienze giuridiche 23
(1986), S. 87133; F. Realmonte, Caso fortuito e forza maggiore, in: Digesto Quarto,
Bd. II. Sezione civile e commerciale, Torino 1989 sowie in: Jus. Rivista di scienze giu-
ridiche (1987), S. 262 ff.; M. Franzoni, Colpa presunta e responsabilit del debitore
(Le monografie di contratto e impresa n. 3), Padova 1988, Kap. 4: Presunzione di
colpa e responsabilit contrattuale; L. Cabella Pisu, Impossibilit sopravvenuta della
prestazione, inadempimento dellobbligazione, risoluzione del contratto. Spunti siste-
matici, in: Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, Milano 1994, S. 1781 ff.;
R. Rolli, Limpossibilit sopravvenuta della prestazione imputabile al creditore (Le
monografie di Contratto e Impresa n. 54), Padova 2000; S. Mazzamuto, Linattuazione
dellobbligazione e ladempimento in natura, in: Europa dir. priv. 2001, S. 513 ff.; R.
Sacco, Concordanze e contraddizioni in tema di inadempimento contrattuale (una ve-
duta dinsieme), in: Europa dir. priv. 2001, S. 131 ff.; F. Delfini, Dellimpossibilit so-
pravvenuta. Art. 14631466 (Il Codice civile. Commentario), Milano 2003; M. Proto,
Termine essenziale e adempimento tardivo (Universit degli Studi di Roma. Studi di-
ritto civile), Milano 2004; G. Smorto, Il danno da inadempimento (Le monografie di
Contratto e Impresa 94), Padova 2005; M. Maggiolo, Inadempimento e oneri probatori,
in: Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e
dei contratti verso una riforma? Le prospettive di una novellazione del Libro IV del
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

639
Rechtsprechung hat sich nicht festgelegt, sondern geht wie wir sogleich
sehen werden
159
einen eigenen, pragmatischen Weg. Auch der polni-
sche Gesetzgeber hat sich bei der Regelung der vertraglichen Haftung,
trotz des damaligen betrchtlichen Einflusses des deutschen BGB, fr
eine Generalklausel entschieden. Bei der Norm ist die Abhngigkeit vom
schweizerischen OR und vor allem von den Teilnovellen zum sterreichi-
schen ABGB unverkennbar. Bereits Art. 239 des Obligationenrechts von
1933 sah eine allgemeine Schadensersatzhaftung des Schuldners bei
Nicht- oder Schlechterfllung vor; dem Schuldner bleibt es berlassen,
darzulegen und zu beweisen, dass die Vertragsverletzung die Folge von
Umstnden sei, die er nicht zu vertreten habe. Eine praktisch gleichlau-
tende Regelung kennt Art. 471 des Kodeks cywilny von 1964.
160
Nach
Art. 475 Abs. 1 Kodeks cywilny erlischt die Verpflichtung, wenn die
versprochene Leistung nach Vertragsschluss aus Umstnden unmglich
wird, die der Schuldner wiederum nicht zu vertreten hat. Hat sie der

Codice Civile nel momento storico attuale (Treviso 2325 marzo 2006), Riv. dir. civ.
2006, Heft 6, S. 165178; A. Lombardi, La risoluzione per impossibilit sopravvenuta
(Il diritto privato oggi), Milano 2007; A. Pontecorvo, Limpossibilit sopravvenuta del-
la prestazione per fatto imputabile al creditore (Teoria e pratica del diritto. Diritto e
procedura civile n. 134), Milano 2007; P. Trimarchi, Incentivi e rischio nella respon-
sabilit contrattuale, in: Riv. dir. civ. 2008, I, S. 341359.
159 Dazu unten, S. 641 ff.
160 Siehe zu Art. 239 Obligationenrecht von 1933 R. Longchamps de Berier, Formation et
inexcution des contrats en gnral. (Rapport gnral au Congrs international de droit
compar La Haye 1932), in: Mmoires de lAcademie Internationale de Droit compa-
r, II.2, Paris 1934, S. 493 ff., insb. S. 506521; R. Longchamps de Berier, Zobo-
wizania, 1. ed., Lww 1939; 2. ed., Pozna 1948 [Nachdr. Pozna 1999]; zum heuti-
gen Recht vgl. M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen
2005, Kap. 7, Rz. 106111, S. 267270; D. Kempter, Der Einfluss des europischen
Rechts auf das polnische Zivilgesetzbuch (Augsburger Rechtsstudien, Bd. 48), Baden
Baden 2007, S. 159 ff.; W. Czachrski, Zobowizania Zarys wykadu, Warszawa 1978
(9. ed., Warszawa 2004), Kap. 10, 1 [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili ge-
nerali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di
Camerino, a cura di P. Perlingieri, vol. 5) Napoli 1980, S. 213224]; vgl. zuletzt F.
Zoll, The Impact of the Vienna Convention on the International Sale of Goods on Po-
lish Law, with Some References to Other Central and Eastern European Countries, in:
RabelsZ 71 (2007), S. 81 ff., insb. S. 8992. Die Einzelheiten scheinen in der polni-
schen Doktrin und Praxis sehr umstritten zu sein; nach herrschender Ansicht handelt es
sich selbst bei einer obligation de rsultat um eine verschuldensabhngige Haftung
mit einer Umkehr der Beweislast zulasten des Schuldners; im Einzelnen T. Pajor,
Odpowiedzialno dunika za niewykonanie zobowizania [Die Haftung des Schuld-
ners fr die Nichterfllung], Warszawa 1982; grundlegend neuerdings zur force majeu-
re als Voraussetzung einer Haftungsbefreiung des Schuldners ist die Entscheidung des
Sd Najwyszy [Polnischer Oberster Gerichtshof], Urt. v. 11. 01. 2001, IV CKN
150/00, in: Orzecznictwo Sdu Najwyszego (OSN) 10/2001, Nr. 153.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

640
Schuldner zu vertreten, dann hafte er auf das Erfllungsinteresse.
161
Ge-
setzlich nicht geregelt und offenbar sehr umstritten bleiben die Behand-
lung einer anfnglichen wirtschaftlichen Unmglichkeit der versproche-
nen Leistung und des subjektiven Leistungsunvermgens des Schuld-
ners.
162


Art. 1218 Codice civile Responsabilit del debitore
163

Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al risarcimento
del danno, se non prova che linadempimento o il ritardo stato determinato da im-
possibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Der Schuldner, der die geschuldete Leistung nicht gehrig erbringt, ist zum Scha-
densersatz verpflichtet, wenn er nicht beweist, dass die Nichterfllung oder die Ver-
sptung durch Unmglichkeit der Leistung verursacht worden ist, die auf einen von
ihm nicht zu vertretenen Grund zurckgeht.
Art. 1256 Codice civile Impossibilit definitiva e impossibilit temporanea
164

(1) Lobbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la
prestazione diventa impossibile.
(2) Se limpossibilit solo temporanea, il debitore, finch essa perdura, non re-
sponsabile del ritardo nelladempimento. Tuttavia lobbligazione si estingue se
limpossibilit perdura fino a quando, in relazione al titolo dellobbligazione o alla
natura delloggetto, il debitore non pu pi essere ritenuto obbligato a eseguire la
prestazione ovvero il creditore non ha pi interesse a conseguirla.
(1) Die Verbindlichkeit erlischt, wenn aus einem vom Schuldner nicht zu vertretenden
Grund die Leistung unmglich wird.
(2) Ist die Unmglichkeit nur vorbergehend, so haftet der Schuldner, solange sie
besteht, nicht fr die versptete Erfllung. Die Verbindlichkeit erlischt jedoch, wenn
die Unmglichkeit solange andauert, dass mit Rcksicht auf den Rechtstitel der Ver-
bindlichkeit oder auf die Art des Gegenstands, der Schuldner nicht mehr als zur Vor-
nahme der Leistung verpflichtet angesehen werden kann oder der Glubiger kein
Interesse mehr hat, sie zu erhalten.

Art. 471 Kodeks cywilny
165

Dunik obowizany jest do naprawienia szkody wynikej z niewykonania lub
nienaleytego wykonania zobowizania, chyba e niewykonanie lub nienaleyte

161 Dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung, Kap. 7, Rz. 119125, S. 273276; W. Cza-
chrski, Zobowizania, Kap. 10, 2 [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni, S. 224227].
Zum Rcktrittsrecht bei synallagmatischen Vertrgen in diesem Fall, nach Art. 493
und Art. 494 Kodeks cywilny, siehe unten, Anm. 214, S. 663. Ein allgemeines Rck-
trittsrecht steht nach Art. 636 Abs. 1 Kodeks cywilny dem Werkbesteller bei vertrags-
widriger Ausfhrung des Werkes zu.
162 Dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung, Kap. 7, Rz. 117118, S. 272273. Die Frage
ist sehr umstritten; Art. 387 Kodeks cywilny wird sehr restriktiv herangezogen (dazu
oben, S. 624); bei einer wirtschaftlichen Unmglichkeit der Leistung wird vorgeschla-
gen, auf Art. 357 (clausula rebus sic stantibus) zurckzugreifen (dazu unten, S. 837).
163 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
164 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
165 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

641
wykonanie jest nastpstwem okolicznoci, za ktre dunik odpowiedzialnoci nie
ponosi.
Der Schuldner ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch die Nichterfllung
oder durch die Schlechterfllung des Schuldverhltnisses entstanden ist, es sei denn,
dass die Nichterfllung oder die Schlechterfllung die Folge von Umstnden ist, die
der Schuldner nicht zu vertreten hat.
Art. 475 Kodeks cywilny
166

1. Jeeli wiadczenie stao si niemoliwe skutkiem okolicznoci, za ktre dunik
odpowiedzialnoci nie ponosi, zobowizanie wygasa.
2. Jeeli rzecz bdca przedmiotem wiadczenia zostaa zbyta, utracona lub
uszkodzona, dunik obowizany jest wyda wszystko, co uzyska w zamian za t
rzecz albo jako naprawienie szkody.
1. Ist die Leistung infolge von Umstnden, die der Schuldner nicht zu vertreten hat,
unmglich geworden, so erlischt das Schuldverhltnis.
2. Ist eine Sache, die Leistungsgegenstand ist, veruert worden, verloren gegangen
oder beschdigt worden, so ist der Schuldner verpflichtet, alles herauszugeben, was
er anstelle dieser Sache oder als Schadensersatz erhalten hat.

Die italienische Rechtsprechung hat sich keine der zahlreichen, in der
italienischen Doktrin entwickelten Theorien zu eigen gemacht. Sie ver-
fhrt offenbar pragmatisch von Fallkonstellation zu Fallkonstellation. Der
Glubiger, der Schadensersatz wegen einer vermeintlichen Vertrags-
verletzung verlangt, hat nach Ansicht des italienischen Kassationsgerichts
nur seinen Vertragsanspruch und die behauptete Vertragsverletzung dar-
zulegen und zu beweisen. Es hngt von der Eigenart der vertraglichen
Leistung ab, ob der Schuldner sich durch den Beweis der Unberwind-
lichkeit der Leistungsunmglichkeit oder durch den Beweis, dass ihm
kein Sorgfaltsversto vorgeworfen werden kann, befreien kann.
167
Inso-
weit spielt hier die Ermittlung der nach Treu und Glauben vertraglich

166 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
167 Grundlegend Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 30. 10. 2001, Nr. 13533, in: Foro it.
2002, I, Sp. 769 ff.; dazu V. Mariconda, Inadempimento e onere della prova. Le Sezio-
ni unite compongono un contrasto e ne aprono un altro, in: Corriere giur. 2001,
S. 1571 ff.; G. Visintini, La Suprema Corte interviene a dirimere un contrasto tra mas-
sime (in materia di onere probatorio a carico del creditore vittima
dellinadempimento), in: Contratto e impresa 2002, S. 903911; I. Riva, Le Sezioni u-
nite in materia di prova dellinadempimento, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 2003, S. 323
338; U. Carnevali, Inadempimento e onere della prova, in: I contratti. 2002, S. 118 ff.;
zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 29. 09. 2005, Nr. 19145, in: Foro it. 2006, I,
Sp. 2136 ff. mit Anm. von G. G. Poli; Cassazione civ., Urt. v. 13. 04. 2007, Nr. 8826,
in: Resp. civ. prev. 2007, S. 18241840 und dazu M. Gorgoni, Le conseguenze di un
intervento chirurgico rivelatosi inutile, ebda., S. 1840 ff., insb. S. 18441849 (Die spe-
zifischen professionnellen Pflichten eines operierenden Arztes und die Verteilung der
Beweislast zwischen Arzt und Patient knnen nicht mechanisch auf die Unterschei-
dung zwischen obbligazioni di mezzi und obbligazioni di risultato zurckgefhrt
werden); G. Vettori, Giustizia e rimedi nel diritto europeo dei contratti, in: Europa dir.
priv. 2006, S. 53 ff., insb. S. 6971.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

642
geschuldeten Leistung die wesentliche Rolle, vielmehr wie wir oben
bereits gesehen haben als deren formale Qualifikation als obbligazione
di mezzi o obbligazione di risultato.
168
Diese Handhabung von Art. 1218
Codice civile durch die italienischen Rechtsprechung wird in exemplari-
scher Weise durch die zwei folgenden Entscheidungen verdeutlicht. Sie
zeigen, dass auch nach Ansicht der italienischen Judikatur der Schuldner
einer Sachleistung nicht von seiner Verpflichtung zum Schadenersatz frei
wird, solange er nicht den vollen Beweis erbringt, dass die Vertragsver-
letzung auf objektive Umstnde zurckzufhren ist, die sich voll auer-
halb seiner Risikosphre befanden.
169


168 So zuletzt P. Rescigno, Obbligazioni, in: Enc. dir., Bd. 29, Milano 1979, S. 190 ff.; A.
Di Majo, Responsabilit contrattuale, Torino 1997, S. 56; C. M. Bianca, Inadempimen-
to delle obbligazioni, in: Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, Art. 1218
1219, Bologna Roma 1993, S. 30 ff. Siehe auch oben, S. 595 ff.
169 Zur italienischen Rechtsprechung vgl. Chr. Resch, Das italienische Privatrecht im
Spannungsfeld von Code civil und BGB, insb. S. 151156; grundlegend zuletzt Cassa-
zione civ., sez. un., Urt. v. 28. 07. 2005, Nr. 15781, in: Resp. civ. prev. 2006, S. 3 ff.
sowie in: Vita notarile 2005, I, S. 15291536 (dazu oben, S. 597); aus der jngsten it.
Judikatur vgl. auch Cassazione civ., Urt. v. 21. 03. 1989, Nr. 1403, in: Giur. it. 1989, I,
1, Sp. 1720 ff. sowie in: Foro it. 1990, I, Sp. 222 ff. mit Anm. von F. Cosentino,
Linadempimento efficiente nuovamente al vaglio della Cassazione, ebda., (Haftung
des Verkufers, der die dem Glubiger zu bergebende Sache einem anderen veruert
und damit die Leistung unmglich macht); Cassazione civ., Urt. v. 03. 07. 1993,
Nr. 7299, in: Giur. it. 1994, I, 1, Sp. 410426, mit Anm. von P. L. Carbone, La vendita
di opere darte non autentiche, ebda. (Hier hatte der beklagte Verkufer ein Bild veru-
ert, das sich spter nicht als dasjenige Originalwerk erwiesen hatte, worber der Ver-
trag geschlossen worden war; das Kassationsgericht vertrat die Ansicht (Sp. 424), dass
die Verantwortung des Schuldners nicht dadurch ausgeschlossen war, dass er selbst
sich gutglubig ber die Herkunft des Bildes geirrt hatte); Cassazione civ., Urt. v.
13. 10. 1997, Nr. 9957, in: NGCC 1998, I, S. 876 ff. mit Anm. von R. Campagnolo, In-
fungibilit della prestazione di fare e sentenza di condanna, ebda.; Cassazione civ., Urt.
v. 09. 10. 1997, Nr. 9810, in: Giur. it. 1998, I, 1, Sp. 1096 ff. (Hier machte der Klger
einen Anspruch auf Schadensersatz wegen des Verlusts einer Ladung von tiefgekhl-
tem Fisch in den Tiefkhlhusern des Flughafens Rom geltend; die Klage hatte Erfolg,
da das Gericht die nicht ausreichend tiefe Temperatur in den Khlhusern der Flugha-
fenmagazine der beklagten Flughafenverwaltung zurechnete; selbst bei groer, auer-
gewhnlicher Sommerhitze sei hier das nicht angemessene Funktionieren der Khlag-
gregate nach Art. 1218 Cod. civ. der Schuldnerin zuzurechnen); Cassazione civ., Urt.
v. 19. 08. 1996, Nr. 7604, in: Giur. it. 1997, I, 1, Sp. 1078 ff. (Nach einer Klausel in
einem Versicherungsvertrag war die beklagte Versicherungsgesellschaft verpflichtet,
innerhalb einer bestimmten Frist einen Vorschuss auf die Schadenssumme zu berwei-
sen; diese berweisung war nachweislich ausgeblieben, nicht zuletzt deshalb, weil die
Versicherungsgesellschaft behauptet hatte, Vertragsunterlagen nicht aufzufinden; auch
hier wurde die Versptung als vertragswidrig angesehen und der Beklagten zugerech-
net); Trib. Udine, Urt. v. 13. 07. 1998, in: NGCC 1999, I, S. 205 ff. und dazu R. Rolli,
Impossibilit sopravvenuta della prestazione ed embargo irakeno, ebda.; Trib. Genova,
Urt., v. 11. 07. 1996, in: NGCC 1997, I, S. 535 ff. und dazu R. Rolli, Limpossibilit
sopravvenuta della prestazione imputabile al creditore, ebda.,; Cassazione civ., Urt. v.
25. 09. 1995, Nr. 10116, in: NGCC 1997, I, S. 42 ff. (Haftung einer Werkstatt wegen
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

643
Cassazione civ., Urt. v. 03. 09. 1999, Nr. 9278, in: Giust. civ. Mass. 1999,
Nr. 1890
170

Der Klger hatte bei dem beklagten Kreditinstitut eine gewisse Anzahl von
staatlichen Schuldverschreibungen gekauft. Nach einer polizeilichen Durch-
suchung hatte sich herausgestellt, dass die bergebenen Schuldtitel geflscht
und deshalb von einer Beschlagnahme durch die Banca dItalia betroffen wa-
ren. Der Klger verlangte deshalb bergabe anderer Schuldtitel oder Rck-
zahlung des Kaufpreises. Das beklagte Kreditinstitut verteidigte sich mit dem
Argument, das Personal habe selbst die Titel von einer anderen Bank erwor-
ben und sei ganz gutglubig davon ausgegangen, die Staatstitel seien selbst-
verstndlich in Ordnung. Der Kufer hatte mit seiner Klage Erfolg in allen
drei Instanzen. Das Kassationsgericht stellte fest, dass die Gutglubigkeit des
Schuldners nicht ausschliee, dass die Vertragsverletzung ihm zugerechnet
werden kann. Ein Kreditinstitut habe die Pflicht, Flschungen von Schuldti-
teln zu berprfen und zu erkennen. Schon deshalb sei dem Beklagten die
Vertragsverletzung zuzurechnen.
() E certo esatto che lazione di adempimento, non diversamente da quella diretta
alla risoluzione del contratto, presuppone che linadempimento sia imputabile al
debitore. Lopinione contraria, pur autorevolmente sostenuta, non considera, infatti,
che la non imputabilit dellinadempimento postula il determinarsi della situazione
prevista dallart. 1218 c.c., il cui determinarsi, per il preciso disposto dellart. 1256
c.c., comporta lestinzione dellobbligazione e quindi la liberazione del debitore e la
conseguente inammissibilit di una domanda diretta ad ottenere la sua condanna
alladempimento. Ma altrettanto indubbio che il mero stato soggettivo di buona fede
(ravvisabile nellignoranza di ledere laltrui diritto) non vale ad escludere limpu-
tabilit dellinadempimento, essendo a tal fine necessario che il debitore provi che
linadempimento o il ritardo sono stati determinati da impossibilit della prestazione,
derivate da causa a lui non imputabile (art. 1218 c.c.). Situazione, questultima, la cui
ricorrenza contrariamente a quello che mostra di ritenere la ricorrente non pu
essere commisurata alla condizione psicologica (di buona o mala fede) del debitore,
ma deve essere invece rapportata allimpegno di cooperazione che, tenuto conto della
natura del rapporto e delle circostanze del caso concreto, tale soggetto tenuto a
prestare (Cass. 8 giugno 1984, n. 3450; 3 luglio 1993, n. 7299). Appare quindi eviden-
te che la Banca, al fine di ottenere il riconoscimento della non imputabilit
dellinadempimento che le veniva addebitato, avrebbe dovuto quindi fornire la dimo-
strazione che il suo comportamento era stato conforme alla particolare prudenza ed
attenzione imposte dalla sua connotazione professionale (Cass. 15 aprile 1992,
n. 4571; 12 maggio 1992, n. 5617). Nulla a tale riguardo stato invece dedotto, muo-
vendo dallerroneo presupposto che la consegna dei titoli, nella inconsapevolezza
della loro falsit, fosse sufficiente ad escludere la sua imputabilit. ()

des Diebstahls eines ihr zur Reparatur gegebenen Fahrzeugs) und dazu D. Di Bella,
Deposito custodia e responsabilit delle officine di autoriparazione, ebda.; vgl. weitere
Hinweise bei E. Roppo, Linadempimento e la responsabilit, in: M. Bessone, Casi e
questioni di diritto privato, Bd. V. Obbligazioni e contratti, Milano 1993, S. 184194.
170 Ergnzt durch den vollstndigen unverffentlichten Text der Entscheidung.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

644
Cassazione civ., Urt. v. 20. 12. 2004, Nr. 23618, in: I Contratti 2005,
S. 669
171

Die beklagte Gesellschaft produzierte Arzneimittel. Sie hatte sich im Jahre
1989 in einem Kooperationsvertrag mit der Klgerin verpflichtet, von dieser
eine bestimmte Menge einer von der Klgerin selbst aus tierischem Material
hergestellten Substanz zu erwerben und diese in der eigenen Arzneimittel-
herstellung einzusetzen. Zwischenzeitlich hatte die sog. BSE-Epidemie das i-
talienische Gesundheitsministerium veranlasst, die Verwendung dieser Sub-
stanz tierischen Ursprungs bei der Herstellung von Arzneimitteln zu verbieten.
Die Beklagte hatte daraufhin das diesbezgliche Produktionsverfahren vern-
dert und auch den Bezug der genannten Substanz bei der Klgerin aufgege-
ben. Die Klage auf Schadensersatz der Klgerin hatte in allen Instanzen kei-
nen Erfolg. Bei der Besttigung der Entscheidung des Appellationsgerichts
stellte das italienische Kassationsgericht fest, dass das Verwendungsverbot
seitens des italienischen Gesundheitsministeriums die vertraglich vorgesehene
Abnahmeverpflichtung der Beklagten nachtrglich objektiv unmglich ge-
macht habe (Art. 1256 Abs. 1 cod. civ.); die Beklagte sei deshalb frei gewor-
den, und ihr sei eine Vertragsverletzung nicht zuzurechnen; die Klgerin
selbst sei insoweit geschtzt, weil in einem synallagmatischen Vertrag die
Unmglichkeit der Leistung, die einer Partei nicht zuzurechnen ist, dieser
auch das Recht auf die versprochene Gegenleistung nehme (Art. 1463 Cod.
civ.).
(...) Rileva, anzitutto, questo giudice di legittimit che esatta la statuizione del
giudice del merito, che ha collegato lesonero di responsabilit della societ BETA
dalle obbligazioni assunte allimpossibilit in cui la societ ALFA si era venuta a
trovare di poterle fornire la ferritina idonea ad essere trasformata in medicinale. Al
riguardo, tuttavia, occorre precisare che la motivazione sul punto, che il giudice del
merito ha basato sulla disposizione di cui allart. 1256, 1. comma, cod. civ., deve
meglio essere precisata (art. 384, 2. comma, cod. proc. civ.), nel senso che la soprav-
venuta impossibilit dimpiego della ferritina animale ha operato non solo per la
societ ALFA (alla quale le sopravvenute disposizioni vincolanti dellautorit sanita-
ria hanno reso impossibile la prestazione di fornitura di ferritina animale idonea alla
sua trasformazione medicinale), ma ha spiegato i suoi effetti anche a favore della
societ BETA, nei cui confronti non poteva ravvisarsi alcun obbligo di contropresta-
zione, venendo a tal fine in evidenza anche la norma di cui allart. 1463 cod. civ.
Infatti, mentre limpossibilit giuridica dellutilizzazione del bene per luso convenuto
o per la sua trasformazione secondo le previste modalit, quando derivi da disposizio-
ni inderogabili gi vigenti alla data di stipulazione del contratto, rende nullo il contrat-
to medesimo per limpossibilit delloggetto, a norma degli artt. 1346 e 1418 cod. civ.
(Cass., n. 5103/99; Cass., n. 6676/92), da considerare, invece, che, nella diversa
situazione del tipo di quella in esame, pacifico il principio secondo cui, per il com-
binato disposto degli art. 1256 e 1463 cod. civ., lobbligazione del soggetto, la cui

171 Ergnzt durch den vollstndigen Text der Entscheidung. Zu Art. 1463 it. Codice civile
und zur Aufhebung der Verpflichtung zur Gegenleistung bei einer nachtrglichen Un-
mglichkeit der Vertragsleistung vgl. zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 22. 08. 2007,
Nr. 17844, in: NGCC 2008, I, S. 365 ff. mit Anmerkung von K. Allegro, ebda, S. 368
372 (Auflsung eines Mietvertrages wegen Beschdigung und Unbewohnbarkeit des
Gebudes nach einem Erdbeben).
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

645
prestazione divenuta per causa a lui non imputabile impossibile, costituisce causa di
estinzione dellobbligazione, sicch colui che non pu pi rendere la prestazione
divenuta, intanto, definitivamente impossibile, non pu chiedere la relativa contropre-
stazione n pu agire con lazione di risoluzione allegando linadempimento della
controparte (ex plurimis: Cass., n. 17464/2003; Cass., n. 16375/2002; Cass.,
n. 11121/2002; Cass., n. 1037/99). (...)

Die bisherige Analyse der kontinentalen Rechtsordnungen und hier
insbesondere der lteren Zivilrechtskodifikationen hat uns deutlich ge-
macht, dass die Unterschiede bei der gesetzlichen Regelung und bei der
rechtsdogmatischen Beschreibung der Kriterien der vertraglichen Haftung
vor allem der Gegensatz zwischen dem franzsischen Code civil und
der historischen Fassung des alten BGB von 1900 nicht berschtzt
werden drfen. Die konkreten Lsungen von gleichgelagerten Fallkon-
stellationen spiegeln in der europischen Rechtsprechung offenbar wei-
testgehend gleiche Wertungen wider. Eine exemplarische Besttigung
hierfr liefert die vergleichende Lektre der vier folgenden Ent-
scheidungen, eine italienische, eine deutsche und zwei franzsische. Sie
betreffen alle vier einen fast identischen Sachverhalt und sie offenbaren
trotz unterschiedlicher Rechtsgrundlage und Begrndung eine weit-
gehend gleiche ratio decidendi.
Trib. Firenze, Urt. v. 24. 04. 1970, in: Banca borsa e titoli di credito 1971,
II, S. 271
Die Klger sind Kunden einer Bank in Florenz, deren Kellerrume und die
dort untergebrachten Schliefcher im Jahre 1966 whrend einer Naturkata-
strophe vom Fluss Arno berflutet wurden. Die Schliefcher waren
elektronisch so gut gesichert, dass sie nur vom durch die berflutung
versperrten Haupteingang zugnglich waren. Die Klger verlangten
Schadensersatz von der Bank fr Schden, die ihnen an den in den
Schliefchern aufbewahrten Gegenstnden und Dokumenten entstanden
waren. Das Gericht nahm eine Haftung der Bank an: die Bank habe den
Eintritt auergewhnlicher Ereignisse voraussehen und Sicherungen bezglich
der Zugnglichkeit der Schliefcher einplanen mssen. Daher knne sie sich
im vorliegenden Fall nicht auf hhere Gewalt berufen.
172

(...) Vista in s e per s (ed anche di fronte a certi tipi di contratto diversi e, si direb-
be, praticamente a tutti, eccezione fatta per quello di cui allart. 1839 c.c.) fin troppo
ovvio che lalluvione del 4 novembre abbia rivestito lestremo della vis cui resisti non

172 Die Entscheidung ist abgedruckt mit einem Kommentar auch in: M. Bessone, Casi e
questioni di diritto privato, Bd. V. Obbligazioni e contratti, Milano 1993, S. 186193;
dazu Chr. Resch, Das italienische Privatrecht im Spannungsfeld von Code civil und
BGB am Beispiel der Entwicklung des Leistungsstrungsrechts (Schriften zur Europ-
ischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 36), Berlin 2001, insb. S. 152154;
erwhnt sei hier ferner, dass Cassazione civ., Urt. v. 27. 07. 1976, Nr. 2981, in: Giust.
civ. 1976, I, S. 1756 ff. diese Entscheidung aufgehoben hat.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

646
potest, considerata nella sua dimensione naturalistica perch nessuna forma umana
poteva, quel mattino, impedire che le acque limacciose inondassero certi punti della
citt, penetrassero in certi locali, giungessero a certe altezze. Ma non in questo modo
che bisogna impostare il problema, in quanto bisogna qualificare giuridicamente quel
fatto, mettendolo in correlazione con le obbligazioni contrattuali sul cui adempimento
ha inciso, perch solo dalla esatta definizione di tali obbligazioni contrattuali potr
risultare, o meno confermato il carattere di forza maggiore. () Il concetto di caso
fortuito o forza maggiore tende infatti a coincidere con la nozione di causa non impu-
tabile a colpa del debitore (art. 1218 c.c.). Questa equiparazione tanto pi evidente,
quanto si affermi che la nozione di causa non imputabile non si risolve nella pura e
semplice situazione negativa di assenza di colpa ma comprende lesigenza di provare
in virt di quale evento positivamente individuato la presentazione sia divenuta im-
possibile e non soltanto di dare la dimostrazione di essere stato diligente. () Si dir
allora che causa non imputabile in genere levento di cui il debitore non deve ri-
spondere. (...) Il tribunale osserva che, ammessa la necessit per esigenze di lavoro e
di conservazione delle carte che i locali non siano normalmente a tenuta stagna, pote-
va tuttavia prevedersi un sistema rapido per renderli tali, in caso di necessit, come la
tecnica delle construzioni navali insegna. () Il Tribunale non pu negare perch a
perfetta conoscenza dellestremo disagio e della mancanza di mezzi che afflissero
tutta Firenze soprattutto la prima settimana dopo lalluvione che, dato il sistema di
apertura come congegnato dalla Banca, questa mise in opera tutta la diligenza per
aprire con mezzi straordinari ed il pi presto possibile i locali del tesoro. Ma il difetto
non sta in tale attivit posteriore, bens nella predisposizione di un sistema di apertura
tanto inesorabile ( la parola usata dalla difesa della Banca a p.8 della replica), da
fornire un eccellente difesa contro i furti, ma nel contempo un serio pericolo contro
altre evenienze, come lacqua ed il fuoco. Sembra invece al Collegio che tutti i perico-
li contro i quali vale la garanzia contrattuale di sicurezza ex art. 1839 c.c. avrebbero
dovuto esser previsti, e tra essi un sistema di apertura di emergenza, indipendente dal
guasto delle apparecchiature ad orologi. (...)
Cass. civ., Urt. v. 23. 02. 1994, in: Dalloz 1995, S. 214 ff. mit Anmerkung
von N. Dion, ebda.
Das Fahrzeug der Klgerin war beschdigt worden infolge der berflutung
des Parkhauses der Beklagten whrend eines auergewhnlichen Gewitters in
der Region von Montpellier. Aufgrund dieses Gewitters hatte die Verwal-
tungsbehrde einen arrt de catastrophe naturelle erlassen. Die Beklagte
hatte sich zu ihrer Entlastung auf eine Haftungsfreizeichnungsklausel und auf
eine cause trangre berufen. Die Haftungsfreizeichnungsklausel wurde als
unwirksam angesehen, weil sie auch die Haftung fr grobe Fahrlssigkeit aus-
schloss. Das Personal des Parkhauses hatte vergessen, zwei der vorhandenen
Wasserventile zur Verhinderung einer berflutung des Gebudes zu schlie-
en; die Gewhrleistung der Sicherheit der geparkten Fahrzeuge sei jedoch ei-
ne obligation essentielle aus dem Vertrag, von welcher man sich nicht frei-
zeichnen drfe. Selbst eine Naturkatastrophe entlaste hier die Beklagte nicht
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

647
von ihrer vertraglichen Haftung, weil sie es in der Hand hatte, durch Schlie-
ung smtlicher Wasserventile die Gefahr einer berflutung abzuwenden.
173

La Cour () Mais attendu quayant constat que la SMTU avait manqu son
obligation essentielle de mettre la disposition de lutilisateur la jouissance paisible
dun emplacement pour lui permettre de laisser sa voiture en stationnement, la cour
dappel a exactement retenu que sa responsabilit contractuelle tait engage envers
les propritaires des vhicules endommags par une inondation qui ne prsentait pas,
pour elle, les caractres dune cause trangre; quainsi, abstraction faite des motifs
surabondants critiqus par le moyen, qui tendent carter lapplication dune clause
dont lobjet tait de dcharger SMTU des obligations, trangres au litige, dun gar-
dien ou dun dpositaire, la dcision se trouve lgalement justifie; do il suit que les
trois branches du moyen sont inoprantes; par ces motifs, rejette ()
Oberlandesgericht Koblenz, Urt. v. 22. 02. 1996, in: MDR 1997, S. 252
253, sowie in: NJW-RR 1997, S. 331332
Die Klger hatten bei der beklagten Bank in Trier im Jahre 1989 ein Bank-
schliefach gemietet. Der Schrankfachvertrag sah in dessen Allgemeinen
Geschftsbedingungen eine Haftung der Bank nur fr grobes Verschulden vor.
Das Bankgebude befand sich in der Nhe der Mosel und war deshalb hoch-
wassergefhrdet. Aus diesem Grund war das Gebude in einer Betonwanne
errichtet worden. Im Jahre 1993 kam es dennoch zu einer berschwemmung
wegen eines auergewhnlichen Jahrhunderthochwassers der Mosel. Ob-
wohl das Wasser in das Bankgebude eintrat, verlieen die Mitarbeiter das
Gebude, ohne die Kunden vorher zu warnen. Zu diesem Zeitpunkt stand das
Wasser bereits einige Zentimeter hoch im Tresorraum. Am nchsten Morgen
war der gesamte Tresorraum bereits berflutet, so dass es zu erheblichen
Schden kam. Von diesen informierte die Bank jedoch ihre Kunden erst fnf
Tage spter. Die Klger hatten in ihrem Schliefach wertvolle alte Uhren auf-
bewahrt, die durch das Wasser stark beschdigt wurden. Ihre Klage auf Scha-
densersatz hatte zum grten Teil Erfolg.
() Die Beklagte schuldet den Klgern jedoch Schadensersatz wegen schuldhafter
Verletzung ihrer allgemeinen mietvertraglichen Obhuts- und Sorgfaltspflichten (posi-
tive Vertragsverletzung). Die Beklagte als Vermieterin war verpflichtet, die von den
Klgern als Mietern im Schliefach untergebrachten Sachen vor Schden zu bewah-
ren. Zutreffend weist die Beklagte allerdings darauf hin, dass sie nach den Sonderbe-
dingungen fr die Vermietung von Schrankfchern nicht fr jedwede Sorgfaltspflicht-
verletzung einzustehen hat, sondern nur dann haftet, wenn ihr ein grobes Verschulden
zur Last fllt. Diese Klausel wird von 11 Nr. 7 AGB-Gesetz nicht erfasst. () Die
demnach allein in Betracht kommende Haftung der Beklagten wegen eines grob
fahrlssigen Fehlverhaltens hat das Landgericht zu Unrecht verneint. Grobe Fahrls-
sigkeit setzt eine besonders schwere Sorgfaltspflichtverletzung voraus. Dazu ist erfor-
derlich, dass die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewhnlich hohem Mae
verletzt wurde, etwa wenn ganz nahe liegende berlegungen nicht angestellt oder
beiseite geschoben wurden und dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen

173 Zur Inhaltskontrolle von Haftungsfreizeichnungsklauseln im franzsischen Recht vgl.
Kap. 4, S. 394 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

648
Fall sich jedem aufgedrngt htte. Bei der groben Fahrlssigkeit handelt es sich um
eine subjektiv unentschuldbare Pflichtverletzung, die das gewhnliche Ma der Fahr-
lssigkeit des 276 Abs. 1 BGB erheblich bersteigt. Nach diesen Mastben muss
hier von einem groben Verschulden der Beklagten ausgegangen werden. Die isolierte
Betonwanne hatte entgegen ihrer Zweckbestimmung das aufgelaufene Hochwasser
nicht abgehalten. Die damit eingetretene Gefahrenlage wurde von den Angestellten
der Beklagten auch erkannt. () In dieser Situation musste die Beklagte jedoch den
sichersten Weg gehen und alle von dem denkbaren und keinesfalls fern liegenden
Schadensfall betroffenen Schliefachkunden warnen, um auf diese Weise das Progno-
serisiko auf die Bankkunden zu verlagern. Diese berlegung musste sich den Ange-
stellten der Beklagten sptestens aufdrngen, als am 21. Dezember 1993 besorgte
Schliefachinhaber erschienen, wobei einige aufgrund der vor Ort gemachten Wahr-
nehmungen ihre Fcher rumten. () Bei dieser Sachlage musste die Beklagte vor-
sorglich die Schliefachinhaber entsprechend der erkennbaren Schadenswahrschein-
lichkeit (von unten nach oben) telefonisch oder in sonst geeigneter Weise warnen und
ihnen damit die Entscheidung bertragen, ob sie ihr Eigentum in Sicherheit bringen
oder auf fallendes Wasser und die Leistungsfhigkeit der Pumpen vertrauen wollten.
Diese nahe liegende berlegung nicht angestellt und die demnach gebotene Warnung
verabsumt zu haben, wertet der Senat als grob fahrlssig. ()
Cass. com., Urt. v. 11. 10. 2005, in: Bull. civ. 2005, IV, Nr. 206, S. 222 f.,
sowie in: JCP 2005, IV, S. 2078
Die Klgerin hatte bei einer Bank ein Schliefach gemietet. Nach einem
Brand in den Rumlichkeiten der Bank erlie der Polizeiprfekt von Paris ei-
nen Rumungsbefehl wegen Einsturzgefahr. Die Bank informierte daraufhin
die Klgerin, dass der Tresorraum zwar nicht direkt von dem Brand betroffen
sei, dass aber der Zutritt erst nach mehrmonatigen erheblichen Wiederaufbau-
arbeiten mglich wre. Die Klgerin verlangte nun Ersatz der Zinsen, die ihr
dadurch entgangen waren, dass ihr Schliefach und ihre darin enthaltenen
Wertpapiere erst knapp ein Jahr nach dem Brand wieder zugnglich geworden
waren. Die Cour de Cassation wies das Rechtsmittel der Bank gegen das der
Klage stattgebende Urteil der Cour dappel zurck: der Brand stelle kein Er-
eignis von hheren Gewalt dar, so dass die Haftung der Bank nicht aus-
geschlossen sei. Sie htte eine solche, zwar ungewhnliche, aber denkbare Si-
tuation der Unzugnglichkeit der Rumlichkeiten voraussehen mssen.
La Cour, (...) Attendu, selon larrt attaqu (Paris, 26 novembre 2002) que, par
contrat du 9 juillet 1987, le Crdit lyonnais (la banque) a lou Mme X. un coffre-
fort; que, le 5 mai 1996, un incendie a dvast les locaux de la banque et que, le 13
mai suivant, le prfet de police de Paris a pris un arrt de pril; que par courrier du
17 juin 1996, la banque a inform sa cliente que la salle des coffres navait pas t
directement atteinte par lincendie, mais que son accs ne serait possible quaprs
dimportants travaux de consolidation qui allaient durer plusieurs mois; que Mme X.
qui na pu avoir accs son coffre que le 8 avril 1997, se plaignant de navoir pu
reprendre possession des titres contenus dans son coffre pendant prs dun an et
davoir ainsi t prive des intrts, a assign la banque en responsabilit; Sur le
premier moyen, et sur le second moyen, pris en sa seconde branche: Attendu que la
banque fait grief larrt de lavoir condamne payer Mme X. la somme de 79
976,89 euros, alors, selon le moyen: 1 ) que, le contrat par lequel une banque concde
son client lusage dun coffre-fort moyennant un loyer est un contrat de location
Verschuldens- und Erfolgshaftung in den lteren Kodifikationen

649
soumis aux rgles de larticle 1722 du Code civil et ce, mme si le client na pas la
libre jouissance de son coffre auquel il ne peut accder quavec le concours du ban-
quier; quil en rsulte que si, pendant la dure du bail, le coffre est dtruit par cas
fortuit en totalit ou en partie ou si, en raison du fait de la puissance publique, le client
se trouve dans limpossibilit de jouir de son coffre-fort ou den faire un usage
conforme sa destination, le banquier chappe toute responsabilit sauf sil a com-
mis quelque faute ou quelque imprudence qui a entran ou facilit le trouble ou
lviction impose par lAdministration; quil ressort des propres constatations de
larrt attaqu que le 13 mai 1996, le prfet de police de Paris a pris un arrt de pril,
rendant inaccessible le coffre lou Mme X. jusquau 8 avril 1997; quen retenant
nanmoins sa responsabilit pour ce trouble de jouissance sans avoir constat aucun
manquement la charge de la banque, la cour dappel a mconnu les consquences de
ses propres constatations quant lacte de lAdministration et viol larticle 1722 du
Code civil par refus dapplication; 2 ) que, lorsquune cour dappel dcide dinfirmer
la dcision des premiers juges, il lui appartient den rfuter les motifs dterminants;
quen infirmant le jugement entrepris sans en rfuter le motif dterminant pris de ce
que les dispositions de larticle 1722 du Code civil ntant nullement limites au cas
de perte totale, concernent bien lhypothse o le locataire se trouve, comme en
lespce, dans limpossibilit de jouir de la chose ou den faire un usage conforme
sa destination par suite de larrt de pril du prfet (...) sans quil soit dmontr le fait
du bailleur (...), aucune faute ou ngligence ntant caractrise ni mme allgue
lencontre de la banque relativement aux conditions dans lesquelles est survenu le
sinistre, la cour dappel a viol larticle 954 du nouveau Code de procdure civile;
(...) 4 ) quil rsulte de la clause du contrat de location de coffre-fort intitule Res-
ponsabilit du Crdit lyonnais, alina 4, quen cas de sinistre prouv, par effraction,
incendie, dgt des eaux ou toute autre cause, entranant la disparition ou la dtriora-
tion des objets contenus dans le compartiment de coffre, le titulaire de la location
devrait, outre la preuve que le Crdit lyonnais na pas apport la diligence normale
convenue, faire celle de la consistance et du montant de son prjudice par tous
moyens en son pouvoir (...) pour pouvoir prtendre indemnisation; quen cartant
lapplication de cette clause au motif quelle nenvisage que le sinistre entranant la
disparition ou la dtrioration des objets contenus dans le coffre, sans rfuter le motif
dterminant de la dcision des premiers juges pris de ce quil ne se dduit pas (de
cette clause) une drogation lapplication de larticle 1722 du Code civil, ds lors
que ce mme alina subordonne cette indemnisation la preuve de ce que le Crdit
lyonnais na pas apport la diligence normale convenue, preuve qui nest pas rappor-
te en lespce, la cour dappel a viol nouveau larticle 954 du nouveau Code de
procdure civile; Mais attendu que larticle 1722 du Code civil nest pas applicable au
contrat par lequel la banque loue un client un compartiment ou un coffre dont elle
assume la surveillance et auquel le client ne peut accder quavec le concours du
banquier; que ds lors le moyen est inoprant; Sur le deuxime moyen: Attendu que la
banque fait le mme grief larrt, alors, selon le moyen, quil rsulte de lalina 2 de
la clause du contrat de location de coffre fort intitule Responsabilit du Crdit
lyonnais que la responsabilit de la banque ne pourrait tre mise en cause en cas de
force majeure; quen dcidant quelle ne peut opposer la force majeure pour
sexonrer de sa responsabilit contractuelle, au motif que lincendie, qui est
lorigine de larrt de pril, ne constitue pas un vnement imprvisible et irr-
sistible, sans rechercher, ainsi quelle y tait invite par la banque dans ses con-
clusions dappel, si larrt de pril lui-mme ne constituait pas le cas de force ma-
jeure exonrant la banque de sa responsabilit, la cour dappel a priv son arrt de
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

650
base lgale au regard de larticle 1134 du Code civil; Mais attendu quaprs avoir
constat que lalina 2 du paragraphe intitul Responsabilit du Crdit lyonnais
prvoit que la responsabilit de la banque ne pourrait tre mise en cause en cas de
force majeure, notamment dvnements tels que guerre, meute, insurrection, larrt
relve que lincendie, qui est lorigine de larrt de pril, ne constitue pas un v-
nement imprvisible et irrsistible; que la cour dappel a ainsi lgalement justifi sa
dcision; que le moyen nest pas fond; (...) Par ces motifs: Rejette le pourvoi; (...)
3. Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag
Der Schuldnerverzug, die mora debitoris der gemeinrechtlichen Quel-
len, definiert sich in den kontinentalen Rechtsordnungen als die schuld-
hafte zeitliche Verzgerung der an sich flligen und mglichen Leistung.
Die Integration der rmischen mora debitoris in das Konzept der Ver-
tragsverletzung, die bei den mittelalterlichen Juristen eingeleitet wurde,
174

scheint bei den Juristen des 16. Jahrhunderts bereits vollendet zu sein.
Diese Entwicklung findet ihren endgltigen Abschluss in den Werken
zum Vernunftsrecht und in den naturrechtlichen Kodifikationen.
175
Mit
der Reduktion des Verzugstatbestandes auf die schuldhafte Nichteinhal-
tung der Leistungszeit werden darin alle Besonderheiten der rmischen
mora debitoris eliminiert. Die interpellatio wird zum bloen Mittel
zur Bestimmung der Leistungszeit reduziert. Die rmische Zweiteilung
des Verzugstatbestands in iusta causa zur Kenntnis der Leistungszeit
und facultas zur Leistung wird endgltig aufgegeben. Im franzsischen
Code civil (Art. 1147) und noch mehr im sterreichischen ABGB
( 1417) ist ein autonomer Tatbestand des Schuldnerverzugs neben der
Vertragsverletzung nicht mehr vorhanden.
176
Die Diskussion in der deut-
schen Pandektistik des 19. Jahrhunderts scheint hier insoweit rckwrts
gewandt verlaufen zu sein. Der Dresdner Obligationenrechtsentwurf, und
in seinem Gefolge auch das BGB, haben den Schuldnerverzug als selb-
stndigen Tatbestand einer Leistungsstrung aufbewahrt ( 284 BGB
a.F.).
177
Auch der deutsche Reformgesetzgeber von 2002 hat weiterhin
am Verzugstatbestand festgehalten ( 286 BGB). Es ist in der Tat frag-
lich, ob die Schuldrechtsreform, wie seinerzeit behauptet, in dieser Hin-
sicht an den internationalen Modellen des CISG und der PECL orientiert
war, die ebenfalls von einer einheitlichen Kategorie der Vertragsverlet-
zung ausgehen.
178


174 Dazu J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 33 ff.
175 Dazu J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 85 ff.
176 So J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 91.
177 Dazu J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 120 ff., insb. S. 127130.
178 So zu Recht J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 134142.
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

651
Der Schuldner wird sich hier nur mit dem Hinweis verteidigen kn-
nen, dass auch die andere Vertragspartei ihre fllige Leistung nicht er-
bracht hat (exceptio non adimpleti contractus). Heute ist dieser im
Europischen Zivilrecht immanente Grundgedanke der Simultanitt der
Leistung im gegenseitigen Vertrag ( 320 BGB) in Art. 7:104 PECL und
in Art. III2:104 DCFR endgltig verankert.
179
Der Schuldnerverzug war,
als zweite Form der Leistungsstrung, in der ursprnglichen, historischen
Fassung des BGB von 1900 in den 284292 und 326 BGB a.F. gere-
gelt. Nach der Reform vom Jahre 2001 findet sich die entsprechende
Regelung in den 286292 BGB. Der Schuldner befindet sich in Ver-
zug nach den Voraussetzungen von 286 BGB ( 284 Abs. 1 BGB
a.F.).
180
Beachtenswert ist hier insbesondere, dass das deutsche BGB und
ebenso das schweizerische OR (Art. 102 Abs. 2 OR), anders als der fran-
zsische Code civil, die gemeinrechtliche Regel dies interpellat pro
homine bernommen haben.
181
Die verzugsauslsende Mahnung muss

179 Siehe auch Art. 1460 it. Codice civile; 374 griech. ZGB; Art. 428 Abs. 1 port.
Cdigo civil; Art. 6:262 NNBW. Zur Geschichte der Einrede des nichterfllten Vertra-
ges im Rmischen Gemeinen Recht und fr rechtsvergleichende Hinweise vgl. W.
Ernst, Die Einrede des nichterfllten Vertrages. Zur historischen Entwicklung des sy-
nallagmatischen Vertragsvollzugs im Zivilproze (Schriften zur Europischen Rechts-
und Verfassungsgeschichte, Bd. 34), Berlin 2000; ders, Die Vorgeschichte der excep-
tio non adimpleti contractus im rmischen Recht bis Justinian, in: Festgabe fr Werner
Flume zum 90. Geburtstag, Heidelberg 1998, S. 1 ff.; R. Zimmernann, The Law of
Obligations, S. 801 ff. Siehe im dt. Recht W. Ernst, Die Gegenseitigkeit im Vertrags-
vollzug, in: AcP 199 (1999) S. 485524; P. Schlechtriem, Schuldrecht, S. 199201; D.
Medicus, Schuldrecht, I, S. 223225; im sterreichischen Recht vgl. 1052 ABGB,
dazu J. Aicher, in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 2. Aufl., Wien 1990,
zu 1052, Rz. 5 ff., S. 1681 ff.; P. Jabornegg, Zurckbehaltungsrecht und Einrede des
Nichterfllten Vertrages, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Synallagma (Juristische
Schriftenreihe, Bd. 7), Wien 1982; im franzsischen und belgischen Recht C. Malecki,
Lexception dinexcution (Bibliothque de droit priv, vol. 321), Paris 1999; J.
Ghestin, Lexception dinexcution. Rapport franais, in: M. Fontaine/G. Viney (ds.),
Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles, S. 356; B. Debuisson/J.-
M. Trigaux, Lexception dinexcution. Rapport belge, ebda., S. 57112; Cass. civ.
belge, Urt. v. 28. 01. 2005, in: Pasicrisie belge (2005), Nr. 59, S. 240243; im italieni-
schen Recht A. Porrari, Eccezione di inadempimento. Sintesi di informazione, in: Riv.
dir. civ. 31 (1985), II, S. 635643.
180 Zu 284 Abs. 2 BGB a.F. vgl. Chr. Fahl, Zur Zulssigkeit der einseitigen kalender-
migen Bestimung des Verzugszeitpunktes, in: JZ 1995, S. 341343; in der dt. Recht-
sprechung vgl. RG, Urt. v. 11. 10. 1921, in: RGZ 103, S. 33 ff. Zur Reform des dt.
Rechts H. Stoll, Notizen zur Neuordnung des Rechts der Leistungsstrungen, in: JZ
2001, S. 589 ff., insb. S. 594595. Zuletz grundlegend im dt. Recht S. Lohsse, 286
292. Verzug des Schuldners, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.),
Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 1
Teilband ( 241304), Tbingen 2007, S. 3121387.
181 Fr die jngste gemeinrechtliche Entwicklung dazu vgl. M. Avenarius (Hrsg.), Fried-
rich Carl von Savigny. Pandekten. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil. Nach Savig-
nys Vorlesungsmanuskript herausgegeben von [] (Studien zur Europischen Rechts-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

652
sonst nach 286 BGB erst nach dem Eintritt der Flligkeit ausgesprochen
werden und bleibt daher, wenn vorher erklrt, wirkungslos.
182
Die deut-
sche Regelung wurde in das sterreichische ABGB ( 1334 ABGB)
183

und in smtliche kontinentalen Kodifikationen aus dem 20. Jahrhundert
bernommen. Der Eintritt des Verzugs des Schuldners bedarf deshalb
hier nicht einer ausdrcklichen Mahnung durch den Glubiger, wenn ein
bestimmtes Datum fr die Flligkeit der Forderung vorgesehen ist.
184
Der
Verzug setzt ferner nach 286 Abs. 4 BGB ( 285 BGB a.F.) ein Vertre-

geschichte, Bd. 228), Frankfurt a. M. 2008, S. 7485. Zu den rmischen Rechtsquellen
vgl. C. A. Cannata, La responsabilit contrattuale, S. 166171 m. w. N; zur Geschichte
des Problems im Rmischen Gemeinen Recht vgl. R. Zimmermann, The Law of Obli-
gations, S. 790800; E. Bucher, Mora frher und heute, in: Pacte, convention, contrat.
Mlanges en lhonneur de Bruno Schmidlin (A. Dufour et al. eds.), Ble/Francfort
s. M. 1998, S. 407 ff.
182 Anders im schweizerischen Recht, vgl. I. Schwenzer, Schweizerisches Obligationen-
recht. Allgemeiner Teil (Stmpflis juristische Lehrbcher), Bern 1998, Rz. 65.08,
S. 372. Zu den historischen Hintergrnden dazu E. Bucher, Verzugsauslsende Mah-
nung. Warum Voraussetzung der Flligkeit der Forderung?, in: R. Geimer (Hrsg.),
Wege zur Globalisierung des Rechts. Festschrift fr Rolf A. Schtze zum
65. Geburtstag, Mnchen 1999, S. 163174; E. Bucher, Rmisches Recht. Dessen ge-
wundene Wege bei seinen Rezipienten, in: P. Pichonnaz/N. P. Vogt/St. Wolf (Hrsg.),
Spuren des rmischen Rechts. Festschrift fr Bruno Huwiler zum 65. Geburtstag, Bern
2007, S. 137 ff., insb. S. 158161.
183 Dazu die historischen und vergleichenden Hinweise bei M. von Stubenrauch (Hrsg.),
Kommentar zum sterreichischen allgemeinen brgerlichen Gesetzbuche, 8. Aufl.,
Wien 1903, Bd. II, zu 1334, S. 723; zur Mahnung vgl. 1417 ABGB; nach den Teil-
novellen von 19141916 siehe auch 918 ABGB; vgl. allgemein S. Dullinger, Schuld-
recht. Allgemeiner Teil (Springers Kurzlehrbcher der Rechtswissenschaft. Brgerli-
ches Recht II), Wien/New York 2000, Rz. 3.7 ff.; R. Holzhammer/M. Roth, Einfhrung
in das Brgerliche Recht mit IPR, 5. Aufl., Wien/New York 2000, S. 107.
184 Siehe Art. 1219 Abs. 3 it. Codice civile; 341 Abs. 1 griech. ZGB; Art. 805 Abs. 2
port. Cdigo civil; Art. 6:83 NNBW; siehe zur heutigen niederlndischen Judikatur zur
Entbehrlichkeit der Mahnung T. Hartlief/C. Bollen, The Netherlands, in: ERCL 2006,
S. 406 ff., insb. S. 415419; G. C. C. Lewin, De wettelijke verzuimregeling in de prak-
tijk, in: Nederlands Juristenblad 81 (2006), S. 628 ff.; zur Notwendigkeit einer Mah-
nung, um den Schuldner in Verzug zu setzen, falls vorher eine mehrdeutige Korres-
pondenz zwischen den Parteien ausgetauscht wurde, vgl. Hoge Raad, Urt. v. 04. 02.
2000, in: Ned. Jur. 2000, Nr. 258, S. 1732 ff. (conclusie A. G. Langemeijer). Auch die
franz. Rechtsprechung kennt Ausnahmen von der Notwendigkeit einer Mahnung durch
den Glubiger (dazu unten, S. 655); vgl. allgemein R. Libchaber, Demeure et mise en
demeure en droit franais. Rapport franais, in: M. Fontaine/G. Viney (ds.), Les sanc-
tions de linexcution des obligations contractuelles, S. 113134; ebenso das belgische
Recht, B. De Coninck, La mise en demeure. Rapport belge, ebda., S. 135166); zum
spanischen Recht G. Versondert, Schuldnerverzug im spanischen Zivilrecht (Europi-
sche Hochschulschriften II. Rechtswissenschaft, Bd. 3070), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern 2001; M. Prez Monge, Aproximacin a la incidencia de la eventual
adopcin del proyecto de Pava (Artculos 89 a 105) en el tratamiento del incum-
plimiento de las obligaciones contractuales en derecho espaol, in: G. Garcia Cantero
(ed.), Anotaciones espaolas, insb. S. 556558.
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

653
tenmssen des Schuldners voraus, wobei das Verschulden vermutet wird
( 280 Abs. 1 Satz 2 BGB; 342 griech. ZGB). Das deutsche Recht und
ebenso die meisten kontinentalen Rechtsordnungen kennen insoweit ei-
nen subjektiven Verzug des Schuldners, anders als im angloamerikani-
schen Recht und im CISG, wo wie wir sehen werden der Schuldner
sich objektiv mit der Fristberschreitung im Verzug befindet. Der Er-
satz des Verzgerungsschadens des Glubigers richtet sich nach 280
Abs. 2 BGB ( 286 Abs. 1 BGB a.F.).
185
Wie bereits gesehen, trgt zu-
dem der Schuldner im Verzug zustzlich das Risiko der Leistungsgefahr
beim zuflligen Verlust des Leistungsobjekts.
186


286 Abs. 1, 2 und 4 BGB Verzug des Schuldners
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Glubigers nicht, die nach dem Ein-
tritt der Flligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung
stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbe-
scheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
1. fr die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2. der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit fr die
Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Ka-
lender berechnen lsst,
3. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgltig verweigert,
4. aus besonderen Grnden unter Abwgung der beiderseitigen Interessen der soforti-
ge Eintritt des Verzuges gerechtfertigt ist.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Um-
standes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

Entsprechende Bestimmungen zum Verzug des Schuldners kennen
das schweizerische Obligationenrecht (Art. 102103 OR)
187
und der pol-
nische Kodeks cywilny (Art. 476).
188


185 Siehe ebenso Art. 244 poln. Obligationenrecht von 1933; Art. 1223 it. Codice civile;
343 Abs. 1 griech. ZGB; Art. 477 poln. Kodeks cywilny; Art. 804 Abs. 1 port. Cdi-
go civil; Art. 6:856:87 NNBW. Fr rechtsvergleichende Hinweise siehe A. Flessner,
Geldersatz bei Zahlungsverzug. Eine Skizze zum Europischen Vertragsrecht, in: J. F.
Gerkens u. a. (ds.), Mlanges en lhonneur de Fritz Sturm, Lige 1999, Bd. II,
S. 11651177; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 490491. Siehe zum griechischen
Recht I. Karakostas, Einfhrung in das griechische Privatrecht, Athens 2003,
Rz. 109 ff.; zum dt. Recht D. Medicus, Schuldrecht, I, S. 188194; P. Schlechtriem,
Schuldrecht, S. 171 ff.; U. Diederichsen, Der Schuldnerverzug, in: JuS 1985, S. 825
835; D. Medicus, Geld mu man haben. Unvermgen und Schldnerverzug bei Geld-
mangel, in: AcP 188 (1988) S. 489 ff.; F. Wahl, Schuldnerverzug. Brgerliches Ge-
setzbuch, Rechtssystematik und Schuldrechtsreform, Berlin 1998. Zuletzt vgl. Art. 96
des Avant Projet du Code Europen des Contrats, G. Gandolfi Ed., Milano 2002.
186 Im Einzelnen oben, S. 614 ff.
187 Die gemeinrechtliche Regel dies interpellat pro homine wurde im Schweizerischen
Obligationenrecht, nach dem Vorbild von 1334 ABGB, frhzeitig bernommen
(Art. 102 Abs. 2 OR). Vgl. ebenso Art. 117 Abs. 2 OR 1881; bereits Art. 152 Abs. 2
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

654
Art. 102 OR
(1) Ist eine Verbindlichkeit fllig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Glubi-
gers in Verzug gesetzt.
(2) Wurde fr die Erfllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, oder ergibt sich ein
solcher infolge einer vorbehaltenen und gehrig vorgenommenen Kndigung, so
kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug.
Art. 103 OR
(1) Befindet sich der Schuldner im Verzuge, so hat er Schadenersatz wegen verspte-
ter Erfllung zu leisten und haftet auch fr den Zufall.
(2) Er kann sich von dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug
ohne jedes Verschulden von seiner Seite eingetreten ist oder dass der Zufall auch bei
rechtzeitiger Erfllung den Gegenstand der Leistung zum Nachteile des Glubigers
betroffen htte.

Art. 476 Kodeks cywilny
189

Dunik dopuszcza si zwoki, gdy nie spenia wiadczenia w terminie, a jeeli termin
nie jest oznaczony, gdy nie spenia wiadczenia niezwocznie po wezwaniu przez
wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opnienie w spenieniu wiadczenia jest
nastpstwem okolicznoci, za ktre dunik odpowiedzialnoci nie ponosi.
Der Schuldner gert in Verzug, wenn er die Leistung nicht fristgerecht oder, sofern
eine Frist nicht bestimmt ist, nicht unverzglich nach einer Aufforderung durch den
Glubiger erfllt. Das betrifft nicht den Fall, dass die Verzgerung der Erfllung eine
Folge der Umstnde ist, die der Schuldner nicht zu vertreten hat.

Der franzsischen Code civil hat, gem der Praxis im Ancien droit,
die gemeinrechtliche Regel dies interpellat pro homine nicht ber-
nommen. Die Voraussetzungen des Verzugs des Schuldners sind deshalb
im franzsischen Recht formalistischer als in den brigen kontinentalen
Rechtsordnungen. Nach der ursprnglichen Fassung von Art. 1139 Code
civil bedurfte es dafr einer formalen Zahlungsaufforderung durch den

des Zweiten Entwurfs von Walther Munziger vom Jahre 1869 lautete: Ist fr die Er-
fllung ein fester Verfalltag bestimmt oder ergiebt sich ein solcher in Folge einer vor-
behaltenen oder gehrig vorgenommenen Aufkndigung, so kommt der Schuldner
schon mit Eintritt dieses Verfalltages in Verzug, ohne dass es einer Mitteilung bedarf.
Zu dieser Entwicklung der Norm vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche
Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 1294; allgemein P. Engel, Trait des
obligations en droit suisse. Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 685
690; D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats. Les effets des contrats, Genve
1995, S. 185 ff.
188 Ebenso bereits die Regelung in Art. 243 poln. Obligationenrecht von 1933; zu
Art. 476 ff. Kodeks cywilny vgl. M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische
Recht, Mnchen 2005, Kap. 7, Rz. 127143, S. 277284; W. Czachrski,
Zobowizania Zarys wykadu, Warszawa 1978 (9. ed., Warszawa 2004), Kap. 10 3
III 1 [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di
perfezionamento in diritto civile dellUniversit di Camerino, a cura di P. Perlingieri
vol. 5), Napoli 1980, S. 228 ff.].
189 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

655
Gerichtsvollzieher (sommation par huissier).
190
Die franzsische
Rechtsprechung hat in den vergangenen Jahrzehnten diesen Formalismus
zwar wesentlich abgemildert, und eine Gesetzesnderung hat krzlich
diese Judikatur kodifiziert. Ein automatischer Eintritt des Verzuges muss
jedoch im franzsischen Recht heute noch vertraglich vorgesehen wer-
den. Die Reformentwrfe des Avant-projet Catala (2005) und des A-
vant-projet (2008) haben hier nichts daran gendert.
191


Art. 1139 Code civil
Le dbiteur est constitu en demeure, soit par une sommation ou par autre acte qui-
valent, telle une lettre missive lorsquil ressort de ses termes une interpellation suffi-
sante, soit par leffet de la convention, lorsquelle porte que, sans quil soit besoin
dacte et par la seule chance du terme, le dbiteur sera en demeure.
Art. 1146 Code civil
Les dommages et intrts ne sont dus que lorsque le dbiteur est en demeure de rem-
plir son obligation, except nanmoins lorsque la chose que le dbiteur stait oblig
de donner ou de faire ne pouvait tre donne ou faite que dans un certain temps quil a
laiss passer. La mise en demeure peut rsulter dune lettre missive, sil en ressort une
interpellation suffisante.


190 Der italo-franzsische Obligationenrechtsentwurf von 1927 (Art. 9495) bernahm
noch die franzsische Regelung; vgl. die Kritik des magebenden Redaktors des polni-
schen Obligationenrechts von 1933, R. Longchamps de Berier, Quelques observations
sur le projet franco-italien de Code des obligations (Partie gnrale), in: Revue polo-
naise de lgislation civile et criminelle, Warszawa 1930, S. 8 ff., insb. S. 52. Anders al-
lerdings bereits Art. 1223 Abs. 1 des alten it. Codice civile von 1865; dazu Chr. Resch,
Das italienische Privatrecht im Spannungsfeld von Code civil und BGB am Beispiel
der Entwicklung des Leistungsstrungsrechts (Schriften zur Europischen Rechts- und
Verfassungsgeschichte, Bd. 36), Berlin 2001, insb. S. 8088; aus der Rechtsprechung
vgl. Cassazione civ., Urt. v. 24. 06. 1930, in: Annuario di diritto comparato e di studi
legislativi, Bd. 8, Roma 1933, S. 148152 mit Anm. von A. Montel, Lelemento sog-
gettivo nellinadempimento, ebda.
191 Allgemein und umfassend, auch zur Geschichte des Problems im franz. Recht, F.
Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005,
Rz. 10791090, S. 10381047; R. Libchaber, Demeure et mise en demeure en droit
franais. Rapport franais, in: M. Fontaine/G. Viney (ds.), Les sanctions de linex-
cution des obligations contractuelles, S. 113134; mit einem Vergleich zwischen dt.
und franz. Recht W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip?, S. 77; fr das
belg. Recht B. De Coninck, La mise en demeure. Rapport belge, ebda., S. 135166. Es
ist im franz. Recht strittig, ob eine mise en demeure nach Art. 1146 Code civil im-
mer auch zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfllung
erforderlich ist; cfr. Cass. chambre mixte, Urt. v. 06. 07. 2007, in: JCP, II 10175 und
dazu M. Mekki, Linexcution du contrat lui tant acquise et prjudiciable, le crancier
a droit des dommages-intrts compensatoires, ebda.; sowie in: Dalloz 2007, S. 2642
und dazu Anm. von G. Viney, ebda.; siehe inzwischen Art. 1365 des Avant-projet Ca-
tala.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

656
Art. 1152-3 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Le dbiteur est mis en demeure soit par une sommation ou un acte quivalent dont il
ressort une interpellation suffisante, soit, si la convention le prvoit, par la seule
chance du terme.
Art. 1365 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
La rparation du prjudice rsultant du retard suppose la mise en demeure pralable
du dbiteur. La mise en demeure nest requise pour la rparation de tout autre prju-
dice que lorsquelle est ncessaire pour caractriser linexcution.

Art. 115 Avant-projet Code civil (2008)
Le dbiteur est mis en demeure soit par une sommation ou un acte quivalent dont il
ressort une interpellation suffisante, soit, si la convention le prvoit, par la seule
chance du terme.

Bei einem Leistungsverzug oder bei einer gravierenden Vertrags-
verletzung seitens des Schuldners kommt regelmig im heutigen Euro-
pischen Zivilrecht eine einseitige Vertragsauflsung durch den Glubi-
ger in Betracht. Es handelt sich dabei um eine relativ moderne Lsung,
die erst das deutsche BGB allgemein eingefhrt hat. Unter dem Einfluss
des Handelsrechts fhrte das deutsche BGB hier die Mglichkeit einer
Vertragsauflsung infolge Nachfristsetzung ein, welche durch einseitige
Rcktrittserklrung durchgesetzt wird ( 326 BGB a.F.). Die gemein-
rechtliche Rechtstradition kannte die Mglichkeit der Vertragsauflsung
in einem solchen Fall prinzipiell nicht.
192
Ein solcher Rechtsgedanke
findet seine Wurzel in der Zeit des Vernunftrechts. Hugo Grotius legt
erstmalig die Grundlage fr das Rcktrittsrecht des Glubigers im gegen-

192 Zum historischen Hintergrund vgl. B. Schmidlin, La risoluzione del contratto nella
prospettiva storico-dogmatica: dalla nullit ex tunc al rapporto di liquidazione contrat-
tuale, in: Europa dir. priv. 2001, S. 825 ff.; B. Schmidlin, Der Rcktritt vom Vertrag:
von der Nichtigkeit ex tunc zum vertraglichen Liquidationsverhltnis: ein dogmenge-
schichtlicher Wandel in: Iurisprudentia universalis. Festschrift fr Theo Mayer-Maly,
Kln 2002, S. 677691; L. Vacca, Profili della risoluzione nella emptio-venditio e
nella locatio-conductio rei, in: Pacte, convention, contrat. Mlanges en lhonneur de B.
Schmidlin, Ble/Francfort s. M. 1998, S. 121 ff. und in: L. Vacca, Appartenenza e cir-
colazione dei beni. Modelli classici e giustinianei (LArte del diritto n. 8), Padova
2006, S. 415443; L. Vacca, Risoluzione e sinallagma contrattuale nella giurispruden-
za romana dellet classica, in: L. Vacca (ed.), Il contratto inadempiuto. Realt e tradi-
zione del diritto contrattuale europeo (Atti del III. Congresso internazionale Aristec,
Ginevra, 24-27 settembre 1997), Torino 1999, S. 2359 und in: L. Vacca, Appartenen-
za e circolazione, S. 369413; L. Boyer, Recherches historiques sur la rsolution des
contrats. Origines de lArt. 1184 cod. civ., Paris 1924; K. O. Scherner, Rcktrittsrecht
wegen Nichterfllung. Untersuchungen zur deutschen Privatrechtsgeschichte der Neu-
zeit, Wiesbaden 1965; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 800803; H.
Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 443444; Bd. II, S. 467468; H. G. Leser,
Der Rcktritt vom Vertrag, S. 125.
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

657
seitigen Vertrag.
193
Die von Grotius entwickelte Konstruktion der Gegen-
leistung als Bedingung fr die eigene Leistungspflicht des Glubigers
steht am Anfang einer Entwicklung, die bei den Verzugsfolgen das Recht
zum Rcktritt vom Vertrag einfhrt. Die Durchsetzung dieser neuen
Rechtsfigur war zunchst keineswegs geradelinig. Der Codex Maximilia-
neus Civilis kennt noch kein Rcktrittsrecht.
194
Exemplarisch ist hierfr
auch die ursprngliche, historische Fassung des sterreichischen ABGB
von 1811, wo die Mglichkeit der Vertragsauflsung noch grundstzlich
ausgeschlossen wurde.
195


919 ABGB (Fassung von 1811)
Wenn ein Theil den Vertrag entweder gar nicht, oder nicht zu der gehrigen Zeit, an
dem gehrigen Orte, oder auf die bedungene Weise erfllt, so ist der andere Theil,
auer den in dem Gesetze bestimmten Fllen, oder einem ausdrcklichen Vorbehalte,
nicht berechtiget, die Aufhebung, sondern nur die genaue Erfllung des Vertrages und
Ersatz zu fordern.

Anders dagegen das preuische Allgemeine Landrecht. Hier ermgli-
chen die 396 ff. ALR I, Tit. V, immerhin, dann vom Vertrag zurckzu-
treten, wenn sich der Einwand des Schuldners gegen den Rcktritt des
Glubigers in einer gerichtlichen Untersuchung als unberechtigt heraus-
gestellt hat.
196
Das Rcktrittsrecht ist hier insoweit nicht mehr vom Ver-
schulden des Vertragspartners abhngig, sondern lst das vom Recht des
Leistungsverzugs nicht bewltigte Problem, was geschehen soll, wenn die
Leistung im gegenseitigen Vertrag unterbleibt und mangels Verschulden
nicht durch eine vertragsauflsende Haftung ersetzt wird. Aus dieser
Warte wird auch Art. 1184 des franzsischen Code civil verstndlich
(La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats
synallagmatiques). Das franzsische Ancien Droit ging in der Tat von
der Notwendigkeit aus, dass eine Vertragsauflsung einer staatlichen

193 Dieser Rechtsgedanke ist bereits vorhanden bei den mittelalterlichen Kanonisten, vgl.
L. Boyer, Recherches historiques, S. 212 f.; zu Grotius vgl. J. D. Harke, Schuldnerver-
zug, S. 66 f.; K. O. Scherner, Rcktrittsrecht, S. 99 ff.; siehe hier H. Grotius (1583
1645), De jure belli ac pacis libri tres, [ed. prima Paris 1625], ed. Leiden 1939 [Nach-
druck Aalen 1993], 3. Buch, 19. Kapitel, 14. Zu Person und Werk vgl. Kap. 13,
S. 1416, Anm. 16.
194 Vgl. J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 7073.
195 Die Norm scheint unmittelbar auf Franz v. Zeiller zurckzugehen, im Einzelnen J. D.
Harke, Schuldnerverzug, S. 8283. Die sterreichische Doktrin und Rechtsprechung
hatten allerdings bereits Ende des 19. Jhs. zahlreiche Ausnahmen zu 919 ABGB a.F.
entwickelt und kannten bereits die Mglichkeit des Rcktritts vom Vertrag. Dazu die
historischen und vergleichenden Hinweise bei M. von Stubenrauch (Hrsg.), Kommen-
tar zum sterreichischen allgemeinen brgerlichen Gesetzbuche, 8. Aufl., Wien 1903,
Bd. II, zu 919, S. 101 ff.
196 Dazu J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 7477.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

658
Gerichtskontrolle unterworfen werden sollte.
197
Durchgangsstation war
auch hier zunchst die Hilfskonstruktion einer fr den Fall der schweren
Pflichtverletzung durch den anderen Teil unterstellten auflsenden Be-
dingung. Eine solche Fiktion allein lie im 18. und im 19. Jh. die Verein-
barkeit der Vertragsauflsung mit dem Satz pacta sunt servanda als
mglich erscheinen.
198
Die condition rsolutoire des Art. 1184 Code
civil entspricht diesem Stand des Problems. Erwhnenswert ist es, dass in
der gleichen Epoche auch das englische Common Law unter dem Ein-
fluss des kontinentalen Naturrechts mit der Rechtsfigur der implied con-
dition eine hnliche Entwicklung kennt.
199
Das franzsische Recht
ebenso das italienische (Art. 1453 Codice civile)
200
und das spanische
(Art. 1124 Cdigo civil)
201
kennen fr diesen Grundtatbestand eine

197 Exemplarisch sind die Ausfhrungen dazu von J. Domat (16251696), Les Loix Civi-
les dans leur ordre naturel (), [1. Aufl. 16891695], d. revue, corrige et augmente
, par M. de Hericourt, avocat au Parlement, Paris 1771, Partie I, lib. 1, Titre 1,
sect. 6, Nr. 14: lorsque la rsolution dune convention nest pas accorde volontai-
rement, celui qui se plaint ne peut troubler lautre; mais il doit se pourvoir en justice
pour faire rsoudre la convention; im Einzelnen B. Schmidlin, Der Rcktritt vom Ver-
trag, S. 677 ff., insb. S. 683 ff.; J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 7781 zu R. J.
Pothier.
198 Dazu E. von Caemmerer, Die wesentliche Vertragsverletzung im internationalen
Einheitlichen Kaufrecht, in: Festschrift fr Helmut Coing zum 70. Geburtstag, hrsg. v.
N. Horn, Mnchen 1982, Bd. II, S. 33 ff., insb. S. 39: mute vom Satz pacta sunt ser-
vanda abgewichen werden, so sollte das auf den vermutlichen Parteiwillen gesttzt
werden knnen; allgemein rechtsvergleichend A. Flessner, Befreiung vom Vertrag
wegen Nichterfllung, in: ZEuP 1997, S. 255320; A. Di Majo, La risoluzione, in: C.
Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Propriet
Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XXVIII, S. 543550.
199 Siehe R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 803; allgemein dazu M. Schmidt-
Kessel, Implied Term auf der Suche nach dem Funktionsquivalent, in: ZVglRWiss
96 (1997), S. 101155; M. Oudin, Un droit europen pour quel contrat? Recherches
sur les frontires du contrat en droit compar, in: Rev. int. dr. comp. 2007, S. 475 ff.,
insb. S. 505508. Siehe ferner in diesem Kapitel S. 720 ff.
200 Dazu C. Consolo, Il processo nella risoluzione del contratto per inadempimento, in:
Studi in memoria di Luigi Mengoni, Milano 1995, S. 427 ff.; C. Castronovo, La risolu-
zione del contratto nella prospettiva del diritto italiano, in: Europa dir. priv. 1999,
S. 793 ff. sowie in: L. Vacca (ed.), Il contratto inadempiuto. Realt e tradizione del di-
ritto contrattuale europeo, S. 205 ff.; G. Pisciotta, La risoluzione per inadempimento
(Il diritto privato oggi), Milano 2000; G. F. Basini, Risoluzione del contratto e sanzio-
ne dellinadempiente (Universit di Milano. Facolt di giurisprudenza. Studi di diritto
privato, n. 95), Milano 2001.
201 Der Regelung im franzsischen Code civil entspricht wrtlich Art. 1124 des spani-
schen Cdigo civil; siehe hier ferner Art. 61 Cdigo de comercio; zum spanischem
Recht vgl. M. Klein, El desistimiento unilateral del contrato, Madrid 1997; E. Huzel,
Vertragsauflsung wegen Nichterfllung im spanischen Recht, Frankfurt a. M. 1993;
A. Martn Rodrguez, Una visin breve sobre el problema de la duplicidad normativa
en materia de contratacin privada. Planteamiento de una posible solucin, in: Revista
general de legislacin y jurisprudencia 2005, S. 609 ff., insb. S. 616 und S. 626.
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

659
Vertragsaufhebung durch gerichtliche Entscheidung (action rsolutoire,
azione di risoluzione).
202


Art. 1184 Code civil
(1) La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmati-
ques, pour le cas o lune des deux parties ne satisfera point son engagement.
(2) Dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit. La partie envers laquelle
lengagement na point t excut, a le choix ou de forcer lautre lexcution de la
convention lorsquelle est possible, ou den demander la rsolution avec dommages et
intrts.
(3) La rsolution doit tre demande en justice, (...).
Art. 1243 Code civil
Le crancier ne peut tre contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est
due, (...).
Art. 1610 Code civil
Si le vendeur manque faire la dlivrance dans le temps convenu entre les parties,
lacqureur pourra, son choix, demander la rsolution de la vente, ou sa mise en
possession, si le retard ne vient que du fait du vendeur.
Art. 1611 Code civil
Dans tous les cas, le vendeur doit tre condamn aux dommages et intrts, sil rsulte
un prjudice pour lacqureur, du dfaut de dlivrance au terme convenu.

Art. 1453 Codice civile Risolubilit del contratto per inadempimento
203

(1) Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie
le sue obbligazioni, laltro pu a sua scelta chiedere ladempimento o la risoluzione
del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno.
(2) La risoluzione pu essere domandata anche quando il giudizio stato promosso
per ottenere ladempimento; ma non pu pi chiedersi ladempimento quando stata
domandata la risoluzione.

202 Hierzu F. Osman, Le pouvoir modrateur du juge dans la mise en uvre de la clause
rsolutoire de plein droit, in: Rp. Defrnois 1993, S. 65 ff. Allgemein und umfassend,
auch zur Geschichte des Problems im franzsischen Recht, F. Terr/Ph. Simler/Y. Le-
quette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 643654, S. 632642; Chr.
Jamin, Les conditions de rsolution du contrat: vers un modle unique? Rapport fran-
ais, in: M. Fontaine/G. Viney (ds.), Les sanctions de linexcution des obligations
contractuelles, S. 451511; Th. Genicon, La rsolution du contrat pour inexcution
(Bibliothque de droit priv, vol. 484), Paris 2007; J. Ghestin, La rsolution pour
inexcution (en droit franais), in: L. Vacca (ed.), Il contratto inadempiuto. Realt e
tradizione del diritto contrattuale europeo, S. 109134; zur belgischen Rechtsprechung
vgl. S. Stijns, La rsolution pour inexcution en droit belge: conditions et mise en u-
vre, ebda., S. 513587; zur spanischen Rechtsprechung M. J. Garca Garrido/A. Pe-
dreira Andrade, El incumplimiento del contrato en el derecho espaol, in: L. Vacca
(ed.), Il contratto inadempiuto, S. 245 ff., insb. S. 296303. Allgemein hierzu S.
Whittaker, Taking time and giving time for performance. A comparison of aspects of
the English and French law, in: S. Espiau Espiau/A. Vaquer Aloy (eds.), Bases de un
derecho contractual europeo. Bases of a European Contract Law, Valencia 2003,
S. 261285.
203 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

660
(3) Dalla data della domanda di risoluzione linadempiente non pu pi adempiere la
propria obbligazione.
(1) Bei Vertrgen mit gegenseitigen Leistungen kann jede Partei, wenn die andere
ihre Verpflichtungen nicht erfllt, nach eigener Wahl entweder Erfllung oder Aufl-
sung des Vertrages verlangen. Der Anspruch auf Schadensersatz bleibt in jedem Fall
unberhrt.
(2) Die Auflsung kann auch verlangt werden, wenn ein gerichtliches Verfahren auf
Erfllung eingeleitet worden ist; hingegen kann die Erfllung nicht mehr verlangt
werden, wenn bereits die Auflsung gefordert wurde.
(3) Von dem Moment der Erhebung der Klage auf Auflsung an, kann die nicht erfl-
lende Partei ihre Leistung nicht erbringen.

Die Begrenzung des Schadenersatzes des sumigen Schuldners auf die
utilitas circam rem bte in der Sptpandektistik ihre Bedeutung durch
die Reduktion auf ein schlichtes Kausalittskriterium ein.
204
Ein weiterer
Wandel im Verstndnis der Schadenersatzpflicht des Verzugsschuldners
fhrt auch hier die Integration des Rcktrittsrechts in die gemeinrechtli-
che Vertragslehre.
205
Ein Rcktrittsrecht wurde im BGB gesetzgeberisch
bernommen ber den Umweg der Handelsrechtskodifikation bei den
Artt. 354356 ADHGB.
206
Die Pandektistik selbst hatte sich mit dem
Rechtsgedanken eines vertraglichen Rcktrittrechts sehr schwer getan.
Die Mehrheit der damaligen Darstellungen des Pandektenrechts lehnte es
ab. Dasselbe gilt fr die Kommission zum Dresdner Schuldrechtsent-
wurf.
207
Die im deutschen BGB eingefhrte Vertragsauflsung infolge
Nachfristsetzung, welche durch einseitige Rcktrittserklrung wirksam
wird ( 326 BGB a.F.), hat sich in den spteren kontinentalen Zivil-
rechtskodifikationen als die modernere und effizientere Lsung durchge-
setzt.
208
Dies gilt fr das schweizerische (Art. 107 OR) und fr das ster-

204 Insbesondere durch Friedrich Mommsen, dazu im Einzelnen J. D. Harke, Schuldner-
verzug, S. 104 ff.
205 Siehe J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 107 ff.
206 Dazu J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 111 ff., insb. 113.
207 Vgl. J. D. Harke, Schuldnerverzug, S. 114.
208 Erwhnenswert ist es, dass auch im schweizerischen Obligationenrecht ursprnglich
eine gerichtliche Auflsung geplant war und sich die dt. Nachfrist-Lsung erst zu-
letzt durchgesetzt hat, siehe dazu unten Anm. 224, S. 668. Allgemein vgl. H. G. Leser,
Der Rcktritt im deutschen BGB. Vom Wegfall des Vertrages zum Abwicklungsver-
hltnis, in: L. Vacca (ed.), Il contratto inadempiuto. Realt e tradizione del diritto
contrattuale europeo, S. 159172; weitgehend identisch mit 326 BGB a.F. sind etwa
Art. 250 Abs. 1 poln. Obligationenrecht von 1933, Art. 383 griech. ZGB, Art. 1454 it.
Codice civile und Art. 491 poln. Kodeks cywilny von 1964; siehe ferner Art. 436 port.
Cdigo civil von 1966, Art. 25 Abs. 2 und Art. 54 Abs. 2 Schwedisches Kaufgesetz
von 1990 sowie zuletzt Art. 6:2656:267 NNBW von 1992. Dasselbe gilt fr die inter-
nationalen Regelungen; siehe Art. 9:303 PECL, Art. III-3:507 DCFR sowie Art. 49
und 64 CISG; dazu P. Schlechtriem, Abstandnahme vom Vertrag, in: J. Basedow
(Hrsg.), Europische Vertragsrechtsvereinheitlichung, S. 159 ff., insb. S. 167 ff. Zum
historischen Hintergrund der dt. Regelung vgl. H. Schulte-Nlke, Das Reichsjustizamt
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

661
reichische Recht der Teilnovellen ( 918 ABGB) ebenso wie fr die jn-
geren kontinentalen Kodifikationen. Auch das italienische Recht kennt
inzwischen nach dem Vorbild des deutschen BGB und des schweizeri-
schen OR die Mglichkeit der Vertragsauflsung durch eine einseitige
Rcktrittserklrung (diffida ad adempiere nach Art. 1454 Codice civi-
le).
209
Die franzsische Cour de cassation hat seit einigen Jahren einen
fortschreitenden Abschied vom Grundsatz der richterlichen Vertragsauf-
lsung eingeleitet. Nach deren jngster Rechtsprechung ist es fr den
Glubiger mglich, bei einer besonders schweren Vertragsverletzung sich
einseitig, auf eigenes Risiko allerdings, vom Vertrag zu trennen. Beach-
tenswert ist insbesondere folgende Entscheidung, in welcher diese neue
Lsung festgeschrieben wurde.
210
Eine hnliche Entwicklung beobachtet

und die Entstehung des Brgerlichen Gesetzbuchs, Frankfurt a. M. 1995, S. 295; H. G.
Leser, Der Rcktritt vom Vertrag, S. 2692. Vergleichende Zusammenfassung bei A.
Flessner, Befreiung vom Vertrag, insb. S. 261263; R. Zimmermann, Konturen eines
Europischen Vertragsrechts, in: JZ 1995, S. 477 ff., insb. S. 483485; zuletzt Chr.
Hattenhauer, 323325. Rcktritt wegen nicht oder nicht vertragsgem erbrachter
Leistung, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer
Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2 ( 305432),
Tbingen 2007, S. 18131899. Zur dt. Reform vgl. A. Di Majo, Recesso e risoluzione
del contratto nella riforma dello Schuldrecht: al di l dellinadempimento colpevole, in:
Europa dir. priv. 2004, S. 13 ff. und zuletzt Chr. Muthers, Der Rcktritt vom Vertrag.
Eine Untersuchung zur Konzeption der Vertragsaufhebung nach der Schuldrechtsre-
form (Nomos Universittsschriften Recht, Bd. 524), Baden-Baden 2007.
209 Dazu M. Grondona, La clausola risolutiva espressa (Il diritto privato oggi), Milano
1998; Chr. Resch, Das italienische Privatrecht im Spannungsfeld von Code civil und
BGB am Beispiel der Entwicklung des Leistungsstrungsrechts (Schriften zur Europ-
ischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 36), Berlin 2001, insb. S. 430459.
Aus der italienischen Rechtsprechung vgl. Cassazione civ., Urt. v. 06. 06. 1997,
Nr. 5086, in: NGCC 1998, I, S. 200 mit Anm. von R. Barbanera, Entro quali limiti il
contraente pu rifiutare ladempimento tardivo dellaltra parte?, ebda.; Cassazione civ.,
Urt. v. 11. 05. 1996, Nr. 4444, in: NGCC 1997, I, S. 744 ff. mit Anm. von M. G. Cu-
beddu, Divieto di domanda di adempimento e interesse del creditore, ebda. Nach der
italienischen Rechtsprechung verliert der Glubiger, trotz erfolglosen Fristsetzung
nicht das Recht, die Erfllung zu verlangen, vgl. zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 08. 11.
2007, Nr. 23315, in: I Contratti 2008, S. 437 ff. und dazu F. Toschi Vespasiani, Diffida
ad adempiere e disponibilit degli effetti risolutori, ebda, S. 437443 sowie, kritisch,
D. Letizia, Sulla disponibilit degli effetti della diffida ad adempiere da parte
dellintimante, in: Europa dir. priv. 2008, S. 525539.
210 Siehe insb. Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 13. 10. 1998, in: Bull. civ. 1998, I, Nr. 300, sowie in:
Dalloz 1999, Jur., S. 197 mit Anm. von Chr. Jamin, sowie ebda., Somm., S. 115 mit
Anm. von Ph. Delebecque; Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 20. 02. 2001, in: Bull. civ. 2001, I,
Nr. 40, sowie in: Dalloz 2001, Jur., S. 1568 mit Anm. von Chr. Jamin, Ladmission
dun principe de rsolution unilatrale du contrat indpendant de sa dure, sowie ebda.,
Somm., S. 3239 mit Anm. von D. Mazeaud. Demnach steht dem Glubiger, victime
dun manquement grave de la parte de son dbiteur, ein Recht zur einseitigen Aufl-
sung des Vertrages ses risques et prils zu; zuletzt Cass. civ., Urt. v. 13. 03. 2007
(n
o
06. 10.229 indit), und dazu P. Grosser, in: JCP 2007, I, Nr. 161, S. 1920. Dazu
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

662
man auch in der spanischen Judikatur, wo in solchen Fllen von einem
incumplimiento resolutorio gesprochen wird.
211

Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 20. 02. 2001, in: Dalloz 2001, Jur., S. 1568
Die Bekl. hatte im September 1995 mit dem Klger fr die Dauer von drei
Jahren einen Vertrag geschlossen. Der Klger als Fahrzeugspezialist hatte die
Aufgabe, Wertgutachten anzufertigen ber den Wiederkaufwert von Fahrzeu-
gen, die vom Hersteller in Zahlung zurckgenommen werden sollten. Da die
Beklagte unzufrieden mit den vom Klger gelieferten Wertgutachten war und
ihm vorwarf, diese nicht selbst persnlich anzufertigen, war sie vom Vertrag
vorzeitig zurckgetreten. Gestritten wurde ber die Zulssigkeit eines derarti-
gen einseitigen Rcktritts. Die Cour de Cassation hob die Entscheidung des
Appellationsgerichts nur deshalb auf, weil dieses versumt hatte zu prfen, ob
dem Klger ein Verhalten einer gravit suffisante vorgeworfen werden
knnte, um eine einseitige Vertragsauflsung zu rechtfertigen.
La Cour () Vu les articles 1134 et 1184 du Code civil;
Attendu que la gravit du comportement dune partie un contrat peut justifier que
lautre partie y mette fin de faon unilatrale ses risques et prils, peu important que
le contrat soit dure dtermine ou non;
Attendu que la socit Europe expertise (la socit) a confi, pour une priode de trois
ans compter du 25 septembre 1995, M. Fanara, expert en automobiles, la ralisa-
tion dexpertises pralables la reprise par le constructeur de tous vhicules sur les-
quels avait t consentie une vente avec facult de rachat un loueur professionnel;
que la socit a rsili leur convention le 25 octobre 1995;
Attendu que pour rejeter la demande de M. Fanara en indemnisation des consquences
de la rupture unilatrale du contrat par la socit, larrt attaqu retient par motifs
propres et adopts que le manquement par M. Fanara ses obligations contractuelles
pouvait entraner la rupture prmature des relations contractuelles;

F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005,
Rz. 660661, S. 648651; J.-Ph. Rageade, La rsolution aux risques et prils du cran-
cier. Brves remarques sur les volutions rcentes de la rsolution du contrat pour
inexcution en droit franais, in: M. Coester u. a. (Hrsg.), Privatrecht in Europa. Viel-
falt, Kollision, Kooperation. Festschrift fr Hans Jrgen Sonnenberger zum
70. Geburtstag, Mnchen 2004, S. 7797.
211 Exemparisch zuletzt Trib. Supremo, Urt. v. 31. 10. 2006, in: Rep. Jur. Aranzadi 2006,
Nr. 8405 (eine einseitige Vertragsauflsung wurde als zulssig angesehen bei einem
Kaufvertrag ber ein Grundstuck, wo der Verkufer die Existenz von dinglichen Las-
ten verschwiegen hatte; das Gericht sieht darin eine besonders schwerwiegende Ver-
tragsverletzung und beruft sich bei der Auslegung von Art. 1124 Cdigo civil auf den
Rechtsgedanken der Art. 49 CISG und Art. 8:103 PECL). Siehe bereits Trib. Supremo,
Urt. v. 10. 10. 2005, in: Rep. Jur. Aranzadi 2005, Nr. 8576; Trib. Supremo, Urt. v.
05. 04. 2006, in: Rep. Jur. Aranzadi 2006, Nr. 1921; die spanische Rechtsprechung
korrigiert im Ergebnis unter Verweis auf die Prinzipien des CISG die veraltete Rege-
lung des Cdigo civil; siehe dazu, mit einer umfassenden Analyse der spanischen Judi-
katur, C. Vendrell Cervantes, The Application of the Principles of European Contract
Law by Spanish Courts, in: ZeuP 2008, S. 534548.
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

663
Attendu quen statuant ainsi sans rechercher si le comportement de M. Fanara revtait
une gravit suffisante pour justifier cette rupture, la cour dappel na pas donn de
base lgale sa dcision;
Par ces motifs, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen:
Casse et annule ()

Die Autoren des Avant-projet Catala hatten im Jahre 2005 vorge-
schlagen, in einem neuen Art. 1158 das Recht auf einseitige Vertragsauf-
lsung bei einer Nichterfllung von Vertragspflichten auch in das franz-
sische Recht einzufhren. Sie schlugen dabei vor, die Ergebnisse der
oben beschriebenen Rechtsprechung der Cour de Cassation zu berneh-
men. Allerdings blieb, auch nach diesem Vorschlag, eine nachtrgliche
Gerichtskontrolle und -beteiligung (Art. 11581 Avant-projet Catala) bei
der Vertragsauflsung weiterhin bestehen.
212
Der im Sommer 2008 offi-
ziell vorgelegte Avant-projet de Rforme du droit des contrats
213

knpft an diesen Vorschlag an und schlgt nunmehr die Einfhrung auch
im franzsischen Recht der Vertragsauflsung durch einseitige Rck-
trittserklrung nach Fristsetzung vor. Die Zurckhaltung der franzsi-
schen Rechtstradition bei einer einseitigen Vertragsauflsung bleibt je-
doch auch hier weiterhin sichtbar, etwa in einem umstndlichen Forma-
lismus der Fristsetzung und im Verbleib einer gerichtlichen Kontrolle.

Art. 1158 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Dans tout contrat, la partie envers laquelle lengagement na pas t excut, ou
la t imparfaitement, a le choix ou de poursuivre lexcution de lengagement ou de
provoquer la rsolution du contrat ou de rclamer des dommages intrts, lesquels
peuvent, le cas chant, sajouter lexcution ou la rsolution.
(2) Quand il opte pour la rsolution, le crancier peut soit la demander au juge, soit,
de lui-mme, mettre en demeure le dbiteur dfaillant de satisfaire son engagement
dans un dlai raisonnable, dfaut de quoi il sera en droit de rsoudre le contrat.

212 Der Text des Avant-projet ist abgedruckt in: RDC 2006, S. 199264. Kritisch zum
vorgeschlagenen Art. 1158, G. Lardeaux, Plaidoyer pour un droit contractuel efficace,
in: Dalloz 2006, Chron., S. 1406 ff., insb. S. 1407; B. Fauvarque-Cosson/D. Mazeaud,
LAvant-projet franais de rforme du droit des obligations et du droit de la prescrip-
tion, in: Revue de droit uniforme 2006, S. 103 ff., insb. S. 122124; B. Fauvarque-
Cosson, La rforme du droit franais des contrats: perspctive comparative, in: RDC
2006, S. 147 ff., insb. S. 155160; O. Lando, LAvant-projet de rforme du droit des
obligations et les Principes du droit europen du contrat: analyse de certaines diffren-
ces, in: RDC 2006, S. 167 ff., insb. S. 174175; besonders kritisch J. Rochfeld, Re-
marques sur les propositions relatives lexcution et linexcution du contrat: la
subjectivation du droit de lexcution, in: RDC 2006, S. 113 ff., insb. S. 117122.
213 Dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 66. Ebenso Art. 108 des Avant-projet Terr (Kap. 1,
S. 66, Anm. 111) und dazu C. Aubert de Vincelles, La rsolution du contrat pour
inexcution, in: Pour une rforme du droit des contrats. Rflexions et propositions dun
groupe de travail sous limpulsion de F. Terr (Thmes et commentaires), Paris 2008,
insb. S. 280292.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

664
(3) Lorsque linexcution persiste, le crancier notifie au dbiteur la rsolution du
contrat et les raisons qui la motivent. Celle-ci prend effet lors de la rception de la
notification par lautre partie.
Art. 1158-1 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Il est loisible au dbiteur de contester en justice la dcision du crancier en allguant
que le manquement qui lui est imput ne justifie pas la rsolution du contrat.
Le juge peut, selon les circonstances, valider la rsolution ou ordonner lexcution du
contrat, en octroyant ventuellement un dlai au dbiteur.

Art. 165 Avant-projet Code civil (2008)
La rsolution dun contrat peut rsulter de lapplication dune clause rsolutoire,
dune notification du crancier au dbiteur, ou dune demande en justice.
Art. 166 Avant-projet Code civil (2008)
Dans les contrats excution instantane, la rsolution sentend de lanantissement
rtroactif dun contrat en raison de son inexcution. Elle libre les parties de leurs
obligations.
Dans les contrats excution successive ou chelonne, lengagement des parties
prend fin pour lavenir, compter de lassignation ou de la notification de la rsolu-
tion unilatrale.
Art. 167 Avant-projet Code civil (2008)
La clause rsolutoire doit expressment dsigner les engagements dont linexcution
entranera la rsolution du contrat.
La rsolution est subordonne une mise en demeure infructueuse, sil na pas t
convenu quelle rsulterait du seul fait de linexcution. La mise en demeure nest
efficace que si elle mentionne de manire apparente la clause rsolutoire. Elle prend
effet par la notification qui en est faite au dbiteur et la date de sa rception.
Art. 168 Avant-projet Code civil (2008)
Lorsque linexcution prive le crancier de son intrt au contrat, il peut mettre en
demeure le dbiteur dfaillant de satisfaire son engagement dans un dlai raisonna-
ble.
La mise en demeure nest efficace que si elle mentionne de manire apparente qu
dfaut pour le dbiteur de satisfaire son engagement, le crancier sera en droit de
rsoudre le contrat, ses risques et prils.
Le dbiteur peut pendant le dlai de la mise en demeure saisir le juge des rfrs pour
contester la rsolution. Cette procdure suspend la rsolution.
Lorsque linexcution persiste et en labsence de saisine du juge, le crancier notifie
au dbiteur la rsolution du contrat et les raisons qui la motivent. Celle-ci prend effet
lors de la rception de la notification par lautre partie.
Art. 169 Avant-projet Code civil (2008)
Une partie peut, selon les modalits prvues larticle prcdent, rsoudre un contrat,
ds avant lchance, lorsquil est manifeste que lautre partie ne pourra pas excuter
son obligation essentielle.
Art. 170 Avant-projet Code civil (2008)
En toute hypothse, la rsolution peut tre poursuivie ou conteste en justice.
Le juge peut, selon les circonstances, valider la rsolution ou ordonner lexcution du
contrat, en octroyant ventuellement un dlai au dbiteur.

Die Anfang 2002 in Deutschland in Kraft getretene Reform des
Schuldrechts hat die Voraussetzungen des 326 BGB a.F. in 323 BGB
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

665
neu gefasst und vereinfacht. Die nach altem Recht ( 326 Abs. 1 BGB
a.F.) erforderliche Ablehnungsandrohung ist bei der Reform 2001 gestri-
chen worden. Ebensowenig ist noch Voraussetzung, dass die Vertragsver-
letzung vom Schuldner zu vertreten ist. Es sei hier ferner erwhnt, dass
nach 326 BGB a.F. die Vertragsaufhebung nur alternativ zu Anspr-
chen auf Schadensersatz in Betracht kam.
214
Diese Alternativitt wurde
im Jahre 2002 durch den neuen 325 BGB aufgegeben.
215
Beide Mg-
lichkeiten stehen ebenfalls zugleich zur Verfgung nach 921 ABGB,
Art. 1453 it. Cod. civ, 387 Abs. 1 griechisches ZGB sowie Art. 801
Abs. 2 port. Cdigo civil.
216
Zu diesem Kernbestand an Rcktrittsregeln
tritt der Sonderfall des Rcktritts bei Fristberschreitung im Rahmen

214 Dasselbe sah 325 BGB a.F. fr den Fall der nachtrglichen vom Schuldner zu vertre-
tenden Unmglichkeit der Leistung vor. Ebenso Art. 242 (nachtrgliche Unmglich-
keit) und Art. 250 (Schuldnerverzug) poln. Obligationenrecht von 1933; anders die
Regelung beim Kodeks cywilny von 1964: Art. 491 (Schuldnerverzug) und Art. 493
(nachtrgliche Unmglichkeit) sehen zwar Rcktritt oder Schadensersatz alternativ
vor; nach Art. 494 kann aber die Partei, die zurckgetreten ist, auch den Ersatz des Er-
fllungsschadens verlangen. Siehe auch die Artt. 124 ff. Jugoslawisch-Serbisches Ob-
ligationenrecht von 1978, dazu A. Vodicar, Schadensersatz bei Vertragsverletzungen.
Eine rechtsvergleichende Betrachtung des deutschen Rechts und der Rechtsordnung
der Nachfolgestaaten Ex-Jugoslawiens (Studien zum Zivilrecht, Bd. 50), Hamburg
2008.
215 Siehe dazu T. Clevinghaus, Das Verhltnis von Rcktritt und Schadensersatz nach
neuem Schuldrecht unter Bercksichtigung des englischen Vertragsrechts und des UN-
Kaufrechts (Nomos Universittsschriften Recht, Bd. 526), Baden-Baden 2007; aus der
Rechtsprechung siehe zuletzt BGH, Urt. v. 28. 11. 2007, in: BGHZ 174, S. 290297,
in: NJW 2008, S. 911912 sowie in: JZ 2008, S. 469 ff. mit Anmerkung von F. Faust,
ebda., S. 471475.
216 Im Einzelnen dazu rechtsvergleichend H. Koziol, Europische Vertragsrechts-
vereinheitlichung und deutsches Schadensrecht, in: J. Basedow (Hrsg.), Europische
Vertragsrechtsvereinheitlichung, S. 195 ff., insb. S. 205207. Erwhnt sei, dass nach
der portugiesischen Doktrin und Rechtsprechung der Glubiger, falls er sich fr den
Rcktritt vom Vertrag entscheidet, nach Art. 801 Abs. 2 Cdigo civil nicht den Erfl-
lungsschaden (positives Interesse), sondern nur den Vertrauensschaden (negatives Inte-
resse) verlangen darf; vgl. F. Andrade Pires de Lima/J. De Matos Antunes Varela,
Cdigo Civil anotado, Bd. II (Art. 7621250), 2. ed., Coimbra 1981, S. 5152;
Supremo Tribunal de Justia, Urt. v. 21. 03. 2006 (Nr. 06A329), Relator: Fernandes
Magalhes; Tribunal da Relao Porto, Urt. v. 08. 11. 2001, in: Colectnea de
Jurisprudncia, XXVI, Bd. 5-2001, S. 8183; hnlich lautet die Regelung von
Art. 6:277 NNBW. Auch die PECL (Art. 8:102) sehen vor, dass der Glubiger trotz
Rcktritts zugleich Schadensersatz wegen Nichterfllung fordern kann. Siehe nunmehr
auch Art. III-3:102 DCFR.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

666
eines relativen Fixgeschfts hinzu ( 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB,
217
919
Satz 1 ABGB, Art. 1457 Codice civile).
218


323 Abs. 1 Abs. 2 und Abs. 5 BGB Rcktritt wegen nicht oder nicht vertrags-
gem erbrachter Leistung
(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fllige Leistung nicht
oder nicht vertragsgem, so kann der Glubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos
eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfllung bestimmt hat, vom Vertrag
zurcktreten.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn ()
2. der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb
einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Glubiger im Vertrag den Fortbestand
seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat (). ()
(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Glubiger vom ganzen
Vertrag nur zurcktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der
Schuldner die Leistung nicht vertragsgem bewirkt, so kann der Glubiger vom
Vertrag nicht zurcktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

Art. 1454 Codice civile Diffida ad adempiere
219

(1) Alla parte inadempiente laltra pu intimare per iscritto di adempiere in un con-
gruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto
sintender senzaltro risoluto.
(2) Il termine non pu essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione
delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un
termine minore.
(3) Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo risoluto di
diritto.
(1) Die nicht erfllende Vertragspartei kann von der anderen schriftlich aufgefordert
werden, binnen einer angemessenen Frist zu erfllen, mit der Erfklrung, dass nach
fruchtlosem Ablauf der genannten Frist der Vertrag ohne weiteres als aufgelst anzu-
sehen ist.
(2) Unbeschadet abweichender Parteivereinbarungen und sofern nicht eine krzere
Frist wegen der Natur des Vertrages oder den Gebruchen angemessen erscheint,
darf diese nicht weniger als fnfzehn Tage betragen.
(3) Luft die Frist ab, ohne dass der Vertrag erfllt wurde, ist dieser kraft Gesetzes
aufgelst.
Art. 1455 Codice civile Importanza dellinadempimento
220

Il contratto non si pu risolvere se linadempimento di una delle parti ha scarsa impor-
tanza, avuto riguardo allinteresse dellaltra.
Der Vertrag kann nicht aufgelst werden,wenn die Nichterfllung einer der Parteien
mit Rcksicht auf das Interesse der anderen nur geringfgige Bedeutung hat.

217 Die Berechtigung zum Rcktritt beim Fixgeschft war frher in 361 BGB a.F. gere-
gelt.
218 Dazu im Einzelnen J. Basedow, Die Reform des deutschen Kaufrechts. Rechtsverglei-
chendes Gutachten im Auftrag des Bundesministers der Justiz, Kln 1988, S. 36 f.; K.
Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 490 f.; S. 494496.
219 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
220 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

667
Art. 1456 Codice civile Clausola risolutiva espressa
221

(1) I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso
che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalit stabilite.
(2) In questo caso, la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata di-
chiara allaltra che intende valersi della clausola risolutiva.
(1) Die Parteien knnen ausdrcklich vereinbaren, dass der Vertrag aufgelst wird,
wenn eine bestimmte Verpflichtung nicht in der festgesetzten Art und Weise erfllt
wird.
(2) In diesem Fall tritt die Auflsung kraft Gesetzes ein, wenn die Partei, die hieran
ein Interesse hat, der anderen erklrt, von der Auflsungsklausel Gebrauch machen
zu wollen.

Die Sanktionen einer Nichterfllung der Pflichten in einem synallag-
matischen Vertrag wurden im sterreichischen Recht wie bereits er-
whnt bei den Teilnovellen von 19141916 in den 918933
ABGB
222
neu geregelt. Der sterreichische Gesetzgeber hat sich hier in
der modifizierten Fassung der 918 und 920 ABGB die deutsche
Nachfrist-Lsung zu Eigen gemacht.
223


919 ABGB
Ist die Erfllung zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist
bei sonstigem Rcktritt bedungen, so mu der Rcktrittsberechtigte, wenn er auf der
Erfllung bestehen will, das nach Ablauf der Zeit dem anderen ohne Verzug anzeigen;
unterlt er dies, so kann er spter nicht mehr auf der Erfllung bestehen. Dasselbe
gilt, wenn die Natur des Geschftes oder der dem Verpflichteten bekannte Zweck der
Leistung entnehmen lt, da die versptete Leistung oder, im Falle der Versptung
einer Teilleistung, die noch brigen Leistungen fr den Empfnger kein Interesse
haben.
921 ABGB
Der Rcktritt vom Vertrage lt den Anspruch auf Ersatz des durch verschuldete
Nichterfllung verursachten Schadens unberhrt. Das bereits empfangene Entgelt ist
auf solche Art zurckzustellen oder zu vergten, da kein Teil aus dem Schaden des
Anderen Gewinn zieht.

Liegt eine Nichterfllung vor, gewhren auch die Art. 107109 OR
dem Glubiger wie oben bereits erwhnt die Mglichkeit des Rck-
tritts vom Vertrag, wenn der Schuldner mit der Erfllung einer Verpflich-
tung aus einem gegenseitigen Vertrag in Verzug geraten ist. Auch diese

221 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
222 Siehe den Text von 918 und 920 ABGB oben, S. 623. Zum Rcktritt beim synal-
lagmatischen Vertrag vgl. allgemein S. Dullinger, Schuldrecht. Allgemeiner Teil
(Springers Kurzlehrbcher der Rechtswissenschaft. Brgerliches Recht II), Wien/New
York 2000, Rz. 3.15 ff.; R. Holzhammer/M. Roth, Einfhrung in das Brgerliche Recht
mit IPR, 5. Aufl., Wien/New York 2000, S. 107109. Siehe auch den Text der 922,
923, 924, 932, 933, 933a ABGB in Kapitel 7.
223 Ebenso 517 Abs. 1 tschechisches ZGB (Obansk Zkonk) von 1964 und 300
ungarisches ZGB von 1959 und 5:120 des ungarischen Vorentwurfs von 2006.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

668
Regelung ist beeinflusst von den Bestimmungen des deutschen BGB a.F.
Ebenso wie der sterreichische hat auch der schweizerische Gesetzgeber
nmlich (Art. 107 OR in der bei der Reform von 19091911 eingefhrten
Fassung)
224
die deutsche Nachfrist-Lsung bernommen.

Art. 107 OR
(1) Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Vertrgen im Verzuge befindet, so ist
der Glubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachtrglichen Erfllung
anzusetzen oder durch die zustndige Behrde ansetzen zu lassen.
(2) Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfllt, so kann der Glubiger immer
noch auf Erfllung nebst Schadenersatz wegen Versptung klagen, statt dessen aber
auch, wenn er es unverzglich erklrt, auf die nachtrgliche Leistung verzichten und
entweder Ersatz des aus der Nichterfllung entstandenen Schadens verlangen oder
vom Vertrage zurcktreten.
Art. 109 OR
(1) Wer vom Vertrage zurcktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern
und das Geleistete zurckfordern.
(2) berdies hat er Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages er-
wachsenen Schadens, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Ver-
schulden zur Last falle.

224 Noch im Dritten Entwurf vom Jahre 1871 lautete Art. 159: Ist bei einem Vertrag ein
Schuldner mit seiner Leistung im Verzug, so ist der Glubiger in der Regel (Art. 160,
249) nicht berechtigt, einseitig von dem Vertrage zurckzutreten; wohl aber kann er
durch den Richter eine Frist zur Erfllung ansetzen lassen und bei weiterer Zgerung
von dem Vertrage abgehen, gleich als ob derselbe nicht geschlossen wre. Vorbehalten
bleibt das Recht auf Schadenersatz. Im Entwurf vom Jahre 1875 lautete Art. 149: Ist
bei einem Vertrag ein Schuldner mit seiner Leistung im Verzuge, so kann der Glubi-
ger unbeschadet seines Anspruchs auf Schadenersatz durch den Richter eine Frist zur
Erfllung ansetzen lassen mit der Androhung, dass er bei weiterer Zgerung nicht
mehr gebunden sei, und dann nach Ablauf dieser Frist von dem Vertrage abgehen;
ebenso Art. 149 des Entwurfes vom Jahre 1877 (vgl. auch Art. 130 des Vierten Ent-
wurfes vom Jahre 1879). Im Obligationenrecht von 1881 lautete Art. 122: Wenn sich
bei zweiseitigen Vertrgen der eine Theil im Verzuge befindet, so ist der andere be-
rechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachtrglichen Erfllung anzusetzen oder
durch eine zustndige Behrde ansetzen zu lassen mit der Androhung, dass mit Ablauf
dieser Frist der Vertrag aufgelst sei. Zu dieser Entwicklung der Norm vgl. U. Fasel,
Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb.
S. 577, S. 722, S. 889, S. 1070, S. 1295; allgemein P. Engel, Trait des obligations en
droit suisse. Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 625738; D. Gug-
genheim, Le droit suisse des contrats. Les effets des contrats, Genve 1995, S. 202 ff.;
I. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (Stmpflis juristi-
sche Lehrbcher), Bern 1998, Rz. 65.15 ff., S. 376380; zuletzt H. Stckli, Das Synal-
lagma im Vertragsrecht. Begrndung, Abwicklung, Strungen (Arbeiten aus dem Iu-
ristischen Seminar der Universitt Fribourg, Bd. 271), Zrich 2008. Nach Art. 107
Abs. 2 OR kann der Glubiger vom Vertrag zurcktreten, unabhngig davon, ob der
Schuldner den Verzug zu vertreten hat (ebenso nunmehr 323 BGB). Beim Verschul-
den des Schuldners kann der Glubiger nach Art. 109 Abs. 2 OR auch Ersatz des Ver-
trauensschadens verlangen; ebenso, nach der Reform von 2002, 284 BGB, in Alter-
native allerdings zum Erfllungsinteresse.
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

669
Die Nachfrist-Lsung gilt auch fr Art. 6:265 NNBW
225
und fr die
entsprechenden internationalen Regelungen. Eine sofortige Vertragsauf-
hebung nach Art. 49 Abs. 1 CISG
226
und Art. 9:301 PECL kommt aller-
dings nur bei einer wesentlichen Vertragsverletzung (Art. 25 CISG
sowie Art. 8:103 PECL) in Betracht, wobei es ebenso wie im engli-
schen Recht auf ein Vertretenmssen des Schuldners hier nicht an-
kommt.
227
Auf eine wesentliche Vertragsverletzung als Rcktrittsvor-
aussetzung stellen neuerdings 39 Abs. 1 Kplag 1990:931 (schwedi-
sches Kaufgesetz von 1990) und 43 Abs. 2 Kbelov (dnisches Kaufge-
setz von 1990) ab, sowie zuletzt 116 und 223 estnisches Obligationen-
recht von 2002.
228
Art. 168 des franzsischen Avant-projet von 2008 setzt
voraus, dass die Nichterfllung prive le crancier de son intrt au
contrat. Wie wir soeben gesehen haben, stellt auch der neue 323 BGB
nicht auf ein Vertretenmssen des Schuldners als Rcktrittvorausset-
zung ab. Der deutsche Gesetzgeber hat sich allerdings nicht an die inter-
nationale Regel angeschlossen, die einen Rcktritt nur bei einer wesent-
lichen Vertragsverletzung zulsst. Nach 323 Abs. 5 BGB ist ein Rck-

225 Art. 6:265 NNBW stellt nicht auf eine wesentliche Vertragsverletzung ab; dies hat die
niederlndische Judikatur, entgegen entsprechenden Vorschlgen der Doktrin, mehr-
fach klargestellt; vgl. zuletzt Hoge Raad, Urt. v. 04. 02. 2000, in: Ned. Jur. 2000,
Nr. 562, dazu im Einzelnen D. Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht fr Europa.
Die Principles of European Contract Law aus niederlndischer Sicht, in: ZEuP 2001,
S. 223 ff., insb. S. 43245; T. Hartlief/C. Bollen, The Netherlands, in: ERCL 2006,
S. 406 ff., insb. S. 419422. Das NNBW kennt keine ausdrckliche Regelung fr den
bergang vom Nacherfllungsanspruch bei der Schlechtleistung des Verkufers
(Art. 7:207:22) zum Rcktritt des Kufers; die Doktrin erreicht dies durch Auslegung
der Bagatell-Klausel am Ende von Art. 6:265 Abs. 1, vgl. R. H. C. Jongeneel/P.
Klik, Koop en consumentenkoop, 5
th
ed., Deventer 2002, S. 61.
226 Dazu N. Schmidt-Ahrendts, Das Verhltnis von Erfllung, Schadensersatz und Ver-
tragsaufhebung im CISG (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht,
Bd. 193), Tbingen 2007.
227 Zum englischen Recht siehe in diesem Kap. S. 708 ff.
228 Dazu vgl. Kap. 7, S. 908 ff. Siehe auch hnlich Art. 8:103 PECL. Als Vorbild siehe
Sect. 15B (1)-b Sale of Goods Act 1979: demnach kann der Kufer bei einer wesentli-
chen Verletzung des Kaufvertrages die Ware zurckweisen, es sei denn er hat sie be-
reits angenommen; dazu zuletzt die Entscheidung des House of Lords J. & H. Ritchie
Ltd. v. Lloyds Ltd., [2007] UKHL; [2007] 1 W. L.R. 670; [2007] 1 All E. R. (Comm)
987. Zu den 116 und 223 estnisches Obligationenrecht von 2002 vgl. T. Gttig,
Estnisches und deutsches Leistungsstrungsrecht im Vergleich zum UN-Kaufrecht und
den Grundregeln des Europischen Vertragsrechts, in: ZfRV 2006, S. 138 ff., insb.
S. 145146. hnlich ist die Regelung, unter dem Einfluss des Haager Kaufrechts, in
517 und 507 Abs. 1 Tschechisches ZGB (Obansk Zkonk) von 1964, sowie in
436 tschechisches HGB von 1991; dasselbe gilt nach 1675 des tschechischen Vor-
entwurfs von 2005 zum neuen ZGB. Rechtsvergleichend dazu A. Flessner, Ultima ra-
tio, in: ZEuP 2001, S. 797798 und zuletzt St. Grundmann, Regulating Breach of
Contract. The Right to Reject Performance by the Party in Breach, in: ERCL 2007,
S. 121 ff., insb. S. 138142 mit einem Vergleich zum neuen dt. Schuldrecht.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

670
tritt nur dann ausgeschlossen wenn die Pflichtverletzung unerheblich
ist. Ebenso lautet Art. 1455 it. Codice civile. Ob die Beschrnkung des
Rechts zum Rcktritt auf die Hypothese einer wesentlichen Vertragsver-
letzung als europisches Regelungsmodell auch im knftigen Common
Frame of Reference (Art. III3:502 DCFR) enthalten sein soll, scheint
umstritten zu sein. Im Gemeinschaftsprivatrecht hat sich nmlich mit
Art. 3 Abs. 2, Abs. 5 und 6 der Verbrauchsgterkauf-RL 99/44/EG die
andere Regel herausgebildet, dass bereits eine nicht geringfgige Ver-
tragswidrigkeit zur Vertragsaufhebung genge, dafr aber generell die
Mglichkeit zur Nacherfllung innerhalb einer angemessenen Frist ge-
whrt werden soll. hnlich lautet Art. 8:301 Abs. 2 ACQP.
229
Die grund-
stzliche Gewhrung der Mglichkeit zur Nacherfllung innerhalb einer
angemessenen Frist verlangt auch Art. III3:103 DCFR. Der deutsche
Bundesgerichtshof hat zudem krzlich gerade unter Hinweis auf die
Verbrauchsgterkauf-RL 99/44/EG die Ansicht vertreten, dass bei einer
arglistigen Tuschung ber das Vorhandensein eines Mangels seitens des
Verkufers der Kufer selbst bei einer unerheblichen Pflichtverletzung
nach 323 BGB zurcktreten darf.
230
Im System des CISG stellt dagegen

229 Siehe zum Problem F. Zoll, UN-Kaufrecht und Common Frame of Reference im
Bereich der Leistungsstrungen. Ein Beitrag aus der Perspektive der Acquis Group, in:
ZEuP 2007, S. 229 ff., insb. S. 236; R. Schulze, Die Acquis Grundregeln und der
Gemeinsame Referenzrahmen, in: ZEuP 2007, S. 731 ff., insb. S. 733; M. Schmidt-
Kessel, Remedies for Breach of Contract in European Private Law. Principles of Euro-
pean Contract Law, Acquis Communautaire and Common Frame of Reference, in: R.
Schulze (ed.), New Features in Contract Law, Mnchen 2007, S. 183196; C. Aubert
de Vincelles/J. Rochfeld (ds.), Lacquis communautaire: les sanctions de linexcution
du contrat (Etudes juridiques), Paris 2006; F. Zoll, The Remedies for Non-Performance
in the System of the Acquis Group, in: R. Schulze (ed.), The Common Frame of Refer-
ence and Existing EC Contract Law, Mnchen 2008, S. 189204; U. Magnus, The
damages rules in the acquis communautaire, in the Acquis Principles and in the DCFR,
in: R. Schulze (ed.), The Common Frame of Reference, S. 205228. Zum Kompro-
missvorschlag der Study Group on a European Civil Code in Art. 4:206 PEL-Sales
Contract vgl. V. Heutger, Ein gemeineuropisches Kaufrecht. Vision oder nahe Zu-
kunft? (Salzburger Studien zum Europischen Privatrecht, Bd. 22), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern, S. 195; E. Hondius/V. Heutger/Chr. Jeloschek u. a. (eds.), Principles
of European Law. Study Group on a European Civil Code. Sales (PEL S), Mnchen
2008, S. 291298; demnach sind die Voraussetzungen fr einen Rcktritt vom Vertrag
verschieden, je nach dem ob es sich um einen Verbraucherkauf handelt oder nicht; eine
wesentliche Vertragsverletzung ist Rcktrittsvoraussetung nur bei Nichtverbraucher-
vertrgen; auch nach Art. IV.A4:202 DCFR kann der Kufer in einem Verbraucher-
kaufvertrag bei Vertragswidrigkeit der Ware immer zurcktreten, unless the lack of
conformity is minor. Auch das neue dt. Schuldrecht stellt nicht auf eine wesentliche
Vertragsverletzung ab.
230 So in Anwendung des Rcktrittsrechts nach 434, 437 Nr. 2, 323 BGB, BGH, Urt. v.
24. 03. 2006, in: BGHZ 167, S. 1925, sowie in: NJW 2006, S. 19601961 und JR
2007, S. 332; vgl. dazu, kritisch, St. Lorenz, in: NJW 2006, S. 1925 ff.; D. Looschel-
ders, in: JR 2007, S. 309 ff.: der Verkufer hatte im vorliegenden Fall dem Kufer ei-
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

671
selbst das arglistige Unterschieben vertragswidriger Ware nicht notwen-
digerweise eine wesentliche Vertragsverletzung dar. Entscheidend ist hier
primr die objektive Beeintrchtigung der Glubigerinteressen.
231
Bei
einer sonstigen Vertragsverletzung kommt eine Vertragsauflsung sonst
erst nach dem erfolglosen Verstreichen einer Frist zur Erfllung in Be-
tracht (Art. 9:301 Abs. 2 und Art. 8:106 PECL sowie inzwischen Art. III-
3:103 DCFR). Eine Vertragsauflsung nach Fristsetzung bei einer we-
sentlichen Vertragsverletzung kennt auch der Alternativvorschlag zur
Revision der PECL, der von einer Gruppe von franzsischen Professoren
unter der Initiative des Association Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt
wurde. Gem der franzsischen Rechtstradition will dieser Entwurf
allerdings eine einseitige Vertragsauflsung grundstzlich der gerichtli-
chen Kontrolle unterwerfen und zugleich die Mglichkeit einer gerichtli-
chen Auflsung noch aufrechtlassen.
232


Art. 6:265 Abs. 1 NNBW Vereisten voor ontbinding
233

(1) Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenis-
sen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeelte-
lijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe bete-
kenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
(1) Jede Pflichtverletzung einer Partei bei der Erfllung ihrer Verbindlichkeiten gibt
der anderen Partei das Recht, den Vertrag ganz oder teilweise aufzulsen, es sei
denn, dass die Pflichtverletzung, unter Beachtung ihrer besonderen Art oder geringen
Bedeutung, diese Auflsung mit ihren Folgen nicht rechtfertigt.


nige reparaturbedrftige Feuchtigkeitsschden verschwiegen; trotz der Geringfgigkeit
der Sanierungskosten hat der BGH die Rckabwicklung des Kaufvertrages als zulssig
angesehen; das Gericht qualifiziert diese Ansicht als europarechtskonform, da eine
Arglist keine unerhebliche Pflichtverletzung (Art. 3 Abs. 2 RL 99/44/EG) sei; siehe
dazu auch H. Rsler, Arglist im Schuldvertragsrecht. Zum Schnittfeld von vorstzli-
cher und fahrlssiger Fehlinformation, in: AcP 207 (2007), S. 564 ff., insb. 592598;
zuletzt, auch zum Recht auf Minderung, BGH, Urt. v. 08. 12. 2006, in: NJW 2007,
S. 835; BGH, Urt. v. 09. 01. 2008, in: NJW 2008, S. 13711373 und dazu M. Gutzeit,
Der arglistig tuschende Verkufer, in: NJW 2008, S. 13591362; U. Kulke, Entbehr-
lichkeit eines Nachfristsetzung wegen Arglist des Verkufers. Ausnahmslos?, in: ZGS
2008, S. 169-176.
231 So D. Looschelders, Unerheblichkeit des Mangels und Arglist des Verkufers, in: JR
2007, S. 309 ff., insb. S. 311. Siehe allerdings Art. 8:103 lit. c) PECL: eine Nichterfl-
lung ist auch dann wesentlich, wenn the non-performance is intentional and gives the
aggrieved party reason to believe that it cannot rely on the other partys future per-
formance . Ebenso DCFR, Annex I. Definitions, Fundamental-Non performance
(b).
232 Siehe zu diesen Vorschlgen Kap. 1, S. 113, Anm. 211. Vgl. im Einzelnen Projet de
cadre commun de rfrence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008,
S. 107 ff., insb. S. 136. Auch nach diesem Alternativvorschlag setzt die Vertragsaufl-
sung eine wesentliche Vertragsverletzung voraus (Art. 30:301 Projet franais du CFR).
233 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

672
43 Abs. 2 Kbelov (dnisches Kaufgesetz)
(2) M manglen anses som uvsentlig, kan kbet dog ikke hves eller omlevering
fordres, medmindre slgeren har handlet svigagtigt eller har kendt manglen p et
sdant tidspunkt, at han uden urimelig opofrelse havde kunnet skaffe mangelfri
genstand.
(2) Muss der Mangel als unwesentlich angesehen werden, so kann ein Rcktritt vom
Kauf jedoch nicht erfolgen und eine Nachlieferung nicht gefordert werden, es sei denn
der Verkufer hat arglistig gehandelt oder den Mangel zu einem solchen Zeitpunkt
gekannt, zu welchem es ihm ohne ungerechte Aufopferung mglich gewesen wre,
einen mangelfreien Gegenstand zu beschaffen.

39 Kplag 1990:931 (schwedisches Kaufgesetz)
(1) Kparen fr hva kpet p grund av fel, om avtalsbrottet r av vsentlig betydelse
fr honom och sljaren insg eller borde ha insett detta.
(2) Kparen fr inte hva kpet p grund av felet, om han inte inom sklig tid efter det
att han mrkt eller borde ha mrkt felet, eller efter den tid fr avhjlpande eller
omleverans som kan flja av 37 , meddelar sljaren att han hver kpet. Detta gller
dock inte om sljaren har handlat grovt vrdslst eller i strid mot tro och heder.
(1) Der Kufer kann wegen eines Mangels vom Kauf zurcktreten, wenn der Ver-
tragsbruch fr ihn von wesentlicher Bedeutung ist und der Verkufer dies wusste oder
htte wissen mssen.
(2) Der Kufer kann nicht wegen eines Mangels vom Kauf zurcktreten, wenn er dem
Verkufer den Rcktritt nicht in einer angemessenen Frist erklrt, nachdem er den
Mangel bemerkt hat oder htte bemerken mssen oder nach dem Verstreichen der
Nachbesserungs- oder Nachlieferungsfrist, welche aus 37 folgen kann. Dies gilt
jedoch nicht, wenn der Verkufer grob fahrlssig oder wider Treu und Glauben ge-
handelt hat.

Art. 9:301 PECL Right to Terminate the Contract
(1) A party may terminate the contract if the other party's non-performance is funda-
mental.
(2) In the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract under
Article 8:106 (3)

Art. III-3:103 DCFR Notice fixing additional period for performance
(1) In any case of non-performance of an obligation the creditor may by notice to the
debtor allow an additional period of time for performance.
(2) During the additional period the creditor may withhold performance of the credi-
tors reciprocal obligations and may claim damages, but may not resort to any other
remedy.
(3) If the creditor receives notice from the debtor that the debtor will not perform
within that period, or if upon expiry of that period due performance has not been
made, the creditor may resort to any available remedy.
Art. III-3:502 DCFR Termination for fundamental non-performance
(1) A creditor may terminate if the debtors non-performance of a contractual obliga-
tion is fundamental.
(2) A non-performance of a contractual obligation is fundamental if:
(a) it substantially deprives the creditor of what the creditor was entitled to expect
under the contract, as applied to the whole or relevant part of the performance, unless
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

673
at the time of conclusion of the contract the debtor did not foresee and could not
reasonably be expected to have foreseen that result; or
(b) it is intentional or reckless and gives the creditor reason to believe that the debtors
future performance cannot be relied on.
Art. III-3:503 DCFR Termination after notice fixing additional time for per-
formance
(1) A creditor may terminate in a case of delay in performance of a contractual obliga-
tion which is not in itself fundamental if the creditor gives a notice fixing an addi-
tional period of time of reasonable length for performance and the debtor does not
perform within that period.
(2) If the period fixed is unreasonably short, the creditor may terminate only after a
reasonable period from the time of the notice.

Art. 10:303 Rsolution par notification (ancien Art. 9:303 modifi) Projet
franais de CFR (2008)
(1) La rsolution du contrat a lieu par voie de notification.
(2) Sous rserve des cas o il peut tre procd ladaptation du contrat, la rsolution
est acquise lorsque celui qui reoit la notification ne saisit pas le tribunal dans un dlai
raisonnable eu gard aux circonstances.
(3) Sous peine dinefficacit, la notification doit:
(a) prciser la cause et ltendue de la rsolution du contrat,
(b) et rappeler, de faon apparente, les dispositions de lalina (2).
Art. 10:304 Titulaires du droit de notifier la rsolution (ajout) Projet franais
de CFR (2008)
Seule la partie victime de linexcution est en droit de notifier la rsolution du contrat.
Art. 10:305 Destinataires de la notification (ajout) Projet franais de CFR
(2008)
Lorsquune partie invoque la rsolution, la notification doit tre adresse lautre
partie.
Art. 10:306 Rsolution par voie judiciaire (ajout) Projet franais de CFR
(2008)
En labsence de toute notification, et tant que le droit de procder cette notification
nest pas prescrit, la rsolution du contrat peut tre judiciairement prononce
loccasion dune autre instance si lune des parties linvoque titre de moyen de
dfense.
Art. 10:307 Dlais (ajout) Projet franais de CFR (2008)
(1) La rsolution doit tre notifie dans un dlai raisonnable, eu gard aux circonstan-
ces, partir du moment o celui qui notifie a connu ou aurait d connatre les faits
pertinents, ou a pu agir librement.
(2) La rsolution du contrat ne peut intervenir au-del du dlai de prescription fix par
les rgles de droit commun.
(3) Celui qui est en droit de notifier la rsolution peut tre mis en demeure par lautre
partie ou tout tiers intress de procder la notification dans un dlai raisonnable
peine de perdre son droit.

Mit der Auflsung des Vertrages entsteht fr die Parteien die Ver-
pflichtung, die erhaltenen Leistungen zurckzugewhren. Nach den
350351 BGB a.F. war der Rcktritt vom Vertrag ausgeschlossen,
wenn die erhaltene Leistung aus Verschulden des Schuldners unter-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

674
gegangen oder beschdigt war.
234
Nach der Schuldrechtsmodernisierung
im Jahre 2002 sind diese Normen allerdings ersatzlos gestrichen worden,
der Rcktritt bleibt deshalb auch in diesem Fall mglich, und dem Glu-
biger steht stattdessen ein Wertersatzanspruch zu ( 346 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB). Dieser restitutorische Anspruch (im
deutschen Recht 346 ff. BGB) wird in den kontinentalen Rechtsordnun-
gen allerdings ganz unterschiedlich qualifiziert und rechtlich eingeord-
net.
235
Nach deutschem Recht handelt es sich um einen spezifischen
schuldrechtlichen Herausgabeanspruch, der von der allgemeinen berei-
cherungsrechtlichen Leistungskondiktion zu unterscheiden ist.
236
Dassel-

234 Ebenso nach Art. 207 Abs. 1 OR, wo die gemeinrechtliche Regelung bernommen
wurde, dass die Wandelung des Kaufvertrages dem Kufer erhalten bleibt, selbst wenn
die Sache durch Zufall untergegangen ist; siehe insgesamt zur Gefahrtragung bei
Rckabwicklung des Vertrages, historisch und rechtsvergleichend, D. W. Belling/P.
Grimm, in: JuS 1995, S. 425426. Anders nach Art. 1492 Abs. 3 it. Codice civile, wo-
nach die Wandlung bei zuflligem Untergang des Kaufgegenstandes ausgeschlossen
ist; zum Problem im italienischen Recht vgl. Cassazione civ., Urt. v. 04. 04. 1998,
Nr. 3500, in: NGCC 1999, I, S. 319 ff. und dazu V. Carsana, Proponibilit limitata
congiunta e subordinata delle azioni di garanzia per i vizi della cosa, ebda.; aus rechts-
vergleichender Sicht vgl. L. Garofalo, Perimento della cosa e azione redibitoria in
unanalisi storico comparatistica, in: ders., Studi sullazione redibitoria (Pubblicazioni
della Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Padova, n. 143), Padova 2000,
S. 77 ff. sowie in: Mlanges en lhonneur de Carlo Augusto Cannata, Ba-
sel/Genf/Mnchen 1999, S. 281 ff., und in: Europa dir. priv. 1999, S. 843 ff.; C. Ca-
stronovo, La risoluzione del contratto nella prospettiva del diritto italiano, in: Europa
dir. priv. 1999, S. 793 ff., insb. S. 823 ff.
235 Vgl hierzu aus der rechtsvergleichenden Literatur C. Coen, Vertragsscheitern und
Rckabwicklung. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum englischen und deut-
schen Recht, zum UN-Kaufrecht sowie zu den UNIDROIT Principles und den Prin-
ciples of European contract law (Beitrge zum europischen Wirtschaftsrecht, Bd. 22),
Berlin 2003; Ph. Hellwege, Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge als einheitli-
ches Problem. Deutsches, englisches und schottisches Recht in historisch-
vergleichender Perspektive (Studien zum auslndischen und internationalen Privat-
recht, Bd. 130), Tbingen 2004; E. Kastrissios, Schadenszurechnung bei Rckabwick-
lungsstrungen in gegenseitigen Austuschvertrgen (Schriften zum deutschen, euro-
pischen und vergleichenden Zivil-, Handels- und Prozessrecht, Bd. 214), Bielefeld
2004; P. Schlechtriem, Abstandnahme vom Vertrag, in: J. Basedow (Hrsg.), Europi-
sche Vertragsrechtsvereinheitlichung, S. 159 ff., insb. S. 176177; H. G. Leser, Der
Rcktritt vom Vertrag. Abwicklungsverhltnis und Gestaltungsbefugnisse bei Leis-
tungsstrungen, Tbingen 1975; zuletzt die zahlreichen Beitrge in L. Vacca (ed.), Ca-
ducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione. Seminario Aristec per B.
Kupisch (Roma, 2022 giugno 2002) (Universit degli Studi di Roma III. Facolt di
giurisprudenza. Dipartimento di Studi giuridici 16), Torino 2006.
236 In der dt. Doktrin nach der Schuldrechtsreform vgl. zuletzt J. Kohler, Die rcktritts-
rechtlichen Haftungskriterien zwischen Schuld- und Sachenrecht, in: AcP 2006,
S. 683743; F. Bockholdt, Die bertragbarkeit rcktrittsrechtlicher Wertungen auf die
bereicherungsrechtliche Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge, in: AcP 2006,
S. 769802; A. Thier, Rcktrittsrecht und Bereicherungshaftung. Zur Reichweite von
346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB und seinen Wirkungen fr die bereicherungsrechtliche
Schuldnerverzug und Rcktritt vom Vertrag

675
be gilt nach Art. 6:271 NNBW, sowie nach Art. 9:3059:309 PECL und
wohl auch nach Art. 81 Abs. 2 CISG.
237
hnlich scheinen darber hinaus
die sterreichische,
238
schweizerische
239
und polnische
240
Doktrin orien-
tiert zu sein, wobei dogmatische Unklarheiten und Diskussionen in diesen

Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge, in: St. Lorenz u. a. (Hrsg.), Festschrift fr
Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, Mnchen 2005, S. 439 ff.; H. Konzen, Schuld-
rechtsreform, Rcktritt und Wegfall der Bereicherung bei gescheiterten Austauschver-
hltnissen, in: Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich
u. a. Hrsg., Mnchen 2007, Bd. I, S. 605630; B.Linke, Die Rckabwicklung geschei-
terter gegenseitiger Vertrge (Studien zum Zivilrecht, Bd. 10), Baden Baden 2007; zu-
letzt J. Kohler, Bereicherungshaftung nach Rcktritt eine verdrngte Verdrngung
und ihre Folgen, in: AcP 208 (2008), S. 417450.
237 Dazu M. Krebs, Die Rckabwicklung im UN-Kaufrecht (Mnchener Universitts-
schriften), Mnchen 2000; R. Hornung, in: P. Schlechtriem/I. Schwenzer (eds.),
Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl., Mnchen 2004, zu Art. 8184
CISG, S. 781820. Anders als im dt., franz. und im it. Recht wirkt die Auflsung des
Vertrages nach Art. 9:305 Abs. 1 PECL nicht ex tunc, sondern, getreu dem Common
Law, nur ex nunc. Auch die Restitutionsansprche sind, wie im Common Law, wesent-
lich beschrnkt (Art. 9:3079:309 PECL); im Einzelnen Kap. 9, S. 1097 f. und 1102 ff.
238 Unklarheiten herrschen hierber im sterr. Recht, wo geschrieben wird, dass die Ver-
tragsaufhebung nach 921 ABGB obligatorisch ex tunc, sachenrechtlich ex nunc
wirke; so G. Iro, Sachenrecht (Kurzlehrbcher der Rechtswissenschaft. Brgerliches
Recht, Bd. 4), 2. Aufl., Wien/New York 2002, Rz. 6.69; zugleich wird jedoch darauf
hingewiesen (G. Iro, ebda.), dass sich bei einer sachenrechtlich blo ex nunc wirken-
den Aufhebung des Kaufvertrages [] dadurch an der Eigentmerstellung des Kufers
nichts ndere und der Verkufer [] daher [] nur einen schuldrechtlichen An-
spruch auf Rckbereignung habe; zuletzt dazu A. Riedler, Von laesio enormis, ding-
lich und obligatorisch wirkenden Vertragsaufhebungstatbestnden und Schadenersatz-
pflichten des Beklagten wegen eigener Prozessfehler des Klgers, in: JBl 2004,
S. 215 ff. (zu OGH, Urt. v. 13. 11. 2002, in: JBl 2004, S. 252 ff.), insb. S. 221.
239 Im schw. Recht wird der Anspruch auf Rckabwicklung nach der jngsten Judikatur
des Bundesgerichts (BG, Urt. v. 16. 05. 1988, in: BGE 114, II, S. 152 sowie in: Journal
des tribunaux 1988, I, S. 523) schuldrechtlich und nicht dinglich qualifiziert, so dass
hier die zehnjhrige Verjhrungsfrist Anwendung findet; siehe zu dieser Entscheidung,
auch mit rechtsvergleichenden Hinweisen, Kuellwolf, Zur Wirkung des Rcktritts, in:
ZSR 109 (1990), S. 389 ff.; D. Glasl, Zur Wirkung des Rcktritts. Eine Replik, ebda.
110 (1991), S. 265282; zuletzt D. Glasl, Die Rckabwicklung im Obligationenrecht.
Ein Beitrag zum vertraglichen Sanktionensystem der Schweiz (Schriftenreihe zum
Konsumentenschutzrecht), Zrich 1992; St. Hartmann, Die Rckabwicklung von
Schuldvertrgen. Kritischer Vergleich der Rechtslagen bei Entstehungs- und Erfl-
lungsmngeln (Luzerner Beitrge zur Rechtswissenschaft, Bd. 9), Zrich 2005.
240 Vgl. Art. 395 Abs. 2 und Art. 494 des poln. Kodeks cywilny; auch in der poln. Doktrin
wird ber die Rechtsnatur dieses Restitutionsanspruchs diskutiert; neben der schuld-
rechtlichen Wirkung des Rcktritts, nach dt. Vorbild, wird auch dessen dingliche Wir-
kung vertreten; dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mn-
chen 2005, Kap. 5, Rz. 51, S. 125 sowie Kap. 7, Rz. 141, S. 283; W. Czachrski,
Zobowizania Zarys wykadu, Warszawa 1978 (9
th
ed., Warszawa 2001), Kap. 10 3
III 2 [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di
perfezionamento in diritto civile dellUniversit di Camerino, a cura di P. Perlingieri
vol. 5) Napoli 1980, S. 231].
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

676
Rechtsordnungen bis heute fortdauern. Die franzsische, die italieni-
sche
241
und die spanische Lehre schwanken dagegen zwischen einer ding-
lichen und einer bereicherungsrechtlichen Qualifikation des Anspruchs.
Es handelt sich hier um eine Folge der verschiedenen Systeme der Ver-
mgensbertragung (Konsens- oder Trennungs- und Abstraktions-
prinzip), welche in den europischen Rechtsordnungen gelten. Die Un-
terschiede bei der Rckabwicklung werden im Einzelnen, auch hinsicht-
lich der Qualifikation dieser restitutorischen Ansprche, in Kap. 9 analy-
siert werden.
242

4. Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung
Die beschriebene Struktur der gesetzlichen Regelung in der ursprngli-
chen, historischen Fassung des BGB und vor allem deren dogmatisches
Verstndnis in der damaligen deutschen Doktrin ignorierte wie bereits
oben erwhnt die einfachste Hypothese von Vertragsverletzung, dieje-
nige nmlich, bei welcher der Schuldner seine Verpflichtung zwar erfllt,
aber schlecht erfllt oder sich in sonstigerweise vertragswidrig verhlt
und dabei Rechte und Interessen des Glubigers beeintrchtigt. Die frhe-
re gemeinrechtliche Doktrin hatte nie bezweifelt, dass der Schuldner auch
fr solche Flle der Verletzung von vertraglichen Verhaltenspflichten
einzustehen habe. Die allgemeine Kontraktsklage erfasste aus der Sicht
der gemeinrechtlichen Praxis alle Fallkonstellationen einer unzureichen-
den Leistungserbringung. Erst die bereits oben erwhnte, neue begriffs-
dogmatische Konstruktion der Unmglichkeit der Leistung als vom
Schuldner herbeigefhrtes Hindernis der Erfllung, statt als Grenze seiner
Einstandspflicht typisch fr die damalige Begriffsjurisprudenz ,
versperrte im deutschen Recht das Verstndnis fr die traditionelle Sicht
des Problems im Rmischen Gemeinen Recht. Hinzu kam, dass die Ori-
entierung der Normen der historischen Fassung des BGB von 1900 am

241 Siehe in der it. Doktrin C. Castronovo, La risoluzione del contratto nel diritto italiano,
in: L. Vacca (ed.), Il contratto inadempiuto. Realt e tradizione del diritto contrattuale
europeo, S. 205 ff.; L. Garofalo, Perimento della cosa, in: Europa dir. priv. 1999,
S. 843 ff.; A. DAdda, Gli obblighi conseguenti alla pronuncia di risoluzione del con-
tratto per inadempimento tra restituzioni e risarcimento, in: Riv. dir. civ. 46 (2000),
S. 459 ff. Ebenso wie im it. Recht entfllt auch im port. Recht (Art. 433 Cdigo civil)
mit dem Rcktritt vom Vertrag der Eigentumswechsel (welcher nach Art. 408 Abs. 1
Cdigo civil schon durch den Vertragabschluss bewirkt worden ist), und der Empfn-
ger wird so rckwirkend zum unberechtigten Besitzer.
242 Siehe zur rechtlichen Qualifikation der restitutorischen Ansprche im kontinentalen
Recht Kap. 9, S. 1097 ff.; dazu L. Constantinesco, La rsolution des contrats synal-
lagmatiques en droit allemand, thse Paris 1940, n. 220 ff.; A. Rieg, Le rle de la vo-
lont dans lacte juridique en droit civil franais et allemand, Paris 1961, n. 515.
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

677
Leitbild der Stckschuld einem allumfassenden Verstndnis der vom
Schuldner geschuldeten Leistung im Wege stand. Auf einmal wurden,
offenbar entgegen der Vorstellungen selbst der Redaktoren des BGB,
zahlreiche Flle der Vertragsverletzung als gesetzlich ungeregelt angese-
hen. Dieses Problem wurde bereits unmittelbar nach Inkrafttreten des
BGB vom Berliner Anwalt Hermann Staub
243
aufgeworfen. Dieser prgte
die Bezeichnung von solchen Formen von Leistungsstrung als positive
Vertragsverletzungen. Auch die letzte Auflage des Lehrbuchs zum Pan-
dektenrecht von Bernhard Windscheid erwhnt die Frage. Einige Texte
aus diesen berhmten Werken verdeutlichen die Schwierigkeiten der
damaligen deutschen Doktrin, mit dem Text der neuen Zivilrechtskodifi-
kation zurechtzukommen.

H. Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, Berlin 1904, S. 37, S. 1617
() Nach 286 BGB hat der Schuldner dem Glubiger den durch den Verzug
entstehenden Schaden zu ersetzen. Im Verzuge ist, wer eine Leistung unterlsst, zu
welcher er verpflichtet ist. Damit ist deutlich und ausreichend Frsorge getroffen fr
alle Flle, wo jemand eine Leistung nicht bewirkt, die er zu bewirken verpflichtet ist,
wo jemand unterlsst, was er tun soll. Dagegen enthlt das BGB eine gleiche Vor-
schrift nicht fr die zahlreichen Flle, in denen jemand eine Verbindlichkeit durch
positives Tun verletzt, in denen jemand tut, was er unterlassen soll, oder die Leistung,
die er zu bewirken hat, zwar bewirkt, aber fehlerhaft. Die Flle, um die es sich hier
handelt, sind von der allergrten Wichtigkeit. Sie kommen im Rechtsleben tglich
tausendfach vor. Sie begegnen uns auf Schritt und Tritt. Es verpflichtet sich jemand,
die ihm verkauften Lampen nicht nach Frankreich weiter zu verkaufen; er tut es doch.
Es liefert ein Kaufmann einem anderen einen von ihm fabrizierten Leuchtstoff der
explosive Bestandteile hat, ohne den Kufer darauf aufmerksam zu machen; der
Leuchtstoff richtet im Laden des Kufers groen Schaden an. (). Niemand wird
zweifeln, dass in allen diesen Fllen der pflichtverletzende Teil die Verpflichtung hat,
dem anderen Teil denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Pflichtverlet-
zung erwachsen ist. Wie ist aber dieser Rechtssatz zu begrnden? Auf welche Geset-
zesbestimmung sttzt er sich? Ein Verzug liegt nicht vor. Denn in keinem der Flle ist
etwas unterlassen, was der Verpflichtete htte tun sollen. berall ist vielmehr umge-
kehrt etwas getan, was htte unterbleiben sollen; () In meinem Kommentar zum
H.G.B. (Anm. 11 zu 347) habe ich fr alle Flle dieser Art den Rechtsgrund der
Schadensersatzpflicht in einem im Gesetzbuch nicht ausgesprochenen, aber gleich-
wohl ihm innewohnenden allgemeinen Rechtsgrundsatze gefunden, dahingehend, dass

243 Samuel Hermann Staub (18561904) war einer der bekanntesten Rechtsanwlte und
Notare seiner Zeit; die von ihm begrndeten Kommentare zum HGB und zum GmbH-
Gesetz erreichten einen wesentlichen Einfluss auf die Praxis; zur Person im Einzelnen
H. P. Glckner, Positive Vertragsverletzung. Die Geburt eines Rechtsinstituts (Rechts-
historische Reihe, Bd. 302), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2006, S. 2930; zuletzt Th.
Henne/R. Schrder/J. Thiessen (Hrsg.), Anwalt Kommentator Entdecker. Fest-
schrift fr Hermann Staub zum 150. Geburtstag am 21. Mrz 2006, Berlin 2006 und
darin H.-G. Hermann, Mehr Lotse als Entdecker. Ein zivilistischer Rckblick auf
Hermann Staub nach 100 Jahre, S. 2541 sowie D. Medicus, Die Rolle der Leistungs-
strungen bei der Schuldrechtsreform, S. 4351.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

678
die Rechtsfolge der schuldhaften Verletzung einer bestehenden Verbindlichkeit in der
Verpflichtung zum Schadensersatz besteht, sofern dieses Rechtsfolge durch Gesetz
nicht beseitigt ist. Seitdem ist von anderer Seite versucht worden, das Bestehen eines
solchen, nirgendwo ausgesprochenen allgemeinen Rechtsgrundsatzes in Abrede zu
stellen und stattdessen aus den positiven Bestimungen des BGB den Rechtsgrund
jener Schadensersatzverbindlichkeit nachzuweisen. (). Eine der wichtigsten An-
wendungen dieses Grundsatzes liegt darin, dass bei schuldhaft mangelhafter Erfllung
des Kaufvertrages ber die dilizischen Rechtsmittel hinaus ein allgemeiner Anspruch
auf Schadensersatz besteht. () Nicht bercksichtigt sind hier berall die zahlreichen
Flle, in denen durch die mangelhafte Erfllung dem Kufer ein Schaden entsteht,
ohne dass der Fall der Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft oder dolose Ver-
schweigung eines Fehlers vorliegt. Es liefert z. B. der Verkufer dem Kufer mottige
Pelzware, feuchte Lederwaren, wasserdurchtrnkten Teer, sauren Wein, alles Waren,
welchen gewhnlich vorausgesetzte Eigenschaften fehlen. Es ist aber keine bestimmte
Eigenschaft zugesichert, und der Fall liegt auch nicht so, dass der Fehler arglistig
verschwiegen ist. Wrde man nun einen Anspruch auf Schadensersatz in solchen
Fllen nicht zugestehen, so wrde der Kufer wohl das Recht haben, den Kauf rck-
gngig zu machen, oder den Kaufpreis zu mindern, oder andere Ware zu verlangen.
Aber alle diese Rechte reichen in den meisten Fllen absolut nicht aus, um den Erfor-
dernissen der Gerechtigkeit zu gengen, nmlich immer dann nicht, wenn dem Kufer
durch die mangelhafte Lieferung bereit sein Schaden erwachsen ist. ()

B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl., unter vergleichender
Darstellung des Deutschen Brgerlichen Rechts bearb. von Th. Kipp, Bd. 2,
Frankfurt a. M. 1906 (Nachdruck: Aalen 1963), 265, S. 107108
() Bei einer Verpflichtung zum Unterlassen macht jedes Zuwiderhandeln, so weit
es reicht, die Erfllung der Verpflichtung unmglich. Bei einer Verpflichtung zum
Handeln kann ein Verschulden des Schuldners oder seiner Leute in einem der Abwi-
ckelung des Schuldverhltnisses dienenden Verhalten auch so vorkommen, da eine
Unmglichkeit der Leistung nicht herbeigefhrt wird. Z. B. wenn der Auskunfts-
pflichtige falsche Auskunft gibt, wird dadurch die richtige nicht unmglich gemacht,
aber dem Glubiger kann Schaden entstehen, weil er die falsche Auskunft fr die
richtige hlt. Wenn der Frachtfhrer die Sache an den falschen Ort bringt, wird ihr
Verbringen an den richtigen Ort verzgert, aber nicht unmglich gemacht; wenn der
Transporteur die Sache richtig abliefert, aber dabei das Treppenhaus beschdigt, so
entsteht ein Schaden, der von der Unmglichkeit der Leistung deutlich verschieden
ist. Man hat in der gemeinrechtlichen Lehre wohl nie bezweifelt, da der Schuldner
im Falle seines Verschuldens auch fr derartige Schden haftet; aber richtig ist, da
ihr Gegensatz zu den Fllen des Unmglichwerdens der Leistung nicht klar heraustrat.
Staub, Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen, in: Guttentagsche
Festschrift fr den 26. Juristentag 1902 S. 29 fg. und Die positiven Vertrags-
verletzungen, Berlin 1904; s. auch Deutsche Juristenzeitung VIII S. 214 hat das
Verdienst, diese Klrung herbeigefhrt zu haben. Aber wenn er die Schadenser-
satzpflicht des Schuldners auf die Analogie des Verzuges grndet, so erscheint diese
Analogie nicht notwendig. M. E. mu man mit Dernburg, Deutsche Juristenzeitung
VIII, S. 1 fg. (siehe auch Kipp, daselbst, S. 253 fg.) sagen, dass 276, obwohl seiner
Stellung nach nur fr die Flle der Unmglichkeit bestimmt, doch seiner Meinung
nach auch die hier fraglichen Flle der sog. positiven Vertragsverletzungen deckt.
()
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

679
Die deutsche Rechtsprechung gewhrte nach Inkrafttreten des BGB in
solchen Fallkonstellationen dem Glubiger einen Anspruch auf Scha-
densersatz oder ein Rcktrittsrecht im Wege einer analogen Anwendung
der 276 und 326 BGB a.F.
244
Erst in den darauf folgenden Jahrzehn-
ten wurde die Rechtsfigur der positiven Vertragsverletzung von der
Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts und vor allem des Bundes-
gerichtshofs, der die Absttzung auf 276 BGB a.F. aufgab, endgltig
bernommen und weiter entwickelt. Widerspruch und Kritik in der deut-
schen Doktrin gegen eine solche Auslegung des BGB hatten keinen Er-
folg.
245
Erst Forschungen aus den letzten zwei Jahrzehnten haben ein
deutlicheres Licht ber diese historische Weichenstellung in der Anwen-
dung des BGB geworfen. Eine bessere Kenntnis der ltesten Judikatur des
Reichgerichts und neuere umfassende Untersuchungen zu den damaligen
Entscheidungen
246
haben insbesondere verdeutlicht, dass hier kein Bruch

244 Fr die frhe dt. Judikatur siehe neuerdings Sammlung smtlicher Erkenntnisse des
Reichsgerichts in Zivilsachen. Inhalt smtlicher und Wiedergabe von unverffentlich-
ten Entscheidungen zum Brgerlichen Gesetzbuch (19001905), W. Schubert (Hrsg.),
Frankfurt a. Main/Goldbach 19921995 und Nachschlagewerk des Reichsgerichts.
Brgerliches Gesetzbuch, W. Schubert/H. P. Glckner (Hrsg.), I-IV, Goldbach 1994
1995.
245 Siehe hier insb. die Beitrge von Jury Himmelschein (18911943); vgl. J. Himmel-
schein, Erfllungszwang und Lehre von den positiven Vertragsverletzungen, in: AcP
135 (1932), S. 255 ff., insb. S. 291 ff., wo die Ansicht vertreten wird, dass Verzug und
Schlechtleistung nach Auffassung der Redaktoren des BGB Erscheinungsformen einer
weitverstandenen Form von Leistungsunmglichkeit seien; dazu A. Dieckmann, Erfl-
lungszwang und Unmglichkeit, in: ZGS 2008, S. 1421; A. Dieckmann, Der Nacher-
fllungsanspruch. Beleg fr einen Systemwechsel im Schuldrecht von der Stck- zur
Gattungsschuld (Fundamenta Juridica, Bd. 58), Baden-Baden 2007, S. 20 ff.
246 Die erstmalige bernahme der Lehre von Staub und Dernburg durch das Reichsgericht
wird traditionell mit RG, Urt. v. 06. 03. 1903 datiert (RGZ 54, S. 98 ff. und Seufferts
Archiv, Bd. 59, S. 59 ff.; nachgewiesen in Sammlung (1903), S. 91 Nr. 100). Der Ab-
druck im Volltext (Sammlung, S. 514518) offenbart interessante, bisher kaum beach-
tete Aspekte dieses Urteils; in dieser Entscheidung zog das Reichsgericht eine analoge
Anwendung des 326 BGB a.F. in Betracht, um dem Kl., als geschdigtem Vertrags-
partner, ein Rcktrittsrecht einzurumen. In der amtlichen Sammlung wurde das Urteil
nur in einer stark gekrzten Fassung wiedergegeben; durch die Sammlung sind der
Sachverhalt und vor allem die Begrndung nunmehr im Volltext zugnglich. Fr die
amtliche Sammlung vorgesehen war nur der Teil der Urteilsbegrndung, wo das
Reichsgericht in dem Umstand, dass der Bekl. die gelieferten Baumaterialien auch fr
andere vertragsfremde Bauwerke verwendet und damit dem Kl. die Preisberechnung
unmglich gemacht hatte, einen ausreichenden Grund fr dessen Rcktrittsrecht ( 326
BGB a.F. analog) sah. In einem zweiten, zur Publikation bezeichnenderweise nicht
vorgesehenen Teil der Urteilsbegrndung (angedeutet nur in JW 1903, Beilage S. 55,
insb. S. 56), sieht der Senat einen weiteren Rcktrittsgrund auch darin, dass von dem
Kl. ausdrcklich pnktliche Einhaltung der Zahlungstermine verlangt worden war;
hier so in: Sammlung, S. 517 knnte im Hinblick auf das wiederholte Nichtein-
halten der Zahlungsfristen, auf die von dem Kl. behauptete und [] besttigte Verein-
barung pnktlicher Zahlung, auch wenn in ihr die Vereinbarung eines Fixgeschftes
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

680
zur frheren gemeinrechtlichen Judikatur eintrat, sondern dass das
Reichsgericht dabei vielmehr bruchlos die Praxis des 19. Jahrhunderts vor
Inkrafttreten des BGB fortsetzte.
247
Folgende berhmte Entscheidung

nicht zu finden wre, und auf die schwere geschftliche Schdigung des Kl. durch sol-
che Unpnktlichkeiten, die von seinem Standpunkte aus als Gefhrdung des Vertrags-
zweckes beurteilt werden knnte, in erster Linie in Erwgung kommen, ob nicht zur
Zeit jenes Rcktrittes vom Vertrage die Voraussetzungen des 326 II BGB gegeben
waren. Es ist hier beachtenswert, dass der neue Rechtsgedanke anlsslich eines Sach-
verhalts entwickelt wurde, wo offenbar auch eine gleichlaufende, eher gesetzesnahe
Lsung (Fixgeschft) sich anbot. Die Sammlung macht auch weitere Urteile zur The-
matik der Schlechterfllung zugnglich, die bisher die Literatur nicht angemessen err-
tert hat. Sie zeigen eindeutig, dass der in RG, Urt. v. 09. 07. 1907 (Pferdefutter-Fall),
in: RGZ 66, S. 289, 290 verkndete Grundsatz, dass der Verkufer einer nur der Gat-
tung nach bestimmten Sache bei schuldhafter Lieferung einer mangelhaften Sache dem
Kufer zum Ersatze des [] durch den Mangel verursachten Schadens aus diesem
Verschulden verpflichtet ist, einer bereits stndigen frheren Judikatur entspricht,
welcher das Reichsgericht bruchlos immer gefolgt ist; hier einige Beispiele: RG, Urt.
v. 25. 03. 1901, Sammlung (19001901), S. 680 Nr. 131, wo Schadensersatz wegen
unzureichender Kohlenlieferung zugesprochen wurde; RG, Urt. v. 10. 06. 1902,
Sammlung (1902), S. 79 Nr. 88 und im Volltext S. 431436, wo dem Kufer ein An-
spruch auf Schadensersatz zugesprochen wurde, weil der Verkufer die verkaufte La-
dung Roggen in feuchten und unbrauchbaren Wagen hatte transportieren lassen; das
RG sttzt hier den Anspruch auf 276 BGB; die Entscheidung war bisher nur in der
stark gekrzten Fassung von RGZ 52, S. 18 und JW 1902, S. 422, Beilage S. 252 be-
kannt und besttigt die Existenz einer stndigen Judikatur bereits vor dem immer wie-
der zitierten RGZ 53, S. 200 ff. (Flugbrand Fall); der Abdruck der Urteilsbegrndung
im Volltext macht uns brigens mit den Motiven der Vorinstanz (OLG Posen) bekannt,
welche den Anspruch auf die 462 und 480 BGB a.F. gesttzt hatte; hierzu gehrt
ferner auch RG, Urt. v. 27. 03. 1903, Sammlung (1903), S. 96 Nr. 136, stark abgekrzt
in JW 1903, Beilage S. 69, und im Volltext zugnglich, Sammlung, S. 525529: der
Anspruch des Kufers auf Schadensersatz wurde hier vom Reichsgericht ohne Nen-
nung von gesetzlichen Normen darauf gesttzt, dass eine spte Sorte von Sommerwei-
zen geliefert worden war, ohne den Kufer auf die Notwendigkeit einer sehr frhen
Saat hinzuweisen; RG, Urt. v. 07. 10. 1904, in: Sammlung 1904, Nr. 8, S. 135, Voll-
text, S. 638641: Rcktrittsrecht wegen Verletzung eines vertraglich vereinbarten Al-
leinvertriebsrechts. Zur Kontinuitt mit der lteren gemeinrechtlichen Rechtsprechung
siehe S. Wuerthwein, Zur Schadensersatzpflicht wegen Vertragsverletzungen im Ge-
meinen Recht des 19. Jahrhunderts, S. 180 ff., insb. S. 263: bei der Kodifikation still-
schweigend vorausgesetzt; dazu A. Brge, in: Zeitschrift fr Neuere Rechtsgeschichte
1993, S. 248250.
247 Zur historischen Entwicklung dieser Rechtsfigur siehe S. Wuerthwein, Zur Schadenser-
satzpflicht wegen Vertragsverletzungen im Gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts.
Grundstze des Leistungsstrungsrechts im Gemeinen Recht in ihrer Bedeutung fr
das BGB (Schriften zur Rechtsgeschichte, Bd. 47), Berlin 1990; M. Kotulla, Die histo-
rischen Voraussetzungen fr die Entstehung des Rechtsinstituts der positiven Forde-
rungsverletzung im 19. Jahrhundert, in: SZ Germ. 1991, S. 358388; Seunghyeon Se-
ong, Der Begriff der nicht gehrigen Erfllung aus dogmengeschichtlicher und
rechtsvergleichender Sicht (Rechtshistorische Reihe, Bd. 290), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern/New York 2004; H. P. Glckner, Die positive Vertragsverletzung,
in: H. Mohnhaupt/U. Falk (Hrsg.), Das Brgerliche Gesetzbuch und seine Richter
18961914 (Rechtsprechung. Materialien und Studien, Bd. 14), Frankfurt a. M. 2000,
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

681
zeigt in exemplarischer Weise, wie das deutsche Reichsgericht die Haf-
tung des Schuldners in solchen Fallkonstellationen damals handhabte.
Reichsgericht, Urt. v. 09. 07. 1907, in: RGZ 66, S. 289 ff.
248

Der Klger kaufte von der Beklagten Pferdefutter, welches er an Dritte wei-
terverkaufte. Diese erhoben gegen den Klger Klage auf Schadensersatz mit
der Behauptung, ihre Pferde seien infolge des Genusses des Futters verendet.
In jenem Prozess wurde festgestellt, dass sich in dem Futter giftige Substan-
zen befunden hatten, die den Tod der Tiere verursacht hatten. Der Klger
zahlte den Dritten daraufhin Schadensersatz und erhob seinerseits Klage ge-
gen seinen Verkufer, um Regress zu nehmen. Das Landgericht wies seine
Klage ab, da der Schaden vorwiegend durch ein grobes Verschulden der An-
gestellten des Klgers entstanden sei, das dieser zu vertreten habe. Das Kam-
mergericht folgte der Berufung des Klgers, whrend das Reichsgericht das
Berufungsurteil wieder aufhob. Es begrndete seine Entscheidung damit, dass
es dem Kufer als Anspruchssteller und nicht dem Verkufer obliege, das
Verschulden des Verkufers hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Kaufsache
zu beweisen.
() Das Berufungsgericht geht rechtlich zutreffend davon aus, dass der Verkufer
einer nur der Gattung nach bestimmten Sache bei schuldhafter Lieferung einer man-
gelhaften Sache dem Kufer zum Ersatze des demselben durch den Mangel verursach-
ten Schadens aus diesem Verschulden verpflichtet ist. Dass dem Klger durch die
Lieferung von indischem Mais, in welchem sich giftige Rizinuskrner befanden,
seitens der Beklagten der eingeklagte Schaden entstanden ist, indem mehrere Pferde
der Abnehmer desselben infolge der Ftterung mit diesem Mais verendeten, und er
diesen den dadurch entstandenen Verlust nach Durchfhrung des Vorprozesses mit K.
hat bezahlen mssen, ist nicht streitig. Auch ber die objektive Mangelhaftigkeit der
zu Futterzwecken bestimmten Ware gem 243 BGB kann ein Zweifel nicht beste-
hen. Die Beklagte hat dagegen bestritten, dass ihr bei Lieferung der einen Teil einer
greren Sendung bildenden Ware ein Verschulden zur Last falle. Das Berufungsge-
richt hat demgegenber angenommen, die Beklagte htte hinsichtlich der in Frage
stehenden Lieferung die Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt eines
ordentlichen Kaufmanns zu vertreten gehabt; angesichts der Vertragswidrigkeit der
Lieferung treffe sie hierfr die Beweislast; dieser Beweispflicht htte sie, wie nher
dargelegt wird, nicht gengt; daher sei der Klaganspruch begrndet. Dieser rechtli-
chen Annahme kann indessen fr das Recht des Brgerlichen Gesetzbuchs nicht
beigepflichtet werden. Richtig ist, dass von der frheren Rechtsprechung sowohl des
preuischen Obertribunals, als des Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts
angenommen wurde, dass bei mangelhafter Vertragserfllung, insbesondere der ver-
tragswidrigen Lieferung von Waren, der Verkufer, um sich von der Verpflichtung

S. 155191; grundlegend zuletzt ders., Positive Vertragsverletzung. Die Geburt eines
Rechtsinstituts, vgl. insb. S. 21 ff.
248 Dazu H. P. Glckner, Positive Vertragsverletzung, S. 390391; D. Leenen, Der Pfer-
defutter-Fall, in: Jura 1993, S. 534 ff. In diesem Fall war bereits eine Entscheidung
ergangen, vgl. RG, Urt. v. 20. 06. 1905 (II ZR 609/04), unverffentlicht, nachgewiesen
in: W. Schubert (Hrsg.), Sammlung smtlicher Erkenntnisse des Reichsgerichts in Zi-
vilsachen, Bd. 1905, S. 582.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

682
zur Leistung des Erfllungsinteresses frei zu machen, sich zu entlasten habe, dass er
nachzuweisen habe, er sei ungeachtet gehriger Sorgfalt nicht in der Lage gewesen,
vertragsmig zu erfllen. Vgl. Entsch. des Obertribunals Bd. 74 S. 153; Entsch. des
R.O.H.G.s Bd. 14 S. 15, Bd. 15 S. 293; Entsch. des R.G.s in Zivils. Bd. 21 S. 205,
Bd. 22 S. 172, Bd. 25 S. 113, 114; Bolze, Bd. 1 Nr. 477; Staub, 6./7. Aufl. zu 347
Anm. 16. Diese Rechtsprechung, die auf der dem Standpunkte des preuischen All-
gemeinen Landrechts entnommenen Auffassung beruhte, dass schon die vertragswid-
rige und mangelhafte Erfllung an sich der Regel nach als eine von dem Verpflichte-
ten verschuldete anzusehen sei, kann fr das Brgerliche Gesetzbuch als rechtlich
zutreffend nicht erachtet werden. Dasselbe hat die Gewhrleistungsfolgen wegen
Mngel der Sache in den 459 flg. lediglich an die Tatsache der objektiven Mangel-
haftigkeit ohne Rcksicht auf die Frage der subjektiven Verschuldung geknpft. Die
bereits oben erwhnte Rechtsprechung, welche neben den Gewhrleistungsanspr-
chen im Falle der schuldhaften Lieferung einer nur der Gattung nach bestimmten
mangelhaften Sache dem Kufer auch einen Anspruch auf Ersatz des ihm infolge der
Mangelhaftigkeit entstandenen Schadens zuerkennt, grndet sich im wesentlichen auf
den im 276 BGB ausgesprochenen Grundsatz, dass der Schuldner mangels ander-
weiter Bestimmung Vorsatz und Fahrlssigkeit zu vertreten habe, indem angenommen
wird, dass diese Vertretungspflicht nicht anders verwirklicht werden knne, als dass
der Schuldner dem anderen Teile den Schaden ersetze, der demselben durch sein
vorstzliches oder fahrlssiges Handeln entstanden sei. Vgl. Entsch. des R.G.s in
Zivils. Bd. 52 S. 19, Bd. 453 S. 202. Nach dieser rechtlichen Konstruktion bildet aber
dieses vorstzliche oder fahrlssige Handeln einen besonderen und selbstndigen
Grund des Schadensersatzanspruchs, den derjenige, der ihn erhebt, zu bezweifeln hat
(vgl. Staub-Knige, 8. Aufl. zu 377 Anm. 130). ()

Die Judikatur zur positiven Vertragsverletzung hat im 20. Jh. das
deutsche Recht der Leistungsstrungen magebend geprgt und die
Struktur der ursprnglichen gesetzlichen Regelung des BGB auf dem
Gebiet der vertraglichen Haftung im Kern wesentlich verschoben. Es
handelt sich dabei um eine typische Entwicklung des deutschen Zivil-
rechts, die bezeichnenderweise keine przise Entsprechung im schweize-
rischen und im sterreichischen Recht
249
gefunden hat und bis heute nicht
findet.
250
Die deutsche Doktrin spricht heute in solche Fllen von der

249 Es sei hier allerdings erwhnt, dass auch die sterr. Rechtslehre in solchen Fllen
offenbar unter deutschem Einfluss gelegentlich von positiver Vertragsverletzung ge-
sprochen hat; dazu R. Schlesinger, Die Lehre von den positiven Vertragsverletzungen
und ihr Einflu auf das sterreichische Recht, in: Zentralblatt fr die juristische Praxis
44 (1926), S. 127 ff. Das Thema ist bis heute sehr umstritten: siehe oben, S. 621.
250 Zu den Unterschieden bei den gesetzlichen Bestimmungen des OR und des ABGB
siehe oben, S. 622. Eine hnliche Entwicklung wie im deutschen Recht zeichnet be-
zeichnenderweise dagegen das portugiesische Zivilrecht aus; darin liegt eine Konse-
quenz der einseitigen Orientierung der neuen Zivilrechtskodifikation von 1966 an die
alte Fassung des deutschen BGB. Die portugiesische Doktrin spricht ebenso wie die
alte deutsche Lehre bei der Schlechtleistung von einer gesetzlichen Regelungslcke,
so etwa M. A. Domingues de Andrade, Teoria geral das Obrigaes, Coimbra 1966,
S. 326327; kritisch dazu J. De Matos Antunes, Las Obrigaes en geral, 5. ed., Bd. II,
Coimbra 1992, S. 64. Auch in der heutigen italienischen Doktrin spricht man offen-
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

683
Verletzung von vertraglichen und auch vorvertraglichen Schutzpflichten,
die auf den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben gesttzt wer-
den.
251
Zugleich hat damit die Lehre der positiven Vertragsverletzung
die, wie wir sehen werden, inzwischen bei der Reform von 2002 im BGB
kodifiziert worden ist
252
in der deutschen Praxis auch eine komplemen-
tre Funktion bernommen, zum Ausgleich des unzureichenden Schutzes
von reinen Vermgensinteressen durch die gesetzliche Regelung der de-
liktischen Haftung im BGB.
253
Die zwei folgenden Entscheidungen des
deutschen Bundesgerichtshofs verdeutlichen beispielhaft am Fall der
vertraglichen Haftung eines Arztes was unter der erforderlichen Sorg-
falt bei vertraglichen Verhaltenspflichten nach der deutschen Rechtspre-
chung heute zu verstehen ist. Sie zeigen zugleich, dass mit der zuneh-
menden Bedeutung der Verletzung von Verhaltenspflichten als weiteres
Moment der Vertragshaftung das entsprechende Gewicht des Verschul-
dens als weitere, hinreichende Haftungsvoraussetzung schwindet.

bar unter deutschem Einfluss von vertraglichen und von vorvertraglichen doveri di
protezione; dazu Kap. 12, S. 1350, Anm. 9.
251 Zur historischen Entwicklung vgl. M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und
Delikt, S. 401 ff.; grundlegend war hier der Einfluss von H. Stoll, Abschied von der
Lehre von der positiven Vertragsverletzung, in: AcP 1932, S. 17 ff.; ders., Die Lehre
von den Leistungsstrungen, Tbingen 1936, S. 11 ff.; zu den Kodifikations-
vorschlgen von Heinrich Stoll (18911937) und zu der von ihm entwickelten Rechts-
kategorie der Schutzpflicht, vgl. A. Sessler, Die Lehre von den Leistungsstrungen.
Heinrich Stolls Bedeutung fr die Entwicklung des allgemeinen Schuldrechts (Frei-
burger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen N. F., Bd. 19), Berlin 1994, S. 200 ff.;
H. Stoll, Notizen zur Neuordnung des Rechts der Leistungsstrungen, in: JZ 2001,
S. 589 ff., insb. S. 593; M. Immenhauser, Das Dogma, S. 401402, mit der Wiedergabe
der damaligen Kodifikationsvorschlge, die z. T. die Reform von 2002 vorwegnahmen.
252 Siehe im Einzelnen unten, S. 766 ff.
253 Die Rechtsfigur der positiven Vertragsverletzung ist typisch fr das deutsche Recht,
wo sie eine komplementre Funktion bernommen hat bei der Unzulnglichkeiten der
gesetzlichen Bestimmungen des BGB von 1900 zur deliktischen Haftung fr reine
Vermgensschden ( 823 Abs. 1 BGB) und bei Handlungen von Bediensteten ( 831
BGB); vgl. H. Stoll, Notizen zur Neuordnung des Rechts der Leistungsstrungen, in:
JZ 2001, S. 589 ff., insb. S. 593; D. Harke, Pflichtverletzung und Nichterfllung, in:
JR 2006, S. 485489, insb. S. 486. Erwhnenswert sind die Bemerkungen in: Ab-
schlussbericht der Kommission zur berarbeitung des Schuldrechts, Kln 1992,
S. 114: Die Entwicklung der Schutzpflichten im deutschen Recht hngt mit den
Schranken der Deliktshaftung zusammen (keine allgemeine Fahrlssigkeitshaftung fr
Vermgensverletzungen, Gehilfenhaftung nur nach 831 BGB). Eine umfassende
rechtsvergleichende Errterung msste also auch dieses deliktische Umfeld einbezie-
hen. Das lsst sich in dem hier gezogenen Rahmen nicht leisten; siehe im Einzelnen J.
von Hein, Die culpa in contrahendo im europischen Privatrecht: Wechselwirkungen
zwischen IPR und Sachrecht, in: GPR 2007, S. 54 ff., insb. S. 6061, der diese Ent-
wicklung kritisch als deutschen Sonderweg und als europisch nicht anschlussfhi-
ge Sonderlsung bezeichnet; vgl. auch die Hinweise in Kap. 13, S. 1499, Anm. 165
und S. 1527 f. sowie in Kap. 12, S. 1351, Anm. 13.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

684
BGH, Urt. v. 27. 11. 1952, in: BGHZ 8, S. 138 ff., insb. S. 140141
Bei einer von dem Beklagten, einem Dentisten, an einem Zahn der Klgerin
durchgefhrten Wurzelbehandlung entglitt seinem Finger eine vier cm lange
Nervnadel. Sie fiel in den Mund der Klgerin und wurde von ihr, ehe der Be-
klagte sie herausnehmen konnte, verschluckt. Bei der Behandlung war die
Nadel vom Beklagten, der stets mit ungesicherten Nervnadeln zu arbeiten
pflegte, nicht abgesichert worden. Das Landgericht gab der Schmerzens-
geldklage teilweise statt. Auf die Berufung beider Parteien hatte das Oberlan-
desgericht den Schmerzensgeldanspruch dem Grunde nach fr gerechtfertigt
erklrt. Die Revision des Beklagten wies der BGH mit der Begrndung zu-
rck, ein Arzt schulde die Beachtung der objektiv erforderlichen Sorgfalt und
nicht nur die der blichen Sorgfalt.
(...) b) Bei dieser Prfung kommt es weiter auch nicht entscheidend darauf an, ob in
der Unterlassung dieser Sicherungsmanahmen ein Kunstfehler des Beklagten, dh ein
Versto gegen einen allgemein anerkannten Grundsatz der zahnrztlichen Wissen-
schaft (Soergel BGB 8. Aufl 276 Anm III B 3; RG JW 1935, 115 Nr 3; RG DR
1940, 1949 Nr 16), zu erblicken ist. Die Begriffe Kunstfehler und Verschulden
des Arztes decken sich nicht (RG HRR 1931, 1748). Mag auch ein Arzt, Zahnarzt
oder Dentist regelmig nur dann schuldhaft handeln, wenn er von anerkannten Re-
geln der Wissenschaft abweicht (RG HRR 1932, 1828), so kann doch im Einzelfall
ein fahrlssiges Verschulden im Sinne des 276 BGB auch dann gegeben sein, wenn
kein rztlicher Kunstfehler vorliegt (RG HRR 1931, 1748; JW 1935, 115 Nr 3; DR
1940, 1949 Nr 16). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Ansichten der Fachkreise
auseinandergehen und die Regeln, gegen die verstoen worden ist, bisher noch keine
allgemeine Anerkennung in der Wissenschaft gefunden haben. In derartigen Fllen, in
denen die Meinungen der rztlichen Wissenschaft und Praxis ber die ordnungsgem-
e Behandlungsweise auseinandergehen, drfen zwar die Anforderungen an die Sorg-
faltspflicht des Arztes nicht berspannt werden (RG JW 1938, 2203 Nr 19). Herrscht
aber Streit darber, welches Ma von Vorsicht zur Verhtung von Schden bei der
Behandlung notwendig ist, so hat der Arzt im allgemeinen die grere Vorsicht zu
beobachten, wenn er nicht fahrlssig handeln will (RG HRR 1932, 1828), denn der
Kranke darf verlangen, da der Arzt alle, auch entfernte Verletzungsmglichkeiten in
den Kreis seiner Erwgungen zieht und sein Verhalten bei der Behandlung des Patien-
ten hiernach einrichtet (vgl RG JW 1923, 603 Nr 15). Deshalb kann auch der Arzt,
wenn er die in seinem Ttigkeitsbereich erforderliche Sorgfalt auer acht gelassen hat,
sich nicht darauf berufen, da er die bliche Sorgfalt angewendet habe (RGZ 163, 129
(134); vgl auch RG JW 1938, 1246 Nr 12). c) Aus der Tatsache, da erfahrene Prakti-
ker der Zahnheilkunde blicherweise mit ungesicherten Nervnadeln zu arbeiten pfle-
gen, kann zwar der Schlu gezogen werden, da der Beklagte die in seinen Berufs-
kreisen bliche Sorgfalt angewendet hat. Hierauf kommt es aber, wie ausgefhrt,
nicht entscheidend an. Magebend ist vielmehr, ob er die objektiv erforderliche Sorg-
falt beobachtet hat. Gerade im rztlichen Beruf ist aber der Schutz der Patienten gegen
durch Zwischenflle bei der Behandlung drohende vermeidbare Gefahren oberstes
Gebot. Bei der Zahnbehandlung mit Kleininstrumenten besteht stets die Gefahr, da
diese Instrumente den Fingern des Behandlers entgleiten, in den Schlund gelangen
und verschluckt oder eingeatmet werden, und zwar auch dann, wenn diese Instrumen-
te von erfahrenen Zahnbehandlern gehandhabt werden. Diese Gefahr kann durch
Anwendung von Sicherungsmanahmen sehr wesentlich herabgemindert werden.
Unter diesen Umstnden ist die erforderliche Sorgfalt von einem Zahnbehandler nur
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

685
dann beobachtet worden, wenn er die nach Lage des Falles gebotenen Sicherungs-
manahmen ergriffen hat, um die Gefahr des Verschluckens oder Einatmens von den
Fingern des Behandlers entglittenen Kleininstrumenten tunlichst auszuschalten. So-
weit also nicht im Einzelfalle derartige Manahmen aus besonderen Grnden unan-
wendbar sind, ist die erforderliche Sorgfalt nur dann beobachtet, wenn diese Ma-
nahmen angewendet worden sind. Der Zahnbehandler setzt sich dem Vorwurf der
Fahrlssigkeit aus, wenn er sie unterlassen hat. Mag dieses Verschulden auch ange-
sichts der gegenteiligen allgemeinen bung in den Kreisen der Zahnrzte und Dentis-
ten nur als gering erscheinen, so gengt es doch, um die Schadensersatzpflicht des
Zahnbehandlers zu begrnden, wenn es eine Gesundheitsschdigung des Patienten zur
Folge gehabt hat (vgl RG JW 1923, 603 Nr 15). (...)
BGH, Urt. v. 13. 02. 2001, in: NJW 2001, S. 1786 f.
Der Klger wurde bei seiner Geburt durch einen rztlichen Behandlungsfehler
des die Geburt leitenden Assistenzarztes geschdigt. Dieser zog, obwohl ent-
sprechende Versuche der Hebamme bereits erfolglos gewesen waren, den
Klger whrend des Geburtsvorgangs nochmals am Kopf, was Verletzungen
des Klgers verursachte. Streitig war allein, ob der behandelnde Arzt seinen
Behandlungsfehler subjektiv entschuldigen konnte. Der BGH hob das die
Klage abweisende Urteil des OLG mit der Begrndung auf, es sei allein ein
objektiv zu bestimmender Sorgfaltsmastab mageblich.
(...) b) Die Beurteilung der Verschuldensfrage durch das Berufungsgericht wird
was die Revision ebenfalls rgt auch nicht hinreichend durch die weiteren Bekun-
dungen des Sachverstndigen Professor Dr. H. getragen, als Nothilfe sei das Vorge-
hen des Beklagten zu 2 nicht als fahrlssig einzustufen. Der Gutachter hat insoweit
darauf abgestellt, der Beklagte zu 2 habe in einer akuten Notsituation und bei Nicht-
anwesenheit eines Facharztes versucht Hilfe zu leisten, wenn auch sein Vorgehen
nicht mit den etablierten Behandlungsmethoden bereingestimmt habe. Diese Stel-
lungnahme des Sachverstndigen lt der Sache nach nicht an dem hier unterlaufenen
Versto gegen die Gebote des rztlichen Behandlungsstandards zweifeln; sie kann
vielmehr lediglich eine rein subjektive Entlastung des mglicherweise persnlich der
Geburtssituation nicht voll gewachsenen Beklagten zu 2 nahelegen. Angesichts des
auch im Arzthaftungsrecht mageblichen objektivierten zivilrechtlichen Fahrlssig-
keitsbegriffs im Sinne des 276 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. hierzu z. B. Senatsurteil
BGHZ 113, 297, 303 f. m. w. N.) hat der behandelnde Arzt jedoch grundstzlich fr
sein dem medizinischen Standard zuwiderlaufendes Vorgehen auch dann haftungs-
rechtlich einzustehen, wenn dieses aus seiner persnlichen Lage heraus subjektiv als
entschuldbar erscheinen mag, etwa weil er sich im gegebenen Behandlungsgeschehen
als berfordert erwies und daher mit medizinisch falschen Mitteln helfen wollte.
Diese objektiv zu bestimmenden Anforderungen an den mit der Geburtsleitung befa-
ten Arzt gelten betreffend den Geburtsvorgang des Klgers auch fr den Beklagten zu
2, der worauf die Revision unter Bezugnahme auf die Parteianhrungen im Beru-
fungsrechtszug zu Recht abstellt zwar noch kein Facharzt, aber auch kein Berufsan-
fnger mehr war, sondern nach eigener Bekundung ein erfahrenerer Arzt. (...)
254


254 Fr weitere deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet der vertraglichen Haftung des
Arztes siehe BGH, Urt. v. 05. 04. 2005, in: NJW 2005, S. 2072 f.; BGH, Urt. v. 15. 03.
2005, in: JR 2006, S. 67 ff. mit Anmerkung von G. H. Schlund (schuldhafte Vertrags-
verletzung bei unzureichender Aufklrung des Patienten ber die schweren Nebenwir-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

686
Diese Entwicklung charakterisiert in der Substanz das gesamte Euro-
pische Zivilrecht.
255
Ein wesentlicher Faktor ist dabei die Handhabung
der Verteilung der Beweislast hinsichtlich der Verletzung von vertragli-
chen Verhaltenspflichten durch den Schuldner. Im franzsischen Recht
erfolgt sie nach traditioneller Auffassung anhand der bereits erwhnten
Unterscheidung nach obligations de moyens und obligations de rsul-
tat, wobei die franzsische Rechtsprechung bei bestimmten Fallkonstel-
lationen von einer obligation de moyens renforce spricht, bei welcher
der Schuldner sich nur durch den Nachweis des eigenen Nichtverschul-
dens entlasten kann. Obwohl ein Arzt nach der franzsischen Rechtspre-
chung nur eine obligation de moyens schuldet, so haftet er z. B. nach
einer obligation de scurit de rsultat, wenn er nicht fehlerfreie Gerte
oder Medikamente zur Behandlung herangezogen hat.
Auch im deutschen Recht vor der Schuldrechtsmodernisierung von
2002 finden sich ganz vergleichbare Grundstze.
256
Die deutsche Recht-

kungen eines Medikamentes). Allgemein vgl. D. Hart, Grundlagen des Arzthaftungs-
rechts, in: Jura 2000, S. 1419; S. 6370.
255 Erwhnenswert sind hier die Vorschlge der Study Group on a European Civil Co-
de; vgl. Principles of European Law. Service Contracts (PEL SC), M. Ba-
rendrecht/Chr. Jansen/M. Loos/A.Pinna/R. Casco/St. Van Gulijk (eds.), Mn-
chen/Bruxelles/Bern 2006, Chapter 7, Treatment, S. 781 ff.; siehe hier insb. Art. 7:104
(PEL SC): Duty of Care of the Treatment Provider, S. 816836 mit umfassenden
rechtsvergleichenden Hinweisen; siehe auch M. W. Hesselink/J. W. Rutgers/O. Bueno
Diaz/M. Scotton/M. Veldman, Principles of European Law. Commercial Agency, Fran-
chise and Distribution Contracts, Mnchen/Bruxelles/Bern 2006 und dazu F.-X. Licari,
in: Rev. int. dr. comp. 2007, S. 197206.
256 Zur vertraglichen und deliktischen Haftung des Arztes im Europischen Zivilrecht
siehe allgemein Chr. v. Bar, Gemeineuropisches Deliktsrecht, Bd. II, Mnchen 1998,
2, S. 313329; V. Zambrano/P. Matera, Prova e tutela della persona. Il paradigma
della responsabilit medica nellesperienza comparatistica, in: Resp. civ. prev. 2006,
S. 13641392. Im englischen Recht vgl. zuletzt die Entscheidung des House of Lords
Chester v. Afshar [2004] UKHL 41; [2005] 1 A.C. 134; [2004] 3 W. L. R. 927; [2004]
4 All E. R. 587 (Eine unzureichende Aufklrung des Patienten zu den Risiken eines
chirurgischen Eingriffs rechtfertigt, dem Arzt die Folgen eines unglcklichen Operati-
onsverlaufs zuzurechnen); dazu die umfassende rechtsvergleichende Anmerkung von
A. Spickhoff, rztliche Aufklrungsfehler, haftungsrechtliche Zurechnung und hypo-
thetische Einwilligung, in: ZEuP 2006, S. 400414; E. Hyslop, Causal Theories in
Chester v. Afshar [2004] UKHL 41, in: ERPL 2008, S. 629-644; E. Deutsch, Neues
zur rztlichen Aufklrung im Ausland. Englische Gerichte positionieren sich neu, in:
Medizin Recht 2005, S. 464 ff.; ders., Die internationale Dimension des Medizin-
rechts, in: VersR 2008, S. 993 ff., insb. S. 994; allgemein S. Taylor, Lindemnisation
du risque thrapeutique en droit anglais et la possibilit dun rapprochement des sys-
tmes europens, in: Rev. int. dr. comp. 2005, S. 718732. Zum franzsischen Recht
vgl. zuletzt Cass. civ., Urt. v. 18. 10. 2005, in: Dalloz 2005, Jur., S. 705 mit Anm. von
O. Smallwood/F. Vialla, ebda.; Cass. civ., Urt. v. 04. 04. 2006, in: Dalloz 2006, Inf.
rap., S. 1187 (obligation de scurit de rsultat du mdecin en matire dinfection no-
socomiale); Cass. civ., Urt. v. 22. 11. 2007, in: Dalloz 2008, S. 816 und dazu M. Baca-
che, Le rparation des accidents mdicaux: une conciliation dlicate entre les intrts
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

687
sprechung entwickelte gerade im Bereich der rztlichen Haftung Kriterien
zur Beweislastverteilung nach Gefahren- und Verantwortungsbereichen.
Demnach oblag dem Schuldner, in entsprechender Anwendung der
282, 285 BGB a.F. und heute 280 Abs. 1 BGB, immer dann der
Nachweis fehlenden Verschuldens, wenn die Ursache des Schadens sei-
nem Gefahren- oder Verantwortungsbereich entstammte. Eine Umkehr
der Beweislast zu Lasten des Arztes als Schuldner nimmt die deutsche
Rechtsprechung dann an, wenn es um den sogenannten voll beherrschba-
ren Bereich geht, d. h. um einen Schaden des Patienten in einem Bereich,
dessen Gefahren vom Schuldner beherrscht werden knnen und ms-
sen.
257
Die fnf folgenden Entscheidungen die erste vom deutschen

des patients et ceux des mdecins, ebda., S. 816819 (keine obligation de scurit de
rsultat du mdecin, wenn die benutzten Instrumente fehlerfrei sind und kein Vers-
chulden vorliegt); allgemein vgl. F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil, 9
me
d.,
Paris 2005, Rz. 9991025, S. 967989. Im schweizerischen Recht vgl. BG, Urt. v. 23.
10. 1990, in: BGE 116, II, S. 519 ff. und zuletzt BG, Urt. v. 09. 02. 2007, in: BGE 133
III, S. 121 ff. (Bei angemessener Aufklrung des Patienten trgt dieser die Beweislast
fr das Verschulden des Arztes); dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis
zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zrich 2003, S. 354
358. Im italienischen Recht vgl. Cassazione civ., Urt. v. 22. 01. 1999, Nr. 589, in: Foro
it. 1999, I, Sp. 3332 ff. (ein Arzt haftet grundstzlich dem Patienten gegenber nach
vertraglichen Grundstzen); allgemein zum Vordringen der vertraglichen Haftung C.
Castronovo, Profili della responsabilit medica, in: Studi in onore di Pietro Rescigno,
Bd. V. Responsabilit civile e tutela dei diritti, Milano 1998, S. 117136; M. Forziati,
La responsabilit contrattuale del medico dipendente: il contatto sociale conquista la
Cassazione, in: Resp. civ. prev. 1999, S. 299 ff.; V. Zeno-Zencovich, Una commedia
degli errori? La responsabilit medica fra illecito e inadempimento, in: Riv. dir. civ.
2008, S. 297340. Im spanischen Recht vgl. zuletzt Trib. Supremo, Urt. v. 21. 12.
2005, in: Revista general de legislacin y jurisprudencia 2005, S. 657659 (fehlerhafte
Aufklrung der schwangeren Patientin und Geburt eines schwerbehinderten Kindes);
allgemein J. Ataz Lpez, Los mdicos y la responsabilidad civil, Madrid 1985; M. Yz-
quierdo Tolsada, La responsabilidad civil mdico-sanitaria al comienzo de un nuevo
siglo. Los dogmas crebles y los increbles de la jurisprudencia, in: Derecho sanitario
2001, S. 3550. Im portugiesischen Recht Supremo Tribunal de Justia, Urt. v. 17. 11.
2006, zit. bei A. Dias Pereira, La responsabilit medica in Portogallo, in: Resp. civ.
prev. 2007, S. 24602469, insb. S. 2465; H. Gaspar, A responsabilidade civil do
mdico, in Collectnea de Jurisprudncia 1978, I, S. 543 ff.
257 Siehe dazu F. Picker, Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo. Zur
Problematik der Haftung zwischen Vertrag und Delikt, in: AcP 1983, S. 371518.
Als Beispiele in der deutschen Rechtsprechung siehe z. B. BGH, Urt. v. 14. 01. 1993,
in: NJW 1993, S. 1323; BGH, Urt. v. 26. 01. 1999, in: NJW 1999, S. 1779. Rechts-
vergleichende Hinweise bei K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 492493; H. J. Son-
nenberger, Leistungsstrung, positive Forderungsverletzung und Beweislast. Rechts-
vergleichende Bemerkungen, in: V. Beuthien u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Dieter Medi-
cus zum 70. Geburtstag, Kln 1999; im allgemeinen D. Medicus, Voraussetzungen ei-
ner Haftung fr Vertragsverletzung, in: J. Basedow (Hrsg.), Europische Vertrags-
rechtsvereinheitlichung, S. 180193, insb. S. 185 ff.; D. Medicus, Schuldrecht, I,
S. 146155; P. Schlechtriem, Schuldrecht, S. 144 ff. Mit der Schuldrechtsreform ist die
Frage der Beweislast hinsichtlich des Verschuldens allerdings gesetzlich geregelt wor-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

688
Bundesgerichtshof, die zweite von der franzsischen Cour de cassation,
die dritte von der niederlndischen Rechtbank Amsterdam, die vierte von
der italienischen Corte di Cassazione und die fnfte, schlielich, vom
spanischen Tribunal Supremo alle fnf zu einem fast identischen Sach-
verhalt aus dem Bereich der vertraglichen Arzthaftung verdeutlichen,
wie die europischen Gerichte, trotz unterschiedlicher rechtlicher Kon-
struktion des Problems, bei einem grob fehlerhaften Aufklrungs-
258
und

den: mit Ausnahme des Arbeitsvertrages ( 619 a BGB) obliegt nunmehr stets dem
Schuldner der Nachweis fehlenden Vertretenmssens der Pflichtverletzung ( 280
Abs. 1 S. 2 BGB); nach herrschender Ansicht erfhrt eine solche Vermutung allerdings
Beschrnkungen gerade auf dem Gebiet der rztlichen Haftung; dazu G. Spindler/O.
Rieckers, Die Auswirkungen der Schuld- und Schadensrechtsreform auf die Arzt-
haftung, in: JuS 2004, S. 272278. Nach stndiger deutscher Rechtsprechung trgt der-
jenige, der eine Aufklrungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, dafr die
Beweislast. Aus bestimmten Vertragsverhltnissen kann sich jedoch eine Doku-
mentationspflicht des Vertragspartners ergeben, der die Belange des anderen wahrzu-
nehmen hat und dabei Manahmen oder Feststellungen trifft, die der andere nicht
selbst erkennen oder beurteilen kann. Eine solche Pflicht trifft etwa in der Regel rzte,
nicht jedoch beispielsweise Kreditinstitute gegenber Kapitalanlegern; vgl. zuletzt
BGH, Urt. v. 24. 01. 2006, in: BGHZ 166 S. 5665, sowie in: NJW 2006, S. 1429
1432.
258 Zur fehlerhaften Aufklrung einer schwangeren Patientin und zur vertraglichen Haf-
tung des Arztes wegen der ungewollten Geburt eines Kindes siehe, aus einer unber-
sehbaren deutschen Rechtsprechung, BGH, Urt. v. 18. 06. 2002, in: BGHZ 151,
S. 133 ff., sowie in: NJW 2002, S. 2636 ff. mit Anm. von Chr. Wagner, Das behinderte
Kind als Schaden?, in: NJW 2002, S. 3379 ff.; ebenso in: FamRZ 2002, S. 1249 ff., in:
JZ 2003, S. 152 ff. mit Anm. von R. Strner, ebda., S. 155 ff.; BGH, Urt. v. 21. 12.
2004, in: NJW 2005, S. 891893; BGH, Urt. v. 31. 01. 2006, in: JR 2007, S. 114116
(Schadensersatzpflicht des Arztes wegen unzureichender prnataler Beratung bei Ge-
burt eines schwerbehinderten Kindes). Die europische Rechtsprechung ist hier mit der
deutschen weitgehend einig; vgl. aus der franzsischen Rechtsprechung Cass. civ.,
Ass. pln., Urt. v. 28. 11. 2001, Bull. civ. 2001, Nr. 16 (dazu und zu der Sondergesetz-
gebung hier F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 1002,
S. 970); aus der niederlndischen Judikatur Hoge Raad, Urt. v. 21. 02. 1997, in: JZ
1997, S. 893 ff. sowie in: ZEuP 1998, S. 324 mit Anmerkung von Chr. v. Bar; Hoge
Raad, Urt. v. 18. 03. 2005, in: Ned. Jur. 2006, Nr. 606, S. 58175877 mit einer umfas-
senden rechtsvergleichenden Stellungnahme des Generalanwalts A. Hartkamp und ei-
ner Anmerkung von J. B. M. Vranken, ebda.; aus der italienischen Rechtsprechung
Cassazione civ., Urt. v. 14. 07. 2006, Nr. 16123, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 3 ff. mit
Anm. von M. Gorgoni, ebda. (vertragliche Haftung des Arztes wegen fehlerhafter
Aufklrung der schwangeren Patientin und der damit verbundenen Geburt eines
schwerbehinderten Kindes); aus der spanischen Rechtsprechung Trib. Supremo, Urt. v.
19. 07. 2007, in: Revista general de legislacin y jurisprudencia 2007, S. 466468; aus
der schweizerischen Rechtsprechung BG, Urt. v. 20. 12. 2005, in: BGE 132 III,
S. 359 ff. und in: SJZ 2006, S. 313 ff., sowie dazu J. Essebier, Wrongful Birth in der
Schweiz, in: ZEuP 2007, S. 888895; aus der sterreichischen Rechtsprechung vgl.
OGH, Urt. v. 25. 05. 1999, in: SZ 72, Nr. 91 und in: JBl 1999, S. 598 ff. (Schadenser-
satzpflicht des Arztes wegen unzureichender prnataler Beratung bei Geburt eines
schwerbehinderten Kindes); OGH, Urt. v. 14. 09. 2006, in: JBl 2007, S. 171176 (kein
Schadensersatz bei der Geburt eines gesunden, wenn auch unerwnschten Kindes; die
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

689
Behandlungsfehler des Arztes zu funktional ganz hnlichen Sachlsungen
gelangen. Die deutsche Rechtsprechung, beispielsweise, greift bei unauf-
klrbaren Kausalverlufen zu einer Umkehr der Beweislast zugunsten des
Patienten, wenn dem behandelnden Arzt ein grobes Behandlungs- und
Dokumentationsversumnis vorgeworfen werden kann.
259
Die franzsi-
sche und seit einigen Jahren auch die italienische, die niederlndische und
die spanische Rechtsprechung sehen in solchen Fallkonstellationen den
Verlust einer Chance auf sachkundige medizinische Behandlung und
betrachten eine solche perte dune chance als ersatzfhigen Verm-
gensschaden. Das deutsche Recht, das der Schweiz und die meisten nord-
europischen Rechtsordnungen kennen eine vergleichbare Rechtsfigur

Entscheidung verwertet umfassend Hinweise auf die brigen europischen Rechtsord-
nungen); aus der englischen Judikatur vgl. Lillywhite v. University College London
Hospitals NHS Trust, (Court of Appeal), [2005] EWCA civ. 1466: die Klger waren
die Eltern eines Kindes, das mit schweren Hirnschden zur Welt gekommen war; sie
behaupteten, dass die Behinderung bei einer Ultraschalluntersuchung whrend der
Schwangerschaft infolge einer professional negligence des Arztes bersehen worden
sei und verlangten Schadensersatz im Hinblick auf die Mehrkosten bei der Lebensfh-
rung des behinderten Kindes sowie Schmerzensgeld; sie hatten Erfolg, da die Mehrheit
der Richter der Ansicht war, dass den Bekl. die Darlegungs- und Beweislast treffe, wa-
rum die Missbildung nicht erkannt werden konnte. Rechtsvergleichend zum Problem
vgl. zuletzt Chr. v. Bar, Schadensersatz fr das unerwnschte Kind. Neue Urteile des
niederlndischen Hoge Raad sowie von Gerichten aus Deutschland, England und
Schottland, in: ZEuP 1998, S. 324 ff.; R. Rebhahn, Schadensersatz wegen der Geburt
eines nicht gewnschten Kindes?, in: JBl 2000, S. 265 ff.; G. Demme/R. Lorentz,
Responsabilit civile et naissance dun enfant. Aperu comparatif, in: Rev. int. dr.
comp. 2005, S. 103139; J. Cornides, Zur Haftung des Arztes bei fehlerhafter prnata-
ler Diagnose, in: JBl 2007, S. 137155.
259 Vgl. dazu G. Wagner, in: Mnchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., Mnchen 2004,
823, Rz. 732 ff.; neuerdings wird deshalb im deutschen Recht fr eine ffnung in
solchen Fllen der Differenzhypothese fr Wahrscheinlichkeitsberechungen pldiert;
so das Gutachten von G. Wagner, Neue Perspektiven im Schadensersatzrecht: Kom-
merzialisierung, Strafschadensersatz, Kollektivschaden, in: Verhandlungen des 66.
Deutschen Juristentages (Stuttgart 2006), Bd. 1, Mnchen 2006, S. A. 5761, insb.
D IV 2c; zustimmend A. Staudinger, Schadensersatz. Wettbewerb der Ideen und
Rechtsordnungen, in: NJW 2006, S. 2433 ff., insb. S. 2438; kritisch D. Medicus, Neue
Perspektiven im Schadensersatzrecht. Kommerzialisierung, Strafschadensersatz, Kol-
lektivschaden, in: JZ 2006, S. 805 ff., insb. S. 808; zuletzt G. Schiemann, Kausalitts-
probleme bei der Arzthaftung, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Claus-
Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. I, S. 11611174; J. Taupitz,
Proportionalhaftung zur Lsung von Kausalittsproblemen insbesondere in der Arzt-
haftung, ebda., Bd. I, S. 12311242. Siehe zuletzt den Vorschlag, eine Proportionalhaf-
tung bei alternativen Kausalverlufen zu kodifizieren, in Art. 3:103 PETL und in
Art. 1294, Abs. 2-4 ABGB des Entwurfes zu einem neuen sterreichischen Schadener-
satzrecht; vgl dazu F. Bydlinski, Die Verursachung im Entwurf eines neuen Schadens-
ersatzrechts, in: I. Griss/G. Kathrein/H. Koziol, Entwurf eines neuen sterreichischen
Schadenersatzrechts (Tort and Insurance Law Bd. 15), Wien/New York 2006, S. 37 ff.,
insb. S. 4243; zuletzt G. Wagner, Reform des Schadensersatzrechts, in: JBl 2008,
S. 2 ff., insb. S. 89 mit rechtsvergleichenden Hinweisen.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

690
zwar nicht
260
man spricht in einem solchen Fall von einem nicht ersatz-
fhigen Nichtvermgensschaden , allerdings trgt der Arzt, dem ein
grobes Behandlungs- und Dokumentationsversumnis vorgeworfen wer-
den kann, nach der deutschen oder nach der schweizerischen Rechtspre-
chung, wie bereits erwhnt, bei nicht aufklrbaren Kausalverlufen die
ganze Beweislast und wird sich deshalb kaum entlasten knnen.
261


260 Grundlegend RG, Urt. v. 09. 06. 1937, in: JW 1937, S. 2466; zuletzt BGH, Urt. v. 26.
03. 1981, in: NJW 1981, S. 1673; dazu H. Fleischer, Schadensersatz fr verlorene
Chancen im Vertrags- und Deliktsrecht, in: JZ 1999, S. 768 ff.; BGH, Urt. v. 16. 06.
2005, in: JZ 2006, S. 198 ff., mit Anm. von G. Msch (Prfung eines Anwaltsfehlers
im Regressprozess); zu den Kriterien der vertraglichen Anwaltshaftung im deutschen
Recht vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 01. 03. 2007, in: BGHZ 171, S. 261275, sowie in:
NJW 2007, S. 24852490; aus der schweizerischen Rechtsprechung vgl. BG, Urt. v.
13. 06. 2007, in: BGE 133 III, S. 462 ff. (Der Kl. war nicht rechtzeitig behandelt wor-
den, obwohl bei der Einlieferung ins Krankenhaus bereits eine Meningitis erkennbar
war; nach Ansicht des Bundesgerichts stellt die entgangene Chance, besser behandelt
zu werden, fr einen Patient keinen ersetzbaren Schaden dar; diese Lehre wird katego-
risch verworfen); dazu die Anmerkung von Chr. Mller, in: ZBJV 2007, S. 862 sowie
Th. Kadner Graziano, Ersatz fr Entgangene Chancen im europischen und im
schweizerischen Recht. berlegungen anlsslich des Entscheids des Bundesgerichts
vom 13. 06. 2007 und ein Lsungsvorschlag, in: Haftung und Versicherung 7 (2008),
S. 61 ff.; Chr. Mller, La perte dune chance na pas perdu sa chance en droit suisse,
ebda, S. 55 ff.
261 Zu dieser Problematik im Europischen Zivilrecht allgemein H. Stoll, Schadensersatz
fr verlorene Heilchancen vor englischen Gerichten in rechtsvergleichender Sicht, in:
E. Deutsch u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Erich Steffen zum 65. Geburtstag, Berlin 1995;
H. Koziol, Schadensersatz fr den Verlust einer Chance?, in: G. Hohloch/R. Frank/P.
Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift fr Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tbingen 2001, S.
233250 sowie in: ZBJV 2001, S. 889 ff., insb. S. 911 ff. zum sterreichischen Recht;
im schweizerischen Recht vgl. E. W. Stark, Die perte dune chance im schweizeri-
schen Recht, in: O. Guillod (d.), Dveloppements rcents du droit de la responsabilit
civile, Zrich 1991, S. 101 ff.; L. Thvenoz, La perte dune chance et sa rparation.
Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilit civile: actualits et
perspective, Berne 2002; Chr. Mller, La perte dune chance. tude comparative en
vue de son indemnisation en droit suisse, notamment dans la responsabilit mdicale,
Berne 2002; Chr. Mller, La perte dune chance, in: B. Foex/F. Werro (ds.), La
rforme du droit de la responsabilit civile, Zrich 2004, S. 143 ff. sowie zuletzt
Art. 56d (Beweislast und Anscheinsbeweis) des Vorentwurfs vom Jahre 2000 zur Re-
form des Haftpflichtrechts. Allgemein rechtsvergleichend vgl. G. Msch, Chance und
Schaden. Zur Dienstleisterhaftung bei unaufklrbaren Kausalverlufen (Jus Privatum,
Bd. 92), Tbingen 2004; Th. Kadner Graziano, La perte dune chance en droit priv
europen: tout ou rien ou rparation partielle du dommage en cas de causalit incer-
taine, in: Ch. Chappuis/B. Winiger (ds.), Les causes du dommage,
Genve/Zrich/Basel 2007, S. 217248; ders., The Loss of a Chance in European
Private Law. All or nothing or partial compensation in cases of uncertain causation,
in: L. Tichy (ed.), Causation in Law, Prague 2007, S. 123148. Im englischen Recht
vgl. H. Reece, Losses of Chances in the law, in: MLR 59 (1996), S. 188 ff.; G. Msch,
Chance und Schaden, S. 186205; zuletzt die Entscheidung des House of Lords Gregg
v. Scott, [2005] (UKHL) 2; [2005] 2 W. L. R. 268: ein Patient war erst Monate spter,
als es mglich gewesen wre, wegen Krebs operiert worden; der behandelnde Arzt hat-
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

691
BGH, Urt. v. 21. 09. 1982, in: BGHZ 85, S. 212 ff., insb. S. 213218
262

Die Klger begehrten Schadensersatz wegen des Todes ihrer Ehefrau bzw.
Mutter. Diese war wegen einer Blinddarmentzndung im Krankenhaus der
Beklagten operiert worden. Einige Tage spter hatte die Patientin einen Kreis-
laufzusammenbruch erlitten und war einen Tag darauf gestorben. Die behan-
delnde rztin hatte es zum einen nach dem Kollaps unterlassen, ntige Unter-
suchungen bezglich der Ursachen des Zusammenbruchs durchzufhren und
dementsprechend geeignete Therapiemanahmen zu veranlassen. Zum ande-
ren hatte sie die Krankengeschichte erst nach dem Tode der Patientin diktiert.
Nach den Entscheidungen der Vorinstanzen ging die Nichtaufklrbarkeit der
Kausalitt zwischen den Versumnissen der rztin und dem Tode der Patien-
tin nach den allgemeinen Beweislastregeln zulasten der Klger. Dem folgte
der BGH allerdings nicht: Wenn in erheblichem Mae Diagnose- und Kon-
trollbefunde zum Behandlungsgeschehen nicht erhoben worden sind und da-
her die Daten zur Aufdeckung des Behandlungsverlaufs nicht zur Verfgung
stehen, komme eine Beweislastumkehr in Betracht.
(...) Mit ihrer Revision verfolgen die Klger ihre Ansprche weiter. (...). Dagegen
halten die Ausfhrungen, mit denen das Berufungsgericht seine schon im ersten Urteil
vertretene Auffassung nunmehr begrndet, auch eine Haftung fr Behandlungsfehler
von Frau Dr. H. sei nicht gegeben, den Angriffen der Revision wiederum nicht stand.
(...). b) Ist deshalb im gegenwrtigen Verfahren davon auszugehen, da die groben
Versumnisse von Frau Dr. H. nach Auftreten des Kreislaufkollapses, sofern dieser
auf eine Lungenembolie zurckzufhren war, die berlebenschancen nur etwas
verschlechtert haben, so ist mit dieser Feststellung jedoch noch nicht die Grundlage
fr eine Kausalittsvermutung entzogen, wie das Berufungsgericht annimmt. Seine

te nmlich zunchst einen gutartigen Knoten statt Krebs diagnostiziert; die Klage auf
Schadensersatz wurde abgewiesen; der Patient habe den Kausalzusammenhang zwi-
schen Arztfehler und Gesundheitsschaden nicht hinreichend bewiesen, ein Hinweis auf
die Verringerung der Heilungschance durch die Verzgerung des chirurgischen Ein-
griffs reiche hier nicht aus; im vertraglichen Bereich, bei reinen Vermgensschden,
etwa bei einer anwaltlichen Fehlberatung, kennt die englische Rechtsprechung aller-
dings Ersatz auch fr verlorene Chancen; dazu E. Peel, Loss of a Chance in Medical-
Negligence, in: LQR 2005, S. 364370; G. Msch, Gregg v. Scott Much ado about
nothing?, in: ZEuP 2006, S. 656675, insb. S. 662 ff. Siehe auch im internationalen
Vertragsrecht Art. 7.4.3. Abs. 2 der UNIDROIT Principles: Compensation is due only
for harm, including future harm that is established with a reasonable degree of certain-
ity. Compensation may be due for the loss of a chance in proportion to the probability
of its occurrence () .
262 Zu den Rechtsfolgen eines groben Behandlungsfehlers auch hinsichtlich der Verteilung
der Beweislast vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 27. 04. 2004, in: BGHZ 159, S. 48 ff., sowie
in: JZ 2004, S. 1029 ff. mit Anm. von Chr. Katzenmeier, S. 1030 ff.; BGH, Urt. v. 16.
11. 2004, in: NJW 2005, S. 427429. Zum Problem allgemein vgl. E. Deutsch, Der
grobe Behandlungsfehler. Dogmatik und Rechtsfolgen, in: VersR 1988, S. 1 ff.; D.
Medicus, Verschuldensabwgung bei Beweislastumkehr, in: T. Baums/J. Wertenbruch
u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Ulrich Huber zum siebzigsten Geburtstag, Tbingen 2006,
S. 437 ff. hnlich scheint die Haltung der niederlndischen Rechtsprechung zu sein;
vgl. zuletzt Hoge Raad, Urt. v. 15. 06. 2007, in: Ned. Jur. 2007, Nr. 335, S. 3434 ff.
(Beweislastverteilung zwischen Arzt und Patient bei unvollstndiger rztlicher Doku-
mentation).
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

692
allein auf die statistische Schadenshufigkeit beschrnkte Sicht wird den Besonderhei-
ten des Sachverhalts hier nicht gerecht, der eine beweisrechtliche Wrdigung auf
breiterer Basis verlangt. aa) Allerdings ist, um wegen grober Behandlungsfehler Be-
weiserleichterungen insbesondere auf der Stufe einer Beweislastumkehr rechtfertigen
zu knnen, in der Regel auch das Gewicht der Mglichkeit, da der Fehler zum Mi-
erfolg der Behandlung beigetragen hat, mitzubercksichtigen; hierauf hat der erken-
nende Senat schon in seinem Ersturteil vom 27. Juni 1978 hingewiesen. Das beruht
darauf, da das von dem Behandlungsfehler in das Behandlungsgeschehen hineinge-
tragene Aufklrungserschwernis, um dessen Verteilung nach der Billigkeit es geht,
darin liegt, da das Spektrum der fr den Mierfolg in Betracht kommenden Ursachen
gerade wegen der besonderen Schadensneigung des Fehlers verbreitert bzw. verscho-
ben worden ist. Zudem wird in vielen Fllen ohnehin der grobe Versto, schon weil er
sich gegen elementare Regeln rztlicher Behandlung richtet und so dem Behand-
lungsverlauf sein Geprge gibt, den Mierfolg der Behandlung besonders nahe brin-
gen. (...). Auch Behandlungsversumnisse, die nicht als naheliegende Schadensursa-
che angesehen werden knnen, knnen u. U. die Aufklrung des Behandlungsgesche-
hens nicht weniger erschweren als grobe Behandlungsfehler. (...). c) Im Streitfall ist
bereits das Geschehen nach Auftreten des Kreislaufkollapses von massiven Diagnose-
und Kontrollversumnissen gekennzeichnet gewesen. Diese haben nicht zuletzt die
Beurteilung der Sachverstndigen erschwert, inwieweit die grob fehlerhafte Behand-
lung der Patientin in dieser Phase ihre berlebenschancen verschlechtert hat. ()
Diese von der rztin zu verantwortende auergewhnliche Erschwernis fr die Auf-
klrung des Behandlungsgeschehens htte das Berufungsgericht fr die Beweislast-
frage mitbercksichtigen mssen. (...)
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 20. 07. 1988, in: Bull. civ. 1988, I, Nr. 260, S. 179
Der Klger hatte den beklagten Arzt zweimal wegen heftiger und unertrgli-
cher Kopfschmerzen aufgesucht und um Hilfe gebeten. Der Beklagte, der nur
eine Muskelverspannung diagnostiziert hatte, lehnte mehrfach die Bitten des
Klgers und seiner Angehrigen ab, ihn in ein Krankenhaus zu berweisen.
Ein anderer Arzt hatte jedoch einige Zeit spter beim Klger eine schwere
Meningitis festgestellt und ihn sofort ins Krankenhaus eingewiesen. Wegen
der Versptung bei der medizinischen Behandlung blieb der Klger gelhmt
und klagte auf Schadensersatz. Bis zum Kassationsverfahren blieb allerdings
streitig, inwieweit la perte dune chance de se trouver dans un tat moins
grave que celui quil prsente actuellement als Schadensposition ersatzfhig
sei, was das Kassationsgericht bejahte.
263


263 Zu dieser besonderen Konstruktion eines Schadensersatzes im Falle der perte dune
chance vgl. im franzsischen Recht zum ersten Mal Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 18. 03.
1969, in: Bull. civ. 1969, I, Nr. 117 (Schadensersatzpflicht eines Arztes, der vor einem
chirurgischen Eingriff keine Voruntersuchungen vorgenommen hatte und damit son
patient dune chance de survie beraubt hatte); App. Lyon, Urt. v. 31. 03. 1994, in:
Gaz. Pal. 2930 juin 1994 (Schadensersatzpflicht eines Arztes, der die Verschreibung
notwendiger Medikamente unterlassen hatte und damit a enlev la patiente une
chance dviter un geste suicidaire; Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 16. 07. 1991, in: Bull. civ.
1991, I, Nr. 248, S. 162 f. (Schadensersatzpflicht eines Arztes, der eine empfehlens-
werte Untersuchung whrend der Schwangerschaft unterlassen hatte, fr den Verlust
der Chance fr die Mutter, die Schwangerschaft zu unterbrechen und beim Kind
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

693
La Cour () Attendu, selon larrt attaqu, que le 9 juillet 1982 le docteur Malka,
appel en consultation par M. Saadoun, qui souffrait de douleurs cervicales, a dia-
gnostiqu un torticolis, et que le 12 juillet il a maintenu cette opinion, pratiqu une
infiltration et refus lhospitalisation demande par la famille; que devant la persis-
tence des douleurs, un autre praticien, appel le 15 juillet, fit immdiatement transpor-
ter M. Saadoun lhpital de Bobigny, o ft diagnostique une mningite aigu, et
que le 17 juillet lapparition dune ttraplgie rvla lexistence dune pidurite asso-
cie la mningite; quaprs rducation M. Saadoun demeure attaint dune incapaci-
t permanente de 70 %; Attendu que M. Saadoun ayant rclam M. Malka la repara-
tion de lintgralit de son prejudice, la cour dappel a retenu, au vu des conclusions
formules par les experts, que M. Malka avait commis une faute en nordonnant pas,
ds le 12 juillet, lhospitalisation de M. Saadoun et que ce retard avait entrain une
evolution particulirement grave de sa maladie, de sorte que M. Malka lui avait fait
perdre une chance de se trouver dans un tat plus satisfaisant que celui quil prsente
actuellement; () Mais sur le second moyen du pourvoi principal: Vu larticle 455 du
nouveau Code de procdure civile; Attendu quaprs avoir nonc que M. Malka avait
fait perdre M. Saadoun une chance de se trouver dans un tat moins grave que celui
quil prsente actuellement, larrt retient que cette perte concerne lintgrit physi-
que de la victime et que lindemnit qui lui est alloue doit tre intgralement sou-

dune chance dviter de supporter les consquences de la rubole contracte par sa
mre); Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 04. 04. 2001, in: JCP 2001, II, Nr. 10640, S. 23012303
mit Anm. von C. Noblot (Schadensersatzpflicht eines sumigen Anwalts wegen Ver-
lustes der Chance, eine verwaltungsrechtliche Genehmigung zu erlangen); Cass. civ.,
Urt. v. 21. 11. 2006, in: Bull. civ. 2006, I, Nr. 498, S. 443 (Haftung eines Anwalts, der
wegen Zeitverzgerung die Chance versumt hat, einen Kassationsrekurs einzulegen);
zuletzt Cass. civ., Urt. v. 22. 11. 2007, in: Dalloz 2008, Act. Jur., S. 17 (Haftung eines
Anwalts, der wegen eines groben Rechtsirrtums kein Rechtsmittel gegen einen Steuer-
bescheid eingelegt hatte); in der Doktrin vgl., recht kritisch, R. Savatier, La responsa-
bilit mdicale en France. Aspects de droit priv, in: Rev. int. dr. comp. 1976,
S. 493 ff., insb. S. 502; allgemein F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les
obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 701, S. 689691; F. Descorps Declre, La coh-
rence de la jurisprudence de la Cour de cassation sur la perte de chance conscutive
une faute du mdecin, in: Dalloz 2005, Chron. S. 742 ff.; F. Chabas, La perte dune
chance en droit franais, in: O. Guillod (d.), Colloque Dveloppements rcents du
droit de la responsabilit civile (Centre dtudes europennes), Genve 1991,
S. 131 ff.; ders., La perte dune chance dans le droit franais de la responsabilit civile,
in: Resp. civ. prev. 1996, S. 221 ff.; P. Jourdain, Usage et abus de la notion de perte
dune chance, in: Rev. trim. civ. 1989, S. 81 ff.; O. Berg, La protection des intrts in-
corporels en droit de la rparation des dommages. Essai dune thorie en droit franais
et allemand, Bruxelles/Paris 2006, S. 8489; G. Msch, Chance und Schaden, S. 162
179 und S. 179182, zur belg. Rechtsprechung; zum belg. Recht vgl. auch I. Durant,
Une brve histoire de la thorie de la perte dune chance en droit belge, in: Haftung
und Versicherung 7 (2008), S. 72 ff. Dieser Rechtsgedanke hat zuletzt Aufnahme ge-
funden auch im Avant-projet Catala vom Jahre 2005; siehe dort Art. 1346: La perte
dune chance constitue un prjudice rparable distinct de lavantage quaurait procur
cette chance si elle stait ralise. Das dt. Recht kennt eine solche Rechtsfigur nicht;
in solchen Fallkonstellationen spricht man von einem nicht ersatzfhigen Nichtverm-
gensschaden. Allerdings trgt der Arzt nach der dt. Rechtsprechung bei nicht aufklr-
baren Kausalverlufen die Beweislast, wenn man ihm grobe Behandlungsfehler oder
Dokumentationslcken vorwerfen kann (vgl. oben Anm. 257, S. 687).
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

694
mise au recours des organismes sociaux; Attendu quen statuant ainsi, sans prciser
pour quels motifs la chance ainsi perdue par M. Saadoun ntait pas galement celle
de subir un moindre degre les prjudices de caractre personnel viss larticle
L. 3761, alina 3 du Code de la scurit sociale, prjudices dont il demandait rpara-
tion, la cour dappel na pas satisfait aux exigences du texte susvis; Par ces motifs:
Casse et annule ().
Rechtbank Amsterdam, Urt. v. 15. 12. 1993, in: Ned. Jur. 1997, Nr. 213
264

Im Zentrum des Verfahrens stand hier die Klage auf Schadensersatz der Eltern
eines neugeborenen Kindes gegen die behandelnden rzte. Einige Tage nach
der Geburt erlitt das Kind eine Gehirnblutung. Diese wurde jedoch von den
angerufenen rzten nicht sofort als solche diagnostiziert, sondern erst einige
Tage spter. Die notwendige medizinische Behandlung konnte deshalb erst
mit Versptung eingeleitet werden, was zur Folge hatte, dass das Kind dauer-
hafte Hirnschden aufwies und behindert blieb. Nach eingeholten Gutachten
stand fest, dass, wenn die notwendige Behandlung einen Tag frher eingeleitet
worden wre, eine Chance fr einen besseren Behandlungserfolg bestanden
htte. Die Rechtbank Amsterdam schtzte diese Wahrscheinlichkeit auf
25%
100
und erkannte in diesem Umfang den wegen der erlittenen bleibenden
Behinderung geforderten Schadensersatz. Der Hof Amsterdam verwarf
anschlieend die dagegen eingelegte Berufung.
[S. 1171] (...) 13. Uit het deskundigenbericht blijkt dat tijdige opname en intensieve
controle tot een eerdere overplaatsing en chirurgische therapie hadden kunnen leiden.
De door gedaagden gemaakte kunstfout heeft de kans op een voor Ruth beter resultaat
bij adequaat medisch handelen verloren doen gaan. Dat deze kans nihil of
verwaarloosbaar klein was, hebben de deskundigen niet vastgesteld en gedaagden niet
aangevoerd. De rechtbank volgt Wever niet in haar stelling dat ook de kans op
restloos herstel verloren is gegaan. Voor die conclusie biedt het deskundigenrapport
geen grond. Anders dan Wever in dit verband aanvoert, moet ervan worden uitgegaan,
dat de deskundigen het immers uit het medisch dossier blijkende gegeven hebben
meegewogen, dat de hersenbloeding bij Ruth op 3 juni 1986 was uitgegroeid tot een
volume van 400 cc. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de deskundigen op de
hoogte waren van de vakliteratuur op dit punt, waaronder het artikel van dr.
Widdershoven. 14. Dit alles in aanmerking nemende, begroot de rechtbank de schade,
bestaande in de verloren gegane kans op een voor Ruth beter behandelingsresultaat,
op 25 %. Tot dit percentage zijn gedaagden aansprakelijk voor de door de
hersenbloeding bij Ruth veroorzaakte schade. ()

Hof Amsterdam, Urt. v. 04. 01. 1996, in: Ned. Jur. 1997, Nr. 213
[S. 1172] (...) 4.4. Grief V. richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank van het
percentage van de aansprakelijkheid van De Kraker c.s. voor de door Ruth Wever
geleden en nog te te lijden schade. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en

264 Allgemein zur niederlndischen Rechtsprechung vgl. G. Msch, Chance und Schaden,
S. 184186; Chr. Mller, La perte dune chance, Rz. 204208; siehe auch Hoge Raad,
Urt. v. 13. 02. 1981, in: Ned. Jur. 1981, Nr. 456 (Schadensersatz wegen der entgange-
nen Mglichkeit, nach dem unerwarteten Abbruch der Vertragsverhandlungen ein
gnstiges Geschft abzuschliessen); Hoge Raad, Urt. v. 24. 10. 1997, in: Ned. Jur.
1998, Nr. 257 (Anwaltshaftung).
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

695
op goede gronden dit percentage heeft vastgesteld op 25. Dit afgeronde percentage
is alle omstandigheden in aanmerking genomen een juiste schatting. Ook wanneer
de uren op 2 juni 1986 tussen 15.00 uur en 20.00 uur mede in aanmerking worden
genomen komt het hof gelet op de bevindingen van de deskundigen niet tot een
hoger percentage. Ook grief V. faalt. ()
Cassazione civ., Urt. v. 04. 03. 2004, Nr. 4400, in: Resp. civ. prev. 2004,
S. 1045
Der Ehemann bzw. der Vater der Klger war mit akuten Bauchschmerzen in
die Notaufnahme des beklagten Krankenhauses eingeliefert worden. Hier hat-
te der diensthabende Arzt zunchst irrtmlich eine Nierenkolik diagnostiziert.
Erst einige Stunden spter wurde ein Aneurysma der Schlagader festgestellt,
das einen sofortigen chirurgischen Eingriff erfordert htte. Der Patient war
wenige Stunden spter gestorben. Die Klger machten materielle und immate-
rielle Schden geltend. Anders als das Appellationsgericht war das Kassati-
onsgericht der Ansicht, dass eine vertragliche Haftung des Krankenhauses bei
der vorliegenden Fehldiagnose, selbst bei den sehr geringen Heilungschancen
des Patienten, gegeben sei. Mit einem Hinweis nicht nur auf die eigene, son-
dern auch auf die franzsische Judikatur macht das Gericht darauf aufmerk-
sam, dass die mit der Verzgerung bei der richtigen Diagnose verbundene
Vereitelung der Heilungschancen des Patienten nicht eine mera aspettativa di
fatto ma unentit patrimoniale a s stante beeintrchtigt habe, welche ersetzt
werden msse.
265


265 Zu dieser Entscheidung siehe M. Viti, Responsabilit medica: tra perdita di chances e
nesso di causalit, in: Corriere giur. 2004, S. 10181027; G. Citarella, Errore diagno-
stico e perdita di chance in Cassazione, in: Resp. civ. prev. 2004, S. 1045 ff.; N. Monti-
celli, Responsabilit civile e perdita di chance: alcune considerazioni a margine
dellesperienza italiana e francese, in: Giust. civ. 2004, S. 295 ff. Anfnglich lehnte die
it. Doktrin diese Rechtskategorie ab, vgl. F. Busnelli, Perdita di una chance e risarci-
mento del danno, in: Foro it. 1965, IV, Sp. 4752; A. De Cupis, Il risarcimento della
perdita di una chance, in: Giur. it. 1986, I, Sp. 1181 ff.; G. Visintini, Trattato breve del-
la responsabilit civile, Padova 1996, S. 513 ff.; M. Rossetti, Il danno da lesione della
salute. Biologico patrimoniale morale (Enciclopedia), Padova 2001, S. 1049 ff.; heute
allerdings akzeptiert auch die italienische Rechtsprechung den Ersatz einer verlorenen
Chance, die als Vermgensschaden qualifiziert wird; vgl. ferner Cassazione civ., Urt.
v. 24. 01. 2007, Nr. 1511, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 23182323 (Vertragliche Haf-
tung eines Arztes auf Ersatz des Nichtvermgensschadens eines Patienten wegen der
von diesem erlittenen Angst aufgrund einer fehlerhaften Diagnose); siehe dazu A.
Spangaro, Responsabilit medica e danno morale da contratto, ebda., S. 2322 ff.; M.
Feola, Il danno da perdita di chances: Il danno da perdita delle chances di sopravvi-
venza o di guarigione accolto in Cassazione, in: Danno resp. civ. 2005, S. 4556; C.
Salvatori, Nuovi profili della responsabilit medica: la risarcibilit del danno da perdita
di chance, in: Giur. it. 2006, S. 282284; G. Msch, Chance und Schaden, S. 182183
zur it. Rechtsprechung. Zur vertraglichen Anwaltshaftung wegen einer entgangenen
Chance vgl. erstmals Cassazione civ., Urt. v. 06. 02. 1998, Nr. 1286, in: Resp. civ.
prev. 1998, S. 655 ff. und dazu G. De Fazio, Responsabilit dellavvocato per la perdi-
ta del processo e per la perdita della chance di vincere il processo, ebda., S. 655661;
Cassazione civ., Urt. v. 22. 11. 2004, Nr. 22026, in: Temi romana. Rassegna di dottrina
e giurisprudenza 2004, S. 174 ff.; (Anwaltshaftung wegen der vereitelten Prozesschan-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

696
() E pacifico che la responsabilit dellEnte ospedaliero (o delle USSL ed at-
tualmente delle ASL) nei confronti dei pazienti ricoverati abbia natura contrattuale
(cfr. Cass. n. 7336 del 1998 e n. 4152 del 1995), anche per quanto attiene al compor-
tamento dei propri dipendenti medici. () Secondo la costante giurisprudenza di
questa Corte, da cui non vi motivo di discostarsi, le obbligazioni inerenti
allesercizio di unattivit professionale sono, di regola, obbligazioni di mezzi e non
di risultato, in quanto il professionista, assumendo lincarico, si impegna alla presta-
zione della propria opera per raggiungere il risultato desiderato, ma non al suo conse-
guimento. Ne deriva che linadempimento del professionista alla propria obbligazione
non pu essere desunto, ipso facto, dal mancato raggiungimento del risultato utile
avuto di mira dal cliente, ma deve essere valutato alla stregua dei doveri inerenti lo
svolgimento dellattivit professionale e, in particolare, del dovere di diligenza, per il
quale trova applicazione, in luogo del tradizionale criterio della diligenza del buon
padre di famiglia, il parametro della diligenza professionale fissato dallart. 1176,
comma 2, c.c. parametro da commisurarsi alla natura dellattivit esercitata. ()
Osserva preliminarmente questa Corte che, posto che, in materia di responsabilit per
colpa professionale, al criterio della certezza degli effetti della condotta si pu sosti-
tuire, nella ricerca del nesso di causalit tra la condotta del professionista e levento
dannoso, quello della probabilit di tali effetti e dellidoneit della condotta a produrli,
il rapporto causale sussiste anche quando lopera del professionista, se correttamente e
prontamente svolta, avrebbe avuto non gi la certezza, bens serie ed apprezzabili
possibilit di successo (Cass. 6 febbraio 1998, n. 1286). () Tuttavia in una situazio-
ne in cui certo che il medico ha dato alla patologia sottopostagli una risposta errata o
in ogni caso inadeguata, possibile affermare che, in presenza di fattori di rischio,
detta carenza (che integra linadempimento della prestazione sanitaria) aggrava la
possibilit che lesito negativo si produca. Non possibile affermare che levento si
sarebbe o meno verificato, ma si pu dire paziente ha perso, per effetto di detto ina-
dempimento, delle chances, che statisticamente aveva, anche tenuto conto della parti-
colare situazione concreta (segnatamente se si era portato in ambiente ospedaliero).
Com stato ormai da tempo evidenziato, tanto da autorevole dottrina quanto dalla
giurisprudenza di questa Corte, la chance, o concreta ed effettiva occasione favorevole
di conseguire un determinato bene o risultato, non una mera aspettativa di fatto ma
unentit patrimoniale a s stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile
dautonoma valutazione, onde la sua perdita, id est la perdita della possibilit consi-
stente di conseguire il risultato utile del quale risulti provata la sussistenza, configura
un danno concreto ed attuale (ex pluribus Cass. 10.11.98 n. 11340, 15.3.96 n. 2167,
19.12.85 n. 6506). () Il modello di giudizio basato sul sacrificio delle possibilit (la
perdita di chances) accolto, negli stessi termini dalla giurisprudenza di altri ordina-
menti, segnatamente quello francese, in tema di responsabilit dei medici. Una volta
configurata la chance nei termini suddetti, ragioni di coerenza del sistema inducono a

cen bei unterlassener Einlegung eines Rechtsmittels wegen Fehlinformation); dazu C.
Martuccelli, La responsabilit professionale: in particolare dellavvocato, ebda.,
S. 179 ff. und C. Berliri, Responsabilit professionale e risarcimento del danno costi-
tuito da perdita di chance, ebda., S. 183 ff.; vgl. auch A. Pontecorvo, La responsabilit
per perdita di chance, in: Giust. civ. 1997, S. 447 ff.; T. Torresi, Il danno da perdita di
chance tra contratto e torto: diritto allintegrit patrimoniale? Danno meramente patri-
moniale?, in: Giur. it. 1999, S. 20732074; M. Feola, Nesso di causalit e perdita di
chances nella responsabilit civile del professionista forense, in: Rivista critica del di-
ritto privato 2004, S. 151182.
Verhaltenspflichten und Vertragsverletzung

697
ritenere condivisibile una tale soluzione in tema di responsabilit dei medici anche nel
nostro ordinamento, ispirandosi, anzi, essa alla ripartizione del carico del danno tra
creditore e debitore, che si rinviene nel nostro ordinamento (ad es. art. 1227 c.c.). ()
Nella fattispecie gli attori hanno domandato esclusivamente il risarcimento del danno
per la morte del loro congiunto, conseguente ad assunto errore diagnostico ed omesso
intervento chirurgico. ()
Trib. Supremo, Urt. v. 27. 05. 2003, in: Rep. Jur. Aranzadi 2003, Nr. 3929
Der Entscheidung lag ein fast identischer Sachverhalt wie bei dem vorher-
gehenden italienischen Fall zugrunde. Auch hier war der Ehemann der Klge-
rin wegen einer Fehldiagnose nicht rechtzeitig chirurgisch behandelt worden
und deshalb verstorben. Er war mit akuten Bauchschmerzen in die Notauf-
nahme des beklagten Krankenhauses eingeliefert worden. Hier hatte die
diensthabende rztin zunchst irrtmlich eine Nierenkolik diagnostiziert und
den Patienten ohne Behandlung zurckgestellt. Dies war umso fehlerhafter,
weil der Verdacht des Vorliegens eines Aneurysmas der Schlagader bereits
bei den beigebrachten Krankenakten festgehalten worden war. Erst Stunden
spter war erkannt worden, dass ein sofortiger chirurgischer Eingriff hier er-
forderlich gewesen wre. Bei einem solchen gravierenden Fehler bei der Di-
agnose sei, selbst bei einer nur hypothetischen und entlegenen Heilungschance
des Patienten, so der Tribunal Supremo die Schadensersatzpflicht des
Krankenhauses bereits gegeben.
266

() En este primer motivo se aporta infraccin del artculo 1102 en relacin al 1101
del Cdigo Civil y ha de estudiarse conjuntamente con el motivo segundo que
denuncia infraccin del artculo 1902. El primer alegato casacional se refiere a la

266 Die span. Rechtsprechung zeigt hier eine Entwicklung, die derjenigen der it. Judikatur
voll entspricht; vgl. dazu . Luna Yerga, La prueba de la responsabilidad civil mdico-
sanitaria. Culpa y causalidad, Madrid 2004, insb. S. 6370; C. Prez Ontiveros Baque-
ro, Dao moral por incumplimiento de contrato, Pamplona 2006; . Luna Yerga, Opor-
tunidades perdidas. La doctrina de la prdida de oportunidad en la responsabilidad civil
mdico-sanitaria, in: InDret. Revista para el anlisis del derecho 02/2005, WP n 288;
G. Msch, Chance und Schaden, zur spanischen Judikatur. Aus der Rechtsprechung
grundlegend Trib. Supremo, Urt. v. 10. 10. 1998, in: Rep. Jur. Aranzadi 1998,
Nr. 8371 (der Klger begehrte erfolgreich Schadensersatz fr die Beeintrchtigung der
Erfolgschancen, ihm einen in einem Arbeitsunfall verlorenen Finger wieder anzun-
hen; der abgeschnittene Teil war vom Personal des bekl. Arbeitgebers in knstlichem
Eis statt in Wassereis aufbewahrt worden und war deshalb eingefroren); Trib. Supre-
mo, Urt. v. 25. 09. 1999, in: Rep. Jur. Aranzadi 1999, Nr. 7275 (der verstorbene Vater
bzw. Ehemann der Kl. war nicht rechtzeitig behandelt worden, obwohl bei der Einlie-
ferung ins Krankenhaus bereits ein septischer Schock erkennbar war); ebenso Trib.
Supremo, Urt. v. 09. 07. 2004, in: Rep. Jur. Aranzadi 2004, Nr. 5121. Zur Anwaltshaf-
tung vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 20. 05. 2003, in: La Ley 2003, Nr. 5784 (Anwaltshaf-
tung wegen der vereitelten Prozesschancen nach verspteter Einlegung eines Rechts-
mittels gegen eine Enteignung); dazu M. C. Crespo Mora, La responsabilidad civil del
abogado en el derecho espaol: perspectiva jurisprudencial, in: Revista de derecho.
Divisin de ciencias juridicas de la Universidad del Norte 2006, S. 257 ff., insb.
S. 274 ff. Aus der port. Rechtsprechung siehe zur Rechtsfigur einer perte dune chan-
ce Tribunal de Relao [Appellationsgericht] Lisboa, Urt. v. 08. 07. 1999, in Col-
lectnea de Jurisprudncia 1999, IV, S. 97104.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

698
ausencia de nexo causal entre la actuacin profesional de la doctora recurrente y la
muerte del paciente que atendi, () La actividad de diagnosticar, como la efectiva
de sanar, han de prestarse con la aportacin profesional ms completa y entrega
decidida, sin regateo de medios ni esfuerzos, como dice la sentencia de 22 de mayo de
1995, que cita la de 16-02-1995, dado que la importancia de la salud humana as lo
requiere y tambin lo impone, por lo que se incurre en responsabilidad, tanto
contractual del artculo 1101, como extracontractual del 1902. No cabe disculpar para
exonerar de la concurrencia de culpa civil que no se hubiera hecho uso de una prueba,
que no resultaba decisiva, como aqu ocurre con la analtica practicada en forma
tarda, ya que no permiti la distincin precisa entre los cuadros clnicos que presenta
el clico nefrtico, que fue el errneamente diagnosticado y el aneurisma de aorta
abdominal, pues lo que s resultaba definitiva era la prueba exploratoria de ecografa,
que la recurrente voluntariamente desech y decidi no practicar, no obstante el
diagnstico precedente de padecer aneurisma, () la que determina la grave omisin
en el cuidado del enfermo que tena a su cargo la recurrente, pues al no realizarla se le
priv de la intervencin quirrgica que debi de seguir a la misma y si el Hospital de
[...] careca de los medios necesarios para practicar esta operacin, lo que se impona
era la remisin inmediata a otro centro dotado para poder llevarla a cabo. No puede
decirse que se da ausencia de nexo causal ante una actuacin mdica tan claramente
omisiva como la del presente caso, sobre todo por la importancia que tena la
adopcin de un rpido tratamiento, an contando con escasas posibilidades de
sobrevivir el enfermo, ya que si presentaba sntomas advertidos de aneurisma, y el
anuncio de la posible rotura de la arteria impona agotar todas las posibilidades de
curacin porque siempre est presente la esperanza de que la intervencin pueda tener
resultado efectivo y como dice la sentencia de 25 de septiembre de 1999, no es
necesario que el nexo causal concurra con matemtica exactitud y sin que tenga
suficiente relevancia la circunstancia de haberse producido el fallecimiento, en este
caso de modo inmediato, ya que la relacin causal existe desde el momento en que se
emiti el diagnstico equivocado y se omiti la ecografa que se hubiera aportado al
diagnstico correcto, por lo que la salud del enfermo empeor y de modo tan
progresivo y fulminante que le ocasion la muerte. ()
5. Schuldnerhaftung und Mitverschulden des Glubigers
Das moderne kontinentale Vertragsrecht regelt schlielich auch das Prob-
lem, inwieweit der Schuldner fr einen Schaden geradestehen muss, fr
welchen auch der geschdigte Glubiger mitverantwortlich ist. Es stellt
sich hier berhaupt die Frage, inwieweit der Geschdigte eine Obliegen-
heit hat, einen denkbaren Schaden mglichst klein zu halten.
267
Dieser

267 Siehe allgemein dazu, mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen, Chr. von
Bar, Gemeineuropisches Deliktsrecht, Bd. II, Schaden und Schadenersatz, Haftung
fr und ohne eigenes Fehlverhalten, Kausalitt und Verteidigungsgrnde, Mnchen
1999, S. 549575, insb. S. 568569; U. Magnus, Drittmitverschulden im deutschen,
englischen und franzsischen Recht. Zur Auslegung des 254 Abs. 2 Satz 2 BGB
(Heidelberger rechtsvergleichende und wirtschaftsrechtliche Studien, Bd. 7), Heidel-
berg 1974; zuletzt grundlegend N. Jansen, 254 BGB. Mitverantwortlichkeit des Ge-
schdigten, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-
Schuldnerhaftung und Mitverschulden des Glubigers

699
Rechtsgedanke war in einer solchen Tragweite dem lteren Rmischen
Gemeinen Recht ganz fremd. Sowohl unter dem Rmischen Gemeinen
Recht mit seinem formalen Grundsatz der compensatio culpae
268
als
auch nach dem lteren historischen Common Law hatte ein Mitverschul-
den ursprnglich die Wirkung eines vollstndigen Haftungs-
ausschlusses.
269
Ein solcher Rechtsgedanke, entwickelt im Bereich der
deliktischen Haftung, wurde auch bei der vertraglichen Haftung herange-
zogen. Dem Rmischen Gemeinen Recht gnzlich unbekannt war insbe-
sondere der Gedanke, den Schaden gem der jeweiligen Verantwortung
anteilig zwischen den Parteien zu verteilen.
270
Erst die Autoren des Natur-
rechts hier insbesondere Christian Wolff haben sich bei der damaligen
Betonung des Verschuldens als Haftungskriterium ein solches Problem
gestellt und schlielich den Rechtsgedanken der Bercksichtigung des
anteiligen Mitverschuldens entwickelt.
271
Der franzsische Code civil

kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 1 Teilband
( 241304), Tbingen 2007, S. 655 ff.
268 Das rmische Deliktsrecht verfhrt hier formalistisch und schliet eine Haftung ex
lege Aquilia fr den Fall aus, dass eine culpa dem Geschdigten vorgeworfen wer-
den kann; vgl. als Hauptstellen Ulp. D. 9. 2. 11. pr. sowie Pomp. D. 50. 17. 203:
Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentire; dieser
Rechtsgedanke wird herangezogen auch im Bereich des Vertragsrechts, vgl.
D. 13. 6. 23: bei Verletzung des geliehenen Pferdes wird, trotz des Mitverschuldens
des geschdigten Verleihers, ein Ersatzanspruch dennoch gegeben, weil die Schuld des
Entleihers ausschlaggebend ist. Siehe allgemein dazu D. Medicus, Id quod interest.
Studien zum rmischen Recht des Schadensersatzes (Forschungen zum rmischen
Recht, Bd. 14), Kln/Graz 1962, insb. S. 322 ff.: Ein nur anteilsmiger Ersatz des
quod interest () kommt berhaupt nicht vor; P. Aumann, Das mitwirkende Ver-
schulden in der neueren juristischen Dogmengeschichte, Diss. Jur., Hamburg 1964,
insb. S. 14 ff.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 1030 ff.; K. Luig, ber-
wiegendes Mitverschulden, in: Ius Commune 2 (1968), S. 187238, insb. S. 192195;
N. Jansen, 254 BGB. Mitverantwortlichkeit des Geschdigten, insb. S. 657659.
269 Im englischen Recht bleibt diese Rechtslage bis zum Law Reform (Contributory
Negligence) Act 1945; historische Hinweise bei K. Luig, berwiegendes Mitverschul-
den, insb. S. 222225.
270 Siehe zum Rmischen Gemeinen Recht (XIIXIX Jh.) allgemein R. Zimmermann,
Usus modernus legis Aquiliae and delictual liability today, in: Stellenbosch Law Re-
view 1/1990, S. 7980; R. Zimmermann, The Law of Obligations, insb. S. 10471048;
P. Aumann, Das mitwirkende Verschulden, S. 170 ff.; Th. Honsell, Die Quotenteilung
im Schadensersatzrecht. Historische und dogmatische Grundlagen der Lehre vom Mit-
verschulden (Mnchener Universittsschriften. Abhandlungen zur rechtswissenschaft-
lichen Grundlagenforschung, Bd. 28), Ebelsbach 1977; K. Luig, berwiegendes Mit-
verschulden, insb. S. 198220 (grundlegend); in seiner Sptphase neigte die gemein-
rechtliche Praxis anscheinend zur Lehre der culpa maior, wonach das berwiegende
Mitverschulden ausschlaggebend sei; N. Jansen, 254 BGB. Mitverantwortlichkeit
des Geschdigten, insb. S. 664 ff.
271 Vgl. etwa Christian Wolff, Jus Naturae methodo scientifica pertractatum, Pars IV,
cap. III, 588 (Leipzig 17401748, Bd. 4, S. 401402): Si deponens rem custodien-
dam committit homini negligenti, quem negligentem esse novit, vel nosse poterat, et
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

700
enthlt keine Bestimmung zu dieser Frage.
272
Dasselbe gilt fr smtliche
Zivilkodifikationen, die sich im 19. Jahrhundert dem franzsischen Recht
angelehnt haben, wie etwa der italienische Codice civile von 1865 und
der spanische Cdigo civil von 1889. Der neue Rechtsgedanke der Scha-
densteilung findet erstmals, sowohl fr die deliktische als auch fr die
vertragliche Haftung, Aufnahme im 1304 des sterreichischen
ABGB.
273
Diese Norm war auch Vorbild fr Art. 51 Abs. 2 des schweize-
rischen OR von 1881, allerdings nur in Bezug auf die deliktische Haftung
(nunmehr Art. 44 Abs. 1 OR).
274
Diese Regelung wurde dann durch
Art. 99 Abs. 3 OR auch auf die vertragliche Haftung ausgedehnt.
275


res deposita negligentia depositarii vel perit, vel deterioratur, dammnum inter deponen-
tem et depositarium dividendum in ratione culpae utriusque. Christian Wolff (1679
1754) war ein bedeutender Universalgelehrter das 18. Jahrhunderts und neben seinen
philosophischen Abhandlungen ein berhmter Autor des Vernunftsrechts, er gilt als ei-
gentlicher Begrnder der Begriffsjurisprudenz und auch sein Einfluss auf die preui-
sche Gesetzgebung ist nicht zu unterschtzen; zu Person und Werk vgl. H. Schlosser,
Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 108109;
zu seiner Lehre des Mitverschuldens P. Aumann, Das mitwirkende Verschulden,
S. 42 ff.; K. Luig, berwiegendes Mitverschulden, insb. S. 229231; N. Jansen, 254
BGB. Mitverantwortlichkeit des Geschdigten, insb. S. 672 ff.
272 Siehe allerdings bereits im Ancien droit R. J. Pothier, Trait des obligations (1761),
Partie I, chapitre II, Nr. 167 (uvres de Pothier, nouvelle d., Bd. I, Paris 1821,
S. 189191), wo allerdings ohne Erwhnung von Quellen darauf hingewiesen wird,
dass der getuschte Kufer nicht den Schaden liquidieren darf, den er mit vorsorgli-
chen Massnahmen htte vermeiden knnen. Die franzsischen Kommentatoren des
Code civil haben bereits im 19. Jahrhundert die naturrechtliche Lehre der anteiligen
Bercksichtigung des Mitverschuldens rezipiert; dasselbe gilt fr die Rechtsprechung,
erstmals bei Cass. req., Urt. v. 08. 02. 1875, in: Dalloz Per. 1875, 1, S. 320, im Einzel-
nen dazu N. Jansen, 254 BGB. Mitverantwortlichkeit des Geschdigten, insb. S.
676677, Anm. 137; zur heutigen Rechtslage vgl. F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette,
Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 597, S. 592. Eine hnliche Ent-
wicklung beobachtet man in anderen romanischen Rechtsordnungen; vgl. zum italieni-
schen Recht unter dem Codice civile von 1865, K. Luig, berwiegendes Mitverschul-
den, insb. S. 236; in der niederlndischen Rechtsprechung Hoge Raad, Urt. v. 04. 02.
1916, in: Ned. Jur. 1916, Nr. 450.
273 Siehe im sterreichischen Recht H. Koziol, Die Schadensminderungspflicht, in: JBl
1972, S. 225 ff.; ders., Die Zurechnung des Gehilfenverhaltens im Rahmen des 1304
ABGB, in: JBl 1997, S. 201 ff.
274 Siehe bereits Art. 57 Abs. 2 des Entwurfs aus dem Jahre 1879. Zu der Entwicklung der
Norm vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien,
Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 1059.
275 Der Absatz wurde im Entwurf von 1909 (Art. 1121 Abs. 3) zu Art. 113 OR 1881
hinzugefgt. Zu dieser Entwicklung vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche
Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 1677. Aus der schweizerischen Recht-
sprechung vgl. BG, Urt. v. 25. 10. 1983, in: BGE 109 II, S. 234 ff., insbes, S. 236
(Mitverschulden des Gastes, der bei der Abgabe seines Pelzmantels an der Garderobe
der Gaststtte nicht auf den besonderen Wert hingewiesen hatte); BG, Urt. v. 14. 03.
1979, in: BGE 105 II, S. 110 ff. insb. S. 114 (hier wird Mitverschulden eines Hotelgas-
tes angenommen, der die zur Hinterlegung bestimmten Wertsachen dem allein anwe-
Schuldnerhaftung und Mitverschulden des Glubigers

701
1304 ABGB
Wenn bei einer Beschdigung zugleich ein Verschulden von Seite des Beschdigten
eintritt, so trgt er mit dem Beschdiger den Schaden verhltnismig; und, wenn sich
das Verhltnis nicht bestimmen lt, zu gleichen Teilen.

Art. 44 OR
1. Hat der Geschdigte in die schdigende Handlung eingewilligt, oder haben Um-
stnde, fr die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des
Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann
der Richter die Ersatzpflicht ermssigen oder gnzlich von ihr entbinden. ()
Art. 99 OR
(...) 3. Im brigen finden die Bestimmungen ber das Mass der Haftung bei unerlaub-
ten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung.

Die deutsche Pandektistik hielt zunchst an dem gemeinrechtlichen,
formalistischen Grundsatz der culpae compensatio fest: ein, auch ge-
ringes, Mitverschulden des Geschdigten schloss einen Anspruch auf
Schadensersatz insgesamt aus. Die Lehren aus dem Vernunftsrecht wur-
den auch hier als quellenwidrig abgelehnt.
276
Erst die Zivilrechtskodifika-
tion von 1900 verlsst mit 254 BGB endgltig die Tradition des Rmi-
schen Gemeinen Rechts und fhrt den Rechtsgedanken der Schadenstei-
lung in das deutsche Recht ein. Die Norm bezieht sich auf alle Arten von
Schadensersatzansprchen, deliktische und vertragliche. Das Mitver-
schulden wird in 254 Abs. 1 BGB zum einem als kausale Mitwirkung
des Geschdigten bei der Haftungsbegrndung angesehen und zum ande-
ren, bei der haftungsausfllenden Mitverantwortlichkeit, als eine Verlet-
zung der Obliegenheit des Geschdigten qualifiziert ( 254 Abs. 2
BGB), einen denkbaren Schaden in seinen Folgen mglichst klein zu
halten.
277


senden Nachtportier bergeben hatte, anstatt sie dem Verwaltungspersonal zu berlas-
sen).
276 Die dt. gemeinrechtliche Praxis scheint im 19. Jh. die Lehre der culpa maior heran-
gezogen zu haben; siehe etwa OLG Braunschweig, Urt. v. 21. 11. 1887, in: Seufferts
Archiv 44 (1889), Nr. 86; dazu R. Zimmermann, The Law of Obligations, insb.
S. 10471048; P. Aumann, Das mitwirkende Verschulden, S. 168 ff.; K. Luig, ber-
wiegendes Mitverschulden, insb. S. 233235.
277 Siehe in der dt. Rechtsprechung dazu BGH, Urt. v. 29. 01. 1969, in: NJW 1969,
S. 789 ff. (englisch bersetzt bei B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German
Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 723725): hier wird
Mitverschulden eines Hotelgastes angenommen, der eine Juwelensammlung im Kof-
ferraum des in der Hotelgarage geparkten Autos gelassen hatte; BGH, Urt. v. 02. 10.
1990, in: NJW 1991, S. 165 ff. sowie in: BB 1991, S. 652 (Mitverschulden des Auf-
traggebers, der die Erledigung gefahrentrchtiger Arbeiten einem Schwarzarbeiter
bertragen hat, wenn ihm durch dessen Ttigkeit ein Schaden entsteht); BGH, Urt. v.
17. 12. 1996, in: VersR 1997, S. 449 ff. (bei mangelhafter rztlicher Behandlung kann
ein Mitverschulden des Patienten nur in Ausnahmefllen angenommen werden); OLG
Hamm, Urt. v. 14. 11. 1994, in: NJW 1995, S. 2233 ff. (Mitverschulden des Leasing-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

702
254 BGB Mitverschulden
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschdigten mitge-
wirkt, so hngt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden
Ersatzes von den Umstnden, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwie-
gend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschdigten darauf be-
schrnkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewhnlich
hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch ken-
nen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern.
Die Vorschrift des 278 findet entsprechende Anwendung.

Die deutsche und die schweizerische Regelung des Problems dienten
als Vorbild in allen kontinentalen Gesetzbchern des 20. Jahrhunderts.
Hier seien etwa genannt Art. 1227 des italienischen Codice civile von
1942
278
und Art. 300 des griechischen Zivilgesetzbuches von 1941/1946
genannt. In diesen zwei Kodifikationen wird, ebenso wie im deutschen
Recht, zwischen der Mitverantwortlichkeit des Geschdigten bei der Haf-
tungsbegrndung und seiner Mitverantwortlichkeit bei den Schadensfol-
gen unterschieden.
279


nehmers bei der Anspruchsverfolgung des Leasinggebers gegen den Schdiger); OLG
Hamm, Urt. v. 28. 02. 1989, in: NJW 1989, S. 2006 (Mitverschulden des Auftragsge-
bers, der eine in Auftrag gegebene bersetzung zum Druck gab, ohne vorher dieselbe
zunchst zu berprfen). Aus der deutschen Doktrin vgl. D. Looschelders, Die Mitver-
antwortlichkeit des Geschdigten im Privatrecht (Jus Privatum, Bd. 38), Tbingen
1999; F. Peters, Der Einwand des Mitverschuldens gegenber Erfllungsansprchen,
in: JZ 1995, S. 754758; zuletzt grundlegend N. Jansen, 254 BGB. Mitverantwort-
lichkeit des Geschdigten, S. 677682 zur Vorgeschichte von 254 BGB, S. 684712
zur deutschen Praxis.
278 Siehe in der it. Doktrin N. Di Prisco, Concorso di colpa e responsabilit civile, Napoli
1973; C. Rossello, Il danno evitabile. La misura della responsabilit tra diligenza ed ef-
ficienza (Le monografie di Contratto e Impresa, n. 14), Padova 1990; G. Criscuoli, Il
dovere di mitigare il danno subito, in: Riv. dir. civ. 1972, I, S. 553 ff. Aus der italieni-
schen Rechtsprechung vgl. Cassazione civ., Urt. v. 03. 03. 1983, Nr. 1594, in: Giust.
civ. 1984, I, S. 3156 ff.; siehe auch Cassazione civ., Urt. v. 13. 10. 2003, Nr. 15273, in:
Danno resp. civ. 2004, S. 679 (der Kl. war als Steuerberater vom Bekl. zur Abwick-
lung einer Nachlassangelegenheit beauftragt worden; die Parteien stritten darber, wer
fr einen Sumniszuschlag zur Erbschaftssteuer verantwortlich sei; ohne Art. 1227
Codice civile ausdrcklich zu erwhnen, sah das Kassationsgericht auch den Auftrag-
geber als mitverantwortlich fr den Schaden an, da er neben dem ihm zugestellten
Steuerbescheid auch die notwendige Geldsumme dem Kl. htte rechtzeitig zur Verf-
gung stellen knnen); dazu I. Tardia, Buona fede ed obblighi di informazione tra re-
sponsabilit precontrattuale e responsabilit contrattuale, in: Rassegna di diritto civile
2004, S. 724780.
279 Vgl. auch Art. 362 des polnischen Kodeks cywilny von 1964; die Norm ist anders
strukturiert als 254 BGB und eher angelehnt an 1304 ABGB; dazu M. Liebscher/F.
Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2005, Kap. 7, Rz. 3031, S. 241
242; W. Czachrski, Zobowizania Zarys wykadu, Warszawa 1978 (9
th
ed., Warszawa
2004), Kap. 3, 5 III und Kap. 8, 2 V (trad. it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili
Schuldnerhaftung und Mitverschulden des Glubigers

703
Art. 300 griechisches ZGB
280

Hat der Beschdigte bei der Entstehung des Schadens oder bei dessen Umfang aus
eigenem Verschulden mitgewirkt, so kann das Gericht eine Entschdigung ablehnen
oder ihren Betrag mindern. Das gleiche gilt auch dann, wenn der Beschdigte unter-
lassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern, oder wenn er den Schuldner
auf die Gefahr eines ungewhnlich groen Schadens, die der Schuldner weder kannte
noch kennen musste, nicht aufmerksam gemacht hat.

Art. 1227 Codice civile Concorso del fatto colposo del creditore
281

(1) Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento
diminuito secondo la gravit della colpa e lentit delle conseguenze che ne sono
derivate.
(2) Il risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare
usando lordinaria diligenza.
(1) Hat zur Verursachung des Schadens ein schuldhaftes Verhalten des Glubigers
beigetragen, so wird der Ersatz nach der Schwere des Verschuldens und dem Umfang
der daraus entstandenen Folgen gemindert.
(2) Kein Ersatz wird fr Schden geschuldet, die der Glubiger bei Anwendung der
gewhnlichen Sorgfalt htte vermeiden knnen.

Der Rechtsgedanke der Schadensteilung ist heute ebenfalls in den
jngsten kontinentalen Zivilrechtskodifikationen verankert. Nicht alle
kontinentalen Kodifikationen haben allerdings die dogmatische Trennung
des deutschen Rechts zwischen der Mitverantwortung bei der Haftungs-
begrndung einerseits und der Mitverantwortung bei den Schadensfolgen
andererseits bernommen und gehen vielmehr von einer einheitlichen
Sicht des Problems aus. Man vergleiche etwa Art. 570 des portugiesi-
schen Cdigo civil von 1966
282
und vor allem Art. 6:101 des niederlndi-
schen NNBW von 1992.

Art. 570 portugiesischer Cdigo civil Culpa do lesado
Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produo ou agravamento
do dano, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as
partes e nas consequncias que delas resultaram, se a indemnizao deve ser
totalmente concedida, reduida ou mesmo excluda.
Se a responsabilidade se basear numa simples presuno de culpa, a culpa do lesado,
na falta de disposio em contrrio, exclui o dever de indemnizar.
Sofern eine schuldhafte Handlung des Geschdigten an der Entstehung oder an der
Verschlimmerung des Schadens beigetragen hat, so obliegt es dem Gericht anhand
der Schwere des Verschuldens beider Teile und den sich daraus ergebenden Konse-
quenzen festzustellen, ob eine Entschdigung vollstndig zugebilligt, nur gemindert,

generali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di
Camerino, a cura di P. Perlingieri vol. 5) Napoli 1980, S. 69 und S. 154155).
280 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
281 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
282 Dazu J. C. Brando Proena, Culpa do lesado, in: Comemoraes dos 35 anos do
Cdigo civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III, Coimbra 2007.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

704
oder sogar gnzlich ausgeschlossen wird. Vorbehaltlich einer entgegenstehenden
Norm, schliet ein Verschulden des Geschdigten eine Entschdigungsverpflichtung
aus, wenn die Haftung ihren Grund in einer einfachen Verschuldensvermutung hat.

Art. 6:101 NNBW
283

(1) Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de
benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de
schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid
met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben
bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de
vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de
uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval
eist.
(2) Betreft de vergoedingsplicht schade, toegebracht aan een zaak die een derde voor
de benadeelde in zijn macht had, dan worden bij toepassing van het vorige lid
omstandigheden die aan de derde toegerekend kunnen worden, toegerekend aan de
benadeelde.
(1) Ist der Schaden auch eine Folge eines Umstands, der dem Geschdigten zuge-
rechnet werden kann, so wird die Ersatzpflicht dadurch gemindert, dass der Schaden
zwischen dem Geschdigten und dem Ersatzpflichtigen verteilt wird entsprechend
dem Ma, in dem die ihnen jeweils zuzurechnenden Umstnde zum Schaden beigetra-
gen haben; dies geschieht in der Weise, dass eine andere Verteilung stattfindet oder
die Ersatzpflicht ganz erlischt oder bestehen bleibt, wenn die Billigkeit dies wegen der
unterschiedlichen Schwere des Fehlverhaltens oder wegen anderer Umstnde des
Falles erfordert.
(2) Betrifft die Ersatzpflicht einen Schaden, der einer Sache zugefgt worden ist, die
ein Dritter fr den Geschdigten in Gewahrsam hatte, so werden bei der Anwendung
des vorigen Absatzes Umstnde, die dem Dritten zugerechnet werden knnen, dem
Geschdigten zugerechnet.

Der Rechtsgedanke, dass es dem Glubiger obliegt, die Schadensfol-
gen mglichst gering zu halten, ist im heutigen europischen Zivilrecht
keinesfalls ubiquitr.
284
Einige franzsische Autoren sprechen zwar, unter
Hinweis auf die auslndische Rechtsentwicklung, von einer obligation
de modrer le dommage.
285
Die franzsische Rechtsprechung kennt

283 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
284 Es sei ferner hier daran erinnert, dass das englische Recht eine contributory negligen-
ce im Bereich der Vertragshaftung nicht kennt; dazu P. Furmston, in: Cheshi-
re/Fifoot/Furmstons, Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 619; die englische
Judikatur hat zwar hier seit dem 19. Jh. eine duty of mitigation the loss entwickelt,
allerding primr bei der deliktischen Haftung; dazu P. Furmston, in: Cheshi-
re/Fifoot/Furmstons, Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 614618; rechtsver-
gleichend N. Jansen, 254 BGB. Mitverantwortlichkeit des Geschdigten, S. 662,
Anm. 4749.
285 Siehe in der franz. Doktrin kritisch J.-P. Chazal, Lultra-indemnisation: une rpara-
tion au-del des prjudices directs, in: Dalloz 2003, Jur., S. 2326 ff., grundlegend zu-
letzt St. Reifegerste, Pour une obligation de minimiser le dommage (Presses univ.
dAix-Marseille. PUAM. Facult de droit et de science politique), 2002; vgl. ferner die
Schuldnerhaftung und Mitverschulden des Glubigers

705
zwar seit dem 19. Jahrhundert die Regel der Schadensteilung bei einer
Mitverantwortlichkeit des Geschdigten bei der Haftungbegrndung,
286

scheint jedoch bis heute nicht bereit zu sein, bei den Schadensfolgen eine
obligation de modrer le dommage anzuerkennen.
287
Das Avant-projet
der Commission Catala aus dem Jahre 2005 enthlt nunmehr entspre-
chende Bestimmungen, die sowohl bei der deliktischen wie auch bei der
vertraglichen Haftung anwendbar sein sollen. Aus der Begrndung wird

zahlreichen Beitrge in: Faut-il moraliser le droit franais de la rparation du dom-
mage? ( propos des dommages et intrts punitifs et de lobligation de minimiser son
propre dommage). Actes du Colloque du 21 mars 2002, sous la direction de M. Behar-
Touchais, in: Petites affiches. Le quotidien juridique, 20 novembre 2002, Nr. 232; er-
heblich zurckhaltender F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations,
9
me
d., Paris 2005, Rz. 597, S. 592; fr einen umfassenden Vergleich zwischen dt.
und franz. Recht vgl. zuletzt W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip,
S. 442467.
286 Siehe oben, Anm. 272, S. 700.
287 Vgl. in der franz. Rechtsprechung zuletzt (allerdings in einem Fall von deliktischer
Haftung) Cass. civ., Urt. v. 19. 06. 2003, in: Bull. civ., 2003, II, Nr. 203 sowie in: Dal-
loz 2003, Jur., S. 2336 mit Anm. von J. P. Chazal, ebda.; zuletzt Cass. civ., Urt. v. 17.
01. 2008, in: Dalloz 2008, Notes, S. 1256, und dazu A. Dumery, Responsabilit mdi-
cale, faute du patient et aggravation du dommage, ebda., S. 12561259 (ein Patient
hatte, nach einer nicht ganz gelungenen Zahnextraktion durch einen Zahnarzt auf der
Insel Martinique, eine Flugreise nach Paris unternommen, um sich hier behandeln zu
lassen; wegen der Bedingungen im Flugzeug hatte sich bei ihm eine Sinusitis entwi-
ckelt; das Kassationsgericht lehnte dennoch eine Schadensteilung wegen Mitverschul-
den ab). Undeutlichkeiten bleiben jedoch, vgl. etwa Cass. civ., Urt. v. 29. 04. 1981, in:
JCP 1982, II, Nr. 19730 und, neuerdings, Cass. com., Urt. v. 24. 10. 1996, in: Gaz. Pal.
1996, II, S. 198; App. Versailles, Urt. v. 26. 11. 1986, in: Gaz. Pal. 1987, S. 402; App.
Douai, Urt. v. 15. 03. 2001, in: Dalloz 2002, Jur., S. 307, note Chr. Andr, Lobligation
de modrer le dommage en droit interne, ebda., wo von einer obligation de concevoir
une solution de remplacement die Rede ist; funktional hnliche Lsungen zu 254
Abs. 2 BGB werden in der franzsischen Rechtsprechung auch durch den Gesich-
tspunkt der prvisibilit du dommage (Art. 1151 Code civil) erziehlt; siehe Cass.
civ., Urt. v. 03. 08. 1932, in: Dalloz Hebdomadaire 1932, S. 572 (der Befrderer
braucht nicht zu wissen, dass das ihm anvertraute Pferd ein wertvolles Rennpferd ist);
Cass. civ., Urt. v. 07. 07. 1924, in: Dalloz Periodique 1927, 1, S. 119 (nicht vorauszu-
sehen ist der Schaden fr den Frachtfhrer, wenn ihm eine Kiste mit einem Inhalt von
unbekanntem und ungewhnlich hohe Wert zum Transport gegeben wird). In der spa-
nischen Rechtsprechung vgl. Trib.Supremo, Urt. v. 15. 11. 1994, in: Rep. Jur. Aranzadi
1994, Nr. 8488; dazu A. Soler Presas, El deber de mitigar el dao (A propsito de la
STS de 15 de Noviembre de 1994), in: Anuario de Derecho Civil 1995, S. 951969.
Exemplarisch ist in der europischen Rechtsprechung etwa die Frage, inwieweit der
Geschdigte gehalten ist, sich einer chirurgischen Behandlung zu unterziehen; in der
deutschen Rechtsprechung vgl. BGH, Urt. v. 15. 03. 1994, in: NJW 1994, S. 1592 ff.
und dazu W. Grunsky, in: JZ 1997, S. 831 ff.; in der spanischen Rechtsprechung vgl.
Trib. Supremo, Urt. v. 19. 01. 1981, in: Rep. Jur. Aranzadi 1981, Nr. 156 und dazu A.
Soler Presas, El deber de mitigar el dao, S. 960; in der franzsischen Rechtsprechung
Cass. civ., Urt. v. 19. 03. 1997, in: Bull.civ. 1997, II, Nr. 86 und dazu P. Jourdain, in:
Rev. trim. civ. 1997, S. 662 ff., insb. S. 667; zum Problem Chr. von Bar, Gemeineuro-
pisches Deliktsrecht, Bd. II, S. 569.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

706
erkennbar, dass der Vorschlag sich hier an der beschriebenen gesamteu-
ropischen Entwicklung orientiert.
288


Art. 1351 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Lexonration partielle ne peut rsulter que dune faute de la victime ayant concouru
la production du dommage. En cas datteinte lintgrit physique, seule une faute
grave peut entraner lexonration partielle.
Art. 1373 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Lorsque la victime avait la possibilit, par des moyens srs, raisonnables et propor-
tionns, de rduire ltendue de son prjudice ou den viter laggravation, il sera tenu
compte de son abstention par une rduction de son indemnisation, sauf lorsque les
mesures seraient de nature porter atteinte son intgrit physique.

G. Viney, Sous-Titre III De la responsabilit civile (Articles 13401386). Expos
des motifs, S. 148149
() Parmi les textes proposs pour guider les juges dans lvaluation des domma-
ges-intrts, la plupart entrinent les positions de la jurisprudence actuelle. On signa-
lera cependant une disposition () Il sagit de larticle 1373 qui autorise le juge
rduire lindemnisation lorsque la victime, par une ngligence caractrise, a laiss un
dommage saggraver sans ragir ou na rien fait pour le rduire. La reconnaissance de
cette possibilit de modration rpond au souci de responsabiliser les victimes. Elle
est admise aujourdhui par la plupart des droits des pays voisins de la France ainsi que
par la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises [Art. 77
CVIM] et les Principes de droit europen du contrat prconisent son adoption
[Art. 9:505]. ()

Auch bei den berlegungen zu einer Gesamtreform des schweizeri-
schen Haftungsrechts haben die Redaktoren des Vorentwurfes eine hn-
lich ausfhrliche Regelung des Problems vorgeschlagen (Art. 47a und
Art. 52 des Vorentwurfs aus dem Jahre 2000).
289


288 Zum Avant-projet vgl. in diesem Kap., S. 601 ff., und auch Kap. 13, S. 1460 f. Zu
diesem Aspekt der Reform vgl. P. Wessner, Les effets de la responsabilit civile dans
la perspective dune rvision du code civil franais. Quelques observations dbrides
dun juriste suisse, in: RDC. LAvant-projet de rforme du droit de la responsabilit
(Actes du colloque organis par lUniversit Panthon-Sorbonne le 12 mai 2006),
2007, S. 171 ff., insb. S. 177178; P. Jourdain, Prsentation des dispositions de
lAvant-projet sur les effets de la responsabilit, ebda., S. 141 ff., insb. S. 146; J. L.
Aubert, Quelques remarques sur lobligation pour la victime de limiter les consquen-
ces dommageables dun fait gnrateur de responsabilit. propos de larticle 1373 de
lavant- projet de rforme du droit des obligations, in: Liber amicorum Genevive Vi-
ney, Paris 2008, S. 55 ff.
289 Siehe dazu Kap. 13, S. 1457 f.; vgl. dazu D. Koch, Die Gesamtrevision des schweizeri-
schen Haftspflichtrechts, in: ZEuP 2001, S. 753 ff., mit Abdruck des Vorentwurfs,
S. 758768. Vgl. auch 1313 des sterreichischen Vorentwurfs zum Schadenersatz-
recht von 2005 (Kap. 13, S. 1458 f.); vgl. dazu I. Griss, Der Entwurf eines neuen ster-
reichischen Schadenersatzrechts, in: JBl 2005, S. 273 ff., insb. S. 281. Siehe zuletzt
auch 5:514 (Pflicht zur Schadensminderung) des ungarischen Vorentwurfs von 2006
zu einem neuen ZGB.
Schuldnerhaftung und Mitverschulden des Glubigers

707
Art. 47a Schweizerischer Vorentwurf ber die Revision des Haftpflichtrechts
Eine Person wird von jeglicher Haftpflicht entlastet, wenn ein Sachverhalt, der ihr
nicht zugerechnet werden kann, in offensichtlich berwiegender Weise zum Eintritt
oder zur Verschlimmerung des Schadens beigetragen hat, namentlich hhere Gewalt,
das Verhalten einer dritten oder der geschdigten Person oder ein diesen Personen
zuzurechnendes charakteristisches Risiko.
Art. 52 Abs. 1 Schweizerischer Vorentwurf ber die Revision des Haftpflicht-
rechts
Das Gericht bemisst die Ersatzleistung unter Wrdigung aller Umstnde; es berck-
sichtigt dabei insbesondere die Schwere des Verschuldens und die Intensitt des
charakteristischen Risikos, welche je der haftpflichtigen und der geschdigten Person
zuzurechnen sind, sowie die von der geschdigten Person zur Schadensabwehr oder -
minderung getroffenen Massnahmen. ()

ber Art. 77 CISG hat in die PECL ein Ansatz Eingang gefunden, der
sich von 254 BGB unterscheidet. Die Annahme einer duty to mitigate
the loss bei der Auslegung von Art. 77 CISG im Sinne des Common
Law fhrt nicht zur einen Schadensteilung. Bei der Verletzung einer sol-
chen Pflicht fllt der Schaden nmlich in den alleinigen Verantwortungs-
bereich des Geschdigten. Eine solche Folge wrde sich konsequenter-
weise auch aus Art. 9:504 und Art. 9:505 PECL sowie inzwischen, in
gleich lautender Formulierung, aus Art. III-3:704 und Art. III-3:705
DCFR ergeben.
290
hnlich soll auch Art. 8:403 ACQP lauten.

Art. 9:504 PECL Loss Attributable to Aggrieved Party
The non-performing party is not liable for loss suffered by the aggrieved party to the
extent that the aggrieved party contributed to the non-performance or its effects.
Art. 9:505 PECL Reduction of Loss
(1) The non-performing party is not liable for loss suffered by the aggrieved party to
the extent that the aggrieved party could have reduced the loss by taking reasonable
steps.
(2) The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in
attempting to reduce the loss.

290 Zu Art. 77 CISG und Art. 7.4.8 Unidroit Principles siehe D. Looschelders, Die Mitver-
antwortlichkeit des Geschdigten im Privatrecht (Jus Privatum, Bd. 38), Tbingen
1999, S. 107 ff.; kritisch zur Auslegung von Art. 77 CISG aus der Perspektive des
Common Law H. Koziol, Rechtsfolgen der Verletzung einer Schadensminderungs-
pflicht. Rckkehr der archaischen Kulpakompensation?, in: ZEuP 1998, S. 593 ff.,
insb. S. 599; ders., Reduction in Damages According to Article 77 CISG, in: Journal of
Law and Commerce 25 (20052006), S. 385391; siehe zuletzt Cl. Witz, Lobligation
de minimiser son propre dommage dans les conventions internationales: lexemple de
la Convention de Vienne sur la vente internationale, in: Faut-il moraliser le droit fran-
ais de la rparation du dommage? Sous la direction de M. Behar-Touchais, in: Petites
affiches. Le quotidien juridique, 20 novembre 2002, Nr. 232, S. 5054. Zur Schadens-
minderungspflicht in den PECL siehe N. Jansen, 254 BGB. Mitverantwortlichkeit
des Geschdigten, S. 661662.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

708
6. Die englische Garantiehaftung als internationales Modell
Das englische Common Law sieht die vertragliche Verpflichtung grund-
stzlich als ein Garantieversprechen an. Im Vordergrund steht hier also
die Frage, welche spezifische Leistung der Vertrag vorsieht. Als Regelfall
kennt das englische Recht deshalb eine Erfolgshaftung des Schuldners.
Dieser haftet also grundstzlich verschuldensunabhngig. Leistet er nicht
vollstndig genau dasjenige, was er zu erbringen versprochen hat, muss er
wegen breach of contract Schadensersatz leisten. Ein Anspruch auf
Schadensersatz, und gerade nicht der Anspruch auf Erfllung, steht dem-
nach im Zentrum des englischen Vertragsrechts.
291
Darin erkennt man
heute noch den historischen Hintergrund der englischen Kontraktsklage
wieder, die wie wir im Kapitel 1 gesehen haben als Schadensersatz-
klage im Common Law entstanden ist. Wesentlich scheint hier die Fort-
wirkung einer prozessualen Denkweise im englischen Vertragsrechtsver-
stndnis zu sein. Die gemeinrechtliche Vertragsklage wird dagegen heute
im kontinentalen Recht materiellrechtlich als ein Erfllungsanspruch

291 Zum englischen Recht vgl. allgemein rechtsvergleichend M. Rheinstein, Die Struktur
des vertraglichen Schuldverhltnisses im anglo-amerikanischen Recht (Beitrge zum
auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 5), Tbingen 1932, S. 138192,
heute noch grundlegend; G. Tedeschi, Limpossibilit della prestazione nel diritto
inglese, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 23, Roma 1946,
S. 142; D. Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechtsverglei-
chung (Tbinger rechtswissenschaftliche Abhandlungen Bd. 18), Tbingen 1968, insb.
S. 228 ff.; S. 257277; G. H. Treitel, Unmglichkeit, Impracticability und Frustra-
tion im anglo-amerikanischen Recht (Schriften der Ernst von Caemmerer Gedchtnis-
stiftung, Bd. 1), Baden-Baden 1991; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 502 ff.; Chr.
Graf von Bernstorff, Einfhrung in das englische Recht (Schriftenreihe der Juristischen
Schulung, Bd. 132), 3. Aufl., Mnchen 2006; M. Schmidt-Kessel, Standards vertragli-
cher Haftung nach englischem Recht. Limits of Frustration (Arbeiten zur Rechtsver-
gleichung, Bd. 206), Baden-Baden 2003 (dazu sehr kritisch Th. Krebs, in: ZEuP 2006,
S. 932935); H. Ktz, Contract Remedies in the Civil Law and the Common Law in:
De tous horizons. Mlanges Xavier Blanc-Jouvan, Paris 2005, S. 567 ff., insb. S. 576
580; A. N. Ewert, Die Gefahrtragung beim Kaufvertrag. Eine rechtsvergleichende Stu-
die des deutschen und englischen Rechts sowie des UN-Kaufrechts (Europische
Hochschulschriften. Rechtswissenschaft, Bd. 4532), Frankfurt a. M./Bern/Bern 2007;
M. Serio, La struttura del Contract, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di
diritto privato europeo, II. Propriet Obbligazioni Contratti, Milano 2007,
Kap. XXXIV, S. 665713, insb. S. 692710. In der englischen Literatur siehe zuletzt
allgemein F. H. Lawson, The Rational Strength of English Law (The Hamlyn Lec-
tures), London 1951, S. 4958; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of
Contract and Tort, 3
rd
ed. London 1966, S. 83105; Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A.
G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 2127, Rz. 13811813; M. P. Furmston, Chesh-
ires Fifoots and Furmstons Law of Contract, 12
st
ed., London 1991, S. 527636; G.
Samuel, Law of Obligations and Legal Remedies, 2
nd
ed. London 2001; G. H. Treitel,
The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 832 ff.; E. McKendrick,
Contract Law. Text Cases amd Materials, 2
nd
ed., Oxford 2005, S. 9351166.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

709
verstanden, dessen Grundlage der Vertrag selbst ist. Exemplarisch hierfr
sei das deutsche BGB genannt. Trotz der Abschaffung des Writsystems
durch die Judicature Acts 1873/1875 bleibt das englische Rechtsdenken
demgegenber bis heute noch der Perspektive der remedies verhaftet.
Der Vertrag begrndet zwar eine primary duty. Diese gibt aber an sich
noch kein Klagerecht. Ein solches bedarf eines spezifischen remedy,
etwa eine action for breach of contract. Die Mglichkeit auf Erfllung
zu klagen (action for specific performance) hat sich im englischen
Recht historisch wie wir spter sehen werden nur ausnahmsweise
durchgesetzt. Unter breach of contract versteht das englische Recht in
einer einheitlichen Kategorie jegliche Form von Vertragsverletzung. Dar-
in liegt ein weiterer wesentlicher Strukturunterschied zum kontinentalen
Recht. Trotz der Entwicklung einer allgemeinen Vertragsklage hielten die
gemeinrechtliche Doktrin und spter die lteren Zivilrechtskodifikationen
nmlich zugleich an den spezifischen dilizischen Rechtsbehelfen im
Kauf- und im Werkvertragsrecht fest. Erst in den letzten Jahrzehnten hat
das kontinentale Recht begonnen, wie wir noch sehen werden
292
unter
dem Einfluss des internationalen Kaufrechts und somit mittelbar des eng-
lischen und des nordischen Rechts, diese Vielzahl von Rechtsansprchen
obsolet werden zu lassen und in eine einheitlichen Kategorie der Ver-
tragsverletzung einzuordnen. Mit diesen zwei Strukturelementen der
Einheitlichkeit der Rechtsfigur der Vertragsverletzung und dem Kriterium
einer objektiven Garantiehaftung des Schuldners war das englische
Recht deshalb das zentrale Leitbild des internationalen Vertragsrechts der
letzten Jahrzehnte und es nimmt insoweit heute auch im Europischen
Zivilrecht eine wichtige Vorbildfunktion ein.
Es wird im englischen Recht also wie folgende klassische Definition
uns zeigt nicht danach unterschieden, ob der Schuldner die versproche-
ne Leistung mangelhaft, berhaupt nicht oder zu spt bewirkt.

G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 832
(...) A breach of contract is committed when a party without lawful excuse fails or
refuses to perform what is due from him under the contract, or performs defectively or
incapacitates himself from performing. (...)

In der Rechtskategorie eines breach of contract wird auch die Kons-
tellation erfasst, dass eine Partei ausdrcklich angekndigt hat, nicht oder
nicht mehr leisten zu wollen. Dies nennt sich repudiation of contract,
oder aber, falls der Vertrag sich noch nicht im Stadium der Erfllung
befindet anticipatory breach.
293
Dasselbe gilt, wenn ein Vertragspartner

292 Siehe im Einzelnen auch Kap. 7, S. 855 f.
293 Siehe Planch v. Colburn and another, [1831], in: P. Bingham, Reports of cases argued
(...), in the Court of Common Pleas, VIII, London 18311832, S. 14; 131 E. R. 305
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

710
wegen einer eigenen vorangegangenen Handlung nicht mehr leisten kann,
etwa weil der Vertragsgegenstand von ihm zerstrt wurde oder die Leis-
tung in anderer Weise unmglich gemacht wurde (implicit repudiati-
on).
294
Auch bei einer Leistungsverzgerung haftet der Schuldner grund-
stzlich objektiv, im Regelfall muss er nicht durch eine Mahnung in Ver-
zug gesetzt werden (time is of the essence). Allein mageblich ist
vielmehr, dass der zugesagte Erfolg nicht herbeigefhrt und die ber-
nommene Garantie nicht eingehalten wurde.
295
Fr das englische Com-
mon Law ist es von primrer Bedeutung, dass das, was einmal verspro-
chen wurde, auch zu erfllen ist. Der Glubiger kann im System des eng-
lischen Vertragsrechts gerade deshalb vertragliche Verpflichtungen ein-
gehen, weil er seinerseits davon ausgehen kann (consideration), ber
eine einklagbare Verpflichtung des Schuldners zu verfgen.
296
Die Con-

(der Bekl. hatte sich vertraglich verpflichtet, gegen ein hohes Honorar fr eine Ver-
lagsreihe des Kl. ein Buch zu schreiben; als die Hlfte des Manuskripts fertig war,
lehnte der Bekl. ab, das Werk zu vollenden; er wurde zum Schadensersatz wegen re-
pudiation of contract verurteilt); dazu D. Rothoeft, System der Irrtumslehre, S. 268;
G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, S. 105; all-
gemein K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 507; Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G.
Guest, London 1983, Bd. I, chapter 24, Rz. 1604, S. 885; G. H. Treitel, The Law of
contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 845 ff., insb. S. 848; im Einzelnen H.
Weidt, Antizipierter Vertragsbruch. Eine Untersuchung zum deutschen und englischen
Recht (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 194), Tbingen
2008.
294 Siehe Hochster v. De La Tour, [1853], in: Th. F. Ellis/C. Blackburn, Reports in the
Court of Kings Bench, (18521858), London 1853-1859, II, 678, 688; 118 E. R.
922 per Lord Campbell (der Beklagte hatte den Klger fr eine Auslandsreise als Ku-
rier engagiert und ihn noch vor Reisebeginn wieder entlassen); dazu P. S. Atiyah, The
Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford 1979, S. 426427; G. G. G. Robb/J. P.
Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, S. 83.
295 Allgemein D. R. Harris, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983,
Bd. I, chapter 21, Rz. 1390 ff., (Time of performance) zur Sect. 41 Law of Property
Act. 1925; M. Schmidt-Kessel, Standards vertraglicher Haftung nach englischem
Recht, hat neuerdings versucht darzulegen, dass aus rechtsvergleichender Sicht bei ei-
ner realistischer Betrachtung auch im englischen Recht die Garantiehaftung die Aus-
nahme sei; dies gelte sogar fr die qualittsbezogenen Pflichten des Verkufers (ebda.,
S. 268 ff.). Siehe dazu allerding, aus englischer Sicht, die harte Kritik von Th. Krebs,
Rezension, in: ZEuP 2006, S. 931935. Es kann nicht bestritten werden, dass die ver-
tragliche Haftung im englischen Recht fast immer strikt ist; dies rumt selbst M.
Schmidt-Kessel, Standards, S. 511 ein; selbstverstndlich kennt auch das englische
Recht, vor allem bei Dienstleistungsvertrgen, Sorgfalts- und Verhaltenspflichten; da-
zu K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 503, und, mit differenzierter Sicht, T. Weir,
Non-performance of a Contractual Obligation and its Consequences in English Law,
in: L. Vacca (ed.), Il contratto inadempiuto, S. 71 ff., insb. S. 8895; F. H. Lawson,
The Rational Strength of English Law (The Hamlyn Lectures), London 1951, S. 54.
296 Siehe W. Swadling, The Judicial Construction of Force Majeure Clauses, in: E.
McKendrick (ed.), Force Majeure and Frustration of Contract, S. 3 ff.; E. Bucher, Eng-
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

711
sideration des einen Teils besteht aus der Summe der vom anderen Teil
zu prstierenden conditions, und umgekehrt. Untereinander stehen die
conditions in einem Verhltnis der wechselseitigen Abhngigkeit (in-
terdependency of conditions).
297
Bei der Verletzung einer wesentli-
chen Vertragsvereinbarung (condition) steht dem Glubiger daher
zustzlich ein Rcktrittsrecht (termination for Breach) zu.
298
Dies gilt
dagegen nicht bei sonstigen, unwesentlichen Vertragsverletzungen
(warranties). Der Schuldner schuldet zwar eine vollstndige Erfllung
(performance must be complete), geringfgige Mngel berechtigen
jedoch nicht, wie folgende Entscheidung zeigt, den Vertrag aufzuhe-
ben.
299


land und der Kontinent. Zur Andersartigkeit des Vertragsrechts die Grnde und zu
consideration, in: ZVglRWiss 105 (2006), S. 164 ff., insb. S. 167170.
297 Zu der historischen Durchsetzung dieses Rechtsgedanken im historischen Common
Law, vgl. Kap. 1, S. 94 und in diesem Kap., S. 720.
298 Zu den historischen Anfngen im 18. Jh. siehe infra S. 720. Aus der englischen Recht-
sprechung siehe Poussard v. Spiers, [1876] 1 Q. B. D. 410: eine franzsische Schau-
spielerin hatte sich verpflichtet, whrend der ganzen Saison die Hauptrolle zu ber-
nehmen. Wegen einer Krankheit konnte sie jedoch erst eine Woche nach Saisonbeginn
auftreten. Es wurde entschieden, dass die Zusage, die Hauptrolle zu bernehmen das
Gewicht einer condition habe und das deshalb die Theaterleitung das Recht hatte,
den Vertrag zu kndigen; anders dagegen im gleich gelagerten Fall Bettini v. Gye,
[1876] 1 Q. B. D. 183, wo nur zugesagt worden war, einige Auffhrungen zu ber-
nehmen; vgl. dazu G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract
and Tort, S. 85; E. McKendrick, Contract Law, S. 150154; G. H. Treitel, The Law of
contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 855 ff., insb. 874. Exemplarisch zuletzt
etwa aus dem Jahre 2006 Dalkia Utilities Services Plc. v. Celtech International Ltd.,
High Court (Commercial Court), [2006], E.W.H.C. 63: die Parteien hatten einen Ver-
trag geschlossen, nach dem der Bekl. zwlf monatliche Raten zu zahlen hatte. In den
AGB des Kl. war eine, bei Unternehmensvertrgen zulssige, Klausel enthalten, wo-
nach bei einer wesentlichen Vertragsverletzung dem Kl. ein Recht zur Kndigung und
ein Anspruch auf eine Vertragsstrafe zustand. Der Bekl. wollte nachverhandeln und
stellte die Zahlungen ein. Der Klger kndigte den Vertrag. Es wurde entschieden,
dass die Nichtzahlung eine wesentliche Vertragsverletzung (material breach) sei, da
die Geldsumme nicht belanglos und die Zahlungseinstellung nicht zufllig oder verse-
hentlich gewesen war. Siehe allgemein zum Problem der termination of contract, E.
McKendrick, Contract Law, S. 940 ff.; rechtsvergleichend H. Ktz, Contract Remedies
in the Civil Law and the Common Law in: De tous horizons. Mlanges Xavier Blanc-
Jouvan, Paris 2005, S. 567 ff., insb. S. 572575; fr einen Vergleich zwischen deut-
schem und englischem Recht vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The
German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 422426.
299 Siehe dazu A. Beck, The Doctrine of Substantial Performance: Conditions and Condi-
tions Precedent, in: MLR 38 (1975), S. 413428; Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G.
Guest, London 1983, Bd. I, chapter 24, Rz. 1625, S. 895896; G. H. Treitel, The Law
of contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 825 und S. 827.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

712
Hoenig v. Isaacs, [1952] 2 All E. R. 176 (Court of Appeal)
Der Klger, ein Raumaustatter, erklrte sich bereit die Wohnung des Beklag-
ten zu renovieren. Vereinbart wurde ein pauschaler Werklohn in Hhe von
700 Pfund. Der Besteller war jedoch nur bereit eine angemessene Vergtung
fr die erbrachte Teilleistung (Quantum meruit) von 400 Pfund zu zahlen,
da sich die geleistete Arbeit, als auch die Ausstattung als mangelhaft heraus-
stellten. Die magebliche Frage war, ob das Versprechen einer vollstndigen
Leistungserbringung als condition oder als warranty zu bewerten ist. Bei
einem breach of condition kann die verletzte Partei den Vertrag aufheben
und Schadensersatz verlangen. Bei einer breach of warranty kann die ver-
letzte Partei den Vertrag nicht aufheben, sondern einzig Schadensersatz ver-
langen. Nach Auffassung von Lord Denning stelle die unvollstndige Leis-
tungserbringung keine Verletzung einer condition dar, solange sie nicht all-
zu gravierend ist und nicht an die Wurzel des Vertrages ging (breach which
goes to the root of the contract). Allerdings sei auch bei der Annahme einer
condition ein Leistungsverweigerungsrecht dann ausgeschlossen, wenn der
Besteller wie hier die Sachen in Gebrauch nimmt und nicht die Abnahme
verweigert. Denn dann, so Lord Denning, sei das Verhalten des Bestellers als
ein konkludenter Rechtsverzicht zu werten. Der Besteller knne daher nicht
einfach seine Leistung verweigern, sondern ist auf die Geltendmachung der
Schadensposten, beispielsweise auch durch Minderung, verwiesen. Da der
Vertrag vorliegend im Wesentlichen erfllt war (substantially completed),
konnte der Klger auch nur den Differenzbetrag zu einer mangelfreien Leis-
tung in Hhe von 55 Pfund verlangen.
Somerrvell L.J.: ()The principle that fulfilment of every term is not necessarily a
condition precedent in a contract for a lump sum is usually traced back to a short
judgment of Lord Mansfield, C.J., in Boone v. Eyre
300
the sale of the plantation with
its salves. Lord Mansfied said (1 Hy. Bl. 273): ... where mutual covenants go to the
whole of the consideration on both sides, they are mutual conditions, the one prece-
dent to the other. But where they go only to a part, where a breach may be paid for in
damages, there the defendant has a remedy on his covenant, and shall not plead it as a
condition precedent. One is very familiar with the application of this principle in the
law relating to the sale of goods. Quoad stipulations which are conditions, the Cutter
v. Powell principle is applicable. If they are not all performed the other party can
repudiate, but there will not have been, as there was in Cutter v. Powell, a partial
performance. But there may be other terms, collateral to the main purpose, the breach
of which in English law gives rise to a claim for damages, but not to a right to reject
the goods and treat the contract as repudiated: see definition of warranty, Sale of
Goods Act, 1893, s. 62. In a contract to erect buildings on the defendants land for a
lump sum, the builder can recover nothing on the contract if he stops before the work
is completed in the ordinary sense in other words, abandons the contract. () In H.
Dakin & Co., Ltd. v. Lee Lord Cozens-Hardy, M.R., I think, had this principle in
mind when he said ([1916] 1 K.B. 578): The work was finished and when I say this
I do not wish to prejudice matters, but I cannot think of a better word to use at the
moment. The question here is whether in a contract for work and labour for a lump
sum payable on completion the defendant can repudiate liability under the contract on

300 Diese Entscheidung ist abgedruckt in diesem Kap., S. 721.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

713
the ground that the work though finished or done is in some respects not in accor-
dance with the contract. H. Dakin & Co., Ltd. v. Lee is, of course, binding on us, but
counsel for the defendant submitted that it was an exception to a general rule applying
to contracts such as that in issue here and should be confined within as narrow limits
as possible. I agree with the learned editor of the notes to Cutter v. Powell in Smiths
Leading Cases, 13th ed., vol. 2, p. 21, that H. Dakin & Co., Ltd. v. Lee, so far from
being an exception, re-affirmed the true position on the construction of this class of
contract on which doubts had been thrown by taking certain observations out of their
context. () In Mondel v. Steel the issue was procedural, but in a passage often cited
Parke, B., deals with contracts for an agreed price... of work which was to be per-
formed according to contract. After referring to the fact that a breach of warranty
does not preclude the buyer from maintaining an action for the price he says of an
agreement for work (8 M. & W. 870): ... the law appears to have construed the con-
tract as not importing that the performance of every portion of the work should be a
condition precedent to the payment of the stipulated price, otherwise the least devia-
tion would have deprived the plaintiff of the whole price; and therefore the defendant
was obliged to pay it, and recover for any breach of contract on the other side. The
learned official referee regarded H. Dakin & Co., Ltd. v. Lee as laying down that the
price must be paid subject to set-off or counterclaim if there was a substantial compli-
ance with the contract. I think on the facts of this case where the work was finished in
the ordinary sense, though in part defective, this is right. It expresses in a convenient
epithet what is put from another angle in the Sale of Goods Act, 1893. The buyer
cannot reject if he proves only the breach of term collateral to the main purpose. I
have, therefore, come to the conclusion that the first point of counsel for the defendant
fails. ()
Denning L. J.: () In determining this issue the first question is whether, on the true
construction of the contract, entire performance was a condition precedent to pay-
ment. It was a lump sum contract, but that does not mean that entire performance was
a condition precedent to payment. When a contract provides for a specific sum to be
paid on completion of specified work, the courts lean against a construction of the
contract which would deprive the contractor of any payment at all simply because
there are some defects or omissions. The promise to complete the work is, therefore,
construed as a term of the contract, but not as a condition. It is not every breach of
that term which absolves the employer from his promise to pay the price, but only a
breach which goes to the root of the contract, such as an abandonment of the work
when it is only half done. Unless the breach does go to the root of the matter, the
employer cannot resist payment of the price. He must pay it and bring a cross-claim
for the defects and omissions, or, alternatively, set them up in diminution of the price.
The measure is the amount which the work is worth less by reason of the defects and
omissions, and is usually calculated by the cost of making them good: see Mondel v.
Steel; H. Dakin & Co., Ltd. v. Lee, and the notes to Cutter v. Powell in Smiths Lead-
ing Cases, 13th ed., vol. 2, and pp. 1921. It is, of course, always open to the parties
by express words to make entire performance a condition precedent. A familiar in-
stance is when the contract provides for progress payments to be made as the work
proceeds, but for retention money to be held until completion. Then entire perform-
ance is usually a condition precedent to payment of the retention money, but not, of
course, to the progress payments. The contractor is entitled to payment pro rata as the
work proceeds, less a deduction for retention money. But he is not entitled to the
retention money until the work is entirely finished, without defects or omissions. In
the present case the contract provided for net cash, as the work proceeds; and bal-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

714
ance on completion. If the balance could be regarded as retention money, then it
might well be that the contractor ought to have done all the work correctly, without
defects or omissions, in order to be entitled to the balance. But I do not think the
balance should be regarded as retention money. Retention money is usually only ten
per cent., or fifteen per cent., whereas this balance was more than fifty per cent. I
think this contract should be regarded as an ordinary lump sum contract. It was sub-
stantially performed. The contractor is entitled, therefore, to the contract price, less a
deduction for the defects. Even if entire performance was a condition precedent,
nevertheless the result would be the same, because I think the condition was waived.
It is always open to a party to waive a condition which is inserted for his benefit.
What amounts to a waiver depends on the circumstances. If this was an entire con-
tract, then, when the plaintiff tendered the work to the defendant as being a fulfilment
of the contract, the defendant could have refused to accept it until the defects were
made good, in which case he would not have been liable for the balance of the price
until they were made good. But he did not refuse to accept the work. On the contrary,
he entered into possession of the flat and used the furniture as his own, including the
defective items. That was a clear waiver of the condition precedent. Just as in a sale of
goods the buyer who accepts the goods can no longer treat a breach of condition as
giving a right to reject but only a right to damages, so also in a contract for work and
labour an employer who takes the benefit of the work can no longer treat entire per-
formance as a condition precedent, but only as a term giving rise to damages. The
case becomes then an ordinary lump sum contract governed by the principles laid
down in Mondel v. Steel and H. Dakin & Co., Ltd. v. Lee. The employer must, there-
fore, pay the contract price subject to a deduction for defects or omissions. ()

Die Abgrenzung zwischen condition und warranties ist im engli-
schen Vertragsrecht nicht einfach. Condition indiziert, dass eine Haupt-
leistung im synallagmatischen Verhltnis zu einer Leistungspflicht des
anderen Vertragspartners steht. Sie bezeichnet darber hinaus vertrags-
wesentliche Klauseln. Entscheidend fr die Qualifikation als condition
ist es, wie, bei Bercksichtigung aller Umstnde des Vertragsabschlusses,
dem aus dem Vertrag erkennbaren Parteiwillen am besten Rechnung
getragen werden kann. Lsst sich ein eindeutiger Wille der Parteien nicht
feststellen, kommt es darauf an, ob die Nichterfllung der Klausel goes
to the root of the matter, so that failure to perform it would render the
performance of the rest of the contract a thing different in substance from
what the defendant had stipulated for, wie eine berhmte Definition von
Lord Blackburn lautet.
301
Die vertragstreue Partei muss dadurch substan-
tially the whole benefit which it was intended he should obtain from the

301 So in Bettini v. Gye, [1876] 1 Q. B. D. 183, 188 (dazu oben, Anm. 298); siehe auch
Wallis Son and Wells v. Pratt and Haynes [1910] 2 K. B. 1003; 103 L.T. 118; on ap-
peal [1911] A. C. 394; [1911-13] All E. R. Rep 989, hier Fletcher Moulton L.J.:
There are some [obligations], which go so directly to the substance of the contract or,
in other words, are so essential to its very nature that their non-performance may fairly
be considered by the other party as a substantial failure to perform the contract .
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

715
contract einben.
302
Sonst handelt es sich um eine warranty.
303
Ist
der Tatbestand des breach of contract erfllt, haftet der Schuldner auf
Schadensersatz von wenigen Ausnahmen abgesehen unabhngig da-
von aus welchem Grund er seine vertragliche Zusage nicht erfllen konn-
te und vor allem ungeachtet dessen, ob ein Verschulden seinerseits vor-
liegt oder nicht. Die Grundregel lautet: contractual liability is strict. So
lautet z. B. Sect. 12 (15) Sale of Goods Act 1979: Performance of
sellers duties is a matter of strict liability.
304
Natrlich kennt auch das
englische Recht, in einigen Fllen, beispielsweise bei Dienstleistungsver-
trgen, Sorgfalts- und Verhaltenspflichten, bei welchen das schuldhafte
Verhalten des Schuldners durchaus entscheidungserheblich ist. Man
denke hier an Section 13 Supply of Goods and Services Acts 1982: In a

302 Vgl. auch Art. 25 CISG; dazu S. 669. Zu den restitutorischen Ansprchen (Law of
Restitution) im englischen und im schottischen Recht bei einer Termination of
contract by breach, siehe Kap. 9, S. 1107 f.
303 In der grundlegenden Entscheidung Hong Kong Fir Shipping Co. Ltd. v. Kawasaki
Kisen Kaisha, [1962] 2 Q.B. 26 (Court of Appeal); 1 All E. R. 474, (abgedruckt und
besprochen auch in E. McKendrick, Contract Law, S. 959966) wurde als Vorausset-
zung einer condition gesehen, dass einer Partei durch den Bruch der fraglichen Ver-
tragsklausel im Wesentlichen der ganze Nutzen des Vertrages verloren geht: Ein Schiff
war fr zwei Jahre gechartert worden, die Mannschaft war jedoch nicht in der Lage die
alte und anfllige Maschinenanlage angemessen zu bedienen, so dass das Schiff wegen
Reparaturen etliche Wochen stillstand; der Court of Appeal lehnte es ab, darin den
Bruch einer condition zu sehen; in Bunge Corporation v. Tradax Export S.A., [1981]
2 All E. R. 540 hie es auch, dass Vertragsbedingungen denkbar seien, deren Verlet-
zung schon aus Grnden der Rechtssicherheit und der Vorhersehbarkeit als Verletzung
einer condition angesehen werden muss, so z. B. Fristen in Handelsvertrgen. Siehe
dazu D. Rothoeft, System der Irrtumslehre, S. 258269; K. Zweigert/H. Ktz, Einfh-
rung, S. 504506; D. Beinert, Wesentliche Vertragsverletzung und Rcktritt (Schriften
zum deutschen und europischen Zivil-, Handels- und Prozessrecht, Bd. 90), Bielefeld
1979, S. 122 ff.; G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007,
S. 897 ff., der die Definition aus dem Sales of Goods Act 1979 Section 61 (1) zitiert,
wo die Rechtskategorien condition und warranty Eingang gefunden haben: con-
dition () is a contractual term, the breach of which gives the injured party the right to
rescind the contract () A warranty on the other hand, is a term the breach of which
gives rise for a claim of damages, but not a right ( ..) to treat the contract as repudi-
ated.
304 Siehe auch Nicolene Ltd. v. Simmonds, High Court, Queens Bench Division, [1952] 2
Lloyds Rep. 419; [1953] 1 Q. B. 543: der Bekl. hatte sich verpflichtet dem Kl., zu ei-
nem bestimmten Datum mehrere tausend Tonnen Stahl zu liefern; wegen des Ausfalls
einiger Vertragspartner des Bekl. konnte die Lieferung nicht erfolgen; das Gericht hat-
te keine Zweifel an der Haftung des Bekl.; In the ordinary way, heit es it does
not matter whether the failure to fulfil a contract by the seller is because he is indiffe-
rent or wilfully negligent or just unfortunate. It does not matter what the reason is.
What matters is the fact of performance. Has he performed it or not?; P. S. Atiyah, An
Introduction to the Law of Contract, 5
th
ed. Oxford 1995, S. 214: Speaking very gen-
erally, the answer to this question is that contractual obligations are absolute, and the
absence of fault is no defence.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

716
contract for the supply of a service where the supplier is acting in the
course of a business, there is an implied term that the supplier will carry
out the service with reasonable care and skill.
305
Als Grundsatz bleibt
jedoch das Prinzip der objektiven kausalen Haftung des Schuldners.
306

Auch das schottische Recht, vor allem nach der Einfhrung des Sale of
Goods Act 1893 in Schottland,
307
hat sich hier wesentlich dem englischen
Recht angenhert, wenn man von der Frage der specific performance
308

absieht.
309
Der Auszug aus folgender Entscheidung verdeutlicht in exem-
plarischer Weise, wie gerade darin eine elementare Grundregel des engli-
schen Vertragsrechts gesehen werden muss.
Raineri v. Miles, [1981] A. C. 1050; [1981] 2 All E. R. 145
Ein Dritter hatte dem Beklagten ein Haus verkauft. Der Kaufvertrag sollte
sptestens am 12. 07. 1977 erfllt und das Haus bezugsfertig bergeben wer-
den. Der Beklagte verkaufte seinerseits sein eigenes, bislang bewohntes Haus
an den Klger, ebenfalls mit dem Erfllungsdatum des 12. 07. 1977. In kei-
nem der beiden Flle war dieses Erfllungsdatum jeweils formal als wesentli-
cher Inhalt des Vertrags bezeichnet worden. Am 11. 07. 1977 teilte der Dritte
dem Beklagten mit, dass er am nchsten Tag nicht erfllen knne. Dies teilte
der Beklagte dem Klger unverzglich mit. Dieser aber hatte bereits sein ei-
genes Haus gerumt und musste sich deshalb anderswo einmieten. Der Be-

305 Vgl. G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 841842.
306 Vgl. F. H. Lawson, The Rational Strength of English Law, S. 5356; G. H. Treitel, The
Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 839840; B. Nicholas, Fault and
Breach of Contract, in: J. Beatson/D. Friedmann (eds.), Good Faith and Fault in Con-
tract Law, Oxford 1995, insb. S. 337: contracts are absolute, and () fault plays no
part in liability for breach.
307 Dazu Kap. 7, S. 901.
308 Siehe in diesem Kap. unten, S. 747 ff.
309 Das historische schottische Recht hatte im 18. Jhs. hier den gemeinrechtlichen Stand-
punkt erreicht (doctrine of mutuality); whrend des 19. Jh. unter dem Einfluss des
House of Lords findet dann eine zunehmende Rezeption von englischen Prjudizien
statt; siehe allgemein dazu H. L. MacQueen, Remedies for breach of contract: the futu-
re development of Scots law in its European and international context, in: Edinburgh
Law Review 1997, S. 200, insb. S. 202212; H. L. MacQueen, Scots and English Law.
The Case of Contract, in: Current Legal Problems 54 (2001), S. 205 ff., insb. S. 220 ff.;
H. L. MacQueen, Scots Law and the Road to the New Ius Commune, in: Ius Commune
Lectures on European Private Law, Nr. 1, Maastricht Utrecht u. a. 2000, S. 6 ff. sowie
in: Tulane European and Civil Law Forum 21 (2006), S. 7397, unter B; zur Integra-
tion hier des Civil Law mit dem Common Law, auch in der Tradition des sdafri-
kanischen Roman-Dutch law, vgl. D. Johnston, Breach of Contract, in: K. Reid/R.
Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland, Bd. 2. Obligations, Oxford
2000, S. 175194; D. Hutchison/E. Clive, Contract. Breach, in: R. Zimmermann/D.
Visser/K. Reid (eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective: Property and
Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2005; T. Naud, Termination for
Breach of Contract, in: H. MacQueen/R. Zimmermann (eds.), European Contract Law:
Scots and South African Perspectives (Edinburgh Studies in Law), Edinburgh 2006,
S. 280306.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

717
klagte rumte dem Dritten eine Frist bis zum 11. 08. 1977 ein, die dieser auch
einhielt, mit der Folge, dass der Beklagte dem Klger erst an diesem Tag sein
eigenes Haus bezugsfertig bergeben konnte. Der Klger forderte nun vom
Beklagten Schadensersatz fr die ihm entstandenen Kosten fr die auswrtige
Unterbringung. Der Beklagte stellte die Schadensersatzforderung dem Dritten
zu. Dieser behauptete, dass das Datum der Vertragserfllung nicht wesentli-
cher Inhalt des Vertrags gewesen sei, und dass die Erfllung deshalb in einem
vernnftigen Zeitrahmen nach dem fixierten Termin geschuldet gewesen sei.
Dies habe er getan und sei deshalb nicht aufgrund einer Verletzung seiner
Vertragspflichten schadensersatzpflichtig. Ferner habe er durch seine Mittei-
lung am 11. 07. 1977 den ursprnglich vereinbarten Erfllungstermin durch
einen neuen ersetzt. Sowohl der Court of Appeal als auch das House of Lords
wiesen dieses Vorbringen des Dritten zurck.
Lord Edmund-Davies. (...) My Lords, it has long been established that blameworthy
conduct may well preclude a vendor from equitable relief (...). And the same applies
to a purchaser (...) But does the party seeking damages for delay in completion have
to adduce anything more than proof that the other party to the contract failed to keep
his word? As I have earlier indicated, Whitford J in his unreported judgment gave an
affirmative answer to that question by saying: The claim can only be good if it can
be established that a person in default had not acted reasonably in doing what he in
fact did. No such ground was advanced in the appellants case to your Lordships
House, despite the fact that this holding of the learned judge had been expressly chal-
lenged by the respondents in their notice of appeal. It was nevertheless permitted to be
pursued in the Court of Appeal, and, not surprisingly, it was rejected. It is axiomatic,
that, in relation to a claim for damages for breach of contract, it is, in general, immate-
rial why the defendant failed to fulfil his obligations and certainly no defence to plead
that he had done his best. (...) The respondents may well be right in conjecturing that
Whitford J probably had in mind the reference in Jacques v. Millar (1877) 6 Ch D 153
at 159 to a claim for damages where a vendor has been guilty of delay through wil-
ful default. But, as was explained in Jones v Gardiner (1902) 1 Ch 191 and Phillips
v. Lamdin (1949) 1 All ER 720, (1949) 2 KB 33, all this means is that the delay was
not attributable to such conveyancing and other difficulties as come within Bain v.
Fothergill. (...) And finally, even were wilful default the touchstone of the vendors
liability, the respondents have, in my submission, some grounds for submitting that
the appellants were, on their own showing, guilty of such conduct as is comprehended
within the definition of that term in Bennett v. Stone (1902) 1 Ch 226. For, as far as
the exiguous evidence called by the appellants goes, they had a clear and free choice
between completing their contract with the respondents (notwithstanding the incon-
venience to them) or breaking it and so causing inconvenience and loss to the respon-
dents (or to someone further down the line, such as the plaintiff), and they chose the
latter course. It is however, necessary to come to a final conclusion on this matter of
wilful default, since in my judgment the appellants are certainly not absolved from
liability by reason of the known circumstances of this case, and question 3 must (...)
be answered in the negative. (...)

Ob und unter welchen Voraussetzungen der Schuldner von seiner ver-
traglichen Verpflichtung frei werden kann, blieb lange Zeit im englischen
Recht unklar. Das historische Common Law ging zunchst von der ab-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

718
solute contract doctrine aus, also vom Grundsatz der absoluten Bindung
an das abgegebene Versprechen. Dieses bindet formal und insoweit un-
bedingt. Frei kann der Schuldner nur dann werden, wenn das Leistungs-
hindernis im Vertrag vorsorglich und ausdrcklich ausbedungen worden
ist. Folgender berhmter Fall aus der Mitte des 17. Jahrhunderts stellte bis
Mitte des 19. Jahrhunderts das magebende Prjudiz dar. Als Erluterung
des Falles und Kommentierung dieses historischen ursprnglichen Stand-
punkts des Common Law sei auch ein kurzer Auszug aus der heute noch
unbertroffenen historischen Darstellung zum englischen Vertragsrecht
von Max Rheinstein wiedergegeben.
310

Paradine v. Jane, [1647] Mich. 23 Car. Banco Regis, Hil. 22 Car. Rot.
1178, & 1179; Aleyn 26; 82 E. R. 897 (K. B. 1647); 172 All E. R. [1558
1774]
Es handelt sich hier um eine Klage auf Zahlung von rckstndigen Pachtzin-
sen. Der Beklagte hatte die Zahlungen eingestellt, mit der Begrndung, dass er
whrend der Pachtdauer wegen der Verwstungen des Krieges gewaltsam von
den gepachteten Lndereien vertrieben worden sei und den Besitz derselben
verloren habe. Das Gericht stellte dennoch fest, dass der Beklagte als Pchter
den versprochenen Pachtzins dennoch zu entrichten habe. Er habe nmlich die
Zahlung der Zinspacht ohne sonstige einschrnkende Bedingungen verspro-
chen.
(...) In debt the plaintiff declares upon a lease for years rendering rent at the four
usual feasts; and for rent behind for three years, ending at the Feast of the Annuncia-
tion, 21 Car. [1646] brings his action; the defendant pleads, that a certain German
prince, by name Prince Rupert, an alien born, enemy to the King and his kingdom,
had invaded the realm with an hostile army of men; and with the same force did enter
upon the defendants possession, and him expelled, and held out of possession from
the 19 of July 18 Car. [1642] till the Feast of the Annunciation, 21 Car. whereby he
could not take the profits; whereupon the plaintiff demurred, and the plea was re-
solved insufficient. 1. Because the defendant hath not answered to one quarters rent.
2. He hath not averred that the enemy were all aliens, which shall not be intended, and
then he hath his remedy against them; and Bacon cited 33 H. 6.1. e where the gaoler
in bar of an escape pleaded that alien enemies broke the prison &c. and exception
taken to it, for that he ought to shew of what country they were, viz. Scots, &c. 3. It
was resolved, that the matter of the plea was insufficient; for though the whole army
had been alien enemies, yet he ought to pay his rent. And this difference was taken,
that where the law creates a duty or charge, and the party is disabled to perform it
without any default in him, and hath no remedy over, there the law will excuse him.

310 Max Rheinstein (18991977), Schler von Ernst Rabel, habilitierte 1932 an der Berli-
ner Universitt; nach 1933 emigrierte er in die USA und wurde dort 1936 Rechtslehrer
an der Chicago Law School, wo er bis zu seiner Emeritierung wirkte; er war einer der
bedeutsamsten Rechtsvergleicher des 20. Jhs.; zu Person und Werk vgl. E. C. Stiefel/F.
Mecklenburg, Deutsche Juristen im amerikanischen Exil (19331950), Tbingen 1991,
S. 6566 sowie die zahlreichen Beitrge in: The University of Chicago Law Review 45
(1978), S. 511518.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

719
As in the case of waste, if a house be destroyed by tempest, or by enemies, the lessee
is excused, Dyer, 33 a. Inst. 53, d. 283, a. 12 H. 4.6. so of an escape. Co. 4. 84. b. 33
H. 6. 1. So in 9 E. 3.16 a supersedeas was awarded to the justices, that they should not
proceed in a cessavit upon a cesser during the war, but when the party
311
by his own
contract creates a duty or charge upon himself, he is bound to make it good, if he may,
not withstanding any accident by inevitable necessity, because he might have pro-
vided against it by his contract. And therefore if the lessees covenant to repair a
house, though it be burnt by lightening, or thrown down by enemies, yet he ought to
repair it. Dyer 33. a. 40 E. Ill. 6. h. Now the rent is a duty created by the parties upon
the reservation, and had there been a covenant to pay it, there had been no question
but the lessee must have made it good, notwithstanding the interruption by enemies,
for the law would not protect him beyond his own agreement, no more than in the
case of the reparations; this reservation then being a covenant in law, and whereupon
an action of covenant hath been maintained (as Roll said) it is all one as if there had
been an actual covenant. Another reason was added, that as the lessee is to have the
advantage of casual profits, so he must run the hazard of casual losses, and not lay the
whole burthen of them upon his lessor; and Dyer 56.6 was cited for this purpose, that
though the land be surrounded, or gained by the sea, or made barren by wildfire, yet
the lessor shall have his whole rent; and judgment was given for the plaintiff. (...)

M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses im anglo-
amerikanischen Recht (Beitrge zum auslndischen und internationalen Privat-
recht, Bd. 5), Tbingen 1932, S. 162171.
() Wenn jemand sich bedingungslos verpflichtet, eine im Zeitpunkt der Verpflich-
tung mgliche Handlung auszufhren, so wird er von der Erfllung der Verpflichtung
nicht entschuldigt, denn er htte sich ja durch entsprechende Vertragsklauseln scht-
zen knnen. Diese, im Wesen der Action of Assumpsit gegrndete Auffassung steht
im Mittelpunkt der spteren Entwicklung. Paradine v. Jane wird der Leading Case fr
das Gesamtgebiet des Law of Contract. Aber diese Entwicklung wird durch Momente
beeinflut, die in andern Aktionen oder auf Grund besonderer Tatbestnde herausge-
arbeitet wurden. () Auch Lord Holt ist, als er in Coggs v. Bernard
312
die Gelegen-

311 Moderne englische bersetzung: When the party by his own contract creates a duty
or charge upon himself, he is bound to make it good, notwithstanding any accident by
inevitable necessity, because he might have provided against it by his contract. Die
Entscheidung ist abgedruckt (in moderner englischer bersetzung) mit Verweisen und
Kommentaren auch bei F. Kessler/G. Gilmore/A. T. Kronman, Contracts. Cases and
Materials, 3
rd
ed., Boston/Toronto 1986, S. 911912. Siehe dazu G. Tedeschi,
Limpossibilit della prestazione nel diritto inglese, S. 4; D. Ibbetson, A Historical
Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 213 ff.; ders., Absolute Liabi-
lity in Contract: the Antecedents of Paradine v. Jayne, in: F. D. Rose (ed.), Consensus
ad Idem. Essays in the Law of Contract in Honour of Guenter Treitel, London 1996,
S. 1 ff., insb. S. 3037; C. Kelly, Paradine v. Jane: A Doctrine of Absolute Contractual
Liability?, in: Irish Student Law Review 12 (2004), S. 6485; siehe ferner zu diesem
berhmten Fall, aus der Sicht des lteren Common Law, F. G. Neave, A Handbook of
Commercial Law, 2
nd
ed. London 1913, S. 57 ff.; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An
Outline of the Law of Contract, S. 8990; zuletzt G. H. Treitel, The Law of contract,
12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 925.
312 Siehe Coggs v. Barnard, [1703] abgedruckt in moderner englischer Fassung aus einem
handschriftlichen Report bei J. H. Baker/S.F.C. Milsom, Sources of English Legal
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

720
heit zur Klrung der reichlich unbersichtlich gewordenen Rechtslage ergreift, ber
die historische Entwicklung nicht mehr im Klaren. Die Verschmelzung der alten
Aktionen ist schon so weit vorgeschritten, da er die Prjudizien nicht mehr nach
Detinue- und Assumpsitfllen unterscheidet. Bailment ist fr ihn ein materiellrechtli-
cher Begriff, den er glaubt einheitlich auch in den alten Prjudizien und Rechtsb-
chern finden zu knnen. Southcotes Case von 1601,
313
in dem die alte, absolute
Detinuehaftung erneut besttigt worden war, scheint ihm von Coke nicht korrekt
berichtet zu sein. Er glaubt dem Falle, wie er ihn auslegt, den Grundsatz der Ver-
schuldenshaftung entnehmen zu knnen, der ihm in ganz naturrechtlichen Gedan-
kengngen gerechter und angemessener erscheint, und die Besttigung seiner An-
sicht entnimmt er Bracton. This Bracton I have cited is, I confess, an old author, but
in this his doctrine is agreeable to reason, and to what the law is in other countries.
The civil law is so, as you have it in Justinians Inst. Lib. 3, Tit 15. Er bernimmt
Bractons romanistische Auffassung und Begriffe, denen er, nach jahrhundertlangem
Schlafe zu einer Wiederauferstehung verhilft. (...)

Ab dem 18. Jhd. beginnen die englischen Gerichte bei einzelnen Fall-
konstellationen, an der strengen Regel von Paradine v. Jane zu zwei-
feln und in einzelnen Fllen Ausnahmen in Erwgung zu ziehen. Unter
dem Einfluss der Autoren des damaligen kontinentalen Vernunftsrechts
(vor allem Hugo Grotius) fragt man, ob die Partei die Haftung fr ihr
Versprechen unbedingt und uneingeschrnkt bernommen hat. Argumen-
tativ greift man also auf die Idee zurck, dass bestimmte Umstnde oder
gewisse auergewhnliche Leistungshindernisse beim Versprechen in
einer stillschweigend vereinbarten Bedingung vorausgesetzt anzusehen
seien, also in einer implied condition aufgenommen worden sind, so
dass in solchen Fllen der Schuldner als befreit angesehen werden
kann.
314
Auf Lord Mansfield geht die Konstruktion eines covenants

History. Private Law to 1750; London 1986, S. 370377. Siehe dazu G. Tedeschi,
Limpossibilit della prestazione nel diritto inglese, S. 4 ff.; D. Ibbetson, A Historical
Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 164 ff.; ders., Absolute Liabi-
lity in Contract: the Antecedents of Paradine v. Jayne, in: F. D. Rose (ed.), Consensus
ad idem. Essays in the law of contract in honour of Guenter Treitel, London 1996,
S. 1 ff., insb. S. 2330.
313 Siehe Southcote v. Bennett, [1601] The Reports of Sir Edward Coke, 1. ed. 1600
1615, Bd. 4, S. 83 [7677 E. R.], abgedruckt in moderner englischer Fassung bei J. H.
Baker/S.F.C. Milsom, Sources of English Legal History. Private Law to 1750, London
1986, S. 274277. Siehe dazu D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 164 ff.; ders.,
Absolute Liability in Contract, S. 1 ff., insb. S. 2330.
314 Dazu im Einzelnen, heute noch grundlegend, M. Rheinstein, Die Struktur, S. 194202;
E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. I,
1936, Nachdruck Berlin/Mannheim 1964, S. 275 ff.; R. Zimmermann, The Law of Ob-
ligations, S. 803804; R. Zimmermann, Heard melodies are sweet, but those unheard
are sweeter. Condicio tacita implied condition und die Fortbildung des europi-
schen Vertragsrechts, in: AcP 193 (1993), S. 121 ff., insb. S. 121, S. 122 ff. und
S. 137 ff.; M. Schmidt-Kessel, Implied Term auf der Suche nach dem Funktionsqui-
valent, in: ZVglRWiss 96 (1997), S. 101155; E. Bucher, England und der Kontinent.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

721
which are mutual conditions to be performed at the same time zurck.
Damit war die Idee des vertraglichen Synallagmas auch im englischen
Recht verankert und der Weg fr die sptere Entwicklung der modernen
Lehre des Breach of contract und dessen Folgen vorgezeichnet. Grund-
legend war hier folgende Entscheidung von Lord Mansfied, bei welcher
auf diesem argumentativen Weg erstmals der Formalismus des lteren
Common Law berwunden wurde, wonach jegliche, auch geringfgige
Nichterfllung einen breach of promise darstellte und zur Verweige-
rung der Gegenleistung berechtigte.
315

Boone v. Eyre, [1777] in: H. Blackstones Common Pleas Reports (1788-
1796), 4
th
ed. London 1827, I, 273, Note; 126 E. R. 160 (a) (Kings Bench)
Der Klger hatte mit dem Verkauf einer Plantage nebst Sklaven und sonsti-
gem Zubehr in West Indien auf der Insel Jamaika auch die ausdrckliche
Rechtsmngelgarantie bernommen. Der Beklagte und Kufer verweigerte die
Kaufpreiszahlung, weil einzelne Sklaven nicht im Eigentum des Klgers wa-
ren. Er wurde dennoch verurteilt. Als wesentlich sah Lord Mansfied an, dass
es hier kein Mutual Covenant vorlag, so dass der Beklagte nur Schadenser-
satz wegen der fehlenden Sklaven htte verlangen knnen. Dies ndere aber
Nichts an seiner grundstzlichen Verpflichtung, den Preis zu bezahlen.
Lord Mansfield: () The distiction is very clear, where mutual covenants go to the
whole of the consideration on both sides, they are mutual conditions, the one prece-
dent to the other. But where they go only to a part, where a breach may be paid for in
damages, there the defendant has a remedy on his covenant, and shall not plead it as a
condition precedent. If this plea were to be allowed, any one negro not being the
property of the plantiff would bar the action.

Die argumentative Rechtsfigur der implied condition eignet sich fr
ganz verschiedene Fallkonstellationen. Bekannt ist der Fall, dass der
Schuldner wie in folgender Entscheidung wegen einer nach dem Ver-

Zur Andersartigkeit des Vertragsrechts die Grnde und zu consideration, in:
ZVglRWiss 105 (2006), S. 164 ff., insb. S. 167170; D. Ibbetson, A Historical Intro-
duction, S. 223224. Siehe auch Kap. 1, S. 94.
315 Exemplarisch fr den Grundsatz: Performance must be complete die Entscheidung
Cutter v. Powell [1795] (Kings Bench) in: Ch. Durnford/E. H. East, Term reports in
the Court of Kings Bench (1785-1800), VI, London 1800, 320; 101 E. R. 573 (Ein
Matrose eines Segelschiffes unterwegs von Jamaika nach England war gestorben eini-
ge Wochen vor Beendigung der berfahrt; die Witwe klagte auf Zahlung des Anteils
der Heuer bis zum Todestag; die Klage wurde verworfen, weil die versprochene Ge-
genleistung wegen des zwischenzeitlichen Todes nur zum Teil erbracht worden war);
dazu J. L. Barton, Contract and Quantum Meruit: The Antecedents of Cutter v. Powell,
in: Journal of Legal History 8 (1987), S. 4863; D. Ibbetson, A Historical Introduction,
S. 279. Siehe von Lord Mansfield in Korrektur dieser Grundregel (The entire obliga-
tions rule) auch Kingston v. Preston [1773], in: Reports of cases argued in the
Court of Kings Bench, II, London 1786, 689; 99 E. R. 437; 98 E. R. 606 (Anon.)
(Kings Bench 1773); dazu D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 223225.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

722
tragsschluss eingetretenen schweren Krankheit seiner Verpflichtung nicht
nachkommen kann.
316

Hall v. Wright, in: Th. F. Ellis/C. Blackburn/F. Ellis, Reports of Cases
(...) in the Court of Queens Bench (...) [1858], London 1860, 765; 120 E.
R. 688 [Q. B. 1858] revised Exchequer Chamber (1859)
317

Streitgegenstand war die behauptete Verletzung eines Verlbnisvertrages. Der
beklagte Brutigam war nach Eingehen des Heiratsversprechens so schwer er-
krankt, dass die Vollziehung der Ehe fr ihn mit Lebensgefahr verbunden ge-
wesen wre. Deshalb hatte er das Verlbnis gekndigt. Die Mehrheit der Ex-
chequer Chamber gab der Klage wegen breach of promise statt und lehnte
den Einwand des Beklagten mit einem Hinweis auf das Prjudiz von Paradine
v. Jane ab; die formelle Eheschlieung, mit welcher der Frau die Standes- und
Vermgensrechte htten verschafft werden knnen, sei nmlich trotz der
Krankheit des Beklagten an sich noch mglich. Chief Baron Frederick Pol-
lock
318
wies in einem obiter dictum ohne Erfolg zwar allerdings darauf
hin, dass, wie der Tod, auch eine schwere Krankheit den Schuldner von seiner
Verpflichtung befreien knne.
Williams, J.: [S. 793 ff.] I am of the opinion that the plea is bad, and that the plaintiff
is therefore entitled to judgment. () According to the general law applicable to
contracts, the plea is insufficient by reason of the rule (cited in Lord Campbells
judgment) as laid down in Paradine v. Jane, and which is established by the authori-
ties collected in Serjt. Williams note to the case of Walton v. Waterhouse. But it is
alleged that a contract to marry stands on a peculiar footing, and is subject to implied
conditions peculiar to itself ().
Pollock, C.B.: After the discussion which this case has undergone, I do not think it
necessary to say any thing upon the formal or technical parts of the case: but I shall
proceed at once to the question as to which a difference of opinion prevails among the
members of this Court, and of the Court below: and that is, What is the real meaning

316 Siehe auch Robinson v. Davison, [1871] L. R. 6 Exch. 269; All E.R. 699 (Eine Pianis-
tin hatte sich zu einem Konzertauftritt verpflichtet, diesen jedoch spter wegen einer
Krankheit abgesagt; die Klage des Veranstalters auf Schadensersatz wurde mit dem
Argument verworfen, die Beklagte habe wegen ihrer Krankheit eine Eigenschaft verlo-
ren, die die Parteien bei dem Vertragsabschluss als vertragswesentlich unterstellt hat-
ten); dazu K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 528; G. H. Treitel, The Law of contract,
12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 932.
317 Die Entscheidung ist abgedruckt mit Verweisen und Kommentaren auch bei F. Kess-
ler/G. Gilmore/A. T. Kronman, Contracts. Cases and Materials, 3
rd
ed., Boston/Toronto
1986, S. 918923. Siehe dazu M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuld-
verhltnisses, S. 172; D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations,
Oxford 2001, S. 225.
318 Sir Frederick Pollock, 1
st
Baronet (17831870) war ein bekannter britischer Jurist und
Politiker der Torys (18411844 Mitglied der Regierung von Sir Robert Peel); in den
Jahren 18411868 war er Mitglied des Privy Council und Lord Chief Baron of the Ex-
chequer; er soll nicht mit seinem, ebenso bekanntem Neffe Sir Frederick Pollock, 3
rd

Baronet (18451937) verwechselt werden; dieser prgte als berhmter Rechtslehrer an
der Universitt Oxford mit seinen Werken wesentlich das damalige Common Law
zwischen dem 19. und dem 20. Jh.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

723
of a contract to marry within a reasonable time, which is the contract stated in the
declaration? () Now it must be conceded on all hands that there are contracts to
which the law implies exceptions and conditions which are not expressed. All con-
tracts for personal service which can be performed only during the lifetime of the
party contracting are subject to the implied condition that he shall be alive to perform
them: and, should he die, his executer is not liable to an action for the breach of con-
tract occasioned by his death. So a contract to write a book within a reasonable time,
or by a painter to paint a picture within a reasonable time, would in my judgment be
deemed subject to the condition that, if the author became insane or the painter para-
lytic, and so incapable of performing the contract by the act of God, he would not be
liable personally in damages any more than his executers would be if he had been
prevented by death. In truth, the reasonable time has not arrived, if the party contract-
ing to perform the act has been deprived by illness of the means of performing it: but I
should decline to put my judgment on that ground; though in this case, and on this
record, I think it would be quite sufficient. I prefer putting on the ground that there is
an implied exception, including the state of facts alleged in the plea, and found by the
jury to be true (...)

Im Laufe des 19. Jahrhunderts wurde dieser Rechtsgedanke auf weite-
re typische Fallkonstellationen ausgedehnt. Zu denken ist etwa an den
Fall, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Vertragsgegenstand
nicht mehr existiert. Im kontinentalen Recht denkt man hier an die ge-
meinrechtliche Regel impossibilium nulla obligatio est, nicht so im
Common Law. Im folgenden berhmten Fall aus der Mitte des
19. Jahrhunderts, in welchem die verkaufte Schiffsladung zum Zeitpunkt
des Vertragsschlusses nicht mehr existierte und dies beiden Vertrags-
schlieenden unbekannt geblieben war, ging das englische House of
Lords davon aus, dass die Parteien den Vertrag nach vernnftiger Ausle-
gung unter der konkludenten Abrede, also der implied condition, ge-
schlossen htten, dass die verkaufte Schiffsladung existieren wrde.
319

Couturier v. Hastie, [1856] 5 H. L. Cases 673; [18431860] All E. R. 280
Eine Schiffsladung Getreide, unterwegs von Griechenland nach England, war
notverkauft worden, wobei weder Verkufer noch Kufer zum Zeitpunkt des

319 Siehe zu diesem berhmten Fall aus der Sicht des lteren Common Law F. Pollock,
Principles of Contract, 13
th
ed. by P. H. Winfield, London 1950, S. 229 ff., insb.
S. 246247; F. G. Neave, A Handbook of Commercial Law, 2
nd
ed. London 1913,
S. 3536; vgl. ferner G. Tedeschi, Limpossibilit della prestazione nel diritto inglese,
S. 67; M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses, S. 186; G.
G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, S. 58; A. W. B.
Simpson, Innovation in Nineteenth Century Contract Law, in: LQR 91 (1975),
S. 247 ff., insb. S. 268 ff.; D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obliga-
tions, Oxford 2001, S. 228; D. Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methodenfrage
der Rechtsvergleichung, S. 208209; G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E.
Peel, London 2007, S. 314316. Vgl. heute Sale of Goods Act (1979), Sect. 6. Der Fall
spielt eine grosse Rolle auch bei der Entwicklung der englischen Irrtumslehre; heute
spricht man in solchen Fllen von einem Common Mistake, Kap. 8, S. 1026 f.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

724
Vertragsabschlusses wussten, dass die Ladung bereits in Tunis vom Kapitn
wegen eines Notfalls gelscht worden und deshalb nicht mehr vorhanden war;
die Klage auf Preiszahlung wurde abgewiesen, dies aber nicht deshalb, weil
der Kufer sich auf einen Irrtum berufen konnte oder weil der Vertrag auf eine
unmgliche Leistung gerichtet und insoweit unwirksam war, sondern deshalb,
weil what the parties contemplated, those who bought and those who sold,
was that there was an existing something to be sold and bought. Besonders
erwhnenswert ist es, dass bei den Diskussionen am Gericht als wesentliche
Autoritt F. J. Pothier, Trait de la vente und zugleich, implizit Art. 1601
franz. Code civil zitiert wurden.
() The intention of the parties is understood to be declared by different terms of
expression, and the judgment of the Exchequer Chamber here really violates that
intention. The case of Strickland v. Turner (7 Exch. 208), which was referred to by the
Lord Chief Baron (8 Exch. 49), is not in point, for there the annuity, which was the
subject of the sale, had actually ceased to exist when the sale took place; there was
nothing whatever on which the contract could attach; and the principles therefore on
which all contracts of sale must proceed, as explained and illustrated by Pothier, [Note
1, Pothier, Contrat de Vente, pt. 1, s. 2, art. 1.: Il faut en premier lieu, une chose qui
soit vendue, et qui fasse lobjet du contrat. Si donc, ignorant que mon cheval est mort,
je le vends quelquun, il ny aura pas un contrat de vente, faute dune chose qui en
soit lobjet. Par la mme raison, si, me trouvant avec vous a Paris, je vous vends une
maison que jai a Orlans, dans lignorance o nous sommes, lun et lautre, que cette
maison a t incendie pour le total, ou pour la plus grande partie, ce contrat sera nul,
parce que la maison qui en faisoit lobjet nexistoit pas; la place et ce qui restoit de
cette maison, netoient pas tant la chose qui faisoit lobjet de notre contrat, que des
restes de ces choses. L. 57, ff. de Contr. Empt.].
320
Whose definitions of a sale are
literally adopted by Mr. Chancellor Kent (2 Kents Commentaries. 468), applied
there, but they do not apply here, for here the parties were dealing with an expecta-
tion, namely, the expectation of the arrival of the cargo. As Lord Chief Baron Rich-
ards said, in Hitchcock v. Giddings (4 Price, 135), If a man will make a purchase of a
chance, he must abide by the consequences. Here, however, the chance was only that
of the arrival of the cargo, and that chance was covered by the policy, for the cargo,
itself, as stated in the contract, had been actually shipped. Had the cargo been dam-
aged at the time of this contract, the loss thereby arising must have been borne by the
purchaser. Suppose the corn had been landed at Tunis, and had remained in the ware-
house there, it would have ceased to be a cargo in the strict and literal meaning of the
word, but the purchaser would still have been bound by his contract.
The Lord Chancellor: My Lords, this case has been very fully and ably argued on the
part of the Plaintiffs in Error, but I understand from an intimation which I have re-
ceived, that all the learned Judges who are present, including the learned Judge who
was of a different opinion in the Court of Exchequer, before the case came to the
Exchequer Chamber, are of opinion that the judgment of the Court of Exchequer
Chamber sought to be reversed by this writ of error was a correct judgment, and they
come to that opinion without the necessity of hearing the counsel for the Defendants
in Error. If I am correct in this belief, I will not trouble the learned counsel for the

320 Vgl. R. J. Pothier, Traits de la vente et des retraits (uvres de R. J. Pothier, Paris
18451848), Bd. III, Premire Partie, Section II, N. 4, S. 56. Vgl. S. 616, Anm. 115
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

725
Defendants in Error to address your Lordships, because I confess, though I should
endeavour to, keep my mind suspended till the case had been fully argued, that my
strong impression in the course of the argument has been, that the judgment of the
Court of Exchequer Chamber is right. I should therefore simply propose to ask the
learned Judges, whether they agree in thinking that that judgment was right. ()

In folgender ebenso berhmt gewordener Leitentscheidung wurde der
Schuldner einige Jahre spter erstmals entgegen Paradine v. Jane
bei einem nachtrglich eingetretenen Leistungshindernis aus seiner Ga-
rantiehaftung entlassen, mit dem Argument, die Parteien seien von der
implied condition ausgegangen, dass die Haftung entfalle, wenn die
Erfllung des Vertrags den Fortbestand einer bestimmten Sache voraus-
setzt und diese Sache aber vor dem fr die Erfllung festgesetzten Zeit-
punkt durch Zufall untergegangen ist. Ebenso wie im vorigen Fall werden
brigens auch in folgender Entscheidung hilfsweise argumentativ das
Civil Law und das damals ins Englische bersetzte Werk von Robert
Joseph Pothier als authority zitiert,
321
so dass diese beiden Flle auch
einen eindrucksvollen Beleg dafr bieten, wie das kontinentale Recht
Mitte des 19. Jhds. zur Modernisierung und Erneuerung des englischen
Common Law beitrug.
Taylor v. Caldwell [1863], W. M. Best/G. J. Phi. Smith, Reports of cases
argued in the Court of Queens Bench , London 18621871, III, 826;
122 E. R. 309; 24 All E. R. [1861-1873]
Der Klger hatte eine Musikhalle von dem Beklagten gepachtet, in der zu vier
Terminen Konzerte htten stattfinden sollen. Vor dem ersten Auffhrungstag
brannte die Halle durch Zufall vllig ab und stand insoweit dem Klger nicht
mehr zur Verfgung. Der Klger klagte nun auf Ersatz des durch den Ausfall
der Konzerte entstandenen Schadens. Die Klage wurde abgewiesen. Nach den
damals noch verbindlichen Prjudizien von Paradine v. Jane
322
und Hall v.
Wright
323
htte eine Freizeichnung des Schuldners ausdrcklich erfolgen ms-
sen. Chief Justice Blackburn
324
liefert dazu in einer berhmt gewordenen o-

321 Zur damaligen Heranziehung von kontinentalen Autoren als authority vgl. A. W. B.
Simpson, Innovation in Nineteenth Century Contract Law, in: LQR 91 (1975),
S. 247 ff.; M. Graziadei, Stili dottrinali nellarea anglo-americana e modelli di civil
law, in: Quadrimestre 1989, S. 537 ff.; M. Graziadei, Changing Images of the Law in
XIX Century English Legal Thought (The Continental Impulse), in: M. Reimann (ed.),
The Reception of Continental Ideas in the Common Law World 18201920, Berlin
1993, S. 115 ff.; zuletzt A. Braun, Giudici e Accademia nellesperienza inglese. Storia
di un dialogo (Istituto italiano di scienze umane. Studi), Bologna 2006, S. 247248; J.
M. Perillo, Robert J. Pothiers Influence on the Common Law of Contract, in: Texas
Wesleyan Law Review 11 (2005), S. 267 ff.
322 Dazu oben, S. 718 f.
323 Dazu oben, S. 722 f.
324 Sir Colin Blackburn (18131896) war die wohl wichtigste Persnlichkeit unter der
englischen Richterschaft des 19. Jhs. und prgte wesentlich das damalige Common
Law; seit 1838 Anwalt, wurde er 1859 als Richter am Court of Queens Bench beru-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

726
pinion einen neuen Rechtsgedanken, der die strenge alte Regel entscheidend
verndert. Aus den bisher durch die englischen Gerichte entwickelten verein-
zelten Ausnahmen wird von ihm der allgemeine Rechtssatz gefolgert, dass je-
dem Vertrag die stillschweigende Bedingung (implied condition) innewoh-
nen soll, dass der Schuldner durch den zuflligen Untergang einer die Grund-
lage des Vertrages bildenden krperlichen Sache entschuldigt werde. Darin
sieht er eine Besttigung des Satzes: Impossibilium nulla obligatio est, den
er durch Stellen aus den Digesten und aus Pothier zustzlich belegt. Eine sol-
che Begrndung mit Materialien aus dem Civil Law wird von Blackburn mit
der Bemerkung gerechtfertigt: Though the civil law is not in itself an author-
ity in an English case, it affords great assistance in investigating the principle
on which the law is grounded.
325

Chief Justice Blackburn: (...) In this case the plaintiffs and defendants had, on the 27
May, 1861, entered into a contract by which the defendants agreed to let the plaintiffs
have the use of the Surrey Gardens and music hall on four days then to come, namely,
June 17, July 15, Aug. 5 and Aug. 17, for the purpose of giving a series of four grand
concerts, and day and night fetes at the gardens and hall on those days, and the plain-
tiffs agreed to take the gardens and hall on those days, and pay 100 for each day.
The parties indirectly call this a letting, and the money to be paid a rent, but the whole
agreement is such as to show that the defendants were to retain the possession of the
hall and gardens, so that there was to be no demise of them, and that the contract was
merely to give the plaintiffs the use of them on those days. Nothing, however, in our
opinion depends on this. The agreement then proceeds to set out various stipulations
between the parties as to what each was to supply for the concerts and the entertain-
ments, and as to the manner in which they should be carried on. The effect of this is to
show that the existence of the music hall in the Surrey Gardens in a fit state for a
concert was essential for the fulfilment of the contract; such entertainments as the
parties contemplated in their agreement could not be given without it. After the mak-

fen; seit 1876 wirkte er am Court of Appeal. Er wurde von seinen Zeitgenossen als die
grte damalige Autoritt auf dem Gebiet des Common Law angesehen; neben zahl-
reichen Sammlungen von einflussreichen Reports stammt von ihm C. Blackburn, A
treatise on the effect of the contract of sale on the legal rights of property and possessi-
on in goods, wares and merchandise, 1
st
ed., London 1847; Philadelphia 1887. Zu sei-
nem Einfluss auf das Recht des Sale of Goods siehe Kap. 9, S. 1086.
325 Die Entscheidung ist abgedruckt mit Verweisen und Kommentaren auch bei F. Kess-
ler/G. Gilmore/A. T. Kronman, Contracts. Cases and Materials, 3
rd
ed., Boston/Toronto
1986, S. 924929; sie ist abgedruckt und besprochen auch in E. McKendrick, Contract
Law, S. 869873. Siehe dazu G. Tedeschi, Limpossibilit della prestazione nel diritto
inglese, S. 7 ff.; D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Ox-
ford 2001, S. 224225; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 814817; G. H.
Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 925926. In der eng-
lischen Literatur wird dieser Fall allgemein als die Verabschiedung des Prjudiz Para-
dine v. Jane [1647] angesehen; E. Bucher, England und der Kontinent, S. 170 sieht
dies anders; in Paradine v. Jane sei es nicht um die Unmglichkeit der Leistung gegan-
gen; anders als das Benutzen des abgebrannten Gebudes sei der Gebrauch des gepach-
teten Landes an sich noch mglich gewesen und hierfr habe der Schuldner das Risiko
getragen; vgl. ferner E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende
Darstellung, Bd. I, 1936, Nachdruck Berlin/Mannheim 1964, S. 276277.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

727
ing of the agreement, and before the first day on which a concert was to be given, the
hall was destroyed by fire. This destruction, we must take it on the evidence, was
without fault on either party, and was so complete that in consequence the concerts
could not be given as intended; and the question we have to decide is whether, under
these circumstances, the loss which the plaintiffs have sustained is to fall upon the
defendants. The parties, when framing their agreement, evidently had not present to
their minds the possibility of such a disaster, and they made no express stipulation
with reference to it, so that the answer to the question must depend on the general
rules of law applicable to such a contract. There seems no doubt that, where there is a
positive contract to do a thing not in itself unlawful, the contractor must perform it or
pay damages for not doing it, although, in consequence of unforeseen accident, the
performance of his contract has become unexpectedly burdensome, or even impossi-
ble. The law is so laid down in 1 Rolles Abridgement, Condition G.; and in the notes
to Walton v. Waterhouse, and is recognised as the general rule by all the judges in the
much-discussed case of Hall v. Wright. But this rule is only applicable when the
contract is positive and absolute and not subject to any condition either expressed or
implied; and there are authorities which, as we think, establish the principle that
where, from the nature of the contract, it appears that the parties must from the begin-
ning have known that it could not be fulfilled unless, when the time for the fulfilment
of the contract arrived, some particular specified thing continued to exist, so that when
entering into the contract they must have contemplated such continued existence as
the foundation of what was to be done, there, in the absence of any expressed or im-
plied warranty that the thing shall exist, the contract is not to be construed as a posi-
tive contract, but as subject to an implied condition that the parties shall be excused in
case, before breach, performance becomes impossible from the perishing of the thing
without default of the contractor. There seems little doubt that this implication tends
to further the great object of making the legal construction such as to fulfil the inten-
tion of those who enter into the contract, for, in the course of affairs, men, in making
such contracts, in general, would, if it were brought to their minds, say that there
should be such a condition. (...) There is a class of contracts in which a person binds
himself to do something which requires to be performed by him in person, and such
promises for example, promises to marry, or promises to serve for a certain time
are never in practice qualified by an express exception of the death of the party, and
therefore, in such cases, the contract is in terms broken if the promisor dies before
fulfilment; yet it was very early determined that, if the performance is personal, the
executors are not liable: Hyde v. Dean and Canons of Windsor; 2 Williams on Execu-
tors 1353, where a very apt illustration is given. (...) There are instances where the
implied condition is of the life of a human being, but there are others in which the
same implication is made as to the continued existence of a thing. For example, where
a contract of sale is made amounting to a bargain and sale, transferring presently the
property in specific chattels, which are to be delivered by the vendor at a future day.
There, if the chattels, without the fault of the vendor, perished in the interval, the
vendor is excused from performing his contract to deliver, which has thus become
impossible. That this is the rule of the English law is established by Rugg v. Minett,
where the article that perished before delivery was turpentine, and it was decided that
the vendor was bound to refund the price of all those lots in which the property had
not passed, but was entitled to retain without deduction the price of those lots in
which the property had passed, though they were not delivered, and though, in the
conditions of sale, which are set out in the report, there was no express qualification
of the promise to deliver on payment. It seems in that case rather to have been taken
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

728
for granted than decided that the destruction of the thing sold before delivery excused
the vendor from fulfilling his contract to deliver on payment. This also is the rule in
the civil law, and it is worth noticing that Pothier, in his celebrated Trait du contrat
de vente, treats this as merely an example of the more general rule, that every obliga-
tion de certo corpore is extinguished when the thing ceases to exist: see Blackburn on
Contracts for Sale, p. 137. (...) The principle seems to us to be that in contracts in
which the performance depends on the continued existence of a given person or thing,
a condition is implied that the impossibility of performance arising from the perishing
of the person or thing shall excuse the performance. In none of these cases is the
promise in words other than positive, nor is there any express stipulation that the
destruction of the person or thing shall excuse the performance; that excuse is by law
implied, because from the nature of the contract it is apparent that the parties con-
tracted on the basis of the continued existence of the particular person or chattel. In
the present case, looking at the whole contract, we find that the parties contracted on
the basis of the continued existence of the music hall at the time when the concerts
were to be given, that being essential to their performance. We think, therefore, that,
the music hall having ceased to exist without fault of either party, both parties are
excused, the plaintiffs from taking the gardens and paying the money, the defendants
from performing their promise to give the use of the hall and gardens, and other
things. (...)

Als Kommentar zu diesem klassischen Fall sei auch hier die diesbe-
zgliche Passage aus der bereits erwhnten klassischen Geschichte des
englischen Vertragsrechts von Max Rheinstein zitiert.

M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses im anglo-
amerikanischen Recht (Beitrge zum auslndischen und internationalen Privat-
recht, Bd. 5), Tbingen 1932, S. 173176.
() Die Verbindung der lteren Prjudizienketten und die Begrndung der moder-
nen Unmglichkeitslehre knpft sich an den Namen des Chief Justice Blackburn,
eines Mannes, dessen Persnlichkeit der Lord Mansfields nicht unhnlich ist. Wie
letzterer ist er ein Kenner kontinentaler Rechte und mit gutem Verstndnis fr die
praktischen Bedrfnisse der Wirtschaft fhrt er die ihm als richtig und vernnftig
erscheinenden Rechtsstze durch, auch wenn sie sich mit der hergebrachten Tradition
nicht immer vereinbaren lassen. () Fr seine Methode ist seine Entscheidung von
1863 in Taylor v. Caldwell [3 B. & S. 826, 32 L.J.Q.B. 164, 8 L. T. R. 356] typisch,
dem Leading Case der modernen Unmglichkeitslehre. () Da der Fall Taylor v.
Caldwell unter keine der oben dargestellten Ausnahmen gehrt, wre nach der in
Paradine v. Jane niedergelegten Regel der Beklagte zu verurteilen gewesen. Aber
Blackburn lst die verschiedenen Ausnahmen aus ihrer Vereinzelung und leitet aus
ihnen einen allgemeinen Satz ab, der die strenge Regel von Paradine v. Jane entschei-
dend verndert. () D. h. also, jedem Vertrag soll die stillschweigende Bedingung
innewohnen, da der Schuldner durch den zuflligen Untergang einer die Grundlage
des Vertrages bildenden krperlichen Sache entschuldigt werde. () Aus Taylor v.
Caldwell ergab sich unmittelbar zunchst der Satz, dass ein Schuldner dann von der
Haftung wegen Nichterfllung der versprochenen Leistung frei ist, wenn die die
Grundlage der Obligation bildende krperliche Sache ohne sein Verschulden unter-
geht. Dieser Satz bildet eine Erweiterung der alten Bailmentlehre, die nur dann ein-
greifen konnte, wenn die Sache nicht im Eigentum des Schuldners stand und die
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

729
gewissermaen als Anwendung des rmischen Satzes erschien: Res perit domino suo.
Beim Kauf wurde der Verkufer durch zuflligen Untergang der Sache also nur dann
befreit, wenn das Eigentum auf den Kufer bergegangen war. Auf Grund der Ent-
scheidung Taylor v. Caldwell wurde nunmehr die Befreiung auch auf den zuflligen
Untergang der Kaufsache vor Eigentumsbergang ausgedehnt. In Howell v. Coupland
[(1874) L. R. Q. B. D. 462; (1876) I Q. B. D. 258]
326
hatte sich der beklagte Verku-
fer im Mrz verpflichtet, dem Klger im September 200 t. Kartoffeln aus einem be-
stimmten Acker zu liefern. Infolge einer Kartoffelkrankheit ging die ganze Ernte
zugrunde. Die Klage des Kufers auf Schadensersatz wegen Nichterfllung wird
abgewiesen. Vor 1863 wre anders zu entscheiden gewesen. Die neue Entscheidung
wurde zur Grundlage der Sect. 7 des Sale of Goods Act.
327
()

Von den oben erwhnten Fllen sind die Flle zu unterscheiden, in
denen die vertragliche Leistung an sich noch mglich ist, die aber wegen
Umstnden, die nach Vertragsschluss eingetreten sind, vom Schuldner
nur unter auergewhnlichen wirtschaftlichen oder sonstigen Anstren-
gungen erbracht werden kann. Die englischen Gerichte begannen diesen
Rechtsgedanken bei Fallkonstellationen im Seehandelsrecht zu entwi-
ckeln, in welchen eine Reederei das von ihr gecharterte Schiff nicht zur
rechten Zeit oder nicht am rechten Ort zur Verfgung stellen konnte, etwa
weil die Hfen oder die Seeroute durch Kriegsereignisse betroffen waren.
Folgender berhmte Fall ist hierfr exemplarisch.
Jackson v. Union Marine Insurance Company Ltd., [1874] L.R. 10 C. P.
125
328

Ein Schiff war gechartert worden, um in einem bestimmten Hafen eine La-
dung zu bernehmen. Whrend der Reise dahin war das Schiff gestrandet.
Nach einigen Wochen des Zuwartens betrachtete der Charterer den Vertrag
fr erledigt und verschiffte die Ladung mit einem anderen Schiff. Es wurde
entschieden, dass ein Zuwarten auf die Befreiung und Reparatur des gestran-
deten Schiffes zu einem anderen Vertrag im kaufmnnischen Sinne gefhrt
htte, so dass der Reeder keine Entschdigung fr die Verletzung des ur-
sprnglichen Chartervertrages verlangen knne.
Cleasby, B.: (...) Now, according to the law of England, if a person engages abso-
lutely to do something, the fact of its becoming impossible or attended with penalties,
is in general no answer: Paradine v. Jane, so often referred to, and many subsequent
cases. But it would, perhaps, be sufficient to say that such a rule could not apply to a
contract between the ship-owner and the charterer, when the consequence of carrying

326 Dazu G. Tedeschi, Limpossibilit della prestazione nel diritto inglese, S. 9 ff. zur
damaligen Judikatur; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 509.
327 Siehe in diesem Kap. unten, S. 736.
328 Dazu G. Tedeschi, Limpossibilit della prestazione nel diritto inglese, S. 27 ff. mit
weiterer damaliger Judikatur; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 529; G. H. Treitel,
Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 23,
Rz. 15221523, S. 831832; G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel,
London 2007, S. 959 und S. 962.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

730
the contract into effect would be to expose the cargo as well as the ship to seizure and
forfeiture. I take it the ship-owner not only is not bound to run the risk of seizure, by
attempting to enter the blockaded port, but would not be justified in doing so without
the consent of the charterer. I mean, as between them. But, independently of that
consideration, the rule is founded upon the presumption that, where the engagement is
absolute, the party takes upon himself the risk of being able to perform the contract.
But that presumption is gone when by the contract itself it appears that the party
contracting does not take upon himself that risk; and the exception of restraint of
princes in the charter party negatives the ship owners having taken upon himself the
risk of blockade. That being so, it would indeed have been most unreasonable to hold
that the ship-owner was bound by such a charter party, after the impossibility of com-
pleting the contract [...] arose, to load the cargo and carry it to a distant part, and there
wait perhaps until it was necessary to return home for stores and provisions, more
especially under the particular circumstances appearing in the pleadings in that case.
The cases upon the effect of blockade upon a contract of charter party are few in our
Courts; but the question has arisen in America, and the decision there has been that
the effect of a blockade of the port of delivery after the contract is, to justify the ship-
owner in throwing up the charter. Kent, vol. 3, p. 346, 10
th
ed., is very clear in the
distinction that, while embargo, or even blockade, at the port of loading is only a
temporary impediment, and leaves the contract continuing, a blockade of the port of
delivery makes the performance of the contract impossible, and justifies the parties in
throwing it up. And he refers to two cases, The Tutela and Scott v. Libby. In the first
case, Sir W. Scott seems to think it clear that a blockade of the port of discharge puts
an end to a charter previously made; and in the American case, the judgment begins
thus: It appears to be conceded by the counsel on both sides, that, by the blockade of
the port of discharge, the charter party was dissolved, and all right to freight under it
gone. The great loss and inconvenience of equipping and starting upon an enterprise
which is at the time impossible, seems a sufficient reason for the distinction. But,
without saying that our Courts would at present go that length, I think I may say that
the case of Geipel v. Smith is no authority that detention for necessary reparation
justifies the throwing up the charter, or leaves it in force, according as a jury find that
the time taken was reasonable or the reverse. Other cases were referred to in which
implied terms had been introduced in express contracts; but I do not think that they
throw any light upon the particular question before us. Indeed, it would be impossible
to examine all the imperfect analogies which may be put forward; such, for example,
as the implied condition that a person who has contracted to do some piece of work
which no one else can do, - as, for instance, painting a picture, - shall live long enough
to be able to paint it; and other similar instances. No doubt, when the existence of a
particular person or thing, or state of things, can be regarded as the very foundation of
a particular transaction, it may be implied that, if the foundation fails, the transaction
which is founded upon it ceases to be effectual. But, upon this subject I would beg to
refer to the clear and comprehensive judgment of my Brother Blackburn in Taylor v.
Caldwell. For the reasons which I have now given, it appears to me that the charter
party in the present case continued binding upon the charterers; that, consequently,
there was no loss of freight by sea perils; and therefore that the defendants are entitled
to judgment, which would be a reversal of the judgment already given. (...)

Man spricht heute von einer Frustration of the contract, wenn Er-
eignisse auerhalb der Kontrolle der Parteien die Erfllung des Vertrages
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

731
unmglich, rechtswidrig oder auerordentlich schwierig machen. Dieser
Rechtsgedanke taucht im englischen Recht seit den berhmten coronati-
on cases auf. Bei den Feierlichkeiten zur Krnung von Eduard VII. im
Jahre 1901 mussten wegen der Erkrankung des Monarchs zahlreiche
Zeremonien verschoben werden. Bei vielen Vertrgen, die gerade im
Hinblick auf die Krnungsfeier abgeschlossen worden waren, stellte sich
deshalb die Frage, ob sie ihre Grundlage eingebt htten. So bemerkt
Vaugham Williams L. J. in der berhmtesten aus den damaligen Ent-
scheidungen Krell v. Henry [1903]
329
in einem Fall, wo eine Woh-
nung fr den Tag vermietet worden war, an dem der Krnungszug Ed-
wards VII. vorbeifhren sollte, () I think that the coronation proces-
sion was the foundation of the contract. Die Absage des Krnungsum-
zugs beraube den Vertrag der consideration und insoweit der Verbind-
lichkeit nur dann, wenn die Besichtigung des Umzugs der alleinige und
ausschlieliche Grund des Vertrages war, weil in this case () the ob-
ject of the contract was frustrated by the non-happening () . Eine
frustration of the contract liegt allerdings nicht vor, wenn der Vertrag
seinen wirtschaftlichen Sinn behlt, etwa im folgenden, ebenso bekann-
ten, coronation case.
Herne Bay Steam Boat Company v. Hutton, (C. A.), [1903] 2 K. B. 683
C. A.; [1903] All E. R. Rep. 627
330

Hier blieb der Vertrag ber die Anmietung eines Bootes, um die Flottenparade
verfolgen zu knnen, anders als in Krell v. Henry [1903] aufrechterhalten.
Auch ohne Parade seien die versammelten Kriegsschiffe zu besichtigen gewe-
sen, so dass der Mietvertrag seine consideration durch die Absage der Ze-
remonie nicht eingebt habe.

329 Siehe Krell v. Henry, [1903] All E. R. 20; dazu K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung,
S. 529; vgl. ferner E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, S. 277 ff.; G. H. Treitel,
Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 23,
Rz. 15461547, S. 848849; G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel,
London 2007, S. 926927 und S. 946; B. Schmidlin, Frustration of contract und
clausula rebus sic stantibus (Schriftenreihe des Instituts fr internationales Recht und
internationale Beziehungen der Juristischen Fakultt der Universitt Basel, Bd. 38),
Basel 1985; E. Roppo, Impossibilit della prestazione, eccessiva onerosit e frustration
of contract, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1973, S. 1239 ff.; G. H. Treitel, Unmglichkeit,
Impracticability und Frustration im anglo-amerikanischen Recht (Schriften der
Ernst von Caemmerer Gedchtnisstiftung, Bd. 1), Baden-Baden 1991; zu dieser
berhmten Entscheidung in diesem Kap., S. 843 ff.
330 Die Entscheidung ist abgedruckt und besprochen auch in E. McKendrick, Contract
Law, S. 899902. Dazu M. P. Furmston, Cheshires Fifoots and Furmstons Law of
Contract, S. 570 ff.; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 529; D. Rothoeft, System der
Irrtumslehre, S. 228; G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel, London
2007, S. 946; E. Bucher, England und der Kontinent, S. 168.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

732
Vaughan Williams LJ: () I am of opinion that this appeal must be allowed. I wish
first to call attention to the fact that what the plaintiffs originally claimed in this action
was 200 pounds, the balance of the agreed price which was to be paid. In my judg-
ment they were not entitled to recover that sum, and I do not think that counsel for the
plaintiffs bore in mind that that was the plaintiffs original claim, and therefore he
took some of the observations of Grantham, J, dealing with the original claim as if
they were intended to deal with the amended claim. I think here that before the time
came for the performance of this contract there was a plain repudiation by the defen-
dant of his obligations under it. He refused to carry out his contract, and the plaintiffs,
very properly, under the circumstances, used the steamer in her usual daily services,
and made what profit they could out of it during the two days on which, under the
contract, the defendant was to have the use of her. Under those circumstances the
action is really one for damages caused by the defendants refusal to carry out a con-
tract, and the amount of the damages has been agreed at 200 pounds, less the profit
made by the plaintiffs from having the use of the ship after the repudiation of the
contract by the defendant. To those damages the plaintiffs are in my opinion entitled.
This contract, I think, placed the ship at the disposal of the defendant for those par-
ticular days, and does not contain a demise of the ship. A charter party seldom con-
tains a demise of the ship. Generally the ship is not demised, but remains under the
control of the ship-owner. Under this contract this ship remains under the manage-
ment and control of the master, but it is placed at the disposal of the defendant in the
same way as under a charter party a vessel is placed at the disposal of the charterers.
What is there in this case besides that? The defendant when hiring this boat had the
object in view of taking people to see the Naval Review, and on the next day of taking
them round the fleet and also round the Isle of Wight. But it does not seem to me that,
because those purposes of the defendant became impossible, it is a legitimate infer-
ence that the happening of the Naval Review was contemplated by both parties as the
foundation of the contract, so as to bring the case within the doctrine of Taylor v
Caldwell. On the contrary, when the contract is properly considered, I think that the
purposes of the defendant, whether of going to the review or going round the fleet or
the Isle of Wight with a party of paying guests, do not make those purposes the foun-
dation of the contract within the meaning of Taylor v Caldwell. Having expressed this
view, I do not know that there is any advantage to be gained by in any way defining
what are the circumstances which might or might not constitute the happening of a
particular contingency the foundation of the contract. I will only say I see nothing to
differentiate this contract from a contract by which some person engaged a cab to take
him on each of three days to Epsom to see the races, and for some reason, such as the
spread of an infectious disease or an anticipation of a riot, the races are prohibited. In
such a case it could not be said that he would be relieved of his bargain. So in the
present case it is sufficient to say that the happening of the Naval Review was not the
foundation of this contract. ()

Die doctrine of frustration of the contract beantwortete allerdings
zunchst nicht die Frage, ob ein bereits zum Teil durchgefhrter Vertrag
wegen frustration rckabgewickelt werden durfte. In einem weiteren
coronation case war gerade ber das Schicksal der bereits geleisteten
Vorauszahlung zu entscheiden. In Chandler v. Webster [1904] wurde ein
Rckzahlungsanspruch deshalb verneint, weil zum Zeitpunkt der Zahlung
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

733
der Vertrag seine consideration noch gehabt habe. Die Verbindung
zwischen frustration of contract und Lehre der consideration und
zugleich diese unertrgliche Hrte wurde vom House of Lords erst im
Jahre 1943 in Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Ltd zum Teil
abgemildert. Diese Entscheidung fhrte spter zu den gesetzgeberischen
Reformen, die jahrelang zwar heftig diskutiert, aber nicht realisiert wer-
den konnten. Das schottische Recht hat dagegen von Anfang an die Regel
von Chandler v. Webster [1904] nicht rezipiert und gewhrt in solchen
Fallkonstellationen noch die gemeinrechtliche condictio causa data cau-
sa non secuta. Der tiefere Grund dieser unterschiedlichen Entwicklung
liegt darin, dass wie wir im Kap. 1 sehen konnten
331
die Lehre der
consideration sich im schottischen Recht nicht durchsetzen konnte.
Bereits im Jahre 1924 gab das House of Lords deshalb in einem schotti-
schen Fall, fast identisch brigens mit dem englischen Fall von 1943,
trotz des Prjudizes von Chandler v. Webster [1904] der Klage auf Rck-
zahlung statt.
332

Chandler v. Webster, [1904] I K. B. 493
Hier hatte der Klger im Hinblick auf den geplanten Krnungsumzug einige
Rume gemietet, um den Umzug verfolgen zu knnen, und die Miete im Vor-
aus bezahlt. Wegen der Absage der Zeremonie klagte er auf Rckzahlung, al-
lerdings ohne Erfolg. Nach Ansicht des Gerichts war der Vertrag nicht wegen

331 Dazu Kap. 1, S. 91 ff.
332 Siehe Cantiere San Rocco, S.A. v. Clyde Shipbuilding and Engineering Co., Ltd.,
[1924] A.C. 226; 923 S.C. (H.L.) 105 (Eine sterreichische Werft hatte kurz vor dem
Ersten Weltkrieg einige Schiffmotoren bei einer schottischen Werft in Auftrag gege-
ben; eine Vorauszahlung erfolgte, jedoch nicht, wegen des begonnenen Krieges, die
Lieferung; nach dem Krieg, die Werft war inzwischen italienisch geworden, verlangte
der Auftraggeber die Rckzahlung der Jahre zuvor umsonst bezahlten Anzahlung); vgl.
dazu W. G. Normand, Consideration in the Law of Scotland, in: LQR 1939, S. 358 ff.,
insb. S. 369 ff.; Th. Mackay Lord Cooper, Frustration of Contract in Scots Law, in:
Journal of Comparative Legislation and International Law (1946), S. 15; zuletzt
grundlegend P. Birks, An Introduction to the Law of Restitution, Oxford 1989, S. 220
222; R. Evans Jones, Unjustified Enrichment, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A
History of Private Law in Scotland, Bd. 2. Obligations, Oxford 2000, S. 369421, insb.
S. 407410; rechtsvergleichend Ph. Hellwege, Die Rckabwicklung gegenseitiger Ver-
trge als einheitliches Problem. Deutsch, englisches und schottisches Recht in histo-
risch-vergleichender Perspektive (Studien zum auslndischen und internationalen Pri-
vatrecht, Bd. 130), Tbingen 2004, S. 333 ff. und S. 343 ff. Die Rechtsnatur dieses
Rckzahlungsanspruchs ist in der schottischen Doktrin sehr umstritten; die Gerichte
sprechen von einer condictio causa data causa non secuta, die hier eigentlich fehl am
Platz ist; neuerdings wird in der Doktrin vorgeschlagen, von einer condictio ob cau-
sam finitam zu sprechen; diese scheint die Lsung im sdafrikanischen Roman-
dutch law zu sein; dazu vgl. S. J. Hutton, Restitution after breach of contract. Rethin-
king the conventional jurisprudence, in: Acta Juridica. Faculty of Law Cape Town
1997, S. 201 ff., insb. S. 213215. Siehe im Einzelnen zum Law of Restitution im eng-
lischen und im schottischen Recht Kap. 9, S. 1105 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

734
mangelnder consideration insgesamt unwirksam, sondern erst ab der Mittei-
lung der Absage des Krnungsumzuges. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der
Vertrag seine Wirksamkeit behalten. Die beim Vertragsabschluss vom Klger
erbrachte Anzahlung habe sich deshalb auf eine wirksame Grundlage (consi-
deration) gesttzt und knne nicht zurckgefordert werden.
333

Law Commission Law Revision. Seventh Interim Report 1939
() [It was to consider:] Whether and, if so, in what respect the rule laid down or
applied in Chandler v. Webster [1904] I K.B. 493 requires modification, and in par-
ticular to consider the observations made thereon in Cantiere San Rocco, S.A. v.
Clyde Shipbuilding and Engineering Co., Ltd. [1924] A.C. 226 by Lords Dunedin and
Shaw at pp. 247, 248 and 259. () Under this rule, if an unforeseen event brings a
contract to an end the loss lies where it falls, sums paid are not surrendered and obli-
gations falling due are excused. In effect it imposes a new contract of the Courts
making which would not have been contemplated by the parties could the frustrating
event have been taken into account. A less arbitrary rule should be adopted, whereby
the payer should be entitled to return of all monies paid under the contract less the
whole of any direct losses incurred by the payee. Where part of a contract could be
considered severable, the rule should only apply to the remaining part. No account
should be taken of amounts recoverable under insurance, and the law of freight pro
rata itineris or of advance freight should remain unaffected except where a frustrated
contract was established.
Fibrosa Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd.,
(House of Lords), [1943] A. C. 32; [1942] 2 All E. R. 122
Ein englisches Unternehmen hatte Textilwebmaschinen nach Polen verkauft;
die Anlagen htten im November 1939 nach Danzig geliefert werden mssen,
was nach Ausbruch des Zweiten Weltkrieges infolge der deutschen Besetzung
Polens und der Kriegserklrung Englands unmglich wurde. Eine frustrati-
on des Vertrages war in diesem Fall unstreitig, streitig war allerdings die
Forderung der polnischen Kuferin nach einer Rckzahlung des bereits vorge-
leisteten Kaufpreises. Dem stand als Prjudiz Chandler v. Webster [1904]
entgegen. Die Klage hatte deshalb Erfolg, weil das Gericht hier die frustrati-
on of contract damit begrndete, dass die Durchfhrung des Vertrages wegen
des gesetzlichen Verbots, mit dem Feind Handel zu treiben, rechtswidrig
sei.
334


333 Zur Entscheidung vgl. Ph. Hellwege, Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge,
S. 254 ff. und S. 484. Anders entschieden wurde bezeichnenderweise in der oben be-
reits erwhnten Entscheidung Krell v. Henry, [1903] All E. R. 20: der Klger hatte hier
dem Beklagten seine Wohnung fr den Tag vermietet, an dem der Krnungszug Ed-
wards VII. daran vorbeifhren sollte; er hatte allerdings nicht im Voraus bezahlt.
Nachdem der Krnungszug ausgefallen war, verweigerte der Mieter die Zahlung des
Mietzinses. Die Klage des Vermieters wurde abgewiesen, da der Vertrag durch die Ab-
sage des Umzugs seine consideration eingebt habe. Der Fall wird als Leading case
der doctrine of frustration of the contract angesehen; dazu in diesem Kap., S. 730 ff.
334 Die Entscheidung ist abgedruckt mit Verweisen und Kommentaren auch bei F. Kess-
ler/G. Gilmore/A. T. Kronman, Contracts. Cases and Materials, 3
rd
ed., Boston/Toronto
1986, S. 934935. Siehe dazu G. Tedeschi, Limpossibilit della prestazione nel diritto
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

735
Lord Atkin: My Lords, for the reasons given by the Lord Chancellor I agree that the
appellant fails on all his points except that arising out of the frustration of the contract.
I have no doubt that the contract in this case came to an end before the time for com-
plete performance had arrived by reason of the arising of a state of war which caused
an indefinite delay not contemplated by the parties, and eventually the legal impossi-
bility of delivering the goods at a port occupied by the enemy. In other words, to use a
short phrase of frequent occurrence since the beginning of the last war, the commer-
cial adventure was frustrated. The legal effects of frustration are not in dispute.
They were not determined for the first time either by the cases which arose on the
postponement of the coronation of Edward VII., or by reason of the last war. It is very
necessary to remember that, as pointed out by Vaughan Williams L.J. in Krell v.
Henry n(1), the principle of law is the same whether the performance of the contract
becomes impossible by the cessation of existence of a thing which is the subject of the
contract (an obligation de certo corpore) or by the cessation or non-existence of an
express condition or state of things going to the root of the contract and essential to its
performance, and it is well settled that when a contract which is still executory on one
or both sides is subject to frustration the law is that when the event happens the parties
are excused from further performance, but have to give effect to rights under the
contract already accrued before the happening of the event. A. sells a horse to B. for
50 L., delivery to be made in a month, the price to be paid forthwith, but the property
not to pass till delivery, and B. to pay A. each week an agreed sum for keep of the
horse during the month. The horse dies in a fortnight. A. is excused from delivery and
B. from taking delivery. B. is bound to pay the sum due for the fortnight during which
the horse was kept. But what is the position as to the 50 L, the price paid in advance?
This is in simple terms the problem in the present case. The answer that I venture to
think would occur to most people, whether laymen or lawyers, would be that the
buyer ought to get his money back, having had nothing for it, (...)

Diese Entscheidung veranlasste den englischen Gesetzgeber, hier in
die Regeln des Common Law durch den Law Reform (Frustrated
Contracts) Act 1943 korrigierend einzugreifen. Fr den Fall einer nach-
trglichen Unmglichkeit der Leistung wird dadurch dem Richter ein
Entscheidungsspielraum eingerumt, ber die Rckerstattung von Anzah-
lungen und ber den Ersatz von nutzlos gewordenen Aufwendungen zu
befinden. Damit nherte sich das englische Recht bei der Rckabwick-

inglese, S. 3435; D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations,
Oxford 2001, S. 288289. Siehe ferner F. Pollock, Principles of Contract, 13
th
ed. by P.
H. Winfield, London 1950, S. 229 ff., insb. S. 231233; L. W. Glanville, The End of
Chandler v. Webster, in: MLR 6 (1942), S. 4657; M. P. Furmston, Cheshires Fifoots
and Furmstons Law of Contract, S. 583588; G. H. Treitel, The Law of contract,
12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 948 und zur Aufgabe der Verbindung mit der Le-
hre der consideration D. Rothoeft, System der Irrtumslehre, S. 274277; E. Bucher,
England und der Kontinent, S. 169; zuletzt Ph. Hellwege, Die Rckabwicklung gegen-
seitiger Vertrge, S. 255 ff. und S. 266 ff. sowie S. 485.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

736
lung des unmglich gewordenen vertraglichen Synallagmas den Lsun-
gen des kontinentalen Rechts.
335


Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943
Section 1. Adjustment of rights and liabilities of parties to frustrated contracts
(1) Where a contract governed by English law has become impossible of performance
or been otherwise frustrated, and the parties thereto have for that reason been dis-
charged from the further performance of the contract, the following provisions of this
section shall, subject to the provisions of section two of this Act, have effect in rela-
tion thereto.
(2) All sums paid or payable to any party in pursuance of the contract before the time
when the parties were so discharged (in this Act referred to as the time of discharge)
shall, in the case of sums so paid, be recoverable from him as money received by him
for the use of the party by whom the sums were paid, and, in the case of sums so
payable, cease to be so payable:
Provided that, if the party to whom the sums were so paid or payable incurred ex-
penses before the time of discharge in, or for the purpose of, the performance of the
contract, the court may, if it considers it just to do so having regard to all the circum-
stances of the case, allow him to retain or, as the case may be, recover the whole or
any part of the sums so paid or payable, not being an amount in excess of the ex-
penses so incurred.
(3) Where any party to the contract has, by reason of anything done by any other party
thereto in, or for the purpose of, the performance of the contract, obtained a valuable
benefit (other than a payment of money to which the last foregoing subsection ap-
plies) before the time of discharge there shall be recoverable from him by the said
other party such sum (if any), not exceeding the value of the said benefit to the party
obtaining it, as the court considers just, having regard to all the circumstances of the
case and, in particular, -
(a) the amount of any expenses incurred before the time of discharge by the benefited
party in, or for the purpose of, the performance of the contract, including any sums
paid or payable by him to any other party in pursuance of the contract and retained or
recoverable by that party under the last foregoing subsection, and
(b) the effect, in relation to the said benefit, of the circumstances giving rise to the
frustration of the contract.

Sale of Goods Act 1979
Section 7 Goods perishing before sale but after agreement to sell
Where there is an agreement to sell specific goods and subsequently the goods, with-
out any fault on the part of the seller or buyer, perish before the risk passes to the
buyer, the agreement is avoided.

Eine frustration of the contract kommt im englischen Recht nur
ausnahmsweise in Betracht, wenn der Vertrag aus der Perspektive einer
Partei seinen Sinn vllig eingebt hat und zwar aus Umstnden, die
nicht in ihrer Risikosphre liegen. Die dramatische Verteuerung der Kos-

335 Siehe im Einzelnen zum Law of Restitution im englischen und im schottischen Recht
Kap. 9, S. 1105 ff.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

737
ten fr eine Partei fhrt noch nicht zur frustration of contract, wie die
berhmten Suez Cases, anlsslich der Blockierung des Suez Kanals
whrend des Kriegs von 1956, exemplarisch zeigen.
336
Gerade diese
Strenge des englischen Rechts fhrt dazu, dass in der englischen Kaute-
larpraxis bei Vertrgen sog. Klauseln de force majeure or hardship, die
eine Pflicht zu Neuverhandlungen beim Eintritt von unvorhergesehenen
Umstnden vorsehen, regelmig verabredet werden.
337

Tsakiroglou & Co Ltd v. Noblee and Thorl GmbH, (House of Lords),
[1961] 2 All E. R. 179
Eine Ladung sudanesischer Erdnsse war nach Hamburg verkauft worden.
Der Verkufer hatte sich verpflichtet, die Ware im November 1956 in Port
Sudan zu verschiffen. Anfang November wurde der Suezkanal wegen der da-
maligen Kriegsereignisse blockiert. Die Route um das Kap htte die Fracht
verdoppelt, so dass der Verkufer darauf verzichtete und den Vertrag fr erle-
digt erklrte. Er wurde wegen Vertragsverletzung verurteilt. Magebend war
fr das House of Lords das Argument, dass es nach den Vertragsumstnden

336 Die englischen Richter sprechen dann von einer ergnzenden Auslegung des Vertrages
nach der presumed common intention of the parties; im Einzelnen dazu K. Zwei-
gert/H. Ktz, Einfhrung, S. 530531; grundlegend Davis Contractors Ltd v. Fareham
Urban District Council, (House of Lords), [1956] A. C. 696; [1956] 3 W. L. R. 37;
[1956] 2 All E. R. 145; abgedruckt und besprochen auch in E. McKendrick, Contract
Law, S. 873878 (ein Bautrgervertrag aus dem Jahre 1946 verpflichtete den Kl., eine
groe Anzahl von Sozialwohnungen innerhalb von acht Monaten fertig zu stellen; ein
Mangel an Arbeitskrften fhrte zu einer Verzgerung bei der Fertigstellung und zu
einer erheblichen Steigerung der Kosten; die Klage des Unternehmens auf Erstattung
dieser Mehrkosten wurde in allen Instanzen abgewiesen; eine frustration des Vertra-
ges liege nicht vor; bei dieser Gelegenheit gab Lord Radcliffe eine heute noch klas-
sisch gebliebene Definition der frustration of contract). Alle einschlgigen Fallkons-
tellationen werden im heutigen englischen Recht unter der allgemeinen Rechtskatego-
rie der discharge by frustration zusammengefasst; siehe zuletzt CTI Group Inc. v.
Transclear S.A., (Comm.), [2007] E.W.H.C. 2070: die Entscheidung des High Court
(Commercial Court) betrifft das Risiko des Verkufers hinsichtlich des Ausbleibens
der Lieferung seitens seines Vorlieferanten; es ging um eine Zementlieferung nach
Mexiko vor dem Hintergrund der geschftlichen Praktiken des mexikanischen Ze-
mentkartells; wegen dessen Einfluss war die Lieferquelle des Verkufers ausgeblieben;
nach Ansicht des Gerichts bleibt es dennoch in einem solchen Gattungskauf bei der
Haftung des Verkufers; dieser htte sich bei seinem Lieferanten besser rechtlich absi-
chern knnen, um die Praktiken des Kartells zu umgehen.
337 Siehe dazu P. van Ommeslaghe, Les clauses de force majeure et dimprvision (hards-
hip) dans les contrats internationaux, in: Revue de droit international et de droit com-
par 1980, S. 7 ff.; M. Almeida Prado, Le Hardship dans le droit du commerce interna-
tional (FEDUCI, n 4), Bruxelles 2003; D. Tallon, Hardship, in: Towards a European
Civil Code, 3
rd
ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijme-
gen/The Hague 2004, S. 499504; T. Plate, Force Majeure und Hardship in grenzber-
schreitenden Langzeitvertrgen. Kautelarjuristische berlegungen auf rechtsverglei-
chender Grundlage (Abhandlungen zum Recht der Internationalen Wirtschaft, Bd. 70),
Frankfurt a. M. 2005; ders., Die Gestaltung von force majeure-Klauseln in internati-
onalen Wirtschaftsvertrgen, in: RIW 2007, S. 4246.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

738
fr den Kufer gleichgltig gewesen sei, auf welchem Wege der Verkufer die
Ladung nach Hamburg transportieren lassen wrde; der Zeitpunkt der Liefe-
rung sei nicht fixiert gewesen und eine Verdoppelung der Frachtkosten ginge
auf das Risiko des Verkufers.
338

Viscount Simonds: (...) So far as it is a question of fact we find and as far as it is a
question of law we hold: (i) There were hostilities but not war in Egypt at the material
time: (ii) Neither war nor force majeure prevented shipment of the contract goods
during the contract period if the word shipment means placing the goods on board a
vessel destined for the Port of Hamburg: (iii) If the word shipment includes not only
the placing of the contract goods on board a vessel but also their transportation to the
contract destination then shipment via the Suez Canal was prevented during the con-
tract period of shipment by reason of force majeure but shipment via the Cape was not
so prevented: (iv) It was not an implied term of the contract that shipment or transpor-
tation should be made via the Suez Canal: (v) The contract was not frustrated by the
closure of the Suez Canal: (vi) the performance of the contract by shipping the goods
on a vessel routed via the Cape of Good Hope was not commercially or fundamentally
different from its being performed by shipping the goods on a vessel routed via the
Suez Canal. () I find two questions interlocked: (1) what does the contract mean? In
other words, is there an implied term that the goods shall be carried by a particular
route? (2) Is the contract frustrated? It is convenient to examine the first question first,
though the answer may be inconclusive. For it appears to me that it does not auto-
matically follow that, because one term of a contract, for example, that the goods shall
be carried by a particular route, becomes impossible of performance, the whole con-
tract is thereby abrogated. Nor does it follow, because as a matter of construction a
term cannot be implied, that the contract may not be frustrated by events. In the in-
stant case, for example, the impossibility of the route via Suez, if that were assumed
to be the implied contractual obligation, would not necessarily spell the frustration of
the contract. () There was no evidence, and I suppose could not be, that the nuts
would deteriorate as the result of a longer voyage and a double crossing of the Equa-
tor, nor any evidence that the market was seasonable. In a word, there was no evi-

338 Die Entscheidung ist abgedruckt mit Verweisen und Kommentaren auch bei F. Kess-
ler/G. Gilmore, Contracts. Cases and Materials, 2
nd
ed., Boston/Toronto 1970, S. 800
805; siehe dort auch (Suez-Canal Cases) Socit Franco-Tunisienne dArmement v.
Sidermar S.p.A., [1961] 2 Q. B. 278 [1960], abgedruckt, ebda., S. 798800; Ocean
Tramp Tankers Corp. v. V. O. Sovfracht (The Eugenia), [1964] 1 All E. R. 161 (C. A.
1963), abgedruckt mit Kommentar und Anmerkungen, ebda., S. 805811; diese letzte
Entscheidung ist abgedruckt und besprochen auch in E. McKendrick, Contract Law,
S. 880884 (Hier war ein Schiff fr eine Reise von Genua, ber einen Hafen am
Schwarzen Meer, nach Indien gechartert worden. Die Schlieung des Suez-Kanals war
fr die Parteien nicht berraschend gekommen; es wurde entschieden [Lord Denning],
dass die Notwendigkeit der Route um das Kap noch nicht zu einer frustration des
Vertrages gefhrt habe; eine dreiig Tage lngere und entsprechend teurere Reise habe
den Klger nicht vor eine fundamentally different Lage gestellt als diejenige, die er
sich bei Vertragsschluss vorgestellt hatte). Zu diesen Fllen K. Zweigert/H. Ktz, Ein-
fhrung, S. 530531; J. C. Smith, Contracts- mistake, frustration and implied terms, in:
LQR 110 (1994), S. 400 ff.; L. E. Trakman, Frustrated Contracts and Legal Fictions,
in: MLR 46 (1983), S. 3955 und zuletzt G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by
E. Peel, London 2007, S. 942966.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

739
dence that the buyers cared by what route or, within reasonable limits, when the nuts
arrived. I venture to say what I have said myself before and others more authorita-
tively have said before me: that the doctrine of frustration must be applied within very
narrow limits. In my opinion this case falls far short of satisfying the necessary condi-
tions. It is a question of law whether a contract has been frustrated and it is commonly
said that frustration occurs when conditions arise which are fundamentally different
from those contemplated by the parties. But it does not follow from the use by the
arbitrator of the word fundamentally in describing the difference between the actual
and the contemplated conditions that the court is precluded from forming its own
judgment whether or not a contract has been frustrated. () In my opinion the appeal
should be dismissed with costs.
Lord Reid: (...) If the appellants are right, the question whether the contract is ended
does not depend on the extent to which the parties or their rights and obligations are
affected by the substitution of the new route for the old. If the new route made neces-
sary by the closing of the old is substantially different the contract would be at an end
however slight the effect of the change might be on the parties. That appears to me to
be quite unreasonable: in effect it means writing the old route into the contract al-
though the parties have chosen not to say anything about the matter. On the other
hand, if the rule is to ascertain the route at the time of performance, then the question
whether the sellers are still bound to ship the goods by the new route does depend on
the circumstances as they affect them and the buyers: whether or not they are such as
to infer frustration of the contract. That appears to me much more just and reasonable
and in my opinion that should be held to be the proper interpretation of the rule. ()
They had no concern with the nature of the voyage. In other circumstances that might
have affected the buyers, and it is necessary to consider the position of both parties
because frustration operates without being invoked by either party and, if the market
price of groundnuts had fallen instead of rising, it might have been the buyers who
alleged frustration. There might be cases where damage to the goods was a likely
result of the longer voyage which twice crossed the Equator, or perhaps the buyer
could be prejudiced by the fact that the normal duration of the voyage via Suez was
about three weeks whereas the normal duration via the Cape was about seven weeks.
But there is no suggestion in the case that the longer voyage could damage the
groundnuts or that the delay could have caused loss to these buyers of which they
could complain. Counsel for the appellants rightly did not argue that this increase in
the freight payable by the appellants was sufficient to frustrate the contract and I need
not therefore consider what the result might be if the increase had reached an astro-
nomical figure. The route by the Cape was certainly practicable. () It appears to me
that the only possible way of reaching a conclusion that this contract was frustrated
would be to concentrate rate on the altered nature of the voyage. I have no means of
judging whether, looking at the matter from the point of view of a ship whose route
from Port Sudan was altered from via Suez to via the Cape, the difference would be so
radical as to involve frustration and I express no opinion about that. As I understood
the argument it was based on the assumption that the voyage was the manner of per-
forming the sellers obligations and that therefore its nature was material. I do not
think so. What the sellers had to do was simply to find a ship proceeding by what was
a practicable and now a reasonable route - perhaps not vat a usual route to pay the
freight rind obtain a proper bill of lading, and to furnish the necessary acuminates to
the buyers. That was their manner of performing their obligations, () and for the
reasons which I have given I think that such changes in these matters as were made
necessary fell far short of justifying a finding of frustration. I agree that the appellants
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

740
cannot rely on the provisions of clause 6 of the contract regarding prevention of ship-
ment. I therefore agree that this appeal should be dismissed. (...)

Als Rechtsfolge bei einem breach of contract kommt an erster Stelle
ein Anspruch auf Schadensersatz und nicht ein Anspruch auf Erfllung in
Betracht. Wie wir sogleich sehen werden, kennt das Common Law nur in
einigen wenigen Ausnahmenfllen einen Anspruch auf specific perfor-
mance.
339
Liquidiert werden alle unmittelbaren wirtschaftlichen Verluste
des Glubigers. Die Schadenssumme kann bereits vertraglich festgelegt
werden (liquidated damages), was nicht mit einer Vertragsstrafe (pe-
nalty) verwechselt werden darf,
340
oder erst nach der Vertragsverletzung
liquidiert werden. Bei einer solchen nachtrglichen Schadensbemessung
gilt im englischen Recht die Regel damages must not be too remote.
Dies bedeutet, dass nur die Schden ersatzfhig sind, mit welchen die
Parteien beim Abschluss des Vertrages als natrliche, angemessene
Folge eines etwaigen Vertragsbruchs gerechnet haben wrden, wenn sie
daran gedacht htten. Leitentscheidung war ein Fall aus der Mitte des
19. Jahrhunderts. Im Folgenden werden dieses Prjudiz und eine weitere
modernere Grundsatzentscheidung wiedergegeben.
341


339 Dazu unten in diesem Kap., S. 747 ff.
340 Siehe Cellulose Acetate Silk Co. v. Widnes Foundry Ltd., LR, [1931] 2 K. B. 393;
[1933] A. C. 20 (der Bekl. hatte sich dazu verpflichtet, innerhalb von achtzehn Wo-
chen eine Anlage zur Wiederverwertung von Azetat zu installieren; fr jede Woche
Versptung war eine bestimmte Geldsumme als Schadensersatz vorgesehen; die Anla-
ge wurde mit einer Versptung von dreiig Wochen geliefert und der tatschliche Ver-
zugsschaden lag weit hher als die liquidated damages; das House of Lords ver-
wehrte dem Besteller die Liquidierung des weiteren Schadens); die Entscheidung ist
auch abgedruckt in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 13, Teil 2,
Roma 1938, S. 8487 mit einer rechtsvergleichenden Anmerkung von P. H. Winfield,
ebda.; dazu G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort,
S. 9798; zum Thema allgemein M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuld-
verhltnisses, S. 154 ff.; D. R. Harris, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest,
London 1983, Bd. I, chapter 26, Rz. 16711744, S. 915 ff.; E. McKendrick, Contract
Law, S. 11241137; G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel, London
2007, S. 9911074.
341 Siehe Hadley v. Baxendale, [1854] 9 Exch. 341; 156 E. R. 145; abgedruckt und be-
sprochen auch in E. McKendrick, Contract Law, S. 10791082 sowie in: F. Kessler/G.
Gilmore/A. T. Kronman, Contracts. Cases and Materials, 3
rd
ed., Boston/Toronto 1986,
S. 106109; dazu P. S. Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford
1979, S. 431 ff.; G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007,
S. 1045 ff. Die Entscheidung, deren historischen Hintergrnde und vor allem die von
den Anwlten vorgetragenen Argumente sind mehrfach untersucht worden; vgl. R.
Danzig, Hadley v. Baxendale: A Study in the Industrialization of the Law, in: The
Journal of Legal Studies (Chicago Law School), 4 (1975), S. 249 ff. sowie in: Ius
Commune 6 (1977), S. 234273; J. L. Barton, Contractual Damages and the Rise of
Industry, in: Oxford Journal of Legal Studies 7 (1987), S. 40 ff.; F. Faust, Hadley v.
Baxendale: An Understandable Miscarriage of Justice, in: Journal of Legal History 15
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

741
Hadley v. Baxendale, [1854] E.W.H.C. Exch. J70; [1854] 9 Exch. 341; 156
E. R. 145
Die dampfbetriebene Getreidemhle des Klgers musste whrend mehrerer
Tage stillgelegt werden, weil die beschdigte Kurbelwelle vom Beklagten
zum Sitz der Reparaturwerkstatt des Herstellers hin und zurck mit Versp-
tung transportiert und ausgeliefert worden war und nicht, wie vereinbart, am
zweiten Tag nach bergabe. Der Hersteller hatte wegen der Versptung erst
nach mehreren Tagen nach dem Vorbild der defekten eine passgenaue neue
Kurbelwelle herstellen und liefern knnen. Wegen dieser Verzgerung lag die
gesamte Produktion im klgerischen Betrieb fr einen zustzlichen Zeitraum
von fnf Tagen brach. Verlangt wurden als Schadensersatz die gesamten ent-
gangenen Gewinne. Bei der Bemessung des Schadens krzte das Gericht den
Anspruch auf Schadensersatz auf die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe fr
den Beklagten, aufgrund der ihm bekannten Umstnde, vernnftigerweise
voraussehbaren Konsequenzen einer etwaigen Versptung.
Alderson B: [151] () Now we think the proper rule is such as the present is this:
Where two parties have made a contract which one of them has broken, the damages
which the other party ought to receive in respect of such breach of contract should be
such as may fairly and reasonably be considered either arising naturally, i.e., accord-
ing to the usual course of things, from such breach of contract itself, or such as may
reasonably be supposed to have been in the contemplation of both parties, at the time
they made the contract, as the probable result of the breach of it. Now, if the special
circumstances under which the contract was actually made where communicated by
the plaintiffs to the defendants, and thus known to both parties, the damages resulting
from the breach of such a contract, which they would reasonably contemplate, would
be the amount of injury which would ordinarily follow from a breach of contract
under these special circumstances so known and communicated. But, on the other
hand, if these special circumstances were wholly unknown to the party breaking the
contract, he, at the most, could only be supposed to have had in his contemplation the
amount of injury which would arise generally, and in the great multitude of cases not

(1994), S. 41 ff.; D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 229231. Wesentlicher Ein-
fluss auf den Richter Baron Alderson scheinen hier die Ansicht von R. J. Pothier in
seinem Trait des obligations und die Artt. 11501151 franz. Code civil gehabt zu ha-
ben, vermittelt insb. durch T. Sedgwick, Treatise on the Measure of Damages, 1
st
ed.
1847; 2
nd
ed. New York 1852, S. 6; dazu R. Danzig, Hadley v. Baxendale, S. 243244;
J. M. Perillo, Robert J. Pothiers Influence on the Common Law of Contract, in: Texas
Wesleyan Law Review 11 (2005), S. 267 ff., insb. S. 272. Siehe ferner dazu M. Rhein-
stein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses, S. 158159; E. Rabel, Das
Recht des Warenkaufs, S. 283; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of
Contract and Tort, S. 99100; A. Kramer, An Agreement-Centred Approach to Re-
motenees and Contract Damages, in: N. Cohen/E. McKendrick (eds.), Comparative
Remedies for Breach of Contract, Oxford 2005, S. 249286; mit einem Vergleich zum
kontinentalen Recht vgl. J. Gordley, The Future of European Contract Law on the Ba-
sis of Europes Heritage, in: ERCL 2005, S. 163 ff., insb. S. 175177; B. Mar-
kesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract, S. 472474; R. J.
Scalise Jr., Why No Efficient Breach in the Civil Law?: A Comparative Assessment
of the Doctrine of Efficient Breach of Contract, in: The American Journal of Compara-
tive Law 55 (2007), S. 720 ff., insb. S. 737744.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

742
affected by any special circumstances, from such a breach of contract. () For such
loss would neither have flowed naturally from the breach of this contract in the great
multitude of such cases occurring under ordinary circumstances, nor were the special
circumstances, which, perhaps, would have made it a reasonable and natural conse-
quence of such breach of contract, communicated to or known by the defendants.
Victoria Laundry (Windsor) Ltd. v. Newman Industries Ltd. (Coulson &
Co. Ltd.), [1949] 2 K. B. 528; [1949] 1 All E. R. 997; 65 T.L.R. 274; 213
L.T. 18; [1949] W.N. 213
Der Klger hatte vom Beklagten einen gebrauchten industriellen Wasserkessel
fr die eigene Wscherei gekauft. Bei der Demontage am ursprnglichen
Standort wurde der Kessel beschdigt, so dass er erst mit fnf Monaten Ver-
sptung im Betrieb des Klgers installiert werden konnte. Die Wscherei ent-
gingen hierdurch Einnahmen und ein lukratives Regierungsauftrag. Der Kl-
ger verlangte Ersatz fr die erlittenen Verluste, insbesondere wegen des ihm
entgangenen Auftrags. Der Court of Appeal entschied, dass die Wscherei ei-
nen Schadensersatzanspruch wegen des normalen entgangenen Gewinns gel-
tend machen konnte, nicht aber wegen des entgangenen Regierungsauftrags.
Gerade diese Schadensposition sei so der Court of Appeal fr den Ver-
tragspartner nicht voraussehbar gewesen, da man ihm beim Vertragsschluss
solche Einzelheiten aus den Planungen des Klgers nicht mitgeteilt habe.
Asquith L.J.: (...) It is to be observed that, not only must the circumstances be
known to the supplier or the carrier, but they must be such that the object must be
taken to have been within the contemplation of both parties. I do not think that on the
facts it can be said that it was within the contemplation of the suppliers that any delay
in the delivery of this boiler was going to lead necessarily to loss of profits. There was
nothing that I know of in the evidence to indicate how the boiler was to be used or
whether delivery of it by a particular day would necessarily be vital to the earning of
profits. I agree that it was no part of the contract and cannot be taken to have been the
basis of the contract that the laundry would be unable to work if there was a delay in
the delivery of the boiler, or that the laundry was extending its business or had any
special contracts which could be fulfilled only by getting delivery of this boiler. In my
view, therefore, this case falls within the second rule of Hadley v. Baxendale under
which the defendants would not be liable for the payment of damages for loss of
profits unless there were evidence before the court which there is not that the
special purpose of this boiler was drawn to their attention and that they contracted on
the basis that delay in the delivery would make them liable to payment of loss of
profits. The answer to this reasoning has largely been anticipated in what has been
said above, but we would wish to add, first, that the learned judge appears to infer that
because certain special circumstances were, in his view, not drawn to the notice
of the defendants, and, therefore, in his view, the operation of the second rule was
excluded, ergo, nothing in respect of loss of business can be recovered under the first
rule. This inference is, in our view, no more justified in the present case than it was
in Cory v. Thames Ironworks Co. Secondly, while it is not wholly clear what were the
special circumstances on the non-communication of which the learned judge relied,
it would seem that they were or included the following: (a) the circumstance that
delay in delivering the boiler was going to lead necessarily to loss of profits, but the
true criterion is surely not what was bound necessarily to result, but what was likely
or liable to do so, and we think that it was amply conveyed to the defendants by what
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

743
was communicated to them (plus what was patent without express communication)
that delay in delivery was likely to lead to loss of business; (b) the circum-
stance that the plaintiffs needed the boiler to extend their business. It was surely
not necessary for the defendants to be specifically informed of this as a precondition
of being liable for loss of business. Reasonable persons in the shoes of the defendants
must be taken to foresee, without any express intimation, that a laundry which, at a
time when there was a famine of laundry facilities, was paying 2,000 odd for plant
and intended at such a time to put such plant into use immediately, would be likely
to suffer in pocket from five months delay in delivery of the plant in question,
whether they intended by means of it to extend their business, or merely to maintain
it, or to reduce a loss; the circumstance that the plaintiffs had the assured expecta-
tion of special contracts, which they could only fulfil by securing punctual delivery of
the boiler. () The cases of Hadley v. Baxendale, British Columbia, etc. Saw Mill Co.
v. Nettleship and Portman v. Middleton which were so strongly relied on for the de-
fence and by the learned judge, were all cases in which, through want of a part, catas-
trophic results ensued, in that a whole concern was paralysed or sterilised, a mill
stopped, a complex of machinery unable to be assembled, a threshing machine unable
to be delivered in time for the harvest, and, therefore, useless. In all three cases the
defendants were absolved from liability to compensate the plaintiffs for the resulting
loss of business, not because what they had failed to deliver was a part, but because
there had been nothing to convey to them that want of that part would stultify the
whole business of the person for whose benefit the part was contracted for. There is
no resemblance between these cases and the present, in which, while there was no
question of a total stoppage resulting from non-delivery, yet there were ample means
of knowledge on the part of the defendants that business loss of some sort would be
likely to result to the plaintiffs from the defendants default in performing their con-
tract. ()
342


Ersetzt werden muss den gesamten vom Glubiger erlittenen Verm-
gensschaden, also nicht nur der entgangener Gewinn, sondern auch wie
der erste der folgenden Flle exemplarisch zeigt der Vertrauensschaden

342 Siehe dazu D. R. Harris, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, I,
chapter 26, Rz. 16921696, S. 932936; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of
the Law of Contract and Tort, S. 100; D. Ibbetson, A Historical Introduction, S. 232
und S. 260; die Entscheidung ist abgedruckt und besprochen auch in E. McKendrick,
Contract Law, S. 10821086; G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel,
London 2007, S. 1045 ff. Siehe ferner The Heron II, Koufos v. C. Czarnikow Ltd,
(House of Lords), [1969] 1 A. C. 350, ebenfalls abgedruckt und besprochen auch in E.
McKendrick, Contract Law, S. 10861090 (gestritten wurde hier ber eine Versptung
von neun Tagen bei der Lieferung einer Schiffladung Zucker im Hafen von Basrah; der
Marktpreis fr Zucker war inzwischen gefallen und der beim Weiterverkauf erlittene
Schaden wurde vom House of Lords als nicht too remote angesehen); zuletzt Trans-
field Shipping Inc. v. Mercator Shipping Inc. (The Achilleas), House of Lords, [2008]
UKHL 48 (Bemessung des Schadensersatzes bei verspteter Rckgabe eines gecharter-
ten Schiffs; der Schaden des Schiffseigners, der kurz vor Ablauf der Laufzeit des Char-
tervertrages eine neue Charter vereinbart hatte, sei bei einer ungewhnlich hohen Vola-
tilitt der Charter-Raten keine natrliche Folge des Vertragsbruchs des Charterers und
daher nicht in voller Hhe erstattungsfhig; die Folgen einer verspteten Rckgabe
wrden fr die Parteien hier auerhalb des Vorhersehbaren liegen).
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

744
oder das reliance loss, also die expenses incurred in reliance upon the
contract. Bei der Liquidation des positiven Erfllungsinteresse kann der
Glubiger dagegen wahlweise den Minderwert zwischen der empfange-
nen und der vertraglich versprochenen Leistung liquidieren oder den Wert
der Ersatzvornahme, die erforderlich wre um zur versprochenen Leis-
tung zu kommen (cost of cure).
343
Wie der zweite der folgenden Flle
uns jedoch zeigt, kommt eine solche Alternativitt bei der Schadensbe-
rechnung nicht immer in Betracht. Sie findet insbesondere dort ihre Gren-
ze, wo die Kosten einer Ersatzvornahme vllig unverhltnismig wren
und diese als vllig unreasonable erscheint. Das englische Common
Law bte bislang dagegen groe Zurckhaltung bei der Erstreckung von
Schadensersatzansprchen auf die Zahlung von Zinsen. Im Vertragsrecht
galt bis vor kurzem die sehr umstrittene Regel, dass die Erstattung von
Zinsen als Schadensersatz fr die versptete Zahlung einer Geldschuld
von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen grundstzlich ausgeschlossen
sei. Das galt sowohl bei vlliger Nichtleistung wie bei verspteter Leis-
tung, es sei denn dies sei ausdrcklich vereinbart. Das House of Lords hat
neuerdings in einer Entscheidung, allerdings nur in einem obiter dic-
tum, die grundstzliche Aussage formuliert, dass Schadensersatzanspr-
che im Vertrags- und Deliktsrecht sich in der Regel auch auf die Zahlung
von Zinsen und Zinsenzinsen erstrecken.
344

Anglia Television Ltd. v. Reed, [1972] Q. B. 60; [1971] 3 All. E. R. 690 (C.
A. 1971)
Der Beklagte, ein amerikanischer Filmschauspieler, war von der klgerischen
Produktionsfirma fr einige Filmszenen unter Vertrag genommen worden. Die
Filmproduktion hatte bereits mit umfnglichen Anfangsinvestitionen begon-
nen, als der Beklagte aus Amerika der Klgerin mitteilte, dass er auf diese
Rolle verzichte, da er andere Verpflichtungen in den USA bernommen habe.

343 Siehe zuletzt dazu im Einzelnen; Ch. Webb, Performance and Compensation. An
Analysis of Contract Damages and Contractual Obligation, in: Oxford Journal of Legal
Studies (2006), S. 4171; R. Cunnington, The Assessment of Gain-Based Damages for
Breach of Contract, in: MLR 71 (2008), S. 559586.
344 Siehe bisher London Chatham and Dover Railway Co. v. South Eastern Railway Co.
[1893] AC 429 und zum Thema F. A. Mann, On Interest, compound Interest and Dam-
ages, in: LQR 1985, S. 3047; R. A. Bowles/Chr. J. Whelant, Interest on Debts, in:
MLR 1985, S. 229235; D. R. Harris, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest,
London 1983, I, chapter 26, Rz. 17441749, S. 973976; G. H. Treitel, The Law of
contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 20113 ff., S. 10691072; P. Kindler,
Gesetzliche Zinsansprche im Zivil- und Handelsrecht. Pldoyer fr einen kredit-
marktorientierten Flligkeitszins, (Jus Privatum, Bd. 16), Tbingen 1996, S. 110. Siehe
nunmehr die Entscheidung des House of Lords in Sempra Metals Ltd. (formerly Me-
tallgesellschaft Ltd.) v. Inland Revenue Commissioners and another [2005] EWCA Civ
369; [2007] UKHL 34; dazu C. Mitchell, Recovery of Compound Interest as Restituti-
on or Damages, in: MLR 2008 S. 290302; St. Arnold, Ansprche auf Zinszahlung im
englischen Schadensersatz- und Bereicherungsrecht, in: RIW 2008, S. 264273.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

745
Die Produktion des Films musste daraufhin aufgegeben werden. Der Beklagte
wurde erfolgreich auf Schadensersatz verklagt und verurteilt, smtliche Inves-
titionskosten zu erstatten.
345

Lord Denning: () Applying that principle here, it is plain that, when Mr Reed
entered into this contract, he must have known perfectly well that much expenditure
had already been incurred on directors fees and the like. He must have contemplated
or, at any rate, it is reasonably to be imputed to him that if he broke his contract, all
that expenditure would be wasted, whether or not it was incurred before or after the
contract. He must pay damages for all the expenditure so wasted and thrown away.
This view is supported by the recent decision of Brightman J in Lloyd v Stanbury.
There was a contract for the sale of land. In anticipation of the contract and before it
was concluded the purchaser went to much expense in moving a caravan to the site
and in getting his furniture there. The seller afterwards entered into a contract to sell
the land to the purchaser, but afterwards broke his contract. The land had not in-
creased in value, so the purchaser could not claim for any loss of profit. But Bright-
man J held that he could recover the cost of moving the caravan and furniture, be-
cause it was within the contemplation of the parties when the contract was signed.
That decision is in accord with correct principle, namely, that wasted expenditure can
be recovered when it is wasted by reason of the defendants breach of contract. It is
true that, if the defendant had never entered into the contract, he would not be liable,
and the expenditure would have been incurred by the plaintiff without redress; but, the
defendant having made his contract and broken it, it does not lie in his mouth to say
he is not liable, when it was because of his breach that the expenditure has been
wasted. ()
Ruxley Electronics and Construction Ltd. v. Forsyth; Laddingford En-
closures Ltd. v. Forsyth, (House of Lords), [1996] A. C. 344; [1995] 3 All
E. R. 268
Ein Bauherr (Forsyth) hatte bei den Beklagten und Appellanten einen Swim-
mingpool bestellt. Dieser sollte laut Vertrag 7 Fu und 6 Zoll (ca. 2,20 m.) tief
sein, um das sichere Hineinspringen zu gewhrleisten. Tatschlich war der
fertig gestellte Pool an seiner tiefsten Stelle lediglich 6 Fu und 9 Zoll tief,
das Springerbecken sogar nur 6 Fu (ca. 1,82 m) tief. Im Ausgangsverfahren
wurde festgestellt, dass der Pool perfectly safe for diving (perfekt, um si-
cher hineinzuspringen) war und dass die zu geringe Tiefe des Pools keinen
messbaren Wertnachteil beinhalte. Die einzige Mglichkeit, den vertragsge-
men Zustand herzustellen, htte letztlich darin bestanden, einen neuen Pool
zu errichten. Die Kosten dafr htten sich allerdings auf 21000 Pfund belau-
fen. Das Gericht begrndete seine Auffassung damit, dass der Besteller diesen
Aufwand voraussichtlich niemals betreiben wrde und dass es auch nicht ver-
nnftig bzw. angemessen (reasonable) wre, dies zu tun. Unter diesen Um-
stnden billigte das Gericht dem Bauherrn als Schadensersatz den Verlust von
Annehmlichkeit (loss of amenity) in Hhe von 2500 Pfund zu, was im Er-
gebnis zu einer Verurteilung zur Zahlung des Restwerklohnes fhrte. Der
Court of Appeal nderte die Entscheidung zugunsten des Bauherrn ab und bil-

345 Die Entscheidung ist abgedruckt und besprochen auch in E. McKendrick, Contract
Law, S. 10541058; siehe auch D. R. Harris, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G.
Guest, London 1983, I, chapter 26, Rz. 1702, S. 942943.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

746
ligte ihm vollen Ersatz zu. Das House of Lords stellte die erstinstanzliche Ent-
scheidung einstimmig wieder her. Der Bauherr knne bei bestehenden Mn-
geln zwar grundstzlich die Kosten fr die Mngelbeseitigung verlangen, je-
doch sei von ihm zu verlangen darzulegen, dass der Ersatz des Beseitigungs-
aufwandes eine angemessene Lsung ist.
346

Held In assessing damages for breach of contract for defective building works, if
the court took the view that it would be unreasonable for the plaintiff to insist on
reinstatement because the expense of the work involved would be out of all proportion
to the benefit to be obtained, then the plaintiff was confined to the difference in value.
Furthermore, the plaintiffs intention, or lack of it, to reinstate was relevant to reason-
ableness and hence to the extent of the loss which was sustained, since if the plaintiff
did not intend to rebuild he had lost nothing except the difference in value, if any.
However, where the diminution in value caused by the breach was nil, it was not
correct to award the cost of reinstatement as an alternative to the difference in value,
since it could not be right to remedy the injustice of awarding too little by unjustly
awarding too much. The cost of reinstatement and diminution in value were not the
only available measures of recovery for breach of contract for defective building
works and the court was not confined to opting for one or the other. Where there had
been a breach of performance resulting in loss of expectation of performance, satisfac-
tion of a personal preference or a pleasurable amenity but there had been no diminu-
tion in value the court could award modest damages to compensate the plaintiff. The
judges finding that the owners loss did not extend to the cost of reinstatement be-
cause it would be unreasonable to incur the cost of demolishing the existing pool and
building a new and deeper one would be upheld and since there had been no challenge
to the award of 2,500 general damages for loss of amenity the appeal would be al-
lowed and the judges judgment restored. Decision of the Court of Appeal [1994] 3
All ER 801 reversed.
Lord Jauncey of Tullichettle: () Damages are designed to compensate for an
established loss and not to provide a gratuitous benefit to the aggrieved party from
which it follows that the reasonableness of an award of damages is to be linked di-
rectly to the loss sustained. If it is unreasonable in a particular case to award the cost
of reinstatement it must be because the loss sustained does not extend to the need to
reinstate. A failure to achieve the precise contractual does not necessarily result in the
loss which is occasioned by a total failure () My lords, the trial judge found that it
would be unreasonable to incur the cost of demolishing the existing pool and building
a new and deeper one. In so doing he implicitly recognized that the respondents loss
did not extend to the cost of reinstatement. He was, in my view, entirely justified in
reaching that conclusion. It therefore follows that the appeal must be allowed. ()

346 Siehe dazu G. H. Treitel, The Law of contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007,
Rz. 20.043 S. 10161017; E. McKendrick, Contract Law. Text Cases amd Materials,
2
nd
ed., Oxford 2005, S. 10181029 mit Abdruck der Entscheidung und einem Kom-
mentar; fr einen Vergleich zwischen deutschem und englischem Recht vgl. B. S.
Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative
Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 507 und S. 525. hnlich die Lsung nach Art. 46,
Abs. 3 CISG und nach Section 48B Sale of Goods Act 1979; hnlich der Standpunkt
des kontinentalen Rechts zu einer solchen Fallkonstellation, vgl. 439 Abs. 3 BGB
und 635 Abs. 3 BGB im deutschen Recht.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

747
Lord Lloyd of Berwick: () The starting point is Robinson vs. Harman, 1 Exch 850,
where Parke B said, at p. 855: The rule of the common law is, that where a party
sustains a loss by reason of a breach of contract, he is, so far as money can do it, to be
placed in the same situation, with respect to damages, as if the contract had been
performed. This does not mean that in every case of breach of contract the plaintiff
can obtain the monetary equivalent of specific performance. It is first necessary to
ascertain the loss the plaintiff has in fact suffered by reason of the breach. If he has
suffered no loss, as sometimes happens, he can recover no more than nominal dam-
ages. For the object of damages is always to compensate the plaintiff, not to punish
the defendant. () If the court takes the view that it would be unreasonable for the
plaintiff to insist on reinstatement, as where, for example, the expense of the work
involved would be out of all proportion to the benefit to be obtained, then the plaintiff
will be confined to the difference in value. If the judge had assessed the difference in
value in the present case at, say, 5,000, I have little doubt that the Court of Appeal
would have taken that figure rather than 21,560. The difficulty arises because the
judge has, in the light of the expert evidence, assessed the difference in value as nil.
But that cannot make reasonable what he has found to be unreasonable. ()

Wie bereits oben erwhnt, kennt das historische Common Law eine
Klage auf Erfllung im engeren Sinne (specific performance) fr ver-
tragliche Verpflichtungen nicht. Eine Ausnahme besteht fr eine Ver-
pflichtung zur Geldzahlung (Siehe etwa Section 49, Sale of Goods Act
1979, action for price). Ein Anspruch auf Vertragserfllung wird bis
heute, auch nach den Regeln der Equity,
347
nur in Ausnahmefllen ge-
whrt. Darin liegt ein beachtlicher Unterschied zu den kontinentalen
Rechtssystemen
348
und zum Recht Schottlands.
349
Damit wird zugleich
auch verstndlich, warum es so schwierig ist, einen uneingeschrnkten
Anspruch auf Naturalerfllung einer vertraglichen Verpflichtung in inter-
nationalen und europischen Regelungen des Vertragsrechts vorzuse-

347 Zur Equity im Einzelnen Kap. 1, S. 74, Anm. 131.
348 Dazu in diesem Kap., S. 566.
349 Das Recht Schottlands kannte historisch keinen Gegensatz zwischen Common Law
und Law of Equity; der naturrechtliche Rechtsgedanke eines Anspruchs auf Vertrags-
erfllung konnte sich hier deshalb bereits im 18. Jh. etablieren; auch im heutigen
schottischen Recht hat der Glubiger einen Anspruch auf specific performance und
zwar, anders als im englischen Recht, unabhngig davon, ob der Schadensersatzan-
spruch fr ihn ausreichend ist oder nicht. Dazu H. L. MacQueen, Scots and English
Law. The Case of Contract, in: Current Legal Problems 54 (2001), S. 205 ff., insb.
S. 223 ff.; L. MacGregor, Specific implement in Scots law, in: J. Smits/D. Haas/G. He-
sen (eds.), Specific Performance in Contract Law. National and Other Perspectives (Ius
Commune Europaeum, vol.71), Antwerpen/Oxford 2008, S. 6793; zur Integration
hier des civil law mit dem common law, auch in der Tradition des sdafrikanischen
roman-dutch law, vgl. A. D. Smith, Specific implement, in: K. Reid/R. Zimmermann
(eds.), A History of Private Law in Scotland, Bd. 2. Obligations, Oxford 2000, S. 195
219.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

748
hen.
350
Wichtigste Voraussetzung fr eine Verurteilung zu specific per-
formance at equity ist, dass die Gewhrung von Schadensersatz in Geld
fr den Glubiger nur einen unzureichenden Ausgleich darstellt, weil sein
Interesse auf Erfllung des vertraglichen Versprechens sich inadquat
oder schwierig in eine Geldsumme umwandeln lsst.
351
Solche Voraus-
setzungen sind in Section 52 (1), Sale of Goods Act zusammengefasst.


350 Nach Art. 62 CISG hat der Verkufer einen Anspruch auf Abnahme der Ware und
nach Art. 46 CISG hat der Kufer, allerdings nur bei einer wesentlichen Vertragsver-
letzung (Art. 25 CISG), einen Anspruch auf Ersatzlieferung und zwar selbst dann,
wenn ein Deckungsgeschft mglich wre; nach Art. 28 CISG darf das Gericht aller-
dings den Erlass eines auf Erfllung lautenden Urteils ablehnen, wenn es dies auch
nach seinem eigenen Recht bei gleichartigen Kaufvertrgen tte; siehe zum CISG A.
H. Kastely,The Right to Require Performance in International Sales. Towards an Inter-
national Interpretation of the Vienna Convention, in: Washington Law Review 63
(1988), S. 607651; J. Fitzgerald, CISG, Specific Performance and the Civil Law of
Louisiana and Quebec, in: The Journal of Law and Commerce 16 (1997), S. 291313;
Cl. Witz, The Place of Performance of the Obligation to pay the Price, Art. 57 CISG,
in: The Journal of Law and Commerce 2006, S. 325333. Siehe die hnliche Kompro-
misslsung nach Art. 7.2.2 Unidroit Principles und nach Art. 9:102 PECL bei Nicht-
geldschulden; dazu Principles of European Contract Law, Notes, zu Art. 9:102,
S. 399402; hnlich lautet die Regelung zuletzt in 108 estnisches Obligationenrecht
von 2002. Eine gleichstrukturierte Regelung enthlt der Entwurf zum knftigen euro-
pischen Common Frame of Reference (Art. III-3:301 und Art. III-3:302 DCFR);
dazu F. Zoll, UN-Kaufrecht und Common Frame of Reference im Bereich der Leis-
tungsstrungen. Ein Beitrag aus der Perspektive der Acquis Group, in: ZeuP 2007,
S. 229 ff., insb. S. 236; zuletzt V. Heutger/J. Oosterhuis, Specific Performance within
the Hierarchy of Remedies in European Contract Law, in: J. Smits/D. Haas/G. Hesen
(eds.), Specific Performance in Contract Law. National and Other Perspectives (Ius
Commune Europaeum, vol. 71), Antwerpen/Oxford 2008, S. 147170; sehr kritisch
zum DCFR vgl. M.-Phi. Weller, Die Struktur des Erfllungsanspruchs im BGB, com-
mon law und DCFR. Ein kritischer Vergleich, in: JZ 2008, S. 764773.
351 Allgemein G. H. Treitel, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983,
Bd. I, chapter 27, Rz. 17611803, S. 977 ff.; G. H. Treitel, The Law of contract,
12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 11001123. Siehe dazu rechtsvergleichend M.
Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses, S. 128138; K.
Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 477483; R. Zimmermann, The Law of Obligations,
S. 776781; H. Ktz, Contract Remedies in the Civil Law and the Common Law in: De
tous horizons. Mlanges Xavier Blanc-Jouvan, Paris 2005, S. 567 ff., insb. S. 567572;
P. Neufang, Erfllungszwang als remedy bei Nichterfllung. Eine Untersuchung zu
Voraussetzungen und Grenzen der zwangsweisen Durchsetzung vertragsgemen Ver-
haltens im US-amerikanischen Recht im Vergleich mit der Rechtslage in Deutschland
(Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 186), Baden-Baden 1998, insb. S. 120; S. Nach-
tigller, Erfllungszwang im englischen Vertragsrecht (Mnsteraner Studien zur
Rechtsvergleichung, Bd. 64), Mnster 2000; fr einen Vergleich zwischen deutschem
und englischem Recht vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German
Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 393398.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

749
Section 52 (1), Sale of Goods Act
If any action for breach of contract to deliver specific or ascertained goods the court
may, if it thinks fit, on the plaintiffs application, by its judgment or decree direct that
the contract shall be performed specifically, without giving the defendant the option
of retaining the goods on payment of damages.

Typischerweise ist dies etwa bei Grundstckskufen der Fall, nicht
dagegen bei sonstigen Warenlieferungen. Dasselbe gilt, wenn der
Schuldner sich verpflichtet hat, etwas zu dulden oder zu unterlassen. Ex-
emplarisch ist die Erluterung in diesem bekannten Fall.
Rainbow Estates Ltd. v. Tokenhold, (Chancery Division), [1998] 2 All E.
R. 860
In diesem Fall stritten die Parteien ber das Recht des Vermieters, in der ver-
mieteten Wohnung Reparaturarbeiten durchfhren zu lassen und aus derselben
Unrat entfernen zu lassen. Laut Mietvertrag war der Mieter zur Instandhaltung
verpflichtet und ferner gehalten, dem Vermieter Zutritt in die Wohnung fr
etwaige Kontrollen zu gewhren. Die Wohnung war vllig ruiniert und der
Vermieter verlangte Zutritt fr eine von ihm beauftragte Baufirma. Mit einer
Schadensersatzleistung des beklagten Mieters wre sein primres Erfllungs-
interesse unbefriedigt geblieben. Eine specific performance war zudem fr
den Beklagten zumutbar, da es sich um eine Ersatzvornahme fr Pflichten
handelte, die dem Mieter oblagen. Die Klage hatte Erfolg.
352

Lawrence Collins QC: [S. 865866] () as regards the requirement of mutuality, it
is now clear that it does not follow from the fact that specific performance is not
available to one party that it is not available to the other; want of mutuality is a discre-
tionary, and not an absolute, bar to specific performance. The court will grant specific
performance if it can be done without injustice or unfairness to the defendant. (...)
[S. 868] () The remedy should be available when damages are not an adequate
remedy or, in the more modern formulation, when specific performance is the appro-
priate remedy. ()

Auch dem Nordischen Vertragsrecht liegt eine einheitliche und objek-
tive Vorstellung der Vertragsverletzung zugrunde.
353
Nach 24 des alten

352 Zu dieser Entscheidung siehe im Einzelnen E. McKendrick, Contract Law, S. 1142 ff.
und S. 11461148. Siehe zuletzt Coles (Trustees of the Ward Green Working Mens
Club) v. Samuel Smith Old Brewery (Tadcaster) and UnLtd. Company, (Court of Ap-
peal), [2007] EWCA Civ. 1461: specific performance und nicht Schadensersatz wurde
gegen einen Grundstckseigentmer zugesprochen der, um zu vermeiden es dem Inha-
ber einer Kaufoption verkaufen zu mssen, das Grundstck einer ad hoc errichteten
Tochtergesellschaft veruert hatte.
353 Siehe zur Vertragshaftung und zur einheitlichen Kategorie der Vertragsverletzung im
nordischen Recht S. Jrgensen, Die skandinavische Lehre der Vertragsverletzung. Ge-
schichtliche und komparative Perspektive, in: Festschrift fr Karl Larenz zum
70. Geburtstag, hrsg. v. G. Paulus u. a., Mnchen 1973, S. 549 ff., insb. S. 565 ff.;
ders., Die skandinavische Lehre der Vertragsverletzung. Geltendes Recht und Ver-
tragspraxis, in: Xenion Zepos. Festschrift fr Pan. J. Zepos, E. von Caemmerer u. a.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

750
Nordischen Kaufgesetzes von 1905 wird der Verkufer, der nicht eine
Speziesschuld schuldet, nur frei, wenn Umstnde von solcher Natur
vorliegen, dass [er] sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht htte
voraussehen knnen, wie etwa die zufllige Zerstrung smtlicher Gter,
die zur Gattung der Warenlieferung gehren, ein Verbot des Importes
derselben oder hnliches.
354
Die Norm konkretisiert den rigor commer-
cialis einer objektiven Vertragshaftung, die eine Befreiung des Verku-
fers nur bei zuflligen und auergewhnlichen Umstnden zulsst, die
dieser schlechterdings nicht zu beeinflussen vermag.
355
Das Nordische
Kaufgesetz von 1905 rezipierte darin die herrschende Ansicht, die sich in
der skandinavischen Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts unter dem
Einfluss des Europischen Handelsrechts durchgesetzt hatte.
356
Dieser
Grundsatz beherrscht heute noch das Nordische Vertragsrecht, auch wenn
die skandinavischen Gerichte zugleich eine recht weitgehende richterliche

(Hrsg.), Athen/Freiburg B./Kln 1973, Bd. II, S. 283312, insb. S. 296 ff. zu 24
Kaufgesetz mit umfassenden Nachweisen aus der nordischen Rechtsprechung; V.
Fryseth, Die deutsche Unmglichkeit mit den dazugehrigen Schadensersatz-, Rck-
tritts- und Gegenleistungsregeln und den entsprechenden norwegischen Regeln, (Do-
kumentet er del av serien Det Juridiske fakultets skriftserie, Bd. 103), Universitetet i
Bergen 2005.
354 Art. 24 Nord. Kaufgesetz von 1905 gilt fr Gattungskufe; bei einem Spezieskauf
haftet der Kufer nach Art. 23 nur bei Verschulden. Magebender Redaktor des Nordi-
schen Kaufgesetzes war der berhmte schwedische Rechtsgelehrte Tore Almn (1871
1919); zu ihm T. Hstad/A. Knutsson/S. Unger (eds.), Rttsvetenskapliga studier till
minnet av Tore Almn, Stockholm/Upsala 1999.
355 Siehe im Einzelnen E. Rabel, Das Rechts des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende
Darstellung, Bd. 1, Nachdruck Berlin 1964, S. 300303; J. M. Lookofsky, Fault and No
Fault in Danish, American and International Sales Law. The Reception of the United
Nations Convention, in: Scandinavian Studies in Law 27 (1983), S. 109138, insb. zu
24 Nord. Kaufgesetz S. 118 ff.; J. Hellner, The limits of contractual damages in the
Scandinavian law of sales, in: Scandinavian studies in law (1966), S. 3780; K.
Krger, Financial force majeure. The extent of efforts which the seller must take to
overcome impediments for performance in contracts for the sale of goods under Scan-
dinavian law remarks on the impact of CISG Art. 79, in: T. Hstad/A. Knutsson/S.
Unger (eds.), Rttsvetenskapliga studier till minnet av Tore Almn, S. 239273;
weitere Nachweise aus der Rechtsprechung bei S. Jrgensen, Die skandinavische Le-
hre der Vertragsverletzung. Geltendes Recht und Vertragspraxis, insb. S. 296299.
356 Siehe insb. A. S. rsted, Haandbog over den danske og norske Lovkyndighed, med
stadigt Hensyn til Hurtigkarls Lrebog, [Kjsbenhavn 1822-1835], insb. Bd. V, 1835,
S. 145 ff.; A. C. Evaldsen, Obligationsret. Almindelig Del, Kbenhavn 1878, S. 197; A.
C. Evaldsen, Skyldnerens Mora (Die Mora des Schuldners), Kbenhavn 1870, S. 17
18: Die Lehre, die sagt, der Schuldner brge unbedingt dafr, dass die Manahmen,
die er selbst nach freier Wahl zur Erfllung getroffen hat, auch ihrem Zweck entspre-
chen werden, ist die einzige, die sich mit Rcksicht auf den Beweis praktisch verwen-
den lsst; vgl. weitere Nachweise bei S. Jrgensen, Die skandinavische Lehre der
Vertragsverletzung. Geschichtliche und komparative Perspektive, insb. S. 560562 und
S. 566567; ders., Die skandinavische Lehre der Vertragsverletzung. Geltendes Recht
und Vertragspraxis, insb. S 289295.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

751
Korrekturbefugnis zugunsten des Schuldners zu akzeptieren scheinen.
357

Das dnische Kbelov von 1990, das das nordische Kaufgesetz von 1905
inzwischen abgelst hat, enthlt in seinem 24 noch eine wortgleiche
Regelung, die bei Gattungsschulden und bei Lieferung vertragswidriger
Ware ( 43 Abs. 3 Kbelov) Anwendung finden soll.
358
Das schwedische
Kplag 1990:931 (Kaufgesetz von 1990) sowie das schwedische Konsu-
mentkplag 1990:932 (Verbraucherkaufgesetz von 1990)
359
lehnen sich
an denselben Grundgedanken einer objektiven Haftung an, unterscheiden
aber nicht mehr zwischen Spezies- und Gattungskauf, sondern zwischen
mittelbaren und unmittelbaren Schden. Die Regelung, die den neu-
en schwedischen Kaufgesetzen von 1990 zugrundeliegt, gilt im Kern
auch in den brigen skandinavischen Lndern.
360
Nur bei mittelbaren

357 Siehe insb. die neugefasste Fassung von 36 Nordisches Vertragsgesetz, welche dem
Richter eine sehr weitgehende inhaltliche Korrekturbefugnis von unbilligen Vertrags-
klauseln einrumt; (dazu Kap. 4, S. 374 ff.); zur Auswirkung dieser Norm im System
der vertraglichen Haftung im nordischen Recht vgl. K. Krger, Financial force majeu-
re, insb. Rz. 5. 3; J. Ramberg/Chr. Ramberg, Allmn avtalsrtt, 6
th
ed. Stockholm
2003, Kap. 13; K. Grnfors, Avtalslagen, 3
rd
ed., Stockholm 1995, S. 230; Chr. Ram-
berg, Sweden, in: ERCL 2006, S. 506 ff., insb. S. 511 mit Hinweisen zur aktuellen
schwedischen Rechtsprechung. Krzlich wurde ausdrcklich bemerkt: anscheinend
stellt die Kontrollhaftung eine ziemlich nach Gutdnken bestimmte Risikovertei-
lungsregel dar, so T. Hstad, Den nya kprtten, 5. ed., Upsala 2005, insb. S. 63,
Anm. 49.
358 Das Skandinavische Kaufgesetz von 1905 wurde in Dnemark im Jahre 1990 aufgeho-
ben, wobei Dnemark sich nur zum Teil an das Neue Nordische Kaufgesetz von 1989
angeschlossen hat; zahlreiche Elemente des alten Kaufgesetzes von 1905 sind im dni-
schen Kaufrecht noch vorhanden (vgl. auch Kap. 7, S. 909); im Einzelnen siehe P.
Mgelvang-Hansen, Contracts and Sales in Denmark, in: B. Dahl/T. Melchior/D.
Tamm (eds.), Danish Law in a European Perspective, 2
nd
ed. Copenhagen 2002, S.
237 ff., insb. S. 255258; J. Nrager-Nielsen/S. Theilgaard, Kbeloven med kom-
mentarer, 2
nd
ed., Kbenhavn 1993; P. Krger Andersen/N. J. Clausen/H. H. Edlund et
al., Dansk privatret en lrebog, 14
th
ed., Kbenhavn 2005, Kap. 10; J. Lookofsky/V.
Ulfbeck, Kb. Dansk indenlandsk kbsret, 3
rd
ed., Kbenhavn 2007.
359 Das schwedische Konsumentkplag 1990:932 wurde im Zuge der Umsetzung der
Verbrauchsgterkauf-RL 1999/44 zum 01. 07. 2002 durch das Lag 2002:587 modifi-
ziert; dazu Kap. 7, S. 908 ff.; im Einzelnen J. Sandstedt, Schwedisches Kaufrecht und
die Umsetzung der Verbrauchsgterkaufrichtlinie, in: IHR 2007, S. 90103 (Teil 1)
und S. 150160 (Teil 2). Eine deutsche Teilbersetzung des Konsumentkplag
1990:932 (Verbraucherkaufgesetzes von 1990 und dessen modifizierter Fassung durch
das Gesetz von 2002) findet sich auch bei J. Sandstedt, in: M. Schermaier (Hrsg.),
Verbraucherkauf in Europa. Altes Gewhrleistungsrecht und die Umsetzung der Richt-
linie 1999/44/EG, Mnchen 2003, S. 501516.
360 Fr eine allgemeine Einfhrung vgl. J. Ramberg, The New Swedish Sales Law (Centro
di studi e ricerche di diritto comparato e straniero. Saggi conferenze e seminari, n. 8),
Roma 1997; K. Woschnagg, Das neue schwedische Kaufrecht, in: RIW 1992,
S. 117 ff., insb. S. 120; G. Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung in das skandinavische
Recht, Mnchen 1999, Rz. 261 ff., S. 78 ff., hier insb. Rz. 282285, S. 8485; vgl.
ferner in der skandinavischen Doktrin allgemein J. Herre, Framtida lagstiftningsarbete
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

752
Folgeschden kann sich eine Leistungsunmglichkeit leistungsbefreiend
auswirken, und zwar nur, wenn sie fr den Schuldner unbeeinflussbar,
unvermeidbar und unvorhersehbar ist. Mittelbar ist demnach ein Schaden,
wenn er schwer voraussehbar ist und die Beziehungen mit Dritten als
Folgeschaden miterfasst. Fr unmittelbare sonstige Schden gilt nach
beiden Gesetzen der objektive Grundsatz der Sphren- oder Kontrollhaf-
tung (kontrollansvar). Gesetzestechnisch wird der mittelbare Schaden
ausdrcklich definiert ( 67 Abs. 2 Kplag 1990:931), so dass jeder ande-
re sonstige Schaden als unmittelbar gilt. Jede Partei haftet hier objektiv
fr alle Schden, die aus ihrem Einflussbereich und von ihrem Personal
(kontrollomrade) herrhren.
361
Eine solche Haftung gilt nach 27
Abs. 2 und Abs. 4 des schwedischen Kplag 1990:931 (Vertragswidrig-
keit der Ware) ebenso wie, ausnahmslos, nach 14 (bei Verzug), 30
Abs. 1 (Vertragswidrigkeit der Ware) sowie 30 Abs. 2 (Haftung fr die
Erfllungsgehilfen) des erwhntenten Konsumentkplag 1990:932.
362

Auf ein Verschulden kommt es hier nicht an.
363


22 Kplag 1990:931
Avlmnas inte varan eller avlmnas den fr sent och beror det inte p kparen eller
ngot frhllande p hans sida, fr kparen enligt 2329 krva fullgrelse eller
hva kpet samt dessutom krva skadestnd. Han fr ven hlla inne betalningen
enligt 42 .
Wenn die Waren nicht oder nicht rechtzeitig geliefert werden und dies nicht vom
Kufer zu vertreten ist, kann der Kufer nach den 2329 Erfllung verlangen oder
den Vertrag aufheben und Schadensersatz verlangen. Er kann zudem nach 42 die
Zahlung verweigern.
27 Kplag 1990:931
(1) Kparen har rtt till ersttning fr den skada han lider genom sljarens drjsml,
om inte sljaren visar att drjsmlet beror p ett hinder utanfr hans kontroll som han
inte skligen kunde frvntas ha rknat med vid kpet och vars fljder han inte heller
skligen kunde ha undvikit eller vervunnit.

p kprttens omrde, in: Svensk Juristtidning 2000, S. 306318; J. Hellner, Gammal
och ny kprtt [Old and new sales law], in: Juridisk Tidskrift (19971998), S. 353
365; B. Gomard, Obligationsret, I-IV, 2
nd
ed. Kbenhavn 1999; T. Hstad, Den nya
kprtten, 5
th
ed. Upsala 2005; K. Krger, Norsk kjpsrett, 4
th
ed. Oslo 1998.
361 Siehe J. Hellner, Kontrollansvar och annat skadestandsansvar i den nya kprtten
[Control liability and other forms of liability for damages in the new Sales Law], in:
Tidsskrift for RettsvitensKap. Oslo 104 (1991), S. 141179; J. Ramberg, The New
Swedish Sales Law, insb. S. 10 und S. 1920.
362 Anders als im Kplag 1990:931 (KaufG) werden im Konsumentkplag 1990:932
(VerbraucherkaufG) alle Schden von der Kontrollhaftung umfasst; vgl. J. Herre/J.
Ramberg, Konsumentkplagen. En kommentar, 2
nd
ed., Stockholm 2004, S. 354 ff.
363 Nach 67 Abs. 2 Kplag 1990:931 ist das Verschulden des Verkufers erheblich nur
bei mittelbaren Schden, wenn die Ware nicht benutzt werden kann wie vorgesehen.
Siehe bereits schwedischer HD, Urt. v. 12. 03. 1918, in: NJA 1918, S. 20, zur Vorher-
sehbarkeit von Kriegsereignissen nach 24 des alten Nordischen KaufG von 1905.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

753
(2) Beror drjsmlet p ngon som sljaren har anlitat fr att helt eller delvis fullgra
kpet, r sljaren fri frn skadestndsskyldighet endast om ocks den som han har
anlitat skulle vara fri enligt frsta stycket. Detsamma gller om drjsmlet beror p en
leverantr som sljaren har anlitat eller ngon annan i tidigare sljled.
(3) Enligt frsta och andra styckena erstts inte sdan indirekt frlust som avses i 67
andra stycket.
(4) Kparen har alltid rtt till ersttning, om drjsmlet eller frlusten beror p
frsummelse p sljarens sida.
(1) Der Kufer hat ein Recht auf Ersatz des Schadens, den er infolge einer Verzge-
rung des Verkufers erlitten hat, es sei denn der Verkufer weist nach, dass die Ver-
zgerung auf einem Hindernis beruhte, das er nicht beeinflussen konnte, das er im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht hatte voraussehen mssen und dessen Folgen er
nicht zumutbar htte verhindern oder berwinden knnen.
(2) Wenn die Verzgerung von einem Dritten verursacht wurde, dessen sich der Ver-
kufer zur Erfllung seiner Pflichten aus dem Vertrag oder eines Teils dieser Pflich-
ten bediente, wird der Verkufer nur von seiner Schadensersatzpflicht frei, wenn der
Dritte nach dem ersten Absatz von der Schadensersatzpflicht befreit gewesen wre.
Dies soll auch dann gelten, wenn die Verzgerung von einem Lieferanten des Verku-
fers oder einer anderen Person innerhalb der frheren Geschftskette verursacht
wurde.
(3) Mittelbare Schden im Sinne des zweiten Absatzes des 67 sind nicht nach den
ersten beiden Abstzen zu ersetzen.
(4) Der Kufer hat stets ein Recht auf Schadensersatz, wenn die Verzgerung oder
der Untergang durch Fahrlssigkeit des Verkufers verursacht wurden.
67 Kplag 1990:931
(1) Skadestnd p grund av avtalsbrott omfattar ersttning fr utgifter, prisskillnad,
utebliven vinst och annan direkt eller indirekt frlust med anledning av avtalsbrottet.
Skadestnd enligt denna lag omfattar dock inte ersttning fr frlust som kparen
tillfogas genom skada p annat n den slda varan.
(2) Som indirekt frlust anses
1. frlust till fljd av minskning eller bortfall av produktion eller omsttning,
2. annan frlust till fljd av att varan inte kan utnyttjas p avsett stt,
3. utebliven vinst till fljd av att ett avtal med tredje man har fallit bort eller inte har
blivit riktigt uppfyllt, och
4. annan liknande frlust, om den varit svr att frutse.
(3) Som indirekt frlust enligt andra stycket anses dock inte en sdan frlust som den
skadelidande har haft fr att begrnsa en frlust av annat slag n som anges i andra
stycket.
(1) Schadensersatz wegen Vertragsverletzung umfasst Entschdigung fr Spesen,
Preisunterschiede, Gewinneinbuen und andere unmittelbare oder mittelbare Sch-
den, die sich aus der Vertragsverletzung ergeben. Schadensersatz nach diesem Gesetz
umfasst hingegen nicht Entschdigung fr Verluste, die der Kufer infolge der Be-
schdigung einer anderen Sache als der Kaufsache erleidet.
(2) Der Begriff mittelbarer Schaden betrifft:
1. Schden, die sich aus der Verminderung oder dem Verlust der Herstellung oder des
Umsatzes ergeben;
2. andere Schden, die sich daraus ergeben, dass die Kaufsachen nicht fr die vor-
ausgesetzte Verwendung geeignet sind;
3. Gewinneinbuen, die sich daraus ergeben, dass ein Vertrag mit einem Dritten
erlischt oder nicht pflichtgem erfllt wird; und
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

754
4. andere hnliche Schden, soweit sie schwer voraussehbar waren.
(3) Mittelbare Schden im Sinne des zweiten Absatzes umfassen hingegen nicht solche
Schden, die die verletzte Vertragspartei erduldet hat, um Schden zu mildern, die
ihrer Art nach nicht den im zweiten Absatz aufgefhrten entsprechen.

Die schwedische und, allgemein, die skandinavische Doktrin berufen
sich heute inzwischen als Vorbild auf den Grundsatz von Art. 79 CISG,
der wie wir gleich sehen werden wesentlich vom englischen Recht
beeinflusst wurde.
364
Das Hindernis muss fr den Verkufer zwar nicht
absolut sein, um leistungsbefreiend zu wirken. Es reicht schon aus, dass
der Verkufer beim Vertragsschluss vernnftigerweise nicht mit einem
solchen Hindernis htte rechnen mssen. Weiterhin muss dieses Hinder-
nis auerhalb der Kontrolle des Verkufers liegen, was bei einem Streik
der eigenen Beschftigten beispielsweise in der Regel nicht der Fall ist.
Die nordische Praxis scheint hier wie die englische sehr streng zu
verfahren. Auch Hindernisse, mit denen man im typischen Normalfall
nicht htte rechnen mssen, wie z.B. Streiks, Import- oder Exportein-
schrnkungen, oder sogar Krieg, knnen unter Umstnden vorhersehbar
sein.
365

ber das englische Common Law und auch ber die nordischen
Rechtsordnungen fand der Rechtsgedanke eines einheitlichen Tatbestands
der Vertragsverletzung (breach of contract) und der objektiven Haftung
des Schuldners Eingang in das UN-Kaufrecht.
366
Art. 45 Abs. 1 und

364 Zu Art. 79 CISG siehe unten, S. 757. Zu dessen Einfluss im skandinavischen Recht
vgl. J. Hellner/J. Ramberg, Speciell avtalsrtt, I, Kprtt, 2. Aufl., Stockholm 1991,
S. 123 ff.; J. Hellner, Die Bedeutung des UN-Kaufrechts in Skandinavien, in: Emptio-
Venditio Inter Nationes. Wiener bereinkommen ber den internationalen Warenkauf.
Festgabe fr Karl Heinz Neumayer, Basel 1997, S. 151 ff., insb. S. 163 ff.; allgemein
J. M. Lookofsky, Fault and No Fault, insb. S. 134136 zur einheitlichen Kategorie der
Vertragsverletzung; J. Ramberg, Unification of Sales Law: a Look at the Scandinavian
States, in: Uniform Law Journal 8 (2003), S. 201 ff.; Chr. Hultmark, Internationalise-
ringen av svenk avtalsratt [Internalization of Swedish Law] Unidroit Principles of in-
ternational commercial contracts, in: Juridisk Tidskrift (19951996), S. 655669; P.
Huber, Comparative Sales Law, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, M.
Reimann/R. Zimmermann (eds.), Oxford 2006, S. 937 ff., insb. S. 951952.
365 Zu den beachtlichen Leistungshindernissen siehe J. Hellner/J. Ramberg, Speciell
avtalsrtt, I, Kprtt, insb. S. 140145; T. Hstad, Den nya kprtten, 5. Aufl., Upsala
2003, insb. S. 60 ff.; J. Sandstedt, Schwedisches Kaufrecht und die Umsetzung der
Verbrauchsgterkaufrichtlinie, in: IHR 2007, insb. S. 151153
366 Siehe dazu mit rechtsvergleichenden Hinweisen U. Ziegler, Leistungsstrungsrecht
nach dem UN-Kaufrecht (Studien zum Handels-, Arbeits- und Wirtschaftsrecht.
Bd. 37), Berlin 1995; G. Conte, Luniformazione della disciplina giuridica della risolu-
zione per inadempimento e, in particolare, della anticipatory breach dei contratti, in:
Europa dir. priv. 1998, S. 463 ff.; U. Krger, Modifizierte Erfolgshaftung im UN-
Kaufrecht. Die Haftungsbefreiung bei Lieferung vertragswidriger Ware gem Art. 79
CISG (Internationalrechtliche Studien. Beitrge zum Internationalen Privatrecht, zum
Einheitsrecht und zur Rechtsvergleichung, Bd. 9), Frankfurt a. M./Berlin/Bern/New
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

755
Art. 61 Abs. 1 CISG knpfen daran an, dass eine Partei ihre Pflichten aus
dem Vertrag nicht erfllt. Vertragsverletzung im Sinne des CISG ist jede
Form der objektiven Nichterfllung einer Vertragspflicht. Der internatio-
nalen Regelung liegt also, ebenso wie im Common Law und im Nordi-
schen Vertragsrecht, eine einheitliche und objektive Konzeption der Ver-
tragsverletzung zugrunde. Hierfr haftet der Schuldner grundstzlich
verschuldensunabhngig, sofern nicht ausnahmsweise Befreiung eintritt
(Art. 79 CISG). Die Mglichkeit der Entlastung fr Pflichtverletzungen,
deren Ursachen auerhalb des Einflussbereichs des Schuldners lagen und
fr ihn weder voraussehbar noch verhinderbar waren, beschrnkt sich auf
seine Schadensersatzpflicht. Nach Art. 79 Abs. 5 CISG bleiben die bri-
gen Rechtsbehelfe der Minderung (Art. 50 CISG), des Anspruchs auf
Nachlieferung und, ausnahmsweise, der Vertragsaufhebung unberhrt.
367


York 1999; F.-J. Schillo, UN-Kaufrecht oder BGB? Die Qual der Wahl beim internati-
onalen Warenkaufvertrag. Vergleichende Hinweise zur Rechtswahl beim Abschluss
von Vertrgen, in: IHR 2003, S. 257 ff.; P. Winship, Exemptions under article 79 of
the Vienna Sales Convention, in: RabelsZ 2004, S. 495510; J. Basedow, Zur weltwei-
ten Konvergenz des Leistungsstrungsrechts. Der Einfluss des CISG, in: Festschrift fr
Apostolos Georgiades zum 70. Geburtstag, Mnchen/Athen/Bern 2005, S. 800 ff.,
insb. zur Vertragsverletzung als umfassendes Konzept vgl. S. 807811, zur Haftungs-
befreiung und Verschuldensprinzip, S. 818820; P. Schlechtriem, Schadensersatz und
Erfllungsinteresse, ebda., S. 383482 zum Schadensersatz nach CISG; J. M. Loo-
kofsky/H. Bernstein (eds.), Understanding the CISG in Europe, 2
nd
ed., The Hague
2003; J. M. Lookofsky, Art. 45 CISG. Remedies for Breach of Contract by the Seller,
in: J. Herbots/R. Blanpain (eds.), International Encyclopaedia of Laws. Contracts,
Suppl. 29, chapters 36, The 1980 United Nations Convention on Contracts for the In-
ternational Sale of Goods, The Hague 2000, S. 1192; M. Khler, Die Haftung nach
UN-Kaufrecht im Spannungsverhltnis zwischen Vertrag und Delikt. Ein rechtsver-
gleichender Blick aus Sicht des deutschen und des franzsischen Rechts (Studien zum
auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 111), Tbingen 2003; M. W.
Brlsch, Schadensersatz und CISG (Beitrge zum UN-Kaufrecht, Bd. 5), Frank-
furt a. M./Berlin/Bern 2007; W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip? Ei-
ne rechtsvergleichende Untersuchung zur Vertragshaftung, S. 291326.
367 Siehe auch Art. 35 CISG (Vertragswidrigkeit der Ware) und Art. 25 CISG (wesentli-
che Vertragsverletzung); siehe dazu mit rechtsvergleichenden Hinweisen R. Sefton-
Green, La notion dobligation fondamentale. Comparaison franco-anglaise (Bibli-
othque de droit priv, vol. 336), Paris 2000; A. Trommler, Die Auslegung des Begriffs
wesentliche Vertragsverletzung in Art. 25 CISG (Europische Hochschulschriften.
Reihe II. Rechtswissenschaft, Bd. 3348), Frankfurt a. M./Berlin/Bern/New York 2002;
X. Thunis, Une notion fuyante: lobligation essentielle du contrat, in: Mlanges offerts
Marcel Fontaine, Bruxelles 2003, S. 521 ff.; Cl. Witz, Les vingt-cinq ans de la
Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises,
in: Journal du Droit International. Clunet 133 (2006), S. 525, insb. S. 1718; zuletzt
P. Schlechtriem/Cl. Witz, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale
de marchandises, Paris 2008, insb. S. 121 ff.; J. Perovi, La contravention essentielle
au contrat comme fondement la rsolution des contrats dans les codifications de droit
uniforme, in: Revue de droit international et de droit compar 2008, S. 272306. Im
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

756
Art. 45 Abs. 1 CISG
(1) Erfllt der Verkufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder diesem ber-
einkommen nicht, so kann der Kufer
a. die in Artikel 46 bis 52 vorgesehenen Rechte ausben;
b. Schadenersatz nach Artikel 74 bis 77 verlangen.

Nach dem Vorbild des anglo-amerikanischen Rechts und des nordi-
schen Kaufgesetzes trifft der Schuldner nach dem System des UN-
Kaufrechts also eine Garantie- oder Kausalhaftung (Art. 79 CISG). Auf
vermutetes Verschulden kommt es, anders als im deutschen Recht, nicht
an.
368
Allein der Kausalzusammenhang ist mageblich. Eine gewisse
Verteidigungsmglichkeit ergibt sich fr den Schuldner jedoch aus der in
Art. 74 S. 2 CISG normierten Grenze der Voraussehbarkeit des Scha-
dens.
369
hnliche Grundstze enthalten die Principles Unidroit fr den
internationalen Handelsverkehr (Art. 7. 4. 1 und Art. 7. 1. 7).
370
Wie wir

Einzelnen Kap. 7, S. 912 ff.; das Recht auf Minderung (Art. 50 CISG) wird in
Art. 9:401 PECL und Art. III-3:601 DCFR auf alle Vertrge verallgemeinert.
368 Zur Vorgeschichte von Art. 79 CISG vgl. im Einzelnen P. Schlechtriem, Anmerkung,
in: JZ 1999, S. 794. Die damalige deutsche Delegation beharrte, ohne Erfolg, auf dem
Verschuldensprinzip, was die angloamerikanischen Juristen kategorisch ablehnten. In-
soweit darf man Art. 79 CISG nicht als eine Art abgeschwchtes Verschuldensprinzip
missverstehen; dazu deutlich B. Nicholas, Force Majeure and Frustration, in: American
Journal of Comparative Law 27 (1979), S. 232245; V. Tedeschi, Responsabilit e ri-
sarcimento dei danni nella Convenzione dellAja 1 luglio 1964 per la legge uniforme
sulla vendita di beni mobili, Genova 1978, insb. S. 9 ff.; siehe ferner B. Nicholas, Im-
practicability and Impossibility in the U.N. Convention on Contract for the Interna-
tional Sale of Goods, in: N. M. Galston/H. Smit, International Sales, New York 1984,
chap. 5. S. 214; T. Weitzmann, Validy and Excuse in the U.N. Sales Convention, in:
The Journal of Law and Commerce 16 (1997), S. 265290; P. Winship, Exemptions
under article 79 of the Vienna Sales Convention, in: RabelsZ 68 (2004), S. 495510; T.
Plate, Die Reichweite der Haftungsbefreiung nach Art. 79 UN-Kaufrecht. Ein Beitrag
zur Bestimmung des Rechtswahlstatuts, in: ZVglRWiss 106 (2007), S. 111; C. Kess-
edijan, Competing Approaches to Force Majeure and Hardship, in: International Re-
view of Law and Economics 25 (2005), S. 641670; J. Lookofsky, Impediments and
Hardship in International Sales. A Commentary on Catherine Kessedijans Compet-
ing Approaches to Force Majeure and Hardship, in: International Review of Law and
Economics, 25 (2005), S. 434445; zuletzt P. Schlechtriem/Cl. Witz, Convention de
Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Paris 2008, insb.
S. 249254.
369 Dazu im Einzelnen sogleich, S. 757.
370 Der Kommentar zu Art. 7. 4. 1. Unidroit-Principles lautet: It is enough for the ag-
grieved party simply to prove the non-performance, i.e. that it has not received what it
was promised. It is in particular not necessary to prove in addition that the non-
performance was due to the fault of the non-performing party. Siehe dazu C. Cas-
tronovo, Inadempimento ed esatto adempimento nei Principi Unidroit, in: M. J.
Bonell/F. Bonelli (ed.), Contratti commerciali internazionali e principi Unidroit, Mi-
lano 1997, S. 273 ff.; W. Ernst, Die Verpflichtung zur Leistung in den Principles of
European Contract Law und in den Principles of International Commercial Contracts,
in: J. Basedow (Hrsg.), Europische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

757
im Anschluss sehen werden, haben auch das neue niederlndische
NNBW von 1992, die PECL der Lando Kommission und zuletzt der
DCFR von 2008 dieses vertragliche Haftungsmodell im Kern bernom-
men.
371


Art. 74 CISG
Als Schadenersatz fr die durch eine Partei begangene Vertragsverletzung ist der der
anderen Partei infolge der Vertragsverletzung entstandene Verlust, einschlielich des
entgangenen Gewinns, zu ersetzen. Dieser Schadenersatz darf jedoch den Verlust
nicht bersteigen, den die vertragsbrchige Partei bei Vertragsabschlu als mgliche
Folge der Vertragsverletzung vorausgesehen hat oder unter Bercksichtigung der
Umstnde, die sie kannte oder kennen mute, htte voraussehen mssen.
Art. 79 CISG
(1) Eine Partei hat fr die Nichterfllung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn
sie beweist, da die Nichterfllung auf einem auerhalb ihres Einflussbereichs liegen-
den Hinderungsgrund beruht und dass von ihr vernnftigerweise nicht erwartet wer-
den konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschlu in Betracht zu ziehen oder
den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu berwinden.
(2) Beruht die Nichterfllung einer Partei auf der Nichterfllung durch einen Dritten,
dessen sie sich zur vlligen oder teilweisen Vertragserfllung bedient, so ist diese
Partei von der Haftung nur befreit,
a. wenn sie nach Absatz 1 befreit ist und
b. wenn der Dritte selbst ebenfalls nach Absatz 1 befreit wre, sofern Absatz 1 auf ihn
Anwendung fnde.

Recht, Tbingen 2000, S. 129 ff.; M. Fontaine, Paiement et Performance. Rfle-
xion sur les difficults du dialogue comparatif propos des Principes dUnidroit, in:
De-ci, de l: Harmonisation et dynamique du droit. Mlanges en lhonneur de Denis
Tallon, Socit de lgislation compare, Paris 1999; R. Zimmermann, Die Unidroit-
Grundregeln der internationalen Handelsvertrge 2004 in vergleichender Perspektive,
in: ZEuP 2005, S. 264 ff.
371 Dazu infra, S. 761 ff. Siehe allgemein M. E. Storme, Schuldnerpflichten Vertragsst-
rung und Verantwortung, in: P. Schlechtriem (Hrsg.), Wandlungen des Schuldrechts
(Schriften der E. von Caemmerer-Gedchtnisstiftung, Bd. 5) 2002, S. 1135; I.
Schwenzer, Rechtsbehelfe und Rckabwicklungsmodelle im CISG, in den European
und Unidroit Principles, im Gandolfi Entwurf sowie im deutschen Schuldrechtsmoder-
nisierungsgesetz, ebda., S. 3752, insb. S. 3839 mit einer Kritik der deutschen
Schuldrechtsreform von 2001; alle neueren internationalen Regelwerke wrden von
einem einheitlichen Tatbestand der objektiven Leistungsstrung ausgehen; der deut-
sche Gesetzgeber habe demgegenber die einheitliche Kategorie der Pflichtverletzung
( 280 BGB) letzlich doch wieder zugunsten der traditionellen Trias der Leistungsst-
rungen aufgegeben und damit eine Chance vertan, das deutsche Schuldrecht auf in-
ternationalen Stand anzuheben. Siehe zuletzt E. Hondius, CISG and a European Civil
Code. Some Reflexions, in: RabelsZ 71 (2007), S. 99114; W. Th. Schneider, Abkehr
vom Verschuldensprinzip, S. 306326 mit einem Vergleich mit dem franzsischen
Recht; N. N. Fischer, Die Unmglichkeit der Leistung im internationalen Kauf- und
Vertragsrecht. Die Haftungsbefreiung des Schuldners nach Art. 79 CISG, den Vor-
schriften der Unidroit Principles of international commercial contracts und den Prin-
ciples of European Contract Law im Vergleich zum deutschen Unmglichkeitsrecht
(Schriften zum Wirtschaftsrecht Bd. 135), Berlin 2001.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

758
(3) Die in diesem Artikel vorgesehene Befreiung gilt nur fr die Zeit, whrend der der
Hinderungsgrund besteht.
(4) Die Partei, die nicht erfllt, hat den Hinderungsgrund und seine Auswirkung auf
ihre Fhigkeit zu erfllen der anderen Partei mitzuteilen. Erhlt die andere Partei die
Mitteilung nicht innerhalb einer angemessenen Frist, nachdem die nicht erfllende
Partei den Hinderungsgrund kannte oder kennen musste, so haftet diese fr den aus
diesem Nichterhalt entstehenden Schaden.
(5) Dieser Artikel hindert die Parteien nicht, ein anderes als das Recht auszuben,
Schadenersatz nach diesem bereinkommen zu verlangen.

Die Tragweite dieser internationalen Regelung wird in exemplarischer
Weise in folgender Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs ver-
deutlicht, in welcher eine Entlastung des Verkufers aufgrund der prim-
ren Verantwortlichkeit seines Vorlieferanten abgelehnt wird, weil auch
darin insoweit ein fr den Verkufer beherrschbares Risiko gegeben
sei.
372


372 Die Entscheidung ist auch abgedruckt in: JZ 1999, S. 791 ff.; dazu die wichtige An-
merkung von P. Schlechtriem, ebda., S. 794797; H. Stoll, Notizen zur Neuordnung
des Rechts der Leistungsstrungen, in: JZ 2001, S. 589 ff., insb. S. 597; anders als
nach dem CISG haftet der Kufer nach deutschem oder sterreichischem Recht allge-
mein nur fr die Erfllung der ihn selbst treffenden Pflichten, wie etwa fr die ein-
wandfreie Lagerung der Ware; er haftet jedoch nicht fr jedes Verschulden des Produ-
zenten, da der Erzeuger in der Regel nicht als Erfllungsgehilfe ( 278 BGB; 1313a
ABGB) des Hndlers angesehen wird; vgl. zuletzt OGH, Urt. v. 29. 11. 2006, in: JBl.
2007, S. 393395; BGH, Urt. v. 15. 07. 2008, in: NJW 2008, S. 2837 ff., insb. S. 2840;
anders allerdings, wenn der Verkufer sich mit Wissen des Kufers der Sachkunde des
Lieferanten bei der Produktauswahl bedient bzw. mangels eigener Sachkunde bedienen
muss, so bei OGH, Urt. v. 28. 08. 2007, in: JBl 2008, S. 105107. Zur Handhabung
von Art. 79 CISG in der internationalen Judikatur vgl. P. Winship, Exemptions under
article 79 of the Vienna Sales Convention, in: RabelsZ 2004, S. 495510, insb. S. 506
507 zu der hier reproduzierten Entscheidung des deutschen BGH; U. Magnus, 25 Jahre
UN-Kaufrecht, in: ZEuP 2006, S. 96 ff., insb. S. 121. Die Rechtsprechung rumt diese
Entlastungsmglichkeit von Art. 79 CISG sehr zurckhaltend ein. So entlastet es den
Verkufer beispielsweise nicht, wenn er unwissentlich gestohlene Waren verkauft und
an ihnen nach dem anwendbaren Sachenrecht kein Eigentum verschaffen kann. Der
Verkufer htte bei gehriger Sorgfalt erkennen knnen, dass etwa das weiterzuver-
kaufende Fahrzeug gestohlen war (So LG Freiburg, Urt. v. 22. 08. 2002, in: IHR 2003,
S. 22 ff.). Ein Schweizer Gericht hat dagegen den Schuldner von seiner Zahlungs-
pflicht nach Art. 79 Abs. 1 CISG entlastet, weil sich zwei Glubiger wegen einer un-
klaren Abtretung darum stritten, Inhaber der Kaufpreisforderung zu sein (So Amtsge-
richt Willisau, Urt. v. 12. 03. 2004, in: Schweizerische Zeitschrift fr internationales
und europisches Recht 2005, S. 124 ff.). Siehe zuletzt die belgische Entscheidung
Rechtbank van Koophandel Tongeren, Urt. v. 25. 01. 2005, wiedergegeben und be-
sprochen bei Cl. Witz, Droit uniforme de la vente internationale de marchandises (Jan-
vier 2005juin 2006), in: Dalloz 2007, S. 530 ff., insb. S. 540 (Das Risiko einer uner-
warteten und massiven Vernderung der Stahlpreise trgt der Verkufer, der sich des-
halb hier nicht auf Art. 79 CISG berufen darf).
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

759
BGH, Urt. v. 24. 03. 1999, in: BGHZ 141, S. 129 ff.
Die Klgerin betrieb in sterreich eine Rebschule. Bei der Veredelung von
Schnittreben verwandte sie ein spezielles Wachs, um die Infektionsgefahr zu
verringern. Das Wachs bezog sie seit mehreren Jahren von der Beklagten, die
ihrerseits das Wachs von einer dritten Firma, die nicht die Herstellerin war,
bezog. Auf die Bestellung der Klgerin hin, lieferte die Beklagte im Jahre
1994 ein neuentwickeltes Wachs, welches sie selbst in Auftrag gegeben hatte.
Die Beklagte hatte die Ware vor der Belieferung weder bernommen noch
berprft. Die Lieferung erfolgte in Originalverpackung direkt von der
Herstellerin, die von der Beklagten ber die dritte Firma beauftragt worden
war. Die Klgerin verwendete das Wachs teilweise zur Behandlung ihrer ei-
genen Reben, veruerte aber auch Wachs und behandelte Reben an anderen
Rebschulen. In der Folgezeit rgte die Klgerin gegenber der Beklagten die
Mangelhaftigkeit des Wachses und machte Schadensersatz geltend. Die Be-
klagte lehnte einen Ersatz ab und war der Auffassung, sie sei nach
Art. 79 CISG von einer Haftung als Zwischenhndlerin befreit. Das Landge-
richt hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klgerin hat das OLG
die Klage dem Grunde nach fr gerechtfertigt erklrt und den Rechtsstreit zur
Entscheidung ber die Hhe des Anspruchs an das Landgericht zurckverwie-
sen. Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten.
(...) Zu Recht stellt nmlich das Berufungsgericht darauf ab, da die Beklagte ge-
m Art. 35 Abs. 2 Buchst. a CISG Wachs zu liefern hatte, das sich fr die Behand-
lung von Reben eignet, da das von der Beklagten 1994 gelieferte schwarze Reb-
wachs aber den beiden Parteien bekannten und von ihnen auch vorausgesetzten
Anforderungen in der Praxis nicht gerecht wurde und deshalb nicht vertragsgem im
Sinne des Art. 35 CISG war. 2. Die Revision macht weiter geltend, die Beklagte habe
fr den durch die Verwendung des Rebwachses hervorgerufenen Schaden jedenfalls
deswegen nicht einzustehen, weil sie bloe Zwischenhndlerin gewesen sei und die
nicht vertragsgerechte Beschaffenheit des Rebwachses daher auerhalb ihres Einflu-
bereichs gelegen habe (Art. 79 CISG). Auch dieser Angriff bleibt ohne Erfolg. a) Es
kann dabei dahingestellt bleiben, ob Art. 79 CISG alle denkbaren Flle und Formen
einer haftungsbegrndenden Nichterfllung von Vertragspflichten umfat und nicht
auf bestimmte Formen der Vertragsverletzung beschrnkt ist und deshalb die Liefe-
rung einer wegen eines Mangels vertragswidrigen Sache einschliet (vgl.
Schlechtriem/Stoll, Kommentar zum einheitlichen UN Kaufrecht, 2. Aufl. 1995,
Art. 79 Rdnr. 45 47; Staudinger/Magnus, Wiener UN Kaufrecht, 1994, Art. 79
Rdnr. 25 26; Piltz, Internationales Kaufrecht, Mnchen 1993, 4 Rdnr. 217 f.; Her-
ber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Mnchen 1991, Art. 79 Rdnr. 8;
Schlechtriem, Internationales UN Kaufrecht, Tbingen 1996, S. 164 f.) oder ob ein
Verkufer, der fehlerhafte Ware geliefert hat, sich berhaupt nicht auf Art. 79, CISG
berufen kann (vgl. Nicholas, Impracticabillty and Impossibility in the UN Convention
on Contracts for the International Sale of Goods, in: Galston/Smith, International
Sales, New York, Mathew Bender, 1984, Chapter 5, 5.10 bis 5.14; Tallon, in: Bian-
ca/Bonell, Commentary on the International Sales Law, Milan 1987, Art. 79 Anm.
2.6.2.; Honnold, Uniform Law for International Sales Under the United Natlons Con-
vention, December 1982, Art. 79 N. 427; vgl. auch Lautenbach, Die Haftungsbefrei-
ung im internationalen Warenkauf nach dem UN Kaufrecht und dem schweizerischen
Kaufrecht, Dissertation der Universitt Zrich, 1990, S. 33 f.; Keil, Die Haftungsbe-
freiung des Schuldners im UN Kaufrecht, Dissertation der rechtswissenschaftlichen
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

760
Fakultt der Ruhr Universitt Bochum, Frankfurt am Main 1993, S. 18 f.). Eine Be-
freiung gem Art. 79 CISG kommt, wovon das Berufungsgericht im Ergebnis zu
Recht ausgegangen ist, nicht in Betracht, weil jedenfalls die Mangelhaftigkeit des
Rebwachses nicht auerhalb des Einflubereiches der Beklagten liegt. Sie hat deshalb
fr die Folgen der nicht vertragsgemen Lieferung einzustehen. Die Entlastungs-
mglichkeit des Art. 79 CISG fhrt nicht zu einer Vernderung der vertraglichen
Risikoverteilung. Nach dem Einheitskaufrecht liegt der Grund fr die Haftung des
Verkufers darin, da er sich verpflichtet hat, dem Kufer vertragsgeme Ware zu
verschaffen. Wenn das vertragswidrige Verhalten des oder der Vorlieferanten ber-
haupt ein Hinderungsgrund im Sinne des Art. 79 CISG ist, so doch grundstzlich ein
solcher, den der Verkufer nach dem Inhalt des Kaufvertrags vermeiden oder ber-
winden mu. Dies entspricht dem typischen Sinn eines solchen Vertrages (Magnus in:
Honsell [Hrsg.], Kommentar zum UN Kaufrecht, 1997, Art. 79 Rdnr. 10; a.A. wohl
Schlechtriem/Stoll aa0 Art. 79 Rdnr. 47 ff. jew. m.w.Nachw.). Aus der Sicht des
Kufers macht es keinen Unterschied, ob der Verkufer die Ware selbst herstellt mit
der Folge, da die Nichterfllung grundstzlich in seinem tatschlichen Einflube-
reich liegt, so da eine Befreiung gem Art. 79 Abs. 1 CISG im Regelfall ausschei-
det oder ob er sich diese von Vorlieferanten verschafft. So wie der Verkufer bei
Gattungsschulden dafr haftet, da sein Vorlieferant ihn pnktlich beliefert (vgl. z.B.
Staudinger/Magnus aa0 Art. 79 Rdnr. 22; Schlechtriem/Stoll aa0 Art. 79 Rdnr. 30 f.),
haftet er auch dafr, da ihn sein Vorlieferant fehlerfrei beliefert. Das Einheitskauf-
recht unterscheidet insoweit nicht zwischen einer nicht rechtzeitigen Lieferung und
der Lieferung einer nicht vertragsgemen Ware. Fr beide Vertragsverletzungen gilt
derselbe Haftungsmastab. Da die Parteien bei Vertragsschlu eine andere Risiko-
verteilung vereinbart haben, zeigt die Revision nicht auf und ist auch sonst nicht
ersichtlich. Nach Art. 79 CISG kommt eine Entlastung des Verkufers von den Fol-
gen nicht vertragsgerechter Beschaffenheit der Ware soweit berhaupt (s.o.) nur in
Betracht, wenn diese seinem Einflubereich nicht mehr zugeordnet werden kann. Da
der Verkufer, wie gezeigt, das Beschaffungsrisiko trgt, kann er sich auch dann,
wenn die Ursachen fr die Mangelhaftigkeit der Ware wie hier im Vor- oder
Zuliefererbereich liegen, nach Art. 79 Abs. 1 oder 2 CISG nur entlasten, wenn die
Mangelhaftigkeit auf Umstnden beruht, die auerhalb seines eigenen und des
Einflubereichs jedes seiner Vorlieferanten liegen. Da dies der Fall ist, vermag die
Revision nicht aufzuzeigen. () b) Aus diesem Grund wird die grundstzliche Ver-
antwortlichkeit der Beklagten fr den Schaden der Klgerin auch nicht durch die
Erwgung der Revision in Frage gestellt, der Schaden wre in gleicher Weise auch
dann eingetreten, wenn die Beklagte im Jahr 1994 anstelle des neu entwickelten wie-
derum das schon seit Jahren zuvor an die Klgerin verkaufte und von dieser ohne
Schadensfolgen verwendete Rebwachs geliefert htte, weil smtliche von der Herstel-
lerfirma in jenem Jahr produzierten Rebwachssorten infolge der nur in diesem Jahr
verwendeten fehlerhaften Grundsubstanz denselben Mangel aufgewiesen htten. Denn
die Beklagte wrde auch bei dieser hypothetischen Fallgestaltung fr den Schaden der
Klgerin einzustehen haben. Die Haftung nach dem einheitlichen Kaufrecht beruht,
entgegen der Ansicht der Vorinstanz, nicht darauf, da der Zwischenhndler ver-
pflichtet ist, die Ware vor der Lieferung an seinen Kufer zu untersuchen, was wie die
Revision meint, in diesem Fall nicht erforderlich gewesen wre, da das bisher bezo-
gene Rebwachs immer mangelfrei gewesen sei. Denn auf ein Verschulden des Ver-
kufers kommt es wegen der gesetzlichen und, mangels anderer Vereinbarung zwi-
schen den Parteien in den Vertrag einbezogenen, Risikoverteilung mit der Folge einer
Garantiehaftung des Verkufers nicht an ().
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

761
Die gesetzgeberischen Reformen bei den neuesten europischen Kodi-
fikationen der letzten zwei Jahrzehnten offenbaren wesentliche strukturel-
le Vernderungen was die Regelung der vertraglichen Haftung des
Schuldners betrifft. Die Ausstrahlung des internationalen Modells des
UN-Kaufrechts (CISG) und, damit verbunden, der Einfluss des engli-
schen Common Law werden zunehmend auch in den kontinentalen Zivil-
rechtskodifikationen sichtbar. An erster Stelle sie hier auf das neue nie-
derlndische NNBW von 1992 verwiesen, das die unzureichende Erfl-
lung einer Verpflichtung ins Zentrum stellt, worauf im Folgenden noch
genauer einzugehen ist.
Fr ein vergleichbares Modell hat sich im Jahre 2002 auch der Ge-
setzgeber in Estland bei der Einfhrung des neukodifizierten Obligatio-
nenrechts entschieden. So kennt 100 estnisches Obligationenrecht eine
Legaldefinition der einheitlichen Rechtskategorie der Nichterfllung
einer Obligation, welche das Ausbleiben, die Verzgerung und die man-
gelhafte Erbringung der Leistung zugleich erfasst; 103 estnisches Obli-
gationenrecht sieht ferner als allgemeine Entlastungsregel zur Befreiung
des Schuldners nur die Flle unabwendbarer hherer Gewalt vor.
373


373 Nach 104 estnisches Obligationenrecht kann die Haftung durch Gesetz oder Vertrag
auf die Flle von Vorsatz und Fahrlssigkeit reduziert werden. Das Lepingute ja le-
pinguvliste kohustuste seadus (Gesetz zum Obligationenrecht) der Republik Estland
(Riigi Teataja [Staatsanzeiger] I 2001, S. 81 und S. 487 ff) ist zum 01. 07. 2002 in
Kraft getreten; siehe dazu Kap. 1, S. 59, Anm. 94 und die deutsche bersetzung in G.
Brunner/K. Schmid/Kl. Westen (Hrsg.), Wirtschaftsrecht der osteuropischen Staaten
(WOS), Estland, IV 1b, S. 1 ff.; Baden-Baden 2002. Vorbild waren das CISG und die
PECL; allgemein zum Leistungsstrungsrecht im neuen estnischen Obligationenrecht
vgl. I. Kull, Effect of Harmonisation of European Civil Law on Development of Esto-
nian Law of Obligations, in: Juridica International. Law Review. University of Tartu
1998, S. 98102; M. Kardi, Estonia and the new civil law, in: Regional Private Laws
and Codification in Europe, ed. by H. L. MacQueen/A. Vaquer/S. Espiau Espiau,
Cambridge 2003, S. 250259; zum Leistungsstrungsrecht vgl. T. Gttig, Estnisches
und deutsches Leistungsstrungsrecht im Vergleich zum UN-Kaufrecht und den
Grundregeln des Europischen Vertragsrechts, in: ZfRV 2006, 138 ff., insb. S. 139
141; I. Kull, Legal Remedies Provided in the Estonian Draft Law of Obligations Act
for Breach of Contractual Obligations, in: Juridica International. Law Review. Univer-
sity of Tartu 1999, S. 147159; I. Kull, About Grounds for Exemption from Perform-
ance under the Draft Estonian Law of Obligations Act (Pacta sunt servanda v. Clausula
rebus sic stantibus), in: Juridica International. Law Review. University of Tartu 2001,
S. 4452; P. Varul, CISG: A Source of Inspiration for the Estonian Law of Obliga-
tions, in: Uniform Law Journal 8 (2003), S. 209 ff.; I. Kull, European and Estonian
Law of Obligations Transposition of Law or Mutual Influence?, in: Juridica Interna-
tional. Law Review. University of Tartu 2004, S. 3244; zuletzt M. Luts, Aktuelle Zi-
vilrechtsreform in Estland als eine historische Herausforderung, in: H. Heiss (Hrsg.),
Zivilrechtsreform im Baltikum (Studien zum auslndischen und internationalen Privat-
recht, Bd. 161), Tbingen 2006, S. 2737; P. Varul/I. Kull/V. Kve/M. Kerdi (eds.),
Vlaigusseadus, Bd. I. ldosa ( 1207). Kommenteeritud vljaanne, Tallinn 2006,
zu 101-107, S. 311345. Eine einheitliche Kategorie der Vertragsverletzung und ei-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

762
Eine solche Regelung enthlt auch der Vorentwurf zu einem neuen
tschechischen Zivilgesetzbuch aus dem Jahre 2005, wobei erwhnt sei,
dass bereits heute 575 des heutigen tschechischen ZGB (Obansk
Zkonk) in einer hnlichen Strenge verstanden wird.
374


100 estnisches Obligationenrecht Kohustuse rikkumise miste - Definition
der Nichterfllung
Kohustuse rikkumine on vlasuhtest tuleneva kohustuse titmata jtmine vi mitteko-
hane titmine, sealhulgas titmisega viivitamine.
Nichterfllung ist die Nichterbringung oder fehlerhafte Erbringung einer Leistung,
einschlielich der Verzgerung der Leistung.
103 estnisches Obligationenrecht Rikkumise vabandatavus Entschuldigte
Nichterfllung
(1) Vlgnik vastutab kohustuse rikkumise eest, vlja arvatud, kui rikkumine on va-
bandatav. Eeldatakse, et kohustuse rikkumine ei ole vabandatav.
(2) Kohustuse rikkumine on vabandatav, kui vlgnik rikkus kohustust vramatu ju
tttu. Vramatu jud on asjaolu, mida vlgnik ei saanud mjutada ja mistlikkuse
phimttest lhtudes ei saanud temalt oodata, et ta lepingu slmimise vi lepinguvli-
se kohustuse tekkimise ajal selle asjaoluga arvestaks vi seda vldiks vi takistava
asjaolu vi selle tagajrje letaks.
(3) Kui vramatu ju mju on ajutine, on kohustuse rikkumine vabandatav ksnes
aja vltel, mil vramatu jud kohustuse titmist takistas.
(4) Seaduses vi lepinguga ettenhtud juhtudel vastutab isik oma kohustuse rikkumise
eest rikkumise vabandatavusest sltumata.

ne objektive Schuldnerhaftung kennt auch das neue litauische ZGB von 2001 (dazu
Kap. 1, S. 59, Anm. 94); vgl. hier die 6.606.63.
374 Siehe insb. 575 Abs. 2 tschechisches ZGB (Obansk Zkonk), wo es klargestellt
wird, dass keine Befreiung des Schuldners eintritt, wenn die Leistung nur mit Schwie-
rigkeiten, hheren Kosten u.. erbracht werden kann; die Norm wurde im Jahre 1992
eingefgt, unter dem Einfluss des alten Gesetzbuchs fr internationalen Handelsvertr-
ge von 1964 und des CISG; die tschechische Doktrin lehnt heute deshalb die Idee eines
subjektiven Unvermgens des Schuldners ab, vgl. I. Peliknov, in: dies. et al. (eds.),
Obchodn prvo [Handelsrecht], 2
nd
ed., Praha 1998, S. 218; M. krov, in: O.
Jehlika et al. (eds.), Obansky zkonk. Koment [Zivilgesetzbuch. Kommentar],
7. ed. Praha 2004, S. 704. Eine hnlich lautende Norm enthlt der Vorentwurf von
2005 zu einem neuen ZGB ( 1681 Abs. 1). Dieser sieht in der Tradition des ster-
reichischen, tschechischen und ungarischen Zivilrechts stehend zunchst gemeinsa-
me allgemeine Vorschriften ( 24002403 sowie 2412 Vorentwurf) zur Haftung auf
Schadensersatz vor; bei der Umschreibung der Voraussetzungen der Verantwortung
des Schuldners wird allerdings zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung unter-
schieden ( 24152416). Bei der vertraglichen Haftung wird der Schuldner von einer
Haftung auf Schadensersatz erst frei, wenn er beweist ( 2416), dass der Erfllung
der Verpflichtung, die er durch den Vertrag bernommen hat, ein auergewhnliches
Hindernis im Wege stand (force majeure), das er bei ordentlicher Sorgfalt weder vo-
raussehen noch beseitigen konnte und das nicht in seinen persnlichen Verhltnissen
begrndet war. Grundstzlich geht der Vorentwurf deshalb von einer objektiven
Schuldnerhaftung aus; der Schuldner haftet nicht, weil die erbrachte Leistung mangel-
haft ist, sondern er muss dafr gerade stehen, dass mangelfrei geleistet wird
( 1773 ff.; im Einzelnen Kap. 7, S. 933).
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

763
(1) Ein Schuldner haftet fr Nichterfllung, es sei denn die Nichterfllung ist ent-
schuldigt. Es wird vermutet, dass die Nichterfllung unentschuldigt ist.
(2) Die Nichterfllung durch einen Schuldner ist entschuldigt, wenn sie durch Hhere
Gewalt bewirkt wurde. Hhere Gewalt liegt bei Umstnden vor, die von auerhalb
der Kontrollsphre des Schuldners herrhren und bei welchen die Bercksichtigung
oder Vermeidung des Hindernisses oder die berwindung seiner Folgen vom Schuld-
ner zum Zeitpunkt, als der Vertrag geschlossen wurde oder die nichtvertragliche
Pflicht entstand, vernnftigerweise nicht htte erwartet werden knnen.
(3) Wenn die Folgen Hherer Gewalt zeitlich begrenzt sind, ist die Nichterfllung nur
fr den Zeitraum entschuldigt, whrend dessen Hhere Gewalt die Erfllung der
Pflicht verhindert hat.
(4) In den vom Gesetz oder im Vertrag vorgesehenen Fllen haftet eine Person fr die
Nichterfllung unabhngig davon, ob die Nichterfllung entschuldigt ist.

Auch der ungarische Gesetzgeber hat bei der Umsetzung der
Verbrauchsgterkaufrichtlinie die Gelegenheit wahrgenommen, deren
Normen und damit mittelbar die Grundstze vom CISG in das Allge-
meine Schuldrecht des ungarischen ZGB von 1959 einzufhren.
375

Im heutigen niederlndischen Recht werden die Folgen der Nichterfl-
lung einer Verbindlichkeit in Buch 6, 9. Abschnitt des NNBW geregelt.
376

Ausgangspunkt ist dabei die einheitliche Rechtskategorie der unzurei-
chenden Erfllung einer Verpflichtung (Art. 6:74 Abs. 1 NNBW). Man

375 So wurde insbesondere Art. 3 der Richtlinie 1999/44/EG zur einheitlichen Kategorie
der Vertragsverletzung wrtlich in Art. 277 ungar. ZGB bernommen; in Art. 306 ist
darber hinaus das System der Rechtsbehelfe bei einer Vertragsverletzung komplett
durch die Vorgaben der Richtlinie ersetzt worden. Im Einzelnen L. Vks, ber das
Leistungsstrungsrecht im ungarischen Privatrecht de lege lata et ferenda aus der Sicht
der deutschen Schuldrechtsmodernisierung, in: O. Remien (Hrsg.), Schuldrechtsmo-
dernisierung und Europisches Vertragsrecht. Zwischenbilanz und Perspektiven
Wrzburger Tagung vom 27. und 28. 10. 2006, Tbingen 2008, S. 209218 sowie die
5:1165:117 (Vertragsverletzung) und 5:121 (Schadensersatzhaftung wegen Ver-
tragsverletzung) des ungarischen Vorentwurfs von 2006. Siehe auch Kap. 7, S. 933.
376 Siehe zum niederlndischen Recht J. M. Smits, Niet-nakoming, 2
nd
ed., Nijmegen
2004; C. A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, in: Nederlands
Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 21 (2004), S. 2 ff.; A. S. Hartkamp, Assers
Verbintenissenrecht, Deel I. De Verbintenis in het algemeen, 12
th
ed., Deventer 2004;
ders., Verbintenissenrecht, Deel II. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer
2001; J. Hijma, Bijzondere overeenkomsten, Deel I, Koop en ruil, Deventer 2001;
O.K. Brahn/W. H. M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Arnhem 1993;
Chr.-J. Pretorius, The basis of contractual liability in Dutch law, in: Comparative and
International Law Journal of Southern Africa 37 (2004), S. 377403; aus deutscher
Sicht U. Drobnig, Das neue niederlndische brgerliche Gesetzbuch aus vergleichen-
der und deutscher Sicht, in: ERPL 1993, S. 171188; G. Wagner, Schadensersatz we-
gen Verzgerung der Leistung im deutschen und niederlndischen Schuldrecht, Aa-
chen 2004; zuletzt J. M. Smits, The German Schuldrechtsmodernisierung and the
New Dutch Civil Code: a Study in Parallel, in: O. Remien (Hrsg.), Schuldrechtsmo-
dernisierung und Europisches Vertragsrecht. Zwischenbilanz und Perspektiven
Wrzburger Tagung vom 27. und 28. 10. 2006, Tbingen 2008, S. 117131.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

764
kann darin eindeutig erkennen, dass hier das neue niederlndische Recht
bewusst an die Modelle des englischen breach of contract und, vor
allem, an die Vertragswidrigkeit von Art. 35 CISG anknpfen will.
Pflichtwidriges Verhalten des Schuldners bei der Erfllung einer Leis-
tungspflicht setzt voraus, dass die Verbindlichkeit fllig ist, die Nichter-
fllung der Leistung nicht gerechtfertigt ist und dass die Leistung nicht
oder mangelhaft erfolgt. Bei der Beurteilung des Inhalts der Leistungs-
pflicht wird in der niederlndischen Rechtslehre zwischen resultaatsver-
bintenis und inspanningsverbintenis unterschieden.
377
Die resul-
taatsverbintenis entspricht der franzsischen Kategorie der obligation
de rsultat, das heit der Schuldner hat die Herbeifhrung eines be-
stimmten Leistungserfolgs versprochen. Bei der inspanningsverbintenis
hat der Schuldner lediglich versprochen, Anstrengungen zu leisten, die
geeignet sind, einen bestimmten Erfolg herbeizufhren. Insoweit bleibt
im niederlndischen Zivilrecht wie oben bereits erwhnt wurde
378

eine historische Verbindung zum franzsischen Recht heute noch zum
Teil sichtbar. Eine Pflichtverletzung, die dem Schuldner zugerechnet
werden kann, verpflichtet diesen zum Schadensersatz. Die Voraussetzun-
gen fr den Schadensersatzanspruch sind in Art. 6:74 NNBW geregelt.

Art. 6:74 NNBW
379

(1) Iedere tekortkoming in de nakoming
380
van een verbintenis verplicht de
schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de
tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.
(2) Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts
toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf
betreffende het verzuim van de schuldenaar.
(1) Jede Pflichtverletzung bei der Erfllung einer Verbindlichkeit verpflichtet den
Schuldner, den Schaden, den der Glubiger durch sie erleidet, zu ersetzen, es sei
denn, da die Pflichtverletzung dem Schuldner nicht zugerechnet werden kann.
(2) Soweit die Erfllung nicht bereits dauerhaft unmglich ist, findet Absatz 1 nur
Anwendung unter Beachtung der Bestimmungen ber den Schuldnerverzug im zweiten
Paragraphen.


377 Vgl. J. D. A. den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen,
Zwolle 1982; J. M. van Dunn, Verbintenissenrecht. Contractenrecht. Onrechtmatige
daad. Overig verbintenissenrecht, 2
nd
ed., Deventer 1993, insb. S. 6675.
378 Siehe oben, S. 594.
379 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
380 Kritisch zu dieser bersetzung H. Stoll, Notizen zur Neuordnung des Rechts der Leis-
tungsstrungen, in: JZ 2001, S. 589 ff., insb. S. 593. Er ist der Ansicht dass Iedere te-
kortkoming in de nakoming besser mit Jede unzureichende Erfllung als mit Jede
Pflichtverletzung widerzugeben wre; in Englisch wrde man von Every failure in
the performance of an obligation sprechen. hnlich soll Art. 8:101 ACQP lauten,
wobei hier von Nichterfllung einer Verpflichtung die Rede ist.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

765
Nur ausnahmsweise ist eine Pflichtverletzung dem Schuldner nicht
zuzurechnen (Art. 6:75 NNBW). Der niederlndische Gesetzgeber hat
sich hier fr eine flexible Formulierung entschieden, die auf die Ver-
kehrsauffassung abstellt und die den Gerichten breite Bewertungsspiel-
rume berlsst. Man spricht in solchen Fllen in der niederlndischen
Doktrin von overmacht (force majeure).

Art. 6:75 NNBW
381

Een tekortkoming kann de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te
wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende
opvattingen voor zijn rekening komt.
Eine Pflichtverletzung kann dem Schuldner nicht zugerechnet werden, wenn sie weder
von ihm verschuldet worden ist, noch ihm aufgrund Gesetzes, Rechtsgeschftes oder
Verkehrsauffassung zugerechnet wird.

Folgende Entscheidung des niederlndischen Hoge Raad verdeutlicht
recht exemplarisch, wie streng die niederlndische Judikatur diese Entlas-
tungsmglichkeit des Schuldners auffasst. Nach Ansicht des Gerichts
geht nach der Verkehrsauffassung eine Nichterfllung in Form der Liefe-
rung einer mangelhaften Ware zu Lasten des Verkufers, auch wenn die-
ser den Mangel nicht kennt und nicht htte erkennen knnen. Die Paralle-
len zu der oben besprochenen Entscheidung des deutschen Bundesge-
richtshofs zu Art. 79 CISG sind hier ganz auffallend.
382

Hoge Raad, Urt. v. 27. 04. 2001, in: Ned. Jur. 2002, Nr. 213, S. 1461 ff.
(conclusie A.G. Hartkamp)
Der Klger, ein Rosenzchter, hatte von dem beklagten Hndler ein Dnge-
mittel, welches von einer Chemiefirma produziert und bereits fertig verpackt
vertrieben wurde, gekauft. Die an den Klger verkaufte Packung enthielt eine
zu hohe Konzentration an Unkrautvernichtungsmittel, so dass Wachstum und
Haltbarkeit der von dem Klger gezchteten Rosen beeintrchtigt wurden. Der
Klger forderte nun vom Beklagten Schadensersatz wegen der Mangelhaftig-
keit des Dngemittels. Das gelieferte Produkt besitze nicht die Eigenschaften,
die der Kufer aufgrund des Vertrages htte erwarten drfen (non-
conformiteit, Art. 7:17 NNBW).
383
Der Hoge Raad gab der Klage gegen den
Verkufer statt, und zwar in Anwendung des Art. 6:75 NNBW, obwohl dieser

381 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
382 Die Entscheidung zeigt eine Besonderheit des heutigen niederlndischen Rechts. Nach
Art. 7:24 Abs. 2 NNBW, der nur bei Verbrauchervertrgen gilt, haftet der Verkufer
nicht fr Mangelfolgeschden; der Verbraucher muss sich hier an den Hersteller nach
den Normen der Produzentenhaftung halten; der Unternehmer-Kufer ist insoweit hier
besser geschtzt, wobei allerdings, anders als bei Verbrauchervertrgen (Art. 7:24 und
Art. 7:6 NNBW), bei Unternehmervertrgen Haftungsfreizeichnungsklausel mglich
sind. Siehe zu dieser Entscheidung M. C. I. M. Duynstee, Koop en verkoop, in:
Tijdschrift voor privatrecht 2003, S. 278 ff., insb. S. 281283.
383 Dazu vgl. Kap. 7, S. 916 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

766
von der Verunreinigung des gelieferten Dngemittels keine Kenntnis hatte
und nicht Hersteller des Produkts war. Nach der Verkehrsauffassung gehe
nach Ansicht des Gerichts eine Nichterfllung in Form der Lieferung einer
mangelhaften Ware zu Lasten des Verkufers, auch wenn dieser den Mangel
nicht kennt und nicht htte erkennen knnen. Etwas anderes knne nur in
Ausnahmefllen gelten, deren Vorliegen allerdings der Verkufer zu beweisen
habe.
(...) Hoge Raad: (...) Bij de beoordeling van de vraag of Oerlemans gehouden is de
door Driessen geleden schade te vergoeden heeft als uitgangspunt te gelden dat het
ijzerchelaat door de verontreiniging met Ethimiduron niet aan de overeenkomst
beantwoordde. Er is derhalve sprake van een tekortkoming in de nakoming van de
overeenkomst, die ingevolge art. 6:74 BW tot schadevergoeding verplicht, tenzij de
tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Nu in cassatie, in ieder
geval veronderstellenderwijs, ervan moet worden uitgegaan dat Oerlemans het
ijzerchelaat niet zelf heeft geproduceerd, dat het gaat om een gebrek dat geheel buiten
haar toedoen is ontstaan en dat zij kende noch behoorde te kennen, zodat de
tekortkoming niet aan haar schuld is te wijten, terwijl de tekortkoming evenmin
krachtens de wet of een rechtshandeling voor haar rekening komt, moet, zoals het Hof
met juistheid heeft overwogen, de vraag of zij aan Oerlemans moet worden
toegerekend, worden beantwoord aan de hand van de in het verkeer geldende
opvattingen (art. 6:75). De verkeersopvattingen brengen mee dat in een geval als het
onderhavige een tekortkoming bestaande in een gebrek van een verkocht product in
beginsel voor rekening van de verkoper komt, ook als deze het gebrek kende noch
behoorde te kennen. Dit zal slechts anders kunnen zijn in geval van, door de verkoper
zo nodig te bewijzen, bijzondere omstandigheden. Het bestaan van dergelijke
bijzondere omstandigheden, waarop in het onderhavige geval overigens geen beroep
is gedaan, zal niet snel mogen worden aangenommen. Dit een en ander vindt ook
steun in de parlemetaire geschiedenis van het te dezen niet toepasselijke, immers voor
consumentenkoop geldende art. 7:24 (...). Voor zover het middel onder 7 klaagt dat de
door het Hof aanvaarde regel een feitelijke risicoaansprakelijkheid voor de leverancier
van industrieel vervaardigde zaken introduceert, miskent het dat volgens het
uitgangspunt van art. 6:74 deze leverancier aansprakelijk is, tenzij de tekortkoming
hem op de voet van art. 6:75, onder meer krachtens in het verkeer geldende
opvaattingen, niet kan worden toegerekend. Evenmin valt in te zien waarom deze
regel op gespannen voet zou staan met de regeling van de productenaansprakelijkheid,
die niet op contractuele aansprakelijkheid maar op ansprakelijkheid uit de wet
betrekking heeft, en de daarmee verband houdende regeling van art. 7:24 lid 2. Aan de
in deze bepaling neergelegde regeling van de aansprakelijkheid van de leverancier in
geval van consumentenkoop ligt de gedachte ten grondslag dat hij, anders dan in een
geval als het onderhavige, zijn aansprakelijkheid jegens de consument niet kann
beperken of uitsluiten. (...)

Zehn Jahre nach der neuen niederlndischen Kodifikation hat auch der
deutsche Gesetzgeber das zweite Buch des BGB im Jahre 2002 umfas-
send neu gefasst. Diskussionen ber eine Reform des deutschen Vertrags-
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

767
rechts wurden zuvor bereits seit Jahrzehnten gefhrt.
384
Unmittelbarer
Anlass dieser regelrechten Neukodifikation des Leistungsstrungsrechts
war dann jedoch die Verpflichtung, die EU-Richtlinie 44/1999/EG zum
Verbrauchsgterkauf im deutschen Recht umzusetzen.
385
Es sei hier daran
erinnert, dass auch die EU-Richtlinie bei ihrer Regelung darber, dass die
Ware vertragskonform sein muss, die Rechtskategorie der einheitlichen
Vertragsverletzung aus dem Art. 35 CISG rezipiert hat.
386
ber den Um-
weg des Europischen Verbraucherschutzrechts hat dieses internationale
Modell deshalb auch Eingang in das deutsche Recht gefunden, wobei die
deutsche Schuldrechtsreform im Jahre 2002 eine breite internationale
Beachtung erfahren hat.
387
Wie das niederlndische, so basiert auch das

384 Siehe zu den Vorarbeiten der Reform den Abschlubericht der Kommission zur ber-
arbeitung des Schuldrechts, hrsg. vom Bundesminister der Justiz, 1992, insb. S. 164;
vgl. dazu H. Heinrichs, Abschied vom BGB oder sinnvolle Weiterentwicklung des
brgerlichen Rechts? Die Vorschlge der Kommission zur Reform des Schuldrechts,
Regensburg 1995; P. Schlechtriem, Rechtsvereinheitlichung und Schuldrechtsreform
in Deutschland, in: ZEuP 1993, S. 217246.
385 Die Reform wurde eingeleitet durch den Entwurf eines Schuldrechts-
modernisierungsgesetzes vom 04. 08. 2000, kurzer Zeit danach verndert in der sog.
Konsolidierte[n] Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechts-
modernisierungsgesetzes, v. 06. 03. 2001. Zu den damaligen heftigen Diskussionen in
der deutschen Literatur siehe aus der Sondertagung der Zivilrechtslehrervereinigung
am 3031 Mrz 2001 in Berlin, den Beitrag von C.-W. Canaris, Die Reform des
Rechts der Leistungsstrungen, in: JZ 2001, S. 499524, und dazu Anhang: Synopse
von Diskussionsentwurf und Konsolidierter Fassung, S. 524528; siehe ferner W.
Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform. Zum
Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeri-
ums der Justiz, Tbingen 2001, und hier, grundlegend, U. Huber, Das geplante Recht
der Leistungsstrungen, S. 31183; R. Zimmermann, Schuldrechtsmodernisierung?, in:
JZ 2001, S. 171 ff.; J. Wilhelm/P. Deeg, Nachtrgliche Unmglichkeit und nachtrgli-
ches Unvermgen, in: JZ 2001, S. 223 ff.; W. Ernst, Die Schuldrechtsreform
2001/2002, in: ZRP 2001, S. 1 ff.; C.-W. Canaris, quivalenzvermutung und quiva-
lenzwahrung im Leistungsstrungsrecht des BGB, in: Festschrift fr Herbert Wiede-
mann zum 70. Geburtstag, H. Fleischer u. a. (Hrsg.), Mnchen 2002; D. Coester-
Waltjen, The New Approach to Breach of Contract in German Law, in: N. Cohen/E.
McKendrick (eds.), Comparative Remedies for Breach of Contract, Oxford 2005,
S. 135 ff.; R. Zimmermann, Breach of Contract and Remedies under the New German
Law of Obligations (Saggi, conferenze e seminari, Nr. 48; Centro di studi e ricerche di
diritto comparato e straniero), Roma 2002; R. Zimmermann, The New German Law of
Obligations. Historical and Comparative Perspectives, Oxford 2005; R. Zimmermann,
Contract Law Reform. The German Experience, in: S. Vogenauer/S. Weatherill (eds.),
The Harmonisation of European Contract Law, Oxford 2006, S. 71 ff.; J. D. Harke,
Pflichtverletzung und Nichterfllung, in: JR 2006, S. 485 ff.
386 Siehe hier im Einzelnen Kap. 7, S. 912 ff; zum Einfluss im deutschen Recht vgl. U.
Babusiaux, Linfluence des instruments internationaux duniformisation du droit sur le
nouveau droit allemand gnral des troubles de lexcution du contrat, in: C. Witz/F.
Ranieri (ds.), La rforme du droit allemand des obligations, Paris 2004, S. 167201.
387 Aus der Sicht des niederlndischen Rechts vgl. J. M. Smits, De herziening van het
Duitse verbintenissenrecht: een overzicht en een vergelijking, in: Nederlands
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

768
neue deutsche Schuldrecht auf der, alle Formen von Leistungsstrungen
umfassenden, allgemeinen Rechtsfigur der Pflichtverletzung ( 280
Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese muss vom Schuldner zu vertreten sein ( 276
BGB). Hier ist allerdings eine Vermutung zu Lasten des Schuldners vor-
gesehen ( 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Hinsichtlich der Rechtsfolgen einer
Pflichtverletzung sind insbesondere zu beachten die Befreiung des
Schuldners von seiner primren Leistungspflicht bei Unmglichkeit oder
Unzumutbarkeit der Leistung ( 275 BGB),
388
die Verpflichtung des

Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 19 (2002), S. 368 ff.; aus der Sicht des italienischen
Rechts C.-W. Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni (I Quaderni
della Rivista di diritto civile, n. 3), Padova 2003; aus der Sicht des franzsischen
Rechts siehe C. Witz/F. Ranieri (ds.), La rforme du droit allemand des obligations.
Colloque du 31 mai 2002 et nouveaux aspects (Socit de lgislation compare. Droit
priv compar et europen, vol. 3), Paris 2004; M. Pdamon, Le contrat en droit alle-
mand (Droit des affaires), 2
me
d., Paris 2004; beide Werke enthalten eine, nicht iden-
tische, franzsische bersetzung der einschlgigen Normen des BGB; aus der Sicht
des spanischen Rechts siehe Kl. J. Dohrmann, Un nuevo derecho de obligaciones. La
Reforma 2002 del BGB, in: Anuario de derecho civil 55 (2002), S. 11331228; ders.,
La modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania: un paso hacia la
europeizacin del derecho privado, in: La cooperacin judicial en material civil y la
unificacin del derecho privado en Europa, M. Moya Escudero/S. A. Snchez Lorenzo
(eds.), 2003, S. 315336.
388 Das neue Recht hat gerade diesbezglich zu einer Flut von Stellungnahmen im deut-
schen Schrifttum gefhrt; vgl. S. Cekovic-Vuletic, Haftung wegen Unmglichkeit nach
dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz. Haftungsregime, Haftungsfolgen, Grenzen
der Haftung (Mnchener Universittsschriften. Reihe der Juristischen Fakultt,
Bd. 174), Mnchen 2003; St. Greiner, Ideelle Unzumutbarkeit. Dogmatik und Praxis
der Leistungsverweigerung bei Rechtsgter- und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht
(Schriften zum Brgerlichen Recht, Bd. 298), Berlin 2004; S. Klausch, Unmglichkeit
und Unzumutbarkeit im System des allgemeinen Leistungsstrungsrechts nach der
Schuldrechtsmodernisierung (Zivilrechtliche Schriften, Bd. 40), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern/New York 2004; P. Schlechtriem, Die Unmglichkeit ein Wieder-
gnger, in: Festschrift fr Hans Jrgen Sonnenberger zum 70. Geburtstag, M.
Coester/D. Martiny u. a. (Hrsg.), Mnchen 2004, S. 125133; A. Fehre, Unmglichkeit
und Unzumutbarkeit der Leistung. Voraussetzungen und Rechtsfolgen nach Inkrafttre-
ten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (Schriften zum Brgerlichen Recht,
Bd. 309), Berlin 2005; T. Maile-Zinser, Auswirkungen der Unmglichkeit auf den Er-
fllungsanspruch, Berlin 2006; H. Otto, Der Ausschluss der Leistungspflicht gem
275 Abs. 2 und 3 BGB im Schwebezustand, in: Festschrift fr Claus-Wilhelm Cana-
ris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. Hrsg., Mnchen 2007, Bd. I, S. 945962; E.
Wagner, Studien zum Recht der Unmglichkeit. Eine Untersuchung der Besonderhei-
ten des Rmischen Rechts und des BGB vor und nach der Schuldrechtsmodernisierung
(Schriftenreihe zum deutschen und internationalen Wirtschaftsrecht, Bd. 16), Baden-
Baden 2007; M. Finn, Erfllungspflicht und Leistungshindernis. Die Bestimmung der
Grenzen vertraglicher Primrpflichten nach 275 Abs. 1 und 2, 313 BGB (Schriften
zum Brgerlichen Recht, Bd. 361), Berlin 2007. Aus rechtsvergleichender Sicht A. di
Majo, Adempimento e risarcimento nella prospettiva dei rimedi, in: Europa dir. priv.
2007, S. 118 sowie G. Cian, berlegungen zum neuen 311a BGB aus der Sicht ei-
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

769
Schuldners zur Erbringung von Schadensersatz statt oder neben der pri-
mr geschuldeten Leistung ( 280, 281, 311a Abs. 2 Satz 1 BGB) oder
wegen der nachtrglich verschuldeten Unmglichkeit derselben ( 283
BGB),
389
sowie das Recht des Glubigers, von einem gegenseitigen Ver-
trag zurckzutreten ( 323 BGB). Eine weitere wesentliche strukturelle
nderung des neuen deutschen Schuldrechts liegt ferner in der Einfh-
rung eines Rechts des Schuldners, im Regelfall die Leistung ein zweites
Mal andienen zu drfen. Ein Recht zur zweiten Andienung wird vom
Gesetzgeber zwar nicht ausdrcklich erwhnt, ergibt sich jedoch daraus,
dass von einigen Ausnahmen abgesehen der Geltendmachung von
Ansprchen auf Schadensersatz oder des Rechts, vom Vertrag zurckzu-
treten, im Regelfall eine erfolglose Fristsetzung und Aufforderung zur
Leistung durch den Glubiger vorangehen muss ( 281 Abs. 1 Satz 1 und
323 Abs. 1 BGB). Dieser Grundsatz spiegelt sich etwa im Kaufrecht
beim grundstzlichen Vorrang des Anspruchs des Kufers auf Nacherfl-
lung wider ( 437 Nr. 1 und 439 BGB). Auch dabei hat sich der deut-
sche Gesetzgeber von 2002 an internationalen Vorbildern orientiert.
390

Ein Rcktrittsrecht kann ferner anders als nach altem Recht auch dann
ausgebt werden, wenn Schadensersatz verlangt wird ( 325 BGB). Die
Ausbung des Rcktrittrechts ist darber hinaus nicht mehr davon abhn-

nes italienischen Zivilrechtlers, in: Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Ge-
burtstag, A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Mnchen 2007, Bd. II, S. 509520.
389 Dazu H. Heinrichs, Die Transformation des Erfllungsanspruchs in einen Schadenser-
satzanspruch nach deutschem Recht. Eine Skizze der Neuregelung des Schuldrechts-
modernisierungsgesetzes, in: ERCL 2006, S. 342365.
390 Siehe international Art. 48 Abs. 1 CISG, Art. 7.1.4 der Unidroit Principles und
Art. 8:106 PECL sowie zuletzt Art. III3:202 und Art. III3:203 DCFR; siehe ferner
Art. 6:86 und Art. 6:87 NNBW. Zum Thema vgl. allgemein U. G. Schroeter, Das
Recht zur zweiten Andienung im System des Schuldrechts, in: AcP 207 (2007), S. 28
63; H. P. Westermann, Das Recht des Verkufers zur zweiten Andienung: bestim-
mende Leitidee des neuen Kaufrechts oder rgernis?, in: Festschrift fr Claus-
Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Mnchen 2007, Bd. I,
S. 12611280; A. Dieckmann, Der Nacherfllungsanspruch. Beleg fr einen System-
wechsel im Schuldrecht von der Stck- zur Gattungsschuld (Fundamenta Juridica,
Bd. 58), Baden Baden 2007; H.-J. Musielak, Die Nacherfllung beim Stckkauf, in:
NJW 2008, S. 28012806; F. Skamel, Nacherfllung beim Sachkauf. Zum Inhalt von
Nachbesserung und Ersatzlieferung sowie deren Abgrenzung vom Schadensersatz, T-
bingen 2008; H. Unberath/J. Cziupka, Der Leistungsort der Nacherfllung, in: JZ
2008, S. 867875; aus der Rechtsprechung zuletzt BGH, Urt. v. 15. 07. 2008, in: NJW
2008, S. 28372840 (Eine Haftung des Verkufers mangelhafter Parkettstbe, die der
Kufer vor der Entdeckung des Mangels auf seine Kosten hat verlegen lassen, fr die
Kosten der Neuverlegung mangelfreier Parkettstbe kommt nur unter dem Gesichts-
punkt des Schadensersatzes statt der Leistung ( 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 ff.
BGB) in Betracht. Der Verkufer haftet nicht, wenn er die in der mangelhaften Liefe-
rung liegende Pflichtverletzung ( 280 Abs. 1 S. 1, 433 Abs. 1 S. 2 BGB) nicht zu
vertreten hat ( 280 Abs. 1 S. 2 BGB).); dazu kritisch F. Skamel, Nacherfllung und
Schadensersatz beim Einbau mangelhafter Sachen, in: NJW 2008, S. 28202822.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

770
gig, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat (wie frher
nach 326 BGB a.F.). Hinzu kommt fr die befreite Partei der Verlust
des Rechts auf die synallagmatische Gegenleistung ( 326 BGB). Bei
Verschulden des Schuldners kann der Glubiger nach 284 BGB auch
Ersatz der fehlgeschlagenen Aufwendungen verlangen, allerdings nur
alternativ zum Schadensersatz in Hhe des Erfllungsinteresses.
391


275 BGB Ausschluss der Leistungspflicht
(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese fr den Schuldner
oder fr jedermann unmglich ist.
(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfor-
dert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhltnisses und der Gebote von
Treu und Glauben in einem groben Missverhltnis zu dem Leistungsinteresse des
Glubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengun-
gen ist auch zu bercksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten
hat.
(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persn-
lich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwgung des seiner Leistung entgegenste-
henden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Glubigers nicht zugemutet
werden kann. (...)

391 Siehe hierzu S. Unholtz, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen unter besonderer
Bercksichtigung des 284 BGB (Schriften zum Brgerlichen Recht, Bd. 304), Berlin
2004; aus der Rechtsprechung vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 25. 08. 2004, in: ZGS 2004,
S. 434437 und in derselben Sache BGH, Urt. v. 20. 07. 2005, NJW 2005, S. 2848
2851, sowie in: ZGS 2005, S. 392395, in: JR 2006, S. 331334 mit Anmerkung von
W. Schubert, ebda. (die Kl., die ein Unternehmen betreibt, kaufte im Juni 2002 von der
Bekl. einen Wagen zur gewerblichen Nutzung; nach der bernahme schaffte sie Fu-
matten fr das Fahrzeug an, lie dessen Stofnger lackieren, Leichtmetallfelgen und
Breitreifen montieren sowie Schmutzfnger, einen Tempomat und ein Navigationssys-
tem einbauen. Am bernommenen Fahrzeug rgte die Kl. spter mehrere Mngel, de-
ren Beseitigung nicht vollstndig gelang; die Parteien einigten sich deshalb auf die
Rckabwicklung des Kaufvertrages; strittig blieben die Aufwendungen der Kl. fr die
Zusatzaustattung; nach Ansicht des BGH stand der Kl. ein Anspruch auf deren Rck-
erstattung aus 284 BGB zu; die Norm sei nicht auf ideelle oder konsumptive Auf-
wendungen beschrnkt, sondern erfasse auch alle wirtschaftlich sinnvollen Aufwen-
dungen); siehe dazu H. Dedek, Entwertung von Aufwendungen durch Schlechterfl-
lung im Kaufvertrag, in: ZGS 2005, S. 409416; H. Ellers, Zu Voraussetzungen und
Umfang des Aufwendungsersatzanspruchs gem 284 BGB, in: Jura 2006, S. 201
208. Rechtsvergleichend siehe T. Schackel, Der Anspruch auf Ersatz des negativen In-
teresses bei Nichterfllung von Vertrgen, in: ZEuP 2001, S. 248 ff.; B. Schneider,
284 BGB. Zur Vorgeschichte und Auslegung einer neuen Norm (Schriften zum Br-
gerlichen Recht, Bd. 356), Berlin 2007; Th. Ackermann, Der Schutz des negativen In-
teresses. Zur Verknpfung von Selbstbindung und Sanktion im Privatrecht (Jus Priva-
tum), Tbingen 2007; Chr. Bunzel, Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen im moder-
nisierten Schuldrecht (Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 16), Frankfurt
a. M./Bern 2007 und zuletzt, grundlegend, H. Dedek, Negative Haftung aus Vertrag,
Tbingen 2007, insb. S. 231270.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

771
280 BGB Schadensersatz wegen Pflichtverletzung
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhltnis, so kann der Glubi-
ger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der
Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzgerung der Leistung kann der Glubiger nur unter der
zustzlichen Voraussetzung des 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Glubiger nur unter den zustzlichen
Voraussetzungen des 281, des 282 oder des 283 verlangen.
311 a BGB Leistungshindernis bei Vertragsschluss
(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach
275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei
Vertragsschluss vorliegt.
(2) Der Glubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz statt der Leistung oder
Ersatz seiner Aufwendungen in dem in 284 bestimmten Umfang verlangen. Dies gilt
nicht, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte
und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und
Abs. 5 finden entsprechende Anwendung.
326 BGB Befreiung von der Gegenleistung und Rcktritt beim Ausschluss
der Leistungspflicht
(1) Braucht der Schuldner nach 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfllt der An-
spruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet 441 Abs. 3 entsprechende
Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemen
Leistung die Nacherfllung nach 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Glubiger fr den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach 275
Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit berwiegend verantwortlich oder
tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher
der Glubiger im Verzug der Annahme ist, so behlt der Schuldner den Anspruch auf
die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der
Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Ar-
beitskraft erwirbt oder zu erwerben bswillig unterlsst.
(3) Verlangt der Glubiger nach 285 Herausgabe des fr den geschuldeten Gegen-
stand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruches, so bleibt er zur Gegen-
leistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Magabe des 441 Abs. 3 inso-
weit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der ge-
schuldeten Leistung zurckbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist,
kann das Geleistete nach den 346 bis 348 zurckgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Glubiger
zurcktreten; auf den Rcktritt findet 323 mit der Magabe entsprechende Anwen-
dung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

Das neue Schuldrecht hat in der deutschen Doktrin eine Flut von
Streitfragen ausgelst, so dass sich erst einige Jahre nach der Reform von
2002 die Konturen des neuen deutschen Rechts der Leistungsstrungen in
der Praxis deutlich abzuzeichnen beginnen.
392
Bei einer Bewertung der

392 Vgl. fr einen berblick R. Schulze/M. Ebers, Streitfragen im neuen Schuldrecht, in:
JuS 2004, S. 265272; S. 366371; S. 462468; St. Lorenz, Schuldrechtsreform 2002.
Problemschwerpunkte drei Jahre danach, in: NJW 2005, S. 18891996; fr einen Ver-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

772
deutschen Reform
393
sollte man sich daran erinnern, dass die Vertragshaf-
tung des BGB von 1900, wie ursprnglich von der Rechtsprechung des
Reichsgerichts verstanden, alleine auf dem Verschuldenserfordernis be-
ruhte und dass dieses insoweit in sich geschlossene System allerdings
unter dem Einfluss der Lehre der positiven Vertragsverletzung zuneh-
mend in Frage gestellt wurde und schlielich von Doktrin und Rechtspre-
chung zu einem zweistufigen Modell weiterentwickelt wurde. Dieses
beruhte auf dem Erfordernis einer objektiven Zurechnung der Vertrags-
verletzung einerseits und, andererseits, bei bestimmten vertraglichen
Verhaltenspflichten den Schutzpflichten auf dem subjektiven Ele-
ment des Verschuldens. In diesem Sinne hat also die deutsche Schuld-
rechtsreform vor allem die bestehende Rechtslage kodifiziert, wobei die
wesentliche Neuerung alleine darin besteht, die frhere Dreiteilung des
objektiven Elements der Haftung in Gestalt von Unmglichkeit, Verzug
oder positiver Vertragsverletzung zugunsten eines Generaltatbestan-
des der Pflichtverletzung aufzugeben. Freilich bleibt es bis heute frag-
lich, ob erfolgsbezogene Erfllungspflichten und vertragliche Verhaltens-
pflichten sich einheitlich in den einzigen gesetzlichen Tatbestand der
Pflichtverletzung einzwingen lassen, vor allem hinsichtlich der Darle-
gungs- und Beweislast. Wie zu Recht bemerkt wurde, kann man zwar
einen Erfolg schulden, handelt man aber nicht schon deswegen
pflichtwidrig, weil der Erfolg ausbleibt.
394
Die neue Rechtskategorie
der Pflichtverletzung hat in der jngsten deutschen Doktrin deshalb
eine Flut von Diskussionen und dogmatischen Vorschlgen ausgelst.
395


gleich zum englischen Recht siehe B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The
German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 379 ff.
393 Es sei hier erwhnt, dass eine Diskussion zur Reform des Rechts der Leistungsstrun-
gen auch in sterreich zurzeit stattfindet. Vgl. R. Welser, Anstze fr eine Reform des
sterreichischen Leistungsstrungsrechts, in: T. Baums, J. Wertenbruch u. a. (Hrsg.),
Festschrift fr Ulrich Huber zum siebzigsten Geburtstag, Tbingen 2006, S. 635 ff.
394 So, sehr kritisch, H. Stoll, Notizen zur Neuordnung des Rechts der Leistungsstrungen,
in: JZ 2001, S. 589 ff., insb. S. 583. Anders allerdings, die Mehrheit der heutigen deut-
schen Doktrin, vgl. F. Faust, Pflichtverletzung und Vertretenmssen als Vorausset-
zungen des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung, in: Festschrift fr Claus-
Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Mnchen 2007, Bd. I,
S. 219250; H. Chr. Grigoleit, Leistungspflichten und Schutzpflichten, ebda., Bd. I,
S. 275306; D. Medicus, Zur Anwendbarkeit des Allgemeinen Schuldrechts auf
Schutzpflichten, ebda., Bd. I, S. 835856; Th. Riehm, Pflichtverletzung und Vertre-
tenmssen Zur Dogmatik der 280 ff. BGB, ebda., Bd. I, S. 10791104.
395 So lehnt W. Schur, Leistung und Sorgfalt. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der
Pflicht im Brgerlichen Recht (Jus Privatum, Bd. 61), Tbingen 2001, insb. S. 203
konsequent ab, zwischen erfolgsbezogenen Leistungspflichten und verhaltensbezoge-
nen Sorgfaltspflichten zu unterscheiden; kritisch dazu J. Braun, Leistung und Sorgfalt.
Gedanken anlsslich des gleichnamigen Buches von Wolfgang Schur, in: AcP 205
(2005), S. 127158, insb. S. 149 ff.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

773
Bereits whrend der im Vorfeld der deutschen Reform erbittert gefhrten
Diskussionen wurde ferner von manchen Kritikern nach der Sinnhaftig-
keit der Reform gefragt, wenn diese in einem nach wie vor als solchem
gewollten System der Verschuldenshaftung diese neue Rechtskategorie
einfhrte. Die internationalen Vorbilder, man denke hier an das CISG
oder an das niederlndische NNBW, gehen von einer objektiven Erfolgs-
haftung des Schuldners, vor allem im Kaufrecht, aus.
396
Nur ausnahms-
weise, bei Verhaltenspflichten, wie im franzsischen Recht bei den obli-
gations de moyens, spielt die Missachtung eines Fahrlssigkeitsma-
stabs eine Rolle. Von solchen internationalen Vorbildern ist der deutsche
Gesetzgeber hier allerdings bewusst abgewichen. In einer Frhphase der
Reformdiskussionen, bereits im Jahre 1981, war zwar auch in Deutsch-
land die bernahme des objektiven Haftungsprinzips von Art. 74 EKG
(aus dem Einheitlichen Kaufgesetz von 1973 und Vorlufer von Art. 79
CISG) vorgeschlagen worden.
397
Der deutsche Gesetzgeber von 2002
vor allem unter dem Einfluss der Persnlichkeit von Claus Wilhelm Ca-

396 Siehe sehr kritisch dazu M. E. Storme, Schuldnerpflichten Vertragsstrung und Ver-
antwortung, in: P. Schlechtriem (Hrsg.), Wandlungen des Schuldrechts (Schriften der
E. von Caemmerer-Gedchtnisstiftung, Bd. 5) 2002, S. 11 ff., insb. S. 35, der darauf
hinweist, dass der Schuldner nach den PECL sich bei anfnglicher Unmglichkeit der
Leistung nicht auf den Entlastungsgrund des Art. 8:108 PECL berufen kann; mit der
umstrittenen Einfhrung des Verschuldensprinzips fr Schadensersatzansprche bei
anfnglicher Unmglichkeit ( 311a Abs. 2 Satz 2 BGB) habe der deutsche Gesetzge-
ber sich in einem wichtigen Punkt von den PECL entfernt; ebenso kritisch St. Grund-
mann, Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag, in: AcP 204 (2004), S. 569 ff., insb.
S. 583585; O. Lando, Culture and Contract Laws, in: ERCL 2007, S. 1 ff., insb.
S. 1517; P. Schlechtriem, Die Unmglichkeit ein Wiedergnger, in: Festschrift fr
Hans Jrgen Sonnenberger zum 70. Geburtstag, M. Coester/D. Martiny u. a. (Hrsg.),
Mnchen 2004, S. 125 ff., insb. S. 133; P. Schlechtriem, Schuldrecht. Allgemeiner
Teil, 5. Aufl., Tbingen 2005, Rz. 342 und ders., Internationales UN-Kaufrecht,
3. Aufl., Tbingen 2005, S. 191192 beurteilt die Reform hier kritisch, ist aber, mit
Hinweis auf die neue Fassung von 276 BGB, der Ansicht vielleicht allzu optimis-
tisch , dass die praktischen Unterschiede zur Anwendung von Art. 79 CISG nicht
nennenswert sein werden; ebenso bereits vor der Reform P. Schlechtriem, Rechtsver-
einheitlichung in Europa und Schuldrechtsreform in Deutschland, in: ZEuP 1993,
S. 227 ff., insb. S. 228.
397 Siehe U. Huber, Leistungsstrungen, in: Gutachten und Vorschlge zur berarbeitung
des Schuldrechts, hrsg. v. Bundesminister der Justiz, Bd. I, Kln 1981, S. 647909,
insb. S. 717 ff und S. 788 ff.; der Verfasser distanzierte sich spter von diesem Vor-
schlag, vgl. U. Huber, Das geplante Recht der Leistungsstrungen, S. 31 ff., insb.
S. 49 ff. und S. 65 Anm. 111; allerdings siehe ders., ebda., S. 105: Man kann nicht
aus einem fremden Regelwerk einen einzelnen Begriff herausklauben, ihn mehr oder
weniger genau ins Deutsche bersetzen und in dieser Form ins deutsche Recht trans-
ponieren, ohne zugleich das Bezugssystem mit zu bernehmen, aus dem er in dem
fremden Regelwerk seinen Sinn empfngt.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

774
naris
398
hat sich dagegen, bei der auf den zentralen Haftungstatbestand
des 280 Abs. 1 BGB zurckgefhrten Einstandspflicht des Schuldners
(Pflichtverletzung), fr die Aufrechterhaltung einer allgemeinen culpa-
Haftung entschieden. Nach herrschender Ansicht hat der Glubiger bei
erfolgsbezogenen Pflichten, selbst im Falle der Unmglichkeit und der
damit verbundenen Befreiung von der Primrleistungspflicht ( 275
Abs. 1 BGB),
399
die Nichterbringung der Leistung wie geschuldet darzu-
legen und zu beweisen. Die Grnde, die dazu gefhrt haben, werden als
Frage des Vertretenmssens vermutet ( 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Es
handelt sich dabei nach allgemeiner Ansicht nicht um eine Beweislastre-
gel, sondern um eine Einwendung. Auch fr den Fall eines anfnglichen
Unvermgens des Schuldners sieht 311a Abs. 2 BGB, anders als die
bisherige deutsche Praxis, welche hier eine Garantiehaftung des Schuld-
ners annahm, eine allgemeine Nichterfllungshaftung vor.
400
Das Garan-
tieprinzip lehnte die Reformkommission im Jahre 2001 ausdrcklich ab,
da es zu Ergebnissen fhre, die unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten
keinesfalls berzeugend seien.
401
Insoweit hat der deutsche Gesetzgeber

398 Siehe zuletzt grundlegend dazu C. W. Canaris, Grundlagen und Rechtsfolgen der
Haftung fr anfngliche Unmglichkeit nach 311a Abs. 2 BGB, in: Festschrift fr
Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, St. Lorenz/A. Trunk u. a. (Hrsg.), Mnchen
2005, S. 1138, mit einer ausfhrlichen Auseinandersetzung mit den Kritikern der Re-
form.
399 Erschwert wird das Verstndnis der Haftungsfolge im neuen deutschen Leistungsst-
rungsrecht auch dadurch, dass der deutsche Gesetzgeber an der Unmglichkeit der
Leistung als spezifischen Haftungsfall hat festhalten wollen ( 275, 280 Abs. 3,
283 BGB). Anders dagegen der niederlndische Gesetzgeber von 1992, der die
Leistungsunmglichkeit nicht gesondert, sondern bei den Verzugsfolgen geregelt hat;
vgl. Art. 6:87 Abs. 1 NNBW: Soweit die Erfllung nicht bereits dauerhaft unmglich
ist, wird die Verpflichtung in eine an ihre Stelle tretende Verpflichtung zum Schadens-
ersatz umgewandelt, wenn der Schuldner im Verzug ist und der Glubiger ihm schrift-
lich mitteilt, dass er Schadensersatz statt der Erfllung verlangt. Siehe dazu sehr kri-
tisch H. Stoll, Notizen, insb. S. 595; M. J. Schermaier, Dem Deutschen thut das Stu-
dium der Rmer noth . Geschichtliche Rechtswissenschaft als Therapie fr den Pa-
tienten BGB?, in: JZ 2006, S. 330 ff., insb. S. 336: 275 ist damit tatschlich zu ei-
nem Fremdkrper im Leistungsstrungsrecht geworden; zuletzt D. Looschelders,
Unmglichkeit ein Strenfried in der Dogmatik des deutschen Leistungsstrungs-
rechts?, in: O. Remien (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europisches Ver-
tragsrecht. Zwischenbilanz und Perspektiven Wrzburger Tagung vom 27. und 28.
10. 2006, Tbingen 2008, S. 6384.
400 Dies gilt ebenso fr den seltenen Fall einer echten anfnglichen Unmglichkeit der
vertraglichen Leistung, wofr 307 BGB a. F. eine Haftung auf das negative Interesse
vorsah. Bei den krassen und noch selteneren Fllen einer absurden vertraglichen Leis-
tung wird neuerdings vorgeschlagen, auf die Nichtigkeit von 138 BGB zurckzugrei-
fen.
401 So ausdrcklich C. W. Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsstrungen, insb.
S. 506; C. W. Canaris, Grundlagen und Rechtsfolgen, insb. S. 2123; ebenso J.
Schmidt-Rntsch, Das neue Schuldrecht, Kln 2002, S. 434 ff.; fr eine Gesamtwrdi-
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

775
hier, im Vergleich zu den internationalen Vorbildern, sich fr einen deut-
lichen und kontrren Sonderweg entschieden. Wesentlich fr die Bedeu-
tung des neueingefhrten einheitlichen Tatbestandes der Leistungsstrung
wird daher nach Ansicht vieler deutschen Autoren vor allem auch sein,
welche Sachverhalte der Sanktion als Pflichtverletzung unterworfen sein
werden und vor allem, welche Anforderungen die deutsche Rechtspre-
chung fr die Entlastung des Schuldners von der Vermutung des 280
Abs. 1 Satz 2 BGB und des 311a Abs. 2 BGB knftig entwickeln
wird.
402
Die Mehrheit der deutschen Doktrin nicht ohne Widerstnde
allerdings verteidigt heute noch das Verschuldensprinzip als Grundlage
der Vertragshaftung. Viele andere deutsche Autoren versuchen dagegen,
mit unterschiedlicher Argumentation, die Tragweite dieser Normen ein-
zuschrnken.
403
Zugunsten des Grundsatzes der Verschuldenshaftung

gung zuletzt J. Oechsler, Vertragliche Schuldverhltnisse, 2. Aufl., Mnchen 2007,
Rz. 914, S. 913 und die sehr kritische Analyse von M. J. Schermaier, 275285,
in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommen-
tar, S. 10251027; weit positiver die zusammenfassende Betrachtung von K. Riesen-
huber, Damages for Non-Performance and the Fault Principle, insb. S. 124132.
402 Siehe zum Problem W. Schur, Leistung und Sorgfalt. Zugleich ein Beitrag zur Lehre
von der Pflicht im Brgerlichen Recht (Jus Privatum, Bd. 61), Tbingen 2001, insb.
S. 81 ff., der darauf aufmerksam macht, dass die Beweislastumkehr von 280 Abs. 1
Satz 2 BGB in ihrer Wirkung einer garantiehnliche Haftung des Schuldners nahe
komme, was aber dem System des neuen Schuldrechts nicht entspricht; ebenso Chr.
Zieglmeier, Die neuen Spielregeln des 280 I 2 BGB, in: JuS 2007, S. 701705.
403 Erwhnenswert ist hier A. Keilmann, Dem Geflligen zur Last. Untersuchungen zur
Beweislastverteilung in 280 I BGB (Schriften zum Brgerlichen Recht, Bd. 238),
Berlin 2006, S. 193 ff. insb. S. 200 ff.; die Autorin ist der Ansicht, dass, sofern der
Schuldner vertraglich kein erhhtes Haftungsrisiko im Sinne des Einstehens fr einen
bestimmten Erfolg bernommen habe, 280 Abs. 1 S. 2 BGB korrekturbedrftig sei
und zwar in der Weise, dass die Norm ber den Umweg einer teleologischen Redukti-
on nur noch bei erfolgsbezogenen Pflichten angewendet werden soll (So A. Keilmann,
Dem Geflligen, S. 210 ff.). Nach Th. Lobinger, Die Grenzen rechtsgeschftlicher
Leistungspflichten. Zugleich ein Beitrag zur Korrekturbedrftigkeit der 275, 311a,
313 BGB n.F. (Tbinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Bd. 96), Tbingen
2004, S. 279 ff., S. 295 ff., S. 365 ff., ist 311a Abs. 2 BGB im Wege der Rechtsfort-
bildung teleologisch auf eine Haftung auf das negative Interesse zu reduzieren; hef-
tig dagegen C. W. Canaris, Grundlagen und Rechtsfolgen der Haftung fr anfngliche
Unmglichkeit nach 311a Abs. 2 BGB, S. 13 ff.; vgl. ferner St. Lorenz, Rcktritt,
Minderung und Schadensersatz wegen Sachmngeln im neuen Kaufrecht. Was hat der
Verkufer zu vertreten?, in: NJW 2002, S. 24972505; Th. Finkenauer, Garantiehaf-
tung des Verkufers fr Sachmngel?, in: WM 2003, S. 665669; H. Ehmann/H. Sut-
schet, Schadensersatz wegen kaufrechtlicher Schlechtleistungen. Verschuldens-
und/oder Garantiehaftung?, in: JZ 2004, S. 6272; H. Ehmann, Garantie- oder Ver-
schuldenshaftung bei Nichterfllung und Schlechtleistung?, in: Festschrift fr Claus-
Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Mnchen 2007, Bd. I,
S. 165218; M. Katzenstein, Die Nichterfllungshaftung nach 311a Abs. 2 BGB, in:
JR 2003, S. 447452; J. Kohler, Probleme der verschuldensabhngigen Schadenser-
satzhaftung gem 311a Abs. 2 BGB, in: Jura 2006, S. 241253; M. Schmidt-Kessel,
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

776
scheint sich dagegen die Rechtsprechung zu bewegen. So hat der deut-
sche Bundesgerichtshof krzlich mehrmals betont, dass es sich, anders als
nach altem Recht, weder im Falle einer Gattungsschuld ( 279
BGB a. F.), noch im Falle eines anfnglichen subjektiven Unvermgens
etwa bei der Rechtsmngelhaftung um eine verschuldensunabhngige
Garantiehaftung handelt. Die vertragliche bernahme einer solchen Ga-
rantie im Wege von AGB sei deshalb sogar auch im Verhltnis zwischen
Unternehmern nach 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie den Verku-
fer dem Risiko einer unbersehbaren Schadensersatzhaftung aussetze und
dem Leitbild der gesetzlichen Regelung widerspreche.
404
Die zwei nach-
folgenden Entscheidungen zum neuen deutschen Recht verdeutlichen am
besten diese neue Entwicklung im deutschen Recht.
405


Schadensersatz wegen Vertragsbruchs im System der Rechtsbehelfe, in: O. Remien
(Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europisches Vertragsrecht. Zwischenbilanz
und Perspektiven Wrzburger Tagung vom 27. und 28. 10. 2006, Tbingen 2008,
S. 85100. Zuletzt grundlegend H. Sutschet, Garantiehaftung und Verschuldenshaftung
im gegenseitigen Vertrag (Jus Privatum, Bd. 110), Tbingen 2006, insb. S. 249 ff., der
dafr pldiert, die an das bloe Ausbleiben der Leistung (Pflichtverletzung) anknp-
fende Haftung nach 280 Abs. 1 BGB als Garantiehaftung zu begreifen; bei der Haf-
tung auf das Integrittsinteresse (ebda., S. 283 ff.) kme eine Verschuldenshaftung nur
dann in Betracht, wenn der Schuldner keinen Erfolg, sondern nur ein sorgfltiges Ver-
halten versprochen habe; ein solches Verstndnis der neuen deutschen Normen kommt
dem franzsischen Vertragsrecht sehr nah. Fr den Fall, dass nach Abgabe des Ange-
bots, aber vor Annahme durch den anderen Teil ein Leistungshindernis eingetreten ist,
wird ebenfalls von einigen Autoren eine teleologische Reduktion von 311a Abs. 2
BGB vorgeschlagen und stattdessen eine Haftung nach den 280 Abs. 1 und Abs. 3
BGB, 283 BGB befrwortet; vgl. dazu A. Penner/V. Grtner, Unmglichkeit nach An-
gebotsabgabe, in: JA 2003, S. 940948; P. W. Tettinger, Anfnglich oder Nachtrg-
lich? Das zwischen Angebot und Vertragsschluss eintretende Leistungshindernis, in:
ZGS 2006, S. 452456.
404 So BGH, Urt., v. 05. 10. 2005, in: BGHZ 164, S. 196 ff., insb. S. 211 ff. sowie in:
NJW 2006, S. 47 ff., insb. S. 49 ff. (bernahme der Garantie der Freiheit von Rechts-
mngeln oder von Beschaffungsriken in AGB); siehe auch BGH, Urt. v. 21. 12. 2005,
in: BGHZ 165, S. 298 ff. sowie in: NJW 2006, S. 986 ff. (keine Garantiehaftung des
Treuhnders im Hinblick auf seine Verpflichtung, die ihm anvertrauten Geldsummen
zurck zu zahlen) und BGH, Urt. v. 29. 11. 2006, in: NJW 2007, S. 1346 ff. (Angaben
des Verkufers zur Laufleistung eines gebrauchten Kraftfahrzeugs sind, allenfalls im
Regelfall unter Privatpersonen, nicht als Beschaffenheitsgarantie, sondern nur als Be-
schaffenheitsangabe zu werten). Zu dieser Judikatur vgl. St. Lorenz, Fnf Jahre neu-
es Schuldrecht im Spiegel der Rechtsprechung, in: NJW 2007, S. 18, insb. S. 12.
405 Die knftige Orientierung der dt. Rechtsprechung wird von den zur Entscheidung
vorgelegten Fallkonstellationen abhngen. BGH, Urt. v. 22. 06. 2005, in: BGHZ 163,
S. 234 ff. (siehe infra, S. 777 ff.), ist insoweit nicht reprsentativ, weil es sich beim
Verkauf eines Tiers in der Regel um einen Sonderfall handelt (der dt. Gesetzgeber hat
bei der Reform von 2001 die Normen, die hierfr in der ursprnglichen Fassung des
BGB vorgesehen waren, unglcklicherweise ersatzlos gestrichen). Die Analyse der l-
teren Rechtsprechung (siehe oben, S. 627 ff.) hat gezeigt, dass die deutsche Praxis bei
der vertraglichen Verpflichtung zu einem bestimmten Erfolg die Anforderungen an ei-
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

777
BGH, Urt. v. 22. 06. 2005, in: BGHZ 163, S. 234 ff., und in: NJW 2005,
S. 2852 ff.
Der Klger kaufte vom Beklagten, der seit mehr als 30 Jahren die Hundezucht
als Hobby betrieb, einen zwei Monate alten Dackelwelpen zum Preis von 500
Euro. Er lie den Welpen in den folgenden Monaten mehrfach tierrztlich un-
tersuchen. Am 11. 10. 2002 stellte die behandelnde Tierrztin bei einer weite-
ren ihrer achten Untersuchung eine Fehlstellung des Sprunggelenks der
rechten Hintergliedmae fest, die zu einer bermigen O-Beinigkeit des Da-
ckels fhren wrde. Nach einer den Befund besttigenden Rntgenuntersu-
chung forderte der Klger den Beklagten auf, eine operative Behandlung des
Hundes zu veranlassen, die voraussichtlich 1200 Euro kosten werde. Der Be-
klagte lehnte dies ab, bot aber seinerseits an, den Hund gegen Erstattung des
Kaufpreises zurckzunehmen oder den Kaufpreis zu mindern. Dies lehnte der
Klger ab. Bei der im Auftrag des Klgers durchgefhrten Operation wurde
die Fehlstellung des Sprunggelenks durch eine Operation beseitigt. Der Klger
hat die Erstattung der bis dahin angefallenen Tierarztkosten verlangt und dar-
ber hinaus die Feststellung begehrt, dass der Beklagte die fr die erforderli-
chen Kontrolluntersuchungen zu Lebzeiten des Hundes weiter anfallenden
Behandlungs- und Fahrtkosten zu tragen hat. Das Amtsgericht hat die Klage
insgesamt abgewiesen. Auf die Berufung des Klgers hat das Landgericht der
Klage hinsichtlich der geltend gemachten Kosten fr die Operation sowie hin-
sichtlich des Feststellungsantrags stattgegeben. Die zugelassene Revision des
Beklagten hatte Erfolg. Ein Zchter, so der Bundesgerichtshof der eine
Garantie fr eine bestimmte Entwicklung des Tieres nicht bernommen habe,
habe dessen anlagebedingte Fehlentwicklung nur dann zu vertreten, wenn er
bei der Zucht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt auer Acht gelassen und
dadurch fahrlssig gehandelt habe. Von einem Versto gegen die anerkannten
zchterischen Grundstze knne hier aber nicht ausgegangen werden.
406


ne Entlastung des Schuldners in der Vergangenheit so eng verstanden hat, dass faktisch
auch das deutsche Recht eine Erfolgshaftung kannte; hnlich die hier angegebene Ent-
scheidung von OLG Karlsruhe, Urt. v. 14. 09. 2004, in: NJW 2005, S. 989 ff. (siehe
infra, S. 785 ff.).
406 Es ist erwhnenswert, dass ein fast identischer Fall auch vom niederlndischen Hoge
Raad vor einigen Jahren in hnlicher Weise entschieden wurde; vgl. Hoge Raad, Urt.
v. 09. 01. 1998, in: Ned. Jur. 1998, Nr. 272, S. 1490 ff. (conclusie A. G. Hartkamp):
Der Klger hatte einen jungen Rassenhund vom Beklagten, einem Hundezchter, er-
worben; bei der bergabe wurde das Tier von einem Tierarzt untersucht, der keine
Anomalie feststellen konnte; erst sechs Monate spter stellte eine erneute Untersu-
chung eine erbliche, genetisch bedingte Erkrankung, mit der mglichen Folge von Be-
wegungsstrungen, an dem Hftgelenk des Tieres fest. Die Klage des Kufers auf Er-
stattung der Kosten eines chirurgischen Eingriffs wurde gesttzt auf die Art. 6:74
Abs. 1 und Art. 6:75 NNBW und hatte zunchst bei der Vorinstanz Erfolg; diese Ent-
scheidung wurde jedoch vom Hoge Raad aufgehoben; der Verkufer habe von dieser
genetischen Veranlagung, die aus dem Stammbaum des Tiers nicht hervorging, nicht
wissen knnen und habe keine spezifische Garantie bernommen; nach Ansicht des
Generalanwalts A. G. Hartkamp einem der Vter der niederlndischen Kodifikation
von 1992 sei ein solches Risiko vom Kufer zu tragen. Die Argumentation hnelt
derjenigen von BGHZ 163, S. 234 ff., und besttigt die Vermutung, dass die Beson-
derheit des Tierkaufs hier im Vordergrund beider Entscheidungen steht.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

778
() Dem Klger steht der ihm vom Berufungsgericht zugesprochene Schadenser-
satzanspruch aus 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB auf Erstattung der fr die operative
Behandlung des Hundes bereits aufgewendeten und in der Zukunft noch entstehenden
Tierarztkosten nicht zu, weil der Beklagte die dafr erforderliche Pflichtverletzung,
von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, jedenfalls nicht zu vertreten hat ( 280
Abs. 1 Satz 2, 276 BGB). () a) Das Berufungsgericht ist, ohne dies in Frage zu
stellen, von einem behebbaren Mangel ausgegangen und hat gemeint, der Beklagte
habe die Verletzung seiner Verkuferpflicht aus 433 Abs. 1 Satz 2 BGB deshalb zu
vertreten, weil er als Zchter fr eventuelle genetische Fehler eines Hundes einzuste-
hen habe. () c) Auch ein Verschulden Vorsatz oder Fahrlssigkeit des Beklagten
ist bei dem vorliegenden Sachverhalt zu verneinen, wenn die vier Monate nach der
bergabe erkannte Fehlstellung des Sprunggelenks, wie der Klger behauptet und das
Berufungsgericht aufgrund der Vermutung des 476 BGB angenommen hat, auf
genetischen Ursachen beruhte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat
ein Zchter nicht schlechthin fr eventuelle genetische Fehler eines Hundes einzuste-
hen. Ein Zchter, der eine Garantie fr eine bestimmte Entwicklung des Tieres nicht
bernommen hat, hat dessen anlagebedingte Fehlentwicklung zu vertreten, wenn er
abgesehen von der im vorliegenden Fall von vornherein ausscheidenden Schuldform
des Vorsatzes fr die genetischen Ursachen der Fehlentwicklung deshalb die Ver-
antwortung zu tragen hat, weil er bei der Zucht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt
auer Acht gelassen und dadurch fahrlssig gehandelt hat ( 276 Abs. 2 BGB). War
die Fehlstellung des Sprunggelenks genetisch bedingt, so beruhte sie auf einem schon
durch die Zeugung vorgegebenen Defekt der spezifischen, fr die Knochenentwick-
lung mageblichen Anlagen des Hundes. Hinsichtlich eines solchen, in der Natur des
Tieres begrndeten genetischen Fehlers ist dem Zchter keine Fahrlssigkeit vorzu-
werfen, wenn er die Zucht nach den dafr geltenden, auf Wissenschaft und Erfahrung
beruhenden zchterischen Grundstzen lege artis betreibt. () Selbst wenn es
insoweit auf die Erkennbarkeit des Mangels im Zeitpunkt der bergabe ankme, htte
der Beklagte die vom Berufungsgericht angenommene Verletzung der Pflicht aus
433 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zu vertreten. Denn eine anlagebedingte Fehlentwick-
lung des Knochenwachstums des Hundes war, wie der Senat aufgrund des insoweit
unstreitigen Sachverhalts selbst beurteilen kann, am 16. Juni 2002 dem Tag des
Verkaufs und der bergabe fr den Beklagten als Verkufer jedenfalls noch nicht
erkennbar. Dafr spricht nicht nur, da der Beklagte die vor dem Verkauf eines Wel-
pen blichen Untersuchungen auch durch den Zuchtwart hatte durchfhren lassen,
ohne dass sich Beanstandungen ergeben hatten, sondern vor allem auch, dass die
Tierrztin des Klgers, die den Hund kurz nach der bergabe und danach noch mehr-
fach untersuchte, die Fehlstellung des Sprunggelenks erst vier Monate nach der ber-
gabe bei ihrer achten Untersuchung des Dackels bemerkte. () Aus der Nichtbeheb-
barkeit des Mangels folgt fr einen daran anknpfenden Anspruch des Kufers auf
Schadensersatz statt der Leistung, dass es fr die Frage des Vertretenmssens darauf
ankommt, ob das Leistungshindernis von Anfang an bestand ( 437 Nr. 3, 311a,
Abs. 2 BGB) oder erst nach Abschluss des Kaufvertrages entstanden ist ( 437 Nr. 3,
280, 283 BGB). () Wegen einer genetisch bedingten und damit jedenfalls vor
Vertragsschlu entstandenen Strung des Knochenwachstums richtet sich der An-
spruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach 437 Nr. 3, 311 a BGB; ein sol-
cher Anspruch besteht im vorliegenden Fall aber nicht, weil der Beklagte wie oben
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

779
unter II 2 d ausgefhrt das Leistungshindernis bei Vertragsschlu nicht kannte und
seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat ( 311 a Abs. 2 Satz 2 BGB). ()
407

BGH, Urt. 05. 04. 2006, in: NJW 2006, S. 2262 ff.
Der Klger besuchte das von dem Beklagten betriebene Restaurant. Er ver-
zehrte dort einen Grillteller, der aus verschiedenen Fleischstcken sowie Reis
und Gemse bestand. Dabei brach ein Zahn des Klgers ab. Der Klger fhrte
dies darauf zurck, dass sich in einem der Hackfleischrllchen ein harter
Fremdkrper etwa ein kleiner Stein befunden habe, wofr er den Beklag-
ten verantwortlich machte. Der Beklagte bestritt dies und verwies darauf, dass
der Zahn auch beim Biss auf ein Knochen- oder Knorpelteilchen eines der
Fleischstcke abgebrochen sein knne. Das Amtsgericht wies die Klage ab,
ebenso das Landgericht die hiergegen gerichtete Berufung des Klgers. Die
Revision blieb erfolglos. Der Klger knne nicht den Beweis erbringen, dass
sich ein solcher Fremdkrper tatschlich auf dem Teller befunden habe.
408


407 Siehe von demselben Tag und aus demselben Senat des deutschen Bundesgerichtshofs
allerdings auch BGH, Urt. v. 22. 06. 2005 (VIII ZR 1/05), in: NJW 2005, S. 3211
3212: In einem fast gleich gelagerten Fall, allerdings bei einer unvergleichbar geringe-
ren Schadensersatzhhe, wurde hier dem Anspruch des Kufers stattgegeben. Siehe zur
hier abgedruckten Entscheidung Chr. Hirsch, Schadensersatz wegen eines Mangels der
Kaufsache Dackel mit O-Bein, in: Jura 2006, S. 120 ff.; A. Keilmann, Kleiner Fall
ganz oben. Das Dackelurteil des BGH, in: NJW 2006, S. 25262527. Diese grundle-
gende Entscheidung betrifft die zentrale Frage, ob das Risiko der Klrung der Umstn-
de, die zu dem Mangel gefhrt haben, beziehungsweise die Beantwortung der Frage,
ob die Lieferung der mangelhaften Sache erkennbar und vermeidbar war, im Wege der
Beweislastumkehr von 280 Abs. 1 S. 2 BGB vollstndig auf den Schuldner berge-
wlzt werden darf. Der Bundesgerichtshof betont, dass der Verkufer nur bei einer
spezifisch vertraglich vereinbarten Garantie grundstzlich nicht entlastet ist; ebenso
zuletzt BGH, Urt. v. 15. 07. 2008, in: NJW 2008, S. 2837 ff., insb. S. 2840. Trotz der
gewollten Grundstzlichkeit der Ausfhrungen bleibt jedoch die Frage, ob hier die Be-
sonderheit des Falles Verkauf eines jungen Tiers nicht im Vordergrund steht; dazu
W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip?, S. 177183. Allgemein zur Haf-
tung des Verkufers vgl. P. Grschler, Die Pflicht des Verkufers zur Aufklrung ber
Mngel nach neuem Kaufrecht, in: NJW 2005, S. 16011604; D. Looschelders, Der
Bezugspunkt des Vertretenmssens bei Schadensersatzansprchen wegen Mangelhaf-
tigkeit der Kaufsache, in: Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,
A. Heldrich u. a. Hrsg., Mnchen 2007, Bd. I, S. 737756; zuletzt, zugunsten einer
Verschuldenshaftung und mit einem umfassenden Vergleich zwischen altem und neu-
en Recht, L. F. Freytag, Grundstrukturen des Kaufvertrages. Auswirkungen der
Schuldrechtsmodernisierung auf die Pflichtenstellung des Verkufers, Tbingen 2007,
S. 42 ff. und S. 322 ff. Siehe auch oben, Anm. 405.
408 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: JR 2007, S. 200201. Siehe auch OLG Ds-
seldorf, Urt. v. 16. 12. 2003, in: NJW-RR 2004, S. 962963: wird ein Auto whrend
des Betriebs einer Autowaschanlage beschdigt, muss sich der Betreiber der Anlage
hinsichtlich seines Verschuldens bezglich der Verletzung der ihm obliegenden ver-
traglichen Verkehrssicherungspflicht entlasten; zuletzt LG Essen, Urt. v. 04. 05. 2007,
in: NJW 2007, S. 37873788 (Die Stromausflle in November 2005 im Mnsterland
infolge des Einsturzes von fast hundert Strommasten whrend eines Frosteinbruchs ist
auf einen Fall von hherer Gewalt zurckzufhren; jedenfalls aber ist davon auszuge-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

780
() Zutreffend und insoweit von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsge-
richt davon ausgegangen, dass eine Haftung der Beklagten nach 280 Abs. 1 BGB
wegen einer Pflichtverletzung den vom Klger zu erbringenden Nachweis voraussetzt,
dass sich, was die Beklagte bestreitet, in dem Hackfleischrllchen, dessen Verzehr
nach der Darstellung des Klgers den Verlust eines Zahns zur Folge hatte, ein harter
Gegenstand befand, der beim Zubeien zum Abbrechen des Zahns fhrte. Das Vor-
handensein eines solchen Fremdkrpers ist objektive Voraussetzung sowohl der Haf-
tung nach 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer aus dem Bewirtungsvertrag
folgenden Verhaltenspflicht als auch einer Schadensersatzpflicht der Beklagten nach
433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1 Satz 2, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB wegen eines
Sachmangels des vom Klger in der Gaststtte der Beklagten kuflich erworbenen
Grilltellers. () Diesen Nachweis kann der Klger durch die von ihm hierfr benann-
te Zeugin W. seine Ehefrau, die ihn beim Besuch des Restaurants der Beklagten
begleitete nicht erbringen. Denn nach seiner Darstellung war der Fremdkrper -
vermutlich ein kleiner Stein nach dem Abbrechen des Zahns nicht mehr auffindbar,
weil er ihn verschluckt hatte. Daraus folgt, dass auch die Zeugin W. keine Angaben
dazu machen kann, ob sich in dem vom Klger verzehrten Hackfleischrllchen ein
Fremdkrper befunden hatte. () Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden
hat, fehlt es hier an einem in diesem Sinne typischen Geschehensablauf. Das Abbre-
chen eines Zahns beim Verzehr eines aus verschiedenen Fleischstcken und Hack-
fleischrllchen bestehenden Gerichts ist nicht nach der Lebenserfahrung typischer-
weise auf das Vorhandensein eines in der Hackfleischmasse verborgenen festen
(Fremd-)Krpers zurckzufhren. Vielmehr kommen dafr, wie das Berufungsgericht
richtig erkannt hat, auch andere, nicht fernliegende Ursachen () in Betracht. ()

ber die Verweisung in 437 Nr. 3 BGB wird die Norm in Zukunft
insbesondere auch fr die Sach- und Rechtsmngelhaftung beim Kauf
relevant werden. Die Mehrheit der deutschen Doktrin hlt in der Tat nach
der Reform am Dogma der vertraglichen Verschuldenshaftung fest und
lehnt deshalb ebenso eine allgemeine Garantiehaftung des Verkufers ab.
Anfngliche unbehebbare Sach- oder Rechtsmngel bei einem Spezies-
kauf begrnden nmlich nach der Neukonzeption eine anfngliche (ob-
jektive) Unmglichkeit der Leistung fr welche ebenso der bereits er-
whnte 311a Abs. 2 BGB gilt. Dies wrde bedeuten, dass der Verku-
fer, der das Eigentum am Kaufgegenstand dem Kufer nicht verschaffen
kann, anders als im alten Recht
409
und anders als in nahezu allen konti-

hen, dass dem Stromlieferanten in diesem Zusammenhang kein schuldhaftes Verhalten
vorgeworfen werden kann).
409 Nach der alten Fassung des BGB trug dagegen der Kufer bei Sach- und Rechtsmn-
geln eine Garantiehaftung ( 459 BGB a. F. bei Sachmngeln; 434 und 440 BGB
a. F. i. V. m. 320 ff. BGB a. F. bei Rechtsmngeln, als Rechtsfolgenverweisung;
437 BGB a. F. beim Rechtskauf); auch nach der Reform bleibt es beim Werkvertrag
( 633 Abs. 2 BGB) dabei, dass ein Mangel anders als im Kaufrecht wegen Abwei-
chens von der vertraglich vorausgesetzten Beschaffenheit kein Verschulden des Unter-
nehmers voraussetzt; vgl. BGH, Urt. v. 10. 11. 2005, in: WM 2006, S. 447448; auch
im Mietrecht haftet der Vermieter wegen anfnglicher Mngel der Mietsache unabhn-
gig eines Verschuldens, vgl. 536 BGB und 536a BGB.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

781
nentalen Rechtsordnungen die Mglichkeit bekme, wie die zwei fol-
genden exemplarischen Entscheidungen zeigen, die Vermutung zu wider-
legen, er habe das Vorliegen eines Rechtsmangels ( 435 BGB) zu vertre-
ten.
410
hnliche Fallkonstellationen wren im franzsischen Recht vllig
anders zu errtern. Hier wrde man von einer obligation de rsultat ren-
force oder obligation de garantie zu Lasten des Verkufers sprechen,
(garantie dviction), bei welcher der Verkufer sich nicht entlasten
kann, selbst wenn er hhere Gewalt nachweist (Art. 1447 Code civil).
411

Eine hnliche Lsung kennen nahezu alle brigen europischen Rechts-
ordnungen,
412
so dass gerade hier besonders deutlich wird, wie weit sich
der deutsche Gesetzgeber in dieser Hinsicht bei der Schuldrechtsreform
von 2002 von der gesamteuropischen Entwicklung entfernt hat.

410 Siehe auch Brandenburgisches OLG, Urt. v. 18. 01. 2007 (Az 12 U 117/06; unverf-
fentlicht): der Bekl. hatte dem Kl. Drucker fr Computer verkauft und geliefert; spter
hatte es sich herausgestellt, dass die Ware aus den Niederlanden gestohlen worden
war; ein gutglubiger Eigentumserwerb war weder nach niederlndischem noch nach
deutschem Recht ( 935 BGB) eingetreten und die Ware war beim Kl. beschlagnahmt
worden. Das Gericht stellte fest, Entgegen der Ansicht des Landgerichts bedarf es fr
die Begrndetheit des Schadensersatzanspruches durchaus eines Verschuldens des Be-
klagten; im Ergebnis wurde jedoch angenommen, der Bekl. habe die ihm auferlegten
Sorgfalts- und Recherchepflichten nicht erfllt; laut Sachverhalt waren die Kaufbedin-
gungen in der Tat mehr als ungewhnlich gewesen: die Ware musste vom Kufer in
der Niederlanden selbst abgeholt und der sehr niedrige Preis bar bezahlt werden.
411 Die Eviktionshaftung von Art. 16251626 Code civil wird im franzsischem Recht als
eine objektive Erfolgshaftung aufgefasst, fr welche der Kufer einstehen muss, sogar
ohne sich auf die Entlastungsmglichkeit von Art. 1447 Code civil berufen zu drfen
(obligation de rsultat renforce); vgl. P. Puig, Contrats spciaux, Paris 2005, Rz. 414
437, S. 247253; W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip? Eine rechtsver-
gleichende Untersuchung zur Vertragshaftung, S. 170171 und S. 212 ff.; aus der
Rechtsprechung zuletzt Cass. civ., Urt. 13. 03. 2008, in: Dalloz 2008, S. 1317 mit
Anm. von Th. Lancrenon, ebda.
412 Siehe etwa Art. 192196 schweiz. OR, vgl. BG, Urt. 17. 11. 1953, in: BGE 79, II,
S. 376 (Bei einem unverschuldeten Rechtsmangel hafte der Verkufer zwar auf Scha-
densersatz, jedoch nur fr das negative Interesse und nicht in Hhe des Erfllungsinte-
resses); dazu H. Schnle, Remarques sur la responsabilit causale du vendeur selon les
Art. 195 al. 1 et 208 al. 2 CO, in: SJ 1977, S. 465 ff.; vgl. auch Art. 1476 Nr. 3 sowie
Art. 1483 Abs. 1 it. Codice civile. Siehe heute der neue Art. 537 Abs. 1 griech. ZGB
und Art. 30 i. V. m. Art. 25 CISG. Zum Thema historisch und rechtsvergleichend, heu-
te noch grundlegend, E. Rabel, Die Haftung des Verkufers wegen Mangels im Rechte,
Bd. I. Geschichtliche Studien ber den Haftungserfolg, Leipzig 1902; vgl. ferner G.
Kandut, Gewhrleistungsrecht beim Kauf (Verbraucherrecht Verbraucherpolitik,
Bd. 8), Wien 1992; W. Ernst, Rechtsmngelhaftung (Tbinger rechtswissenschaftliche
Abhandlungen, Bd. 79), Tbingen 1995; E. Bucher, Wurzeln und Ausstrahlungen des
Wiener Kaufrechts. Einige Hinweise insbesondere zur Eigentumsverschaffungspflicht
und zur Rechtsgewhrleistung in BGB und OR, in: Emptio-Venditio Inter Nationes.
Festgabe fr Karl Heinz Neumayer, Basel 1997, S. 171193.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

782
BGH, Urt. v. 19. 10. 2007, in: BGHZ 174, S. 61-77
413

Im Jahre 2004 kaufte die Klgerin von der Beklagten eine Eigentumswoh-
nung, verbunden mit dem Sondereigentum an zwei Bodenrumen. Das Son-
dereigentum an einem Bodenraum war im Grundbuch fehlerhaft eingetragen
und einer anderen Wohnung irrtmlich zugeordnet. Der beurkundende Notar
sah die vertragsgeme Eigentumsumschreibung als nicht mehr gesichert an
und verweigerte die Auszahlung des Kaufpreises. Die Kuferin setzte der
Verkuferin eine Frist zur Sicherstellung der vertragsgemen Eigentumsum-
schreibung und erklrte nach deren Ablauf den Rcktritt von dem Kaufver-
trag. Mit der Klage hat die Kuferin Ersatz unter anderem fr Makler- und Fi-
nanzierungskosten geltend gemacht. Nach Ansicht des BGH kann ein solcher
Anspruch auf Schadensersatz nicht auf 311a Abs. 2 BGB oder auf 283
BGB gesttzt werden. Diese Ersatzansprche setzen voraus, dass der Schuld-
ner die versprochene Leistung nach 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht erbringen
muss. Die Verkuferin sei dagegen zu der von ihr versprochenen Leistung im-
stande gewesen, weil sie Eigentmerin des Bodenraumes war. Allerdings
stand der Umschreibung des Eigentums auf die Klgerin jedenfalls fr einen
lngeren, damals nicht absehbaren Zeitraum ein Leistungshindernis aus der
unklaren Grundbuchlage entgegen. Die Erfllung der bereignungspflicht sei
der Verkuferin wegen der Unklarheit der Grundbuchlage dennoch nicht un-
mglich gewesen. Dieses Leistungshindernis sei nmlich ein vorbergehendes
gewesen, das sptestens mit dem Eintritt der Rechtskraft einer Entscheidung
in einem Rechtsstreit ber das Eigentumsrecht behoben gewesen wre. Ein
Schadensersatzanspruch der Kuferin nach 437 Nr. 3, 281 BGB knne hier
auch nicht dadurch begrndet werden, dass der streitige Abstellraum (auch)
auf einem anderen Grundbuchblatt irrtmlich eingetragen war. So wenig, wie
einem Dritten zustehendes Eigentum einen Rechtsmangel begrndet, so wenig
knne nach Ansicht des BGH ein Rechtsmangel angenommen werden, wenn
ein Dritter Bucheigentum hat. In beiden Fllen verletzt der Verkufer eines
Grundstcks (bereits) seine Hauptpflicht aus 433 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn
es wegen eines Leistungshindernisses nicht zur Umschreibung des Eigentums
kommt. Der Schadensersatzanspruch ergebe sich deshalb nach Ansicht des
BGH aus den 280 Abs. 1 und 3 und 281 Abs. 1 BGB. Der Verkufer trage
zwar nicht, wie im frheren Recht vor der Schuldrechtsreform, eine Garantie-
haftung fr seine Erfllungsfhigkeit. Es sei allerdings zu prfen, ob er
schuldhaft unterlassen habe, alle Hindernisse zu beseitigen, die der Umschrei-
bung des Eigentums entgegenstanden, soweit dies erforderlich und ihm zu-
mutbar war. Hierzu gehre es auch, einen Dritten zur Aufgabe einer unrichti-
gen Buchposition zu bewegen.
() 3. Einen Anspruch der Klgerin nach 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 BGB hat
das Berufungsgericht dagegen rechtsfehlerhaft verneint. a) Das Berufungsgericht hat
den Umfang der Pflichten des Verkufers einer Immobilie verkannt, der dem Kufer
das Eigentum zu verschaffen hat, wozu es einer Umschreibung des Eigentums im
Grundbuch bedarf. Es zieht den Kreis der Verkuferpflichten einerseits zu weit, wenn
es davon ausgeht, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Eigentumsbertragung schon

413 Die Entscheidung ist auch verffentlicht in: ZGS 2008, S. 2832; in: NJW 2007
S. 3777 ff.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

783
deshalb verletzt hat, weil es nicht zur Umschreibung im Grundbuch gekommen ist.
Das ist deshalb rechtsfehlerhaft, weil damit zwar die Nichterfllung des Vertrages,
jedoch nicht die Pflichtverletzung des Verkufers festgestellt ist. () Andererseits
beschreibt es den Kreis der Pflichten des Verkufers zu eng, wenn es im Zusam-
menhang mit der Prfung des Verschuldens davon ausgeht, dass die Beklagte alles
aus ihrer Sicht zur Umschreibung erforderliche getan habe, indem sie dem Notar die
erforderlichen Anweisungen fr die Herbeifhrung der Eintragung erteilt habe. Der
Grundstcksverkufer erfllt nmlich seine vertragliche Verpflichtung zur Eigen-
tumsverschaffung nicht stets bereits dadurch, dass er die Auflassung erklrt und die
Eintragung des Kufers im Grundbuch bewilligt. Nach Treu und Glauben ( 242
BGB) hat er vielmehr an der Erreichung des Vertragszweckes und des Leistungserfol-
ges soweit mitzuwirken, wie dies erforderlich und ihm zumutbar ist (vgl. Senat, Urt.
v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, aaO.). Zu den Pflichten des Verkufers gehrt es daher
falls nicht anderes vereinbart worden ist auch, Hindernisse zu beseitigen, die der
Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bereits bei Vertragsschluss im Wege
sind oder erst nachtrglich entstehen (RGZ 113, 403, 405; 118, 100, 102; vgl. Senat,
Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, aaO.). b) Die Beklagte haftet nicht schon deshalb,
weil das Hindernis auf einer Doppelbuchung beruhte, die bereits vor Vertragsschluss
bestand. Die Beklagte hatte allerdings keine Vorsorge fr die vertragsgeme Um-
schreibung getroffen, wofr sie die Buchposition von R. T. entweder bereits vor
Vertragsschluss htte beseitigen oder die fr die vertragsgeme Umschreibung erfor-
derlichen Erklrungen, wie sie spter in dem zwischen ihr und R. T. vor dem Beru-
fungsgericht abgeschlossenen Vergleich protokolliert wurden, htte einholen mssen.
Das hat sie aber nicht zu vertreten. aa) Die Beklagte traf insoweit keine Garantiehaf-
tung. (1) Zwar galt nach der stndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu
dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Kaufrecht, dass der Verkufer durch sein
Leistungsversprechen stillschweigend die Garantie fr sein Leistungsvermgen ber-
nahm. Ihn traf daher im Falle anfnglichen Unvermgens (subjektiver Unmglichkeit)
eine Garantiehaftung (BGHZ 11, 16, 22; Senat, Urt. v. 24. Juni 1988, V ZR 49/87,
NJW 1988, 2878; Urt. v. 20. Dezember 1996, V ZR 277/95, NJW 1997, 938, 939).
Auf derselben berlegung beruhte die gesetzliche Garantiehaftung fr Rechtsmngel
( 434 BGB a. F.) und die Einstandspflicht beim Rechtskauf fr den Bestand des
Rechts ( 437 BGB a. F.). (2) Die gesetzlichen Grundlagen fr die Begrndung einer
Garantiehaftung haben sich indes mit der Schuldrechtsmodernisierung grundlegend
verndert, weil die gesetzlichen Garantiehaftungstatbestnde beseitigt und die Scha-
densersatzpflicht generell an ein Verschulden des Verkufers geknpft worden ist. Ein
Ziel der Neuregelung war es, zu einer Vereinheitlichung der Haftungsfolgen wie des
Haftungsmastabes zu kommen (BT-Drucks. 14/6040, S. 164 f.). Der Schuldner
haftet nunmehr dem Glubiger einheitlich auf das positive Interesse, und zwar (ab-
weichend von 306 bis 308 BGB a. F.) sowohl bei einer bereits bei Vertragschluss
bestehenden anfnglichen Unmglichkeit zur Leistung als auch (wie ehedem) fr sein
anfngliches Unvermgen. Durch 311a Abs. 2 Satz 2 BGB ist es andererseits dem
Schuldner ermglicht worden, sich von der gesetzlichen Haftung auf das positive
Interesse zu exkulpieren (MnchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., 311a Rdn. 15; Tropf,
Festschrift Wenzel, 443, 452); das gilt auch fr den Fall des anfnglichen Unverm-
gens, wenn der Schuldner darlegt, dass er das Leistungshindernis nicht kannte und
seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Damit wollte der Gesetzgeber die ge-
setzliche Garantiehaftung bei anfnglichem Unvermgen beseitigen und zugleich
diese Flle denjenigen gleichstellen, in denen das Leistungshindernis erst nach Ver-
tragsschluss eintritt (BT-Drucks. 14/6040, S. 165). Dabei war er sich dessen bewusst,
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

784
dass sich das Pflichtenprogramm des Schuldners vor und nach Vertragsschluss inso-
fern anders gestaltet, als dieser vorher sich ber sein Vermgen zur Leistung zu in-
formieren und nachher fr deren Bewirkung zu sorgen hat (BT-Drucks. 14/6040,
S. 165). (3) Diese nderung des gesetzlichen Haftungssystems kann nicht ohne Fol-
gen fr die Voraussetzungen eines (stillschweigend vereinbarten) Garantieverspre-
chens bleiben. Zwar ist die Abrede einer verschuldensunabhngigen Haftung nach wie
vor mglich. Sie ist gem. 276 Abs. 1 Satz 1 BGB dann begrndet, wenn ein solcher
Haftungsmastab bestimmt worden oder aus den sonstigen Umstnden zu entnehmen
ist, was insbesondere bei der bernahme einer (unselbstndigen) Garantie der Fall ist.
Anders als bisher kann jedoch der vertraglichen Verpflichtung des Schuldners allein
nicht mehr eine seinem Versprechen immanente Garantie fr sein Leistungsvermgen
entnommen werden. Damit wrde der Kerngehalt der vorbenannten Gesetzesnderun-
gen durch die Schuldrechtsmodernisierung unterlaufen, nach denen der Schuldner
grundstzlich nur noch verschuldensabhngig haften soll (OLG Karlsruhe NJW 2005,
989, 990; Alpmann in jurisPK-BGB, 3. Aufl., 311a Rdn 24; Emmerich, Recht der
Leistungsstrungen, 6. Aufl., S. 61; Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung,
S. 215; MnchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., 311a, Rdn. 23; Palandt/Grneberg,
BGB, 66. Aufl., 311a Rdn. 9; Staudinger/Lwisch, BGB [2005], 311a Rdn 47;
Wieser, MDR 2002, 858, 860; Windel, JR 2004, 263, 270; unklar Schwarze, JURA
2002, 73, 80; a.A. Sutschet, NJW 2005, 1401, 1406). Mit der bernahme einer (un-
selbstndigen) Garantie wird die Mglichkeit des Schuldners zur Exkulpation nach
311 Abs. 2 Satz 2 BGB abbedungen (Huber/Faust, aaO, S. 214; Windel, aaO.: 269);
das muss vertraglich vereinbart werden. () Hiernach kann von einer Garantieber-
nahme nicht ausgegangen werden. () bb) Die Beklagte trifft auch nicht deshalb ein
Verschulden, weil sie das Leistungshindernis aus der doppelten Buchung des Boden-
raumes auch auf einem anderen Grundbuchblatt nicht erkannt und daher auch keine
Vorsorge fr die vertragsgeme Umschreibung getroffen hatte. () c) Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass
die Beklagte schuldhaft ihre Pflicht verletzt hat, die Hindernisse zu beseitigen, die
nach dem Vertragsschluss bei dessen Durchfhrung auftraten, soweit das zur Erfl-
lung ihrer Verkuferpflicht erforderlich und ihr nach den Umstnden zumutbar war.
Die Durchfhrung des Vertrages wurde hier dadurch behindert, dass sich R. T. des
Eigentums an dem Abstellraum berhmte, das Grundbuchamt rechtsirrtmlich deren
Auffassung teilte, die Eintragung des Bodenraumes auf dem Grundbuchblatt der
Beklagten rtete, der Notar deshalb die vertragsgeme Umschreibung des Eigentums
als nicht gewhrleistet ansah und den Vollzug des Vertrages einstellte. () cc) Nach
den bisher getroffenen Feststellungen ist es jedoch mglich, dass die Beklagte zum
Schadensersatz verpflichtet ist, weil sie ihrer Pflicht zur Beseitigung von Hindernissen
dadurch nicht nachgekommen ist, dass sie R. T. nicht zur Aufgabe ihrer Buchposition
bewogen hat. (1) Der Verkufer eines Grundstcks muss aufgrund seiner Eigentums-
verschaffungspflicht auch solche Buchpositionen beseitigen, die darin bestehen, dass
ein Dritter zu Unrecht im Grundbuch als Eigentmer eingetragen ist oder wie hier
eine Parzelle oder ein Raum auch als Eigentum eines Dritten gebucht ist (Doppelbu-
chung). Der Umfang der Pflichten des Verkufers bestimmt sich, wenn wie hier
zu Unrecht eingetragene Eigentumsrechte die vertragsgeme Umschreibung des
Eigentums hindern, nach den Grundstzen, die in den gesetzlich geregelten Fllen
gelten, in denen zu Unrecht eine Belastung des Grundstcks eingetragen ist. Die
Wirkungen unrichtiger Eintragungen fremden Eigentums sind nmlich dem in 435
Satz 2 BGB geregelten Fall hnlich. Ein Dritter nimmt, gesttzt auf eine unrichtige
Grundbucheintragung, ein ihm nicht zustehendes Recht in Anspruch. 435 Satz 2
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

785
BGB verpflichtet den Verkufer, solche Scheinbelastungen zu beseitigen; er kann den
Kufer nicht darauf verweisen, dass dieser in Wirklichkeit unbelastetes Eigentum
erhlt und selbst die Lschung des zu Unrecht eingetragenen Rechts herbeifhren
kann (vgl. RGZ 149, 195, 198; Senat, Urt. v. 8. November 1985, V ZR 153/84, NJW-
RR 1986, 310). ()
OLG Karlsruhe, Urt. v. 14. 09. 2004, in: NJW 2005, S. 989 ff.
Die Parteien, beide gewerbsmige Autohndler, streiten um die Kaufpreis-
rckzahlung und Auslagenerstattung aus einem Kaufvertrag ber ein Auto.
Der Beklagte bot im Internet ein gebrauchtes, erstmals 1995 zugelassenes Au-
to an. Der Klger fuhr zum Beklagten und schloss mit ihm am 14. 02. 2003
einen Kaufvertrag ber das Fahrzeug, welches ihm nach Bezahlung des Kauf-
preises samt Kfz-Brief sofort bergeben wurde. Der Klger seinerseits bot das
Fahrzeug in der Folge im Internet zu einem hheren Preis wiederum zum
Kauf an, worauf ein weiterer Autohndler Interesse an dem Auto zeigte und es
erwerben wollte. Beim Versuch des Klgers, die fr eine Ausfuhr des Fahr-
zeugs ins Ausland erforderlichen Unterlagen bei der Zulassungsstelle zu be-
sorgen, wurde festgestellt, dass die in dem vom Klger vorgelegten Kfz-Brief
fr das Fahrzeug vermerkte Identifikationsnummer bereits fr ein anderes Au-
to registriert war, das auf einen anderen Halter auch tatschlich zugelassen
war. Das Fahrzeug wurde daraufhin von der Polizei sichergestellt. Im Laufe
der kriminalpolizeilichen Ermittlungen stellte sich heraus, dass das verkaufte
Fahrzeug dem Eigentmer gestohlen worden war. Der Beklagte seinerseits
hatte das streitgegenstndliche Fahrzeug nach einem Internet-Angebot am 07.
02. 2003 von einem Autohndler gekauft.
414


414 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: ZGS 2004, S. 477480; siehe dazu Chr. M.
Scheuren-Brandes, Fehlendes Eigentum des Verkufers. Rechtsmangel oder Unmg-
lichkeit?, in: ZGS 2005, S. 295299; H. Sutschet, Haftung fr anfngliches Unverm-
gen, in: NJW 2005, S. 14041406; zuletzt J. Oechsler, Vertragliche Schuldverhltnis-
se, 2. Aufl., Mnchen 2007, Rz. 119, S. 101104. Der Fall zeigt in exemplarischer
Weise, wie die neue gesetzliche Regelung im deutschen BGB beraus kompliziert und
in ihrer Abstraktheit schwer anwendbar ist. Der relativ alltgliche Fall, dass der Ver-
kufer ein gestohlenes Fahrzeug verkauft hat und dass der Kufer Schadensersatz hier-
fr verlangt so unter dem alten Recht bereits BGH, Urt. v. 28. 03. 1952, in: BGHZ 5,
S. 337342 hat in der jngsten deutschen Doktrin nach der Reform eine Flut von
Diskussionen ber die korrekte rechtliche Einordnung des Problems ausgelst; vgl. S.
Meier, Nutzungsherausgabe und Verjhrung beim Verkauf gestohlener Sachen. Nicht-
erfllung oder Rechtsmangel?, in: JR 2003, S. 353356 sowie die oben nachgewiese-
nen Urteilsanmerkungen; streitig bleibt insb., ob der Kufer seinen Schadensersatzan-
spruch unmittelbar auf 311a Abs. 2 Satz 1 BGB (wegen Nichterfllung der vertragli-
chen Hauptpflicht aus 433 Abs. 1 BGB) sttzen kann oder ob hier der kaufrechtliche
Anspruch auf Schadensersatz aus den 437, 435, 439, 311a Abs. 2 (wegen eines
nicht behebbaren Rechtsmangels) in Betracht kommt; vgl. bereits Ehmann/H. Sutschet,
Modernisiertes Schuldrecht, Mnchen 2002, S. 245250 BGHZ 5,337 ein Klassiker
gelst nach neuem Recht; C. W. Canaris, Die Nacherfllung durch Lieferung einer
mangelfreien Sache beim Stckkauf, in: JZ 2003, S. 831 ff., insb. S. 832; P. Huber,
Examens-Repetitorium. Besonderes Schuldrecht, Teil 1. Vertragliche Schuldverhlt-
nisse, Heidelberg 2006, Rz. 67, S. 2223; zuletzt die obige Entscheidung von BGH,
Urt. v. 19. 10. 2007.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

786
() 2. Der Bekl. schuldet dem Kl. den begehrten Schadensersatz statt der Leistung
wegen anfnglicher Unmglichkeit der vom Bekl. geschuldeten bereignung des Kfz
gem. 311a II 1 BGB. () c) Nach den Regelungen des neuen Schuldrechts ist 275
I BGB auf Flle objektiver wie subjektiver als auch anfnglicher wie nachtrglicher
Unmglichkeit gleichermaen anzuwenden (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., 275
Rdnrn. 4 ff.). Der Vertrag, in dem eine unmgliche Leistung versprochen worden ist,
ist wirksam, der Schuldner braucht die unmgliche Leistung aber nicht zu erbringen,
verliert jedoch nach 326 BGB den Anspruch auf die Gegenleistung und schuldet
unter den Voraussetzungen des 311a BGB Schadensersatz (Palandt/Heinrichs, BGB,
275 Rdnrn. 4 ff.). () Unter Bercksichtigung aller Umstnde und der Belange
beider Parteien nach Treu und Glauben (vgl. hierzu Palandt/Heinrichs, BGB, 275
Rdnr. 11 m.w.Nachw.) ist vorliegend von einer der dauernden Unmglichkeit gleich-
stehenden Situation auszugehen. () Da hiernach der Anwendungsbereich des
275 I BGB gegeben ist, steht dem Kl. der geltend gemachte Schadensersatzanspruch
unter den Voraussetzungen der 275 I, 311a II 1 BGB zu. Eines Rckgriffs auf die
283, 280 I BGB bedarf es nicht, weil diese Vorschriften nur anwendbar sind, wenn
das zum Wegfall der Leistungspflicht i.S. des 275 BGB fhrende Hindernis erst
nach Begrndung des Schuldverhltnisses entstanden ist (vgl. Palandt/Heinrichs,
BGB, BGB, 283 Rdnr. 3). e) Der Bekl. hat der ihm obliegenden Beweislast (vgl.
hierzu Palandt/Heinrichs, BGB, 311a BGB Rdnr. 10) dafr, dass er bei Vertrags-
schluss mit dem Kl. das Leistungshindernis nicht kannte und seine Unkenntnis auch
nicht zu vertreten hat, nicht gengt. Der in die Beweislast des Kl. fallende Nachweis
(vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 311a Rdnr. 10), dass das Leistungshindernis bereits
bei Vertragsschluss vorlag, ist gefhrt. Allerdings kann dem Bekl. nach den Umstn-
den des Falls nicht zur Last gelegt werden, dass er das Leistungshindernis bei Ver-
tragsschluss kannte, weil ihm seinerseits das Abhandenkommen des Fahrzeugs und
damit die Unmglichkeit einer Erfllung seines Leistungsversprechens gem. 433 I 1
BGB nicht bekannt war. Er hat jedoch den Nachweis nicht gefhrt, dass er seine
Unkenntnis nicht zu vertreten hatte. Fr das Vertretenmssen i.S. des 311a II 2
BGB gelten die Anforderungen des 276 BGB (Palandt/Heinrichs, BGB, 311a
Rdnr. 9). aa) Entgegen der Ansicht des LG kann jedoch insoweit nicht auf eine Garan-
tiehaftung i.S. des 276 I 1 BGB (bernahme einer Garantie) zurckgegriffen wer-
den. Zwar wurde nach altem Schuldrecht nach stndiger Rechtsprechung des BGH
(z.B. BGHZ 8, 222 [231] = NJW 1953, 377; BGHZ 62, 119 [120] = NJW 1974, 692;
BGHZ 129, 103 [105] = NJW 1995, 1737; BGH, NJW 1997, 3164 [3165] unter An-
wendung des 440 BGB a. F. angenommen, der Verkufer habe fr die Unmglich-
keit der bereignung einzustehen, wenn die Kaufsache abhanden gekommen ist,
dies lsst sich jedoch wegen der abweichenden Regelung des Leistungsstrungsrechts
durch die Schuldrechtsreform nicht mehr aufrechterhalten. Das neue Schuldrecht hat
das System der Leistungsstrungen umfassend vereinheitlicht und die Leistungsst-
rungen insgesamt auf den Begriff der Pflichtverletzung zurckgefhrt. Die fr die
Konstruktion der Garantiehaftung des Verkufers fr anfngliches Unvermgen im
Rahmen des alten Schuldrechts magebliche Lcke der gesetzlichen Regelungen
besteht danach nicht mehr (vgl. hierzu z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 311a Rdnr. 2;
Wieser, MDR 2002, 858 [859f.]; Canaris, DB 2001, 1815 [1818 f.]). Eine generelle
Aussage, jeder Verkufer bernehme bei vereinbarter Stckschuld ein Beschaffungs-
risiko i.S. des 276 I 1 Halbs. 2 BGB, auf Grund dessen er die fehlgeschlagene ber-
eignung in jedem Fall zu vertreten habe, lsst sich der gesetzlichen Regelung des
neuen Schuldrechts nicht entnehmen. Eine ausdrckliche vertragliche bernahme des
Beschaffungsrisikos oder einer Garantie i.S. des 276 I 1 Halbs. 2 BGB ergibt sich
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

787
aus dem Vertrag der Parteien nicht, so dass hierauf ohne dass es auf ein Vertreten-
mssen des Leistungsversprechens ankme eine Schadensersatzhaftung des Bekl.
nicht gegrndet werden kann. bb) Der Bekl. hat jedoch i.S. des 276 I 1, II BGB
fahrlssig gehandelt, weil er der ihm gebotenen und zumutbaren Nachforschungs-
pflicht nicht gengt hat. Der Umfang der Nachforschungspflicht und die daraus resul-
tierenden Sorgfaltsanforderungen hngen von den Umstnden des jeweiligen Einzel-
falls ab. Bereits allgemein lsst sich jedoch sagen, dass bei Sachen, die besonders dem
Risiko des Diebstahls ausgesetzt sind, eine Pflicht zu bejahen ist, jedenfalls unmittel-
bar vor einem Vertragsschluss, Erkundigungen einzuziehen (vgl. hierzu Pa-
landt/Heinrichs, BGB, 311a Rdnr. 9; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BGB, Neu-
bearb. 2003, 311a Rdnr. 8). Erst recht gilt dies in Fllen wie dem vorliegenden
Streitfall, in dem der Verkauf eines gebrauchten Kfz auerhalb des Hndlernetzes des
Kfz-Herstellers und damit auerhalb der offiziellen Vertriebswege stattfindet, in
denen etwa die Inzahlungnahme gebrauchter Fahrzeuge erfolgt. Bei Verkufen von
Fahrzeugen zwischen Autohndlern auf Grund von Internetangeboten ist im Hinblick
auf 366 I HGB in der Regel der im Kfz-Brief zuletzt eingetragene Halter an den
Vorgngen nicht beteiligt, so dass auch die bergabe eines diesen als Halter auswei-
senden Kfz-Briefs durch den Verkufer des Pkw kein an die Briefangaben knpfendes
Vertrauen begrnden kann. In diesen Fllen sind nach berzeugung des Senats dem
verkaufenden Hndler Erkundigungen ber die Herkunft des Kfz zumutbar und auch
geeignet, den Verkauf abhanden gekommener Fahrzeuge zu vermeiden. () Die
offensichtliche Unterlassung der genannten Manahmen durch den Bekl. hat die im
Verkehr erforderliche Sorgfalt auer Acht gelassen und gereicht dem Bekl. zu einem
Fahrlssigkeitsvorwurf i.S. des 276 I 1, II BGB. Der Bekl. hat demgem den ihm
obliegenden Entlastungsbeweis, dass er eine Unkenntnis i. S. des 311a II 2 BGB
nicht zu vertreten hat, nicht zur berzeugung des Senats gefhrt. f) Als Rechtsfolge
des 311a II 1 BGB kann der Kl. Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Als
Mindestschaden kann er den vorgeleisteten Kaufpreis zurckbegehren ().

Wie bereits erwhnt, hat eine Gruppe von franzsischen Professoren
im Sommer 2005 einen Vorentwurf zur Reform des franzsischen
Schuld- und Vertragsrechts vorgelegt. In den Artt. 1340 ff. des Avant-
projet Catala finden sich gemeinsame Normen zur vertraglichen und
deliktischen Haftung. Erwhnt sei hier insbesondere der neue Art. 1340
des Avant-projet, wo eine Generalklausel allgemein und einheitlich die
Haftung des Schuldners regeln soll.
415


Art. 1340 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Tout fait illicite ou anormal ayant caus un dommage autrui oblige celui qui il
est imputable le rparer.
(2) De mme, toute inexcution dune obligation contractuelle ayant caus un dom-
mage au crancier oblige le dbiteur en rpondre.


415 Insbesondere wird dabei auch vorgeschlagen, in einem neuen Art. 1341 die rgle du
non-cumul des responsabilits zu kodifizieren; dazu Kap. 12, S. 1379 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

788
Wie sich aus dem expos des motifs zu dem Avant-projet ergibt,
wurde im Zuge der Beratungen ber die Modernisierung der haftungs-
rechtlichen Regelungen insbesondere auch die Notwendigkeit spezifi-
scher Regelungen fr die vertragliche Haftung, sowie das Verhltnis der
vertraglichen zur deliktischen Haftung diskutiert. Die Beratungen und die
Neuregelung der responsabilit civile analysiert Genevive Viney im
folgenden Text aus dem expos des motifs.
416


G. Viney, Sous-titre III-De la responsabilit civile (Articles 1340 1386). Expos
des motifs, S. 143
(...) On sait quun courant doctrinal rcent nie le rattachement des dommages-
intrts contractuels au concept de responsabilit. Les auteurs qui dfendent ce point
de vue estiment que ces dommages-intrts constituent une simple modalit de
lexcution des obligations contractuelles, ce qui les amne carter lexigence dun
dommage pour justifier leur octroi et proposer de soumettre au rgime extra-
contractuel toutes les condamnations rparer les suites dommageables de
linexcution. Cette vision des choses, qui est contredite par une jurisprudence trs
majoritaire, na pas emport ladhsion de la majorit de la doctrine. Elle na pas t
retenue par les membres du groupe. Ceux-ci estiment en effet quil est ncessaire de
maintenir, au profit du crancier insatisfait, ct du droit dexiger lexcution ou de
demander la rsolution du contrat, la possibilit dobtenir rparation des dommages
que lui a causs linexcution. Cette troisime voie leur parat tout fait autonome par
rapport aux deux autres, aussi bien quant aux conditions imposes au demandeur pour
sy engager que quant aux rsultats quil peut en attendre. Etant la seule qui garantisse
le crancier contre les consquences prjudiciables de la dfaillance contractuelle, elle
est indispensable sa protection. Par ailleurs, son objectif indemnitaire et le fait
quelle rsulte dune inexcution cest--dire dun fait illicite, au sens large permet
de la rattacher au concept de responsabilit, sans pour autant condamner les particula-
rits de son rgime qui sexpliquent par le souci de prserver les prvisions des parties
et dviter la dnaturation du contrat. ()

Ist man sich dieser Strukturen bewusst, so kann man im franzsischen
Recht de lege lata ein sehr modernes Modell der Vertragshaftung erbli-
cken. Denn auch hier wird die Haftung des Schuldners erst dann ausge-
schlossen, wenn dieser seine fehlende Verantwortlichkeit durch den
Nachweis eines ueren Ereignisses regelmig hherer Gewalt (force
majeure) erbringt. Ein Teil der franzsischen Doktrin will hier sogar
noch einen Schritt weitergehen. Vertraglicher Schadensersatz sei keine
Form der Haftung, sondern ein Rechtsbehelf neben vielen anderen, und

416 So G. Viney, Prsentation des textes, in: LAvant-projet de rforme du droit de la
responsabilit (Actes du colloque organis par lUniversit Panthon-Sorbonne le 12
mai 2006), 2007, S. 9 ff. Allgemein und grundlegend zum Problem des Verhltnisses
zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung vgl. zuletzt M. Immenhauser, Das
Dogma von Vertrag und Delikt. Zur Entstehungs- und Wirkungsgeschichte der zwei-
geteilten Haftungsordnung (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 31),
Kln 2006. Vgl. zum Thema auch infra Kap. 12, S. 1355, Anm. 17.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

789
damit nicht gerichtet auf Schadensersatz, sondern auf Erfllung in ande-
rer Form. Die sogenannte responsabilit contractuelle sei daher ein
falsches Konzept. Von ihr auszugehen, sei ebenso unntig wie von einem
vertraglichen Verschulden zu sprechen. Eine solche dogmatische Neu-
konstruktion, die allerdings von der herrschenden Lehre abgelehnt wird,
wrde hier den Abstand des franzsischen Rechts zum englischen Com-
mon Law wesentlich relativieren.
417
Das Avant-projet Catala aus dem
Jahre 2005 hlt allerdings an der Idee der responsabilit contractuelle
fest und schlgt lediglich vor, in einem neuen Art. 1349 Code civil das
System der vertraglichen Haftung, welches nach und nach von der Recht-
sprechung entwickelt wurde, zu kodifizieren. Das franzsische Recht
wrde sich damit in die neueste Entwicklung des Europischen Zivil-
rechts einordnen.
418


417 Siehe Ph. Le Tourneau, La responsabilit civile, 3
me
d., Paris 1982; D. Tallon,
Linexcution du contrat: pour une autre prsentation, in: Rev. trim. civ. 1994,
S. 223 ff.; Ph. Rmy, La responsabilit contractuelle: histoire dun faux concept, in:
Rev. trim. civ. 1997, S. 323 ff. Die herrschende Rechtslehre hat diese These abgelehnt
und bekmpft sie mit harschen Worten. Siehe G. Viney, La responsabilit contractuelle
en question, in: Mlanges Jacques Ghestin, Paris 2001, S. 921 ff.; C. Larroumet, Pour
une responsabilit contractuelle, in: Mlanges Pierre Catala, Paris 2001, S. 243 ff.; Y.-
M. Laithier, tude comparative des sanctions de linexcution du contrat (Bibliothque
de droit priv, tome 419), Paris 2004, Rz. 66 ff. Die Position der Cour de cassation ist
unklar: whrend einige Entscheidungen sich die neuerliche Auffassung zu Eigen ma-
chen, treten andere ihr ausdrcklich entgegen; vgl. zuletzt Cass. civ., Urt. v. 31. 05.
2007, in: Dalloz 2007, S. 2784 und dazu C. Lisanti, Sanction de linexcution de
lobligation de ne pas faire (Bei einer Verletzung einer Unterlassungspflicht, Art. 1145
Code civil, darf der Glubiger Schadensersatz liquidieren, ohne die Hhe des Schadens
darlegen und beweisen zu mssen); man denkt hier unweigerlich an die nominal da-
mages im englischen Recht. Der mageblich von der herrschenden Lehre gestaltete
Avant-Projet Catala beabsichtigte, die vertragliche Haftung ausdrcklich als Er-
scheinungsform der responsabilit civile im Gesetz zu verankern und htte, im Falle
der Verwirklichung, der erwhnten neueren Auffassung insoweit Einhalt geboten. Von
ihr brig bleiben drfte dann letztlich nur die schon eingangs erwhnte und hiervon zu
unterscheidende Aussage, dass es nach franzsischem Recht in der Vertragshaftung ei-
ner faute contractuelle nicht bedarf. Zum Thema allgemein zuletzt W. Th. Schneider,
Abkehr vom Verschuldensprinzip? Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Ver-
tragshaftung, S. 327 ff. Auch die heute herrschende italienische Lehre (dazu oben,
S. 637 f.) lehnt es ab, dem Verschulden bei der vertraglichen Haftung eine mageben-
de Rolle zuzuerkennen, vgl. zuletzt C. Castronovo, Il risarcimento del danno, in: Riv.
dir. civ. 2006, I, S. 8197, insb. S. 83 ff.; C. Castronovo, La responsabilit da inadem-
pimento da Osti a Mengoni, in: Europa dir. priv. 2008, S. 331.
418 Siehe zum Vorhaben oben, S. 601 ff. Kritisch zum Vorschlag einer Vereinheitlichung
der vertraglichen und der auervertraglichen Haftung D. Mazeaud, Observations conc-
lusives, in: La rforme du droit des contrats: projet et perspectives. (Actes du collo-
que du 25 octobre 2005). RDC 2006, S. 177 ff., insb. S. 187; P. Ancel, Quelques ob-
servations sur la structure des sections relatives lexcution et linexcution des
contrats, ebda., S. 105 ff., insb. S. 108110; M. Faure-Abbad, La prsentation de
linexcution contractuelle dans lAvant-projet Catala, in: Dalloz 2007, S. 165175;
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

790
Art. 1349 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) La responsabilit nest pas engage lorsque le dommage est d une cause tran-
gre prsentant les caractres de la force majeure.
(2) La cause trangre peut provenir dun cas fortuit, du fait de la victime ou du fait
dun tiers dont le dfendeur na pas rpondre.
(3) La force majeure consiste en un vnement irrsistible que lagent ne pouvait
prvoir ou dont on ne pouvait viter les effets par des mesures appropries.

Auch die PECL gehen von einer verschuldensunabhngigen Vertrags-
haftung aus (Art. 8:101 PECL). Die Erfolgshaftung des englischen, des
nordischen und des franzsischen Rechts dient hier als Vorbild. Nach
Art. 8:108 PECL sind als Kriterien fr die Entlastung des Schuldners nur
die Nichtvoraussehbarkeit und die Unberwindlichkeit des Leistungshin-
dernisses vorgesehen. Danach ist das Ausbleiben der Erfllung nur dann
entschuldigt, wenn die Nichterfllung auf einem auerhalb des Einfluss-
bereichs des Schuldners liegenden Hinderungsgrund beruht, der von ihm
weder vorhergesehen noch berwunden oder vermieden werden konn-
te.
419
Auch der Entwurf zum knftigen europischen Common Frame of

Ch. Hcart, Larticle 1342 de lAvant-projet Catala: quelle cohrence?, in: Dalloz
2006, S. 22682269; J. Rochfeld, La proposition de rforme des sanctions de
linexcution du contrat dans lAvant-projet de rforme du Code civil franais et
linfluence europenne, in: R. Schulze (ed.), New Features in Contract Law, Mnchen
2007, S. 197212; G. Rouhette, Regard sur lAvant-projet de rforme du droit des
obligations, in: RDC 2007, S. 1371 ff., S. 13741376.
419 Siehe dazu G. Gandolfi, Fra lobligatio di origine romana e la liability di common law:
un problema per il legislatore europeo, in: Iurisprudentia universalis. Festschrift fr
Theo Mayer-Maly zum 70. Geburtstag, M. J. Schermaier/J. M. Rainer/L. C. Winkel
(Hrsg.), Kln/Weimar/Wien 2002, S. 229 ff.; fr einen Vergleich der PECL mit dem
neuen deutschen Recht vgl. O. Lando, Die Grundregeln des europischen Vertrags-
rechts und das deutsche Recht. Ein Strukturvergleich, in: Festschrift fr Winfried Til-
mann zum 65. Geburtstag, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen 2003, S. 693975; fr einen
Vergleich mit dem franzsischem Recht vgl. B. Fages, Einige neuere Entwicklungen
des franzsischen allgemeinen Vertragsrechts im Lichte der Grundregeln der Lando-
Kommission, in: ZEuP 2003, S. 514 ff.; T. Maile-Zinser, Auswirkungen der Unmg-
lichkeit auf den Erfllungsanspruch. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum
deutschen Recht, dem US-amerikanischen Uniform Commercial Code, dem UN-
Kaufrecht, den Unidroit Principles of International Commercial Contracts, den Prin-
ciples of European Contract Law und dem Vorentwurf eines Europischen Vertragsge-
setzbuchs, Berlin 2006; kritisch C.-W. Canaris, Die Einstandspflicht des Gattungs-
schuldners und die bernahme eines Beschaffungsrisikos nach 276 BGB, in: E. Bu-
cher/C. W. Canaris u. a. (Hrsg.), Norm und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirt-
schaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wie-
gand zum 65. Geburtstag, Bern/Mnchen 2005, S. 179 ff., insb. S. 251254 mit einem
Vergleich des deutschen Rechts mit CISG und PECL. Spezifische Bestimmungen zum
Glubigerverzug sind im System der PECL nicht vorgesehen; dazu A. Vaquer Aloy,
Mora creditoris and the Principles of European Contract Law, in: S. Espiau Espiau/A.
Vaquer Aloy (eds.), Bases de un derecho contractual europeo. Bases of a European
Contract Law, Valencia 2003, S. 385404. Siehe ferner allgemein St. Grundmann/A.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

791
Reference (DCFR) von 2008 sieht nach dem Vorbild der PECL und des
CISG ein Recht des Glubigers auf Schadensersatz vor, fr den Fall der
Nichterfllung einer Schuldverpflichtung. In sachlichem Gleichklang mit
CISG und PECL wird hierfr eine verschuldensunabhngige Haftung
vorgeschlagen (Art. III3:701 Abs. 1 DCFR i. V. m. Art. III3:104 Abs. 1
DCFR). Anders als in CISG und PECL sollen die Entlastungsgrnde fr
den Schuldner allerdings, bei nichtvertraglichen Verpflichtungen, auch
auervertragliche Umstnde bercksichtigen (Art. III3:104 Abs. 2
DCFR). hnlich lautet auch Art. 8:401 Abs. 2 ACQP.
420


Art. 8:101 PECL Remedies available
(1) Whenever a party does not perform an obligation under the contract and the non-
performance is not excused under Article 8.108, the aggrieved party may resort to any
of the remedies set out in Chapter 9.
(2) Where a partys non-performance is excused under Article 8.108, the aggrieved
party may resort to any of the remedies set out in Chapter 9 except claiming perform-
ance and damages.
(3) A party may not resort to any of the remedies set out in Chapter 9 to the extent that
its own act caused the other partys non-performance.
Art. 8:108 PECL Excuse Due to an Impediment
(1) A partys non-performance is excused if it proves that it is due to an impediment
beyond its control and that it could not reasonably have been expected to take the
impediment into account at the time of the conclusion of the contract, or to have
avoided or overcome the impediment or its consequences.

Hoerning, Leistungsstrungsmodelle im Lichte der konomischen Theorie: nationales,
europisches und internationales Recht, in: konomische Analyse der europischen
Zivilrechtsentwicklung. Beitrge zum X. Travemnder Symposium zur konomischen
Analyse des Rechts (29.31.4. 2006), Th. Eger/H.-B. Schfer (Hrsg.), Tbingen 2007,
S.420470. Das Avant-projet Gandolfi zu einem Code Europen des contrats bleibt
hier unklar: Art. 92 Abs. 1 und Art. 93 stellen auf den unverschuldeten Verlust der
Leistung ab; Art. 94 Abs. 2 befreit den Schuldner einer obligatio faciendi bei einem
unverschuldeten Unvermgen; nach Art. 162, Abs. 1 ist der Schuldner fr eine Nicht-
erfllung schadensersatzpflichtig, es sei denn diese ist die Folge einer cause trangre
imprvisible et irresistible; kritisch dazu R. Cardilli, Un diritto comune in materia di
responsabilit contrattuale, insb. S. 339.
420 Dazu F. Zoll, UN-Kaufrecht und Common Frame of Reference im Bereich der Leis-
tungsstrungen. Ein Beitrag aus der Perspektive der Acquis Group, in: ZeuP 2007,
S. 229 ff., insb. S. 236; U. Magnus, Das Recht der vertraglichen Leistungsstrungen
und der Common Frame of Reference, in: ZEuP 2007, S. 260 ff., insb. S. 268; M.
Schmidt-Kessel, Remedies for Breach of Contract in European Private Law. Principles
of European Contract Law, Acquis Communautaire and Common Frame of Reference,
in: R. Schulze (ed.), New Features in Contract Law, Mnchen 2007, S. 183196; C.
Aubert de Vincelles/J. Rochfeld (eds.), Lacquis communautaire: les sanctions de
linexcution du contrat, Paris 2006; St. Leible, Rechtsbehelfe bei Nichterfllung, in:
Chr. Von Bar/H. Schulte-Nlke/R. Schulze (Hrsg.), Der akademische Entwurf fr ei-
nen Gemeinsamen Referenzrahmen. Kontroversen und Perspektiven, Tbingen 2009.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

792
(2) Where the impediment is only temporary the excuse provided by this Article has
effect for the period during which the impediment exists. However, if the delay
amounts to a fundamental non-performance, the creditor may treat it as such.
(3) The non-performing party must ensure that notice of the impediment and of its
effect on its ability to perform is received by the other party within a reasonable time
after the non-performing party knew or ought to have known of these circumstances.
The other party is entitled to damages for any loss resulting from the non-receipt of
such notice.

Art. III-1:101, Abs. 3 DCFR Definitions
(3) Non-performance of an obligation is any failure to perform the obligation, whether
or not excused, and includes delayed performance and any other performance which is
not in accordance with the terms regulating the obligation.
Art. III-3:104 DCFR Excuse due to an impediment
(1) A debtors non-performance of an obligation is excused if it is due to an impedi-
ment beyond the debtors control and if the debtor could not reasonably be expected
to have avoided or overcome the impediment or its consequences.
(2) Where the obligation arose out of a contract or other juridical act, nonperformance
is not excused if the debtor could reasonably be expected to have taken the impedi-
ment into account at the time when the obligation was incurred.
421

(3) Where the excusing impediment is only temporary the excuse has effect for the
period during which the impediment exists. However, if the delay amounts to a fun-
damental non-performance, the creditor may treat it as such.
(4) Where the excusing impediment is permanent the obligation is extinguished. Any
reciprocal obligation is also extinguished. In the case of contractual obligations any
restitutionary effects of extinction are regulated by the rules in Chapter 3, Section 5,
Sub-section 4 (Restitution) with appropriate adaptations.
(5) The debtor must ensure that notice of the impediment and of its effect on the
ability to perform reaches the creditor within a reasonable time after the debtor knew
or could reasonably be expected to have known of these circumstances. The creditor
is entitled to damages for any loss resulting from the non-receipt of such notice.

Will man insgesamt die internationale Entwicklung am Beispiel des
internationalen Kaufrechts (CISG), der Unidroit-Principles, der nieder-
lndischen Zivilrechtskodifikation von 1992, der PECL und der jngsten
Kodifikationsarbeiten in Ost-Europa sowie zuletzt der DFCR zusammen-
fassend bewerten, und will man deren jeweiligen Systeme der Schuldner-
haftung bei Vertragsverletzungen vergleichen, so gelangt man zu der
Erkenntnis, dass alle genannten Normen nach dem Vorbild des engli-
schen Common Law und des Nordischen Vertragsrechts vom Grundsatz
der objektiven Haftung des Schuldners ausgehen und hier auf einem ein-
heitlichen Generaltatbestand beruhen. Alle ermglichen dem Schuldner
eine Befreiung von seiner Haftung nur unter der Voraussetzung, dass er
den Nachweis eines ueren Ereignisses auerhalb seiner Einflusphre

421 Siehe hier als Vorbild Art. 8:105 PECL, allerdings bezogen auf vertragliche Obligatio-
nen.
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

793
belegt. Soweit diese Normen wie die Unidroit-Principles und die PECL
auf unterschiedliche Vertragstypen Anwendung finden, ist ihnen zudem
die aus dem franzsischen Recht bekannte Unterscheidung nach Erfolgs-
und Sorgfaltshaftung obligations de moyens und obligations de rsul-
tat zumindest immanent. So kennt bezeichnenderweise auch das engli-
sche Recht, trotz der strikten Haftung des Common Law, beispielsweise
bei Dienstleistungsvertrgen, Sorgfaltspflichten.
422
Grozgig auf der
Seite des Haftungsgrundes, bedarf ein solches System der objektiven
strikten Haftung aber eines wesentlichen Korrektivs auf der Rechtsfol-
genseite. Dieses liegt einheitlich darin, dass die Haftung des Schuldners
in der Regel auf die bei Vertragsschluss vorhersehbaren Schden begrenzt
wird.
423
So wird die Haftung im franzsischen Recht in ihrem Umfange
dahingehend beschrnkt, dass seitens des Schuldners grundstzlich nur
der bei Vertragsschluss vorhersehbare Schaden ersatzfhig ist (Art. 1150
Code civil).
424
Das Avant-projet der Commission Catala hlt an dieser

422 Zur Section 13 Supply of Goods and Services Acts 1982 siehe oben, S. 715; dazu K.
Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 503; ebenso zuletzt Art. IV.C-2:105 DCFR; dazu U.
Magnus, Das Recht der vertraglichen Leistungsstrungen und der Common Frame of
Reference, insb. S. 268; K. Riesenhuber, Damages for Non-Performance and the Fault
Principle, insb. S. 141153, der zutreffend den vermeintlichen Gegensatz zwischen
englischem und kontinentalem Recht relativiert.
423 Dieser Rechtsgedanke erscheint bereits bei Baldus de Ubaldis (13271400) und wird
in der gemeinrechtlichen Doktrin erstmals vom berhmten franzsischen Juristen
Charles Du Moulin (15001566) als Erklrung von manchen rmischen Digestenstel-
len formuliert; vgl. C. Molinaeus, Tractatus de eo quod interest, (Lugduni 1555 und
Venetiis 1574), Rz. 51 und Rz. 6064 (auch in: C. Molinaeus, Omnia quae extant ope-
ra, I-V, Paris 1681, insb. Bd. III); von dort wurde von R. J. Pothier, Trait des obliga-
tions, (d. Bruxelles 1829) I, Kap. 2, Art. III, Rz. 159 bernommen, Lorsquon ne
peut reprocher au dbiteur aucun dol (), le dbiteur nest tenu que des dommages et
intrts quon a pu prvoir; ebenso, ebda., Rz. 164 Or le dbiteur, en sobligeant aux
dommages et intrts, qui rsultaient de linexcution de son obligation, est cens
navoir entendu ni voulu sobliger, que jusqu la somme laquelle il a pu vrai-
semblablement prvoir que pourraient monter au plus haut lesdits dommages et int-
rts, et non au-del; vgl. im Einzelnen H. Wieling, Interesse und Privatstrafe vom
Mittelalter bis zum Brgerlichen Gesetzbuch, Kln/Wien 1970, S. 48 ff.; R. Zimmer-
mann, The Law of Obligations, S. 829830; J. D.Harke, Schuldnerverzug, S. 78 ff.; R.
J. Scalise Jr., Why No Efficient Breach in the Civil Law?: A Comparative Assess-
ment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract, in: The American Journal of
Comparative Law 55 (2007), S. 720 ff., insb. S. 737744; zum Werk vgl. ferner R. Sa-
velli, Diritto romano e teologia riformata. Du Moulin di fronte al problema
dellinteresse del denaro, in: Materiali per una storia della cultura giuridica 23 (1993),
S. 291324.
424 Siehe im franzsischen Recht F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obliga-
tions, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 563565, S. 551554; I. Souleau, La prvisibilit du
dommage contractuel, cause et illustration de larticle 1150 du code civil, thse, Paris
II, 1979, insb. S. 409 ff.; P. Lokiec, Le droit des contrats et la protection des attentes,
in: Dalloz 2007, S. 321 ff., insb. S. 322323; W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschul-
densprinzip, S. 350357; siehe in der franzsischen Rechtsprechung Cass. civ., Urt. 03.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

794
Regel fest. Derselbe Grundsatz beherrscht, wie wir bereits oben gesehen
haben,
425
die vertragliche Haftung nach Common Law und nach CISG
(Art. 74 CISG). Auch wenn dieser Rechtsgedanke nicht immer ausdrck-
lich kodifiziert wurde, so findet man funktionale Entsprechungen dessel-
ben in allen europischen Rechtsordnungen. So muss etwa nach Art. 6:98
des niederlndischen NNBW nur der Schaden ersetzt werden, der in ei-
nem solchen Zusammenhang mit dem Ereignis, auf dem die Haftung des
Schuldners beruht steht, dass er ihm, mit Rcksicht auf die Art der
Haftung und des Schadens, als eine Folge dieses Ereignisses zugerechnet
werden kann.
426
Der deutsche Reformgesetzgeber von 2002 hat zwar
eine entprechende Norm abgelehnt und am Grundsatz der Totalreparation
des Schadens festgehalten. Im deutschen Recht
427
erwartet man aber in

08. 1932, in: Dalloz Hebdomadaire 1932, S. 572 (Der Befrderer braucht nicht zu wis-
sen, dass das ihm anvertraute Pferd ein wertvolles Rennpferd ist); Cass. civ., Urt. 07.
07. 1924, in: Dalloz Periodique 1927, 1, S. 119 (Nicht vorauszusehen ist der Schaden
fr den Frachtfhrer, wenn ihm eine Kiste mit einem Inhalt von unbekanntem und un-
gewhnlichem Wert zum Transport gegeben wird); Cass. civ., Urt. v. 11. 05. 1982, in:
Gaz. Pal. 1982.2., S. 612. Siehe ebenso Art. 1225 it. Codice civile und dazu Cassazio-
ne civ., Urt. v. 15. 05. 2007, Nr. 11189, in: Corriere giur. 2008, S. 704 ff. Im spani-
schen Recht vgl. Art. 1107 Abs. 2 Cdigo civil F. Gmez Pomar, Previsin de daos,
incumplimiento e indemnizacin, Madrid 2002; J. M. Len Gonzlez, De nuevo sobre
el artculo 1107 des Cdigo civil: los daos previstos o previsibles, in: Estudios de de-
recho de obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Prez, E. Llamas Pombo
(ed.), Madrid 2006, Bd. II, S. 133148.
425 Siehe oben Hadley v. Baxendale, [1854] E.W.H.C. Exch. J70; [1854] 9 Exch. 341; 156
E. R. 145, dazu S. 741.
426 Fr die Quelle der bersetzung vgl. das Allgemeine Literaturverzeichnis. Siehe aus
der niederlndischen Rechtsprechung zuletzt dazu Hoge Raad, Urt. v. 28. 01. 2005, in:
Ned. Jur. 2008, Nr. 55, S. 471484 mit Anmerkung von J. Hijma, ebda.; Hoge Raad,
Urt. v. 07. 03. 2006, in: Ned. Jur. 2008, Nr. 56, S. 485488 (Der Klger hatte hier beim
Beklagten einen Motor fr sein Fahrzeug im Hinblick auf die geplante Teilnahme an
der Dakar Rallye gekauft; wegen eines Motorschadens musste er das Rennen aller-
dings gleich am Anfang aufgeben; fraglich war, ob die sehr hohen Investitionen fr die
Teilnahme, die weit hher lagen als die Kosten des Motors, ersetzt werden sollten).
427 Vgl. E. von Caemmerer, Probleme des Haager einheitlichen Kaufrechts, in: AcP 178
(1978), S. 121 ff., insb. S. 146; bei der Reform von 2002 siehe den Vorschlag von H.
Stoll, Notizen zur Neuordnung des Rechts der Leistungsstrungen, in: JZ 2001,
S. 589 ff., insb. S. 597; kritisch zu Art. 9:503 PECL C.-W. Canaris, Die Einstands-
pflicht des Gattungsschuldners, S. 253 Anm. 222. Siehe in der deutschen Rechtspre-
chung die Fallkonstellationen von BGH, Urt. v. 29. 01. 1969, in: NJW 1969, S. 789 ff.
(englisch bersetzt bei B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of
Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 723725) (Mitverschulden
eines Hotelgastes, der eine Juwelensammlung im Koffer des in der Hotelgarage ge-
parkten Autos gelassen hatte); OLG Hamm, Urt. v. 28. 02. 1989, in: NJW 1989,
S. 2006 (Mitverschulden des Auftragsgebers, der eine in Auftrag gegebene berset-
zung zum Druck gab, ohne vorher dieselbe zu berprfen). Der Rechtsgedanke des
Mitverschuldens und derjenige der Voraussehbarkeit des Schadens sind bei diesen bei-
den Entscheidungen funktional austauschbar; vgl. dazu J. Gordley, The Future of Eu-
Die englische Garantiehaftung als internationales Modell

795
solchen Fllen bei der Schadensberechnung einen adquaten Kausalzu-
sammenhang. Der zu ersetzende Schaden umfasst ferner nach 252 BGB
nur den mit hinreichender Wahrscheinlichkeit entgangenen Gewinn.
Funktional hnlich scheint ebenso der gelegentliche Rckgriff im deut-
schen Recht auf dem Einwand des Mitverschuldens
428
( 254 Abs. 2
BGB) zu sein. Dieser Rechtsgedanke kann heute deshalb als dem Europ-
ischen Zivilrecht immanent bezeichnet werden (Art. 9:503 PECL). Eine
entsprechende, fast wortgleiche Bestimmung ist insoweit auch in Art. III
3:703 DCFR aufgenommen worden. Anders als im CISG, gilt diese Be-
schrnkung der Schadensersatzhaftung nach den PECL und nach dem
DCFR jedoch nicht bei einer vorstzlichen oder grob fahrlssigen Ver-
tragsverletzung.
429


Art. 1150 Code civil
Le dbiteur nest tenu que des dommages et intrts qui ont t prvus ou quon a pu
prvoir lors du contrat, lorsque ce nest point par son dol que lobligation nest point
excute.

ropean Contract Law on the Basis of Europes Heritage, in: ERCL 2005, S. 163 ff.,
insb. S. 175177; J. Gordley, The Foreseeability Limitation on Liability in Contract,
in: A. S. Hartkamp u. a. eds., Towards a European Civil Code, 3
rd
ed., Nijmegen The
Hague 2004, S. 215228; B. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of
Contract, S. 472474; dieser Analyse widerspricht allerdings BGH, Urt. v. 22. 12.
2005, in: NJW 2006, S. 995996 (Der Besteller verstt nicht gegen seine Obliegen-
heit, den Werkunternehmer auf die Gefahr eines ungewhnlich hohen Schadens auf-
merksam zu machen, wenn er den Unternehmer, den er mit der Entfernung eines ober-
halb einer abgehngten Decke angebrachten Betonstreifens beauftragt hat, nicht darauf
hinweist, dass das Lostreten und das damit verbundene Herabfallen von Betonteilen
zum Absturz der gesamte Decke fhren kann und zwar selbst dann, wenn der Schaden
mehrmals das Hundertfache des Wertes der bestellten Werkleistung bersteigt); siehe
zuletzt W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip, S. 301302 mit einem
Vergleich zwischen franzsischen und deutschem Recht und K. Riesenhuber, Damages
for Non-Performance and the Fault Principle, insb. S. 132 und S. 134.
428 Zu 254 Abs. 2 BGB siehe oben, S. 702.
429 Zu dieser Problematik siehe F. Ferrari, Comparative ruminations on the forseeability
of damages in contract law, in: Louisiana Law Review 53 (1993), S. 1257 ff.; P.
Schlechtriem, Voraussehbarkeit und Schutzzweck einer verletzten Pflicht als Kriterium
der Eingrenzung des ersatzfhigen Schadens im deutschen Recht, in: Law in East and
West. Waseda University Recht in Ost und West. (Institute of Comparative Law.
Waseda University), Tokyo 1988, S. 505 ff.; zuletzt F. Faust, Die Vorhersehbarkeit
des Schadens gem Art. 74 Satz 2 UN-Kaufrecht (CISG) (Studien zum auslndischen
und internationalen Privatrecht, Bd. 50), Tbingen 1996; A. Flessner, Die Bemessung
des Schadensersatzes im europischen Vertragsrecht, in: R. Schulze/G. Ajani (Hrsg.),
Gemeinsame Prinzipien des Europischen Privatrechts. Common Principles of Euro-
pean Private Law. Studien eines Forschungsnetzwerks. Studies of a Research Network,
(Europisches Privatrecht, Bd. 22), Baden-Baden 2003, S. 125143. Siehe ebenso
Art. 7. 4. 4. der Unidroit-Principles und Art. 162 Abs. 4 des Avant-Projet Gandolfi so-
wie zuletzt 5:131 (Beschrnkung und Ausschluss der Rechtsfolgen der Vertragsver-
letzung) des ungarischen Vorentwurfs von 2006.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

796
Art. 1151 Code civil
Dans le cas mme o linexcution de la convention rsulte du dol du dbiteur, les
dommages et intrts ne doivent comprendre lgard de la perte prouve par le
crancier et du gain dont il a t priv, que ce qui est une suite immdiate et directe de
linexcution de la convention.

Art. 1366 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Sauf dol ou faute lourde de sa part, le dbiteur nest tenu de rparer que les cons-
quences de linexcution raisonnablement prvisibles lors de la formation du contrat.

Art. 9:503 PECL Foreseeability
The non-performing party is liable only for loss which it foresaw or could reasonably
have foreseen at the time of conclusion of the contract as a likely result of its non-
performance, unless the non-performance was intentional or grossly negligent.
7. Haftung fr fremdes Verschulden
Eine besondere Kategorie der Haftung ohne Verschulden bildet im heuti-
gen Europischen Zivilrecht die Haftung fr das schuldhafte Verhalten
von Untergebenen oder Angestellten des Schuldners. Im deutschen BGB
anerkannt ist die Haftung des Schuldners fr seinen gesetzlichen Vertreter
und fr seine Erfllungsgehilfen, deren Verhalten sich der Schuldner
gem 278 BGB wie eigenes Verhalten zurechnen lassen muss. Es
handelt sich dabei um eine moderne Lsung, die sich erst im 19. Jahrhun-
dert durchgesetzt hat. Die rmischen Quellen und in Anlehnung daran das
Rmische Gemeine Recht haben offenbar nicht prinzipiell unterschieden
zwischen dem Gehilfen, dessen sich der Schuldner bei der Erfllung sei-
ner Verbindlichkeit bedient, und dem Gehilfen, den jemand (in sonstigen
Fllen) zu einer Verrichtung bestellt. Eine Haftung fr das Verschulden
Dritter, derer sich jemand als seine Gehilfen bedient, kennen zwar auch
die rmischen Quellen in einigen Fallkonstellationen. In den meisten
Fllen wird eine solche Haftung allerdings durch das eigene Verschulden
des Schuldners bei der Auswahl des Gehilfen (culpa in eligendo) ge-
rechtfertigt (D. 9.2.27.9). Sonst haftet der Schuldner fr das Handeln
eines Dritten nicht.
430
Aus folgendem, uerst umstrittenem Fragment der
Digesten zur strengen Culpa-Haftung des Werkunternehmers fr die
von seinen Arbeitern angerichteten Schden wurde von einem Teil der
gemeinrechtlichen Doktrin und spter von der deutschen Pandektistik der
Grundsatz hergeleitet, dass der Schuldner fr das Verschulden des bei der
Erfllung der vertraglichen Verpflichtung eingesetzten Gehilfen gerade

430 Das niederlndische und das franzsische Gemeine Recht entwickelten allerdings den
Gedanke einer objektiven Gehilfenhaftung auch bei den Quasi-Delikten; vgl. Art. 1384
Abs. 5 Code civil; im Einzelnen dazu Kap. 12, S. 1346, Anm. 2.
Haftung fr fremdes Verschulden

797
stehen muss.
431
Diese Lsung wurde vom deutschen BGB ( 278) und
vom schweizerischen Obligationenrecht bernommen (Art. 115 Abs. 1
OR von 1881 und Art. 101 OR). Das sterreichische Recht bernahm sie,
wie wir sehen werden, erst bei den Teilnovellen der Jahre 19141916
( 1313a ABGB). Alle kontinentalen Kodifikationen kennen heute diese
Regel.

D. 19. 2. 25. 7 (Gaius libro decimo ad edictum provinciale)
432

Qui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur aut portatur aut reponi-
tur, fracta sit, ita id periculum praestat, si qua ipsius eorumque, quorum opera utere-
tur, culpa acciderit: culpa autem abest, si omnia facta sunt, quae diligentissimus quis-
que observaturus fuisset, idem scilicet intellegemus et si dolia vel tignum transportan-
dum aliquis conduxerit: idemque etiam ad ceteras res transferri potest.
Wer eine Sule zum Transport bernommen hat, muss, wenn diese bei der Verladung,
beim Transport oder bei der Wiederaufstellung gebrochen ist, dann diese Gefahr
tragen, wenn die Beschdigung durch seine eigene Fahrlssigkeit und/oder die Fahr-
lssigkeit der von ihm verwendeten Arbeitskrfte eingetreten ist. Fahrlssigkeit liegt
dann nicht vor, wenn alle Manahmen getroffen worden sind, die ein uerst sorgfl-
tiger Mensch beachtet htte. Dasselbe gilt auch, wenn jemand Fsser oder Bauholz
zum Transport bernommen hat, und dasselbe kann auch auf andere Sachen ange-
wendet werden.

Die lteren naturrechtlichen Kodifikationen spiegeln hier noch den
Stand des lteren Rmischen Gemeinen Rechts wider und kennen deshalb
eine vergleichbare Regelung nicht. So enthlt etwa der franzsische Code
civil keine allgemeine Bestimmung ber die Haftung fr eine fremde
schuldhafte Handlung.
433
Ursprnglich in seiner Fassung von 1811
ging auch das sterreichische ABGB grundstzlich von einer Nichthaf-

431 Im allgemein vgl. R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 376 ff.; S. 399 ff. Dazu
zuletzt grundlegend W. Ernst, Negligence in 19th Century Germany, in: E. J. H.
Schrage (ed.), Negligence. The Comparative Legal History of the Law of Torts, Berlin
2001, S. 341 ff., zur gemeinrechtlichen Gehilfenhaftung, S. 357359.
432 Fr die Quelle der bersetzung dieser umstrittenen Stelle der Digesten vgl. H. Haus-
maninger, Casebook zum rmischen Vertragsrecht, 5. Aufl., Wien 1995, Fall 170,
S. 260; dazu vgl. auch M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht, 18. Aufl., Mnchen
2005, 36 V, Rz. 25, S. 183184 (ebenfalls mit bersetzung). Zu diesem Fragment
der Digesten vgl. R. Kntel, Haftung fr Hilfspersonen im rmischen Recht, in: SZ
Rom. 100 (1983), S. 340 ff., insb. S. 419; G. MacCormack, Culpa in eligendo, in: Re-
vue internationale des droits de lantiquit 18 (1971), S. 541 ff.; R. Fercia, La respon-
sabilit per fatto di ausiliari nel diritto romano (LArte del diritto), Padova 2008.
433 Siehe dazu E. Becqu, De la responsabilit du fait dautrui en matire contractuelle, in:
Rev. trim. civ. 1914, S. 251 ff.; D. Rebut, De la responsabilit contractuelle du fait
dautrui et de son caractre autonome, in: Revue de la Recherche Juridique. Droit
prospectif 1996, 2, S. 409 ff.; R. Rodire, Y a-t-il une responsabilit contractuelle du
fait dautrui?, in: Dalloz 1952, I, Chronique, S. 79 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

798
tung fr fremdes, nicht verantwortetes Verschulden aus ( 1313 ABGB
und 1315 ABGB).
434


1313 ABGB (Fassung von 1811)
Fr fremde, widerrechtliche Handlungen, woran jemand keinen Theil genommen hat,
ist er in der Regel auch nicht verantwortlich. Selbst in den Fllen, wo die Gesetze das
Gegenteil anordnen, bleibt ihm der Rckerla gegen den Schuldtragenden vorbehal-
ten.

Der Code civil kennt also auch im Bereich des Vertragsrechts eine
dem 278 BGB entsprechende Bestimmung nicht. Doch gelangt die
franzsische Rechtsprechung seit der zweiten Hlfte des 20. Jahrhunderts
zu vergleichbaren Lsungen und Fallgruppen, wie sie aus der deutschen
Praxis bekannt sind. Umso erstaunlicher ist hingegen, dass die franzsi-
sche Doktrin bis heute erhebliche Schwierigkeiten hat, diese responsabi-
lit contractuelle du fait dautrui dogmatisch einzuordnen und zu be-
grnden. Im Ergebnis besteht jedoch Einigkeit darber, dass der Schuld-
ner ein Verschulden seines vertraglichen Gehilfen zu vertreten habe.
435

Begrndet wird dies von den franzsischen Autoren allerdings unter-
schiedlich. Zum Teil wird auf das Verhalten des Gehilfen abgestellt und
gefragt, ob der Schuldner haftbar gewesen wre, htte er ebenso gehan-
delt wie der Gehilfe;
436
zum Teil wird die Leistungsstrung als vom
Schuldner selbst verursacht angesehen (faute dans le choix de
lexcutant) oder auf die deliktsrechtliche Gehilfenhaftung (Art. 1384
Abs. 5 Code civil) verwiesen.
437
Die zwei folgenden Entscheidungen der
Cour de Cassation verdeutlichen am besten die Haltung der franzsischen
Rechtsprechung zum Problem.
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 29. 05. 1963, in: Gaz. Pal. 1963, II, S. 290
Die Klger nahmen an einem Auswahlverfahren im Hinblick auf den Neubau
eines Krankenhauses teil, welches von der Caisse rgionale de Scurit Socia-

434 Siehe aber die korrigierende Auslegung dieser Normen bei der Vertragshaftung in der
sterreichischen Praxis am Ende des 19. Jhs., welche die sptere Reform bei den Teil-
novellen von 19141916 vorwegnahm; dazu spter Anm. 440, S. 803.
435 Vgl. F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005,
Rz. 585, S. 575577; fr eine umfassende Analyse von Rechtsprechung und Doktrin
vgl. zuletzt W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip, S. 235243, sowie
S. 255260.
436 Vgl. F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d, Paris 2005,
Rz. 585, S. 575 ff.; Cass. civ. 3
me
, Urt. v. 05. 01. 1978, in: JCP 1978, IV, S. 78; Cass.
civ. 1
re
, Urt. v. 18. 07. 1983, in: Bull. civ. 1983, I, Nr. 209; Cass. com., Urt. v. 30. 11.
1983, in: Dalloz 1984, IR, S. 308.
437 Vgl. L. J. Constantinesco, Grundfragen der Haftung fr Verrichtungsgehilfen im
franzsischen Recht, in: K. Kuchinke (Hrsg.), Festschrift fr H. Lange zum 70. Ge-
burtstag, Rechtsbewahrung und Rechtsentwicklung, Mnchen 1970, S. 415 ff.
Haftung fr fremdes Verschulden

799
le Rhne-Alpes ausgeschrieben worden war. Die Klger behaupteten, dass der
siegreiche Konkurrent, dessen Vorschlag ausgewhlt wurde, Regelwidrigkei-
ten begangen habe, die dem Auswahlgremium nicht htten entgehen drfen.
Sie nahmen daraufhin die Caisse rgionale in Anspruch, welche die Mitglie-
der des Auswahlgremiums ernannt und das Gremium eingesetzt hatte. Die
Cour de cassation hob das Urteil der Cour dappel, die die Klage abgewiesen
hatte, auf. Die Caisse rgionale habe als Organisator des Auswahlverfahrens
die Verpflichtung gehabt, die Bedingungen des Auswahlverfahrens zu beach-
ten und dafr zu sorgen, dass das von ihr eingesetzte Gremium diese Bedin-
gungen einhalte. Sie sei daher fr die Nichterfllung der Verpflichtungen
durch das Gremium verantwortlich.
(...) La Cour, -Sur le 1
er
moyen, vu lart. 1134 C. civ.: Attendu que le dbiteur est
responsable de linexcution de ses obligations, alors mme que cette inexcution
proviendrait du fait dun tiers quil se serait substitu; Attendu que la caisse rgionale
de Scurit sociale Rhne-Alpes ayant mis en concours un projet pour la construction
dun centre chirurgical, le prix fut attribu Perrin; que Sage, Alif, Wassermann,
Mazerand, Roth, Almairac et Struys, qui participaient au mme concours, prtendirent
que leur concurrent, dont les projets avaient t retenus, avait commis certaines irr-
gularits qui nauraient pas d chapper au jury procdant au classement; que larrt
infirmatif attaqu a rejet leur demande au motif que le jury tait indpendant par
rapport la caisse qui ne pouvait tre reprsente par cet organisme; Attendu quen
statuant ainsi, alors que la caisse Rhne-Alpes, organisateur du concours, avait
lobligation de respecter les conditions et de les faire respecter par le jury, la cour
dappel a viol le texte susvis; Par ces motifs, et sans quil soit besoin de statuer sur
les autres moyens, Casse (...)

Hinsichtlich der Verantwortlichkeit des Schuldners fr fremdes Ver-
schulden wurde diese Entscheidung in der Gazette du Palais mit folgen-
dem bemerkenswerten Kommentar versehen.
438


Note, in: Gaz. Pal. 1963, II, S. 290
Quoique la question ait t discute (R. Rodire, Y a-t-il une responsabilit contrac-
tuelle du fait dautrui?, D. 1952. Chron., p. 79), il est gnralement admis par la doc-
trine que le dbiteur doit rpondre de ses substituts et de ses prposs et que ce prin-
cipe doit tout particulirement recevoir application lorsque la substitution na pas t
prvue par les parties, le sous-traitant nagissant alors que pour le compte du dbiteur
et sous sa responsabilit (Mazeaud et Tunc, Trait de la responsabilit civile, t I,
n. 990 et suiv.). Un arrt de la Cour dappel de Paris, en date du 4 juillet 1956 (J.C.P.
1956.9453, note de Juglart) avait dj en termes exprs affirm la responsabilit
contractuelle de lemployeur du fait de ses prposs, solution qui se justifie dans le

438 Die Phantasie der Cour de cassation reicht aber noch weiter. Im Jahre 1995 hat sie eine
Entscheidung zum Anlass genommen, das dortige Haftungsverlangen des Geschdig-
ten mit einer besonderen verschuldensunabhngigen Haftung fr Sachen (responsabili-
t contractuelle du fait des choses) zu begrnden und so zur Freude der herrschenden
franzsischen Doktrin einen neuerlichen Parallelismus von Vertragshaftung und De-
liktshaftung zu entwickeln. Die Entscheidung hat seitdem keine Wiederholung gefun-
den und muss daher wohl als Einzelfall gewertet werden.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

800
cadre de lentreprise. Mais, sinon par un arrt de la Cour dAngers du 27 mai 1941
(Gaz. Pal. 1941.2.296), il navait jamais t dit clairement que le dbiteur est aussi
responsable de ceux quil a introduits volontairement et de sa seule autorit dans
lexcution du contrat. Larrt de cassation ci-dessus pose le principe de la responsa-
bilit du dbiteur du fait de ses substituts de la manire la plus nette. Comme lespce
dans laquelle il la affirm est de celles o les auteurs doutaient le plus que pt exister
une telle responsabilit, cest--dire sa porte, aucune distinction ne semble plus
dsormais tre faite en ce domaine: prposs et substituts doivent tre placs sur le
mme plan.
Cour dappel de Grenoble, Urt. v. 15. 06. 1993, in: Dalloz 1994, Jurispru-
dence, S. 239 ff.
Der Klger nahm an einer Kletterbung unter der Leitung eines Bergfhrer-
Anwrters teil. Diese bung war von einem IBM-Ferienzentrum organisiert
worden. Im Rahmen der bung strzte der Klger und wurde schwer verletzt.
Die Klage vor dem TGI Grenoble gegen den Bergfhrer-Anwrter aus De-
liktshaftung hatte keinen Erfolg, da dem Bergfhrer kein Verschulden nach-
gewiesen werden konnte. Das TGI bejahte jedoch eine vertragliche Haftung
des IBM-Zentrums wegen Verletzung einer vertraglichen obligation de scu-
rit. Die Cour dappel besttigte die Entscheidung.
(...) Attendu que le 20 aot 1984, alors quil participait un exercice descalade
sous la direction de M. Jean-Claude N..., aspirant guide, et dans le cadre dactivits
organises par le centre de vacances IBM de Meaudre, le jeune Fabrice M..., alors g
de quinze ans, faisait une chute de 5 m et tait grivement bless. Attendu quune
ordonnance de non-lieu a t rendue le 29 avr. 1987, dans le cadre dune information
pnale dirige contre M. N... du chef de blessures involontaires, Mme J... stant
constitue partie civile en qualit dadministratrice lgale de son fils Fabrice M...
Attendu que par jugement du 17 oct. 1991 le Tribunal de grande instance de Greno-
ble, sur la saisine de M. Fabrice M...: dboutait ce dernier de sa demande dirige
contre M. N... au motif quaucune faute ne peut lui tre reproche; et que ds lors
quen matire de dlit de blessures involontaires il y a unicit des fautes civiles et
pnales, il en rsultait que M. M... ne pouvait invoquer lencontre de M. N... une
responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle sur la base des arts. 1382 et 1383 c. civ.,
dclarait, sur le fondement de lart. 1147 c. civ., le comit dentreprise IBM enti-
rement responsable des consquences dommageables de cet accident, motif pris de ce
que lobligation de scurit navait pas t respecte et que la responsabilit contrac-
tuelle du fait dautrui couvrait les fautes de toutes les personnes ayant concouru
lexcution du contrat, (...). Attendu, sil nest pas contest que M. M... est en droit
dinvoquer une ventuelle responsabilit contractuelle de la part du comit
dentreprise IBM et de son centre de vacances, sur le fondement de lobligation de
scurit, il reste que, sagissant dune obligation de moyens, il lui appartient de rap-
porter la preuve dune faute du centre dans lorganisation et le fonctionnement de
lactivit descalade laquelle il participait le 20 aot 1984 dans laprs-midi. (...).
Attendu que lensemble des tmoignages, dont la cour adopte lanalyse faite par les
premiers juges, dmontre que M. M..., au moment de laccident, descendait seul, sans
compagnon dassurance au bas de la paroi, une voie sans responsable. Attendu que
si, ainsi que les premiers juges lont constat, juste titre, du fait quun grand nombre
dadultes participait lactivit descalade (...) il ne peut tre reproch au centre de
vacances davoir organis lcole descalade en cinq ateliers dirigs et surveills par
Haftung fr fremdes Verschulden

801
un aspirant guide et quatre adultes expriments, encore fallait-il, pour que la scurit
en soit assure, que chaque adulte responsable datelier, ayant une sorte de dlgation
tacite sur le plan des directives et de la surveillance, remplisse correctement son rle
et sa mission pendant toute la dure de lactivit concernant plus particulirement des
enfants. Attendu que le droulement des faits lors de laccident dmontre quil y a eu
des manquements graves dans la surveillance et la direction de latelier o voluait M.
M... puisque aucun assureur navait surveill cette victime, ge de quinze ans, lors
de la monte et quelle a pu mme, ensuite, pratiquer une descente en rappel sans
assurance et sans quelle en ait t empche, et alors quen principe chaque grimpeur
doit redescendre soit pied par un chemin, soit ventuellement en moulinette, ce
qui dmontre labsence dune vritable surveillance. Attendu que la responsabilit
contractuelle du fait dautrui couvrant les fautes de toutes les personnes auxquelles le
dbiteur de lobligation de scurit a fait appel pour lexcution du contrat, il sensuit
que le comit dentreprise IBM, reprsentant le centre de vacances, doit rpondre de
la carence des responsables dateliers et tre dclar entirement responsable des
consquences dommageables de laccident en relation directe avec cette carence; do
il suit que la dcision des premiers juges condamnant le comit dentreprise IBM (...)
rparer lentier prjudice subi par M. M... des suites de laccident sera entirement
confirme. (...)

Im deutschen Recht haftet der Schuldner fr ein fremdes Verschulden
unter den Voraussetzungen des 278 BGB. Danach hat er im Rahmen
eines vertraglichen Schuldverhltnisses ein Verschulden seines gesetzli-
chen Vertreters und seines Erfllungsgehilfen wie eigenes Verschulden
zu vertreten. Die deutsche Rechtsprechung wendet diese Norm in sehr
weitem Umfang an. Es kommt nicht darauf an, dass der Schuldner eine
Weisungsbefugnis seinem Gehilfen gegenber hat. Das schuldhafte Ver-
halten des Gehilfen wird dem Schuldner selbst dann zugerechtet, wenn
der Gehilfe weisungswidrig gehandelt hat. Die folgende Entscheidung des
deutschen Bundesgerichtshofs verdeutlicht diese weite Haftung besonders
exemplarisch.
439


278 BGB Verantwortlichkeit des Schuldners fr Dritte
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen,
deren er sich zur Erfllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu
vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des 276 Abs. 3 findet keine
Anwendung.

439 Aus der deutschen Rechtsprechung siehe zuletzt BGH, Urt. v. 10. 02. 2005, in: NJW-
RR 2005, S. 757 ff. (Die Haftung eines Versicherungsunternehmens aus 278 BGB,
wegen der Veruntreuung von Kundengeldern durch einen Versicherungsagenten als
Erfllungsgehilfen, entfllt nicht schon dann, wenn dieser keine Inkassovollmacht hat-
te); allgemein zum Thema St. Lorenz, Haftung fr den Erfllungsgehilfen ( 278
BGB), in: JuS 2007, S. 983985; zuletzt grundlegend M. J. Schermaier, 276278
BGB. Verantwortlichkeit des Schuldners, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmer-
mann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht. Allge-
meiner Teil, 1 Teilband ( 241304), Tbingen 2007, S. 1063 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

802
BGH, Urt. v. 15. 12. 1959, in: BGHZ 31, S. 358 ff.
In einem Stallgebude des Klgers waren Wasserleitungen eingefroren und
dadurch Schden an der im Keller stehenden Wasserpumpe entstanden. Der
Klger beauftragte den Beklagten, einen Elektromeister, eine neue Pumpe mit
Elektromotor einzubauen. Wegen einer Verhinderung bat dieser einen nach
seiner Ansicht besonders sachkundigen Maschinenbaumeister, fr ihn die
Montagearbeiten zu bernehmen. Der Beklagte gab dem Maschinenbaumeis-
ter einen Lehrling mit, der zwar fleiig, aber geistig sehr schwerfllig war.
Der Maschinenbaumeister sollte die Pumpe im Keller montieren, whrend der
Lehrling in der darber liegenden Futterkammer einen elektrischen Schutz-
schalter einbauen sollte. Der Lehrling beendete die Installation des Schutz-
schalters und bearbeitete dann aus eigenem Antrieb, trotz einer entgegenste-
henden Weisung des Meisters, ein senkrecht durch die Futterkammer zum
Boden laufendes Wasserrohr mit einer Ltlampe, um das Rohr aufzutauen.
Tatschlich war dieses Rohr aber nicht eingefroren. Beim Erhitzen mit der
Ltlampe entstand deshalb ein Brand, durch den das Stallgebude vllig aus-
brannte. Der Klger klagte nun auf Schadensersatz gem 278 sowie
823, 831, 832 BGB. Das Landgericht und das Berufungsgericht gingen da-
von aus, dass der Beklagte schadensersatzpflichtig sei. Die Revision des Be-
klagten blieb erfolglos.
(...) jedenfalls ergibt sich die Haftung des Beklagten aus dem Rechtsgrund des 278
BGB, wie bereits das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausgefhrt hat. a) Der Lehr-
ling war vom Beklagten zum Klger geschickt worden, um bei der Erfllung von
Verbindlichkeiten aus einem Werkvertrag zu helfen. Es mag unterstellt werden, da
der Beklagte nur die Montage der Pumpe des Motors und des Schutzschalters ber-
nommen hat, whrend das Auftauen der eingefrorenen Leitungen durch den Klger
und seinen Sohn geschehen sollte. Immerhin standen die gesamten Arbeiten in einem
nicht nur rtlichen, sondern auch sachlichen Zusammenhang. Nur wenn die Leitungen
aufgetaut waren, konnte die Pumpanlage wieder funktionieren. Der Zusammenhang
kam auch dadurch zum Ausdruck, da der Beklagte die Ltlampe zum Auftauen
mitschickte. Htte der Beklagte als Meister selbst beim Auftauen der Leitungen mit-
geholfen, so wre er fr den hierbei schuldhaft angerichteten Schaden aus dem Ge-
sichtspunkt der positiven Vertragsverletzung schadensersatzpflichtig gewesen. Nichts
anderes kann fr den Lehrling gelten, der in dem Bestreben, sich bei der Gesamtarbeit
ntzlich zu machen, die Ltlampe benutzte, um die vermeintlich zugefrorene Leitung
aufzutauen. Da ihm die gefhrliche Ttigkeit wie unterstellt werden kann verbo-
ten war, ndert hieran nichts. Der Grundsatz des 278 BGB, der den Schuldner im
Bereich der Vertragserfllung mit dem Personalrisiko belastet, greift auch fr solche
Flle ein, in denen sich der Erfllungsgehilfe nicht an die Weisungen seines Ge-
schftsherrn hlt. Hier gewinnt der Grundsatz oft sogar seine besondere Bedeutung.
Nur dann entfllt die Haftung, wenn ein Verhalten, das den Vorwurf der Pflichtwid-
rigkeit begrndet, aus dem allgemeinen Umkreis jenes Aufgabenbereichs herausfllt,
den der Erfllungsgehilfe fr den Schuldner wahrzunehmen hat (vgl. auch RGZ 63,
341; WarnRspr 1911 Nr. 168; DR 1943, 984). Das kann aber bei der hier in Frage
stehenden Ttigkeit des Lehrlings, der sich bei der Arbeit im Sinne des alsbaldigen
Funktionierens der Anlage bettigen wollte, nicht gesagt werden. b) Der Beklagte hat
allerdings auch in Abrede gestellt, da berhaupt eine Fahrlssigkeit des Lehrlings
vorgelegen hat. Dieser habe, so meint er, die besondere Gefhrlichkeit seiner Hand-
lungsweise nicht erkannt und auch nicht erkennen knnen. Er habe keinen Anla zu
Haftung fr fremdes Verschulden

803
der Annahme gehabt, da das Rohr frei von Eis gewesen sei und infolgedessen die
Hitze besser weiterleiten werde. Auch habe er nicht wissen knnen, da das Rohr
jenseits des Loches mit Stroh umwickelt gewesen sei. Bei diesen Ausfhrungen ver-
kennt der Beklagte, da es bei dem anzulegenden Mastab nicht auf die Person des 16
jhrigen Lehrlings ankommt, obwohl auch bei Anlegung dieses Mastabes die
Bejahung eines Verschuldens naheliegt. Unter dem Gesichtspunkt des 278 BGB ist
der Sorgfaltsmastab nicht nach der Personengruppe junger Lehrlinge, sondern nach
den Grundstzen ordnungsmiger gewerblicher Leistung, durchweg also nach der
Personengruppe des Meisters als des Vertragsschuldners zu beurteilen. Die mangeln-
de Reife und Berufserfahrung des Lehrlings bedeutet keinen Entlastungsgrund fr den
Meister, der vertragsmig fr eine sorgfltige Durchfhrung der Arbeit unter Beach-
tung der zum Schutze des Bestellers erforderlichen Sicherheitsmanahmen einzuste-
hen hat. Wird aber die Frage so gestellt, ob berhaupt ohne ausreichende Prfung der
rtlichen Verhltnisse auf eine Entzndungsmglichkeit mit der gefhrlichen Stich-
flamme der Ltlampe gearbeitet werden durfte, so kann die Antwort nur lauten, da
hier die im Verkehr erforderliche Sorgfalt grob auer acht gelassen worden ist. Da
eben hierdurch der Brand entstanden ist, hat der Beklagte fr den entstandenen Scha-
den aus dem Rechtsgrund der positiven Vertragsverletzung in Verbindung mit 278
BGB einzustehen. (...)

Durch die Teilrechtsnovellen wurde im Jahre 1916 ein neuer 1313a
ABGB in das sterreichische Recht nach dem Vorbild des 278 BGB
eingefgt, welcher die objektive Zurechnung des Verschuldens eines
Vertreters oder eines Erfllungsgehilfen vorsieht.
440
Eine hnliche L-
sung hatte sich bereits auch in der Fassung des schweizerischen Obligati-
onenrechts von 1881 durchgesetzt (Art. 115 Abs. 1).
441
Eine neue Formu-

440 Die Teilnovellen von 19141916 kodifizieren hier eine Lsung, die sich am Ende des
19. Jhs. in der sterreichischen Doktrin auf dem Gebiet der Vertragshaftung bereits
durchgesetzt hatte; siehe M. von Stubenrauch (Hrsg.), Kommentar zum sterreichi-
schen allgemeinen brgerlichen Gesetzbuche, 8. Aufl., Wien 1903, Bd. II, zu 1161,
insb. S. 440442 hinsichtlich der unbeschrnkten vertraglichen Haftung des Werkun-
ternehmers fr das Verschulden seiner Gehilfen als Ausnahme zu 1313 ABGB; siehe
ferner, ebda., zu 970, S. 169 ff. und zu 1316, S. 675 zur vertraglichen Haftung von
Wirten, Schiffern und Fuhrleuten fr ihre Gehilfen. Aus der Rechtsprechung zu
1313a ABGB siehe zuletzt OGH, Urt. v. 16. 01. 2007, in: JBl 2007, S. 588590
(Auch ein selbststndiger Unternehmer kann Erfllungsgehilfe sein; fr die Haftung
des Schuldners nach 1313a ABGB kommt es nur darauf an, dass sich der Schuldner
zur Erfllung seiner vertraglichen Pflichten eines Dritten bedient, dagegen nicht auf
die konkrete Ausgestaltung des zwischen dem Schuldner und dem Dritten bestehenden
Innenverhltnisses insbesondere nicht auf eine Weisungsbefugnis des Schuldners).
441 Die jetzige Fassung der Norm wurde erst bei der Reform des schweizerischen Obliga-
tionenrechts in den Jahren 1909/1911 eingefhrt. Noch im Zweiten Entwurf von Wal-
ther Munzinger aus dem Jahre 1869 lautete 135: Der Schuldner kann nicht als Zu-
fall fr sich geltend machen, dass ein Verschulden seiner Familienangehrigen,
Dienstboten oder Angestellten vorliege, und dasselbe gilt auch beim Verschulden von
Reprsentanten oder Angestellten von juristischen Personen, welche kontraktliche
Verbindlichkeiten bernommen haben. Im Entwurf von 1871 lautete Abs. 2 von
Art. 148: Er (der Schuldner) kann nicht als Zufall fr sich geltend machen, dass ein
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

804
lierung der Norm wurde bei der Novellierung von 19091911 eingefhrt
(Art. 101 OR).

1313 a ABGB
Wer einem andern zu einer Leistung verpflichtet ist, haftet ihm fr das Verschulden
seines gesetzlichen Vertreters sowie der Personen, deren er sich zur Erfllung bedient,
wie fr sein eigenes.

Art. 101 OR Haftung fr Hilfspersonen
(1) Wer die Erfllung einer Schuldpflicht oder die Ausbung eines Rechtes aus einem
Schuldverhltnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenos-
sen oder Arbeitnehmer vornehmen lsst, hat dem andern den Schaden zu ersetzen, den
die Hilfsperson in Ausbung ihrer Verrichtungen verursacht.
(2) Diese Haftung kann durch eine zum voraus getroffene Verabredung beschrnkt
oder aufgehoben werden.
(3) Steht aber der Verzichtende im Dienst des andern oder folgt die Verantwortlich-
keit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes, so darf die
Haftung hchstens fr leichtes Verschulden wegbedungen werden.

Erwhnt sei hier noch, dass im Jahre 2001 in sterreich eine Kommis-
sion zusammengetreten ist mit dem Auftrag, das Schadensersatzrecht des
ABGB einer vollstndigen Reform zu unterziehen. Die wohl vorlufige
endgltige Fassung eines Diskussionsentwurfs liegt seit dem Sommer
2007 vor.
442
Ein neuer 1305 ABGB ist vorgeschlagen worden. Auch das

Verschulden seiner Familienangehrigen, Angestellten oder Arbeiter vorliege, und
dasselbe gilt auch fr Gesellschaften und juristische Personen beim Verschulden von
Vertretern oder Angestellten derselben. Die Formulierung von Art. 115 Abs. 1 des
Obligationenrechts von 1881: Der Schuldner ist verantwortlich fr das Verschulden
der seiner Autoritt untergeordneten Familienmitglieder, seiner Angestellten oder Ar-
beiter. Ebenso sind juristische Personen, wenn sie ein Gewerbe betreiben, verantwort-
lich fr das Verschulden ihrer Vertreter, Angestellten oder Arbeiter bei deren geschft-
lichen Verrichtungen erscheint im Ansatz bereits in Art. 142 des Entwurfs vom Jahre
1875; vgl. ebenso Art. 142 des Entwurfes vom Jahre 1877 und Art. 123 vom Entwurf
vom Jahre 1879. Zur Entstehungsgeschichte der Norm vgl. U. Fasel, Handels- und ob-
ligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 531, S. 576,
S. 721, S. 888, S. 1069, S. 1294; ebda., S. 12391240, aus der Botschaft des Bundes-
rats zum Entwurf von 1879. Aus der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesge-
richts siehe BG, Urt. v. 23. 04. 1991, in: BGE 117 II, S. 65; BG, Urt. v. 22. 06. 1993,
in: BGE 119 II, S. 337 ff.; BG, Urt. v. 14. 12. 1982, in: BGE 108 II, S. 419 ff.; BG,
Urt. v. 03. 06. 1986, in: BGE 112 II, S. 347 ff.; dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bun-
desgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Z-
rich 2003, S. 379387; allgemein P. Engel, Trait des obligations en droit suisse.
Dispositions gnrales du CO, 2
e
d., Berne 1997, S. 739746.
442 Siehe dazu I. Griss,/G. Kathrein/H. Koziol, Entwurf eines neuen sterreichischen
Schadenersatzrechts, Wien/New York 2006. Weiterhin I. Griss, Der Entwurf eines
neuen sterreichischen Schadenersatzrechts, in: JBl 2005, S. 273 ff.; P. Apathy, Scha-
denersatzreform. Gefhrdungshaftung und Unternehmerhaftung, in: JBl 2007,
S. 205 ff., insb. S. 215 ff.
Haftung fr fremdes Verschulden

805
bereits erwhnte Avant-projet Catala schlgt einen neuen Art. 1355 Code
civil vor. Die Norm soll offenbar als Zurechnungsgrundlage sowohl im
Bereich der vertraglichen als auch im Bereich der auervertraglichen
Haftung dienen.

1305 ABGB (Diskussionsentwurf 2007)
(1) Ein Geschftsherr haftet dem Partner fr das Fehlverhalten von Hilfspersonen, die
er bei Erfllung eines Schuldverhltnisses einsetzt oder die fr ihn dabei auf Grund
des Gesetzes ttig werden. Das gilt nicht nur bei der Verletzung von Leistungspflich-
ten, sondern auch bei einem fr die Ttigkeit des Erfllungsgehilfen nicht auerge-
whnlichen sonstigen Fehlverhalten.
(2) Erfllungsgehilfe kann auch sein, wer eine Ttigkeit zur selbststndigen Durch-
fhrung bernimmt.
(3) Der Geschftsherr haftet auch fr das Versagen technischer Hilfsmittel, die er
gleich einem Erfllungsgehilfen einsetzt.

Art. 1355 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
On est responsable de plein droit des dommages causs par ceux dont on rgle le
mode de vie ou dont on organise, encadre ou contrle lactivit dans son propre int-
rt.
Cette responsabilit a lieu dans les cas et aux conditions prvues aux articles 1356
1360. Elle suppose la preuve dun fait de nature engager la responsabilit de lauteur
direct du dommage.

Die neueren kontinentalen Zivilrechtskodifikationen der zweiten Hlf-
te des 20. Jahrhunderts haben das in das deutsche BGB und in das
Schweizerische OR eingefhrte Zurechnungskriterium als selbst-
verstndlich rezipiert.
443
Auch das englische Recht kennt hnliche Lsun-
gen. Der Grundsatz der privity of contract fhrt im Common Law dazu,
dass hier die Regel gilt: Qui facit per alium facit per se und dass der
Schuldner sich deshalb in der Regel die Vertragsverletzung eines Erfl-
lungsgehilfen zurechnen lassen muss.
444
Als unstreitiger Bestandteil des

443 Vgl. Art. 1228 it. Codice civile; 334 Abs. 1 griech. ZGB; Art. 800 Abs. 1 port.
Cdigo civil; Art. 6:76 NNBW. Siehe im polnischen Recht bereits Art. 241 Obliga-
tionenrecht von 1933 und, hnlich wie 278 BGB, Art. 474 des polnischen Kodeks
cywilny von 1964; dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht,
Mnchen 2005, Rz. 111, S. 270; W. Czachrski, Zobowizania Zarys wykadu, War-
szawa 1978 (9
th
ed. Warszawa 2004), Kap. 10 1 IV [trad. it.: Il diritto delle obbliga-
zioni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile
dellUniversit di Camerino, a cura di P. Perlingieri vol. 5) Napoli 1980, S. 219221;
ebenso die Kontrollhaftung fr die Erfllungsgehilfen in den skandinavischen Kauf-
gesetzen, vgl. etwa 27 Abs. 2 Kplag 1990:931 (schwedisches KaufG), siehe dazu
oben, S. 752.
444 So Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 21, Rz.
1383, S. 764; zu der Vicarious Performance und zu den Zurechnungskriterien in sol-
chen Fallkonstellationen vgl. G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of
Contract and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 109110; M. P. Furmston, Cheshires Fi-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

806
Europischen Zivilrechts hat diese Regel deshalb auch Eingang gefunden
in die PECL (Art. 8:107) und, in gleicher Fassung, in Art. III-2:106
DCFR.

Art. 1228 Codice civile Responsabilit per fatto degli ausiliari
445

Salva diversa volont delle parti, il debitore che nelladempimento dellobbligazione
si vale dellopera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro.
Vorbehaltlich eines abweichenden Willens der Parteien haftet der Schuldner, der sich
zur Erfllung der Verbindlichkeit der Ttigkeit Dritter bedient, auch fr deren vor-
stzliches oder fahrlssiges Verhalten.

Art. 800 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Actos dos representantes legais ou
auxiliares
(1) O devedor responsvel perante o credor pelos actos dos seus representantes
legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigao, como se tais actos
fossem praticados pelo prprio devedor.
(1) Der Schuldner haftet gegenber dem Glubiger fr die Handlungen seiner gesetz-
lichen Vertreter oder der Personen, derer er sich zur Erfllung seiner Verbindlichkeit
bedient, so, als wrden die Handlungen durch den eigentlichen Schuldner vorgenom-
men.

Art. 6:76 NNBW
446

Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van
andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen
gedragingen aansprakelijk.
Bedient sich der Schuldner bei der Erfllung einer Verbindlichkeit der Hilfe anderer
Personen, dann haftet er fr ihr Verhalten in gleicher Weise wie fr sein eigenes
Verhalten.

foot and Furmstons Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 523524; A. Barak,
The Nature of Vicarious Liability in English Law, in: Annuario di diritto comparato e
di studi legislativi, Serie terza Bd. 40, Roma 1966, S. 229; mit einem umfassenden
Vergleich zum deutschen Recht vgl. B. S. Markesinis/H. Unberath, The German Law
of Torts. A Comparative Treatise, 4
th
ed., Oxford 2002, S. 694705; B. Markesinis/H.
Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed.,
Oxford 2006, S. 362364. Zum internationalen Vertragsrecht vgl. J. Herbots/C. Pau-
wels, La responsabilit du fait dauxiliaires dans la Convention de Vienne dun point
de vue de droit compar, in: Emptio-venditio inter nationes. Wiener bereinkommen
ber den internationalen Warenkauf. Festschrift fr K. H. Neumayer, Basel 1997,
S. 335353.
445 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Die
Norm findet Anwendung auch beim Personal der ffentlichen Verwaltung, vgl. Trib.
Napoli, Urt. v. 12. 07. 1988, in: Foro it. 1989, I, Sp. 2322 ff. mit Anm. von R. Simone
zur Rechtsnatur der Haftung aus Art. 1228 Codice civile.
446 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Siehe
dazu W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische Recht, Mnchen 2002, insb.
Rz. 245, S. 120; zuletzt G. T. de Jong, Het belang van het begrip bedrijfseenheid in
verband met de contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen, in: Weekblad voor
Privaatrecht Notariaat en Registratie Nr. 6742 (2008), S. 137145.
Die Verletzung einer Schutzpflicht

807
Art. 8:107 PECL Performance Entrusted to Another
A party who entrusts performance of the contract to another person remains responsi-
ble for performance.
8. Die Verletzung einer Schutzpflicht
Die schon erluterte Unterscheidung zwischen obligations de moyens
und obligations de rsultat wird im franzsischen Recht auch bei der
obligation de scurit (Schutzpflicht)
447
herangezogen. Es handelt sich
dabei um die spezifische Verpflichtung, nach welcher der Schuldner die
krperliche Integritt des Glubigers im Rahmen der Ausfhrung seiner
vertraglichen Hauptleistungspflicht schtzen muss. Die Cour de cassation
hat diese Rechtsfigur zum ersten Mal im Hinblick auf einen Transportver-
trag im Jahre 1911 anerkannt und anschlieend 1913 besttigt.
448

Cass. civ., Urt. v. 21. 11. 1911, in: Dalloz 1913, I, S. 249
Der Klger wurde whrend einer Schiffsreise auf einem Schiff der beklagten
Gesellschaft durch ein schlecht verstautes Fa verletzt und verlangte Scha-
densersatz. Die Beklagte berief sich auf eine Vertragsklausel auf der Rcksei-
te des Passagescheins und machte die Unzustndigkeit des angerufenen Ge-
richts geltend. Die Cour dAlger wies diesen Einwand zurck mit der Begrn-
dung, der Klger mache keine Ansprche aus dem Transportvertrag, sondern
wegen eines quasi-dlit geltend. Die Cour de cassation hob das Urteil der
Cour dAlger auf.
La Cour; (...) Attendu que des qualits et des motifs de larrt attaqu, il rsulte que
le billet de passage remis, en mars 1907, par la Cie gnrale transatlantique Zbidi
Hamida ben Mahmoud, lors de son embarquement Tunis pour Bne, renfermait,
sous larticle 11, une clause attribuant comptence exclusive au tribunal de commerce
de Marseille pour connatre des difficults auxquelles lexcution du contrat de trans-
port pourrait donner lieu; quau cours du voyage, Zbidi Hamida ben Mahmoud, qui
la compagnie avait assign une place dans le sous-pont ct des marchandises, a t
grivement bless au pied par la chute dun tonneau mal arrim; Attendu que, quand

447 Dazu allgemein: P. Jourdain, Lobligation de scurit: propos de quelques arrts
rcents, in: Gaz. Pal. 1993, II, doctrine, S. 1171; W. Th. Schneider, Abkehr vom Ver-
schuldensprinzip? Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Vertragshaftung,
S. 84 ff. Im Einzelnen dazu auch in Kap. 12, S. 1374 ff.
448 Siehe neben Cass. civ., Urt. v. 21. 11. 1911, abgedruckt auch in: Sirey 1912, I, S. 73,
die zwei Entscheidungen Cass. civ., Urt. v. 27. 01. 1913 und Cass. civ., Urt. v. 21. 04.
1913, in: Dalloz priodique 1913, I, S. 249 ff.; in diesen Fllen stellte sich zudem die
Frage, ob die vertragliche Haftung an einer Haftungsfreizeichnungsklausel scheitere.
Zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. H. Capitant/F. Terr/Y. Lequette, Les
grands arrts de la jurisprudence civile, 11
me
d., Paris 2000, Tome I, Nr. 262, S. 543
548; F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 454, S. 458.
Der Rechtsgedanke der obligation de scurit erscheint bereits im 19. Jh.; im Zu-
sammenhang mit der Haftung des Arbeitgebers wegen Arbeitsunfllen, vgl. Cass. civ.,
ch. req., Urt. v. 07. 01. 1878, in: Sirey 1878, I, S. 412.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

808
une clause nest pas illicite, lacceptation du billet sur lequel elle est inscrite implique,
hors les cas de dol ou de fraude, acceptation, par le voyageur qui le reoit, de la clause
elle-mme; que, vainement, larrt attaqu dclare que les clauses des billets de pas-
sage de la Cie gnrale transatlantique, notamment larticle 11, ne rgissent que le
contrat de transport proprement dit et les difficults pouvant rsulter de son excution,
et, quen rclamant une indemnit la compagnie pour la blessure quil avait reue
Zbidi Hamida ben Mahmoud agissait contre elle, non en vertu de ce contrat et des
stipulations dont il avait t lobjet, mais raison dun quasi-dlit, dont il lui imputait
la responsabilit; que lexcution du contrat de transport comporte, en effet, pour le
transporteur, lobligation de conduire le voyageur sain et sauf destination; et que la
cour dAlger constate elle-mme que cest au cours de cette excution et dans les
circonstances sy rattachant que Zbidi Hamida ben Mahmoud a t victime de
laccident dont il poursuit la rparation; Attendu, ds lors, que cest tort que larrt
attaqu a refus de donner effet la clause ci-dessus relate et dclar que le tribunal
civil de Bne tait comptent pour connatre de laction en indemnit intente par
Zbidi Hamida ben Mahmoud contre la Cie gnrale transatlantique; quen statuant
ainsi il a viol larticle ci-dessus vis; Par ces motifs, casse (...) .

Im Hinblick auf die sptere Entwicklung der Rechtskategorie der ob-
ligation de scurit wird diese Entscheidung in der bekannten Sammlung
Les grands arrts de la jurisprudence civile mit folgenden Ausfhrun-
gen kommentiert:

H. Capitant/F. Terr/Y. Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence civile,
12
me
d., Paris 2008, Tome I, Nr. 276, S. 759 ff., insb. S. 760 f.
(...) De larticle 1147 du Code civil il rsulte que le dbiteur est condamn des
dommages-intrts en raison de linexcution de lobligation toutes les fois quil ne
justifie pas que cette inexcution provient dune cause trangre qui ne peut lui tre
impute. Au sujet des transports de marchandises, larticle 1784 du Code civil appli-
que le principe dcoulant de larticle 1147: les transporteurs sont responsables de la
perte et des avaries des choses qui leur sont confies, moins quils ne prouvent
quelles ont t perdues ou avaries par cas fortuit ou force majeure. Le Code civil
ne comportant pas de dispositions relatives aux transports de voyageurs, lon sest
demand sil convenait de leur appliquer la mme rgle ou si, la question chappant
la sphre contractuelle, il convenait de la rgler par application de larticle 1382 du
Code civil. (...) La majorit de la doctrine se pronona pour la premire solution, par
raison danalogie (...). Les cours dappel staient en majorit rallis ce systme (...),
mais jusqu larrt ci-dessus, la Cour de cassation adoptait la solution contraire.
Refusant dassimiler le transport des voyageurs au transport de choses, parce que le
transporteur ne peut pas surveiller les voyageurs, libres de leurs mouvements, comme
il surveille des matires inertes, elle dcidait que le transporteur contracte simplement
lobligation de transporter le voyageur, mais non de le protger contre toute espce
daccidents. En consquence, ctait au voyageur faire la preuve que laccident avait
t caus par la faute du transporteur. La Cour de cassation a abandonn ce systme
par larrt ci-dessus reproduit et, se ralliant celui de la doctrine, elle dcide que
lexcution du contrat de transport comporte pour le transporteur lobligation de
conduire le voyageur sain et sauf destination. Cette solution a t ensuite maintes
fois confirme par la jurisprudence (v. not. Civ. 27 janv. et 21 avr. 1913, DP
1913.1.249, note Sarrut, S. 1913.1.177, note Lyon-Caen; 28 fvr. 1923, DP
Die Verletzung einer Schutzpflicht

809
1923.1.209; 22 fvr. 1926, DH 1926.194; Req. 30 juin 1926, DH 1926.402; 1
er
aot
1929, DP 1930.1.25, note Josserand; Civ. 6 dc. 1932 et 24 mai 1933, rapports infra,
n
os
263-265; Civ., sect. com. 19 janv. 1951, D. 1951.347). Lobligation de scurit,
qui tait dailleurs dj la base de la lgislation initiale sur les accidents du travail, a
t, depuis, dcouverte par la jurisprudence dans dautres contrats: dans le contrat de
bail dimmeubles lgard du locataire (...), dans le contrat dhtellerie, lgard du
client (...), dans le contrat de manutention de bateau, lgard du client (...)

Eine solche Schutzpflicht wurde in der franzsischen Rechtsprechung
als vertragliche Verpflichtung, einen bestimmten Schutzerfolg herbeizu-
fhren, ausgestaltet und spter auf andere Vertragstypen ausgedehnt,
449
so
z. B. zu Lasten der SNCF/RATP zugunsten der Reisenden auf den Glei-
sen und im Bahnhofsgelnde.
450
Die Cour de cassation hat zunchst diese
Schutzpflicht als eine spezifische Leistungspflicht in der Zeit vor und
nach der Personenbefrderung angesehen. In der Folgezeit ging sie je-
doch dazu ber, eine vertragliche Pflicht des Transportunternehmens,
einen bestimmten Erfolg herbeizufhren, nur fr die Zeit des Befrde-
rungsvorgangs anzunehmen. Die Schutzpflicht beginne mit dem Einstei-
gen und hre mit der Beendigung des Aussteigens auf.
451
Im Jahre 1989
kam es zu einer erneuten nderung der Rechtsprechung. Fr Unflle auf
den Gleisen sei der Schaden nur auf deliktischer Grundlage zu ersetzen
(Art. 1382, Art. 1383 und Art. 1384 Code civil). Eine vertragliche
Schutzpflicht sei insoweit auf die Ausfhrung eines Befrderungsvertra-
ges im engeren Sinne begrenzt. Zuletzt allerdings spricht die Cour de
cassation hier von einer vertraglichen obligation de scurit de rsultat,
welche der Eisenbahn obliegt.
452


449 Zur Entwicklung der obligation de scurit vgl. G. Sonnenschein, Inexcution,
Nichterfllung und Haftung im franzsischen Vertragsrecht, Bonn 1971, S. 52 ff.
450 Vgl. Cass. civ., Urt. v. 17. 05. 1961, in: Dalloz 1961, S. 532.
451 Vgl. Cass. civ. 1
re
, Urt. v. 01. 07. 1969, in: Dalloz 1969, S. 640, JCP 1969, II,
Nr. 16091, mit Anm. von R. Lindon; Cass. civ. 1
re
, Urt. v. 21. 07. 1970, in: Dalloz
1970, S. 767 mit Anm. von R. Abadir sowie in: Rev. trim. civ. 1971, S. 163 mit
Anm. von G. Durry.
452 Vgl. Cass. civ. 1
re
, Urt. v. 07. 03. 1989, in: Dalloz 1991, S. 1 mit Anm. von Ph. Ma-
laurie sowie in: Bull. civ., 1989, I, S. 77; vgl. dazu C. Mascala, Accidents de gare: le
draillement de lobligation de scurit, in: Dalloz 1991, Chronique, S. 80; R. N-
rac-Croisier, Soliloque sur la responsabilit du transporteur de personnes, in: Dalloz
1995, Chronique, S. 35 ff.; zuletzt grundlegend Cass. civ., Urt. v. 13. 03. 2008, in: JCP
2008, II, Nr. 10085 und dazu P. Grosser, Obligation de scurit de rsultat de la SNCF
et faute de la victime, ebda., S. 2730 (Der SNCF obliegt eine obligation de scurit
de rsultat zum Schutz der Passagiere; das Mitverschulden des Fahrgastes, der ver-
sucht hatte einzusteigen, obwohl der Zug sich bereits in Bewegung befand, befreit ist
das Unternehmen von seiner Haftung nur dann, wenn ein solches Verhalten eine force
majeure im Sinne des Art. 1147 Code civil darstellt).
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

810
Cass. civ., 1re, Urt. v. 07. 03. 1989, in: Bull. civ. 1989, I, S. 77
Der Klger nahm die SNCF auf Schadensersatz in Anspruch, mit der Begrn-
dung, die Beklagte sei ihren vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen. Er
sei auf einem vereisten Bahnsteig ausgerutscht, auf die Gleise geraten und
durch einen Zug schwer verletzt worden. Die Cour dappel wies die Klage zu-
rck mit der Begrndung, der Transporteur habe keine Schutzpflicht mehr,
nachdem der Passagier den Zug verlassen habe. Die Cour de cassation hob das
Urteil auf.
Attendu que le 17 janvier 1982, M. Valverde a t trouv sur la voie bornant un quai
de la gare de Pierrefitte, les jambes sectionnes par les roues dun train; que, soute-
nant quaprs tre descendu dune voiture, il avait gliss sur le quai verglac, M.
Valverde a assign la SNCF en responsabilit et rparation de son prjudice, en invo-
quant un manquement aux obligations contractuelles du transporteur, qui aurait laiss
subsister une plaque de verglas; Sur le premier moyen: Attendu que M. Valverde fait
grief la cour dappel davoir rejet sa demande au motif, notamment, quil ne peut
tre contest que laccident sest produit aprs que le voyageur eut achev de descen-
dre du train et que, ds lors, le transporteur ntait pas tenu lobligation de rsultat
de scurit, alors, selon le moyen, que le contrat de transport par chemin de fer et
lobligation de scurit y attache, commencent au moment o le voyageur, ayant
compost son billet, pntre sur le quai de la gare de dpart, et sachve la sortie de
la gare darrive lorsque le contrle ne peut plus se faire; quainsi, en dcidant que
lobligation de scurit accessoire au contrat de transport avait disparu aprs la des-
cente du train, un moment o M. Valverde marchait encore sur le quai darrive,
larrt attaqu a viol larticle 1147 du Code civil; Mais attendu que, contrairement
ce que soutient le pourvoi, lobligation de scurit consistant conduire le voyageur
sain et sauf destination, rsultant de larticle 1147 du Code civil, nexiste la charge
du transporteur que pendant lexcution du contrat de transport, cest--dire partir du
moment o le voyageur commence monter dans le vhicule et jusquau moment o
il achve den descendre; que le moyen nest donc pas fond; Mais sur le deuxime
moyen qui est de pur droit: Vu larticle 1384, alina 1er, du Code civil; Attendu quen
dehors de lexcution du contrat de transport, la responsabilit du transporteur
lgard du voyageur est soumise aux rgles de la responsabilit dlictuelle; Attendu
que, pour rejeter la demande, larrt attaqu nonce aussi, quil incombe M. Val-
verde de dmontrer que la SNCF a, en commettant une faute, en loccurrence en
ngligeant dliminer des plaques de verglas sur le quai, failli son obligation de
moyens, et quen lespce, M. Valverde na pas rapport la preuve quil tait tomb
sur la voie aprs avoir gliss sur une plaque de verglas que le transporteur aurait
laisse subsister sur le quai; quaucune faute en relation avec laccident nest donc
tablie lencontre de la SNCF; Attendu quen se dterminant ainsi, alors que
laccident sest produit au moment o a dmarr le train do le voyageur tait des-
cendu et dont la SNCF avait la garde, la cour dappel a viol le texte susvis; par ces
motifs, et sans quil y ait lieu de statuer sur le troisime moyen, casse et annule, dans
toutes ses dispositions, larrt rendu le 4 novembre 1986, entre les parties, par la cour
dappel de Paris; remet, en consquence, la cause et les parties dans ltat o elles se
trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour dappel de
Versailles.

Die Verletzung einer Schutzpflicht

811
Eine solche vertragliche Schutzpflicht wurde spter noch mehr aus-
geweitet so z. B. bezglich der transporteurs ferroviaires de voya-
geurs. So hat die Eisenbahnverwaltung auch fr berflle und Aggres-
sionen einzustehen, deren Opfer die Zugpassagieren waren.
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 03. 07. 2002, in: Dalloz 2002, S. 2631
Die Klgerin wurde whrend einer Zugreise von einem unbekannten Tter
verletzt und beraubt. Sie klagte gegen die SNCF auf Ersatz ihres Krperscha-
dens. Die Cour dappel verurteilte die SNCF zur Zahlung von Schadensersatz.
Die Cour de cassation wies das Rechtsmittel der SNCF zurck. Die SNCF ha-
be eine als Erfolgsherbeifhrungspflicht ausgestaltete vertragliche Schutz-
pflicht gegenber den Reisenden und knne sich nur durch den Nachweis von
hherer Gewalt entlasten.
453

(...) Attendu que, le 26 novembre 1993, Elisabeth Tassito, aux droits de qui se
trouve Mme Mulet, tait passagre du train Genve-Nice, lorsquelle fut blesse et
dpouille de ses bijoux par un individu la menaant dun couteau et demeur incon-
nu; que la SNCF, condamne rparer son prjudice corporel, fait grief la cour
dappel (CA Aix-en-Provence, 30 juin 1999) davoir mconnu, en violation de
larticle 1147 du code civil, quune agression commise dans un train tait pour elle,
qui ne dispose daucun pouvoir de police, tout le moins compltement irrsistible;
Mais attendu que le transporteur ferroviaire de voyageurs, tenu dune obligation de
scurit de rsultat envers ceux-ci, ne se libre de sa responsabilit que par la dmons-
tration dun vnement de force majeure; que larrt nonce que les agressions ne sont
pas imprvisibles, et que, si la SNCF ne possde aucun moyen de filtrer les personnes
qui accdent aux voitures, du moins la prsence de contrleurs en nombre suffisant,
parcourant les wagons de faon rgulire revt-elle un effet dissuasif; que par ces
motifs, et en labsence de toute preuve ou allgation de quelconques mesures de pr-
vention, la cour dappel a lgalement justifi sa dcision dcarter lexistence dun cas
de force majeure faute dirrsistibilit de lagression; Par ces motifs, rejette (...)

Das Avant-projet der Commission Catala aus dem Sommer 2005
schlgt nunmehr eine Norm vor, in welcher die Ergebnisse der beschrie-
benen Rechtsprechung zusammengefasst sind. Die Rechtsfigur der ver-
traglichen obligation de scurit wird darin kodifiziert.
454


Art. 1150 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Lobligation de scurit, inhrente certains engagements contractuels, impose de
veiller lintgrit de la personne du crancier et de ses biens.


453 Dazu ausfhrliche Anm. von J.-P. Gridel, in: Dalloz 2002, S. 2631 ff.; zuletzt in einer
hnlichen Fallkonstellation Cass. civ., Urt. v. 21. 11. 2006, Dalloz 2007, Actualit ju-
risprudentielle, S. 15 (Lagression dun voyageur nest pas un cas de force majeure
exonratoire); Ph. Delebecque, in: RDC 2007, S. 392393.
454 Im Einzelnen dazu auch in Kap. 12, S. 1374 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

812
Die ursprngliche Fassung des BGB kannte die Rechtskategorie von
vertraglichen Schutzpflichten nicht. Die deutsche Rechtsprechung entwi-
ckelte allerdings bereits Anfang des 20. Jahrhunderts, wie wir oben be-
reits im Einzelnen gesehen haben, die Rechtsfigur der positiven Ver-
tragsverletzung auch fr diejenigen Fallkonstellationen, in welchen einer
Vertragspartei wegen der Verletzung von sonstigen vertraglichen Neben-
pflichten, wie Schutz-, Obhuts-, Informations- oder Erhaltungspflichten,
ein Schaden entstanden war. Die schuldhafte positive Vertragsverletzung
begrndete fr den Glubiger in entsprechender Anwendung der 280,
286 BGB a. F. in der Regel einen Anspruch auf Schadensersatz neben
dem Erfllungsanspruch.
455
Auch die sterreichische Doktrin und Recht-
sprechung haben sich in den letzten Jahrzehnten diese Lsungen zu Eigen
gemacht.
456
Die zwei folgenden lteren Entscheidungen des deutschen
Reichsgerichts zeigen, dass auch die deutsche Rechtsprechung, in den
Jahren als die franzsische Cour de Cassation die Rechtsfigur der vertrag-
lichen obligation de scurit entwickelte, zu ganz hnlichen Lsungen
gelangte.
Reichsgericht, Urt. v. 22. 04. 1881, in: RGZ 4, S. 192193
Ein Bahnreisender war beim Betreten des Wartesaals verletzt worden, weil ein
Gipsergerst beim Abbau strzte. Beklagt war die Eisenbahndirektion, die den
ausfhrenden Handwerker beauftragt hatte. Das Reichsgericht gab der Klage

455 Im Einzelnen dazu oben, S. 682 ff. Erwhnt sei noch, dass die deutsche Rechtspre-
chung einen solchen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer Schutz-
pflicht auch fr die vorvertragliche Phase der Vertragsverhandlungen anerkennt. Eine
Haftung aus culpa in contrahendo kommt deshalb nach deutschem Recht selbst
dann in Betracht, wenn ein Vertrag nicht zustande gekommen ist, die Parteien aber
dennoch in einen sozialen Kontakt getreten sind. Ein solcher Anspruch auf Scha-
densersatz wird als vertraglich qualifiziert, so dass auf ihn auch die Zurechnungsnorm
von 278 BGB anwendbar ist. Vgl. heute, nach der Reform von 2002, 311 Abs. 2
BGB i. V. m. 241 Abs. 2 BGB. In solchen Fllen, in welchen eine vertragliche Be-
ziehung zwischen den Parteien nicht oder noch nicht besteht, steht der Anspruch auf
Schadensersatz aus culpa in contrahendo nach deutschem Recht in Konkurrenz zu
einem deliktischen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer deliktischen
Verkehrssicherungspflicht. Dazu vgl. allgemein K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung,
S. 637. Siehe zu solchen Problemen im Einzelnen Kap. 12, S. 1355 ff.
456 Siehe dazu R. Reischauer, Kommentar zum ABGB, P. Rummel (Hrsg.), 2. Aufl., Wien
1990, Bd. I, vor 918-933, Rz. 5, S. 1323 ff., der bezeichnenderweise bemerkt: Der
Einbezug der Pflicht in das Vertragsverhltnis dient vor allem dem Ziele der Erfl-
lungsgehilfenhaftung ( 1313a), die sich ohne diesen begriffsjuristischen Kunstgriff
auch aus dem Sinn des 1313a ableiten lt; die Qualifikationsfrage fr solche
Schutzpflichen ist in der sterreichischen Doktrin bis heute umstritten, vgl. allgemein
S. Dullinger, Schuldrecht. Allgemeiner Teil (Springers Kurzlehrbcher der Rechtswis-
senschaft. Brgerliches Recht II), Wien/New York 2000, Rz. 1.13 ff.; R. Holzham-
mer/M. Roth, Einfhrung in das Brgerliche Recht mit IPR, 5. Aufl., Wien/New York
2000, S. 83.
Die Verletzung einer Schutzpflicht

813
auf Schadensersatz statt und sttzte sie auf die vertragliche Haftung der Be-
klagten.
457

Das Berufungsgericht hat nicht, wie bei Begrndung der Revision bemerkt wurde,
die Beklagte fr das Verschulden eines Dritten verantwortlich gemacht, vielmehr,
indem es annahm, eine von der Beklagten bernommene kontraktliche Verpflichtung
sei nicht erfllt worden wegen des hierin zu findenden eigenen Verschuldens der
Beklagten deren Ersatzpflicht ausgesprochen. Da durch die Abgabe des Fahrbillets
ein Vertragsverhltnis begrndet wird, das den Betriebsunternehmer auch dazu ver-
pflichtet, die dem Billetabnehmer angewiesenen Rume in einem, das Durchgehen
ohne Gefahr gestattenden Zustande zu erhalten, ist nicht zu bezweifeln, und es kann
auch keineswegs fr unrichtig erachtet werden, dass angenommen worden ist, die
Beklagte sei demgem verpflichtet gewesen, die fragliche Reparatur in einer Weise
vornehmen zu lassen, welche mit keiner Gefhrdung der Reisenden verbunden und
geeignet war, die Mglichkeit einer solchen nach Thunlichkeit abzuwenden. Wenn
aber weiter angenommen worden ist, diese der Beklagten obgelegene Verpflichtung
sei durch Verschulden ihrer Organe nicht erfllt worden und der Unfall htte sich,
wenn dies geschehen wre, nicht ereignet, so kann auch hierin eine Gesetzesverlet-
zung nicht gefunden werden. Da es thunlich war, den Raum, wo das Gerst sich
befand, abzusperren und die Passagiere direkt auf den Perron berzuleiten, bezw. in
den Wartesaal zweiter Klasse zu verweisen, ist thatschlich festgestellt. Hiervon
ausgehend, hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass die Beamten der Beklag-
ten versumt haben, dasjenige vorzukehren, was geeignet war, die mit der Abnahme
des Gerstes verbundene Gefahr zu beseitigen. Wenn ein Verschulden dieser Beamten
ferner darin gefunden wird, dass sie die gehrige Beaufsichtigung und berwachung
der Abrstung versumt haben, so kann auch dies umsoweniger fr rechtsirrtmlich
erachtet werden, als, wie von der Vorinstanz hervorgehoben worden ist, die Beklagte
in dem mit dem Akkordanten geschlossenen Vertrage sich die Aufsicht ber die von
diesem auszufhrenden Arbeiten vorbehalten hat.
Reichsgericht, Urt. v. 5. 10. 1903, in: RGZ 55, S. 335 ff.


Der Klger war am frhen Morgen des 22. Februar 1901 nach Verlassen des
von Crefeld angekommenen Zugs auf dem Bahnhof zu Duisburg entweder auf
dem Mittelbahnsteige oder im ersten Schienengleise zu Fall gekommen und
erlitt hierbei einen doppelten Bruch des linken Unterschenkels. Dieser Un-
fall war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, des OLG Hamm, le-
diglich durch die vom Frostwetter herbeigefhrte Gltte des Bodens an den
bezeichneten Stellen verursacht worden, die trotz des vorhandenen Glattei-
ses nicht gengend gestreut gewesen seien. Der Schadensersatzklage wurde

457 Dazu H. P. Glckner, Positive Vertragsverletzung. Die Geburt eines Rechtsinstituts
(Rechtshistorische Reihe, Bd. 302), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2006, S. 214215; S.
Wrthwein, Zur Schadensersatzpflicht wegen Vertragsverletzungen im Gemeinen
Recht des 19. Jahrhunderts. Grundstze des Leistungsstrungsrechts im Gemeinen
Recht in ihrer Bedeutung fr das BGB (Schriften zur Rechtsgeschichte, Bd. 47), Berlin
1990, S. 214215.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

814
vom Reichsgericht auf Grund der vertraglichen Verpflichtungen der Bahn als
Befrderer stattgegeben.
458

Das Berufungsgericht () geht davon aus, da dem Beklagten dem Klger gegen-
ber die vertragsmige Verpflichtung obgelegen habe, den Weg, den dieser nach
dem Aussteigen auf dem Bahnhofsterrain habe einschlagen mssen, in einen unge-
fhrlichen Zustand zu versetzen. Diese Vertragspflicht erachtet es infolge Verschul-
dens der mit dem Sandstreuen beauftragten Arbeiter fr verletzt und versagt dem
Beklagten gem 278 BGB die Berufung auf Satz 2 des Abs. 1 des 831 BGB ()
Von der Revision wird () die Ansicht des Berufungsgerichts bekmpft, da der
Beklagte dem Klger vertragsmig verpflichtet gewesen sei, den Weg, den dieser
nach dem Verlassen des Wagens auf dem Bahnhofsterrain hat einschlagen mssen, in
einen ungefhrlichen Zustand zu versetzen; die Eisenbahnverwaltung stehe in dieser
Beziehung auch den Reisenden gegenber nicht anders da, als derjenige, der sein
Grundstck dem Publikum zum Gebrauch freigegeben habe; diesen treffe allerdings
auch die Verpflichtung, dafr zu sorgen, da das Grundstck ohne Gefahr begangen
werden knne; sie sei aber keine vertragsmige; () Dieser Angriff kann keinen
Erfolg haben; der Ansicht des Berufungsgerichts ist vielmehr beizutreten. Es ist in der
Eigentmlichkeit des Eisenbahnbetriebes begrndet, da regelmig eine Ausnahme
besteht bei den Straenbahnen die Reisenden, um zu dem Eisenbahnzug zu gelan-
gen, bezw. um nach dessen Ankunft die Bahnanlage zu verlassen, Rume und Anla-
gen passieren mssen, die vom Unternehmer zu jenem Zwecke hergestellt sind. Die
Zu- und Abgangswege zu und von dem Zuge sind bestimmt vorgeschrieben; die
Benutzung anderer Zu- und Abgangsmglichkeiten ist untersagt. Der Unternehmer
ntigt die Reisenden zur Benutzung jener, damit er seine Befrderungsverbindlichkeit
erfllen kann; er ntigt sie auch dazu, nachdem die Befrderung im Eisenbahnwagen
selbst beendigt ist (vgl. 16 Abs. 3 der Eisenbahn-Verkehrsordnung vom 26. Oktober
1899). Hieraus ergibt sich, da die Verbindlichkeit des Unternehmers, Personen von
einem Orte zum anderen gem der Fahrkarte zu befrdern, nicht schon im Augenbli-
cke der Ankunft des Bahnzuges auf dem Bahnhofe des Bestimmungsortes als erfllt
gelten kann, da sie vielmehr auch die Verpflichtung umfasst, den Reisenden einen
sicheren Ausgang aus dem Bahnhofe zu gewhren. Insoweit stehen diese noch unter

458 Dazu H. P. Glckner, Positive Vertragsverletzung, S. 376379; siehe auch RG, Urt. v.
07. 10. 1901 (VI 300/1901), in: JW 1901, S. 768: der Kl. war auf dem Hof des vom
Bekl. gefhrten Hotels gestrzt; die Parteien stritten darber, ob die Beleuchtung an
der Absturzstelle nicht fahrlssigerweise unzureichend war; im publizierten Teil der
Entscheidung, sttzte das Gericht den Anspruch des Kl. auf 823 BGB; die Entschei-
dung enthlt jedoch auch folgende, unverffentlicht gebliebene Ausfhrungen: der
Bekl. als Hotelwirt [hat] seinem Gast gegenber die Vertragspflicht nicht erfllt. Die-
ser Gesichtspunkt ist jedoch vom Kl. nicht herangezogen worden []; vgl. Samm-
lung smtlicher Erkenntnisse des Reichsgerichts in Zivilsachen. Inhalt smtlicher und
Wiedergabe von unverffentlichten Entscheidungen zum Brgerlichen Gesetzbuch
(19001905). W. Schubert (Hrsg.), Frankfurt a. M./Goldbach 19921995, Bd. 1901,
Nr. 7, S. 730; siehe ebenfalls RG, Urt. v. 11. 05. 1905, in: Sammlung, Bd. 1905,
S. 404; dazu K. Luig, Il ruolo della buona fede nella giurisprudenza della Corte
dellImpero prima e dopo lentrata in vigore del BGB dellanno 1900, in: L. Garofalo
(ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nellesperienza giuridica storica e contempo-
ranea (Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese), Bd. II,
Padova 2003, S. 418 ff., insb. S. 423.
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

815
dem Schutze des Vertragsverhltnisses. Der Eisenbahnunternehmer, der den ange-
kommenen Reisenden nicht einen Ausgang gewhrt, den sie ungefhrdet passieren
knnen, verletzt daher seine Vertragspflicht. [Vgl. Urteil des Reichsgerichts, II. Civil-
senat vom 22. April 1881, Rep. II. 274/81, - abgedruckt in den Entsch. fr Civils.
Bd. 4 S. 192 flg. und VI. Civilsenat vom 27. Januar 1887, Rep. IIIa. 321/86]. Er hat
daher auch gem 278 BGB ein Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfl-
lung dieser Verbindlichkeit bedient, in gleichem Mae zu vertreten, wie sein eigenes;
die Berufung auf die Vorschrift in 831 Abs. 1 Satz 2 BGB ist ihm versagt. Ohne
jeden Grund bestreitet die Revision, dass die Stationsarbeiter, deren Verschulden das
Berufungsgericht angenommen hat, als Personen anzusehen seien, deren sich der
Beklagte zur Erfllung seiner vertragsmigen Verpflichtung zur Beschaffung eines
sicheren Ausgangs bedient habe; als eine solche Person knne vielmehr nur derjenige
Beamte angesehen werden, dem die Erteilung einer Anweisung an jene Arbeiter zum
Bestreuen der Bahnsteige obgelegen habe. Der Beklagte war verpflichtet, die Bahn-
steige in einen verkehrssicheren Zustand zu versetzen. Dazu war bei eingetretener
Frostgltte deren Bestreuung mit Sand erforderlich. ()

Bei der Reform des deutschen Schuldrechts im Jahre 2002 ist die
Rechtsfigur der Verletzung einer vertraglichen Schutzpflicht nach den
von der bisherigen Judikatur entwickelten Grundstzen im 241 Abs. 2
BGB n. F. kodifiziert worden. Dies gilt fr die vertragliche wie auch fr
die vorvertragliche Phase der Rechtsbeziehung ( 311 Abs. 2
BGB n.F.).
459
Der Ersatz des entstandenen Schadens richtet sich nach
280 Abs. 1 BGB n.F. Von einer Ausnahme auerhalb der gesetzlichen
Regelung hat sich die Rechtskategorie der Verletzung einer Schutz-
pflicht im neuen deutschen Leistungsstrungsrecht damit zu dessen
Hauptkategorie gewandelt.

241 Abs. 2 BGB Pflichten aus dem Schuldverhltnis
(2) Das Schuldverhltnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rcksicht auf die
Rechte, Rechtsgter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
9. Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde
Allgemeine Literatur: P. Abas, Rebus sic stantibus. Eine Untersuchung zur Anwen-
dung der clausola rebus sic stantibus in der Rechtsprechung einiger europaischer
Lnder, 2 Aufl. Berlin/Bonn/Munchen 1993; M. Almeida Prado, Le hardship dans le
droit du commerce international (Collection FEDUCI), Bruxelles/Paris 2003; E. Al
Mureden, La sopravvenienza contrattuale nel nuovo codice civile brasiliano, in:
NGCC 2003, II, S. 235 ff.; P. Ancel, La thorie du fondement contractuel (Ge-
schftsgrundlage) et son intrt pour le droit franais, in: RDC 2006, S. 897913; K.
Angermeir, Geschftsgrundlagenstrungen im deutschen und franzsischen Recht

459 Fr den Text von 311 Abs. 2 BGB siehe Kap. 12, S. 1352 und im Einzelnen dort;
allgemein vgl. D. Harke, Pflichtverletzung und Nichterfllung, in: JR 2006, S. 485
489, insb. S. 486; M. Immenhauser, Das Dogma von Vertrag und Delikt, S. 428.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

816
(Abhandlungen zum Recht der Internationalen Wirtschaft, Bd. 66), Frankfurt a. M.
2004; M. Barcellona/M. R. Maugeri, Il mutamento di circostanze e lobligo di rinego-
ziazione, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo,
II. Propriet Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. 27, S. 521542; Ch. Besson,
La force obligatoire du contrat et les changements dans les circonstances, Lausanne
1955; V. Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstrung im Schuldverhltnis, Tbin-
gen 1969; A. Campoy, La rescisin del contrato por lesin: enfoque doctrinal y ju-
risprudencial, Valencia 2003; R. Cardilli, Sopravvenienza e pericoli contrattuali, in:
Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, Napoli 2003, S. 11 ff.;
E. Cashin-Ritaine, Imprvision, Hardship und Strung der Geschftsgrundlage: Pacta
sunt servanda und die Wege zur Anpassung des Vertrages im deutsch-franzsischen
Rechtsverkehr, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, Stuttgart 2001,
S. 85 ff.; D. Corapi, Lequilibro delle posizioni contrattuali nei principi Unidroit, in:
Europa dir. priv. 2002, S. 23 ff.; R. David, Limprvision dans les droits europens,
in: tudes offertes A. Jauffret, Aix-Marseilles 1974, S. 211 ff.; J. Emmert, Auf der
Suche nach den Grenzen vertraglicher Leistungspflichten. Die Rechtsprechung des
Reichsgerichts 1914-1923 (Beitrge zur Rechtsgeschichte des 20. Jhs., Bd. 32), T-
bingen 2001; R. Feenstra, Verandering van omstandigheden en trouw aan het gegeven
woord, in: Rechtsgeleerd Magazijn Themis 1972, S. 493 ff.; A. Fenyves, Der Einfluss
genderter Verhltnisse auf Langzeitvertrge, Gutachten zu den Verhandlungen des
13. sterreichischen Juristentages in Salzburg 1997 II/1, 27 ff.; P. Gallo, Sopravve-
nienza contrattuale e problemi di gestione del contratto (Univ. di Milano. Fac. di
giurispr. Studi di diritto privato, n. 64), Milano 1992; P. Gallo, Changed Conditions
and Problems of Price Adjustment. An Historical and Comparative Analysis, in:
ERPL 6 (1998), S. 285302; J. Gordley, Impossibility and Changed and Unforeseen
Circumstances, in: American Journal of Comparative Law 52 (2004), S. 513530;
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(Schriften zum intern. Recht, Bd. 121), Berlin 2001; A. S. Hartkamp, The Binding
Force of Contract in Dutch Law, in: Binding Force of Contract (Budapest Institute for
Legal and Administrative Sciences of the Hungarian Academy of Sciences), Budapest
1991, S. 41 ff.; P. Jung, Die Bindungswirkung des Vertrages unter vernderten ge-
schftswesentlichen Umstnden. Eine vergleichende Betrachtung des deutschen und
franzsischen Rechts (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 173), Baden Baden
1995; H. Khler, Unmglichkeit und Geschftsgrundlage bei Zweckstrungen im
Schuldverhltnis, Mnchen 1971; W. Kotzur, Die Auswirkungen von auergewhnli-
chen Ereignissen auf vertragliche Schuldverhltnisse. Eine vergleichende Untersu-
chung zum deutschen und englischen Recht (Europische Hochschulschriften: Rei-
he 2, Rechtswissenschaft, Bd. 3096), Frankfurt a. M/Bern/Berlin 2001; I. de Lamber-
terie/J. Bell, in: D. Tallon/D. Harris, Le contrat aujourdhui, comparaisons franco-
anglaises, Paris 1987, S. 217267; P. Jr. Legrand, Judicial Revision of Contract in
French Law. A Case-Study, in: Tulane Law Review 62 (1988), S. 963 ff.; R. Meyer-
Pritzl, 313314. Strung der Geschftsgrundlage. Kndigung von Dauerschuld-
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Teilbd., Tbingen 2007, S. 1708 ff.; D.-M. Philippe, Changement de circonstances et
bouleversement de leconomie contractuelle (Centre interuniversitaire de droit compa-
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Principles of International Commercial Contracts, in: Contratacin internacional.
Comentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

817
Unidroit (Universidad Nacional Autnoma de Mxico Universidad Panamericana),
Mxico 1998, S. 111132; T. Plate, Force Majeure und Hardship in
grenzberschreitenden Langzeitvertrgen. Kautelarjuristische berlegungen auf
rechtsvergleichender Grundlage (Abhandlungen zum Recht der Internationalen Wirt-
schaft, Bd. 70), Frankfurt a. M. 2005; C. Reiter, Vertrag und Geschftsgrundlage im
deutschen und italienischen Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum
Wandel des Vertragsbegriffs und seine Auswirkungen auf die Regeln ber den Weg-
fall der Geschftsgrundlage in der neueren Rechtsgeschichte und im modernen Recht
(Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 89), Tbingen 2002;
H. Rsler, Hardship in German Codified Private Law In Comparative Perspective to
English, French and International Contract Law, in: ERPL 2007, S. 483513; E.
Roppo, Impossibilit della prestazione, eccessiva onerosit e frustration of contract,
in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1973, S. 1239 ff.; B. Schmidlin, Frustration of contract und
clausula rebus sic stantibus (Schriftenreihe des Instituts fr internationales Recht und
internationale Beziehungen der Juristischen Fakultt der Universitt Basel, Bd. 38),
Basel 1985; M. Schmidt-Kessel, Supervening Events and Force Majeure, in: J. M.
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quence of a Change of Circumstances on Contracts, in: Binding Force of Contract
(Budapest Institute for Legal and Administrative Sciences of the Hungarian Academy
of Sciences), Budapest 1991, S. 106 ff.; P. Wry, Lajustement des normes contrac-
tuelles de nouvelles circonstances en droit belge, in: P.-A. Ct/ J. Fermont (d.), Le
temps et le droit. Actes du 4
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Congrs international de lAssociation internationale
de mthodologie juridique, Qubec 1996, S. 261280; K. Zweigert/H. Ktz, Einf-
hrung, 37, S. 516 ff.
Vertrge knnen durch nachtrglich eingetretene oder bekannt gewordene
Umstnde in ihren Grundlagen so schwerwiegend erschttert werden,
dass ihre unvernderte Durchfhrung aus der Sicht einer Partei nicht
mehr zumutbar erscheint. Dieses Problem an sich allen europischen
Rechtsordnungen wohl bekannt wirft die Frage auf, inwieweit es in
einem solchen Fall zu einer Korrektur der Unausgewogenheit der Ver-
pflichtung und zu einer Adaptierung des Umfangs der Haftung des
Schuldners kommen kann. Das Europische Zivilrecht kennt bis heute
keine einheitliche Antwort darauf, wenngleich einige eindeutige Entwick-
lungstendenzen erkennbar sind. Die gemeinrechtlichen Juristen errterten
diese Frage im Rahmen der Lehre der clausula rebus sic stantibus und
der Doktrin der laesio enormis. Beide Lehren haben ihren Ursprung in
der mittelalterlichen Rechtswissenschaft der Kanonistik.
Von laesio enormis wurde bei einer auergewhnlichen und unzu-
mutbaren Unausgewogenheit zwischen Leistung und Gegenleistung
(Verkrzung ber die Hlfte) gesprochen. Die Kanonisten verallgemei-
nerten hier die Lsungen aus einigen Stellen der justinianischen Quellen
(C. 4.44.2) und gaben dem Schuldner allgemein das Recht, bei deutlichen
Unangemessenheit der Gegenleistung die Aufhebung oder die Korrektur
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

818
des Vertrages zu verlangen.
460
Dieser Rechtsgedanke blieb in der gemein-
rechtlichen Doktrin sehr umstritten
461
und wurde nur in einigen der lte-
ren Kodifikationen vereinzelt bernommen ( 934 ABGB,
462
Art. 1118
Code civil bei Grundstcksvertrgen und Artt. 887 ff. Code civil bei der
Erbschaftsteilung).
463
Im italienische Codice civile von 1942 fand dersel-
be Rechtsgedanken in einem greren Zusammenhang in Art. 1448
(rescissione per lesione)
464
und in den Artt. 14671468 (risoluzione

460 Siehe dazu Th. Mayer-Maly, Die laesio enormis und das kanonische Recht, in: Scientia
canonum. Festgabe fr Franz Pototschnig zum 65. Geburtstag, Mnchen 1991,
S. 19 ff.; H. Kalb, Objektive quivalenzstrung und Arglist bei der laesio enormis, in:
SZ Kan. 105 (1988), S. 281303 zur laesio enormis in der Kanonistik bis zum 15. Jh.;
M. Pennitz, Zur Anfechtung wegen laesio enormis im rmischen Recht, in: Iurispru-
dentia universalis. Festschrift fr Theo Mayer-Maly zum 70. Geburtstag, M. J. Scher-
maier/J. M. Rainer/L. C. Winkel (Hrsg.), Kln/Weimar/Wien 2002, S. 575 ff.; J. Gord-
ley, Equality in Exchange, in: California Law Review 69 (1981), S. 1587 ff.; H. Kalb,
Die laesio enormissima. Eine kanonistische Schpfung im Rahmen der Lehre von der
laesio enormis, in: TRG 57 (1989), S. 317337. Zur gemeinrechtlichen Interpretation
und analogischen Heranziehung von C. 4. 44. 2 vgl. J. Schrder, Entwicklungstenden-
zen der juristischen Interpretationstheorie von 1500 bis 1850, in: Zeit. fr neuere
Rechtsgeschichte 2002, S. 52 ff., insb. S. 5758; Friedrich Carl von Savigny lehnte ei-
ne Analogie hier ab, ebda., S. 58 Anm. 32; allgemein vgl. C. J. van Zeben, De leer van
het iustum pretium en misbruik van omstandigheden (La doctrine du iustum pretium et
labus de circonstances). Proefschrift Rijksuniversiteit Utrecht, Zwolle 1960.
461 Siehe K. Visky, La lesione enorme nel pensiero di Bartolo, in: Studi senesi 84 (1972),
S. 402426; L. Marazzi, Das iustum pretium im Tractatus de emptionibus et venditio-
nibus des Petrus Ioannis Olivi (Zrcher Studien zur Rechtsgeschichte, Bd. 20), Zrich
1990; zu den Diskussionen hierber in der Zeit des Naturrechts vgl. Kl. Luig, Der ge-
rechte Preis in der Rechtstheorie und Rechtspraxis von Christian Thomasius (1655-
1728), in: Diritto e potere nella storia europea. Atti del quarto congresso internazionale
della societ italiana di storia del diritto in onore di Bruno Paradisi, Firenze 1982, S.
775803; Kl. Luig, Thomasius als Praktiker auf dem Gebiet des Privatrechts, in: F.
Vollhardt (Hrsg.), Christian Thomasius (1655-1728). Neue Forschungen im Kontext
der Frhaufklrung, Tbingen 1997, S. 119 ff., insb. S. 124126; Th. Ahnert, Roman
Law in Early Enlightenment Germany: the Case of Christian Thomasius De Aequitate
cerebrina Legis secundae Codicis de rescindenda venditione (1706), in: Ius Commune
24 (1997), S. 153 ff.
462 Dazu Th. Mayer-Maly, Renaissance der laesio enormis?, in: Festschrift fr Karl Larenz
zum 80. Geburtstag, Mnchen 1983, S. 395409; aus der sterreichischen Rechtspre-
chung zuletzt OGH, Urt. v. 07. 08. 2007, in: JZ 2007, S. 168 (Anfechtung nach 934
ABGB eines im Zuge einer Internetauktion geschlossenen Kaufvertrages ber ein ge-
brauchtes Auto).
463 Siehe dazu F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris
2005, Rz. 302317, S. 310326; zuletzt J.-Cl. Chazal, Thorie de la cause et justice
commutative et concept de lsion, in: JCP 1998, I, 152, S. 1315 ff.; G. Chantepie, La
lsion (Bibliothque de droit priv, tome 467), Paris 2006. In Luxemburg wurde
Art. 1118 Code civil neu formuliert und ausgeweitet durch Loi 15 mai 1987.
464 Nach Art. 1448 it. Codice civile setzt die Vertragsaufhebung nicht nur die krasse
Unausgewogenheit zwischen Leistung und Gegenleistung voraus, sondern auch, dass
der Vertrag in einer Not- oder Gefahrensituation geschlossen wurde; dazu F. Gazzoni,
Manuale di diritto privato, 13. ed., Napoli 2007, S. 979 ff.; L. Mares, Lofferta di ridu-
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

819
per eccessiva onerosit)
465
Aufnahme. Die Pandektistik lehnte diesen
Rechtsgedanke entschieden ab. Wuchervertrge werden im deutschen
Recht allerdings als sittenwidrig angesehen und sind von der Nichtigkeit
nach 138 BGB erfasst.
466
Dasselbe gilt nach Art. 21 Schweizerisches
OR (bervorteilung) und nach einer Vielzahl gleichlautender Normen in
den heutigen Kodifikationen.
467
Im franzsischen Recht spricht die Dokt-
rin seit den letzten Jahren in solchen Fallkonstellationen von violence
conomique zulasten der schwcheren Partei.
468
Erwhnenswert ist hier,
dass dieser Rechtsgedanke inzwischen im bereits mehrfach zitierten A-
vant-projet Catala vom Jahre 2005 Aufnahme gefunden hat (Art. 1114-3
sowie die Artt. 1122-1Art.1123 Avant-projet). Ein hnliches Rechts-
prinzip liegt auch Art. 4:109 PECL und dem gleichlautenden Art. II-
7:207 DCFR zugrunde.
469

Die Lehre der clausula rebus sic stantibus will den Fortbestand des
Vertrages seinem Sinn nach vom Fortbestand der bei Vertragsschluss
bestehenden Umstnde abhngig machen (reductio ad aequitatem).
Ohne irgendeinen eindeutigen Anhaltspunkt in den rmischen Rechts-
quellen entstand diese Lehre aus der christlichen Theologie und aus der
Kanonistik des 12. Jahrhunderts.
470
Von dort wurde sie im europischen

zione ad equit nel contratto eccessivamente oneroso, in: NGCC 1996, II, S. 53 ff.; S.
Orr, La rescissione del contratto (Enciclopedia, n. 4), Padova 1997; aus der Recht-
sprechung Cassazione civ., Urt. 28. 06. 1994, Nr. 6204, in: NGCC 1995, I, S. 688 ff.
und dazu A. Pinori, Lapprofittamento dello stato di bisogno nella rescissione per le-
sione, ebda, sowie Chr. Becker, in: ZeuP 1997, S. 475485; App. Roma, Urt. v. 15. 07.
1997, in: NGCC 1998, I, S. 322 ff. mit Anm. von G. Colaiacomo, Il nesso causale tra
stato di bisogno e sproporzione delle condizioni contrattuali nella rescissione per lesio-
ne, ovvero, approfittare lecito, ebda., S. 332343.
465 Im Einzelnen in diesem Kap. unten, S. 836.
466 Siehe im Einzelnen Chr. Becker, Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der
heutigen Wucherproblematik. Ausgewogenheit als Vertragsinhalt und 138 BGB
(Beitrge zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 10), Kln/Berlin 1993.
467 Vgl. K. Oftinger, Betrachtungen ber die laesio im schweizerischen Recht, in: Xenion.
Festschrift fr Pan. Zepos, E. von Caemmerer u. a. (Hrsg.), Athen/Freiburg i. Br./Kln
1973, Bd. II, S. 535553; rechtsvergleichend H. Ktz, Europisches Vertragsrecht,
S. 199.
468 Dazu auch die historischen und rechtsvergleichenden Hinweise bei Ph. Stoffel-Munck,
Autour du consentement et de la violence conomique, in: RDC 2006, S. 45 ff. insb.
S. 53; siehe ferner H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, S. 198200. Im Einzelnen
Kap. 11, S. 1321 ff.
469 Zum Text von Art. 11143 des Avant-projet Catala und von Art. 4:109 PECL siehe im
Einzelnen Kap. 11, S. 1322 und S. 1344; dazu Ph. Stoffel-Munck, Autour du consen-
tement, insb. S. 5260; siehe ebenso Art. 66 des Avant-projet Terr (Kap. 1, S. 66).
470 Siehe aus rechtshistorischer Sicht L. Pfaff, Die Clausel: Rebus sic stantibus in der
Doctrin und der sterreichischen Gesetzgebung, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von
J. Unger, Stuttgart 1898, S. 221 ff.; G. Osti, La cosidetta clausola rebus sic stantibus
nel suo sviluppo storico, in: Riv. dir. civ. 1912, S. 158; O. Fritze, Clausula rebus sic
stantibus, in: Archiv fr brgerliches Recht 17 (1900), S. 29 ff.; R. Feenstra, Impossi-
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

820
Ius Commune bernommen.
471
Im 16. und 17. Jahrhundert erfhrt sie ihre
Blte und wird als fester Bestandteil der Lehren des rationalen Natur-
rechts rezipiert. So prgt Hugo Grotius die allgemein im usus moder-
nus akzeptierte Regel: Promissa in se habent tacitam conditionem, si
res maneant quo sunt loco.
472
Die Juristen des 18. Jahrhunderts begeg-
nen dieser Doktrin dagegen weit zurckhaltender. Robert Pothier erwhnt
sie, Mitte des Jahrhunderts, in seinem berhmten Trait des obligations
nicht. Auch der franzsische Code civil hat sie nicht bernommen. Das
Preuische ALR enthlt dagegen in den 377 ff. (Teil I 5.) eine Rege-

bilitas and Clausula Rebus sic Stantibus. Some aspects of frustration of contract in con-
tinental legal history up to Grotius, in: A. Watson (ed.), Daube noster. Essays in legal
History for David Daube, Edinburgh/London 1974, S. 77104 sowie in R. Feenstra,
Fata Iuris Romani. tudes dhistoire du droit, Leiden 1974, S. 364 ff.; M. Beck-
Mannagetta, Die Clausula Rebus sic Stantibus und die Geschftsgrundlage in der
Dogmengeschichte, in: La Formazione storica del diritto moderno in Europa (Atti del
Terzo Congresso internazionale della Societ italiana di storia del diritto), Bd. III, Fi-
renze 1977; R. Kbler, Die clausula rebus sic stantibus als allgemeiner Rechtsgrund-
satz, 1991; M. Rummel, Die clausula rebus sic stantibus: eine dogmengeschichtliche
Untersuchung unter Bercksichtigung der Zeit von der Rezeption im 14. Jahrhundert
bis zum jngeren Usus modernus in der ersten Hlfte des 18. Jahrhunderts (Fundamen-
ta iuridica, Bd. 13), Baden-Baden 1991; G. Gieg, Clausula rebus sic stantibus und Ge-
schftsgrundlage. Ein Beitrag zur Dogmengeschichte (Berichte aus der Rechtswissen-
schaft), Aachen 1994; K. Luig, Die Kontinuitt allgemeiner Rechtsgrundstze. Das
Beispiel der clausula rebus sic stantibus, in: R. Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechtsge-
schichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 171 ff.; F. J. Andrs Santos,
Was erwartet sich die Geschichte des Europischen Privatrechts von der deutschen
Rechtswissenschaft?, in: Chr. Baldus/P.-Chr. Mller-Graf (Hrsg.), Die Generalklausel
im Europischen Privatrecht. Zur Leistungsfhigkeit der deutschen Wissenschaft aus
romanischer Perspektive (GPR Grundlagen. Schriften zum Gemeinschaftsprivatrecht),
Mnchen 2006, S. 93 ff., insb. S. 106113.
471 Siehe aus der mittelalterlichen Rechtswissenschaft Bartolus de Saxoferrato [Zu Werk
und Person, Kap. 13, S. 1415, Anm. 12], Comm. zu D. 12. 4. 8 [In libros Juris Civilis
et Institutionum et Authenticarum Commentaria, Basileae 1562]; dazu M. Rummel, Die
clausula rebus sic stantibus, S. 24 ff.; Baldus de Ubaldis [Zu Werk und Person,
Kap. 9, S. 1048, Anm. 6], Comm. zu D. 12. 4. 8 [Ad Digestorum Codicis et Institutio-
num Commentaria, Venetiis 1599]; dazu M. Rummel, Die clausula rebus sic stanti-
bus, S. 30 ff.
472 Der Ausdruck clausula rebus sic stantibus geht auf den franzsischen Juristen An-
dreas Tiraquellus [Andr Tiraqueau, 14881558] zurck; vgl. dessen Commentaria zu
Legem Si unquam 8, Codex De revoc. don. 8. 55.56 [Opera omnia, vol. IV, to-
mus 5, Francofurti 1616]. Zur Haltung von Hugo Grotius [Zu Werk und Person,
Kap. 13, S. 1416, Anm. 16] vgl. M. Rummel, Die clausula rebus sic stantibus,
S. 101 ff.; G. Gieg, Clausula rebus sic stantibus und Geschftsgrundlage, S. 94 ff.; aus
der gemeinrechtlichen Literatur vgl. A. Leyser (16831752), Meditiones ad Pandectas
quibus praecipua juris capita ex antiquitate explicantur, cum juribus recentioribus con-
feruntur atque variis celebrium collegiorum responsis et rebus judicatis illustrantur, Bd.
I, 1. ed., Leipzig/Wolfenbttel 1748, Specimen XL (1717), S. 411413, das mit ber-
setzung auch bei K. Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 3: Seit 1650, 4. Aufl.,
Kln/Weimar/Wien 2005, S. 1417, publiziert wird.
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

821
lung der Frage, ob die Bindung an ein Vertragsversprechen aufgrund
einer nachtrglichen wesentlichen Vernderung der Umstnde beseitigt
werden kann.
473


Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 5 Von Vertrgen
377 Auer dem Fall einer wirklichen Unmglichkeit, kann wegen vernderter Um-
stnde, die Erfllung eines Vertrags in der Regel nicht verweigert werden.
378 Wird jedoch durch eine solche unvorhergesehene Vernderung die Erreichung
des ausdrcklich erklrten, oder aus der Natur des Geschfts sich ergebenden End-
zwecks beyder Theile unmglich gemacht, so kann jeder derselben von dem noch
nicht erfllten Vertrage wieder abgehn.
379 Ein Theil kann alsdann von dem andern nur in so fern Entschdigung fordern,
als die Vernderung der Umstnde durch dessen freye Handlung bewirkt worden.
380 Wird durch die Vernderung der Umstnde nur der ausdrcklich erklrte oder
sich von selbst verstehende Zweck des einen Theils ganz vereitelt, so kann derselbe
zwar von dem Vertrage zurcktreten;
381 Er mu aber, wenn die Vernderung in seiner Person sich ereignet hat, den
Andern vollstndig entschdigen.
382 Ist die Vernderung in der Person des Andern erfolgt, so kann in der Regel
keiner von beyden Theilen Entschdigung fordern.
383 Doch mu der Zurcktretende diese Entschdigung leisten, wenn er selbst den
Andern in diese vernderten Umstnde gesetzt hat.
384 Dagegen kann der Zurcktretende Schadloshaltung verlangen, wenn der Andre
die in seiner Person sich zugetragene Vernderung durch seine eigene freye Handlung
veranlat hat.

Das sterreichische ABGB von 1811 enthlt in 936 eine hnliche
Regelung, allerdings nur fr den Vorvertrag.

936 ABGB (Fassung von 1811)
Die Verabredung, knftig erst einen Vertrag schlieen zu wollen, ist nur dann ver-
bindlich, wenn sowohl die Zeit der Abschlieung, als die wesentlichen Stcke des
Vertrages bestimmt, und die Umstnde inzwischen nicht dergestalt verndert worden
sind, da dadurch der ausdrcklich bestimmte, oder aus den Umstnden hervorleuch-
tende Zweck vereitelt, oder das Zutrauen des einen oder andern Theiles verloren wird.
Ueberhaupt mu auf die Vollziehung solcher Zusagen lngstens in einem Jahre nach
dem bedungenen Zeitpuncte gedrungen werden; widrigen Falls ist das Recht erlo-
schen.

Die deutsche Pandektistik ignorierte zunchst diese alte gemeinrecht-
liche Rechtsfigur. Erst Mitte des 19. Jahrhunderts errterte Bernhard
Windscheid das Problem erneut. Er entwickelte die neue berhmte Lehre

473 Zur Kritik in der Aufklrung gegen dieser Lehre, insb. bei Samuel Pufendorf vgl. M.
Rummel, Die clausula rebus sic stantibus, S. 110; zur unterschiedlichen Rezeption
der Lehre in deutschem usus modernus und in franzsischem Ancien droit vgl. P.
Jung, Die Bindungswirkung des Vertrages, S. 207 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

822
von der Voraussetzung, allerdings im neuen dogmatischen Gewand.
474

Folgender Auszug verdeutlicht den Kerngedanken der neuen Doktrin.

B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 1. Band, 9. Aufl., mit Anmer-
kungen von Th. Kipp, Frankfurt 1906, 97, S. 507 ff.
(...) Die Voraussetzung ist eine unentwickelte Bedingung (eine Willensbeschrn-
kung, die nicht zur Bedingung entwickelt ist). Wer einen Willen unter einer Voraus-
setzung erklrt, will ebenfalls, wie derjenige, welcher eine bedingte Willenserklrung
abgibt, da die gewollte rechtliche Wirkung nur bei einem gewissen Zustand der
Verhltnisse bestehen solle; aber er geht nicht dazu ber, das Dasein der Wirkung von
diesem Zustande der Verhltnisse abhngig zu machen. Die Folge davon ist, da die
gewollte rechtliche Wirkung besteht und fortbesteht, auch wenn die Voraussetzung
ermangelt. Aber dem wahren, dem eigentlichen Willen des Urhebers der Willenser-
klrung entspricht das nicht, und deswegen ist das Bestehen der rechtlichen Wirkung,
obgleich formell gerechtfertigt, doch materiell ohne rechtfertigenden Grund. Infolge
davon kann der durch die Willenserklrung Beeintrchtigte sich sowohl durch Einrede
gegen die aus derselben hergeleiteten Ansprche schtzen, als auch seinerseits einen
Anspruch auf Wiederaufhebung der rechtlichen Wirkung gegen denjenigen, zuguns-
ten dessen sie eingetreten ist, erheben. Der Umstand, auf welchen die Voraussetzung
gerichtet ist, kann, wie bei der Bedingung, ein tatschlicher, oder ein rechtlicher, ein
positiver oder ein negativer, ein vergangener, gegenwrtiger oder zuknftiger sein;
eine Verschiedenheit der rechtlichen Behandlung wird durch diese Gegenstze nicht
bedingt. Die Voraussetzung kann ferner entweder auf ein Ereignis, oder auf ein blei-
bendes Verhltnis gehen; dieser Gegensatz ist insofern von Bedeutung, als eine Vor-
aussetzung der letzteren Art nicht blo durch Nichtsein, sondern auch durch Wieder-
aufhren des betreffenden Verhltnisses ermangeln kann. (...)

Dieser Ansatz konnte sich damals jedoch nicht durchsetzen, vielmehr
wurde ihm vorgeworfen, die Verkehrssicherheit zu untergraben.
475
Diese
starre Auffassung prgte die Redaktion des deutschen BGB. Die Einfh-
rung der Rechtsfigur der Voraussetzung wrde so die Ansicht der da-
maligen Redaktoren eine ungerechtfertigte Gefhrdung der Verkehrssi-
cherheit bedeuten. So sah die historische Fassung des BGB von 1900
ursprnglich keine allgemeine Bestimmung ber die Bercksichtigung
vernderter Umstnde im Vertragsrecht vor.
476
Folgende Entscheidung
des Reichsgerichts verdeutlicht am besten die damalige strenge Auffas-
sung im deutschen Recht.

474 Siehe B. Windscheid (1817-1892), Die Lehre des rmischen Rechts von der Vorausset-
zung, Dsseldorf 1850 [Nachdruck Napoli 1982]; B. Windscheid, Die Voraussetzung,
in: AcP 78 (1892), S. 161 ff. Zu Person und Werk von Bernhard Windscheid siehe
Kap. 2, S. 130, Anm. 5.
475 Siehe insbesondere die Kritik von O. Lenel, Die Lehre von der Voraussetzung, in: AcP
74 (1889), S. 213 ff. und in: AcP 79 (1892), S. 49 ff.; vgl. ferner die Kritik bei F. Re-
gelsberger, Pandekten, Leipzig 1893, S. 607; R. Sohm, Institutionen des rmischen
Rechts, Leipzig 1898, S. 209. Dazu K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 519.
476 Zu den damaligen Beratungen und Diskussionen vgl. K. Luig, Die Kontinuitt allge-
meiner Rechtsgrundstze. Das Beispiel der clausula rebus sic stantibus, insb. S. 177 ff.
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

823
RG, Urt. v. 04. 05. 1915, in: RGZ 86, S. 397 ff.
Der Beklagte hatte dem Klger im Oktober 1913 das Recht eingerumt, das
ihm gehrende Zirkusgebude in Berlin fr die Zeit vom 01.09.1914 bis
31.08.1915 und fr jedes der vier folgenden Jahre zu mieten. Als Verpflich-
tung des Mieters wurde auer der Mietzinszahlung der Eintritt in die Pflichten
des Vermieters gegenber dem Wirtschaftspchter und Garderobenpchter
vereinbart, an mindestens 150 Tagen im Jahr Veranstaltungen stattfinden zu
lassen, oder fr jeden fehlenden Tag eine bestimmte Geldsumme an die Pch-
ter zu zahlen. Der Klger machte von diesem Vertragsrecht fr das erste Jahr
Gebrauch, glaubte aber, an den Mietvertrag infolge des Kriegsausbruchs nicht
mehr gebunden zu sein. Der Klger erhob daraufhin Feststellungsklage und
beantragte festzustellen, dass sein zu Ende der Verhandlung der zweiten In-
stanz erklrter Rcktritt vom Vertrag berechtigt sei. In allen Instanzen wurde
die Klage abgewiesen.
477

() Da durch die Vorschriften des geltenden Rechtes dem Richter nicht die Macht-
befugnis erteilt ist, zwecks Milderung der Hrten des Krieges einen Ausgleich zwi-
schen den Vertragsparteien zu schaffen, handelt es sich nur um die Frage, ob dem
Klger wegen des Kriegsausbruchs ein Rcktrittsrecht von dem ber das Zirkusge-
bude des Beklagten abgeschlossenen Mietvertrage zusteht, und das ist zu verneinen.
Der Klger beruft sich zunchst darauf, da er infolge des Krieges durch einen nicht
in seiner Person liegenden Grund an der Ausbung des vertragsmigen Gebrauchs-
rechts verhindert und deshalb nach dem im 552 BGB zum Ausdrucke gekommenen
Grundsatze von der Zahlung des Mietzinses befreit sei. Diese Klagebegrndung schei-
tert, von sonstigen ihr entgegenstehenden Bedenken abgesehen, an der tatschlichen
Feststellung beider Vorinstanzen, da der Betrieb des Zirkus durch den Krieg nicht
unmglich geworden ist. () Ein Rcktrittsrecht wegen vernderter Umstnde ist,
wie die Revision nicht verkennt, im Brgerlichen Gesetzbuch im allgemeinen nicht
gegeben und knnte hier nur dann anerkannt werden, wenn es als stillschweigend
vereinbart anzusehen wre (vgl. RGZ. Bd. 50 S. 255, Bd. 60 S. 56, Bd. 62 S. 268; Jur.
Wochenschr. 1908 S. 711, 1913 S. 194; Warneyer Rechtspr. 1911 S. 345 Nr. 223).
Dem Vorderrichter ist aber darin beizupflichten, da auch bei weitester Bercksichti-
gung der in den 133, 157 BGB ausgesprochenen Grundstze aus dem Vertrage
nicht entnommen werden kann, da der Klger zurcktreten knne, wenn er wegen
eines Krieges das Zirkusgebude nicht mehr mit Gewinn benutzen knnte. Treu und
Glauben und die Verkehrssitte rechtfertigen keineswegs die Abwlzung des dem
Klger durch den Krieg entstehenden Schadens auf den Beklagten. () .

Der schweizerische Gesetzgeber des Obligationenrechts von 1912
folgte auch hier dem deutschen Recht nur zum Teil. Im schweizerischen
OR (Art. 373 Abs. 2) ist anders als im BGB ein gesetzlich geregelter

477 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet B. Markesinis/H. Unberath/A.
Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006,
S. 792793.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

824
Fall der clausula rebus sic stantibus, bezogen allerdings nur auf den
Werkvertrag, zu finden.
478


Art. 373 Abs. 1 und 2 OR
(1) Wurde die Vergtung zum voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer ver-
pflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Erhhung for-
dern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grssere Auslagen gehabt hat, als vorgesehen
war.
(2) Falls jedoch ausserordentliche Umstnde, die nicht vorausgesehen werden konnten
oder die nach den von beiden Beteiligten angenommenen Voraussetzungen ausge-
schlossen waren, die Fertigstellung hindern oder bermssig erschweren, so kann der
Richter nach seinem Ermessen eine Erhhung des Preises oder die Auflsung des
Vertrages bewilligen.

Mit dem ersten Weltkrieg waren die deutschen Gerichte in einer epi-
demischen Vielzahl von Fllen mit den Auswirkungen der damaligen
sozialen und wirtschaftlichen Umwlzungen auf die vertraglichen Ver-
pflichtungen konfrontiert. Wiederum war die Frage aufgeworfen, wo die
Haftungsgrenze fr den Schuldner zu ziehen sei, vor allem bei denjenigen
Fallkonstellationen, wo weder Gesetzgeber noch Vertragsparteien han-
deln konnten. Es berrascht insoweit nicht, dass das Thema im Jahre
1921 von Paul Oertmann unter der Rechtsfigur des Fehlens oder des
Wegfalls der Geschftsgrundlage in der deutschen Doktrin erneut auf-
gegriffen wurde. Folgende Definition verdeutlicht die Nhe der neuen
Rechtskategorie zur alten Voraussetzungslehre von Bernhard Wind-
scheid.
479


P. Oertmann (1865-1938), Die Geschftsgrundlage, Ein neuer Rechtsbegriff,
Leipzig Erlangen 1921, S. 36
(...) Geschftsgrundlage ist die beim Geschftsschlu zutage tretende und vom
etwaigen Gegner in ihrer Bedeutsamkeit erkannte und nicht beanstandete Vorstellung
eines Beteiligten oder die gemeinsame Vorstellung der mehreren Beteiligten vom
Sein oder vom Eintritt gewisser Umstnde, auf deren Grundlage der Geschftswille
sich aufbaut. (...)

Das deutsche Reichsgericht bernahm in demselben Jahr Oertmanns
Lehre und Definition von der Geschftsgrundlage.
480
Folgende berhmte

478 Siehe bereits Art. 364 Abs. 3 OR von 1881; die Norm findet sich bereits in Art. 372
Abs. 3 des Entwurfes von 1879, vgl. U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche
Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 1108.
479 Siehe aus der damaligen deutschen Doktrin bereits P. Krckmann, Clausula rebus sic
stantibus, Kriegsklausel, Streikklausel, in: AcP 116 (1918), S. 157 ff. sowie P. Oert-
mann, Die Geschftsgrundlage, Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig Erlangen 1921.
480 Zur Entwicklung der deutschen Rechtsprechung vgl. W. Simshuser, Windscheids
Voraussetzungslehre rediviva, in: AcP 52 (1972), S. 1938; J. Emmert, Auf der Suche
nach den Grenzen vertraglicher Leistungspflichten. Die Rechtsprechung des Reichsge-
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

825
Entscheidung steht am Anfang einer langen Reihe von Urteilen in wel-
chen damals die deutsche Rechtsprechung die Rechtsfigur des Wegfalls
der Geschftsgrundlage entwickelte. Auch in der Begrndung ist diese
Entscheidung exemplarisch. Das Reichsgericht greift hier nmlich, eben-
so wie in manchen anderen damaligen Fllen, auf ein fr jene Jahre neues
Verstndnis der allgemeinen Generalklausel von Treu und Glauben
( 242 BGB) zurck.
481

RG, Urt. v. 03. 02. 1922, in: RGZ 103, S. 328 ff.
Der Beklagte und der Kaufmann B waren Inhaber einer OHG, die eine Vi-
gognespinnerei betrieb. Nachdem der Beklagte die Gesellschaft im Jahre 1919
gekndigt hatte, trat er mit dem Klger, der den Erwerb des Gesellschaftsver-
mgens beabsichtigte, in Verbindung. Zwischen den Parteien wurde ein nota-
rieller Vorvertrag ber die bernahme des Unternehmens geschlossen. Weiter
wurde in der Urkunde vorgesehen, dass sich der Klger bis Ende 1919 an die
im Vertrag festgelegten Bedingungen gebunden halte. Im Januar 1920 schrieb
der Klger, er sehe sich auch ber das festgelegte Datum hinaus gebunden und
werde seine vertraglichen Rechte aufrechterhalten. Der Beklagte antwortete,
er betrachte in Anbetracht der galoppierenden Geldentwertung und des Zu-
sammenbruchs der Reichswirtschaft die Angelegenheit als erledigt. Der Kl-
ger klagte nun u. a. auf Feststellung, dass der Vorvertrag zu Recht bestehe und
der Beklagte auch jetzt noch daran gebunden sei. Das Erstgericht wies die
Klage ab, das Oberlandesgericht gab der Klage statt. Auf die Revision wurde
die Sache an das Berufungsgericht zurckverwiesen.
482

(...) Dagegen tadelt die Revision mit Recht, da der Einwand der sog. clausula rebus
sic stantibus ungengend gewrdigt ist. Der Berufungsrichter begngt sich hier mit
der Bemerkung, da, wenn man dem Beklagten wegen der Vernderung der wirt-
schaftlichen Verhltnisse ein Recht zur Aufhebung des Vertrags geben wollte, dies
zur vlligen Rechtlosigkeit auf dem Gebiete des Vertragsrechts fhren msse. Diese

richts 19141923 (Beitrge zur Rechtsgeschichte des 20. Jahrhunderts, Bd. 32), Tbin-
gen 2001. Aus der lteren Rechtsprechung vgl. RG, Urt. v. 03. 08. 1938, in: RGZ 158,
S. 166 ff.; RG, Urt. v. 11. 04. 1938, in: JW 1938, S. 2135 ff.; beide Entscheidungen
sind abgedruckt auch in: Giurisprudenza comparata di diritto civile, Bd. VI, Roma
1941, S. 225243 mit mehreren rechtsvergleichenden Anmerkungen; vgl., kritisch, A.
Guarino, Il principio della buona fede nellinterpretazione del negozio giuridico, ebda.,
S. 225231; H. Schmidt, ber den Wegfall der Geschftsgrundlage, ebda., S. 233234;
A. Guarino, In tema di clausola rebus sic stantibus, ebda., S. 234240, ebenfalls sehr
kritisch; E. J. Cohn, Frustration of Contract in German Law, in: Journal of Comparati-
ve Legislation and International Law (1946), S. 1525. Weitere Nachweise bei K.
Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 521523.
481 Zur damaligen Anwendung in der deutschen Rechtsprechung des Grundsatzes von
Treu und Glauben ( 242 BGB) siehe im Einzelnen Kap. 17, S. 1824.
482 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D.
Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks
on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 631632 sowie B. Markesinis/H.
Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed.,
Oxford 2006, S. 797799.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

826
Befrchtung ist unbegrndet; es gilt nur vorsichtig die Grenzen zu ziehen, innerhalb
deren der Einwand Beachtung verdient. () Gerichtsbekannt ferner ist die Geldent-
wertung, die mit dem Herbst 1919 einsetzte und die Preise der Grundstcke, Maschi-
nen, Vorrte usw. um ein Vielfaches in die Hhe schnellte. Demgegenber hat der
Klger schon in der Vorinstanz betont, da der Beklagte nach dem Vertrage nichts
anzuschaffen hatte, was ihm spter mehr kosten konnte; die Leistung keiner Partei sei
erschwert worden, nur das Wertverhltnis der beiderseitigen Leistungen habe sich
gendert. Indessen damit wird der Einwand des Beklagten noch nicht widerlegt. Al-
lerdings hat mit solcher Begrndung der V. Zivilsenat des Reichsgerichts in RGZ.
Bd. 102 S. 98 ein im Jahre 1913 mit Bindung bis 1922 erklrtes Verkaufsangebot
eines Hauseigentmers trotz der Entwertung des Geldes noch im April 1921 als wirk-
sam anerkannt. Aber diese in der Literatur (Heymann JW. 1921 S. 830, Krckmann
das. S. 1447) brigens bekmpfte Entscheidung darf nicht dahin verstanden werden,
als ob eine grundstrzende Preisnderung fr sich allein, ohne gleichzeitige Erschwe-
rung der Leistung, niemals gengte, einen Einwand der benachteiligten Partei nach
242 BGB. zu rechtfertigen. Das Urteil ist ganz zugeschnitten auf die Besonderheiten
des konkreten Falls, der einen spekulativen Einschlag aufweisen mochte; ein allge-
meiner Grundsatz ist nicht gegeben und konnte auch nicht gegeben werden. Allge-
mein kommt es, um mit den Worten Oertmanns, Geschftsgrundlage (1921), zu reden,
immer darauf an, ob die Grundlage des Geschfts im Sinne einer beim Ge-
schftsschlu zutage getretenen Vorstellung der Beteiligten ber den Bestand gewis-
ser magebender Verhltnisse hinfllig geworden ist. Das ist an sich auch als Folge
einer bloen Valutaverschiebung mglich, wenn die Fortdauer der quivalenz von
Leistung und Gegenleistung bei Vertragsschlu vorausgesetzt wurde. () Das ange-
fochtene Urteil mute hiernach aufgehoben und die Sache in die Vorinstanz zurck-
verwiesen werden. Fr die erneute Verhandlung ist aber noch darauf aufmerksam zu
machen, da, auch wenn das Berufungsgericht nach wiederholter Prfung die Ge-
schftsgrundlage fr weggefallen erachten sollte, daraus noch nicht notwendig ein
Recht des Beklagten folgen wrde, sich von dem ganzen Vertrage loszusagen. Zu-
nchst wird in Frage kommen, ob nicht der Klger einen Teil der ihm obliegenden
Leistung schon erbracht hat. (...) Sodann mu auch bei Bejahung des Fortfalls der
Geschftsgrundlage noch der Versuch gemacht werden, den Vertrag mit entsprechen-
der nderung aufrechtzuerhalten. Der Senat teilt nicht die Ansicht, da es in der
Macht des Richters stehe, in anderen Fllen, als in denen das Gesetz dies ausnahms-
weise zult, durch Gestaltungsurteil in den Inhalt eines Rechtsgeschfts einzugreifen.
Aber bevor der Schuldner wegen grundstzlicher Verschiebung des Wertverhltnisses
zwischen Leistung und Gegenleistung vom Vertrage zurcktritt oder den Vertrag
kndigt, hat er den Glubiger zur Erhhung der Gegenleistung aufzufordern; erst
wenn dieser sich weigert, ist er frei. Das folgt aus der Vorschrift des 242 BGB,
wonach die Rcksicht auf Treu und Glauben die oberste Richtschnur des Vertrags-
schuldners bilden soll. (...)

Auch die ersten Jahre nach dem Zweiten Weltkrieg boten der deut-
schen Rechtsprechung vielfach Gelegenheit, ber Fallkonstellationen zu
befinden, in welchen erneut das Problem der Einwirkung vllig vernder-
ter wirtschaftlicher und politischer Rahmenbedingungen auf die Abwick-
lung von vertraglichen Verpflichtungen im Vordergrund stand. Folgende
berhmte Entscheidung des Bundesgerichtshofs betraf das Schicksal
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

827
eines Lieferungsvertrags bei der Entstehung von zwei deutschen Staaten
im Jahre 1949.
BGH, Urt. v. 16. 01. 1953, in: MDR 1953, S. 282 ff.
Die Beklagte, eine Firma in Westberlin, die mit der Klgerin seit lngerem in
Geschftsbeziehung stand, bestellte im Mai 1948 600 Bohrhmmer bei der
Klgerin. Die Beklagte gab im Bestellschreiben Lieferzeit schnellstens,
wird von uns durch Fernlastzug abgeholt und Zahlung erfolgt durch unser
Westdeutsches Bro. Die Hmmer waren, wie der Klgerin bekannt war, von
der Verwaltung fr Auenhandel der Ostzone bei der Beklagten fr den Berg-
bau der Ostzone bestellt. In der Zeit zwischen der Abfassung des Bestell-
schreibens durch die Beklagte und seinem Eingang bei der Klgerin war die
sog. Berliner Blockade in Kraft getreten, die bis Mai 1949 dauerte. Die Klge-
rin stellte aufgrund der Bestellung zunchst 200 Hmmer her und bot sie der
Beklagten im November 1948 zur Abholung an. Spter fertigte sie weitere 74
Hmmer an und nahm die Teilfertigung der restlichen Hmmer vor. Mit Hin-
weis auf den Abbruch der wirtschaftlichen Beziehungen zur neuentstandenen
DDR weigerte sich die Beklagte, die Hmmer abzuholen und zu bezahlen. Die
Klgerin machte mit der Klage ihren Vergtungsanspruch aus der Bestellung
geltend. Das Berufungsgericht nahm eine Vertragskorrektur nach der Lehre
des Wegfalls der Geschftsgrundlage vor und verurteilte die Beklagte nur zum
Teil zur Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung der Hmmer. Die Revision der
Beklagten blieb erfolglos.
483

(...) Das BerG geht in bereistimmung mit dem LG davon aus, da die Lieferung
der Bohrhmmer in die Ostzone und ihre Absetzbarkeit an ostzonale Bedarfstrger
Geschftsgrundlage geworden sei. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar
macht in der Regel beim Werklieferungsvertrag die dem Werkunternehmer bekannte
Absicht des Bestellers, die bestellten Halb- oder Fertigfabrikate an einen bestimmten
Abnehmer weiterzuliefern, diesen vom Besteller verfolgten Vertragszweck noch nicht
zu der fr beide Parteien mageblichen Grundlage des Geschftes. Aus Grnden der
Vertragssicherheit mu grundstzlich jede Partei das Risiko der Unerreichbarkeit der
von ihr subjektiv mit dem Vertragsabschlu verfolgten Zwecke tragen. Beide Parteien
sind aber bereinstimmend davon ausgegangen, trotz der bei Vertragsabschlu beste-
henden Blockade werde die Lieferung der Bohrhmmer in die Ostzone in absehbarer
Zeit mglich sein. Diese Vorstellung der Parteien hat sich jedoch nicht bewahrheitet;
denn nach den unangreifbaren tatschlichen Feststellungen des BerG knnen die
bestellten Hmmer weder gegenwrtig noch in absehbarer Zukunft in die Ostzone
geliefert werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie das BerG annimmt, die Ge-
schftsgrundlage nach Vertragsabschlu weggefallen ist oder, wie die Revision gel-
tend macht, bereits bei Abschlu des Vertrages fehlte, weil die Hmmer auch zur Zeit
des Vertragsabschlusses unstreitig nicht in die Ostzone absetzbar waren. Denn auch
wenn die Geschftsgrundlage von vornherein fehlte, dieser Mangel aber erst nachtrg-

483 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D.
Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks
on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 634635 sowie B. Markesinis/H.
Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed.,
Oxford 2006, S. 805808.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

828
lich erkannt worden ist, ist die Rechtsfolge nicht die Unwirksamkeit des Rechtsge-
schfts, sondern seine Anpassung im Rahmen des 242 BGB an die tatschlichen
Verhltnisse, wobei allerdings nach Treu und Glauben auch eine vllige Lsung von
den Vertragspflichten eintreten kann (RGZ 153, 356 (358); BGH BB 1952, 330 =
NJW 1952, 778). Es ist somit auch aus dem Gesichtspunkt eines ursprnglichen Feh-
lens der Geschftsgrundlage rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das BerG aus der
Unmglichkeit, die Bohrhmmer in der Ostzone abzusetzen, nicht eine vllige Frei-
stellung der Bekl. von ihren Vertragspflichten gefolgert hat, sondern soweit das
gesamte Vertragsverhltnis in Frage steht von einer Anpassung der Vertragspflich-
ten an die wirkliche Sachlage unter Bercksichtigung aller Umstnde im Hinblick auf
Treu und Glauben ausgegangen ist. Ist die Geschftsgrundlage weggefallen und kann
mit Rcksicht auf den Geschftszweck dem Verpflichteten ein Festhalten an dem
Vertrag nicht zugemutet werden, so ist zunchst zu prfen, ob der Vertrag nicht der
wirklichen Sachlage angepat werden kann (Urteil des Senats vom 23. 10. 1951 I
ZR 15/51 NJW 1952, 137 = JZ 1952, 145 = MDR 1952, 156). Bei dieser Prfung ist
jeweils die individuelle Gestaltung des einzelnen Vertragsverhltnisses einschlielich
aller Begleitumstnde zu bercksichtigen, wobei sich der Eingriff in die Vertragsbe-
ziehungen auf das beschrnken mu, was zur Abwendung unertrglicher Folgen nach
den Geboten der Gerechtigkeit notwendig ist (Urteil des Senats vom 3. 10. 1952 I
ZR 8/52). Befinden sich bei einem Vertrag, der zur Lieferung und Bezahlung einer
Vielzahl von Gegenstnden verpflichtet, die gesamten Einzelansprche aus dem
Vertragsverhltnis im Streit, so wird der Richter, falls Treu und Glauben nicht eine
vllige Freistellung von den Verpflichtungen gebieten, eine Anpassung des gesamten
einheitlichen Vertragsverhltnisses an die gegebene Sachlage vorzunehmen haben.
Diese Anpassung kann zu einer Umgestaltung, insbesondere einer Herabsetzung der
Einzelansprche, aber auch zu einer teilweisen Aufrechterhaltung des Vertrages zu
den bisherigen Vertragsbedingungen unter Streichung der weitergehenden Vertrags-
pflichten fhren. Es unterliegt nun keinen rechtlichen Bedenken, wenn das BerG im
vorliegenden Fall unter Abwgung der beiderseitigen Interessen- und Risikolage im
Rahmen seiner aus 242 BGB flieenden richterlichen Gestaltungsbefugnis eine
Bindung der Bekl. an den strittigen Vertrag mindestens in Hhe des im Streit befan-
genen Teils des Werklohns (...) fr zumutbar erachtet hat. (...)

Eine vergleichbare Fallkonstellation hatte sich einige Jahre zuvor auch
dem schweizerischen Bundesgericht gestellt. Ein Vergleich der zwei
Entscheidungen zeigt, um wie viel zurckhaltender die schweizerischen
Richter, im Vergleich zu den deutschen Richtern, hier bei der Annahme
eines Wegfalls der vertraglichen Bindung waren.
BG, Urt. v. 13. 04. 1943, in: BGE 69 II, S. 139 ff.
Ein schweizerischer Waffenhersteller schlo Ende 1939 einen Vertrag mit der
franzsischen Regierung, in dem er sich zur Lieferung bestimmter Waffen fr
die franzsische Armee verpflichtete. Im Juni 1940 bestellte er bei der Klge-
rin Einzelteile, die er fr die Ausfhrung des Auftrags bentigte. Dabei waren
den Parteien der geplante Verwendungszweck sowie die Lage auf dem franz-
sischen Kriegsschauplatz bekannt. Nachdem es schneller als erwartet zum
Waffenstillstand zwischen Deutschland und Frankreich gekommen war, er-
klrte der Waffenhersteller den Vertrag fr erledigt. Die Klgerin verlangte
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

829
Ersatz des ihr dadurch entstandenen Schadens. Das Bundesgericht gab ihr
Recht.
(...) On peut seulement se demander si la dfenderesse navait la facult de rsilier
le contrat en vertu de lart. 377 quavec les consquences prcises par la loi ou si et
dans quelle mesure, daprs les rgles de la bonne foi, elle doit tre exonre des
consquences lgales de la rsiliation tant donnes les vnements survenus depuis la
conclusion du contrat. (...) on se gardera dcarter demble, sous prtexte de bonne
foi, les suites normales de la rsiliation telles que la loi les a rgles. Ce que le lgisla-
teur a estim juste de faire supporter au matre qui use de son droit discrtionnaire de
rvoquer la commande ne saurait tre tenu sans un srieux examen pour inquitable et
inexigible. On ne doit pas dautre part supprimer ou restreindre les obligations spcia-
les du matre de louvrage en appliquant tels quels les principes jurisprudentiels rela-
tifs aux dispositions gnrales de lart. 119 CO. Seules des circonstances toutes parti-
culires et imprieuses peuvent justifier une solution diffrente de celle que lart. 377
statue pour le contrat dentreprise. Ce nest quau cas o la condamnation du matre
aux prestations lgales serait manifestement dune rigueur excessive quon pourrait se
dpartir du principe de la fidlit au contrat et du respect de la loi. Quen est-il en
loccurence? La modification du contrat ou de ses consquences lgales nest admis-
sible daprs la jurisprudence que si le changement des circonstances tait imprvisi-
ble. Il nest pas certain quil en ft ainsi en mai 1940, lors de leurs pourparlers, les
parties, de mme que la gnralit des personnes, ne supposaient-elles pas quun
armistice serait conclu au mois de juin. Mais le 4 juin 1940, date de la commande
crite, la position de la France tait dj beaucoup plus critique. Toutefois, de tels
moments leffort militaire devient intense, la production augmente et sacclre le
plus possible, en sorte quon accepte certains risques ou quon leur attribue une moin-
dre importance. La dfenderesse a vraisemblablement admis que lEtat franais main-
tiendrait sa commande malgr les circonstances et le demandeur na probablement pas
cru que les hostilits pourraient cesser avant lexcution complte de la commande.
On ne saurait en tout cas dire que les parties ont, lune ou lautre, assum dlibr-
ment le risque de la rsiliation anticipe du contrat. Que si mme le demandeur a
song cette ventualit, il a pu se considrer comme couvert par lart. 377. La prvi-
sibilit ou limprvisibilit des vnements a dautant moins jou un rle que la dure
du contrat tait fort brve. (...) Le seul facteur dapprciation qui puisse ds lors entrer
en jeu est le fait que, par suite de larmistice et de lannulation des commandes par la
France, les pignons du demandeur taient sans utilit pour la dfenderesse puisquelle
nen avait plus preneur. Mais dans les contrats avec livraisons successives,
limpossibilit de faire de la marchandise fournie lemploi prvu nest en gnral pas
prise en considration (...) Les circonstances de lespce ne font pas apparatre ces
consquences comme inadmissibles lgard de la dfenderesse. Elles ne heurtent pas
le sentiment de la justice et de lquit au point que la demande dindemnit puisse
tre taxe de contraire aux rgles de la bonne foi et que le juge ait le devoir
dintervenir. (...)

Im Jahre 1963 gab Karl Larenz der Lehre der Geschftsgrundlage
den endgltigen dogmatischen Standort im deutschen Recht. Von der
deutschen Rechtsprechung wird der Wegfall der Geschftsgrundlage
bercksichtigt bei einer schwerwiegenden Vernderung von Umstnden,
die die Grenzen der Risikozuweisung an die betroffene Vertragspartei
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

830
berschreitet. Zudem muss das Festhalten am unvernderten Vertrag fr
die betroffene Partei unzumutbar sein. Die Grundlage wird im Grundsatz
von Treu und Glauben gesehen ( 242 BGB).
484
Die bei einem Wegfall
der Geschftsgrundlage gebotene Vertragsnderung besteht nach allge-
meiner Auffassung grundstzlich in einer Anpassung an die vernderten
Umstnde. Eine Auflsung des Vertrags kommt nur in Betracht, wenn
eine Anpassung nicht mglich ist. Die deutsche Whrungsunion und die
sptere Wiedervereinigung sowie die Abwicklung mancher Lieferungs-
vertrge bei Unternehmen in den neuen Bundeslndern whrend jener
Monate boten der deutschen Rechtsprechung wieder neue, geradezu typi-
sche Anwendungsflle fr die Rechtsfigur des Wegfalls der Geschfts-
grundlage, wie folgende Entscheidung des Bundesgerichtshofs zeigt. Sie
verdeutlicht exemplarisch die Tragweite dieser Judikatur, die wie krz-
lich zutreffend beobachtet wurde einer Erweiterung des deutschen
Irrtumsrechts gleichkommt
485
und die, wie wir gleich sehen werden, bei
der Reform von 2002 Eingang in das deutsche BGB gefunden hat.
486

BGH, Urt. v. 14. 10. 1992, in: BGHZ 120, S. 10 ff.
487

Die Parteien waren in GmbH umgewandelte Volkseigene Betriebe der ehema-
ligen DDR. Auf Bestellung des Rechtsvorgngers der Beklagten und Bestti-
gung des Rechtsvorgngers der Klgerin kam im Jahre 1990 ein Einfuhrver-
trag ber eine von der Klgerin aus sterreich zu importierende Druckguma-
schine zum Preis von 1.706.000 Mark der DDR zustande. Der Zahlungsan-
spruch der Klgerin war unstreitig durch Tilgung im Betrage von 376.806
Mark der DDR teilweise erloschen. Vorliegend begehrte die Klgerin die
Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der restlichen Vergtung. Die Be-

484 Siehe zur Lehre vom Wegfall der Geschftsgrundlage in der deutschen Doktrin K.
Larenz (19031993), Geschftsgrundlage und Vertragserfllung, Mnchen 1963; F.
Wieacker, Gemeinschaftlicher Irrtum der Vertragspartner und clausola rebus sic stanti-
bus, in: Festschrift zum 60. Geburtstag von Walter Wilburg, Graz 1965, S. 229255;
H. Khler, Unmglichkeit und Geschftsgrundlage bei Zweckstrung im Schuldver-
hltnis (Mnchener Universittsschriften. Reihe der Juristischen Fakultt), Mnchen
1971; W. Fikentscher, Die Geschftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos, Mnchen
1971; H. Wieling, Entwicklung und Dogmatik der Lehre von der Geschftsgrundlage,
in: Jura 1985, S. 505 ff.; rechtsvergleichend P. Hay, Frustration and its Solution in
German Law, in: The American Journal of Comparative Law 10 (1961), S. 345 ff.
485 So K. Angermeir, Geschftsgrundlagenstrungen, S. 214; im schweizerischen Recht ist
in der Tat der Grundlagenirrtum (Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 OR) der wichtigste Irrtums-
tatbestand (vgl. Kap. 8, S. 963); dazu E. A. Kramer, Bausteine fr einen Common
Frame of Reference des europischen Irrtumsrechts, in: ZEuP 2007, S. 248 ff., insb.
S. 253.
486 Siehe heute 313 BGB; dazu unten, S. 833.
487 Siehe zu der spezifischen Problematik, die dieser Entscheidung zugrundeliegt St. Grk,
Deutsche Einheit und Wegfall der Geschftsgrundlage, Vertragsstrungen aufgrund
des Zusammenbruches der sozialistischen Planwirtschaft in der DDR und der deutsch-
deutschen Vereinigung (Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung,
Bd. 479), Mnchen 1995.
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

831
klagte vertrat die Auffassung, sie sei zu einer ber den bereits geleisteten Be-
trag hinausgehenden Zahlung nicht verpflichtet. Der noch vor der deutschen
Whrungsunion im Juli 1990 aufgrund staatlicher Preisvorschriften gebildete
Preis knne nach Inkrafttreten der Verordnung ber die Aufhebung bzw. Bei-
behaltung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiet der Preise vom
25. Juni 1990 nicht mehr verlangt werden. Das Stadtbezirksgericht Berlin-
Mitte gab dem Antrag der Klgerin statt. Auf die Berufung der Beklagten hin
nderte das Kammergericht den Schiedsspruch und verurteilte die Beklagte
zur Zahlung von 451.346 DM nebst Zinsen. Die Revisionen beider Parteien
fhrten zur Aufhebung und Zurckverweisung.
488

(...) Die Parteien sind darber einig, da die Klgerin aufgrund des im Januar 1990
geschlossenen Einfuhrvertrages einen Zahlungsanspruch in Hhe von 1.706.000 Mark
der DDR erworben hat. Unstreitig ist diese Forderung durch Tilgung im Betrage von
376.806,90 Mark der DDR am 26. Juni 1990 teilweise erloschen. Rechnerisch offen-
geblieben ist danach an diesem Tage eine Forderung der Klgerin in Hhe von
1.329.193,10 Mark der DDR. Dieser Restanspruch ist weder erfllt noch ist er durch
gesetzlichen Eingriff weggefallen. Er ist jedoch infolge des Ausbleibens der staatli-
chen Finanzierungsmittel nach den Grundstzen des Wegfalls der Geschftsgrundlage
anzupassen. (...) b) Geschftsgrundlage sind die bei Vertragsschlu bestehenden
gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschftsgegner erkennba-
ren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom
Vorhandensein oder dem knftigen Eintritt gewisser Umstnde, sofern der Ge-
schftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr. des Bundesgerichts-
hofs; z.B. BGHZ 25, 390, 392; 89, 226, 231; Urteil vom 8. Februar 1984 VIII ZR
254/82 = LM BGB 242 Bb Nr. 108 = NJW 84, 1746, 1747; Urteil vom 31. Mai
1990 I ZR 233/88 = NJW 1991, 1478) () Dementsprechend hat der Bundesge-
richtshof entschieden, da ein Scheitern einer vorgesehenen Finanzierung regelmig
nicht als Wegfall der Geschftsgrundlage anzusehen ist, weil dies in die Sphre des
Schuldners falle (BGH, Urteil vom 10. Mrz 1983 VII ZR 302/82 = NJW 1983,
1489, 1490 unter I 3). Es darf jedoch nicht bersehen werden, da diese Entscheidun-
gen vor dem Hintergrund einer funktionierenden Marktwirtschaft ergangen sind. Die
Rahmenbedingungen der sozialistischen Planwirtschaft waren andere. Die Wirt-
schaftseinheiten der DDR gingen kein finanzielles Risiko ein, wenn sie sich, was
durch die umfassende staatliche Wirtschaftslenkung, nicht zuletzt auch die Banken-
kontrolle, gewhrleistet wurde, an die Plne hielten. Die Beklagte hatte keine Wahl;
sie mute den Planvorgaben folgen, die Druckgumaschine erwerben und darauf
vertrauen, da die zugesagten Finanzmittel nach Plan bereitgestellt wrden. Zu-
mindest Ende 1989/Anfang 1990, also bei Vertragsschlu, galt dies noch; die dann
sehr schnell verlaufende Umbruchphase (Mitte 1990) und die rasche Einheit (Oktober
1990) waren bei Vertragsschlu nicht abzusehen. Daher ist die Beklagte auch im
Hinblick auf die im Plan vorgesehene Kreditfinanzierung bei Vertragsschlu kein ihr
zurechenbares Risiko eingegangen. Sie hatte keine Einflumglichkeit hinsichtlich
der Aufteilung in Staatshaushaltsmittel und Kredit. () bb) In dieser insgesamt feh-

488 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D.
Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks
on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 636637 sowie B. Markesinis/H.
Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed.,
Oxford 2006, S. 824826.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

832
lenden Risikobernahme unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt auch
grundlegend von den Fllen, die der Bundesgerichtshof nach dem Zusammenbruch
von 1945 zu entscheiden hatte (BGHZ 2, 237 ff.; 7, 238 = DB 1952, 929 ff.). Die
Auffassung der Revision, aus dieser Rechtsprechung ergebe sich, da eine Berufung
auf den Wegfall der Geschftsgrundlage bei grundlegenden Vernderungen der politi-
schen, wirtschaftlichen oder sonstigen sozialen Verhltnisse nicht in Betracht komme,
trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Aus der vollstndigen Entscheidung (DB aaO
unter 4 a. E., im Originaltext des Urteils unter 5, insoweit in BGHZ nicht abgedruckt)
erschliet sich, da der Bundesgerichtshof die Berufung auf den Wegfall der Ge-
schftsgrundlage aus Grnden, die in den Umstnden des konkreten Einzelfalles
lagen, verneint hat. Der damaligen Beklagten, als bedeutendem Rstungslieferanten,
sei das Risiko der Kriegslieferungen bekannt und bewut gewesen. In gleicher Weise
stellt auch die Entscheidung vom 29. Mai 1951 (auch insoweit nicht in BGHZ 2,
237 ff. abgedruckt) unter IV. auf die Risikobernahme der damaligen Beklagten ab.
Auch sie sei sich ber das Risiko des Geschfts von vornherein klar gewesen. Aus der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lt sich somit nicht entnehmen, da eine
Anpassung bei dem hier zu entscheidenden Sachverhalt nicht in Betracht kme. d) Ein
weiteres Festhalten am Vertrag mit der Klgerin zu unvernderten Bedingungen ist
der Beklagten nicht zuzumuten () e) Bei der Anpassung des Vertrages ist zu beach-
ten, da die Anwendung der Grundstze des Wegfalls der Geschftsgrundlage nur
ausnahmsweise zur vlligen Beseitigung der vertraglichen Pflicht fhren kann; in
aller Regel ist der Vertrag nach Mglichkeit aufrechtzuerhalten und lediglich in einer
den berechtigten Interessen beider Parteien Rechnung tragenden Form der vernderten
Sachlage anzupassen (BGHZ 47, 48, 51 f.; Urteil vom 8. Februar 1984 VIII ZR
254/82 = NJW 84, 1746, 1747 unter II 1 e, ee). Soweit darber hinaus verlangt wird,
da eine Regelung Platz greifen msse, die redlich denkende Parteien verstndiger-
weise vereinbart htten, wenn sie die jetzt eingetretene Lage bercksichtigt htten (so
BGHZ 40, 334, 338; Larenz, Geschftsgrundlage und Vertragserfllung, 3. Aufl.,
S. 170 unter II), hat dies bei einem in Privatautonomie geschlossenen Vertrag seine
Berechtigung, nicht aber bei einem unter staatlichem Zwang ( 6 Abs. 1, 11 Abs. 1,
23 Abs. 1 VertragsG) begrndeten Schuldverhltnis. Es kann also in Fllen wie dem
vorliegenden nur darum gehen, die beiderseitigen Verluste der Parteien angemessen
auszugleichen. Die Anpassung hat auf den Zeitpunkt des Wegfalls der Geschfts-
grundlage zu erfolgen, auf den Zeitpunkt also, in dem abzusehen war, da die Finan-
zierungsmittel nicht zu bekommen sind. Das war im Juni 1990. (...) bereinstimmend
mit dem Ansatz des Berufungsgerichts ist auch der erkennende Senat der Auffassung,
da eine hlftige Teilung des bei der Beklagten durch den Wegfall der Geschfts-
grundlage entstandenen Nachteils sach- und interessengerecht ist. (...).

Diese durch die deutsche Rechtsprechung entwickelten Prinzipien
sind vom deutschen Gesetzgeber bei der Reform des Schuldrechts im
Jahre 2002 nunmehr in einer neuen Norm des BGB kodifiziert worden
( 313 BGB).
489


489 Siehe dazu B. Dauner-Lieb, Kodifikation von Richterrecht, in: W. Ernst/R. Zimmer-
mann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 305 ff., insb.
S. 321323; H. Rsler, Strung der Geschftsgrundlage nach der Schuldrechtsreform,
in: ZGS 2003, S. 383391; H. Heinrichs, Vertragsanpassung bei Strung der Ge-
schftsgrundlage. Eine Skizze der Anspruchslsung des 313 BGB, in: Festschrift fr
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

833
313 Abs. 1 BGB n. F. Strung der Geschftsgrundlage
(1) Haben sich Umstnde, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Ver-
tragsschluss schwerwiegend verndert und htten die Parteien den Vertrag nicht oder
mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Vernderung vorausgesehen htten,
so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berck-
sichtigung aller Umstnde des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetz-
lichen Risikoverteilung, das Festhalten am unvernderten Vertrag nicht zugemutet
werden kann.

Der Rechtsgedanke, dass die Vernderung von wesentlichen Rahmen-
bedingungen bei langfristigen Vertragsbeziehungen bercksichtigt wer-
den muss, hat in den letzten Jahrzehnten eine ausdrckliche Aufnahme in
viele neuere kontinentale Zivilrechtskodifikationen gefunden. Dies gilt
fr das polnische Recht,
490
sowei fr das griechische Zivilgesetzbuch

Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, H. Eidenmller u. a. (Hrsg.), Mnchen 2005,
S. 183 ff.; W. Th. Schneider, La codification dinstitutions prtoriennes, in: Cl. Witz/F.
Ranieri (ds.), La rforme du droit allemand des obligations. Colloque du 31 mai 2002
et nouveaux aspects (Socit de lgislation compare. Droit priv compar et euro-
pen, vol. 3), Paris 2004, S. 3949; H. Rsler, Grundflle zur Strung der Geschfts-
grundlage, in: JuS 2004, S. 1058 ff.; A. Schmidt-Recla, Echte faktische wirtschaftliche
Unmglichkeit und Wegfall der Geschftsgrundlage. Abgrenzungsversuche nach der
Schuldrechtsreform, in: B.-R. Kern/E. Wadle/Chr. Katzenmeier (Hrsg.), Humaniora.
Medizin Recht Geschichte. Festschrift fr Adolf Laufs zum 70. Geburtstag, Ber-
lin/Heidelberg 2006, S. 641 ff.; Th. Pfeiffer, Geschftsgrundlage und Kndigung aus
wichtigem Grund, in: O. Remien (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europi-
sches Vertragsrecht. Zwischenbilanz und Perspektiven Wrzburger Tagung vom 27.
und 28. 10. 2006, Tbingen 2008, S. 133147.
490 Siehe bereits Art. 269 poln. Obligationenrecht von 1933; die ltere polnische Doktrin
wurde wesentlich beeinflusst durch das damalige deutsche Recht und die Lehre von
Paul Oertmann; siehe K. Przybyowski, Wpyw zmiany stosunkw na zobowizania
[Der Einfluss von vernderten Umstnden ber die Schuldverhltnisse], Lww 1926;
R. Longchamps de Berier, Le nouveau Code polonais des obligations, in: Bulletin tri-
mestriel de la socit de lgislation compare 1935, S. 329 ff., insb. S. 339340; R.
Longchamps de Berier, Zobowizania, 1. ed., Lww 1939; 2. ed., Pozna 1948
[Nachdr. Pozna 1999], 67. Das polnische Kodeks cywilny von 1964 enthielt ur-
sprnglich keine Regelung. Art. 357 Kodeks cywilny wurde erst bei der Teilnovellie-
rung im Jahre 1990 eingefhrt; dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische
Recht, Mnchen 2005, Kap. 7, Rz. 126, S. 276277; W. Czachrski, Zobowizania Za-
rys wykadu, Warszawa 1978 (9
th
ed. Warszawa 2004), Kap. 11 7 (trad. it.: Il diritto
delle obbligazioni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in di-
ritto civile dellUniversit di Camerino, a cura di P. Perlingieri vol. 5) Napoli 1980,
S. 249250); zuletzt A. Besiekierska, Leistungserschwerungen infolge vernderter Um-
stnde. Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen, polnischen und engli-
schen Rechts als Grundlage eines Europischen Vertragsrechts (Europische Hoch-
schulschriften. Reihe II. Recht, Bd. 4613), Frankfurt a.M/Berlin/Bern 2008. Erwhnt
sei, dass die tschechische Doktrin eine solche Rechtsfigur bis heute strikt ablehnt; auch
der tschechische Vorentwurf zu einem neuen ZGB enthlt deshalb keine Norm dar-
ber.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

834
(Art. 388),
491
auerdem fr das italienische (Artt. 14671468 Codice
civile),
492
fr das portugiesische (Art. 437 Cdigo civil von 1966)
493
und
fr das niederlndische Recht
494
(Art. 6:258 NNBW) sowie, zuletzt, fr
die jngste Kodifikation, das estnisches Obligationenrecht von 2002
( 97). Die Gestaltungsmglichkeit, die damit dem Richter in solchen
Fallkonstellationen erffnet wird, bleibt jedoch auch in diesen kontinenta-
len Rechtsordnungen recht uneinheitlich und erreicht nicht die Weite des

491 Zur Einfgung von Art. 388 in das griechische ZGB vgl. P. J. Zepos, Frustration of
Contract in Comparative Law and in the New Greek Civil Code of 1946 (Art. 388), in:
MLR 11 (1948), S. 36 ff.; ders., La thorie de limprvision dans les contrats et de la
frustration of contracts, in: Revue hellnique de droit international 3 (1950),
S. 27 ff.; zuletzt umfassend P. Papanikolaou, Rebus Sic Stantibus und Vertragskorrek-
tur aufgrund vernderter Umstnde im griechischen Recht, in: ERPL 1998, S. 303
317; aus der griechischen Judikatur siehe Areios Pagos, Urt. v. 21. 10. 2005, Nr. 1487,
besprochen in: ERPL 2006, S. 265. Siehe auch die Art. 133 ff. Jugoslawisch-
Serbisches Obligationenrecht von 1978.
492 Die ltere italienische Doktrin lehnte bei der Geltung des Codice civile von 1865
unter franzsichem Einfluss mehrheitlich die Lehre der clausula rebus sic stantibus
und der sopravvenienza contrattuale ab; die Rechtsprechung war jedoch uneinheit-
lich, vgl. etwa, dafr, Cassazione civ., Urt. v. 19. 01. 1937, in: Giurisprudenza compa-
rata di diritto civile, Bd. 4, Roma 1939, S. 181 ff. und dazu, kritisch, A. De Martino,
Inammissibilit della presupposizione, ebda.; dagegen, Corte dAppello Torino, Urt. v.
21. 05. 1935, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Seconda Serie
Bd. 13, Roma 1938, S. 2426 und dazu A. Montel, In tema di sopravvenienza, ebda.; A.
Guarino, In tema di clausola rebus sic stantibus, in: Giurisprudenza comparata di di-
ritto civile, Bd. 6, Roma 1941, S. 234240, sehr kritisch zu der damaligen deutschen
Judikatur zum Wegfall der Geschftsgrundlage; A. Guarino, Il regime giuridico
dellinadempimento per impossibilit sopravvenuta della prestazione, ebda., S. 189 ff.,
insb. S. 192196. Zur Entwicklung des italienischen Rechts vgl. A. Pontani, La pre-
supposizione nella sua evoluzione con particolare riferimento allerrore ed alla causa,
in: Quadrimestre 1991, S. 833858; Chr. Reiter, Vertrag und Geschftsgrundlage im
deutschen und italienischen Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Wan-
del des Vertragsbegriffs und seinen Auswirkungen auf die Regeln ber den Wegfall
der Geschftsgrundlage (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht,
Bd. 89), Tbingen 2002, insb. S. 116 ff. zur Entstehung der Artt. 14671468 Codice
civile und der Lehre der sopravvenienza contrattuale.
493 Vgl. N. Borges, Da clusula rebus sic stantibus a teora da imprevisao. Un estudo de
direito comparado, Coimbra 1988; umfassend zuletzt A. Pinto Monteiro/J. Gomes,
Rebus sic stantibus. Hardship Clauses in Portuguese Law, in: ERPL 6 (1998), S. 319
332; E. Al Mureden, La sopravvenienza contrattuale nel nuovo Codice civile brasilia-
no, in: NGCC 2003, II, S. 235 ff.
494 Die niederlndische Rechtsprechung scheint hier sehr zurckhaltend zu sein; vor der
neuen Zivilrechtskodifikation lehnte der Hoge Raad jahrzehntelang die Lehre der im-
prevision contractuelle ab. Auch heute soll die Norm von Art. 6:258 NNBW nur als
ultima ratio Anwendung finden; vgl. Hoge Raad, Urt. v. 27. 04. 1984, in: Ned. Jur.
1984, Nr. 679 mit Anm. von W.C.L. van der Grinten; Hoge Raad, Urt. v. 20. 02. 1998,
in: Ned. Jur. 1998, Nr. 493; dazu im Einzelnen D. Busch/E. Hondius, Ein neues Ver-
tragsrecht fr Europa. Die Principles of European Contract Law aus niederlndischer
Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 241243, die eine Lsung im Sinne der Neu-
verhandlungspflicht von Art. 6:111 PECL bevorzugen.
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

835
neuen 313 BGB. Exemplarisch fr eine solche Unklarheit ist hier das
italienische Recht. Die neuere italienische Doktrin bernimmt in der Leh-
re der presupposizione und der sopravvenienza contrattuale die deut-
sche Lehre des Wegfalls der Geschftsgrundlage.
495
Die italienische
Rechtsprechung lehnt es dagegen bis heute ab, in solchen Fallkonstellati-
onen den Vertrag inhaltlich zu korrigieren und belsst es bei einer Aufl-
sung ex nunc.
496
Auch die spanische Rechtsprechung scheint sich, ohne

495 Siehe in der neueren italienischen Doktrin M. Bessone, Adempimento e rischio contrat-
tuale (Annali della Facolt di giurisprudenza dellUniv. di Genova n. 22), Milano
1969; M. Bessone, Rilevanza della presupposizione, le teorie di Windscheid ed Oert-
mann, in: Foro it. 1978, V, Sp. 285 ff.; V. Pietrobon, La presupposizione, in: Quadri-
mestre 1987, S. 590606; F. Macario, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a
lungo termine, Napoli 1996; G. Accardo, Listituto della risoluzione per eccessiva one-
rosit sopravvenuta della prestazione nei pi recenti orientamenti giurisprudenziali, in:
NGCC 1996, II, S. 1 ff.; M. Ambrosoli, La sopravvenienza contrattuale (Universit de-
gli studi di Milano. Facolt di giurisprudenza. Studi di diritto privato), Milano 2002; E.
Al Mureden, Le sopravvenienze contrattuali tra lacune normative e ricostruzioni degli
interpreti (Le monografie di Contratto e Impresa, 79), Padova 2004; A. Nicolussi, Pre-
supposizione e risoluzione, in: Europa dir. priv. 2001, S. 843 ff. mit umfassenden re-
chtsvergleichenden Hinweisen; A. Belfiore, La presupposizione, in: Trattato di diritto
privato, M. Bessone (ed.), Bd. 13, Teil 4, Contratto in generale, 3. ed., Torino 2004,
insb. 117 ff. zur italienischen Rechtsprechung; A. Trabucchi, Istituzioni di diritto pri-
vato Padova 2004, S. 140 ff.; D. Riccio, La presupposizione, in: Annali dellUniversit
degli Studi del Molise, 6 (2004), S. 551596, hier S. 551552 Bibl. zum it. Recht; C.
Caccavale, Giustizia del contratto e presupposizione (Istituti del nuovo diritto n. 4),
Torino 2005; T. Mauceri, Sopravvenienze perturbative e rinegoziazione del contratto,
in: Europa dir. priv. 2007, S. 10951127.
496 Dazu Chr. Reiter, Vertrag und Geschftsgrundlage im deutschen und italienischen
Recht, S. 258 ff. Der Stand der italienischen Judikatur bleibt bis heute unklar; in vielen
Fllen wird Art. 1467 Codice civile herangezogen, obwohl es sich eigentlich um einen
gemeinsamen Irrtum beider Parteien handelt; siehe Cassazione civ., Urt. v. 17. 12.
1991, Nr. 13578, in: Giur. it. Massimario (Die Auflsung des Vertrages nach Art. 1467
it. Codice civile ist gerechtfertigt, wenn, entgegen der Erwartungen der Parteien, das
verkaufte Grundstck nicht bebaubar ist); Cassazione civ., Urt. v. 05. 01. 1995,
Nr. 191, in: Foro padano, 1995, I, S. 11 (Der Bekl. hatte sich in der irrigen Annahme,
der Kanal gehre dem Kl., vertraglich verpflichtet, Abflle in einem Kanal nicht zu
entsorgen; die Klage auf Vertragserfllung wurde mit dem Argument abgewiesen, dem
Vertrag wrde die presupposizione fehlen); Trib. Savona, Urt. v. 07. 03. 2001, in:
Famiglia e diritto 2001, S. 529 ff. mit Anmerkung von M. Dogliotti, La forza della fa-
miglia di fatto e la forza del contratto. Convivenza more uxorio e presupposizione, eb-
da. (Eine Wohnung war dem Lebenspartner vertraglich zum Niebrauch berlassen
worden; nach Auflsung der Lebenspartnerschaft kam eine Auflsung des Vertrages
wegen Wegfalls der presupposizione contrattuale in Betracht und scheiterte nur aus
prozessualen Grnden); Cassazione civ., Urt. v. 11. 06. 2004, Nr. 11096, in: Foro it.
2005, I, S. 466 ff. mit Anm. von L. Marzano, ebda. (Die Nichterteilung der notwendi-
gen Baugenehmigung stellt nicht die presupposizione des Werkvertrages mit der
Baufirma in Frage und stellt insoweit keinen Grund dar, den Vertrag aufzulsen); Cas-
sazione civ., Urt. 19. 10. 2006, Nr. 22396, in: Contratti 2007, S. 559565 und dazu C.
Marseglia, Eccessiva onerosit della prestazione e scioglimento del contratto con
prestazioni corrispettive, ebda.; Cassazione civ., Urt. v. 25. 05. 2007, Nr. 12235, in:
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

836
gesetzliche Grundlage allerdings, nach hnlichen Grundstzen zu orien-
tieren.
497


Art. 1467 Codice civile Contratto con prestazioni corrispettive
498

(1) Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se
la prestazione di una delle parti divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di
avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione pu do-
mandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dallarticolo 1458.
(2) La risoluzione non pu essere domandata se la sopravvenuta onerosit rientra
nellalea normale del contratto.
(3) La parte contro la quale domandata la risoluzione pu evitarla offrendo di modi-
ficare equamente le condizioni del contratto.
(1) Bei Vertrgen, die auf dauernde oder regelmig wiederkehrende oder auf hi-
nausgeschobene Durchfhrung gerichtet sind und bei denen die Leistung einer der
Parteien auf Grund des Eintritts auergewhnlicher und unvorhersehbarer Ereignis-
se bermig belastend geworden ist, kann die Partei, die eine solche Leistung schul-
det, die Aufhebung des Vertrags mit den in Artikel 1458 festgesetzten Wirkungen
verlangen.
(2) Die Aufhebung kann nicht verlangt werden, wenn die nachfolgende Belastung im
Rahmen des durchschnittlichen Vertragsrisikos liegt.
(3) Die Partei, der gegenber die Aufhebung verlangt wird, kann diese abwenden,
indem sie eine billige nderung der Vertragsbedingungen anbietet.

NGCC 2007, I, S. 1177 ff. mit Anmerkung von F. Azzarri, ebda., S. 11771188 (Die
Stadtverwaltung von Genua hatte im Jahre 1976 gegen die berlassung einer Aufbe-
reitungsanlage von Abwssern und des dazugehrigen Grundstcks die Verpflichtung
bernommen, langfristig ein Stahlunternehmen mit Wasser zu beliefern; dazu war es
jedoch nicht mit Regelmigkeit gekommen, weil die Abwsser sich als ungeeignet
zur Aufbereitung erwiesen hatten; das Kassationsgericht lehnte die Anwendung von
Art. 1467 it. Codice civile ab; dieser Umstand sei weder auergewhnlich noch unvor-
aussehbar gewesen, sondern wrde vielmehr zum Vertragsrisiko des Schuldners geh-
ren). Siehe auch die Hinweise zur lteren Judikatur bei E. Roppo, La risoluzione per
eccessiva onerosit sopravvenuta, in: M. Bessone, Casi e questioni di diritto privato,
Bd. V. Obbligazioni e contratti, Milano 1993, S. 163183; C. G. Terranova,
Leccessiva onerosit nei contratti. Artt. 1467-1469 (Il Codice civile. Commentario),
Milano 1996.
497 Siehe zum spanischen Recht J. M. Abril Campoy, La rescisin del contrato por lesin:
enfoque doctrinal y jurisprudencial, Valencia 2003; L. P. San Miguel Pradera, La
excesiva onerosidad sobrevenida: una propuesta de regulacin europea, in: Anuario de
derecho civil 45 (2002), S. 1115 ff.; Chr. De Amuntegui Rodrguez, La clusula rebus
sic stantibus, Valencia 2003, insb. S. 225 ff. und S. 285 ff.; L. M. Martnez Velencoso,
La alteracin de las circunstancias contractuales: un anlisis jurisprudencial, Madrid
2003; aus der Rechtsprechung vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 12. 11. 2004, in: Cuadernos
Civitas de jurisprudencia civil Nr. 68 (2005), S. 863882 mit Anm. von I. Tena
Piazuelo (Der Bekl. hatte dem Kl. gegen eine jhrliche Rentenzahlung seine Hndler-
vertretung bei einer Autoversicherung berlassen; die Versicherungsgesellschaft hatte
spter diesen Geschftszweig neu geordnet und zum Teil aufgegeben; der spanische
Gerichtshof sah jedoch darin keinen Grund, nach der Lehre der clausula rebus sic
stantibus den Vertrag aufzuheben).
498 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

837
Art. 1468 Codice civile Contratto con obbligazioni di una sola parte
499

Nellipotesi prevista dallarticolo precedente, se si tratta di un contratto nel quale una
sola delle parti ha assunto obbligazioni, questa pu chiedere una riduzione della sua
prestazione ovvero una modificazione nelle modalit di esecuzione, sufficienti per
ricondurla ad equit.
Wenn es sich in dem im vorhergehenden Artikel vorgesehenen Fall um einen Vertrag
handelt, bei dem nur eine der Parteien Verpflichtungen bernommen hat, kann diese
eine Herabsetzung ihrer Leistung oder eine nderung der Art und Weise der Durch-
fhrung verlangen, die ausreicht, die Leistung auf ein billiges Ausma zurckzufh-
ren.

Art. 269 polnischer Kodeks Zobowiza von 1933
Gdyby z powodu nadzwyczajnych wypadkw, jako to: wojny, zarazy, zupenego
nieurodzaju i innych klsk ywioowych, wiadczenie byo poczone z nadmiernemi
trudnociami lub grozio jednej ze stron rac strat, czego strony nie mogy
przewidzie przy zawarciu umowy, sd moe, jeeli uzna to za konieczne wedug
zasad dobrej wiary, po rozwaeniu interesw obu stron, oznaczy sposb wykonania,
wysoko wiadczenia lub nawet rozwiza umow.
Falls wegen besonderer Umstnde wie Krieg, Seuche, vollkommener Unfruchtbarkeit
oder anderer Naturkatastrophen die Leistung mit bergroen Schwierigkeiten ver-
bunden sein soll oder einer Partei ein empfindlicher Verlust drohen wrde und die
Parteien dies beim Vertragsschlu nicht voraussehen konnten, so kann das Gericht,
wenn es dies nach den Grundstzen von Treu und Glauben fr erforderlich hlt, nach
Abwgung der Interessen beider Parteien die Art der Erfllung oder die Hhe der
Leistung bestimmen oder es kann sogar den Vertrag auflsen.
Art. 357-1 polnischer Kodeks cywilny
500

Jeeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunkw spenienie wiadczenia byoby
poczone z nadmiernymi trudnociami albo grozioby jednej ze stron rac strat,
czego strony nie przewidyway przy zawarciu umowy, sd moe po rozwaeniu
interesw stron, zgodnie z zasadami wspycia spoecznego, oznaczy sposb
wykonania zobowizania, wysoko wiadczenia lub nawet orzec o rozwizaniu
umowy. Rozwizujc umow sd moe w miar potrzeby orzec o rozliczeniach stron,
kierujc si zasadami okrelonymi w zdaniu poprzedzajcym.
Wenn infolge vernderter Umstnde die Leistung mit bermigen Schwierigkeiten
verbunden wre oder einer Partei ein bedeutender Verlust drohen wrde, den die
Parteien bei dem Vertragsschluss nicht vorausgesehen haben, kann das Gericht nach
Abwgung der Interessen beider Parteien in bereinstimmung mit den Grundstzen
des gesellschaftlichen Zusammenlebens die Art und Weise der Erfllung des
Schuldverhltnisses und den Umfang der Leistung bestimmen und sogar durch Urteil
den Vertrag aufheben. Bei der Auflsung des Vertrages kann das Gericht
erforderlichenfalls auch ber die Auseinandersetzung der Parteien unter
Bercksichtigung der im vorausgehenden Satz enthaltenen Grundstze entscheiden.

Art. 437 portugiesischer Cdigo civil Condies de admissibilidade
(1) Se as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem
sofrido uma alterao anormal, tem a parte lesada direito resoluo do contrato, ou

499 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
500 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

838
modificao dele segundo juzos de equidade, desde que a exigncia das obrigaes
por ela assumidas afecte gravemente os princpios da boa f e no esteja coberta pelos
riscos prprios do contrato.
(2) Requerida a resoluo, a parte contrria pode opor-se ao pedido, declarando
aceitar a modificao do contrato nos termos do nmero anterior.

(1) Haben die Umstnde auf denen die Parteien ihre Entscheidung, den Vertrag zu
schlieen grndeten eine anormale Vernderung erfahren, so steht der belasteten
Partei das Recht zu, den Vertrag aufzulsen, oder diesen nach billigem Ermessen zu
modifizieren, soweit das Einfordern der ihr obliegenden vertraglichen Verpflichtun-
gen in schwerwiegender Weise den Grundsatz von Treu und Glauben verletzen wrde
und nicht mehr dem vertragstypischen Risiko entspricht.
(2) Wird die Auflsung des Vertrages verlangt, so kann der andere Teil dem Verlan-
gen widersprechen, indem er sich einverstanden erklrt mit einer Vertragsanpassung
nach dem vorangehenden Absatz.

Art. 6:258 NNBW
501

(1) De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een
overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van
onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de
overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kann
terugwerkende kracht worden verleend.
(2) Een wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, voor zover de
omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende
opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept.
(3) Voor de toepassing van dit artikel staat degene op wie een recht of een
verplichting uit een overeenkomst is overgegaan, met een partij bij die overeenkomst
gelijk.
(1) Der Richter kann auf Verlangen einer der Parteien aufgrund unvorhergesehener
Umstnde, die derart sind, da die andere Partei nach Magabe von Treu und Glau-
ben die unvernderte Aufrechterhaltung des Vertrages nicht erwarten darf, die
Rechtsfolgen eines Vertrages ndern oder diesen ganz oder teilweise auflsen. Der
nderung oder Auflsung kann rckwirkende Kraft verliehen werden.
(2) Eine nderung oder Auflsung wird nicht ausgesprochen, soweit die Umstnde
aufgrund der Art des Vertrages oder der Verkehrsauffassung in die Verantwortung
dessen fallen, der sich darauf beruft.
(3) Fr die Anwendung dieses Artikels steht derjenige, auf den ein Recht oder eine
Verpflichtung aus einem Vertrag bergegangen ist, einer Partei dieses Vertrages
gleich.

In den brigen europischen Rechtsordnungen existieren vergleichba-
re gesetzliche Regelungen nicht. Die Rechtsprechung bleibt uneinheitlich.
Die nordische Gerichtspraxis beispielsweise scheint mit diesem Rechts-
gedanken sehr zurckhaltend zu sein. So greift die schwedische Recht-

501 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

839
sprechung nur ausnahmsweise in vergleichbaren Fallkonstellationen auf
die neue Fassung von Art. 36 des Vertragsgesetzes zurck.
502

Eine lediglich mittelbare Anerkennung der Lehre vom Wegfall der
Geschftsgrundlage findet sich im sterreichischen Recht seit der Novelle
von 1997 im Wortlaut des 6 I Ziffer 14 des Konsumentenschutzgesetzes
aus dem Jahre 1979.

6 Abs. 1 Ziffer 14 Konsumentenschutzgesetz
(1) Fr den Verbraucher sind besonders solche Vertragsbestimmungen im Sinn des
879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen (...)
14. das Recht zur Geltendmachung eines ihm unterlaufenen Irrtums oder des Fehlens
oder Wegfalls der Geschftsgrundlage im vorhinein ausgeschlossen oder einge-
schrnkt wird, etwa auch durch eine Vereinbarung, wonach Zusagen des Unterneh-
mers nicht die Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit derselben
( 871 Abs. 1 ABGB) betreffen;

Die sterreichische Rechtsprechung greift jedoch bei solchen Fall-
konstellationen nicht auf diese Norm zurck, sondern wendet analog
936 ABGB an. Sie verweist offenbar auch auf die hier in der deutschen
Rechtsprechung entwickelten Grundstze.
503
Folgende Endscheidung

502 Im schwedischen Recht spricht man hier von der Lehre des Frutsttningslran,
(doctrine of assumptions), entsprechend dem deutschen Wegfall von der Ge-
schaftsgrundlage, im Sinne eines Grundlagenirrtums. Siehe insb. die neu formulierte
Fassung von 36 des Nordischen Vertragsgesetz, welche dem Richter eine sehr weit-
gehende inhaltliche Korrekturbefugnis von unbilligen Vertragsklauseln einrumt; (da-
zu Kap. 4, S. 374 ff.); zur Anwendung dieser Norm bei der Problematik dieser Lehre,
vgl. B. Lehrberg, Frutsttningslran. Allmnna betingelser for mjligheten att
frntrda rttshandlingar p grund av oknda eller ofrutsedda omstndigheter, Upsala
1989; B. Lehrberg, Renegotiation clauses, the doctrine of assumptions and unfair
contract terms, in: ERPL 6 (1998), S. 265283, insb. S. 272 ff.; J. Ramberg/Chr.
Ramberg, Allmn avtalsrtt, 6
th
ed. Stockholm 2003, Kap. 13; K. Grnfors,
Avtalslagen, 3
rd
ed. Stockholm 1995, S. 230; Chr. Ramberg, Sweden, in: ERCL 2006,
S. 506 ff., insb. S. 511 mit Hinweisen zur aktuellen schwedischen Rechtsprechung; M.
H. Whincup/ B. Rudden, Contract Law and Practice. The English System with Scottish,
Commonwealth and Continental Comparisons, The Hague 2006, insb. Rz. 10.50,
S. 305 f.
503 Vgl. H. Krejci in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. II, Teil 4, zu 6
KSchG, Rn. 145g; zur Lehre vom Wegfall der Geschftsgrundlage im sterreichischen
Recht siehe F. Bydlinski, Zum Wegfall der Geschftsgrundlage im sterreichischen
Recht, in: BA 1996, S. 499 ff.; P. Rummel, Anmerkungen zum gemeinsamen Irrtum
und zur Geschftsgrundlage, in: JBl 1981, S. 1 ff.; weitere Hinweise bei P. Ancel, La
thorie du fondement contractuel (Geschftsgrundlage) et son intrt pour le droit
franais, insb. S. 902904. Aus der Rechtsprechung vgl. zuletzt OGH, Urt. v. 14. 02.
2007, in: JBl 2007, S. 716719 (Die auf unbegrenzte Dauer bernommene Verpflich-
tung, auf einer geschenkten Liegenschaft ein Erholungsheim zu betreiben, kann wegen
Unzumutbarkeit oder Unerschwinglichkeit erlschen, wenn der Wert der geschenkten
Liegenschaft niedriger ist als die Aufwendungen fr dessen Erhaltung und Betrieb).
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

840
verdeutlicht exemplarisch die Konkretisierung des Rechtsgedankens der
clausula rebus sic stantibus in der heutigen sterreichischen Judikatur.
OGH, Urt. v. 17. 03. 1970, in: SZ 43, S. 63 ff.
Der Klger erwarb von der Beklagten Miteigentumsanteile an einer Liegen-
schaft. In den Kaufvertrgen wurde festgehalten, dass der Klger die Anteile
zu dem Zweck erwerbe, mit allen brigen Miteigentmern den Wiederaufbau
im Sinne des Wohnhauswiederaufbaugesetzes in der damaligen Fassung
durchzufhren und Wohnungseigentum im Sinne des Wohnungseigentumsge-
setzes zu begrnden. Im Zuge der nderung der Gesetzeslage durch das
Wohnbaufrderungsgesetz 1968 begehrte der Klger die Feststellung, dass die
abgeschlossenen Vertrge unwirksam seien und ihm die Beklagte den Kauf-
preis zurckzuerstatten habe. Er fhrte an, der geplante Wiederaufbau sei zu
den vertraglich vereinbarten Bedingungen nicht mehr mglich. Der Klger sei
ohne Gefhrdung seiner wirtschaftlichen Existenz nicht mehr in der Lage, die
hheren Leistungen nach dem neuen Wohnbaufrderungsgesetz zu erbringen,
da er in Unkenntnis der eintretenden Vernderungen inzwischen auch andere
finanzielle Verpflichtungen eingegangen sei. Das Erstgericht gab dem Klage-
begehren statt. Auf die Vereinbarung der Parteien seien die Grundstze des
936 ABGB und die clausula rebus sic stantibus anzuwenden. Die Parteien
seien beim Abschluss der Vereinbarung von unrichtigen Voraussetzungen -
ber die Finanzierungsmglichkeiten ausgegangen. Das Berufungsgericht be-
sttigte die erstgerichtliche Entscheidung. Der OGH gab der Revision der Be-
klagten nicht statt.
(...) Grundstzlich erfordert es die Vertragstreue, da jeder Vertragsteil die von ihm
bernommenen Verpflichtungen erfllt und das Risiko eines Fehlschlagens seiner
Erwartungen tragen mu (Larenz in NJW 1952, 361 bei Anm 2, Steinwenter in JBl
1950, 199). Die Auslegung eines Vertrages nach den fr jeden Vertragsteil geltenden
Grundstzen von Treu und Glauben (das ist nach der bung des redlichen Verkehrs
im Sinne des 914 ABGB: Gschnitzer in Klangs Komm. zu 914 ABGB nach
Anm 92 IV/1, 407) fhrt aber auch dazu, da der Vertrag gelst werden darf, wenn im
Festhalten am Vertrag, im Beharren auf Verpflichtungen, deren Erfllung dem
Schuldner nicht mehr zumutbar ist, geradezu ein Versto gegen diese Grundstze
erblickt werden mu (Steinwenter, JBl 1950, 252). Dieses Recht mu einem Ver-
tragspartner insbesondere dann eingerumt werden, wenn die objektive Geschfts-
grundlage fortgefallen ist, also der im Vertragsinhalt zum Ausdruck gelangte, von
beiden Teilen anerkannte wesentliche Vertragszweck (Endzweck im Sinne des 901
ABGB) auch ohne da die Leistung als solche unmglich geworden wre nicht
nur zeitweilig unerreichbar geworden ist (Larenz Geschftsgrundlage und Vertragser-
fllung 91, 96, 104, 185); wesentlicher Vertragszweck kann hiebei auch die Hhe der
zu erbringenden Gegenleistung sein (Larenz Geschftsgrundlage und Vertragserfl-
lung, 107; Siebert Knopp in SoergelSiebert, zu 242 BGB Anm 395 Schuldrecht I
111). Grundstzlich kann sich allerdings niemand darauf berufen, da durch eine
nderung der Gesetzgebung die ursprngliche Geschftsgrundlage weggefallen sei
oder sich verschoben habe, da die nderung der Gesetzgebung denjenigen zu treffen
hat, in dessen Rechte sie eingreift. Das gilt aber nicht, wenn der Bestand eines Geset-
zes oder eine Rechtslage offensichtlich zur Geschftsgrundlage gemacht wurde (We-
ber in Staudingers Kommentar, zu 242 BGB Anm C 274 II 1 b 736) oder gar ein
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

841
Rechtsverhltnis auf einem bestimmten Gesetz aufbaute (Weber zu 242 BGB
Anm E 607, 1205 f; vergl hiezu auch RZ 1968, 94 und Gschnitzer in Klang[2] zu
901 ABGB IV/1 339 bei Anm 107). Im vorliegenden Falle hatten die Parteien aus-
drcklich als Vertragszweck angegeben, da der Klger mit allen brigen Miteigen-
tmern der gekauften Liegenschaften den Wiederaufbau im Sinne des Wohnhauswie-
deraufbaugesetzes durchfhren und Wohnungseigentum im Sinne des Wohnungsei-
gentumsgesetzes begrnden wolle. Die Vertrge bauten also auf Geltung der beiden
Gesetze in der im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Fassung auf. () Die
Bedingungen, unter denen der Bau nach dem Wohnbaufrderungsgesetz 1968 finan-
ziert werden kann, sind, wie sich bereits aus dem Vergleich der beiden Gesetze ergibt,
wie aber auch von der beklagten Partei zugegeben wird, wesentlich ungnstiger als
die bei Gewhrung eines Darlehens durch den Wohnhauswiederaufbaufonds nach der
Gesetzeslage des Jahres 1964 gewesen wren. Der Endzweck des Vertrages, den Bau
unter den besonders gnstigen Bedingungen des Wohnhauswiederaufbaugesetzes
durchzufhren, ist damit unerreichbar geworden. Die Revision weist allerdings richtig
darauf hin, da sich eine Partei auf eine nderung der Sachlage, deren Fortdauer eine
typische Voraussetzung des Geschftes bildet, nicht berufen kann, wenn die nde-
rung keine unvorhersehbare ist, wenn also mit der Mglichkeit einer nderung ge-
rechnet werden mute; wer angesichts einer solchen Mglichkeit vorbehaltlos ein
Geschft schliet, trgt das Risiko des Wegfalls der Geschftsgrundlage (Gschnitzer
in Klang, IV/1, 339 bei Anm 115). Im vorliegenden Falle wurde das Geschft aber
nicht vorbehaltlos geschlossen, sondern als Zweck des Vertrages angegeben, den
Wiederaufbau im Sinne des Wohnhauswiederaufbaugesetzes in der damals geltenden
(derzeitigen) Fassung durchzufhren; auch wurde die beklagte Partei nur bevoll-
mchtigt, ein Wohnhauswiederaufbaudarlehen zu beschaffen. Der im Vertrag vorge-
sehene Wiederaufbau sollte also nur mit Mitteln des Wohnhauswiederaufbaufonds,
wie sie nach der damaligen Gesetzeslage bereitgestellt werden konnten, durchgefhrt
werden. Der Klger mute nach dem Vertragstext aber keineswegs bereit sein, das
Risiko einer Kostenverteuerung infolge Gesetzesnderung auf sich zu nehmen. Es
kann ihm und auch der beklagten Partei nicht unterstellt werden, da sie eine wesent-
liche nderung oder gar Aufhebung des Wohnhauswiederaufbaugesetzes in seinen
eine Darlehensgewhrung ermglichenden Teilen voraussahen. Damit mute der
Vertrag aber nur so lange aufrecht bleiben, als keine solche Gesetzesnderung eintrat.
() Richtig zitiert die Revision Gschnitzer in Klang, zu 901 ABGB IV/1, 341 lit c,
wo er lehrt, da der Schuldner von der Verbindlichkeit zur Bewirkung der verspro-
chenen Leistung durch eine unerwartete Steigerung der Anschaffungs- und Herstel-
lungspreise nur dann befreit wird, wenn diese Steigerung ein bestimmtes Ausma
berschreitet. Der Autor hat hiebei aber nur eine Steigerung der Preise ohne nderung
der Geschftsgrundlage im Auge; diese Steigerung mu der Schuldner hinnehmen,
wenn die Vertragserfllung unter diesen Umstnden keine erhebliche Verschlechte-
rung seiner wirtschaftlichen Existenz zur Folge htte (PiskoGschnitzer in Klangs
Komm., zu 1447 ABGB bei Anm 36 VI 544). Darum geht es im vorliegenden Falle
aber nicht. In diesem war nmlich, wie bereits mehrfach erwhnt, die Mglichkeit der
Beschaffung eines Darlehens des Wohnhauswiederaufbaufonds nach der damaligen
Gesetzeslage Geschftsgrundlage. () Es ist dem Klger aber nicht zumutbar, nun-
mehr auch dem Bau zuzustimmen, obwohl die Barleistungen mehr als zu verdoppeln
und die Rckzahlungsverpflichtungen durch 17 Jahre fast zu verdreifachen wren. Er
konnte und durfte sich vielmehr, als er sich entschlo, den Vertrag mit der beklagten
Partei abzuschlieen, nach dem ausdrcklich festgehaltenen Vertragszweck darauf
verlassen, da ihn die Wohnung nicht wesentlich mehr kosten wrde, als er es sich
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

842
nach den damals geltenden Bestimmungen des Wohnhauswiederaufbaugesetzes er-
rechnen konnte.()

Die Anpassung eines Vertrages aufgrund einer nach Vertragsschluss
eingetretenen erheblichen Vernderung der Verhltnisse wird heute auch
in der schweizerischen Rechtsprechung auf die Lehre der clausula rebus
sic stantibus und auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB)
gesttzt.
504
Eine gesetzgeberische Anerkennung im OR hat dieser Rechts-
gedanke jedoch, wie wir oben bereits gesehen haben, nicht erfahren und
die Judikatur bleibt bis heute unklar. Das schweizerische Bundesgericht
findet die Rechtsgrundlage fr ein Kndigungsrecht in den Regeln ber
die Vertragsergnzung und die Vertragsanpassung bzw. im Verbot des
Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB).
505
Findet sich weder im Vertrag
selbst noch im Gesetz eine Anpassungsregel, kommt eine richterliche
Vertragsergnzung in Betracht, wobei die Judikatur des Bundesgerichts
hier allerdings erheblich zurckhaltender scheint als die deutsche.
506
Vor-

504 Vgl. J. Bischoff, Vertragsrisiko und clausula rebus sic stantibus, Zrich 1983; Th.
Bhler, Die clausula rebus sic stantibus als Mittel der Zukunftsbewltigung, in: Fest-
schrift Giger, Bern 1989, S. 35 ff.; A. Koller, Schweizerisches Obligationenrecht. All-
gemeiner Teil, Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, Bd. I,
Nr. 613 ff., Bern 1996; I. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner
Teil (Stmpflis juristische Lehrbcher), Bern 1998, Rz. 35.01 ff., S. 216219; P. Ter-
cier, La clausula rebus sic stantibus en droit suisse des obligations, in: Journal des Tri-
bunaux 1979, S. 194 ff.; W. Wiegand, Clausula rebus sic stantibus. Bemerkungen zu
den Voraussetzungen ihrer Anwendung, in: Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie
und Praxis: Methodenlehre und Privatrecht, Zivilprozess- und Wettbewerbsrecht. Fest-
schrift fr Peter Walter, Peter Forstmoser (Hrsg.), Bern 2005, S. 443456; zuletzt St.
Abbet, De lexceptio doli linterdiction de labus de droit. tude de droit romain et de
droit suisse (Recherches juridiques lausannoises 28), Genve/Zurich/Ble 2006, insb.
S. 315318; weitere Hinweise bei P. Ancel/B. Fauvarque-Cosson/R. Wintgen, La tho-
rie du fondement contractuel (Geschftsgrundlage) et son intrt pour le droit fran-
ais, insb. S. 904906.
505 Nher dazu C. Rampini, Die nachtrgliche Leistungserschwerung, Dissertation
St. Gallen 2001, insb. S. 42 ff.
506 Aus der schweizerischen Rechtsprechung siehe z. B. BG, Urt. v. 04. 05. 1922, in: BGE
48 II, S. 242; BG, Urt. v. 26. 09. 1944, in: BGE 100 II, S. 345 ff., insb S. 349 (Die
Kndigung eines Darlehns auf Lebenszeit nach Art. 2 ZGB wegen unzumutbarer n-
derung der Lebensverhltnisse wurde abgelehnt, da keine auergewhnlichen Umstn-
de vorlagen); BG, Urt. v. 07. 12. 1971, in: BGE 97 II, S. 390 ff. (Ein Energieliefe-
rungsvertrag war seit dem Jahre 1899 auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden; ein
Kndigungsrecht wegen grundlegender Vernderung der Rahmenbedingungen wurde
auf Art. 2 ZGB gesttzt); BG, Urt. v. 13. 01. 1975, in: BGE 101 II, S. 17 ff., insb. S. 19
(Ein Vergleich ber Unterhaltszahlungen fr zwanzig Jahre sei nur bei, hier nicht vor-
liegenden, auergewhnlichen Umstnden vernderbar); BG, Urt. v. 23. 04. 1981, in:
BGE 107 II S. 144 ff. (Der unerwartete Tod des Pferdes befreit dessen Eigentmer von
den weiteren Zahlungspflichten bei der Reitschule, wo das Tier zur Pension unterge-
bracht war); BG, Urt. v. 04. 05. 1987, in: BGE 113 II, S. 209 ff. (Ein Wasserliefe-
rungsvertrag knne nach 65 Jahre wegen der Geringfgigkeit des Entgeltes nach Art. 2
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

843
aussetzung dafr ist, dass die nderung der Umstnde zur Zeit des Ver-
tragsschlusses nicht vorhersehbar war und sie zu einem unertrglichen
Missverhltnis von Leistung und Gegenleistung fhrt.
Im englischen Recht wird, wie wir oben bereits gesehen haben, das
Problem der Einwirkung vernderter Umstnde auf den Vertrag unter der
Rechtskategorie der doctrine of frustration of contract eingeordnet und
errtert. Eine frustration of contract bewirkt anders als es bei der
deutschen Rechtsfigur des Wegfalls der Geschftsgrundlage der Fall ist
in der Regel die Auflsung des Vertrages. Exemplarisch fr eine solche
Einordnung ist der folgende Fall, einer der berhmten Krnungszugfl-
le.
507

Krell v. Henry, [1903] 2 K. B. 740; 20 All E. R. [19001903]
508

Der Klger hatte dem Beklagten seine Wohnung fr den Tag vermietet, an
dem der Krnungszug Edwards VII. daran vorbeifhren sollte. Nachdem der
Krnungszug ausgefallen war, verweigerte der Mieter die Zahlung des Miet-
zinses. Die Klage des Vermieters wurde abgewiesen. Das Gericht griff hier
auf die Entscheidung Taylor v. Caldwell (1863) zurck und sah die implied
condition, dass die vertragliche Grundlage berhaupt existiere, nicht ver-

ZGB und nach der Lehre der clausula rebus sic stantibus gekndigt werden); BG, Urt.
v. 24. 04. 2001, in: BGE 127 III, S. 300 ff., dazu St. Sulzer, Clausula rebus sic stanti-
bus und der gestrte Vertragszweck; zugleich Bemerkungen zu BGE 127 III 300, in:
Aktuelle juristische Praxis 12 (2003), S. 987 ff. (Auflsung eines mehrere Jahrzehnte
zurckliegenden Vertrags zur Einrumung vom Baurecht auf Lndereien gegen einen
jhrlichen Zins, nachdem die Bauordnungsplanung des Kantons sich vllig verndert
hatte); vgl. allgemein dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum All-
gemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zrich 2003, S. 101104 und
S. 291394; allgemein P. Engel, Trait des obligations en droit suisse. Dispositions
gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 785794.
507 Dazu McElroy/Williams, The Coronation Cases, in: MLR 4 (1940), S. 241 ff.; vgl.
auch: Herne Bay Steam Boat Co. v. Hutton, [1903] 2 K. B. 683 (siehe oben, S. 731 f.);
B. Schmidlin, Frustration of contract und clausula rebus sic stantibus; R. Zimmermann,
Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter . Condicio tacita implied
condition und die Fortbildung des europischen Vertragsrechts, in: AcP 193 (1993),
S. 121 ff., insb. S. 141 ff.; weitere Nachweise bei K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung,
S. 528529.
508 Die Entscheidung ist abgedruckt mit Verweisen und Kommentaren auch bei F. Kess-
ler/G. Gilmore, Contracts. Cases and Materials, 2
nd
ed., Boston/Toronto 1970, S. 786
789; abgedruckt und besprochen auch in E. McKendrick, Contract Law, S. 896899.
Anders entschieden wurde in Chandler v. Webster, [1904] I K. B. 493: Hier hatte der
Kl. im Hinblick auf den geplanten Krnungsumzug einige Rume gemietet, um den
Umzug verfolgen zu knnen, und die Miete im Voraus bezahlt. Wegen der Absage der
Zeremonie klagte er auf Rckzahlung, allerdings ohne Erfolg. Nach Ansicht des Ge-
richts war der Vertrag nicht wegen mangelnder Consideration insgesamt unwirksam,
sondern erst ab der Mitteilung der Absage des Krnungsumzuges. Bis zu diesem Zeit-
punkt habe der Vertrag seine Wirksamkeit behalten. Die beim Vertragsabschluss vom
Kl. erbrachte Anzahlung habe sich deshalb auf eine wirksame Grundlage gesttzt und
knne nicht zurckgefordert werden; dazu oben, S. 732 ff.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

844
wirklicht. Der Vertrag sei deshalb wegen mangelnder consideration insge-
samt unwirksam.
(...) The real question in this case is the extent of the application in English law of
the principle of the Roman law which has been adopted and acted on in many English
decisions, and notably in Taylor v. Caldwell (...). The English law applies the princi-
ple not only to cases where the performance of the contract becomes impossible by
the cessation of existence of the thing which is the subject-matter of the contract, but
also to cases where the event which renders the contract incapable of performance is
the cessation or non-existence of an express condition or state of things, going to the
root of the contract, and essential to its performance. It is said, on the one side, that
the specified thing, state of things, or condition the continued existence of which is
necessary for the fulfilment of the contract, so that the parties entering into the con-
tract must have contemplated the continued existence of that thing, condition, or state
of things as the foundation of what was to be done under the contract, is limited to
things which are either the subject-matter of the contract, or a condition or state of
things, present or anticipated, which are expressly mentioned in the contract. But, on
the other side, it is said that the condition or state of things need not be expressly
specified, but that it is sufficient if such condition or state of things clearly appears by
extrinsic evidence to have been assumed by the parties to be the foundation or basis of
the contract and the event which causes the impossibility is of such a character that it
cannot reasonably be supposed to have been in the contemplation of the contracting
parties when the contract was made. In such a case the contracting parties will not be
held bound by general words which, though large enough to include, were not used
with reference to a possibility of a particular event rendering performance of the
contract impossible. I do not think that the principle of the civil law as introduced into
the English law is limited to cases in which the event causing the impossibility of
performance is the destruction or non-existence of some thing which is the subject-
matter of the contract or of some condition or state of things expressly specified as a
condition of it. I think that you first have to ascertain, not necessarily from the terms
of the contract, but if necessary from necessary inferences, drawn from surrounding
circumstances recognised by both contracting parties, what is the substance of the
contract, and then to ask the question whether that substantial contract needs for its
foundation the assumption of the existence of a particular state of things. If it does,
this will limit the operation of the general words, and in such case if the contract
becomes impossible of performance by reason of the non-existence of the state of
things assumed by both contracting parties, as the foundation of the contract, there
will be no breach of the contract thus limited. What are the facts of the present case?
The contract is contained in two letters of June 20, 1902, which passed between the
defendant and the plaintiffs agent, Mr Cecil Bisgood. These letters do not mention
the coronation, but speak merely of the taking of Mr. Krells chambers, or, rather, of
the use of them, in the daytime of June 26 and 27, 1902, for the sum of 75, 25 then
paid, balance 50 to be paid on the 24
th
. But the affidavits, which by agreement be-
tween the parties are to be taken as stating the facts of the case, show that the plaintiff
exhibited on his premises, third floor, 56A, Pall Mall, an announcement to the effect
that windows to view the royal coronation processions were to be let, and that the
defendant was induced by that announcement to apply to the housekeeper on the
premises, who said that the owner was willing to let the suite of rooms for the purpose
of seeing the royal processions. It was not a demise of the rooms or even an agree-
ment to let and take the rooms. It was a licence to use rooms for a particular purpose
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

845
and none other. And in my judgment the taking place of those processions on the days
proclaimed along the proclaimed route, which passed 56A, Pall Mall, was regarded by
both contracting parties as the foundation of the contract. (...) Each case must be
judged by its own circumstances. In each case one must ask oneself, first: What,
having regard to all the circumstances, was the foundation of the contract?; secondly:
Was the performance of the contract prevented?; and thirdly: Was the event which
prevented the performance of the contract of such a character that it cannot reasonably
be said to have been in the contemplation of the parties at the date of the contract? If
all these questions are answered in the affirmative (as I think they should be in this
case), I think both parties are discharged from further performance of the contract. I
think that the coronation processions were the foundation of this contract, and that the
non-happening of them prevented the performance of the contract; and, secondly, I
think that the non-happening of the processions, to use the words of Sir James Hannen
in Baily v. De Crespigny (L.R. 4 Q.B. at p. 185), was an event of such a character
that it cannot reasonably be supposed to have been in the contemplation of the con-
tracting parties when the contract was made, and that they are not to be held bound by
general words which, though large enough to include, were not used with reference to
the possibility of the particular contingency which afterwards happened. The test
seems to be, whether the event which causes the impossibility was or might have been
anticipated and guarded against. It seems difficult to say, in a case where both parties
anticipate the happening of an event, which anticipation is the foundation of the con-
tract, that either party must be taken to have anticipated, and ought to have guarded
against, the event which prevented the performance of the contract. (...) I myself am
clearly of opinion that in this case, where we have to ask ourselves whether the object
of the contract was frustrated by the non-happening of the coronation and its proces-
sions on the days proclaimed, parol evidence is admissible to show that the subject of
the contract was seats to view the coronation processions, and was so to the know-
ledge of both parties. When once this is established, I see no difficulty whatever in the
case. It is not essential to the application of the principle of Taylor v. Caldwell that the
direct subject of the contract should perish or fail to be in existence at the date of
performance of the contract. It is sufficient if a state of things or condition expressed
in the contract and essential to its performance perishes or fails to be in existence at
that time. In the present case the condition which fails and prevents the achievement
of that which was, in the contemplation of both parties, the foundation of the contract,
is not expressly mentioned either as a condition of the contract or the purpose of it,
but I think for the reasons which I have given that the principle of Taylor v. Caldwell
ought to be applied. (...)

Vllig anders als in den brigen kontinentalen Rechtsordnungen
scheint hier die Rechtslage in Frankreich zu sein.
509
Seit dem 19. Jahr-

509 Siehe in der franzsischen Doktrin dazu P. Voirin, De limprvision dans les rapports
de droit priv, thse Nancy 1922; E. de Gaudin de Lagrange, La crise du contrat et le
rle du juge, thse Montpellier 1935; R. David, Frustration of Contract in French Law,
in: Journal of Comparative Legislation and International Law (1946), S. 1114; C. Ja-
min, Rvision et intangibilit ou la double philosophie de lArt. 1134 du Code civil, in:
Droit et patrimoine, 1998, S. 46 ff.; H. Lcuyer, Le contrat, acte de prvision, in:
LAvenir du droit. Mlanges F. Terr, Paris 1999, S. 643 ff.; Ph. Stoffel-Munck, Re-
gard sur la thorie de limprvision. Vers une souplesse contractuelle en droit priv
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

846
hundert lehnt die franzsische Rechtsprechung die Lehre der clausula
rebus sic stantibus kategorisch ab. Fr die franzsischen Gerichte steht
der Grundsatz pacta sunt servanda und insoweit das Prinzip der intan-
gibilit du contrat im Vordergrund, dessen Grundlage in Art. 1134
Abs. 1 Code civil gesehen wird. Bereits im folgenden, berhmten und
grundlegenden Urteil von 1876, zur Affaire du Canal de Craponne,
lehnte die Cour de cassation die Mglichkeit einer rvision pour
imprvision kategorisch ab. Das Prinzip des Art. 1134 Code civil gelte
allgemein und absolut. Es stehe keinesfalls den Gerichten zu, sich ber
die freie Parteiautonomie, die sich im Vertragsinhalt konkretisiert hat,
hinwegzusetzen und aus Billigkeitserwgungen, unter Bercksichtigung
von neu hinzugekommenen Umstnden, vertragliche Vereinbarungen zu
ndern.

Art. 1134 Abs. 1 Code civil
(1) Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites.
Cass. civ., Urt. v. 06. 03. 1876, in: D. 1876, I, S. 193, note Giboulot
510

Der Klger war als Eigentmer eines Bewsserungskanals und aufgrund von
bereits im 16. Jahrhundert, im Jahre 1560, von seinem Vorfahren, Adam de
Craponne, mit der Gemeinde Plissanne geschlossenen Vertrgen zur Liefe-
rung von Wasser gegen eine gewisse Gebhr verpflichtet. Bereits am Ende
des 18. Jahrhunderts war die Gebhr (drei sols fr eine carteirade Land)
wegen der Geldentwertung nur noch rein symbolisch geworden. Der Klger
verlangte daraufhin drei Jahrhunderte nach der alten Vereinbarung die
Abnderung des Gebhrensatzes. Die Cour dAix gab seiner Klage mit der

franais contemporain, Aix-en-Provence 1994; D. Tallon, La rvision pour imprvision
au regard des enseignements rcents du droit compar, in: Mlanges Sayag. Droit et
vie des affaires, Paris 1997, S. 403 ff.; Que reste-t-il de lintangibilit du contrat?, Col-
loque de Chambry 1997, in: Droit et Patrimoine 1998, S. 41 ff.; R.. Viprey,
Limprvision en droit priv, in: Droit des Affaires 1997, S. 918 ff. Ebenso die belgis-
che Rechtsprechung, vgl. P. Wry, Lajustement des normes contractuelles de nou-
velles circonstances en droit belge, in: Le temps et le droit. Actes du 4
me
Congrs in-
ternational de lAssociation internationale de mthodologie juridique, Qubec 1996,
S. 261280; A. van Oevelen, Overmacht en imprevisie in het belgische contractenrecht,
in: Tijdschrift voor privaatrecht 2008, S. 603 ff., insb. S. 623 ff.; fr einen umfassen-
den deutsch-franzsischen Rechtsvergleich zum Thema vgl. P. Jung, Die Bindungs-
wirkung des Vertrages, insb. S. 207217 zum unterschiedlichen Verstndnis des
Grundsatzes von Treu und Glauben, sowie S. 218230 zum unterschiedlichen Ver-
stndnis einer richterlichen Inhaltskontrolle von Vertrgen.
510 Vgl. die Kommentierung und die Kritik dieser Entscheidung in H. Capitant/F. Terr/Y.
Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence civile, 11
me
d., Paris 2000, II, Nr. 163,
S. 123 ff. Zuletzt zum Thema B. Fauvarque-Cosson, Le changement de circonstances,
in: RDC 2004, S. 67 ff.; F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations,
9
me
d., Paris 2005, Rz. 466471, S. 468476 mit umfassenden bibliographischen
Hinweisen zu den Diskussionen in der franzsischen Doktrin zum Thema; weitere
Nachweise bei K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 525527.
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

847
Begrndung statt, dass Vertrge ber wiederkehrende Leistungen nicht in den
Anwendungsbereich des Art. 1134 Abs. 1 Code civil fielen und daher von ei-
nem Gericht dann abgendert werden knnten, wenn aufgrund vernderter
Umstnde das Gleichgewicht zwischen der Vergtung und den Lasten (hier in
Form der Instandhaltungskosten des Kanals) nicht mehr gegeben ist. Die Cour
de cassation hob das Urteil der Cour dAix auf. Das Prinzip der bindenden
Wirkung der Vertrge sei allgemein und absolut, so dass es den Gerichten
nicht zustehe, unter Bercksichtigung neuer Umstnde vertragliche Vereinba-
rungen zu ndern.
La Cour; (...) Vu larticle 1134 du Code civil; Attendu que la disposition de cet
article ntant que la reproduction des anciens principes constamment suivis en ma-
tire dobligations conventionnelles, la circonstance que les contrats dont lexcution
donne lieu au litige sont antrieurs la promulgation du Code civil ne saurait tre,
dans lespce, un obstacle lapplication dudit article; Attendu que la rgle quil
consacre est gnrale, absolue, et rgit les contrats dont lexcution stend des
poques successives de mme qu ceux de toute autre nature; Que, dans aucun cas,
il nappartient aux tribunaux, quelque quitable que puisse leur paratre leur dcision,
de prendre en considration le temps et les circonstances pour modifier les conven-
tions des parties et substituer des clauses nouvelles celles qui ont t librement
acceptes par les contractants; Quen dcidant le contraire et en levant 30 centi-
mes de 1834 1874, puis 60 centimes partir de 1874, la redevance darrosage,
fixe 3 sols par les conventions de 1560 et 1567, sous prtexte que cette redevance
ntait plus en rapport avec les frais dentretien du canal de Craponne, larrt attaqu a
formellement viol larticle 1134 ci-dessus vis; Par ces motifs, casse (...).

Es sei erwhnt, dass der franzsische Conseil dtat hier einen ande-
ren Weg ging. In seiner Rechtsprechung erklrte er nmlich eine Anpas-
sung an die vernderten Umstnde fr zulssig, vor allem bei Vertrgen
zur Durchfhrung von ffentlichen Arbeiten und bei Vertrgen bezglich
der Versorgung mit Strom, Wasser und Gas.
511
Diese verwaltungsgericht-
liche Rechtsprechung hatte jedoch keinen Einfluss auf die Zivilgerichte.
Die franzsische Cour de Cassation hielt wie folgende berhmte Ent-
scheidung zeigt jahrzehntelang eisern am Grundsatz fest, dass der
Schuldner trotz der Vernderung aller denkbaren Rahmenbedingungen
nur unter den Voraussetzungen einer force majeure Befreiung von
seiner Vertragsverpflichtung erlangen kann.
Cass. civ., Urt. v. 06. 06. 1921, in: Dalloz 1921, I, S. 73 ff.
Streitgegenstand war die Endabwicklung eines landwirtschaftlichen Pachtver-
trages, louage cheptel de fer. Der Vertrag war im Jahre 1910 abgeschlos-
sen worden. Laut einer Vertragsklausel hatte der Pchter bei Beendigung des
Vertrags Anspruch auf Auszahlung einer genau bestimmten Geldsumme fr
das ihm bis Vertragsende berlassene Lebendinventar. Wegen der Geldinfla-

511 Vgl. insbesondere Conseil dEtat, Urt. v. 30. 03. 1916, in: Dalloz Periodique 1916, III,
S. 25; Conseil dEtat, Urt. v. 09. 12. 1932, in: Sirey 1933, III, S. 39; Conseil dEtat,
Urt. v. 15. 07. 1949, in: Sirey 1950, III, S. 61.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

848
tion nach dem Ersten Weltkrieg hatten sich die Tierpreise jedoch mehrfach
vervielfacht und der Pchter begehrte deshalb eine Revision der genannten
Klausel. Die Entscheidung der Cour dAppel hatte eine solche Korrektur an-
genommen. Sie wurde von der Cour de Cassation aufgehoben. Es sei den Ge-
richten nicht gestattet, aus welchen Grnden auch immer Vertragsklauseln zu
korrigieren.
512

La Cour; Vu les art. 1134 et 1826 c. civ.; Attendu que les conventions lgalement
formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites et quaucune considration
dquit nautorise le juge, lorsque ces conventions sont claires et prcises, modifier,
sous prtexte de les interprter, les stipulations quelles renferment; Attendu qu la
date du 4 dc. 1910, Saint-P, propritaire, a conclu avec Bacou un contrat de
louage cheptel de fer contenant la clause suivante: Le pied de capital qui a t pris
en charge par le fermier slve la somme de 3000 fr. pour le btail et 2425 fr. pour
le troupeau, et cest de cette valeur en espces ou en nature, au choix du propritaire,
quil rendra compte sa sortie; que cette clause, claire et prcise, drogeait aux
rgles du code civil relatives aux baux cheptel contenant un tat estimatif des ani-
maux uniquement en ce quelle attribuait au bailleur le droit dopter, lors de la fin du
bail, entre un rglement en espces ou la restitution en nature, mais que, pour le sur-
plus, elle laissait les parties sous lempire du droit commun; que le compte du cheptel
devait, ds lors, tre rgi par lart. 1826 c. civ.; Attendu quaux termes de cette
disposition, le fermier, la fin du bail, est tenu de laisser un cheptel de valeur pa-
reille celui quil a reu; que, sil y a dficit, il doit le payer, mais que lexcdent lui
appartient; que, dune part, aucune distinction nest faite entre la plus-value apporte
au cheptel par les soins ou les amliorations du fermier et celle qui provient de cir-
constances accidentelles; (...) Attendu que la cour dappel allgue vainement que les
parties, en contractant, navaient pu prvoir laugmentation extraordinaire du prix des
animaux rsultant de la guerre de 1914, mais seulement une hausse normale dont le
maximum correspondait videmment au prix le plus fort du btail pendant la priode
des dernires annes antrieures la conclusion du contrat; Attendu, en effet,
quen sastreignant supporter le risque dune lvation future du cours des bestiaux
et du troupeau, contrepartie des risques pouvant rsulter soit de labaissement des
mmes cours, soit de la perte fortuite des animaux mis la charge du fermier, Saint-
P stait fait lui-mme une loi dont il ne pouvait saffranchir en allguant que ses
prvisions avaient t trompes; quil lui aurait appartenu de restreindre son engage-
ment un taux dtermin; mais quen induisant cette restriction de circonstances sur
lesquelles le bail ne stait pas expliqu, larrt attaqu na fait que substituer une
convention suppose la convention exprime par les contractants; en quoi il a viol
les textes susviss; Par ces motifs, casse.

Allerdings kam es hier mehrfach bei besonderen historischen Um-
stnden zu einem Eingreifen des franzsischen Gesetzgebers, der fr
bestimmte Vertrge Regelungen traf, die von der thorie de
limprvision inspiriert waren. Exemplarisch ist hier etwa das Gesetz
vom 21. 01. 1918, die sogenannte loi Failliot. Demnach war es den

512 Eine englische bersetzung dieser Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H.
Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune
Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 628629.
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

849
Gerichten erlaubt, die vor dem 1. Weltkrieg abgeschlossenen Lieferver-
trge aufzulsen, wenn feststand, dass deren Erfllung einer Vertragspar-
tei Lasten oder Schden verursachen wrde, die das bei Vertragsschluss
vernnftigerweise voraussehbare Ma erheblich berschritten.
513
Die
franzsische Rechtsprechung lehnt zwar bis heute die Lehre der impre-
vision contractuelle ab.
514
Eine nhere Analyse der heutigen Judikatur
zeigt jedoch, dass die Cour de Cassation gelegentlich korrigierend ein-
greift. Eine nicht unbetrchtliche Rolle scheint hier der Rckgriff auf die
Notwendigkeit einer cause suffisante des Vertrages zu spielen. Deren
Existenz, zum Zeitpunkt des Vertragsschluss, kann z. B. spter wegfallen,
so dass nach den Worten der Cour de Cassation die conomie voulue
par les parties tait impossible und der Vertrag deshalb als hinfllig
angesehen wird.
515
Es ist insoweit nicht berraschend, dass bereits im
Rahmen des mehrfach erwhnten Avant-projet zur Reform des franz-
sischen Vertrags- und Schuldrechts, das die Commission Catala im
Sommer 2005 vorlegte, eine berwindung der beschriebenen Rechtspre-
chung zwar nicht vorgeschlagen, aber mittelbar angestrebt wurde. In drei
neuen Art. 1135-1Art. 1135-3 Code civil wurden erstmals Normen zum
Problem der imprvision contractuelle, verbunden mit einer Pflicht der
Vertragsparteien, neu zu verhandeln, vorgeschlagen.
516
Der endgltige

513 hnlich das Gesetz vom 23. 04. 1949 fr die vor dem 2. Weltkrieg geschlossenen
Vertrge. Im Einzelnen vgl. F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligati-
ons, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 468, S. 472. Siehe auch im italienischen Recht Decreto
legislativo v. 27. 05. 1915 Nr. 739, Art. 1, demnach war der begonnene Krieg als for-
za maggiore bei der Erfllungsschwierigkeit von laufenden Vertrgen anzusehen.
514 Siehe allerdings Cass. com., Urt. v. 03. 11. 1992, in: Bull. civ., IV, Nr. 338, und Cass.
com., Urt. v. 24. 11. 1998, in: Bull. civ., IV, Nr. 277; dazu J. Mestre, Rev. trim. civ.
1999, S. 98 (Handelt gegen Treu und Glauben, Art. 1134 Abs. 3 Code civ., ein Mine-
rall-Unternehmen, das ablehnt, mit dem Pchter einer eigenen Tankstelle ber die
Liefer- und Verkaufsbedingungen neu zu verhandeln, nachdem die lpreise sich we-
sentlich verteuert haben); anders allerdings Cass. civ., Urt. v. 16. 03. 2004, in: Bull.
civ. 2004, I, Nr. 86 (eine Pflicht zu neuen Verhandlungen besteht dann nicht, wenn die
fr eine Partei ungnstigen Bedingungen bereits bei Abschluss des Vertrages bestan-
den). Siehe die Analyse der jngsten franzsischen Rechtsprechung bei M. Fabre-
Magnan, France, in: ERCL 2005, insb. S. 375377.
515 Siehe die Analyse bei J. Moury, Une embarrassante notion: lconomie du contrat, in:
Dalloz 2000, Chronique, S. 382 ff.; A. Zelcevic-Duhamel, La notion dconomie du
contrat en droit priv, in: JCP 2001, I, S. 300 ff.; P. Lokiec, Le droit des contrats et la
protection des attentes, in: Dalloz 2007, S. 321 ff., insb. S. 324326; X. Lagarde, Sur
lutilit de la thorie de la cause, in: Dalloz 2007, S. 740 ff., insb. S. 743. Aus der
Rechtsprechung vgl. Cass. civ., Urt. v. 03. 07. 1996, in: Bull. civ. 1996, I, Nr. 286 und
in: Dalloz 1997, Jurisprudence, S. 500 mit Anm. von P. Reign; Cass. com., Urt. v. 15.
02. 2000, in: Dalloz 2000, Sommaire, S. 364 mit Anm. von P. Delebecque.
516 Zum Avant-Projet Catala siehe Kap. 1, S. 64 ff. Ausfhrlich zu diesem Aspekt der
Reformvorschlge vgl. D. Fenouillet, Les effets du contrat entre les parties: ni rvolu-
tion, ni conservation, mais un entre-deux perfectible, in: RDC 2006, S. 67 ff., insb.
S. 7380; B. Fauvarque-Cosson, La rforme du droit franais des contrats: perspective
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

850
Schritt hat nunmehr der offiziell im Sommer 2008 vorgelegte Projet de
Rforme du droit des contrats vollzogen, dessen Art. 136 die Lehre der
imprvision contractuelle kodifizieren will. Auch hier wird allerdings
den Weg einer richterlichen Vertragskorrektur verworfen.
517


Art. 11351 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Dans les contrats excution successive ou chelonne, les parties peuvent sengager
ngocier une modification de leur convention pour le cas o il adviendrait que, par
leffet des circonstances, lquilibre initial des prestations rciproques ft perturb au
point que le contrat perde tout intrt pour lune dentre elles.
Art. 11352 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
A dfaut dune telle clause, la partie qui perd son intrt dans le contrat peut deman-
der au prsident du tribunal de grande instance dordonner une nouvelle ngociation.
Art. 11353 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Le cas chant, il en irait de ces ngociations comme il est dit au chapitre 1
er
du
prsent titre.
(2) Leur chec, exempt de mauvaise foi, ouvrirait chaque partie la facult de rsilier
le contrat sans frais ni dommage.

Art. 136 Avant-projet Code civil (2008)
Si un changement de circonstances, imprvisible et insurmontable, rend lexcution
excessivement onreuse pour une partie qui navait pas accept den assumer le ris-

comparative, ebda., S. 147 ff., insb. S. 161165; kritisch zur Ablehnung im Entwurf
einer richterlichen Inhaltskorrektur der vertraglichen Abrede O. Lando, LAvant-projet
de rforme du droit des obligations et le Principes du droit europen du contrat: ana-
lyse de certaines diffrences, ebda., S. 167 ff., insb. S. 173; D. Mazeaud, Observations
conclusives, ebda., S. 177 ff., insb. S. 193194; B. Fauvarque-Cosson/D. Mazeaud,
LAvant-projet franais de rforme du droit des obligations et du droit de la prescrip-
tion, in: Revue de droit uniforme 2006, S. 103 ff., insb. S. 113 und S. 130131; P. An-
cel/B. Fauvarque-Cosson/R. Wintgen, La thorie du fondement contractuel (Ge-
schftsgrundlage) et son intrt pour le droit franais, insb. S. 907913; siehe zuletzt,
kritisch dazu, Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation, S. 24: le temps du
refus de la rvision judiciaire pour imprvision est rvolu (zit. nach Dalloz 2007, Edi-
torial, S. 2457). Die franzsische Rechtsprechung kennt bereits Entscheidungen, die
eine Verpflichtung der Parteien bejaht haben, die Vertragsbedingungen neu auszuhan-
deln; vgl. die Hinweise bei B. Fauvarque-Cosson/D. Mazeaud, LAvant-projet fran-
ais, S. 113; D. Mazeaud, in: Dalloz, 2004, S. 1754 ff.; J. Ghestin, Linterprtation
dun arrt de la Cour de Cassation, in: Dalloz 2004, Chronique, S. 2239 ff.; Cass. com.,
Urt. v. 03. 10. 2006, in: Dalloz 2007, S. 765 und dazu D. Mazeaud, Rengocier ne rime
pas avec rviser!, ebda.; zuletzt App. Nancy, Urt. v. 26. 09. 2007, in: JCP 2008, II,
10091, S. 29 ff. und dazu M. Lamoureux, Lobligation de rengociation en cas de
changement de circonstances, ebda. Eine Neuverhandlungspflicht der Parteien wird im
deutschen Recht dagegen mehrheitlich abgelehnt, vgl. B. Dauner-Lieb/W. Dtsch, Pro-
zessuale Fragen rund um 313 BGB, in: NJW 2003, S. 921 ff., insb. S. 925.
517 Dazu Kap. 1, S. 66; zum Thema kritisch Ph. Stoffel-Munck, Excution et inexcution
du contrat, sowie Cl. Witz, Effets, interprtation et qualification du contrat, in: RDC
2009, n 1. Actes du Colloque Paris 24 sept. 2008. La rforme du droit franais des
contrats. Wesentlich weitergehend die Regelung in Art. 92 Avant-projet Terr.
Befreiung wegen Vernderung wesentlicher Umstnde

851
que, celle-ci peut demander une rengociation son cocontractant mais doit continuer
excuter ses obligations durant la rengociation.
En cas de refus ou dchec de la rengociation, le juge peut, si les parties en sont
daccord, procder ladaptation du contrat, ou dfaut y mettre fin la date et aux
conditions quil fixe.

Trotz der beobachteten betrchtlichen Unterschiede und der in den eu-
ropischen Rechtsordnungen zu diesem Thema durchaus noch vorhande-
nen gegenstzlichen Wertungen, ist im Europischen Zivilrecht heute
dennoch ein Trend erkennbar, auergewhnliche und nicht voraussehbare
Umstnde als ein Kriterium fr eine Beschrnkung der Haftung des
Schuldners anzuerkennen.
518
Auch die Lando Kommission hat es deshalb
fr mglich gehalten, hier eine gemeinsame Regelung fr unser Problem
vorzuschlagen (Art. 6:111 PECL).
519
Eine in der Formulierung wesentlich
vernderte Fassung dieses Vorschlags sieht nunmehr Art. III-1:110 DCFR
vor. In hnlicher Form hat dieser Rechtsgedanke Bercksichtigung erfah-
ren auch im Alternativentwurf zur Revision der PECL, der von einer
Gruppe von franzsischen Professoren unter der Initiative der Association
Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt wurde.
520


Art. 6:111 PECL Change of Circumstances
(1) A party is bound to fulfil its obligations even if performance has become more
onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value
of the performance it receives has diminished.
(2) If, however, performance of the contract becomes excessively onerous because of
a change of circumstances, the parties are bound to enter into negotiations with a view
to adapting the contract or ending it, provided that:
a. the change of circumstances occurred after the time of conclusion of the contract,
b. the possibility of a change of circumstances was not one which could reasonably
have been taken into account at the time of conclusion of the contract, and

518 Siehe zuletzt die bersicht ber die europische Rechtsprechung von P. Abas, Rebus
sic stantibus, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie 139 (2008)
Nr. 6769, S. 705715.
519 Dazu im Einzelnen D. Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht fr Europa. Die
Principles of European Contract Law aus niederlndischer Sicht, in: ZEuP 2001,
S. 223 ff., insb. S. 241243. Vgl. auch die in den Unidroit Principles enthalten Be-
stimmungen zur Hardship und zur laesio enormis, vgl. Art. 6.2.1 6.2.3; im Einzel-
nen dazu J. M. Perillo, Force Majeure and Hardship under the Unidroit Principles,
insb. S. 120132; J. M. Perillo, Hardship and its Impact on Contractual Obligations. A
Comparative Analysis (Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, n.
20), Roma 1996; D. Corapi, Lequilibrio delle posizioni contrattuali nei Principi Uni-
droit, in: Europa dir. priv. (2002), S. 23 ff. Siehe auch Art. 97 Abs. 1 des Avant-projet
Gandolfi, der in Art. 157 Abs. 5 eine Pflicht zu Neuverhandlungen vorsieht.
520 Siehe zu diesen Vorschlgen Kap. 1, S. 113, Anm. 211. Vgl. im Einzelnen Projet de
cadre commun de rfrence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008,
S. 107 ff., insb. S. 136.
Vertragshaftung zwischen Verschulden und Garantie

852
c. the risk of the change of circumstances is not one which, according to the contract,
the party affected should be required to bear.
(3) If the parties fail to reach agreement within a reasonable period, the court may:
a. end the contract at a date and on terms to be determined by the court; or
b. adapt the contract in order to distribute between the parties in a just and equitable
manner the losses and gains resulting from the change of circumstances.
In either case, the court may award damages for the loss suffered through a party
refusing to negotiate or breaking off negotiations contrary to good faith and fair deal-
ing.

Art. III-1:110 DCFRVariation or termination by court on a change of circum-
stances
(1) An obligation must be performed even if performance has become more onerous,
whether because the cost of performance has increased or because the value of what is
to be received in return has diminished.
(2) If, however, performance of a contractual obligation or of an obligation arising
from a unilateral juridical act becomes so onerous because of an exceptional change
of circumstances that it would be manifestly unjust to hold the debtor to the obligation
a court may:
(a) vary the obligation in order to make it reasonable and equitable in the new circum-
stances; or
(b) terminate the obligation at a date and on terms to be determined by the court.
(3) Paragraph (2) applies only if:
(a) the change of circumstances occurred after the time when the obligation was in-
curred,
(b) the debtor did not at that time take into account, and could not reasonably be
expected to have taken into account, the possibility or scale of that change of circum-
stances;
(c) the debtor did not assume, and cannot reasonably be regarded as having assumed,
the risk of that change of circumstances; and
(d) the debtor has attempted, reasonably and in good faith, to achieve by negotiation a
reasonable and equitable adjustment of the terms regulating the obligation.

Art. 7:101 Changement de circonstances (ancien Art. 6:110 modifi) Projet
franais de CFR (2008)
(1) Si le contrat devient profondment dsquilibr, au cours de son excution, la
suite dun changement de circonstances raisonnablement imprvisible, les parties
doivent le rengocier afin de le rviser ou de le rsilier.
(2) Si, en dpit de la bonne foi des contractants, les ngociations naboutissent pas
dans un dlai raisonnable, ceux-ci peuvent le rsilier dun commun accord; dfaut,
le juge peut rviser quitablement le contrat ou le priver deffets pour lavenir.
Art. 7:102 Clauses relatives la rpartition des risques (ajout) Projet franais
de CFR (2008)
Une clause qui reporterait sur lune des parties lessentiel des risques dun change-
ment de circonstances nest valable que si elle nemporte pas de consquences drai-
sonnables pour cette partie. La clause ne peut recevoir application lorsque le change-
ment de circonstances est imputable en tout ou partie celle au bnfice de laquelle
elle a t stipule.
Kapitel 7
Von der Gewhrleistung zur einheitlichen
Vertragsverletzung
bersicht: 1. Einleitung, 2. Das Problem in der Geschichte, 3. Aliud und Schlechtlie-
ferung vor der deutschen Schuldrechtsreform, 4. Fortleben des Problems im Recht
sterreichs und der Schweiz, 5. conformit und garantie im franzsischen Kauf-
recht, 6. Das Problem im italienischen und spanischen Recht, 7. Die Vertragsverlet-
zung im englischen und skandinavischen Recht, 8. Das internationale Kaufrecht nach
englischem Vorbild, 9. Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie.
Allgemeine Literatur: M. Amaudruz, La garantie des dfauts de la chose vendue et la
non-conformit de la chose vendue dans la loi uniforme sur la vente internationale des
objets mobiliers corporels. Etude de droit compar, Bern 1968; J. Basedow, Die Re-
form des deutschen Kaufrechts. Rechtsvergleichendes Gutachten im Auftrag des
Bundesministers der Justiz, Kln 1988; H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon
(eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law, Chap. 6: Remedies for Non-
Performance, S. 659 ff.; M. Bin, Per un dialogo con il futuro legislatore
dellattuazione: ripensare lintera disciplina della non conformit dei beni nella vendi-
ta alla luce della direttiva comunitaria, in: Contratto e impresa/Europa 2000,
S. 403 ff.; M. Bin/A. Luminoso (eds.), Le garanzie nella vendita dei beni di consumo
(Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia, vol. 31), Padova
2003; H. Boucard, Lagration de la livraison dans la vente. Essai de thorie gnrale
(Universit de Poitiers. Collection de la Facult de droit et des sciences sociales),
Paris 2005, insb. S. 206265; E. v. Caemmerer, Falschlieferung, in: ders. (Hrsg.),
Festschrift fr Martin Wolff, Tbingen 1952, S. 3 ff., sowie in: Gesammelte Schriften,
Bd. I, Tbingen 1968, S. 187 ff.; M. G. F. Calvisi, Garanzie legali della vendita: quale
riforma?, in: Contratto e impresa/Europa 2000, S. 448 ff.; R. Calvo, Lattuazione della
direttiva n. 44 del 1999: una chance per la revisione in senso unitario della disciplina
sulle garanzie e rimedi nella vendita, ebda., S. 463 ff.; A. Ciatti, Lambito di applica-
zione ratione materiae della direttiva comunitaria sulla vendita e le garanzie dei beni
di consumo, ebda., S. 433 ff.; W. Ernst, Die kaufrechtliche Gewhrleistung nach der
Teilrevision des Obligationenrechts, in: E. Bucher/C. W. Canaris u. a. (Hrsg.), Norm
und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer
Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, Bern/Mnchen
2005, S. 255298; A. Flessner, Befreiung vom Vertrag wegen Nichterfllung, in:
ZEuP 1997, S. 255320, insb. S. 285 ff.; St. Grundmann, Verbraucherrecht, Unter-
nehmensrecht, Privatrecht warum sind sich UN-Kaufrecht und EU-Kaufrechts-
Richtlinie so hnlich? in: AcP 202 (2002), S. 40 ff.; ders. u. a. (Hrsg.), Europisches
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

854
Kaufgewhrleistungsrecht. Reform und Internationalisierung des deutschen Schuld-
rechts (Hallesche Schriften zum Recht, Bd. 13), Kln 2001; B. Grunewald, Kaufrecht
(Handbuch des Schuldrechts, Bd. 6), Tbingen 2006; M. Hassemer, Heteronomie und
Relativitt in Schuldverhltnissen. Zur Haftung des Herstellers im europischen
Verbrauchsgterkaufrecht (Jus Privatum, Bd. 118), Tbingen 2007; E. Hondius/V.
Heutger/Chr. Jeloschek/H. Sivesand/A. Wiewiorowska (eds.), Principles of European
Law. Study Group on a European Civil Code. Sales (PEL.-S.), Mnchen 2008; U.
Huber, Leistungsstrungen, in: Gutachten und Vorschlge zur berarbeitung des
Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesminister der Justiz, Bd. I, Kln 1981,
S. 647909; ders., Kaufvertrag, ebda., S. 911949; P. Huber, Comparative Sales Law,
in: M. Reimann/R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law,
Oxford 2006, S. 937967; H. G. Leser, Der Rcktritt vom Vertrag. Abwick-
lungsverhltnis und Gestaltungsbefugnisse bei Leistungsstrungen, Tbingen 1975; A.
di Majo, Garanzia e inadempimento nella vendita di beni di consumo, in: Europa dir.
priv. 2002, S. 1 ff.; H. P. Mansel, Kaufrechtsreform in Europa und die Dogmatik des
deutschen Leistungsstrungsrechts. Kaufrecht in Europa nach der Umsetzung der
Verbrauchsgterkauf-Richtlinie, in: AcP 204 (2004), S. 396456; Principles of the
Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract II: Performance. Non-
Performance. Remedies (Edited by Research Group on the Existing EC Private Law),
Mnchen 2008; E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Dar-
stellung, III, Berlin 19371957 (Nachdruck Berlin 1964), insb. S. 49 ff., S. 124 ff.,
S. 211 ff.; A. Sandrock, Vertragswidrigkeit der Sachleistung. Eine Untersuchung zum
europischen Privatrecht (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht,
Bd. 104), Tbingen 2003; M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa. Altes
Gewhrleistungsrecht und die Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG, Mnchen 2003;
P. Schlechtriem, Abstandnahme vom Vertrag, in: J. Basedow (Hrsg.), Europische
Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, Tbingen 2000, S. 159177; A.
Schwartze, Europische Sachmngelgewhrleistung beim Warenkauf. Optionale
Rechtsangleichung auf der Grundlage eines funktionalen Rechtsvergleichs, Tbingen
2000; ders., Die Europisierung des Privatrechts am Beispiel des Kaufrechts, in: D.
Martiny/N. Witzleb (Hrsg.), Auf dem Wege zu einem europischen Zivilgesetzbuch,
Berlin/Heidelberg 1999; H. Sivesand, The Buyers Remedies for Non-conforming
Goods. Should there be Free Choice or are Restrictions necessary? (Schriften zur
Europischen Rechtswissenschaft/European Legal Studies/Etudes juridiques euro-
pennes, Bd. 2), Mnchen 2005; Straub R. M. (ed.), Sale of Goods Law within Euro-
pe, Berlin/Heidelberg 2009; M. Tenreiro, La proposition de directive sur la vente et
les garanties des biens de consommation, in: Revue europenne de droit de la con-
sommation 1996, S. 187 ff.; G. H. Treitel, Remedies for Breach of Contract (Courses
of Action Open to a Party Aggrieved), in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. VII, Chap. 16,
Tbingen/The Hague 1976, insb. S. 3571; ders., Remedies for Breach of Contract. A
Comparative Account, London 1988; ders., A Comparative Review of the Remedies
Available to a Party Aggrieved by Nonperformance of a Contractual Obligation, in:
Xenion Maridakis, Bd. II, Athen 1973, S. 433460; R. Welser/B. Jud, Zur Reform des
Gewhrleistungsrechts, in: Verhandlungen des Vierzehnten sterreichischen Juristen-
tages 2000, Bd. II/1, Wien 2000; R. Zimmermann, Liability for Non-Conformity. The
new system of remedies in German sales law and its historical context (John Maurice
Kelly Memorial Lecture. University College Dublin), Dublin 2003; K. Zweigert/H.
Ktz, Einfhrung, S. 484515.
Einleitung

855
1. Einleitung
Die kontinentaleuropischen Kodifikationen bieten auf dem Gebiet der
Ausgestaltung der Vertragshaftung eine groe Vielzahl von Rechtsfiguren
zur Lsung des Spannungsverhltnisses zwischen Vertragstreue und
Notwendigkeit der Auflsung des Vertrags wegen gravierender Strun-
gen. Darin liegt ein wesentlicher Strukturunterschied zum englischen
Common Law. Trotz der Entwicklung einer allgemeinen Vertragsklage
hielten nmlich die gemeinrechtliche Doktrin und spter die lteren Zivil-
rechtskodifikationen zugleich an den spezifischen dilizischen Rechtsbe-
helfen im Kauf- und im Werkvertragsrecht fest. Erst seit den letzten Jahr-
zehnten hat das kontinentale Recht begonnen, wie wir sehen werden
1

unter dem Einfluss des internationalen Kaufrechts und damit, mittelbar,
des englischen und des nordischen Rechts, diese Vielzahl von Rechtsan-
sprchen obsolet werden zu lassen und unter einer einheitlichen Katego-
rie der Vertragsverletzung einzuordnen. Die nur historisch zu erklren-
den Unterschiede zwischen den einzelnen Rechtsbehelfen haben in
allen lteren kontinentalen Rechtsordnungen zu schwer zu bewltigenden
Abgrenzungs- und Definitionsproblemen gefhrt. Die Problematik des
Spannungsverhltnisses zwischen Vertragstreue und Vertragsaufhebung
soll im Folgenden am Beispiel der Unterscheidung zwischen Lieferung
von falscher Ware und Lieferung von mangelhafter Ware im Kaufrecht
verdeutlicht und dargestellt werden. Sind z. B. die Rohre des gelieferten
Typs Kaltwasser-Rohre, vereinbart war aber die Lieferung von Warm-
wasser-Rohren,
2
so stellte sich in den lteren kontinentaleuropischen
Rechtsordnungen die Frage, ob der Verkufer hier falsch d. h. nicht
erfllt oder nur mangelhafte, fehlerhafte Ware geliefert habe. In den Ln-
dern unter dem Einfluss der Tradition des Common Law und im Nordi-
schen Vertragsrecht sind solche Abgrenzungsprobleme wegen des ein-
heitlichen Verstndnisses von Vertragsverletzung ganz unbekannt. Daran
orientieren sich heute die internationalen Regelungswerke vom CISG und
von den PECL sowie die jngsten kontinentalen Kodifikationen. Ihnen
allen liegt eine umfassende, allgemeine Kategorie der Vertragsgemheit
der Kaufsache zugrunde. Falsch- und Schlechtlieferung werden unter-
schiedslos dem Regime der, einheitlich verstandenen, Vertragsverletzung
unterstellt.
3
Zuletzt wurde diese internationale und gesamteuropische
Entwicklung durch die EU-Richtlinie zum Verbrauchsgterkauf aus dem

1 Siehe im Einzelnen S. 860 ff. sowie auch Kap. 6, S. 664 ff. und S. 761 ff.
2 So der Fall, entschieden vom deutschen BGH, Urt. v. 16. 05. 1984, in: NJW 1984,
S. 972 ff.
3 berblick bei A. Schwartze, Europische Sachmngelgewhrleistung beim Warenkauf,
S. 73, 114 f.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

856
Jahre 1999
4
und ihre Umsetzung in allen europischen Rechtsordnungen
wesentlich bestrkt. In den brigen, noch zahlreichen europischen
Rechtssystemen, die trotz der Umsetzung der EU-Richtlinie die unter-
schiedliche rechtliche Behandlung von Aliud- und Schlechtlieferung im
Kaufrecht beibehalten haben, bleibt es bei den beschriebenen Schwierig-
keiten. Die Konsequenzen dieser rechtlichen Qualifikation sind nmlich
erheblich. Bei einer Schlechtlieferung verwandelt sich der Erfllungsan-
spruch mit der Annahme der Ware durch den Kufer in einen Garantiean-
spruch, auf den nach den historisch tradierten Regelungen des Gewhr-
leistungsrechts meist sehr kurze Verjhrungsfristen Anwendung finden.
Wird die gelieferte Ware jedoch als aliud qualifiziert, so kann der Ku-
fer weiter Erfllung verlangen, und zwar nicht durch die kurzen Verjh-
rungsfristen des Gewhrleistungsrechts beschrnkt. Die folgenden Seiten
werden insoweit exemplarisch verdeutlichen, wie ein eigentlich heute
historisch vllig berholtes Problem das Recht der Vertragshaftung in
Europa bis in die Gegenwart noch unntig verkompliziert.
2. Das Problem in der Geschichte
Eine Vertragsaufhebung wegen der Verletzung der synallagmatischen
Vertragsverpflichtungen seitens einer der Parteien sehen die kontinenta-
len Kodifikationen in ganz unterschiedlichen Zusammenhngen vor. Eine
kurze Vorstellung der einzelnen Normen in ihrem historischen Zusam-
menhang bei den jeweiligen Regelungsbereichen kann die Vielfltigkeit
des Problems und die oben angedeutete gesamteuropische Rechtsent-
wicklung verdeutlichen.
Bei einem Leistungsverzug seitens des Schuldners kommt regelmig
eine Vertragsauflsung wegen der darin enthaltenen Vertragsverletzung
in Betracht. Die Nichtlieferung der Ware seitens des Verkufers ist inso-
weit hierunter subsumierbar (Art. 1610 und Art. 1611 Code civil).
5
Alle
europischen Rechtsordnungen kennen heute die Mglichkeit, vom Ver-
trag zurckzutreten, auch wenn deren Voraussetzungen keineswegs ge-
samteuropisch einheitlich ausgestaltet sind. Mit dieser Frage haben wir
uns bereits in Kap. 6 im Einzelnen befasst. Dorthin sei hier deshalb ver-
wiesen.
6


4 Richtlinie 1999/44/EG des europischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999
zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgterkaufs und der Garantien fr Verbrauchs-
gter, abgedruckt im Amtsblatt der Europischen Gemeinschaften 1999, L 171/12.
5 Siehe auch Art. 1603 Code civil: Il [Anm. der Red.: le vendeur] a deux obligations
principales, celle de dlivrer et celle de garantir la chose quil vend. Zu den Art. 1610
und 1611 Code civil siehe oben Kap. 6, S. 659.
6 Siehe fr die Einzelheiten oben bei Kap. 6, S. 656 ff.
Das Problem in der Geschichte

857
Neben den allgemeinen Regeln zu einer Vertragsaufhebung bei Nicht-
erfllung der Vertragsverpflichtung sehen alle lteren Kodifikationen ein
besonderes Regime fr Warenmngel im Kaufrecht vor.
7
Es handelt sich
um die sog. dilizischen Rechtsbehelfe. Bereits das Rmische Recht
kannte eine spezifische Haftung des Verkufers einer Speziessache fr
die Mngel der verkauften Sache.
8
Prozessual gestaltete sich eine solche
Haftung durch ganz unterschiedliche Rechtsbehelfe. Dem Kufer standen
einerseits die actio quanti minoris zur Minderung des Preises im Ver-
hltnis zum Marktpreis und die actio redhibitoria zur Vertragsaufhe-
bung zur Verfgung. Andererseits konnte der Kufer die actio empti
erheben. Diese stand zunchst nur bei Arglist des Verkufers zur Aus-
wahl, also wenn er den ihm bekannten Mangel arglistig verschwiegen
hatte. Die Anwendung dieser Haftung fr dicta et promissa wurde
spter allerdings im Rahmen der judicia bonae fidei
9
ausgedehnt. Die
Klage ging auf das quod interest, und zwar bereits nach klassischer
Auffassung nicht nur auf Erstattung des Minderwerts der Sache selbst,
sondern auch auf Ersatz mancher Folgeschden. Folgende zwei Stellen
aus den Digesten verdeutlichen dies.

D. 19. 1. 13. pr. (Ulpianus lib. 32 ad edictum)


Iulianus libro quinto decimo inter eum, qui sciens quid aut ignorans vendidit, differen-
tiam facit in condemnatione ex empto: ait enim, qui pecus morbosum aut tignum
vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex empto actione praestaturum,
quanto minoris essem empturus, si id ita esse scissem: si vero sciens reticuit et empto-

7 Zu den nderungen in Deutschland siehe sogleich, S. 863.
8 Die rmischen Quellen beziehen sich bei der emptio-venditio am Leitbild des Spe-
zieskaufs; inwieweit solche Regeln auch bei Gattungskufen Anwendung fanden ist in
der romanistischen Forschung sehr umstritten; siehe dazu W. Ernst, Gattungskauf und
Lieferungskauf im rmischen Recht, in: SZ Rom. 114 (1997), S. 272344; ders., Kurze
Geschichte des Gattungskauf, in: ZEuP 1999, S. 583 ff.; C. A. Cannata, Sul problema
della responsabilit nel diritto privato romano, in: IVRA. Rivista internazionale di di-
ritto romano e antico 43 (1992) und 44 (1993) (erschienen als Buch Catania 1996),
insb. S. 1619 mit umfassenden Nachweisen; L. Vacca, Ancora sullestensione
dellambito di applicazione dellactio empti in et classica, IVRA. Rivista internazio-
nale di diritto romano e antico 45 (1994), S. 35 ff. und in: L. Vacca, Appartenenza e
circolazione dei beni. Modelli classici e giustinianei (LArte del diritto, n. 8), Padova
2006, S. 327368. Allgemein zum rmischen Kaufrecht vgl. M. Kaser/R. Kntel, R-
misches Privatrecht (Juristische Kurz-Lehrbcher), 18. Aufl., Mnchen 2005, 41,
Rz. 17 ff., insb. Rz. 3648, S. 214218; Jakab, Diebische Sklaven, marode Balken.
Von den rmischen Wurzeln der Gewhrleistung fr Sachmngel, in: M. Schermaier,
Verbraucherkauf in Europa, S. 2753; Jakab/W. Ernst (Hrsg.), Kaufen nach Rmi-
schem Recht. Antikes Erbe in den europischen Kaufrechtsordnungen, Heidelberg
2007; D. Nunzia, La tutela del compratore tra actiones aediliciae e actio empti (Univer-
sit degli studi di Milano-Bicocca. Facolt di giurisprudenza. Pubblicazioni del dipar-
timento dei sistemi giuridici ed economici), Milano 2004.
9 Siehe dazu Kap. 17, S. 1805.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

858
rem decepit, omnia detrimenta, quae ex ea emptione emptor traxerit, praestaturum ei:
sive igitur aedes vitio tigni corruerunt, aedium aestimationem, sive pecora contagione
morbosi pecoris perierunt, quod interfuit idonea venisse erit praestandum.
Julian unterscheidet im 15. Buch bezglich der Verurteilung aus der Kaufklage zwi-
schen jemandem, der wissentlich, und jemandem, der unwissentlich eine mangelhafte
Sache verkauft hat. Er sagt nmlich, wer ein krankes Tier oder schadhaftes Bauholz
verkauft und dies unwissentlich getan habe, hafte nur auf jenen Betrag aus der Kauf-
klage, um den ich weniger gezahlt htte, wenn ich den Mangel gekannt htte. Wenn
der Verkufer jedoch in Kenntnis des Mangels geschwiegen und den Kufer getuscht
hat, msse er fr alle Nachteile einstehen, die dem Kufer aus diesem Kauf erwachsen
sind. Wenn also ein Haus durch die Schadhaftigkeit des Holzes eingestrzt ist, muss
der Schtzwert des Hauses gezahlt werden, wenn Tiere nach Ansteckung durch ein
krankes Tier eingegangen sind, muss das Interesse daran geleistet werden, dass ge-
sunde Tiere verkauft worden wren.
10


D. 19. 1. 13. 1 (Ulpianus lib. 32 ad edictum)
11

Item qui furem vendidit aut fugitivum, si quidem sciens, praestare debebit, quanti
emptoris interfuit non decipi: si vero ignorans vendiderit, circa fugitivum quidem
tenetur, quanti minoris empturus esset, si eum esse fugitivum scisset, circa furem non
tenetur: differentiae ratio est, quod fugitivum quidem habere non licet et quasi evicti-
onis nomine tenetur venditor, furem autem habere possumus.
Wenn jemand einen Sklaven verkauft hat, von dem er wei, dass er gestohlen hat oder
einmal entlaufen ist, so haftet er fr das Interesse des Kufers, nicht getuscht worden
zu sein. Wenn er den Sklaven jedoch in Unkenntnis dieser Eigenschaft verkauft hat,
haftet er zwar bezglich des entlaufenen Sklaven fr den Betrag, um den der Kufer
weniger gezahlt htte, wenn er gewusst htte, dass es sich um einen entlaufenen Skla-
ven handelt. Bezglich des Diebes haftet er jedoch nicht. Der Grund der Unterschei-

10 Fr die Quelle der bersetzung dieser und der folgenden Digestenstelle vgl. H. Haus-
maninger, Casebook zum rmischen Vertragsrecht, 5. Aufl., Wien 1995, Flle 115
116. Zur Stelle D. 19. 1. 13, pr. siehe M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht,
S. 217218 (mit bersetzung); R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 309310
und S. 320321; P. Stein, Fault in the Formation of Contract in Roman Law and Scots
Law (Aberdeen University Studies, vol. 140), Edinburgh 1958, insb. S. 23 ff.; H. Hon-
sell, Quod interest im bonae fidei iudicium. Studien zum rmischen Schadensersatz-
recht (Mnchener Beitrge zur Papyrusforschung und antiker Rechtsgeschichte,
Bd. 55), Mnchen 1969, insb. S. 83 ff.; U. v. Lbtow, Zur Frage der Sachmngelhaf-
tung im rmischen Recht, in: Studi in onore di Ugo Enrico Paoli, Firenze 1956, insb.
S. 492 ff.; P. Apaty, Sachgerechtigkeit und Systemdenken am Beispiel der Entwick-
lung von Sachmngelhaftung und Irrtum beim Kauf im klassischen rmischen Recht,
in: SZ Rom. 111 (1994), S. 95 ff., insb. S. 116 ff.; zuletzt N. Donadio, Responsabilit
del venditore per i vizi della res empta: a proposito di D. 19. 1. 13. 1 (Ulp. 32 ad.
ed.), in: Index. 23 (2005), S. 482511 mit umfassenden bibliographischen Nachweisen.
11 Zu dieser Stelle vgl. P. Stein, Fault in the Formation of Contract, insb. S. 23 ff.; H.
Honsell, Quod interest im bonae fidei iudicium, insb. S. 83 ff.; N. Donadio, Responsa-
bilit del venditore. Siehe auch D. 19. 1. 6. 4: Meinungsstreit zwischen Pomponius und
Julianus, ob beim Fehlen einer versprochenen Eigenschaft des Kaufgegenstandes
grundstzlich oder nur bei Arglist Schadensersatz geleistet werden muss; dazu und zur
Wirkungsgeschichte dieser zweiten Stelle vgl. R. Zimmermann, The Law of Obligati-
ons, S. 320 und S. 334337.
Das Problem in der Geschichte

859
dung liegt darin, dass ein entlaufener Sklave nicht besessen werden darf und den
Verkufer gleichsam Eviktionshaftung trifft, whrend wir den Dieb besitzen knnen.

Obwohl die prozessualen Voraussetzungen dieses ausdifferenzierten
Systems damals bereits obsolet waren, kennen auch die justinianischen
Institutionen diese Rechtsbehelfe. Wissenschaft und Praxis des Rmi-
schen Gemeinen Rechts fhrten dann die bereits in den justinianischen
Rechtsquellen begonnene Vereinheitlichung der actio empti mit den
dilizischen Rechtsbehelfen der actio quanti minoris (Minderung) und
der actio redhibitoria (Wandelung) zu Ende. Zugleich beobachtet man
seit der Zeit der Glossatoren, in einem tiefgreifenden Funktionswandel
der rmischen Rechtsquellen, eine Ausdehnung der Anwendung der di-
lizischen Rechtsbehelfe auch auf den Gattungskauf. Im Usus modernus
war bereits herrschende Ansicht, dass sie, gemeinsam mit dem Schadens-
ersatzanspruch bei Zusicherung oder Arglist des Verkufers, ein ab-
schlieendes System von Sanktionen fr die Verletzung des Kaufvertra-
ges durch Qualittsmngel darstellten. Die gemeinrechtliche Wissen-
schaft hielt dennoch zugleich an den unterschiedlichen Voraussetzungen
dieser verschiedenen Rechtsbehelfe fest. Streitig blieb insbesondere deren
unterschiedliche Verjhrung: die Klage auf Wandelung oder auf Minde-
rung unterlag einer Frist von sechs Monaten, die actio empti dagegen
der allgemeinen dreiigjhrigen gemeinrechtlichen Verjhrung.
12
Ein
Nacherfllungsanspruch des Kufers aufgrund der actio empti kannte
das Rmische Gemeine Recht ferner nicht und wurde, wie wir sogleich
sehen werden, noch bei den Beratungen zum deutschen BGB als eine

12 Siehe dazu Ulpianus, D. 21. 1. 1. und Gaius, D. 21. 1. 28; zum gemeinrechtlichen
Stand dieser Frage vgl. R. M. Sprenger/A. Wijffels, De actio quanti minoris in de prak-
tijk van het Rijkskamergerecht ca. 1535 uit de aantekeningen van Viglius van Aytta,
in: Lopend rechtshistorisch onderzoek. Handelingen van het tiende belgisch-
nederlands rechtshistorisch colloquium uitgegeven door D. Lambrecht (Iuris scripta
historica, III), Brssel 1990, S. 129159, fr die Edition S. 136159. Zum historischen
Hintergrund des Problems vgl. R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 322328;
H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 452 f.; Bd. II, S. 478; R. Zimmermann,
The Law of Obligations, S. 322328; W.-J. Klempt, Die Grundlagen der Sachmngel-
haftung des Verkufers im Vernunftrecht und Usus modernus, Stuttgart 1967; H. Hon-
sell, Von den Aedilizischen Rechtsbehelfen zum modernen Sachmngelrecht, in: Ge-
dchtnisschrift fr Wolfgang Kunkel, Mnchen 1984, S. 53 ff.; E. Schrage, Die Ge-
whrleistung im Mittelalter, in: M. Schermaier, Verbraucherkauf in Europa, S. 5566;
P. M. Vecchi, La garanzia nella vendita in diritto comune, in: M. Schermaier, Verbrau-
cherkauf in Europa, S. 67109; H. Boucard, Lagration de la livraison dans la vente.
Essai de thorie gnrale (Universit de Poitiers. Collection de la Facult de droit et
des sciences sociales), Paris 2005, insb. S. 206 ff.; siehe hier insb. S. 209212 zu den
rmischen Quellen; S. 213215 zum franzsischen Ancien droit und zu den Ansichten
hierzu von Pothier; S. 215218 zur Entstehungsgeschichte von Art. 1641 Code civil.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

860
abzulehnende Neuerung des preuischen ALR angesehen.
13
In Anleh-
nung an dieses, nur historisch verstndliche System von ausdifferenzier-
ten und untereinander abgegrenzten Rechtsansprchen fr den Kufer,
kennen alle lteren kontinentaleuropischen Kodifikationen Spezialnor-
men ber die Sachmngelhaftung des Verkufers. Diese Haftung spiegelt
die beschriebenen gemeinrechtlichen Regeln wider und gestaltet sich in
den einzelnen Zivilrechtskodifikationen unbersichtlich in verschiedenen
Rechtsbehelfen.
14
Sie wurde ferner gem der Tradition des Rmischen
Gemeinen Rechts wenigstens in der lteren Doktrin, als eine verschul-
densunabhngige Garantiehaftung angesehen (Art. 1641 Code civil; 459
BGB a.F.; 922 ABGB a.F.; Art. 197 OR).
15


13 Siehe beim Gattungskauf 480 Abs. 1 BGB a.F. und 932 ABGB a.F. Zum histori-
schen Hintergrund des Problems vgl. R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 328,
Anm. 253; H. Honsell, Von den aedilizischen Rechtsbehelfen, insb. S. 65; zum Thema
heute F. Skamel, Nacherfllung beim Sachkauf. Zum Inhalt von Nachbesserung und
Ersatzlieferung sowie deren Abgrenzung vom Schadensersatz, Tbingen 2008.
14 Siehe allgemein D. Medicus, Zur Geschichte der Sachmngelhaftung, in: R. Zimmer-
mann u. a. (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg 1999,
S. 307314; P. Deller, Der nach dem Vertrage vorausgesetzte Gebrauch ( 459
Abs. 1, Satz 1 BGB). Eine kaufrechtliche Untersuchung unter Bercksichtigung
rechtshistorischer wie rechtsvergleichender Grundlagen (Rechtshistorische Reihe,
Bd. 210), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 1999, mit einer umfassenden historischen und
rechtsvergleichenden Analyse der Entstehungsgeschichte von 459 Abs. 1 BGB a.F.;
R. Zimmermann, Liability for Non-Conformity, S. 1018; E. Bucher, Ein weniges zu
Begriff und Geschichte der Gewhrleistung in sterreich und anderswo, in: Festschrift
fr Rudolf Welser zum 65. Geburtstag, Wien 2004, S. 93108, der die Modernitt des
Gewhrleistungsrechts im ABGB herausstellt, insbesondere dessen Abkehr vom Leit-
bild des Spezieskaufs und dessen Einbettung in das allgemeine Leistungsstrungsrecht;
J. D. Harke, Das neue Sachmngelrecht in rechtshistorischer Sicht, in: AcP 205
(2005), S. 67 ff., insb. S. 71 ff.
15 Rechtsvergleichend J. Basedow, Die Reform, S. 44 f. Siehe auch Art. 15401548 des
alten niederlndischen BW von 1838; Art. 534535 des griech. ZGB a.F. (eine deut-
sche bersetzung dieser Normen und deren Neufassung nach der griechischen Umset-
zung der Richtlinie 99/44/EG im Jahre 2002 findet sich bei E. Eleftheriadou in: M.
Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 433); Art. 913 port. Cdigo civil
(eine deutsche bersetzung dieser Norm findet sich bei P. Mota Pinto in: M. Scher-
maier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 496); Art. 306 Abs. 2 poln. Obligatio-
nenrecht 1933 und Art. 556 poln. Kodeks cywilny von 1964, dessen Fassung durch ei-
ne Novelle 1996 neuformuliert wurde. Erwhnt sei hier ferner, dass die niederlndi-
sche Rechtsprechung bereits vor der neuen Kodifikation von 1992 die Anwendung der
gesetzlichen Regelung zur kaufrechtlichen Gewhrleistung auf dem Spezieskauf be-
schrnkt hatte; fr den Fall des Gattungskaufs ging man von einem allgemeinen Erfl-
lungsanspruch des Kufers nach Art. 1279 ff. BW von 1838 aus (Wanprestatie); vgl.
Hoge Raad, Urt. v. 29. 01. 1971, in: Ned. Jur. 1971, Nr. 221 (Es ging um den Kauf von
sechs Waschautomaten, bestimmt fr eine Wscherei, was der Verkufer wusste; die
gelieferten Gerte waren zwar nicht fehlerhaft, sie waren jedoch wegen ihrer Installati-
on weniger geeignet fr den Einsatz in einer Wscherei; nach Ansicht des Hoge Raad
haftete hier der Verkufer wegen Nichterfllung). In der lteren deutschen und italieni-
schen Doktrin wurde ebenso lange gestritten, ob die gesetzliche Verpflichtung des
Das Problem in der Geschichte

861
Art. 1641 Code civil
Le vendeur est tenu de la garantie raison des dfauts cachs de la chose vendue qui
la rendent impropre lusage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet
usage, que lacheteur ne laurait pas acquise, ou nen aurait donn quun moindre
prix, sil les avait connus.

459 BGB a.F. Haftung fr Sachmngel
(1) Der Verkufer einer Sache haftet dem Kufer dafr, dass sie zu der Zeit, zu wel-
cher die Gefahr auf den Kufer bergeht, nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert
oder die Tauglichkeit zu dem gewhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausge-
setzten Gebrauch aufheben oder mindern. Eine unerhebliche Minderung des Wertes
oder der Tauglichkeit kommt nicht in Betracht.
(2) Der Verkufer haftet auch dafr, dass die Sache zur Zeit des berganges der
Gefahr die zugesicherten Eigenschaften hat.

922 ABGB a.F.
Wenn jemand eine Sache auf eine entgeltliche Art einem andern berlt, so leistet er
Gewhr, da sie die ausdrcklich bedungenen, oder gewhnlich dabei vorausgesetzten
Eigenschaften habe, und da sie der Natur des Geschftes, oder der getroffenen Ver-
abredung gem bentzt, und verwendet werden knne.
922 ABGB
16

(1) Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt berlsst, leistet Gewhr, dass sie
dem Vertrag entspricht. Er haftet also dafr, dass die Sache die bedungenen oder
gewhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer
Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschftes oder der
getroffenen Verabredung gem verwendet werden kann.
(2) Ob die Sache dem Vertrag entspricht, ist auch danach zu beurteilen, was der -
bernehmer auf Grund der ber sie gemachten ffentlichen uerungen des berge-
bers oder des Herstellers, vor allem in der Werbung und in den der Sache beigefgten
Angaben, erwarten kann; das gilt auch fr ffentliche uerungen einer Person, die
die Sache in den Europischen Wirtschaftsraum eingefhrt hat oder die sich durch die
Anbringung ihres Namens, ihrer Marke oder eines anderen Kennzeichens an der

Verkufers sich als Garantie- oder als Erfllungshaftung qualifizieren liee; im letzten
Sinne bereits in der lteren deutschen Doktrin etwa Th. Sss, Wesen und Rechtsgrund
der Gewhrleistung fr Sachmngel. Ein dogmatischer Beitrag zur Lehre von der Ge-
whrleistung, Leipzig 1931; F. Martorano, La tutela del compratore per i vizi della co-
sa (Pubblicazioni della Facolt giuridica dellUniversit di Bari, n. 1), Napoli 1959,
S. 71 ff. mit Angaben zur lteren italienischen Doktrin; zuletzt E. Graue, Die mangel-
freie Lieferung beim Kauf beweglicher Sachen, Heidelberg 1964; fr eine Zusammen-
fassung solcher dogmatischen Diskussionen im deutschen und im italienischen Recht,
vgl. F. Ranieri, Un libro tedesco sulla compravendita, in: Riv. trim. dir. proc. civ.
1968, S. 10701080. Die europischen Entwicklungen der letzten Jahre, insb. die
Richtlinie 99/44/EG, haben solche Diskussionen obsolet gemacht.
16 Gendert Anfang 2002 bei der Umsetzung der europischen Verbraucherkauf-RL
99/44/EG; siehe dazu unten, S. 922 ff. Es sei daran erinnert, dass eine Novellierung des
Gewhrleistungsrechts in sterreich bereits im Jahre 1995 in einem Entwurf des Jus-
tizministeriums vorgeschlagen wurde: vgl. H. Krejci, Zum Ministerialentwurf einer
Novelle zum ABGB und zum KSchG, in: W. Ogris/W. H. Rechberger (Hrsg.), Ge-
dchtnisschrift Herbert Hofmeister, Wien 1996, S. 321335.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

862
Sache als Hersteller bezeichnet. Solche ffentlichen uerungen binden den berge-
ber jedoch nicht, wenn er sie weder kannte noch kennen konnte, wenn sie beim Ab-
schluss des Vertrags berichtigt waren oder wenn sie den Vertragsabschluss nicht
beeinflusst haben konnten.
924 ABGB
Der bergeber leistet Gewhr fr Mngel, die bei der bergabe vorhanden sind. Dies
wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, wenn der Mangel innerhalb von sechs
Monaten nach der bergabe hervorkommt. Die Vermutung tritt nicht ein, wenn sie
mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist.

Art. 197 OR
(1) Der Verkufer haftet dem Kufer sowohl fr die zugesicherten Eigenschaften als
auch dafr, dass die Sache nicht krperliche oder rechtliche Mngel habe, die ihren
Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauche aufheben oder erheb-
lich mindern.
(2) Er haftet auch dann, wenn er die Mngel nicht gekannt hat.

Die Sachmngelhaftung des Verkufers erffnet fr den Kufer eine
weitere Mglichkeit, den Vertrag aufzuheben. In allen lteren europi-
schen Kodifikationen wurde nmlich die Rechtsfigur der actio redhibito-
ria des rmischen Rechts als Wandelungsklage bernommen
(Art. 1644 Code civil; 462 BGB a.F.; 932 ABGB a.F.; Art. 205 Abs. 1
OR).
17


Art. 1644 Code civil
Dans le cas des articles 1641 et 1643, lacheteur a le choix de rendre la chose et de se
faire restituer le prix, ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix (...).


17 Vgl. auch Art. 1543 des alten niederlndischen BW von 1838; Art. 1501 it. Codice
civile von 1865; Art. 540 griech. ZGB a.F. (die Norm wurde 2002 bei der Umsetzung
der Richtlinie 99/44/EG neuformuliert mit einer Angleichung an die Regelung zum
Rcktritt; eine deutsche bersetzung der alten und der neuen Fassung findet sich bei E.
Eleftheriadou in: M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 435); Art. 325
Abs. 1 poln. Obligationenrecht 1933 und Art. 560 poln. Kodeks cywilny von 1964,
dessen Fassung durch eine Novelle 1996 neuformuliert wurde; rechtsvergleichende
Hinweise bei J. Basedow, Die Reform, S. 70 f. Erwhnt sei ferner, dass die Wandelung
des Vertrages nach der alten Fassung von 932 ABGB dem Kufer anders als im
franzsischen (Art. 1644 Code civil) oder im italienischen Recht (Art. 1501 Codice ci-
vile von 1865) nicht allgemein in Alternative zur Preisminderung, sondern nur bei
Unbrauchbarkeit und Nichtreparierbarkeit der Sache zustand; vgl. bereits OGH, Urt. v.
06. 05. 1930, in: Zentralblatt fr die juristische Praxis 48 (1930), Nr. 320; die Ent-
scheidung ist bersetzt abgedruckt mit einer rechtsvergleichenden Anmerkung auch in:
Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 10, Parte seconda, Roma 1941,
S. 361362; nach der heutigen Fassung von 932, Abs. 2 ABGB und allgemein nach
der Richtlinie 1999/44/EG kann der Kufer vom Vertrag erst zurcktreten, wenn eine
Nachlieferung oder Nachbesserung des Kaufsobjekts nicht in Betracht kommt, dazu
zuletzt OGH, Urt. v. 29. 11. 2007, in: JBl. 2008, S. 327329.
Das Problem in der Geschichte

863
462 BGB a.F. Wandelung; Minderung
Wegen eines Mangels, den der Verkufer nach den Vorschriften der 459, 460 zu
vertreten hat, kann der Kufer Rckgngigmachung des Kaufes (Wandelung) oder
Herabsetzung des Kaufpreises (Minderung) verlangen.

932 ABGB a.F.
(1) Ist der die Gewhrleistung begrndende Mangel von der Art, da er nicht mehr
behoben werden kann und da er den ordentlichen Gebrauch der Sache verhindert, so
kann der bernehmer die gnzliche Aufhebung des Vertrages, wenn hingegen der
Mangel den ordentlichen Gebrauch nicht verhindert oder wenn er behoben werden
kann, entweder eine angemessene Minderung des Entgelts oder die Verbesserung oder
den Nachtrag des Fehlenden fordern. (...)
(2) Eine unerhebliche Minderung des Wertes kommt nicht in Betracht.
932 ABGB
18

(1) Der bernehmer kann wegen eines Mangels die Verbesserung (Nachbesserung
oder Nachtrag des Fehlenden), den Austausch der Sache, eine angemessene Minde-
rung des Entgelts (Preisminderung) oder die Aufhebung des Vertrags (Wandlung)
fordern.
(2) Zunchst kann der bernehmer nur die Verbesserung oder den Austausch der
Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmglich ist
oder fr den bergeber, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhltnis-
mig hohen Aufwand verbunden wre. Ob dies der Fall ist, richtet sich auch nach
dem Wert der mangelfreien Sache, der Schwere des Mangels und den mit der anderen
Abhilfe fr den bernehmer verbundenen Unannehmlichkeiten.
(3) Die Verbesserung oder der Austausch ist in angemessener Frist und mit mglichst
geringen Unannehmlichkeiten fr den bernehmer zu bewirken, wobei die Art der
Sache und der mit ihr verfolgte Zweck zu bercksichtigen sind.
(4) Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmglich oder fr den
bergeber mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden, so hat der ber-
nehmer das Recht auf Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfgi-
gen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung. Dasselbe gilt, wenn der bergeber die
Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vor-
nimmt, wenn diese Abhilfen fr den bernehmer mit erheblichen Unannehmlichkei-
ten verbunden wren oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des bergebers
liegenden Grnden unzumutbar sind.

Art. 205 Abs. 1 OR
(1) Liegt ein Fall der Gewhrleistung wegen Mngel der Sache vor, so hat der Kufer
die Wahl, mit der Wandelungsklage den Kauf rckgngig zu machen oder mit der
Minderungsklage Ersatz des Minderwertes der Sache zu fordern.

Die im Jahre 2002 in Kraft getretene grundlegende Reform des
Schuldrechts in Deutschland hat von diesem System wie wir im Einzel-
nen spter sehen werden
19
endgltig Abstand genommen. Die Voraus-

18 Siehe oben, Anm. 16.
19 Im Einzelnen siehe unten, S. 922 ff. Nach J. D. Harke, Das neue Sachmngelrecht in
rechtshistorischer Sicht, in: AcP 205 (2005), S. 67 ff. ist der deutsche Gesetzgeber von
2002 auf das Modell der rmischen actio empti zurckgekehrt; eigentliches Vorbild
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

864
setzungen zum Rcktritt beim Kauf sind zwar weiter im Kaufrecht gere-
gelt. Wegen der Rechtsfolgen findet nun jedoch eine Verweisung auf den
Allgemeinen Teil statt. Damit ist die spezielle kaufrechtliche Wande-
lungsklage, 462, 465 BGB a.F., im deutschen Recht berflssig ge-
worden.
Gem den Regeln des rmischen Gemeinen Rechts
20
sahen einige l-
tere kontinentale Kodifikationen im Falle eines Sachmangels nur aus-
nahmsweise Schadensersatzansprche fr den Kufer vor. Diese wurden
im deutschen Recht frher vor der Reform von 2002 nur bei aus-
drcklicher Zusicherung oder Arglist seitens des Verkufers eingerumt
(so 463 und 480 Abs. 2 BGB a.F., 923 ABGB). Andere europische
Rechte rumten dagegen im Falle des Verschuldens des Verkufers einen
weitergehenden Anspruch auf Schadensersatz ein (so etwa Art. 1645
Code civil,
21
932 Abs. 1 ABGB a.F. bzw. die Neufassung in 933 a
ABGB, Art. 208 Abs. 3 OR sowie Art. 1494 Codice civile). Nach
Art. 566 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 hat der Kufer, wenn
der Verkufer den Mangel zu vertreten hat, einen Anspruch auf Ersatz
des Erfllungsschadens, sonst hat er nur einen Anspruch auf das negative
Interesse.
22
Im deutschen Recht wurde die beschrnkte Haftung auf Scha-
densersatz des Verkufers mittlerweile wie wir am Ende dieses Kapitels
sehen werden durch die Reform von 2002 zu Gunsten einer Haftung fr
jede Form von Vertragsverletzung aufgegeben ( 437 Nr. 3 BGB i. V. m.

der europischen Reform des Kaufrechts waren allerdings das CISG und das internati-
onale Vertragsrecht.
20 Vgl. H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 453.
21 hnlich lautet Art. 1486 span. Cdigo civil und Art. 1545 des alten niederlndischen
BW von 1838 im Fall des Spezieskaufs. Zu Art. 1645 Code civil ist hinzuzufgen, dass
nach gefestigter franzsischer und belgischer Rechtsprechung bei gewerbsmigen
Verkufern (vendeurs professionnels) die unwiderlegbare Vermutung besteht, dass sie
einen versteckten Mangel der Ware im Zeitpunkt des Verkaufs kannten; vgl. Cass.
com., Urt. v. 27. 11. 1973, Bull. civ. 1973, IV, Nr. 345, S. 308 sowie Cass. civ. belge,
1
re
chambre, Urt. v. 19. 09. 1997, in: Pasicrisie belge 1997, Nr. 362, S. 883 ff.; dazu F.
Collart Dutilleul/Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 3
me
d., Paris 1996,
S. 231 ff. Damit bekommt der Kufer im franzsischen Recht, der von einem gewer-
blichen Verkufer mangelhafte Ware erhalten hat, stets seinen gesamten Schaden er-
setzt. Die belgische Rechtsprechung hat eine solche Entwicklung nicht bernommen
und ermglicht einen Entlastungsbeweis, vgl. Cass. civ. belge, Urt. v. 06. 10. 1961, in:
Pasicrisie belge 1962, I, S. 152.
22 Siehe bereits Art. 331 poln. Obligationenrecht von 1933. Nach griechischem Recht
steht dem Kufer ein Anspruch auf Schadensersatz in zwei Fallkonstellationen zu, bei
Zusicherung einer Eigenschaft (Art. 543 Satz 1 ZGB) und bei Sachmngeln (Art. 543
Satz 2 ZGB); im Einzelnen K. Stringari, Die Haftung des Verkufers fr Sachmngel
nach griechischem Recht, in: ZEuP 2008, S. 563 ff., insb. S. 569 ff. Weitere rechtsver-
gleichende Hinweise bei J. Basedow, Die Reform, S. 56 und S. 74.
Das Problem in der Geschichte

865
280 BGB). Damit hat der deutsche Gesetzgeber sich fr die heute inter-
national berlegene Lsung entschieden.
23


Art. 1645 Code civil
Si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu, outre la restitution du prix
quil en a reu, de tous les dommages et intrts envers lacheteur.

463 BGB a.F. Schadensersatz wegen Nichterfllung
Fehlt der verkauften Sache zur Zeit des Kaufes eine zugesicherte Eigenschaft, so kann
der Kufer statt der Wandelung oder der Minderung Schadensersatz wegen Nichter-
fllung verlangen. Das gleiche gilt, wenn der Verkufer einen Fehler arglistig ver-
schwiegen hat.
480 Abs. 2 BGB a.F. Gattungskauf
24

(2) Fehlt der Sache zu der Zeit, zu welcher die Gefahr auf den Kufer bergeht, eine
zugesicherte Eigenschaft oder hat der Verkufer einen Fehler arglistig verschwiegen,
so kann der Kufer statt der Wandelung, der Minderung oder der Lieferung einer
mangelfreien Sache Schadensersatz wegen Nichterfllung verlangen.

923 ABGB
Wer also der Sache Eigenschaften beilegt, die sie nicht hat und die ausdrcklich oder
vermge der Natur des Geschftes stillschweigend bedungen worden sind; wer unge-
whnliche Mngel, oder Lasten derselben verschweigt; wer eine nicht mehr vorhan-
dene, oder eine fremde Sache als die seinige veruert; wer flschlich vorgibt, da die
Sache zu einem bestimmten Gebrauche tauglich; oder da sie auch von den gewhnli-
chen Mngeln und Lasten frei sei; der hat, wenn das Widerspiel hervorkommt, dafr
zu haften.
932 Abs. 1 ABGB a.F.
(1) (...). In allen Fllen haftet der bergeber fr den verschuldeten Schaden.
933 a ABGB
(1) Hat der bergeber den Mangel verschuldet, so kann der bernehmer auch Scha-
denersatz fordern.
(2) Wegen des Mangels selbst kann der bernehmer auch als Schadenersatz zunchst
nur die Verbesserung oder den Austausch verlangen. Er kann jedoch Geldersatz ver-
langen, wenn sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmglich ist oder fr
den bergeber mit einem unverhltnismig hohen Aufwand verbunden wre. Das-
selbe gilt, wenn der bergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder
nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen fr den bernehmer mit
erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wren oder wenn sie ihm aus triftigen, in
der Person des bergebers liegenden Grnden unzumutbar sind.
(3) Nach Ablauf von zehn Jahren ab der bergabe der Sache obliegt fr einen Ersatz-
anspruch wegen der Mangelhaftigkeit selbst und wegen eines durch diese verursachen
weiteren Schadens dem bernehmer der Beweis des Verschuldens des bergebers.

23 Im Einzelnen siehe unten, S. 922 ff.
24 hnlich lautete Art. 561 griech. ZGB a.F.; bei der Umsetzung der Richtlinie 99/44/EG
im Jahre 2002 wurde in einer Neuformulierung der Norm der Anspruch auf Nachliefe-
rung verallgemeinert; eine deutsche bersetzung der alten und der neuen Fassung die-
ser Normen findet sich bei E. Eleftheriadou in: M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucher-
kauf in Europa, S. 442).
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

866
Art. 208 OR
(1) Wird der Kauf rckgngig gemacht, so muss der Kufer die Sache nebst dem
inzwischen bezogenen Nutzen dem Verkufer zurckgeben.
(2) Der Verkufer hat den gezahlten Kaufpreis samt Zinsen zurckzuerstatten und
berdies, entsprechend den Vorschriften ber die vollstndige Entwehrung, die Pro-
zesskosten, die Verwendungen und den Schaden zu ersetzen, der dem Kufer durch
die Lieferung fehlerhafter Ware unmittelbar verursacht worden ist.
(3) Der Verkufer ist verpflichtet, den weiteren Schaden zu ersetzen, sofern er nicht
beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.

Bei mangelhafter Warenlieferung sahen die ltesten Kodifikationen
wiederum gem der Rechtstradition des rmischen Gemeinen Rechts
keinen Anspruch des Kufers auf nachtrgliche Lieferung mangelfreier
Ware vor. Ein solcher Anspruch auf Nachlieferung wurde erst vom deut-
schen BGB und vom schweizerischen Obligationenrecht nach dem
Vorbild des preuischen ALR und des Allgemeinen Deutschen Handels-
gesetzbuchs fr Kaufvertrge von Waren aus einer Gattung eingefhrt
( 480 Abs. 1 BGB a.F.,
25
Art. 206 OR).
26
Nach der Schuldrechtsreform
von 2002 steht er im deutschen Recht dem Kufer allgemein zu ( 437
Nr. 1 BGB). Wir werden im Folgenden sehen, dass der deutsche Gesetz-
geber damit auch hier nunmehr die international berlegene Lsung ge-
whlt hat.


25 hnlich lauten Art. 559560 griech. ZGB a.F. (eine deutsche bersetzung dieser
Normen findet sich bei E. Eleftheriadou in: M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in
Europa, S. 441); im neuen griechischen Kaufrecht ist der Anspruch auf Nacherfllung
in Art. 540 ZGB n.F. verankert; anders als im deutschen Recht hat die Nacherfllung
allerdings keinen Vorrang; im Einzelnen K. Stringari, Die Haftung des Verkufers fr
Sachmngel nach griechischem Recht, in: ZEuP 2008, S. 563 ff., insb. S. 566569.
Siehe auch Art. 914 port. Cdigo civil (eine deutsche bersetzung dieser Norm findet
sich bei P. Mota Pinto in: M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 496);
ebenso wie 480 Abs. 1 BGB a.F.; siehe auch Art. 325 Abs. 2 poln. Obligationenrecht
1933 und Art. 561 Kodeks cywilny von 1964.
26 Siehe bereits, als Vorlufer von Art. 206 OR, Art. 223 Abs. 2 des Entwurfes eines
schweizerischen Handelsgesetzbuchs von 1863 und Art. 244 des Entwurfs von Walther
Munzinger aus dem Jahre 1869; dazu U. Fasel, Handels- und obligationsrechtliche
Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 132 und S. 546; bereits unter der Geltung
des alten BW von 1838 rumte auch die niederlndische Rechtsprechung dem Kufer
beim Gattungskauf einen Anspruch auf Nacherfllung ein (Wanprestatie), siehe o-
ben Anm.15, S. 860. Rechtsvergleichend siehe allgemein J. Basedow, Die Reform,
S. 63 f. Zu den spteren Reformvorschlgen aus dem 20. Jh. vgl. U. Gutknecht, Das
Nacherfllungsrecht des Verkufers bei Kauf- und Werklieferungsvertrgen. Rechts-
vergleichende Untersuchung zum CISG, zum US-amerikanischen Uniform Commerci-
al Code, zum deutschen Recht und zu dem Vorschlag der Kommission zur berarbei-
tung des deutschen Schuldrechts, Diss., Frankfurt a. M./Berlin 1997.
Das Problem in der Geschichte

867
480 Abs. 1 BGB a.F. Gattungskauf
(1) Der Kufer einer nur der Gattung nach bestimmten Sache kann statt der Wande-
lung oder der Minderung verlangen, dass ihm an Stelle der mangelhaften Sache eine
mangelfreie geliefert wird. Auf diesen Anspruch finden die fr die Wandelung gel-
tenden Vorschriften der 464 bis 466, des 467 Satz 1 und der 469, 470, 474 bis
479 entsprechende Anwendung.

Art. 206 OR
(1) Geht der Kauf auf die Lieferung einer bestimmten Menge vertretbarer Sachen, so
hat der Kufer die Wahl, entweder die Wandelungs- oder die Minderungsklage anzu-
stellen oder andere whrhafte Ware derselben Gattung zu fordern.
(2) Wenn die Sachen dem Kufer nicht von einem anderen Orte her zugesandt worden
sind, ist auch der Verkufer berechtigt, sich durch sofortige Lieferung whrhafter
Ware derselben Gattung und Ersatz allen Schadens von jedem weiteren Anspruche
des Kufers zu befreien.

Gem der kaufmnnischen Praxis sieht das deutsche und das ster-
reichische Handelsrecht eine Obliegenheit des Kufers vor, die Ware
sofort zu untersuchen und etwaige Mngel unverzglich anzuzeigen
( 377 HGB). Diese handelsrechtliche Regelung hat sich in allen moder-
neren Zivilrechtkodifikationen die eine Unterscheidung zwischen br-
gerlichem Recht und Handelsrecht aufgegeben haben durchgesetzt.
Neben Art. 201 des schweizerischen OR sei hier auch Art. 1495 Abs. 1
des italienischen Codice civile von 1942 genannt.
27
Auch die
Verbrauchsgterkauf-RL sieht vor, dass der nationale Gesetzgeber eine
fristgebundene Rgepflicht einfhren kann.
28


377 HGB Untersuchungs- und Rgepflicht
29

(1) Ist der Kauf fr beide Teile ein Handelsgeschft, so hat der Kufer die Ware un-
verzglich nach der Ablieferung durch den Verkufer, soweit dies nach ordnungsm-
igem Geschftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt,
dem Verkufer unverzglich Anzeige zu machen.
(2) Unterlsst der Kufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn,
dass es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

27 Siehe auch Art. 563 poln. Kodeks cywilny von 1964, dessen Abs. 2 durch Novelle
1990 neuformuliert wurde; weitere rechtsvergleichende Hinweise bei J. Basedow, Die
Reform, S. 5860.
28 Vgl. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Verbrauchsgterkauf-RL 99/44/EG, dieser sieht eine zwei-
monatige Frist vor; siehe dazu Chr. Jeloschek, Examination and Notification Duties in
Consumer Sales Law. How far should we go in protecting the consumer? (Schriften
zur Europischen Rechtswissenschaft), Mnchen 2006.
29 Siehe auch Art. 916 Abs. 12 port. Cdigo civil (eine deutsche bersetzung dieser
Norm findet sich bei P. Mota Pinto in: M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Eu-
ropa, S. 497). Vor der Schuldrechtsreform von 2002 sah 378 HGB vor, dass die R-
gefrist des 377 HGB auch fr Anderslieferungen galt.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

868
(3) Zeigt sich spter ein solcher Mangel, so muss die Anzeige unverzglich nach der
Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses
Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Kufers gengt die rechtzeitige Absendung der
Anzeige.
(5) Hat der Verkufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese
Vorschriften nicht berufen.

Art. 201 OR
(1) Der Kufer soll, sobald es nach dem blichen Geschftsgange tunlich ist, die
Beschaffenheit der empfangenen Sache prfen und, falls sich Mngel ergeben, fr die
der Verkufer Gewhr zu leisten hat, diesem sofort Anzeige machen.
(2) Versumt dieses der Kufer, so gilt die gekaufte Sache als genehmigt, soweit es
sich nicht um Mngel handelt, die bei der bungsgemssen Untersuchung nicht er-
kennbar waren.
(3) Ergeben sich spter solche Mngel, so muss die Anzeige sofort nach der Entde-
ckung erfolgen, widrigenfalls die Sache auch rcksichtlich dieser Mngel als geneh-
migt gilt.

Die Ansprche aus Gewhrleistung, also auch gegebenenfalls das
Recht, den Vertrag aufzuheben, unterliegen in allen europischen Rechts-
ordnungen einer kurzen Verjhrungsfrist. Ein Vergleich der einschlgigen
Vorschriften zeigt, dass die Frist regelmig mit der Warenlieferung zu
laufen beginnt, und zwar unabhngig von der Entdeckung des Warenfeh-
lers. Die Frist betrug bis zur Reform im Jahre 2002 bei beweglichen
Kaufgtern im deutschen und sterreichischen
30
Recht sechs Monate
31

( 477 BGB a.F.,
32
933 ABGB a.F.
33
). Im Zuge der Umsetzung der

30 Abweichend vom Wortlaut des 933 Abs. 1 ABGB a.F. wurde in letzter Zeit von
einem Teil der sterreichischen Lehre die Ansicht vertreten, dass bei Sachmngeln, die
innerhalb der kurzen Frist nicht erkennbar sind, der Lauf der Gewhrleistungsfrist erst
bei der Erkennbarkeit des Mangels beginne; so z. B. H. Mayrhofer, Schuldrecht. Be-
sonderer Teil (3. Aufl. des Systems des sterreichischen allgemeinen Privatrechts von
A. Ehrenzweig), Wien 1986, I, S. 451; R. Reischauer in: P. Rummel (Hrsg.), Kommen-
tar zum ABGB, Bd. I, zu 933 Rn. 3 a. Dagegen allerdings die stndige Judikatur,
wonach die Unerkennbarkeit des Mangels unerheblich ist: siehe OGH, Urt. v. 10. 10.
1990, in: JBl 1991, S. 383385.
31 So auch nach Art. 1490 span. Cdigo civil. Nach Art. 568 poln. Kodeks cywilny von
1964 betrgt die Frist bei Sachmngeln an beweglichen Sachen ein Jahr; so bereits
Art. 336 Abs. 1 poln. Obligationenrecht von 1933.
32 Vgl. 477 Abs. 1 BGB a.F.: (1) Der Anspruch auf Wandelung oder auf Minderung
sowie der Anspruch auf Schadensersatz wegen Mangels einer zugesicherten Eigen-
schaft verjhrt, sofern nicht der Verkufer den Mangel arglistig verschwiegen hat, bei
beweglichen Sachen in sechs Monaten von der Ablieferung, bei Grundstcken in ei-
nem Jahre von der bergabe an. Die Verjhrungsfrist kann durch Vertrag verlngert
werden.
33 933 ABGB a.F. lautete: (1) Wer die Gewhrleistung fordern will, mu sein Recht,
wenn es unbewegliche Sachen betrifft, binnen drei Jahren, wenn es bewegliche Sachen
betrifft, binnen sechs Monaten und, wenn es sich um Viehmngel handelt, binnen
Das Problem in der Geschichte

869
Verbrauchsgterkauf-RL 44/99/EG wurde sie auf zwei Jahre verlngert.
Die Regelung der Art. 554555 des griechischen ZGB a.F.
34
sah ebenfalls
eine sechsmonatige Frist vor. Nach Art. 210 Abs. 1 schweizerischen OR
(und so auch nach Art. 1495 Abs. 3 des italienischen Codice civile) be-
trgt die Frist ein Jahr ab bergabe.
35
Nur das franzsische Recht sah hier
die Mglichkeit einer richterlichen Angemessenheitskontrolle vor.
Art. 1648 Code civil, in der alten Fassung vor der Reform von 2005,
sprach hier von einem bref dlai.
36
Allein bei Arglist des Verkufers
steht dem Kufer in der Regel eine lngere Frist zur Verfgung.
37
Nach
der Umsetzung der Verbrauchsgterkauf-RL 44/99/EG in Frankreich im
Jahre 2005, sieht nunmehr die neue Fassung von Art. 1648 Code civil
eine zweijhrige Frist ab Ablieferung der Sache vor.
38


Art. 210 OR
(1) Die Klagen auf Gewhrleistung wegen Mngel der Sache verjhren mit Ablauf
eines Jahres nach deren Ablieferung an den Kufer, selbst wenn dieser die Mngel
erst spter entdeckt, es sei denn, dass der Verkufer eine Haftung auf lngere Zeit
bernommen hat.
(2) Die Einreden des Kufers wegen vorhandener Mngel bleiben bestehen, wenn
innerhalb eines Jahres nach Ablieferung die vorgeschriebene Anzeige an den Verku-
fer gemacht worden ist.

sechs Wochen geltend machen, sonst ist die Klage erloschen. Die Frist beginnt von
dem Tage der Ablieferung der Sache; fr die Gewhrleistung wegen solcher Viehmn-
gel, bezglich deren eine Vermutungsfrist besteht, von dem Tage, an dem diese endet;
fr die Gewhrleistung wegen eines von einem Dritten auf die Sache erhobenen An-
spruches aber von dem Tage, an welchem dieser dem Erwerber bekannt wurde. (2) Die
Geltendmachung durch Einrede bleibt dem Erwerber vorbehalten, wenn er innerhalb
der Frist dem bergeber den Mangel angezeigt hat.. Die ursprngliche Fassung des
933 ABGB von 1811 lautete: Wer die Gewhrleistung fordern will, mu sein Recht,
wenn es unbewegliche Sachen betrifft, binnen drei Jahren; betrifft es aber bewegliche,
binnen sechs Monaten geltend machen, sonst ist das Recht erloschen.
34 Bei der Umsetzung der Richtlinie 99/44/EG wurden die Normen neu formuliert und
die Frist auf zwei Jahre verlngert. Eine deutsche bersetzung der alten und der neuen
Fassung dieser Normen findet sich bei E. Eleftheriadou in: M. Schermaier (Hrsg.),
Verbraucherkauf in Europa, S. 440; zum alten griech. Recht vgl. Th. Vourvouri, Die
Sachmngelhaftung beim Kauf nach deutschem und griechischem Recht (Bochumer
juristische Studien, Bd. 137), Bochum 1998.
35 Durch Gesetz v. 01. 06. 2003 wurde in Art. 210 Abs. 1 OR ein zweiter Abs. 1 bis
eingefgt, wonach bei Kaufvertrgen ber Kulturgter die einjhrige Frist erst ab Ent-
deckung des Mangels zu laufen beginnt; dazu P. Tercier, in: SJZ 102 (2006), S. 277
278. Fr den Verbrauchsgterkauf wurde auch in Italien eine Frist von zwei Jahren
eingefhrt: siehe unten, S. 922.
36 Ebenso Art. 1547 des alten niederlndischen BW von 1838. In Luxemburg ist
Art. 1648 Code civil neu gefasst worden durch Loi 15 mai 1987.
37 Rechtsvergleichende Hinweise bei J. Basedow, Die Reform, S. 7980.
38 Siehe dazu unten, S. 922 ff.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

870
(3) Die mit Ablauf eines Jahres eintretende Verjhrung kann der Verkufer nicht
geltend machen, wenn ihm eine absichtliche Tuschung des Kufers nachgewiesen
wird.

Art. 1648 Abs. 1 Code civil a.F.
(1) Laction rsultant des vices rdhibitoires doit tre intente par lacqureur, dans un
bref dlai, suivant la nature des vices rdhibitoires, et lusage du lieu o la vente a t
faite.
3. Aliud und Schlechtlieferung vor der deutschen Schuldrechtsre-
form
Das beschriebene ausdifferenzierte System von unterschiedlichen
Rechtsbehelfen im Kaufrecht des deutschen BGB vor der Reform im
Jahre 2002 bereitete der Praxis schwer berwindliche Anwendungsprob-
leme. Whrend beim Stckkauf die Lieferung eines aliud und die Lie-
ferung eines peius einwandfrei voneinander abgegrenzt werden konn-
ten, stie diese Unterscheidung beim Gattungskauf auf betrchtliche
Schwierigkeiten. Hier konnte hufig nicht einmal der Fachmann eine
einigermaen verlssliche Entscheidungsprognose wagen, ob die Ist-
Beschaffenheit einer gelieferten Ware von der vertraglich bestimmten
Soll-Beschaffenheit so abweicht, dass die deutsche Rechtsprechung ein
aliud und nicht blo einen Mangel der Ware annehmen wrde. Le-
senswert ist hier zunchst folgende Entscheidung des deutschen Bundes-
gerichtshofs, in der durch Zugabe von Diethylenglykol verunreinigter
Wein nicht als mangelhafte Lieferung ( 459 BGB a.F.), sondern bereits
als Lieferung einer anderen Gattung eingestuft wurde ( 326 BGB a.F.).
39

BGH, Urt. v. 23. 11. 1988, in: NJW 1989, S. 218 ff.
Die Klgerin lieferte dem Beklagten im Mrz 1985 aufgrund einer entspre-
chenden Bestellung 200 Flaschen als Auslese bezeichneten Wein. Der Wein-
posten enthielt Diethylenglykol. Erst durch die Zugabe dieses Stoffs erreichte
er die Merkmale einer Auslese. Nachdem im Sommer 1985 der sog. Glykol-
Skandal aufgedeckt und im Juli 1985 vom Bundesminister fr Gesundheit ge-
nerell vor dem Genuss sterreichischer Weine gewarnt worden war, rgte der
Beklagte im Dezember, dass der Wein glykolhaltig sei. Er verweigerte die
Zahlung des Kaufpreises und verlangte Wandelung. Die Klgerin klagte dar-
aufhin auf Zahlung des Kaufpreises und erhob gegenber dem aufrechterhal-

39 Vgl. zur Entscheidung R. Wank, Lieferung von Glykolwein als Falschlieferung, in:
JuS 1990, S. 95 ff. m. w. N.; Siehe ferner R. Singer, Sonderprivatrecht fr Kaufleute?
Zu den Rechtsfolgen der Schlecht- und Falschlieferung im Brgerlichen Recht und
Handelsrecht, in: ZIP 1992, S. 1058 ff., insb. S. 1059. hnlich die Problemstellung
und die damit verbundenen Diskussionen im griechischen Recht: Th. Vourvouri, Die
Sachmngelhaftung beim Kauf nach deutschem und griechischem Recht, Diss., Bo-
chum 1998, insb. S. 9092.
Aliud und Schlechtlieferung vor der deutschen Schuldrechtsreform

871
tenen Wandelungsbegehren des Beklagten die Einrede der Verjhrung. Das
Landgericht wies die Klage ab. Die Sprungrevisionen beider Parteien hatten
keinen Erfolg.
(...) Die Entscheidung hngt wovon auch das LG ausgegangen ist davon ab, ob
der mit Glykol versetzte Wein lediglich eine mangelhafte Auslese oder wegen Fehlens
der an eine Auslese zu stellenden Anforderungen eine Falschlieferung (aliud) dar-
stellt. Im ersten Fall wre der Bekl. zur Zahlung verpflichtet, weil er den Mangel erst
im Dezember 1985 und damit nach Ablauf der mit der Anlieferung (= 20. 3. 1985)
beginnenden sechsmonatigen Verjhrungsfrist des 477 BGB angezeigt hat. Er knn-
te daher weder Wandelung ( 462 BGB) beanspruchen noch gem 478 Abs. 1
BGB die Zahlung des Kaufpreises verweigern. Handelt es sich dagegen um ein aliud,
so greift die kaufrechtliche Gewhrleistung und damit auch die Verjhrungsvorschrift
des 477 BGB nicht ein (...). Vielmehr richten sich die insoweit der 30jhrigen
Verjhrung nach 195 BGB unterfallenden Rechte des Bekl. nach den allgemeinen
Vorschriften der 320 ff BGB. In diesem Fall ist der Bekl., was das LG rechtlich
zutreffend angenommen hat und von der klgerischen Revision hinsichtlich der tat-
schlichen Voraussetzungen auch nicht angegriffen wird, wirksam gem 326 BGB
vom Vertrag zurckgetreten. (...). Genehmigungsunfhigkeit ist anzunehmen, wenn
der Verkufer bei objektiver Betrachtungsweise schlechterdings nicht erwarten kann,
der Kufer werde die Falschlieferung als Erfllung akzeptieren (...). 2. Bei den am 20.
3. 1985 als Auslese gelieferten 200 Flaschen St. Georgener handelt es sich um eine
Falschlieferung, nmlich um eine andere als die bedungene Ware. a) Eine Falschliefe-
rung liegt bei nur gattungsmiger Bestimmung vor, wenn die gelieferten Waren einer
anderen als der geschuldeten Gattung entstammen. Welche Gattung konkret geschul-
det ist, bestimmt sich unter Bercksichtigung der Verkehrsauffassung in erster Linie
nach der Parteivereinbarung (...). Die Vertragspartner haben es danach weitgehend in
der Hand, durch genaue Bestimmung der fr die zu liefernden Waren mageblichen
Eigenschaften eng begrenzte Warengattungen festzulegen (...). Dies haben die Partei-
en hier getan, indem sie den Vertragsgegenstand u. a. auch durch das Prdikat Aus-
lese nher beschrieben. Damit haben sie den zu liefernden Wein gattungsmig von
Weinen anderer Prdikats- (Qualitts-)stufen abgegrenzt (...). b) Der von der Kl.
gelieferte, mit Glykol versetzte Wein entspricht nicht der geschuldeten Gattung Aus-
lese. Dies wre nur der Fall, wenn der Wein schon vor dem Glykolzusatz die an eine
Auslese zu stellenden Anforderungen erfllt htte und durch das Glykol lediglich
noch innerhalb dieser Qualittsstufe verbessert worden wre. (...)

Exemplarisch ist auch folgender Fall.
Oberlandesgericht Dsseldorf, Urt. v. 25. 02. 2000, in: NJW-RR 2000,
S. 1654 ff.
Unter Bezugnahme auf eine Musterdachziegel, welche dem Klger whrend
der Verhandlungen zur Verfgung gestellt wurde, kaufte dieser bei der be-
klagten Baustoffhndlerin azurblaue Dachziegel. Mit den im Mai 1997 gelie-
ferten Dachziegeln war der Klger unzufrieden. Von beiden Parteien wurden
Privatgutachten ber die Qualitt der Ziegel in Auftrag gegeben. Der Klger
erhob im Januar 1998 Klage, mit der er die Neulieferung der Dachziegel so-
wie hilfsweise Zahlung von 20 000 DM und Freistellung von den Kosten der
Ab- und Neueindeckung des Dachs begehrte. Die Beklagte erhob die Einrede
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

872
der Verjhrung nach 477 Abs. 1 BGB a.F. Der Klger blieb mit seiner Be-
hauptung, die Beklagte habe vor Ablauf der sechs Monate eingerumt, dass
die Lieferung mangelhaft sei, beweisfllig, so dass es auf die Frage ankam, ob
die Rechtsauffassung des Klgers, bei der Lieferung handele es sich um ein
Aliud, richtig war. Das Landgericht verneinte dies und wies die Klage ab. Das
Berufungsgericht stimmte der Auffassung des Klgers zu. Wegen der Ent-
scheidung ber den Anspruch wegen der Kosten fr die Ab- und Neueinde-
ckung war die Berufung jedoch nur teilweise erfolgreich.
() Der Kl. hat aus Kaufvertrag Anspruch auf Lieferung von 3752 nach Muster
bestellten Glasflchenziegeln, 433 Abs. 1 BGB. (...) a) Eine Gattung bilden alle
Gegenstnde, die durch gemeinschaftliche Merkmale gekennzeichnet sind und sich
dadurch von Gegenstnden anderer Art abheben. Beim Kauf einer nur der Gattung
nach bestimmten Ware ist fr die Unterscheidung, ob es sich um eine mangelhafte
oder eine andere als die bedungene Ware handelt, in erster Linie auf den ausdrcklich
vereinbarten oder dem Verkufer wenigstens bekannten Vertragszweck und die da-
nach erforderlichen Merkmale abzustellen, wobei auf die Verkehrsauffassung Rck-
sicht zu nehmen ist (BGH NJW 1989, 218 (219); NJW 1986, 659 (660) m. w. N.).
() b) Vorliegend haben die Parteien bestimmt, da die zu liefernde Ware die Merk-
male eines Musters haben sollte. () c) Durch die Bezugnahme auf das Muster haben
die Parteien die zu liefernden Ziegel gattungsmig von Ziegeln anderen Aussehens
abgegrenzt. Die Ziegel hatten wie das Muster gleichmig azurblau und ohne
groflchige Ribilder zu sein. Die Auffassung der Bekl., die Farbabweichungen und
das Craquel seien fr die gattungsmige Bestimmung ohne Belang, weil hiervon
nur die Perfektion des ueren Eindrucks betroffen sei, ist unzutreffend. Den Parteien
steht es frei, auch sthetische Gesichtspunkte zu Gattungsmerkmalen zu machen.
Auch unter Bercksichtigung der Verkehrsauffassung ist die einheitliche Farbgebung
und das Fehlen von Rissen als Gattungsmerkmal anzusehen. () Ausschlaggebend ist
allein, da Ziegel mit einer einheitlich azurblauen Glasur geschuldet waren. Dieses
Merkmal erfllt die gelieferte Ware nicht. Wie auf dem Bild 2 zum Gutachten B. gut
zu erkennen ist, sind die Farbunterschiede auch aus grerer Entfernung deutlich
sichtbar; von der Seite betrachtet weist die Dachflche keinen azurblauen, sondern
einen brunlichen Farbton auf. e) Auf die von den Parteien thematisierte Verjh-
rungsproblematik kommt es nach alledem nicht an. Da keine Konkretisierung einge-
treten ist, finden die kaufrechtlichen Gewhrleistungsvorschriften keine Anwendung.
Dem Kl. steht vielmehr noch der Erfllungsanspruch zu, der der 30-jhrigen Verjh-
rung nach 195 BGB unterliegt (vgl. BGH NJW 1989, 218, 219 und Palandt-Putzo,
BGB, 59. Aufl., 477, Rnr. 3). (...)

Umgekehrt muss man berrascht feststellen, dass der deutsche Bun-
desgerichtshof bei fast gleich gelagerten Fllen, beim Kauf etwa von
Wellstegtrgern mit genormten Abmessungen, nicht nur bei bloen Tole-
ranzberschreitungen, sondern auch bei Abweichungen im Normma
einen Fehler ( 459 BGB a.F.) bejaht hat.
40
Handelte es sich bei den Ver-

40 So BGH, Urt. v. 30. 04. 1975, in: NJW 1975, S. 2011; kritisch dazu P. Marburger in:
JuS 1976, S. 638 ff., insb. S. 641. Andere Beispiele hinsichtlich der Uneinheitlichkeit
der deutschen Judikatur zum Thema bei R. Singer, Sonderprivatrecht, S. 10591060.
Siehe zuletzt BGH, Urt. v. 23. 03. 1994, in: NJW 1994, S. 2230 (Bettwsche, die nicht
Aliud und Schlechtlieferung vor der deutschen Schuldrechtsreform

873
tragsparteien um Kaufleute, wurden die Abgrenzungskriterien fr die
Praxis erheblich entschrft, nachdem der Bundesgerichtshof im anliegen-
den Grundsatzurteil entschieden hatte, dass auch bei der Lieferung eines
genehmigungsfhigen aliud die Vorschriften ber die Sachmngelge-
whrleistung anzuwenden seien. Exemplarisch seien hierfr zwei Ent-
scheidungen angefhrt:
BGH, Urt. v. 09. 10. 1991, in: BGHZ 115, S. 286 ff., und in: NJW 1992,
S. 566 ff.
Die Klgerin stellt Plastikrohre im Strangpressverfahren her. 1988 bestellte sie
bei der Beklagten 40 000 kg eines Granulats mit einer bestimmten Dichte,
nachdem sie sich zuvor eine Probemenge dieses Granulats hatte zusenden las-
sen. Drei Wochen nach Lieferung beanstandete die Klgerin die Ware, weil
das Granulat nicht die vereinbarte Dichte aufwies und daher fr die Herstel-
lung von Rohren in dem von ihr durchgefhrten Verfahren ungeeignet war.
Sie verlangte Rckzahlung des Kaufpreises. Das Landgericht gab der Klage
statt, weil es die Klgerin zur Wandelung berechtigt hielt. In der Berufungsin-
stanz erklrte sie, dass sie nicht Wandelung, sondern Schadensersatz wegen
Nichterfllung verlange. Das Berufungsgericht wies die Klage ab; die Revisi-
on der Klgerin hatte Erfolg. Der BGH fhrte aus, dass fr die Beurteilung, ob
der Klgerin Ansprche aus Gewhrleistungsrecht oder Schuldnerverzug zu-
stehen, es einerseits darauf ankomme, ob das nach der Behauptung der Klge-
rin nicht vertragsmige Granulat eine mangelhafte Lieferung oder eine ge-
nehmigungsfhige Falschlieferung oder andererseits aber die Lieferung eines
im Sinne von 378 2. Halbsatz HGB nicht genehmigungsfhigen Aliud dar-
stelle. Der BGH verwies den Rechtsstreit zur Klrung dieser Tatsache an das
Berufungsgericht zurck.
(...) Die Kl. hat einen Schadensersatzanspruch wegen Fehlens einer zugesicherten
Eigenschaft ( 480 Abs. 2 BGB) schlssig dargetan. a) Das Berufungsgericht hat, von
der Revision unbeanstandet, festgestellt, da die Kl. Granulat entsprechend dem
Angebot der Bekl. vom 17. Februar 1988 nach einer Probe des Materials gekauft hat,
die unstreitig eine Dichte von 928930 kg/cbm aufgewiesen hat. Gem 494 BGB
gelten beim Kauf nach Probe deren Eigenschaften als zugesichert. Htte die Kl. sich
auf den Sachvortrag beschrnkt, die verschiffte Ware habe diese Eigenschaft bei
bergabe nicht gehabt, so stnde der Schlssigkeit eines Schadensersatzanspruchs
gem 480 Abs. 2 BGB nichts entgegen. b) Die Kl. hat jedoch in der Klageschrift
und in der Antwort auf die Klageerwiderung ausgefhrt, der Bekl. sei eine Falschlie-
ferung anzulasten, sie habe eine andere, als die vertraglich vereinbarte und noch
dazu eine minderwertigere Ware geliefert. Das legt die Annahme nahe, der Kl. gehe
es um Schadensersatz, weil das gelieferte Granulat einer anderen als der vereinbarten
Warengattung angehrt habe. Dafr spricht insbesondere der Umstand, da sie be-
hauptet hat, das verschiffte Granulat sei zur Herstellung von Plastikrohren im Strang-

die vertraglich vorgesehenen Voraussetzungen von EG-Ursprungsware im Sinne des
EG-Prferenzabkommens erfllt, ist nicht genehmigungsfhige Ware und deshalb eine
Falschlieferung); BGH, Urt. v. 12. 03. 1997, in: NJW 1997, S. 1914 ff. (Lieferung ei-
nes Computers ohne handelsbliche Controller-Karten entgegen Bestellung stellt keine
Falschlieferung dar).
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

874
pressverfahren ungeeignet, es tauge nur als Isoliermaterial. aa) Die Frage, ob das
gelieferte Granulat einer anderen als der vertraglich vereinbarten Gattung angehrt
oder nicht, bedrfte keiner Klrung, wenn, wie v. Caemmerer (Festschrift fr Martin
Wolff, 1952 S. 3, 14) gemeint hat, beim Gattungskauf auch das Fehlen einer zugesi-
cherten Eigenschaft, das die Einordnung der gelieferten Ware in eine andere Gattung
nach sich zieht, also Lieferung eines aliud bedeutet, ebenfalls zur direkten Anwen-
dung des 480 Abs. 2 BGB fhrt (...). Die Ansicht v. Caemmerers teilt der erkennen-
de Senat nicht. Bereits im Urteil vom (...) ist ausgefhrt worden, da es dann, wenn es
sich nicht lediglich um eine Eigenschaftszusicherung, sondern darum handelt, da
statt der vertraglich vereinbarten Ware eine Kaufsache geliefert wird, die einer ande-
ren Gattung angehrt, Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfllung gem
325, 326 BGB in Betracht kommt. (...) bb) Die Klrung der Frage, ob der Bekl. im
vorliegenden Fall eine Falschlieferung unterlaufen ist, erbrigte sich auch dann, wenn
beim Kauf einer nur der Gattung nach bestimmten Ware, der fr beide Vertragspartei-
en ein Handelsgeschft ist, jedenfalls bei einem genehmigungsfhigen aliud Rechts-
folge nicht die Anwendung der 320 ff. BGB, sondern des Gewhrleistungsrechts
wegen Sachmngeln und damit auch des 480 Abs. 2 BGB ist. Hierber bestehen
unterschiedliche Ansichten. aaa) Das Reichsgericht hat die Geltung der Sachmngel-
vorschriften auch bei der Lieferung eines genehmigungsfhigen aliud angenommen.
Es hat dies daraus hergeleitet, da die Abgrenzung zwischen der Lieferung einer
mangelhaften und derjenigen einer anderen als der bedungenen Ware oftmals schwie-
rig sei; andererseits erscheine aber die Vertragsverletzung des Verkufers in beiden
Fllen nicht wesentlich verschieden, sofern die gelieferte Ware zwar einer anderen als
der vereinbarten Gattung angehre, aber doch von der Bestellung nicht so weit abwei-
che, da eine Genehmigung durch den Verkufer ausgeschlossen sei. Gerade aus
diesem Grunde stelle 378 HGB hinsichtlich der Rgeobliegenheit die Lieferung
eines genehmigungsfhigen aliud der Lieferung einer mangelhaften Sache ( 377
HGB) gleich. Wrde man aber diese Gleichbehandlung auf die Rgeobliegenheit
beschrnken und bei ordnungsgem erhobener Rge im Falle einer mangelhaften
Ware die Sachmngelvorschriften, insbesondere 480 BGB, im Falle der Falschliefe-
rung dagegen die Verzugsvorschriften, insbesondere 326 BGB, anwenden, so wre
wiederum die Frage zu entscheiden, welcher Art die Vertragsverletzung sei. Die
Streitfragen, die der Gesetzgeber im Interesse des Verkehrs und entsprechend dessen
Erfordernissen habe beseitigen wollen, wrden nicht vermieden und die innerlich
begrndete Gleichstellung der beiden gedanklich gleichliegenden Flle nicht erreicht
(...). Diese Auffassung ist im Schrifttum teilweise auf Ablehnung (...), berwiegend
aber auf Zustimmung gestoen (...). bbb) Nunmehr entscheidet (...) der Senat dahin,
da der Auffassung des Reichsgerichts und der Mehrheit der Literaturstimmen bei-
zupflichten ist. Die von der Gegenansicht angefhrten Argumente rechtfertigen keine
andere Beurteilung. Gegen die Begrndung des Reichsgerichts ist vor allem einge-
wandt worden, da die durch die Gleichbehandlung von Schlechtlieferung und ge-
nehmigungsfhiger Falschlieferung vermiedenen Abgrenzungsschwierigkeiten bei der
Unterscheidung zwischen genehmigungsfhigem und genehmigungsunfhigem aliud
wiederum auftrten (...). Das trifft zwar grundstzlich zu. Jedoch sind diese Schwie-
rigkeiten leichter zu bewltigen, nicht nur, weil sie seltener auftreten, sondern weil bei
nennenswerten Zweifeln ber die Zuordnung zur einen oder anderen Gattung eine
offensichtlich erhebliche Gattungsabweichung, wie sie 378 HGB voraussetzt, ohne-
hin zu verneinen ist (...). c) Fr die Beurteilung, ob sich im Hinblick auf die zuvor
behandelte rechtliche Fragestellung Ansprche der Kl. aus 480 BGB oder aus 326
BGB ergeben knnen, kommt es deshalb darauf an, ob das nach der Behauptung der
Aliud und Schlechtlieferung vor der deutschen Schuldrechtsreform

875
Kl. nicht vertragsgeme Granulat eine mangelhafte Lieferung oder genehmigungsf-
hige Falschlieferung einerseits oder aber die Lieferung eines im Sinne von 378
2. Halbsatz HGB nicht genehmigungsfhigen aliud andererseits darstellt. Genehmi-
gungsunfhigkeit ist anzunehmen, wenn die Lieferung derart kra von der geschulde-
ten Gattung abweicht, da eine Genehmigung vernnftigerweise als schlechterdings
ausgeschlossen erscheinen mu (...). Eine abschlieende Beurteilung kann der Senat
mangels ausreichender Tatsachengrundlage jedoch nicht treffen. (...)
Oberlandesgericht Dsseldorf, Urt. v. 19. 01. 2001, in: NJW-RR 2001,
S. 821 ff.
Die Beklagte produzierte und vermietete mobile Zelthallen. Im Mrz 1999 be-
auftragte sie den Klger mit der Herstellung von Metallbauteilen fr diese
Zelthallen. Die Fertigung der Trauf- und Firstpunkte sollte nach Mustern der
Beklagten erfolgen. Bei der ersten Anlieferung von Teilen beanstandete die
Beklagte deren mangelhafte Mahaltigkeit. Es wurde vereinbart, dass der
Klger die Teile bis zum 27. 08. 1999 reparieren oder neu fertigen sollte. Die
letzten Teile wurden am 26. 08. 1999 geliefert. Mit den Teilen errichtete die
Beklagte Hallen fr eine am 24. 09. 1999 beginnende Messe. Am 15. 10. 1999
rgte sie Mngel der Teile. Die Beklagte behauptete, ihr Angestellter Z. habe
diese Mngel schon am 26. 08. 1999 telefonisch mitgeteilt. Der Klger be-
gehrte Zahlung des vereinbarten Werklohns, die Klgerin wendete dagegen
die mangelhafte Mahaltigkeit ein. Sie war der Auffassung, dass die Versp-
tung der Rge unerheblich sei, da es sich um eine nicht genehmigungsfhige
Lieferung gehandelt habe. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang
stattgegeben. Das Rechtsmittel der Beklagten war nicht erfolgreich.
Der Kl. kann von der Bekl. Zahlung der fr die Fertigung von Metallteilen (Verbin-
dungselemente an Trauf- und Firstpunkten einer Zeltkonstruktion) vereinbarten Ver-
gtung verlangen, 631 I, 651 I 2 BGB. Zutreffend ist das LG davon ausgegangen,
dass die Bekl. Gegenrechte wegen angeblicher Abweichungen der an sie gelieferten
First- und Traufpunkte von dem an den Kl. berreichten Muster nicht mehr geltend
machen kann. Denn die klgerische Leistung gilt gem. 377, 381 II HGB als ge-
nehmigt, weil die Bekl. dem Kl. die von ihr behaupteten Abweichungen nicht unver-
zglich angezeigt hat. (). Denn der Kl. hat () bereits in der Klageschrift sowie im
Schriftsatz vom 09. 02. 2000 vorgetragen, dass die Bekl. zwei Monate nach Ausliefe-
rung der Montageteile Mitte Oktober 1999 erstmals gergt habe, die Montageteile
entsprchen nicht den Mustern. Die Bestimmung des 377 HGB findet auf den hier
vorliegenden Werklieferungsvertrag ber nicht vertretbare bewegliche Sachen An-
wendung. Der Bekl. oblag hinsichtlich der gelieferten Metallbauteile eine Rgever-
pflichtung gem. 377 I HGB. Beide Parteien sind Kaufleute, auf die die Vorschrift
ber den Handelskauf Anwendung finden. Die Bekl. kann sich auch nicht mit Erfolg
darauf berufen, bei den vom Kl. gelieferten Metallbauteilen handele es sich um eine
nicht genehmigungsfhige Falschlieferung gem. 378 Halbs. 2 HGB. Die Auffassung
der Bekl., auf Grund der vertraglichen Vereinbarung fhrten die von ihr geltend ge-
machten Abweichungen der gelieferten Teile von den von ihr vorgelegten Mustern
zur Genehmigungsunfhigkeit, geht fehl. () Aber selbst eine um 2 mm zu groe
Bohrung sowie eine Ausfhrung mit falschem Winkel stellt bei den hier zu liefernden
First- und Traufpunkten allenfalls eine Schlechtleistung, nicht jedoch eine derart
erhebliche Abweichung von der geschuldeten Leistung dar, dass von einer Aliudliefe-
rung ausgegangen werden msste. Denn whrend eine Schlechtleistung bei jeder
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

876
Abweichung der Beschaffenheit des gelieferten von dem vertraglich vereinbarten
Gegenstand anzunehmen ist, liegt eine Falschlieferung, ein Aliud, dagegen erst dann
vor, wenn von einer anderen als der geschuldeten Ware ausgegangen werden muss.
Die erbrachte Leistung muss gegenstndlich von der geschuldeten abweichen (vgl.
BGH, NJW 1984, 1955). Dies ist hier nicht der Fall. Geschuldet waren Metallteile zur
Verbindung von Aluminiumvierkantrohren an First- und Traufpunkten der von der
Beklagten hergestellten Mobilhallenkonstruktionen. Geliefert wurden eben solche
Verbindungsteile, die den vertraglich vereinbarten Zweck erfllten, die Aluminium-
vierkantrohre an Trauf- und Firstpunkten miteinander zu fixieren. ()

Als Anknpfungspunkt fr diese (begrenzte) Gleichbehandlung von
Falsch- und Schlechtlieferung diente den deutschen Entscheidungen
378 HGB a.F., der die kaufmnnische Rgeobliegenheit fr Sachmn-
gel u. a. auf die Lieferung eines sog. genehmigungsfhigen aliud aus-
dehnte.
41
Hier folgte der Bundesgerichtshof einem bekannten Urteil des
deutschen Reichsgerichts aus dem Jahre 1914.
42
Mit Rcksicht auf die
Abgrenzungsschwierigkeiten und auf die Gleichwertigkeit der Interessen-
lage hatte das Reichsgericht damals entschieden, die von 378 HGB a.F.

41 Diese Norm wurde im Zuge der Schuldrechtsreform gestrichen, Art. 5 Abs. 16 Nr. 6
des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. 2001 Teil I Nr. 61, S. 3183.
42 Bekanntlich stellte die deutsche Rechtsprechung seit dem Kawamatta Seide Fall, RG
18. 12. 1914, RGZ 86, S. 90 ff., im Handelskauf bei Unterbleiben der unverzglichen
Rge des 378 HGB a.F. die genehmigungsfhige Falschlieferung der mangelhaften
Schlechtlieferung gleich, und zwar auch hinsichtlich der Rechtsfolgen des aliud. Dieser
Rechtsgedanke war offenbar bereits in der frhesten Judikatur des Reichsgerichts nach
1900 angelegt. Siehe hierber neuerdings W. Schubert (Hrsg.), Sammlung smtlicher
Erkenntnisse des Reichsgerichts in Zivilsachen. Inhalt smtlicher und Wiedergabe von
unverffentlichten Entscheidungen zum Brgerlichen Gesetzbuch (19001905), Gold-
bach 19921995. In der Sammlung tauchen nmlich neue Urteile auf, welche bisher
von der Forschung nicht diskutiert worden waren. So sah etwa RG, Urt. v. 22. 10. 1901
(VII 240/1901), Sammlung (19001901), S. 808 Nr. 32, in der Lieferung amerikani-
schen statt des vereinbarten inlndischen Rotkleesamens keine Aliudlieferung, mit der
Folge, dass die Schadensersatzforderung des Kufers hier der kurzen Verjhrung des
damals noch geltenden Art. 349 Abs. 2 ADHGB unterworfen wurde. Gleich gelagert
scheint auch RG, Urt. v. 30. 09. 1904 (II 262/1904), Sammlung (1904), S. 133 Nr. 186
zu sein: geliefert war hier weies statt graues Roheisen; darin sah der Senat nicht die
Lieferung einer anderen Gattung, sondern einer anderen Qualitt mit der damit ver-
bundenen Anwendung des Art. 347 ADHGB (heute 378 HGB a.F.) und der kauf-
rechtlichen Gewhrleistungsvorschriften; ob eine Ware von mangelhafter Beschaf-
fenheit (Qualittsmangel) oder eine andere als die bedungene Ware (aliud) geliefert
ist, referiert der Regest hier ist die Anschauung des betreffenden Verkehrs ma-
gebend; dazu R. Knpfle, Der Fehler beim Kauf, Mnchen 1989, S. 120 ff., S. 299 ff.;
F. Ranieri, in: AcP 195 (1995), S. 588589. Zusammenfassend zur Entwicklung der
deutschen Judikatur E. Laupichler, Die aliud-Lieferung beim Kauf, Diss., Kln 1964;
G. Walter, Kaufrecht, in: Handbuch des Schuldrechts, hrsg. v. J. Gernhuber, Tbingen
1987, insb. S. 257259; D. Reinicke/K. Tiedtke, Kaufrecht, 6. Aufl., Neuwied 1997,
insb. Rn. 529540, S. 208212; aus rechtsvergleichender Sicht H. Boucard,
Lagration de la livraison dans la vente, S. 243248.
Fortleben des Problems im Recht sterreichs und der Schweiz

877
bezweckte Gleichbehandlung von Falsch- und Schlechtlieferung bei un-
terlassener Rge sei auch auf die Rechtsfolge bei erhobener Rge auszu-
dehnen. Sonst so das deutsche Reichsgericht wrde die Streitfrage,
die der Gesetzgeber im Interesse des Verkehrs und entsprechend dessen
Erfordernissen beseitigen wollte, nicht beseitigt und die innerlich begrn-
dete Gleichstellung der beiden sachlich gleich liegenden Flle nicht er-
reicht sein.
43
Gleichwohl lehnte es die deutsche Rechtsprechung bis zur
Reform von 2002 ausdrcklich ab, die fr den Handelskauf vertretene
Gleichbehandlung von aliud und peius auf den brgerlich-
rechtlichen Kauf auszudehnen. Die Unterschiede bei den Rechtsfolgen
waren hier je nach Qualifikation deshalb betrchtlich: Bei Lieferung eines
aliud zwischen Nichtkaufleuten galt nicht das fr die Lieferung eines
peius konzipierte Gewhrleistungsrecht ( 459 ff. BGB a.F.), sondern
allgemeines Leistungsstrungsrecht ( 326 BGB a.F.). Die Ansprche des
Kufers verjhrten statt in sechs Monaten ( 477 BGB a.F.) erst in 30
Jahren ( 195 BGB a.F.). Auerdem behielt der Verkufer im Gegensatz
zu 480 BGB a.F. das Recht, vertragsgeme Ware in den Grenzen von
326 BGB a.F. nachzuliefern.
44

4. Fortleben des Problems im Recht sterreichs und der Schweiz
Auch die sterreichische Praxis kennt erhebliche Abgrenzungsschwierig-
keiten in der Unterscheidung zwischen einer Falsch- und einer Schlecht-
lieferung. Das Gesetz bietet auch hier wenig Hilfe. Nach 918 ABGB
treten die Nichterfllungsfolgen dann ein, wenn der Vertrag nicht auf die
bedungene Weise erfllt wird. Nach den 922 und 923 ABGB leistet
der Verkufer danach Gewhr fr die ausdrcklich bedungenen oder
gewhnlich, nach der Natur des Geschfts vorausgesetzten Eigen-
schaften. Bei Gattungskufen vertritt die sterreichische Literatur die
Auffassung, dass eine Unterscheidung zwischen dem Fehlen der Gat-
tungsmerkmale und anderen Mngeln willkrlich und nicht folgerichtig
sei.
45
Aliud- und peius-Lieferungen seien also vielmehr zugleich unter die
Leistung nicht auf die bedungene Weise im Sinne des 918 ABGB
bzw. der 922 und 923 ABGB zu subsumieren. Nichterfllungs- und
Gewhrleistungsfolgen werden dabei insofern als funktionell quivalent

43 So RG, Urt. v. 18. 12. 1914, aaO., insb. S. 93.
44 Lesenswert OLG Karlsruhe, Urt. v. 08. 10. 1992, in: NJW-RR 1993, S. 631 (Lieferung
eines Vorfhrgerts an einen Nicht-Kaufmann statt des vertraglich verabredeten fab-
rikneuen Gerts ist eine Falschlieferung).
45 Vgl. E. A. Kramer, Die aliud-Lieferung im ABGB und HGB in: JZ 1972,
S. 561 ff., insb. S. 565; F. Gschnitzer in: H. Klang (Hrsg.), Kommentar zum ABGB,
Bd. IV 1, Wien 1968, S. 451.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

878
angesehen, als beide den Tatbestand der ungehrigen, nicht vereinbarten
Erfllung regeln. Bei einer Aliud-Lieferung htte der Kufer nach An-
sicht der Literatur die Wahl zwischen Nichterfllungs- und Gewhrleis-
tungsansprchen.
46
Der sterreichische Oberste Gerichtshof hat sich in
dieser Hinsicht nicht festgelegt. Ebenso wie die deutsche Rechtsprechung
lehnt er es aber ab, den Gedanken des 378 HGB bei nicht beiderseitigen
Handelskufen analog heranzuziehen. Bei Lieferung etwa eines anderen
technischen Modells als bestellt, welches einige, wenn auch geringfgige
Unterschiede zu dem gewnschten aufweist, komme es bei Nichtkaufleu-
ten nicht auf die Genehmigungsfhigkeit der Ware an, sondern es liege
eine Falschlieferung, also Nichterfllung vor. Exemplarisch dieser Fall:
OGH, Urt. v. 10. 04. 1973, in: JBl 1974, S. 264 ff.
Der Beklagte hatte bei der Klgerin einen lherd Modell 6 SN bestellt und
bekam das Modell 6 S im Mai 1971 geliefert. Anfang Juni bemerkte der
Beklagte, dass ihm nicht das bestellte Modell geliefert worden war, und ver-
langte erfolglos von der Klgerin den Austausch des Herdes. Der Klger ver-
klagte ihn auf Zahlung des Kaufpreises. Der Beklagte wandte ein, dass die
Klgerin ein aliud geliefert habe und er daher zum Rcktritt vom Vertrag
berechtigt sei, nachdem die Klgerin seinem Austauschverlangen nicht nach-
gekommen sei. Das Berufungsgericht gab der vom Beklagten erhobenen Be-
rufung statt. Die Revision des Klgers, in der er rgte, dass nach Lehre und
Rechtsprechung von der Lieferung eines aliud nur dann gesprochen werden
knne, wenn der gelieferten Ware die Genehmigungsfhigkeit fehle, was hier
nicht der Fall sei, blieb erfolglos.
(...) Lehre (...) und Rechtsprechung (...) verstehen unter aliud-Lieferung (Falschlie-
ferung) die Leistung einer Sache, die einer anderen als der vereinbarten Gattung
angehrt. Eine ausdrckliche gesetzliche Regel erstreckt die handelsrechtliche Rge-
pflicht ( 377 HGB) auch auf die Lieferung eines aliud, wenn nur die gelieferte Ware
nicht offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweicht, da der Verkufer die
Genehmigung des Kufers als ausgeschlossen betrachten mte ( 378 HGB). Ge-
nehmigungsunfhigkeit i. S. des 2. Halbsatzes des 378 HGB liegt vor, wenn die
gelieferte Ware mit der bestellten gar nichts gemein hat und offensichtlich fr den
Zweck des Kufers ohne Bedeutung ist, das heit untauglich ist. Die Verschiedenheit
der bestellten von der gelieferten Ware mu nach ihrer Beschaffenheit so erheblich
sein, da nach vernnftiger Auffassung der Sachlage ein Kaufmann mit dieser Ware
einen Versuch, den Vertrag zu erfllen, nicht machen wrde und vom Kufer ein
Behalten der Ware als Vertragserfllung nicht erwartet werden kann (...). Die grund-
stzliche Gleichstellung von Falschlieferung und Schlechtlieferung in 378 HGB ist
nur fr die Rgepflicht magebend, nicht aber fr das Problem, ob erfllt worden ist
und wie die rechtlichen Folgen dieses Verhaltens zu gestalten sind (...). Der rechtspo-

46 So H. Mayrhofer, Schuldrecht. Allgemeiner Teil (3. Aufl. des Systems des sterreichi-
schen allgemeinen Privatrechts von A. Ehrenzweig), Wien 1986, S. 411; F. Bydlinski
in: H. Klang (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. IV 2, Wien 1978, S. 163; R. Rei-
schauer in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. I, vor 918, Rn. 89,
S. 13261327.
Fortleben des Problems im Recht sterreichs und der Schweiz

879
litische Gedanke des 378 HGB ist es, die oft schwierige Unterscheidung zwischen
Schlecht- und Falschlieferung berflssig zu machen. Im ABGB fehlt eine 378
HGB entsprechende und nur fr zweiseitige Handelskufe geltende Sondervorschrift.
Der Revision ist zuzugeben, da im vorliegenden Falle von einer absolut unannehm-
baren Falschlieferung i. S. des 378, 2. Halbsatz HGB nicht gesprochen werden
kann. Die festgestellten Unterschiede zwischen dem gelieferten und dem bestellten
Modell sind fr den Verwendungszweck des lherdes teils ohne, teils von so geringer
Bedeutung, da die Klgerin die Annahme des gelieferten lherdes trotz Abweichung
von der Bestellung als Vertragserfllung erwarten konnte. Fr den Standpunkt der
Revision ist damit allerdings nichts gewonnen, da die analoge Anwendung des 378,
2. Halbsatz HGB auf das einseitige Handelsgeschft nur die Klgerin ist Kaufmann
abzulehnen ist. Mag auch der erwhnte rechtspolitische Gedanke der genannten
Vorschrift auch im nicht handelsrechtlichen Geschftsverkehr zutreffen (...), so darf
doch andererseits nicht bersehen werden, da diese Sonderregelung vom Gesetzge-
ber nur fr zweiseitige Handelsgeschfte getroffen wurde und es nicht gerechtfertigt
wre, den Schutz des Verkufers auch gegenber geschftlich unerfahrenen Personen
im Sinne dieser Sonderregelung auszudehnen. Der erkennende Senat ist daher der
Auffassung, da fr den Bereich des ABGB nicht nur die absolut unannehmbare
Falschlieferung, sondern auch die Lieferung eines gattungsmigen aliud der Nichter-
fllung gleichzustellen ist und die Rechtsfolgen des 918 ff. ABGB unter Ausschlu
von Gewhrleistungsansprchen nach sich zieht. Da der Beklagte, wie die Vorinstan-
zen richtig erkannt haben, einen lherd T. 6 SN, also eine Ware anderer Gattung
als die gelieferte, bestellt hat und die Klgerin die Lieferung des bestellten Modells
ablehnt, hat das Berufungsgericht zutreffend die Lieferung eines aliud angenommen
und die Zahlungspflicht des Beklagten mit Recht verneint. Zu dem gleichen Ergebnis
wrde man auch gelangen, wenn man sich der Ansicht Bydlinskis oder Kramers
anschlieen wollte. Ersterer will die allgemeinen Regeln ber die Nichterfllung
( 918 ff. ABGB) zwar nur bei der absolut unannehmbaren Falschlieferung gelten
lassen, rumt aber dem Kufer bei Lieferung eines die vereinbarte Gattung ber-
schreitenden Stckes das Recht auf Gewhrleistung durch Verbesserung (Nachlie-
ferung der richtigen Ware) oder Preisminderung ein. Bei Ablehnung der Nachliefe-
rung der richtigen Ware soll der Kufer zum Rcktritt vom Vertrag berechtigt sein.
Kramer geht davon aus, da Nichterfllungs- und Gewhrleistungsfolgen insofern
funktionell quivalent sind, als beide den Tatbestand der ungehrigen, nicht gehrigen
Erfllung regeln. Er folgert daraus eine grundstzliche Alternativitt zwischen den aus
den beiden Rechtsbehelfen resultierenden Ansprchen (...). Nach dieser Auffassung
sollen auch nach der bergabe der Sache dem Kufer noch die Ansprche nach
918 ff. ABGB zustehen. (...)

Bei beiderseitigen Handelskufen stellt dagegen auch die sterreichi-
sche Judikatur auf die Genehmigungsfhigkeit der Ware im Sinne des
378 HGB ab.
OGH, Urt. v. 29. 12. 1954, in: JBl 1955, S. 362 ff.
Die Klgerin hatte bei der Beklagten Sonnenblumenl bestellt und bekam Ta-
fell geliefert. Bereits nach Erteilung der Rechnung beanstandete die Klge-
rin, dass diese auf Tafell ausgestellt war. Nach Erhalt der Ware rgte sie dies
nochmals, beanstandete den Geschmack des ls und stellte die falsche Ware
zur Abholung bereit. Vier Monate nach der Lieferung erklrte sie schriftlich
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

880
den Rcktritt vom Vertrag infolge der fehlerhaften Lieferung und verlangte
Rckzahlung des Kaufpreises. Das Gericht gab der Klage statt. Es sah in der
Lieferung des Tafells die Lieferung eines genehmigungsfhigen Aliud (l
war damals Mangelware!). Da die Klgerin jedoch ihrer Rgepflicht nachge-
kommen sei, konnte sie vom Vertrag zurcktreten und den Kaufpreis erstattet
verlangen.
(...) Das frher geltende Handelsrecht kannte eine dem 378 HGB entsprechende
Vorschrift nicht. Es beschrnkte die Mngelrge bei beiderseitigen Handelskufen auf
die Flle, in denen Qualittsmngel der Kaufsache in Frage standen. Nun ist manch-
mal, insbesondere bei Gattungswaren, die Grenze zwischen Qualittsmngeln und
solchen Abweichungen in der Beschaffenheit, welche die gelieferte Ware als eine von
der bestellten gnzlich verschiedene erscheinen lassen, schwer zu ziehen. (...). Diesem
Zustand sollte mit der Einfhrung des 378 HGB ein Ende bereitet werden. (...) Die
Entscheidung der Frage, ob ein aliud oder nur ein Mangel vorliegt, ist also in allen
jenen Fllen von Bedeutung, in denen nicht die Ausnahmevorschrift des 2. Halbsatzes
des 378 HGB zur Anwendung kommt. Trifft der im 2. Halbsatz des 378 HGB
behandelte Ausnahmefall zu, d. h. ergibt sich bei objektivem Vergleich zwischen der
gelieferten und der bestellten Ware, da dem Kufer das Behalten der Ware unter
keinen Umstnden zugemutet werden kann, dann und nur dann kommt 377 HGB
nicht zur Anwendung. Eine solche Ausnahme scheidet im vorliegenden Fall, entgegen
der Meinung der Vorinstanzen, aus. Der Klgerin wurde Tafell an Stelle von Son-
nenblumenl geliefert. Die Abweichungen zwischen diesen beiden larten sind nicht
so erheblich, da die Beklagte die Genehmigung seitens der Klgerin als ausgeschlos-
sen betrachten mute, zumal, wenn bedacht wird, da l damals noch Mangelware
war. (...). Nun kommt aber der Umstand, ob die Klgerin im Sinne des 378,
2. Halbsatz, HGB von ihrer Rgepflicht gnzlich befreit war, keine fr den Sachaus-
gang entscheidende Bedeutung zu. Es ist festgestellt worden, da die Klgerin Son-
nenblumenl bestellt hat, und da ihr statt des bestellten Sonnenblumenls eine Ware,
die nicht der erkauften Gattung angehrt, nmlich eine andere unter der generellen
Bezeichnung Tafell gehandelte Sorte ls, geliefert worden ist. Es kann nun kein
Zweifel bestehen, da es keinen Mangel der gelieferten Sache darstellt, wenn an
Stelle des Kaufgegenstandes etwas anderes geliefert wird. In einem solchen Fall liegt
vielmehr Nichterfllung des Vertrages vor, deren rechtliche Wrdigung, weil eine
Gewhrleistung wegen Fehlens der einschlgigen gesetzlichen Bestimmungen
( 922 ff. ABGB) nicht in Betracht kommt, nach den allgemeinen Vorschriften
( 918 f. ABGB) vorzunehmen ist. Fr eine Anwendung der Bestimmungen ber die
Mngelrge nach 377 HGB bzw. 922 ff. ABGB wre nur dann Platz, wenn die
Beklagte wirklich Sonnenblumenl geliefert htte und sich hieran ein Mangel gezeigt
htte. Da auch bei Lieferung eines aliud zufolge des 1. Halbsatzes des 378 HGB die
Vorschriften des 377 HGB gelten, kommt es also wesentlich darauf an, ob die Kl-
gerin die Falschlieferung als solche gergt hat. Das ist nach den Feststellungen der
Vorinstanzen geschehen. (...). Hat nun aber die Klgerin rechtzeitig der Beklagten
auch die Falschlieferung zur Kenntnis gebracht, sie also auf jenen Umstand aufmerk-
sam gemacht, der zur Anwendung des 378, 1. Halbsatz, HGB fhrt, dann hat sie
sich das ihr zustehende Recht auf richtige Erfllung des Vertrages gewahrt. Es sind
daher in rechtlicher Beziehung die in den 917 ff. ABGB normierten allgemeinen
Bestimmungen ber die Folgen der Nichterfllung anzuwenden. Die Klgerin konnte
also entweder Erfllung und Schadenersatz wegen der Versptung begehren oder vom
Vertrag zurcktreten. Die Klgerin hat sich fr das letztere entschieden. (...)
Fortleben des Problems im Recht sterreichs und der Schweiz

881
Ebenso wie manche Stimmen in der sterreichischen Literatur hat
auch das schweizerische Bundesgericht bis vor kurzem bei einer Aliud-
Lieferung nicht streng zwischen Nichterfllungs- und Gewhrleistungs-
folgen unterschieden.
47
Dem enttuschten Kufer wurden beide Wege
erffnet, so z. B. in dieser lteren Entscheidung des Bundesgerichts.
BG, Urt. v. 30. 01. 1968, in: BGE 94, II, S. 26 ff., S. 3436
48

Die Klgerin schloss Ende Dezember 1963 mit dem Beklagten einen Kaufver-
trag ber die Lieferung eines Wagens, Typ Jaguar Mk X, Modell 1964. Der
Wagen wurde im Mrz 1964 geliefert. Bei einer berprfung des Kfz durch
eine Autowerkstatt und einen Sachverstndigen im Juli 1965 stellte sich her-
aus, dass der Wagen tatschlich 1963 hergestellt worden war. Die Klgerin in-
formierte daraufhin die Beklagte von ihrer Absicht, vom Vertrag zurckzutre-
ten. Nach mehreren erfolglosen Schreiben des Anwalts der Klgerin erhob
diese schlielich mit Erfolg Klage auf Rcknahme des Wagens und Rcker-
stattung des Kaufpreises. Das BG besttigte die Entscheidungen der Vorin-
stanzen, dass die Klgerin sich auf die Vorschriften der Nichterfllung beru-
fen durfte und wirksam vom Vertrag zurckgetreten sei. Es hielt eine frmli-
che Mahnung und Fristsetzung zur nachtrglichen Erfllung seitens der Kl-
gerin infolge der Umstnde des Einzelfalls entbehrlich. In einem obiter dic-
tum bejahte das BG ferner eine antragsgeme Verurteilung der Beklagten
auch nach den Vorschriften des Gewhrleistungsrechts.
(...) Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag hatte nicht eine individuell
bestimmte Sache (species) zum Gegenstand. Er betraf einfach ein Auto Jaguar Mk X,
1964, neu, d. h. eine nur der Gattung nach bestimmte Sache im Sinne von OR 71. Der
Verkufer konnte sich somit durch die Lieferung irgendeines Wagens befreien, der
dem vereinbarten entsprach (...). Tatschlich hat er jedoch der Kuferin einen neuen
Jaguar, Modell 1963 geliefert. Es ist deshalb zu prfen, ob eine solche Lieferung eine
Erfllung des Vertrages bedeutet oder ob das gelieferte Fahrzeug im Verhltnis zu

47 Siehe R. Cyprian, Die aliud-Lieferung im schweizerischen Kaufvertragsrecht, Diss.,
St. Gallen 1981; E. Bucher, Obligationenrecht. Besonderer Teil, 3. Aufl., Zrich 1988,
S. 118119; P. Engel, Trait des obligations en droit suisse. Dispositions gnrales du
CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 710711; J. Basedow, Die Reform, S. 26; zuletzt E. A.
Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, Zrich 2003, S. 300304; P. Ginter Ehrat, Verhltnis des Sachge-
whrleistung nach Art. 197 ff. OR zu den Rechtsbehelfen in Art. 97 ff. OR. Lsungs-
vorschlag fr die geltende Rechtslage und kritische Wrdigung (St. Galler Schriften
zur Rechtswissenschaft), Zrich 2005; K. Bhler, Das Verhltnis von Sachgewhr-
leistungs- und allgemeinem Leistungsstrungsrecht (Basler Studien zur Rechtswissen-
schaft), Basel 2005.
48 Originalfassung italienisch; deutsche Fassung aus Pra 57 (1968) Nr. 145; siehe auch E.
A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis, S. 247248. Bei einer anderen Fallkons-
tellation geliefert worden war ein Gemlde, das sich spter als eine Flschung von
van Gogh erwies verneinte das Bundesgericht, dass ein Aliud geliefert worden sei
und verwies den Kufer auf die Rechtsbehelfe wegen Sachmngeln und wegen Wil-
lensmngeln, insbesondere wegen Grundlagenirrtums beim Vertragsschluss, vgl. BG,
Urt. v. 16. 10. 1956, in: BGE 82 II, S. 411 ff.; darber mit Abdruck und Kommentar
siehe Kap. 8, S. 992 ff.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

882
den vertraglich zugesicherten ein aliud sei. (...) Ist der Vertragsgegenstand nur der
Gattung nach bestimmt, so hngt seine Umschreibung vom Willen der Parteien ab;
diese knnen je nach der Wichtigkeit, die sie gewissen Spezifikationen beimessen,
mehr oder weniger genau przisieren, was geliefert werden mu. Der Begriff Gat-
tung ist somit relativ und bestimmt sich nach der mehr oder weniger genauen Um-
schreibung, welche die Parteien dem Vertragsgegenstand gegeben haben (...). So kann
jemand einen Wagen einer bestimmten Marke oder eines bestimmten Modells erwer-
ben wollen, ohne gewissen Besonderheiten (z. B. Rechts- oder Linkssteuerung, auto-
matische oder gewhnliche Schaltung) Bedeutung beizumessen, oder er kann im
Gegenteil spezifizieren, da der Wagen mit einer bestimmten Vorrichtung ausgestattet
sein msse. Die Merkmale, welche die von den Parteien umschriebene Gattung kenn-
zeichnen, mssen jedoch bei der gelieferten Sache alle vorhanden sein. Fehlt eines
von ihnen, so ist die gelieferte Sache nicht mehr die vereinbarte, sondern es handelt
sich um eine andere Sache, ein aliud (...). Diese Lsung findet ihre Besttigung in
der Vorschrift von OR 206, wonach der Kufer vertretbarer Sachen (die im allgemei-
nen der Gattung nach bestimmt sind), bei Mngeln auer den Ansprchen aus der
Gewhrspflicht das Recht hat, andere whrhafte Ware derselben Gattung zu for-
dern. Die Rechtsgrundlage eines solchen Anspruchs liegt darin, da der Verkufer,
indem er eine andere Sache geliefert hat, den Vertrag nicht erfllt und sich somit von
seinen Verpflichtungen nicht befreit hat. Der besondere Anspruch, den OR 206 dem
Kufer einrumt, ist in Wirklichkeit ein Anspruch auf Vertragserfllung, nicht ein Fall
der Gewhrleistung fr zugesicherte Eigenschaften. (...). Man knnte zwar einwen-
den, mit der erfolgten Lieferung sei die Sache spezifiziert worden, weshalb nicht mehr
davon gesprochen werden knne, der Verkufer habe seine Verpflichtungen nicht
erfllt. Ein solcher Einwand wrde indessen jeder Grundlage entbehren, da die Liefe-
rung einer andern als der ausbedungenen Sache, die nicht alle vereinbarten Besonder-
heiten aufweist, keineswegs eine Vertragserfllung darstellt und infolgedessen auch
nicht die Wirkung einer Konzentration haben kann (...). Eine abweichende Schlu-
folgerung ergbe sich nur, wenn der Glubiger die Lieferung als gltig angenommen
htte. Das trifft hier jedoch nicht zu, wo die Klgerin ber die Identitt des ihr gelie-
ferten Wagens getuscht worden ist und diesen hernach zurckgewiesen hat, sobald
sie sichere Kenntnis von seinem Mangel hatte (...). 4. Im vorliegenden Falle kme
man auch noch auf einem andern Wege, nmlich auf demjenigen von OR 206, zum
gleichen Ergebnis. Nach dieser Vorschrift, die sich auf den Kauf vertretbarer Sachen
bezieht, hat der Kufer beim Bestehen einer Gewhrleistungspflicht wegen Mngeln
die Wahl, entweder die Wandelungs- oder die Minderungsklage anzustellen oder
andere wahrhafte Ware derselben Gattung zu verlangen. a) OR 206 betrifft gem
seinem Wortlaut den Kauf vertretbarer Sachen, nicht denjenigen von Sachen, die nur
der Gattung nach bestimmt sind. (...) In der Tat besteht kein Grund, die Tragweite von
OR 206 auf vertretbare Sachen zu beschrnken, whrend doch die Unzukmmlich-
keit, die die Bestimmung zu beheben bezweckt, auch bei allen Kaufgeschften ber
nur der Gattung nach bestimmten Sachen in gleicher Weise zutrifft. (...) Fr die An-
wendbarkeit von OR 206 ist demnach nicht entscheidend, da der Verkauf sich auf
eine vertretbare Sache bezieht, sondern magebend ist, da Kaufgegenstand nicht eine
individuell bestimmte Sache ist. (...). Die oben dargelegten Erwgungen gestatten
daher, in OR 206 eine weit gefate Vorschrift zu erblicken, die sowohl anwendbar ist,
wenn der gelieferte Gegenstand mit Mngeln im Sinne von OR 197 behaftet ist, als
auch, wenn er einer andern Gattung angehrt. (...). c) Nach OR 210 I verjhren die
Ansprche aus OR 205 ff. in der Regel mit dem Ablauf eines Jahres nach der Abliefe-
rung der Sache an den Kufer. (...) Gem OR 210 I i. f. ist (...) von der einjhrigen
Fortleben des Problems im Recht sterreichs und der Schweiz

883
Verjhrungsfrist abzusehen, wenn der Verkufer ausdrcklich eine Haftung fr lnge-
re Zeit bernommen hat. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte der Klgerin eine
formelle Zusicherung in Bezug auf das Herstellungsjahr des gelieferten Wagens ab-
gegeben. (...). Eine derartige Garantieerklrung hat im Hinblick auf ihren Gegenstand
und den mit ihr angestrebten Zweck zur Folge, da der Erwerber sich bis zum Ablauf
der ordentlichen zehnjhrigen Verjhrungsfrist jederzeit auf sie berufen kann. (...).
Nach dem Gesagten ist der Anspruch der Klgerin, die Auflsung des Vertrages
gem OR 206 verlangen zu knnen, nicht infolge Verjhrung erloschen. (...)

Neuerdings hat aber das schweizerische Bundesgericht diese Auffas-
sung aufgegeben und unterscheidet nunmehr streng zwischen Aliud- und
Schlechtlieferung. Anders als die Mehrheit der schweizerischen Doktrin,
geht das Bundesgericht bis heute in stndiger Rechtsprechung zwar von
der Konkurrenz zwischen der allgemeinen vertraglichen Schadensersatz-
klage (Art. 97 OR) und den Gewhrleistungsansprchen (Art. 197 OR)
aus, unterwirft jedoch in solchen Fllen den allgemeinen Schadensersatz-
anspruch aus Art. 97 OR der verkrzten Gewhrleistungsverjhrung
(Art. 210 OR und Art. 219, Abs. 3 OR) sowie der Rgeobliegenheit von
Art. 201 OR. Man lese die zwei folgenden Grundsatzentscheidungen
dazu.
BG, Urt. v. 05. 12. 1995, in: BGE 121, III, S. 453 ff.
Der Klger verpflichtete sich in einem Kaufvertrag, einen gebrauchten Hub-
stapler mit Automatikgetriebe an den Beklagten zu liefern. Stattdessen lieferte
er einen Hubstapler mit einem Handschaltgetriebe. Aus diesem Grunde ver-
weigerte der Beklagte die Annahme und erklrte schriftlich den Rcktritt vom
Kaufvertrag. In seinem Antwortschreiben wies der Klger die Erklrung zu-
rck und versprach eine korrekte Ersatzlieferung, deren Annahme der Beklag-
te ebenfalls bei Eintreffen ablehnte. Daraufhin verklagte ihn der Klger auf
Zahlung und obsiegte in zweiter Instanz. Das Obergericht war der Ansicht,
dass der Beklagte mangels Mahnung und Fristsetzung nicht zum Vertrags-
rcktritt berechtigt gewesen sei, und verurteilte ihn zur Zahlung des Kaufprei-
ses. In der Berufung wehrte sich der Beklagte gegen die Qualifizierung des
Kaufvertrags als Gattungskauf und die Nichtanwendung des Gewhrleistungs-
rechts. Das Bundesgericht besttigte die Entscheidung des Obergerichts und
wies die Berufung ab. Es lehnte ausdrcklich entgegen der Auffassung in
BGE 94 II 26 (obiter dictum) die alternative Anwendung von Gewhrleis-
tungsrecht und der Regeln der Nichterfllung bei der Lieferung eines Aliud
ab.
(...) Die Regelung der Sachgewhrleistung in den Art. 197210 OR bezieht sich auf
Mngel der Kaufsache (...). Da der Begriff der Kaufsache in den Art. 197 ff. OR nicht
speziell definiert wird, ist die allgemeine Umschreibung des Kaufgegenstandes ge-
mss Art. 184 Abs. 1 OR massgebend. Diese versteht unter dem Kaufgegenstand die
geschuldete Sache (frz. la chose vendue, it. loggetto venduto). Da beim Stckkauf
eine vertraglich individualisierte Sache geschuldet wird, stellt diese auch dann die
Kaufsache dar, wenn ihr wesentliche vereinbarte Merkmale fehlen (...). Beim Gat-
tungskauf wird dagegen bloss eine der Gattung nach bestimmte Sache geschuldet,
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

884
weshalb eine gelieferte Sache bei dieser Art des Kaufes nur dann der Kaufsache ent-
spricht, wenn sie die vereinbarten Gattungsmerkmale aufweist (Art. 71 Abs. 1 OR).
Es stellt sich daher die Frage, welcher Begriff der Gattung massgebend sei. Das Bun-
desgericht ist anfnglich von einem abstrakten, objektiven Gattungsbegriff ausgegan-
gen, der dem Wesen der Sache entspricht (...), hat diesen dann insoweit eingeschrnkt,
als es die Verkehrsauffassung und den im Einzelfall vereinbarten Verwendungszweck
bercksichtigte (...) und ist schliesslich zu einem relativen Gattungsbegriff berge-
gangen, welcher sich nach der konkreten Umschreibung des Kaufgegenstandes durch
die Parteien richtet (...). In der Lehre wird grundstzlich ebenfalls von einem relativen
Gattungsbegriff ausgegangen (...). Zum Teil wird in der Literatur aber auch die Auf-
fassung vertreten, bei der Definition der geschuldeten Gattung sei in erster Linie das
Wesen oder die Natur der Sache gemss der Verkehrsauffassung und dem Verwen-
dungszweck massgebend, wobei es im Ergebnis gerechtfertigt sei, ein aliud erst dann
anzunehmen, wenn die gelieferte Sache krass, ganz erheblich oder ganz offen-
sichtlich von der vertraglich umschriebenen Sache abweiche (...). Ein abstrakter
Gattungsbegriff ist aber abzulehnen, weil die Parteien den Kaufgegenstand autonom
bestimmen und daher je nach der Wichtigkeit, die sie gewissen Spezifikationen bei-
messen, mehr oder weniger genau przisieren knnen, welche Merkmale die zu lie-
fernde Sache aufweisen muss (...). Ein allgemeiner Begriff der Gattung ist zudem
kaum justitiabel, zumal er ganz unterschiedlich eng oder weit gefasst werden kann
(...). Aus diesen Grnden ist an einem relativen Gattungsbegriff festzuhalten, welcher
sich nach der Umschreibung der geschuldeten Sache im Kaufvertrag richtet, wobei
dieser wenn ein tatschlicher bereinstimmender Parteiwille nicht feststeht nach
dem Vertrauensprinzip auszulegen ist (...). Demgemss stellt jede gelieferte Sache,
welche nicht alle von den Parteien vereinbarten Gattungsmerkmale aufweist, nicht die
geschuldete, sondern eine andere Sache, ein aliud, dar. (...). Keine andere, sondern
eine mangelhafte Kaufsache (peius) liegt beim Gattungskauf hingegen dann vor, wenn
die gelieferte Sache zwar der geschuldeten Gattung zugehrt (Art. 71 Abs. 1 OR),
nicht aber die vereinbarte oder gesetzlich vorgeschriebene Qualitt aufweist (Art. 71
Abs. 2 OR; ...). So ist zum Beispiel ein vertragskonform spezifiziertes Automobil
mangelhaft, wenn sein Motor stottert oder seine Karosserie durchgerostet ist. Das
Bundesgericht hat in einem obiter dictum in BGE 94 II 26 E. 4 S. 34 f. erkannt, beim
Gattungskauf knne ein Kufer, dem eine Sache anderer Gattung geliefert wurde,
nicht nur gemss den allgemeinen Verzugsregeln, sondern auch gesttzt auf Art. 206
OR vom Vertrag zurcktreten, weil diese Bestimmung von einem weiten Mangelbeg-
riff ausgehe. Ein Teil der Lehre betrachtet eine solche alternative Anwendung der
Sachgewhrleistungsregeln bei der Lieferung eines aliud dann als wnschbar, wenn
die konkrete Abgrenzung zur Schlechtlieferung im Einzelfall Schwierigkeiten bereite
(...). In der Literatur wird auch die Meinung vertreten, die Lieferung eines aliud solle
beim Gattungskauf ausschliesslich nach der Regelung der Sachgewhrleistung beur-
teilt werden, weil damit schwierige Abgrenzungsfragen und die Umgehung der kurzen
Fristen des Sachgewhrleistungsrechts vermieden werden knnten (...). Diese Auffas-
sungen sind aber abzulehnen, weil sich die Regelung der Sachgewhrleistung gemss
der Marginalie zu Art. 197 OR auf die Kaufsache bezieht und beim Gattungskauf nur
dann eine Kaufsache geliefert wird, wenn diese der vereinbarten Gattung entspricht.
Dies wird dadurch besttigt, dass Art. 206 OR, welcher gemss seiner systematischen
Stellung im Gesetz die besonderen gewhrleistungsrechtlichen Folgen der Lieferung
einer mangelhaften Sache beim Gattungskauf regelt (...), nur einen Anspruch auf
Nachlieferung anderer whrhafter Ware derselben Gattung vorsieht und damit
voraussetzt, dass eine Sache der vereinbarten Gattung geliefert wurde. Die herrschen-
Fortleben des Problems im Recht sterreichs und der Schweiz

885
de Lehre geht somit zu Recht davon aus, die Lieferung eines aliud stelle keinen Tat-
bestand der Sachgewhrleistung, sondern eine Nichterfllung dar, welche sich aus-
schliesslich nach den Bestimmungen ber den Schuldnerverzug beurteile (...). Ein
Kufer, der ein aliud erhalten hat, kann demnach wenn die Erfllung noch mglich
ist nur nach den Verzugsregeln vom Vertrag zurcktreten, was grundstzlich die
erfolglose Ansetzung einer angemessenen Frist zur nachtrglichen Erfllung voraus-
setzt (Art. 107 f. OR). b) Im vorliegenden Kaufvertrag haben die Parteien ausdrck-
lich vorgesehen, der zu liefernde Hubstapler msse einen Wandler, d.h. ein Automa-
tikgetriebe, aufweisen. Diese Spezifikation stellt keine blosse Qualittsangabe, son-
dern ein gattungsbestimmendes Merkmal dar. Die Vorinstanz hat daher zu Recht
angenommen, der Klger habe mit dem ersten Hubstapler, (...), ein aliud geliefert.
Diese Lieferung bildete somit keine Schlecht-, sondern eine Nichterfllung, weshalb
sich die Frage, ob der vom Beklagten am 21. November 1991 erklrte Vertragsrck-
tritt zulssig war, nach den Verzugsregeln beurteilt. Da der Beklagte den Klger nicht
mahnte (Art. 102 Abs. 1 OR) und ihm auch keine Frist zur nachtrglichen Erfllung
ansetzte, war ein Vertragsrcktritt gemss Art. 107 Abs. 2 OR ausgeschlossen. (...)
BG, Urt. v. 19. 02. 2007, in: BGE 133 III, S. 335 ff.
Am 13. August 1999 kaufte die A. AG (Kuferin) bei der B.X. AG (Verkufe-
rin) als "Z.-Glas" bezeichnetes Brandschutzglas. Die Verkuferin bestellte das
Glas bei der C. AG in Bern, welche es im Jahr 1999 direkt der Kuferin liefer-
te, die es in die Fassade der Bank D. einbaute. Im Dezember 2001 meldete
diese Bank der Kuferin, dass auf dem Glas Flecken entstanden seien. Nach-
dem feststand, dass diese auf Fehler bei der Produktion des Glases zurckzu-
fhren waren, lieferte die Verkuferin der Kuferin neues Z.-Glas. Die Kufe-
rin baute dieses an Stelle des alten Glases ein und verlangte von der Verkufe-
rin mit Rechnung vom 25. Mrz 2002 den Ersatz der Umglasungskosten.
Gestritten wird ber die Erstattung dieser Forderung, die die Klgerin als Zes-
sionarin erworben hat. Die Vorinstanzen wiesen den Anspruch als verjhrt ab.
() 2.2 Die Klgerin anerkennt, dass ihre Ansprche aus Sachgewhrleistung
(Art. 197 ff. OR) bei Anwendbarkeit der einjhrigen Frist gemss Art. 210 Abs. 1 OR
verjhrt sind. Sie ersucht jedoch das Bundesgericht, seine Praxis dahingehend abzu-
ndern, dass es nunmehr die Untersuchungs- und Anzeigeobliegenheiten nach
Art. 201 Abs. 1 OR und die Verjhrung nach Art. 210 Abs. 1 OR nicht auf Schaden-
ersatzforderungen anwendet, welche dem Kufer gesttzt auf die allgemeine Ver-
tragshaftung zustehen. Zur Begrndung fhrt die Klgerin zusammengefasst an, der
vom Bundesgericht anerkannte Grundsatz, dass sich der Kufer neben der Haftung
aus Sachgewhrleistung alternativ auch auf die allgemeine vertragliche Haftung beru-
fen knne, sei nicht durch die Anwendung der kurzen gewhrleistungsrechtlichen
Rge- und Verjhrungsfristen wieder einzuschrnken. Vielmehr seien die beiden
alternativ anwendbaren Normenkomplexe dem wahlberechtigten Kufer integral zur
Verfgung zu stellen, weil zwischen den Normen der beiden Komplexe ein ausglei-
chendes Verhltnis von Vor- und Nachteilen fr den Kufer bzw. Glubiger bestehe.
() 2.4.2 Die Anwendung der Art. 201 und 210 bzw. 219 Abs. 3 OR auf alle aus
Mngeln der Kaufsache abgeleiteten Schadenersatzansprche wird von der herr-
schenden Lehre im Ergebnis befrwortet, zumal sie weitgehend annimmt, diese An-
sprche wrden durch das Kaufrecht abschliessend geregelt, weshalb eine konkurrie-
rende Anwendung von Art. 97 OR abzulehnen sei (Alfred Koller/Theo Guhl, in: Das
Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 392 f. Rz. 62; Heinrich Honsell, Basler
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

886
Kommentar, 3. Aufl., N. 6 der Vorbemerkungen zu Art. 197210 OR; derselbe,
Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8. Aufl., S. 110; Silvio Venturi,
a.a.O., N. 16 der Einfhrung zu Art. 197210 OR; Pierre Engel, Contrats de droit
suisse, S. 50; Pierre Tercier, Les contrats spciaux, 3. Aufl., S. 94 Rz. 620 f.; Eugen
Bucher, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 105 ff.; von Tuhr/Escher,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., S. 97 f.;
Katja Bhler, Das Verhltnis von Sachgewhrleistungs- und allgemeinem Leistungs-
strungsrecht, Diss. Basel 2005, S. 167; Petra Ginter, Verhltnis der Sachgewhrleis-
tung nach Art. 197 ff. OR zu den Rechtsbehelfen in Art. 97 ff. OR, Diss. St. Gallen
2004, S. 156; Hans-Peter Katz, Sachmngel beim Kauf von Kunstgegenstnden und
Antiquitten, Diss. Zrich 1973, S. 148 f.; Schubiger, a.a.O., S. 110 f.; Neuenschwan-
der, a.a.O., S. 88 f.; Rolf Furrer, Beitrag zur Lehre der Gewhrleistung im Vertrags-
recht, Diss. Zrich 1973, S. 86). () 2.4.4 Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht
im Zusammenhang mit der Anfechtung eines Kaufvertrages wegen Grundlagenirr-
tums ausgefhrt, die in der Rgepflicht und in der kurzen Verjhrung liegende Be-
schrnkung sei lediglich das Gegenstck zu der weitgehenden Begnstigung, die dem
Kufer durch das Gewhrleistungsrecht eingerumt werde (BGE 82 II 411 E. 6c
S. 422 f., vgl. auch BGE 114 II 131 E. 1b S. 136 f.). Daran kann jedoch nicht fest-
gehalten werden, soweit damit ausgesagt wird, der Zweck der erwhnten Bestimmun-
gen erschpfe sich im betreffenden Interessenausgleich. Vielmehr ist gemss der
lteren Rechtsprechung des Bundesgerichts davon auszugehen, die kurze Verjhrung
gemss Art. 210 OR bezwecke zudem, im Interesse der Verkehrs- und Rechtssicher-
heit bald nach der Ablieferung eine klare Rechtslage zu schaffen (BGE 78 II 367 E. 2
S. 368; BGE 102 II 97 E. 3b S. 102; vgl. auch BGE 58 II 207 E. 2 S. 213; BGE 63 II
401 E. 3c S. 406 f.). Auch in der Lehre wird angenommen, nach Ablauf der kaufrecht-
lichen Verjhrungsfrist solle der Verkufer im Sinne des allgemeinen Verkehrs-
schutzgedankens davon ausgehen knnen, dass es mit der erfolgten Lieferung sein
Bewenden hat und er das Geschft endgltig "abbuchen" kann (Ernst A. Kramer,
Noch einmal zur aliud-Lieferung beim Gattungskauf, recht 15/1997 S. 78 ff., 80; vgl.
auch: Honsell, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 210 OR; Ginter, a.a.O., S. 96; Venturi,
a.a.O., N. 1 zu Art. 210 OR; Neuenschwander, a.a.O., S. 89; Schubiger, a.a.O., S. 109
ff.; Hans Merz, Sachgewhrleistung und Irrtumsanfechtung, in: Festschrift zum 70.
Geburtstag von Prof. Dr. Theo Guhl, S. 87 ff., 103 f.). Dieser Zweck des Verkehrs-
schutzes wrde unterlaufen, wenn der Kufer aus Mngeln der gelieferten Sache
Schadenersatzansprche ableiten knnte, ohne die Verjhrungsfrist gemss Art. 210
OR einhalten zu mssen. Diese Bestimmung muss daher gemss ihrem Zweck als
vorrangige Spezialnorm qualifiziert werden, welche alle aus der mangelhaften Liefe-
rung abgeleiteten vertraglichen Schadenersatzansprche erfasst (vgl. BGE 58 II 207
E. 2 S. 213). () Auch bezglich der Untersuchungs- und Rgeobliegenheiten ge-
mss Art. 201 OR ist von einem Vorrang gegenber den Regeln des allgemeinen Teils
auszugehen. Dies ist insbesondere daraus abzuleiten, dass nach Art. 201 Abs. 2 und 3
OR die Sache hinsichtlich der Mngel, welche nicht rechtzeitig angezeigt wurden, als
genehmigt gilt. Aus dieser Genehmigungsfiktion ist zu schliessen, dass vertragliche
Ansprche aus nicht rechtzeitig angezeigten Mngeln verwirkt sind, soweit keine
absichtliche Tuschung des Kufers durch den Verkufer im Sinne von Art. 203 OR
vorliegt (BGE 67 II 132 E. 2 S. 135 f.; vgl. auch Ginter, a.a.O., S. 95 f.; a.M. Keller/
Siehr, a.a.O., S. 106, die annehmen, mit "Genehmigung" sei ausschliesslich gemeint,
dass der Kufer seine Sachgewhrleistungsansprche verwirke, wenn er die Mngel-
rge versume). Nach dem Gesagten fehlen fr die von der Klgerin beantragte Pra-
conformit und garantie im franzsischen Kaufrecht

887
xisnderung sachliche Grnde, weshalb die bisherige Rechtsprechung zu besttigen
ist. ()

Schlielich sei es erwhnt, dass auch im polnischen Recht lange Zeit
darber gestritten wurde, ob die Normen zur kaufrechtlichen Gewhrleis-
tung als lex specialis anzusehen seien und die Anwendung der allgemei-
nen Bestimmungen zur Nichterfllung ausschlieen (so unter der Geltung
des Obligationenrechts von 1933) oder nicht (so offenbar nach heutigem
Recht).
49
In der polnischen Doktrin scheint es allerdings, dass die Ab-
grenzung zwischen einer Aliud-Lieferung und einer mangelhaften Liefe-
rung bisher keine groe Beachtung gefunden hat.
50

5. conformit und garantie im franzsischen Kaufrecht
Das franzsische Recht kennt wie wir oben bereits gesehen haben fr
die Vertragsverletzung des Verkufers die umfassende Kategorie der
Nichterfllung (inexcution de lobligation), worunter die diversen Hypo-
thesen einer nicht ordnungsgemen Erfllung des Vertrages fallen.
51
Der
Kufer kann sich zunchst darauf berufen, dass der gekaufte Gegenstand
nicht den vertraglichen Vereinbarungen entspricht (dfaut de conformit).
Der Kufer darf seine Rechte in einem solchen Falle mit der action en
responsabilit pour dlivrance dune chose non conforme geltend ma-
chen. Diese Pflicht des Verkufers zur vertragsmigen Ablieferung ist
von den franzsischen Gerichten aus der Ablieferungspflicht des Verku-
fers (Art. 1603 Code civil) entwickelt worden und soll diejenigen Flle
der Nichterfllung erfassen, die als Lieferung eines Aliud nicht wie bei
einer mangelhaften Warenlieferung (Schlechtlieferung) unter die Ge-
whrleistung fallen.
52
Es handelt sich dabei um eine obligation de rsul-

49 Siehe M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2005,
Kap. 8, Rz. 1223, S. 295297; W. Czachrski, Zobowizania Zarys wykadu, Wars-
zawa 1978 (9
th
ed., Warszawa 2004), Kap. 14 III 1 (trad. it.: Il diritto delle obbligazi-
oni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile
dellUniversit di Camerino, a cura di P. Perlingieri, vol. 5), Napoli 1980, S. 176 f.,
insb. S. 284285); ausfhrlich dazu zuletzt J. Pisuliski/A. Kurowska, Das Verhltnis
der Gewhrleistungsvorschriften zu den allgemeinen Vorschriften ber die Nicht- oder
Schlechterfllung, in: ZfRV 2007, S. 8495 m. w. N.
50 Dazu J. Pisuliski/A. Kurowska, Das Verhltnis der Gewhrleistungsvorschriften,
S. 91 Anm. 55; T. Pajor, Odpowiedzialno dunika za niewykonanie zobowizania
(Die Haftung des Schuldners fr die Nichterfllung), Warszawa 1982, insb. 6369.
51 Siehe oben Kap. 6, S. 578 ff.
52 Eine wichtige historische Rekonstruktion dieser Ausdifferenzierung im franzsischen
Recht liefert zuletzt H. Boucard, Lagration de la livraison dans la vente. Essai de
thorie gnrale (Universit de Poitiers. Collection de la Facult de droit et des scien-
ces sociales), Paris 2005, insb. S. 217225; sowohl die Vter des Code civil als auch
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

888
tat des Verkufers, fr welche er nach den allgemeinen Regeln
(Art. 1447 Code civil) einzustehen hat.
53
Nach Art. 1610 Code civil kann
der Kufer deshalb in einem solchen Fall die Aufhebung (rsolution) des
Vertrages verlangen. Daneben gewhrt ihm Art. 1611 Code civil einen
Anspruch auf Schadensersatz. Das kaufrechtliche Gewhrleistungsrecht
des Code civil selbst bestimmt nur eine Haftung fr verborgene Mngel
(dfaut cach bzw. vice rdhibitoire). Dabei handelt es sich um eine
obligation de rsultat renforce des Verkufers, fr welche er einzuste-
hen hat und sich nicht auf hhere Gewalt (Art. 1447 Code civil) berufen
darf.
54
Liegt ein Mangel vor, so konnte der Kufer bis zur Reform von
2005 nur innerhalb der Frist eines bref dlai (Art. 1648 Code civil)
die Wandelung im Wege der action rdhibitoire verlangen. Die Frage,
unter welchen Voraussetzungen eine gelieferte Sache eine Nichterfllung
des Vertrages oder nur mangelhafte Ware darstellt, war lange Zeit uerst
umstritten. Das Konkurrenzverhltnis zwischen den erwhnten Rechtsbe-
helfen war in der Judikatur der franzsischen Cour de Cassation lange
Zeit schwer zu berschauen und eher schwankend und uneinheitlich.
55


die ersten Kommentatoren sahen in Kontinuitt zu den Autoren des Ancien droit
keinen Unterschied zwischen einem Sachmangel und einer sonstigen Vertragswidrig-
keit des Kaufgegenstandes; auch die Flle einer non conformit wurden insoweit un-
ter Art. 1641 Code civil eingeordnet; erstmals Cass. req., Urt. v. 16. 05. 1911, in: Dal-
loz Priodique 1912, I, S. 271272 mit Anm. R. Demogue enthlt den Hinweis, dass
die Klage, die auf einem dfaut de conformit entre la chose promise et la chose liv-
re gesttzt wird, eine andere ist als diejenige pour vice de la chose livre; die ob-
ligation de dlivrance conforme wird in der franzsischen Rechtsprechung erst in der
zweiten Hlfte des 20. Jhs. ausdrcklich anerkannt.
53 Siehe oben Kap. 6, S. 582 ff.
54 Als vice cach wird ein verborgener und erkennbarer Sachmangel verstanden, wobei
eine solche Erkennbarkeit dem Kufer unter zumutbaren und normalen Bedingungen
mglich sein muss; grundlegend zuletzt Cass. civ., ass. pln., Urt. 27. 06. 2006, in: JCP
2007, II, Nr. 10019 und dazu L. Leveneur, Porte du dispositif des arrts de cassation
et conscration du contrle de la qualification de vice cach dans la vente, ebda. (Nicht
erkennbar sind Bauschden, wenn der Kufer auf eigene Gefahr auf das Dach des Ge-
budes htte steigen mssen, um diese festzustellen.).
55 Siehe dazu F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d, Paris
2005, Rz. 255, S. 258; fr eine Analyse von Rechtsprechung und Doktrin vgl. zuletzt
P. Puig, Contrats spciaux, Paris 2005, Rz. 369384, S. 224228; Rz. 443456,
S. 256261; W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldensprinzip? Eine rechtsverglei-
chende Untersuchung zur Vertragshaftung (BGB, Code civil und Einheitsrecht) (Stu-
dien zum auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 179), Tbingen 2007,
S. 170173. Zur belgischen Rechtsprechung zu denselben Normen des Code civil vgl.
J. Herbots, La clause F.O.B., cette mconnue, et ce quelle ne rgle pas: la non-
conformit de la marchandise due un emballage non adquat, Anmerkung zu Cass.
belge, Urt. v. 27. 06. 1985, in: Revue critique de jurisprudence belge 1988, S. 1431; J.
Herbots, Verborgen non-conformiteit in de dualistische regeling van leveringspflicht
en koopvernietigend gebrek, Anmerkung zu Rechtbank Antwerpen, Urt. v. 22. 12.
1982, in: Rechtskundig Weekblad 19821983, S. 17331737.
conformit und garantie im franzsischen Kaufrecht

889
Die franzsische Rechtsprechung scheint nunmehr zunehmend dazu zu
neigen, vertragswidrige Beschaffenheit der Ware als inexcution zu
behandeln. Folgender Fall kann das Problem aus der Perspektive des
franzsischen Rechts verdeutlichen.
Cass. civ., ass. pln., Urt. v. 07. 02. 1986, in: Dalloz 1986, Jurisprudence,
S. 293
56

Die Klgerin hatte bei der Beklagten Isoliermaterial fr die Kanalisation ihres
Bauwerks gekauft. Aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Produkts trat eine vor-
zeitige Korrosion ein. Die Klgerin machte daraufhin Schadensersatz aus De-
likt gegen die Klgerin (bzw. deren Versicherung) geltend. Gegen die stattge-
bende Entscheidung der Cour dAppel wandte die Beklagte vor der Cour de
Cassation ein, dass, beruhend auf dem Prinzip des non-cumul von delikti-
scher und vertraglicher Haftung, die Klgerin notwendigerweise auf vertragli-
cher Basis htte klagen mssen. Der Anspruch aus Sachmngelhaftung sei a-
ber gem. Art. 1648 Code civil verjhrt (bref dlai). Die Cour de Cassation
besttigte das Urteil der Vorinstanz: Die Klgerin habe Ansprche infolge der
Haftung wegen Nichterfllung, fr die die allgemeinen Verjhrungsregeln
gelten, da die Beklagte ein Produkt hergestellt und verkauft habe, das nicht
dem vertragsgemen Gebrauch entsprach (chose non conforme aliud).
(...) Attendu que la Socit M. P. I. fait grief larrt davoir accueilli cette de-
mande avec intrts au taux lgal compter du 30 oct. 1980 sur le fondement de la
responsabilit dlictuelle, alors, selon le moyen, dune part, que le matre de louvrage
ne dispose contre le fabricant de matriaux poss par un entrepreneur que dune action
directe pour la garantie du vice cach affectant la chose vendue ds sa fabrication et
que cette action, ncessairement de nature contractuelle, doit tre engage dans un
bref dlai aprs la dcouverte du vice; quen accueillant donc, en lespce, laction
engage le 28 janv. 1980 par lU. A. P., subroge dans les droits du matre de
louvrage, pour obtenir garantie dun vice dcouvert par les experts judiciaires le 4
fvr. 1977 et indemnis par lU. A. P. le 30 oct. 1980, la Cour dappel, qui sest refu-
se rechercher si laction avait t exerce bref dlai, a viol, par fausse applica-
tion, lArt. 1382 c. civ. et, par dfaut dapplication, lArt. 1648 du mme code; Mais
attendu que le matre de louvrage, comme le sous-acqureur, jouit de tous les droits
et actions attachs la chose qui appartenait son auteur; quil dispose donc cet
effet contre le fabricant dune action contractuelle directe fonde sur la non-
conformit de la chose livre; que, ds lors, en relevant que la Socit M .P. I. avait
fabriqu et vendu sous le nom de Protexculate un produit non conforme usage
auquel il tait destin et qui tait lorigine des dommages subis par la S. C. I. Rsi-
dence Brigitte, matre de louvrage, la Cour dappel qui a caractris un manquement
contractuel dont lU. A. P., substitue la S. C. I., pouvait se prvaloir pour lui de-
mander directement rparation dans le dlai de droit commun, a, par ces motifs, lga-
lement justifi sa dcision; (...)


56 Es handelt sich hier um eine Grundsatzentscheidung nicht nur bezglich der Abgren-
zung zwischen Sachmangel und aliud, sondern auch bezglich der Anerkennung der
action directe des Letztabnehmers gegen den Produzenten.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

890
Das Problem wurde grundstzlich im Jahre 1991 von der Cour de
Cassation in folgender Entscheidung wieder aufgegriffen.
Cass. civ., 3
me
, Urt. v. 27. 03. 1991, in: Bull. civ. 1991, III, Nr. 107, S. 61
57

Zur Abdeckung eines Pavillons kaufte der Klger bei der Beklagten Dachzie-
gel, die sich als nicht frostbestndig herausstellten und deshalb rissig wurden.
Daraufhin machte der Klger Schadensersatzansprche geltend. Das Beru-
fungsgericht wies die Klage infolge der kurzen Verjhrung nach dem Gewhr-
leistungsrecht ab. Dagegen legte der Klger Rechtsmittel vor der Cour de Cas-
sation ein und rgte, dass die Vorinstanz nicht geprft habe, ob der Fabrikati-
onsfehler nicht eine Nichterfllung darstelle, da der Beklagte seiner Pflicht,
Dachziegel zu liefern, die zur normalen Verwendung geeignet seien, nicht
nachgekommen sei. Die Cour de Cassation besttigte jedoch die erstinstanzli-
che Entscheidung, da Dachziegel, die einen vice cach aufweisen, ihrer
Qualitt und Natur nach vertragskonform seien. Die Schadensersatzklage ht-
te mithin nur bei Einhaltung der kurzen Frist des Art. 1648 Code civil Erfolg
haben knnen.
(...) Attendu que M. Casagrande fait grief larrt davoir, pour, dclarer irreceva-
ble, comme tardive, laction en responsabilit quil avait engage, en 1986,
lencontre des socits Mardesson et Tuilerie du Bourbonnais, retenu que celle-ci
aurait d tre intente bref dlai, alors, selon le moyen, que, dune part, en statuant
ainsi, sans rechercher si le vice de fabrication relev ne devait pas sanalyser en un
manquement du fabricant et du vendeur leur obligation de dlivrer des tuiles
conformes leur destination normale, ce qui aurait exclu lapplication de larticle
1648 du Code civil, la Cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision, et que,
dautre part, et partant, la Cour dappel a, par l mme, viol larticle 1648 susvis;
Mais attendu quayant relev que, si les tuiles comportaient un vice cach de fabrica-
tion, leur qualit et leur nature taient conformes au contrat, la Cour dappel, qui en a
dduit bon droit que M. Casagrande aurait d agir bref dlai, a lgalement justifi
sa dcision de ce chef; (...)

Dieses Urteil
58
spiegelt die Kontroverse ber die Abgrenzung zwi-
schen Nichterfllung und der Anwendbarkeit des Gewhrleistungsrechts
wider. Hintergrund des Streits ist, aus der Perspektive der franzsischen
Gerichte, weniger das Problem festzulegen, wann ein Mangel so schwer-
wiegend ist, dass nicht mehr von einer Erfllung ausgegangen werden
kann. Vielmehr handelt es sich um das Problem der Verjhrung der bei-
den verschiedenen Ansprche. Gewhrleistungsrechte mussten bis zur
Reform von 2005 gem Art. 1648 Code civil a.F. innerhalb einer kur-
zen Frist (bref dlai) geltend gemacht werden. Fr die Vertragsaufhebung
stehen dagegen die sehr langen gesetzlichen Verjhrungsfristen zur Ver-
fgung. Die franzsischen Gerichte neigten lange Zeit aus Zweckmig-

57 Zu einem fast gleichen Sachverhalt siehe die deutsche Entscheidung des OLG Dssel-
dorf, Urt. v. 25. 02. 2000, oben, S. 871.
58 Vgl. dazu J. P. Karila, note, in: Dalloz 1992, Jurisprudence, S. 95.
conformit und garantie im franzsischen Kaufrecht

891
keitsgrnden dazu, eigentliche Mngel der Ware als eine Art von Nichter-
fllung des Vertrags anzusehen, um dem Kufer eine in aller Regel
noch nicht verjhrte Vertragsauflsung zu ermglichen.
59
Die franzsi-
sche Cour de Cassation hat ihre Auffassung von 1991 allerdings kurze
Zeit spter in einem Grundsatzurteil revidiert, das bis heute die franzsi-
sche Judikatur prgt.
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 05. 05. 1993, in: Dalloz 1993, Jurisprudence, S. 506
Die Klger hatten Dachziegel beim Beklagten gekauft. Diese wurden 1982 in-
folge Frosteinwirkung pors und brchig, so dass die Klger 1983 Schadens-
ersatz verlangten. Die Cour dAppel wies die Klage infolge der kurzen Ver-
jhrung nach dem Gewhrleistungsrecht ab. Vor der Cour de Cassation rgten
die Klger, dass der Beklagte seine Lieferpflicht verletzt habe, indem er eine
Sache anbot, die fehlerhaft war, denn die gelieferte Sache stimme nicht mit
der berein, die bestellt worden war. Der Erwerber einer defekten Sache habe
deswegen gleichzeitig Ansprche aus Sachmngelhaftung (garantie des vices
cachs) und Haftung wegen Nichterfllung einer Pflicht gem. Art. 1147 Co-
de civil. Die Cour de Cassation wies die Klage ab. Ein versteckter Mangel sei
ein Fehler, der die Sache zum normalen Gebrauch untauglich mache. Dieser
Mangel erffne aber nicht eine Haftung wegen Nichterfllung, sondern allein
aus der Garantie des Sachmngelrechts.
(...) Attendu que les poux Gosse font grief larrt davoir ainsi statu, alors, selon
le moyen, dune part, que manque son obligation de dlivrance le vendeur qui four-
nit une chose atteinte dune dfectuosit qui la rend non conforme celle qui avait t
commande; quen limitant cette obligation de dlivrance aux spcificits contractuel-
lement prvues entre les parties, larrt attaqu a viol lArt. 1603 c. civ.; alors,
dautre part, que lacqureur, auquel a t dlivre une chose dfectueuse, dispose
contre le vendeur la fois de laction en garantie des vices cachs de lArt. 1641 c.
civ. et de laction en responsabilit contractuelle de lArt. 1147 du mme code; quen
nadmettant en lespce que la premire de ces actions, la Cour dappel a viol les
textes susviss; et alors, enfin, que les poux, Gosse nont pas exerc laction rdhibi-
toire, mais se sont borns solliciter des dommages-intrts en rparation de leur
prjudice; quen subordonnant la recevabilit de cette action lArt. 1648 c. civ., alors
quil sagissait dune action en responsabilit contractuelle soumise aux rgles de
droit commun, larrt attaqu a viol les Art. 1147, 1641 et 1648 c. civ.; Mais attendu

59 Siehe etwa Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 04. 04. 1991, in: Bull. civ. 1991, I, Nr. 130, wo die
Cour de Cassation in Lackschden an einem als Neufahrzeug verkauften Auto ein Ali-
ud und nicht einen Sachmangel sah, den der aufmerksame Kufer sofort htte rgen
mssen: Unter einer neuen Sache sei zu verstehen, dass eine Sache ohne Fehler gelie-
fert werde. Fr den Fall, dass die Sache dennoch einen Fehler aufweise, also non-
conforme sei, genge der Verkufer nicht seiner Lieferpflicht, und der Kufer knne
die Annahme verweigern. Zum damaligen Stand der Rechtsprechung siehe J. Ghestin,
Conformit et garanties dans la vente, Paris 1983, insb. S. 210215; O. Tournafond,
Les prtendus concours dactions et le contrat de vente (erreur sur la substance, dfaut
de conformit, vice cach), in: Dalloz 1989, Chronique, S. 237 ff.; J. Huet, Responsa-
bilit du vendeur et garantie contre les vices cachs, Paris 1987, insb. S. 3771; J.
Ghestin/B. Deche, Trait des contrats. La vente, insb. Rn. 760777, S. 820844.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

892
que les vices cachs, lesquels se dfinissent comme un dfaut rendant la chose impro-
pre sa destination normale, ne donnent pas ouverture une action en responsabilit
contractuelle, mais une garantie dont les modalits sont fixes par les Art. 1641 et s.
c. civ.; quayant relev, en lespce, que la St BMB avait fourni des tuiles, dont la
mauvaise qualit avait t reconnue par lexpert et qui taient impropres lusage
auquel elles taient destines, et ayant retenu que plus dune anne stait coule
entre la dcouverte du vice et lassignation en justice, la Cour dappel a souveraine-
ment estim que cette action navait pas t intente dans le bref dlai imparti par
lArt. 1648 c. civ.; quelle a ainsi lgalement justifi sa dcision; quil sensuit que le
moyen ne peut tre accueilli en aucune de ses trois branches; (...)

Wie im vorherigen Fall lag auch hier
60
bei brechenden Ziegeln ein
Produktionsfehler vor. In dieser Grundsatzentscheidung der ersten Kam-
mer der Cour de Cassation wurde in einem solchen Fall erstmals Gewhr-
leistungsrecht angewandt. Der Kufer verliert damit wegen der kurzen
Verjhrungsfrist den Erfllungsanspruch. Die Unbrauchbarkeit der
Ziegel wird also als versteckter Mangel qualifiziert. Damit verabschiedete
sich die Cour de Cassation von ihrer langjhrigen Judikatur, wonach eine
mangelhafte Ware auch als Nichtlieferung behandelt werden konnte. Der
Kufer knnte also demnach nicht mehr nach Ablauf des bref dlai des
Art. 1648 Code civil von seinem Auflsungsrecht Gebrauch machen. Die
franzsische Rechtsprechung hat sich bei den besprochenen Urteilen also
der Judikatur in anderen kontinentalen Rechtssystemen angenhert. Eine
Nichtlieferung liegt heute auch im franzsischen Recht nur in Fllen ei-
nes Identittsaliud sowie bei offenkundiger Andersartigkeit der Ware vor.
Die Verlngerung dieser Frist infolge der Reform von 2005 auf zwei
Jahre wird nunmehr dieses Abgrenzungsproblem noch weiter entschrfen.
Im Einzelnen bleibt die Rechtsprechung jedoch nicht immer leicht ver-
stndlich.
61


60 Vgl. die Urteilsanmerkung von A. Benabent in: Dalloz 1993, Jurisprudence, S. 507
508; siehe auch A. Bnabent, Conformit et vices cachs dans la vente: lclaircie, in:
Dalloz 1994, Chronique, S. 115 ff.
61 Siehe zuletzt Cass. com., Urt. v. 26. 04. 1994, in: Bull. civ. 1994, IV, Nr. 159; Cass.
civ., 1
re
, Urt. v. 14. 05. 1996, in: JCP 1996, I, S. 1589 ff. mit Anm. v. D. Boulanger,
Erreur, non-conformit, vice cach: la fin dune confusion, ebda., S. 1585 ff., und von
Chr. Rad, Lautonomie de laction en garantie des vices cachs, in: JCP 1997, I,
Nr. 4009; Cass. civ., Urt. v. 06. 10. 2004, in: Revue des contrats 2005, S. 350 ff., und
dazu Ph. Brun, Vices cachs et dfauts de conformit, ebda. (Eine Nichterfllung und
nicht ein verborgener Sachmangel liegt vor, wenn die einzelnen Gebude eines Motels,
die als selbstndige Wohnungen verkauft worden waren, keine getrennten Stromzhler
hatten); Cass. civ., Urt. v. 24. 01. 2006, in: JCP 2006, IV, Nr. 1341 (Eine Aliud-
Lieferung liegt vor, wenn der Kraftfahrzeugschein des verkauften Sportwagens nicht
mit den Daten aus dem Motorblock bereinstimmt); Cass. civ., Urt. v. 03. 05. 2006, in:
JCP 2006, IV, Nr. 2159 (Eine Aliud-Lieferung liegt auch dann vor, wenn der als fab-
rikneu verkaufte Wagen sich als bereits repariert erwiesen hat); Cass. civ., Urt. v. 15.
03. 2006, in: JCP 2006, IV, Nr. 1811 (Ein vice cach und nicht eine Aliud-Lieferung
Das identische Problem im italienischen und spanischen Recht

893
6. Das identische Problem im italienischen und spanischen Recht
Anders definieren sich die Abgrenzungskriterien zwischen Schlecht- und
Falschlieferung nach der italienischen Rechtsprechung. Im italienischen
Codice civile wird das Problem gesetzlich in den Art. 1490 und 1497
geregelt. Entscheidend ist hier die gesetzliche Differenzierung im italieni-
schen Kaufrecht zwischen dem Fall der mangelhaften Ware, vizi
(Art. 1490 Abs. 1), und der Hypothese, dass zugesagte oder wesentliche
Eigenschaften, qualit promesse o essenziali, der Ware fehlen
(Art. 1497). Von diesen zwei gesetzlich geregelten Tatbestnden unter-
scheidet die italienische Judikatur den Fall einer Aliud-Lieferung im ei-
gentlichen Sinne, also den Fall der Nichterfllung des Vertrages. Bei
diesem richtet sich das Recht zur Vertragsauflsung nach den allgemei-
nen Vorschriften und unterliegt insoweit nicht der kurzen Verjhrung des
Art. 1495 Codice civile (ein Jahr ab Lieferung), wie es bei Art. 1497 Co-
dice civile der Fall ist.

Art. 1490 Abs. 1 italienischer Codice civile Garanzia per i vizi della cosa vendu-
ta
62

(1) Il venditore tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la
rendano inidonea alluso a cui destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il
valore.
(1) Der Verkufer ist verpflichtet, Gewhr dafr zu leisten, dass die verkaufte Sache
frei von Mngeln ist, die sie zum bestimmten Gebrauch ungeeignet machen oder ihren
Wert in nennenswerter Weise vermindern.
Art. 1497 Abs. 1 italienischer Codice civile Mancanza di qualit
(1) Quando la cosa venduta non ha le qualit promesse ovvero quelle essenziali per
luso a cui destinata, il compratore ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto
secondo le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento, purch il difetto
di qualit ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi.
(1) Hat die verkaufte Sache nicht die zugesagten Eigenschaften oder nicht jene Eigen-
schaften, die fr den bestimmungsgemen Gebrauch wesentlich sind, hat der Kufer
das Recht, die Aufhebung des Vertrags gem den allgemeinen Bestimmungen ber

liegt allerdings vor, wenn die gelieferte Belftungsanlage sich als unzureichend fr das
Gebude erwiesen hat, wo sie installiert wurde); Cass. civ., Urt. v. 13. 06. 2006, in:
Dalloz 2006, Informations Rapides, S. 1916 (Eine Aliud-Lieferung liegt vor, wenn der
Kraftfahrzeugschein des verkauften Traktors unrichtige Angaben zum Alter des Fahr-
zeug und zu dessen vorheriger Verwendung enthlt); Cass. civ., Urt. v. 15. 05. 2007,
in: Dalloz 2007, Actualit jurisprudentielle, S. 1501 (Eine Aliud-Lieferung liegt eben-
falls vor, wenn ein Motor nicht die vertraglich angegebene, sondern eine weit lngere
Laufleistung aufweist). Siehe zuletzt P. Coffard, Garantie des vices cachs et respon-
sabilit contractuelle de droit commun (Facult de droit et des sciences sociales de Poi-
tiers, vol. 9), Paris 2005.
62 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Eine
andere deutsche bersetzung der Normen des Codice civile zum Kaufrecht findet sich
auch bei M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 449455.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

894
die Aufhebung wegen Nichterfllung zu erlangen, sofern der Eigenschaftsfehler die
von den Gebruchen festgelegten Toleranzgrenzen berschreitet.
Art. 1492 Abs. 1 italienischer Codice civile Effetti della garanzia
(1) Nei casi indicati dallarticolo 1490 il compratore pu domandare a sua scelta la
risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo, salvo che, per determinati
vizi, gli usi escludano la risoluzione.
(1) In den in Artikel 1490 genannten Fllen kann der Kufer nach seiner Wahl die
Auflsung des Vertrags oder eine Herabsetzung des Preises verlangen, es sei denn,
dass die Gebruche fr bestimmte Mngel die Aufhebung ausschlieen.
Art. 1495 italienischer Codice civile Termini e condizioni per lazione
(1) Il compratore decade dal diritto alla garanzia, se non denunzia i vizi al venditore
entro otto giorni dalla scoperta, salvo il diverso termine stabilito dalle parti o dalla
legge.
(2) La denunzia non necessaria se il venditore ha riconosciuto lesistenza del vizio o
lha occultato.
(3) Lazione si prescrive, in ogni caso, in un anno dalla consegna; ma il compratore,
che sia convenuto per lesecuzione del contratto, pu sempre far valere la garanzia,
purch il vizio della cosa sia stato denunziato entro otto giorni dalla scoperta e prima
del decorso dellanno dalla consegna.
(1) Der Kufer verwirkt das Recht auf Gewhrleistung, wenn er nicht innerhalb von
acht Tagen ab der Entdeckung dem Verkufer die Mngel anzeigt, vorbehaltlich einer
anderen von den Parteien oder vom Gesetz festgesetzten Frist.
(2) Die Anzeige ist nicht erforderlich, wenn der Verkufer das Vorhandensein des
Mangels anerkannt oder diesen verheimlicht hat.
(3) Der Klageanspruch verjhrt in jedem Fall in einem Jahr ab der bergabe, doch
kann der Kufer, der auf Durchfhrung des Vertrags geklagt wird, die Gewhrleis-
tung immer geltend machen, sofern der Mangel der Sache innerhalb von acht Tagen
ab der Entdeckung und vor Ablauf eines Jahres ab der bergabe angezeigt worden
ist.

Als exemplarisch fr die italienische Judikatur kann folgender Fall ge-
lten.
Cassazione civ., Urt. v. 28. 01. 1972, Nr. 228, in: Giust. civ. 1972 I,
S. 1077 ff.
Der Klger wollte eine Obstplantage anpflanzen und hatte daher junge Obst-
pflanzen erworben. Nachdem die kurze Verjhrung des Gewhrleistungsrechts
bereits abgelaufen war, stellte sich heraus, dass die Pflanzen von einer Wur-
zeldeformation befallen waren, welche zu nicht behebbaren Vernderungen
der Pflanze gefhrt hatten. Die Klage des Kufers auf Auflsung des Vertrags
wegen Nichterfllung wurde mit dem Argument abgewiesen, dass es sich hier
nicht um eine Aliud-Lieferung, sondern nur um eine mangelhafte Schlechtlie-
ferung handele, die der kurzen Verjhrung unterworfen sei.
(...) Col secondo motivo (...) lamenta che la Corte di Appello abbia escluso la confi-
gurabilit, nel caso in esame, della vendita di aliud pro alio, senza considerare che per
il verificarsi di tale ipotesi sufficiente che il bene consegnato sia del tutto inidoneo a
soddisfare le esigenze economico sociali cui normalmente destinato; e che tale
ipotesi si sarebbe verificata nella specie in quanto le piante destinate a vegetare al fine
Das identische Problem im italienischen und spanischen Recht

895
di costituire un frutteto, erano destinate, per effetto del tumore radicale, al deperimen-
to ed alla morte; che, in conseguenza, avrebbe dovuto essere riconosciuto il diritto
allordinaria azione di risoluzione del contratto, svincolata dai termini di decadenza e
di prescrizione di cui allArt. 1495 c.c. Anche la esposta censura non merita accogli-
mento. Invero, anche a volere ammettere che al momento della loro consegna al com-
pratore le piante in questione fossero affette da tumore radicale e che fossero destina-
te, in un arco di tempo pi o meno breve, al deperimento e poi alla morte, non ricorre-
rebbe ugualmente lipotesi della consegna dellaliud pro alio, bens quella della con-
segna di cose mancanti delle qualit essenziali per luso cui erano destinate: ipotesi
per la quale larticolo 1497 c.c. prevede proprio lazione di risoluzione del contratto
vincolata, come lazione redibitoria, ai termini di decadenza e di prescrizione di cui
allArt. 1495 c.c. Dal coordinato esame delle norme disciplinanti la materia della
compravendita si evince, infatti, che lazione contrattuale vera e propria di risoluzione
e di risarcimento del danno per la consegna dellaliud pro alio, che svincolata dai
termini di decadenza e di prescrizione di cui allArt. 1495, sorge quando
linadempimento si concreta nella consegna, da parte del venditore, di una cosa com-
pletamente diversa da quella pattuita: allorquando, cio, la cosa consegnata presenti,
rispetto a quella che costituisce oggetto del contratto, elementi differenziali tali da
renderla classificabile in due generi differenti e fra loro non equivalenti. (...)

Eine Analyse der italienischen Rechtsprechung zeigt, dass auch im ita-
lienischen Recht die Abgrenzung zwischen Gewhrleistung und Nichter-
fllung keineswegs transparent ist. Insbesondere die Abgrenzung zwi-
schen Vertragsauflsung nach Art. 1497, welcher eine kurze Verjh-
rungsfrist vorsieht, und der allgemeinen Vertragsauflsung (Art. 1453 ff.
italienischer Codice civile) scheint der italienischen Rechtsprechung im-
mer wieder unberwindliche Schwierigkeiten zu bereiten. Nach der neu-
esten Richtung des italienischen Kassationsgerichts liegt eine Aliud-
Lieferung nur dann vor, wenn die gelieferte Sache sich als completa-
mente diversa da quella contrattata erweist. Dies sei der Fall, wenn die
gelieferte Ware einer vllig anderen Gattung angehrt oder ihr wesentli-
che Eigenschaften fehlen, die fr die Bedrfnisse des Kufers essentiell
sind. Es scheint also, dass das italienische Kassationsgericht das Kriteri-
um der objektiven Andersartigkeit verlassen hat. An dessen Stelle scheint
ein materielles Werturteil zum Schutz des Kufers getreten zu sein. Dem-
nach wrde eine Aliud-Lieferung selbst bei identischer Gattung dann
vorliegen, wenn die gelieferte Ware die Erwartungen und die Bedrfnisse
des Kufers nicht befriedigen kann.
63
Auch die spanische Rechtsprechung

63 Dazu F. Martorano, La tutela del compratore per i vizi della cosa (Pubblicazioni della
Facolt giuridica dellUniversit di Bari, n. 1), Napoli 1959, S. 121132 mit Angaben
zur lteren italienischen Doktrin; M. G. Cobeddu, Vizio apprezzabile e garanzia della
cosa venduta, in: Riv. dir. civ. 1990, II, S. 166 ff.; V. Rossi, Vizi, mancanza di qualit
ed aliud pro alio datum: differenze ed analogie tra i tre aspetti dellinadempimento, in:
Diritto e giurisprudenza 1997, S. 207229; L. A. Scarano, Garanzia per vizi nei con-
tratti di vendita e di appalto, in: NGCC 1998, II, S. 236 ff., insb. S. 246; hier eine um-
fassende Analyse der Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen vizi, mancanza di
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

896
grenzt offenbar unter dem Einfluss des italienischen Rechts die man-
gelhafte Lieferung von einer Aliud-Lieferung ebenfalls nach dem Kriteri-
um ab, ob die gelieferte Ware zum vertraglich vereinbarten Zweck abso-
lut unbrauchbar ist oder ob sie diesem Zweck zwar dient, aber den ver-
traglichen Erwartungen nicht ganz entspricht. Grundlagen dieser Abgren-
zung sind die Art. 1124
64
und 1484 des spanischen Cdigo civil.


qualit essenziali e consegna di aliud; M. Bin, (ed.), La vendita (I grandi orientamenti
della giurisprudenza civile e commerciale, vol. 33), Padova 1996, und hier insb. V. Si-
ragusa, La garanzia per mancanza di qualit sowie M. Salvatori, La consegna di aliud
pro alio, ebda.; A. Kramer, Abwicklungsstrungen bei Kaufvertrgen. Die Lieferung
vertragswidriger Sachen im deutschen und italienischen Recht (Studien zum verglei-
chenden und internationalen Recht, Bd. 35), Frankfurt a. M./Berlin 1996, S. 7590; R.
Calvo, I singoli contratti. Casi e problemi, Torino 2004, S. 5663. Als Aliud-Lieferung
wurden beispielsweise in der italienischen Rechtsprechung angesehen: Lieferung von
Samen der Tomatensorte Cometa statt der Sorte San Marzano (Trib. Milano, Urt.
v. 04. 10. 1954, in: Foro padano 1956, I, S. 239); von Samen von cicoria comune
statt von cicoria di Bruxelles (so Cassazione civ., Urt. v. 11. 04. 1953, Nr. 951, in:
Giust. civ. 1953, I, S. 1203, auch in: Riv. dir. comm. 1953, II, S. 426); siehe ferner
Cassazione civ., Urt. v. 03. 02. 1998, Nr. 1038, in: I Contratti. 1999, S. 146 ff. und da-
zu St. Puricelli, Vizi redibitori, mancanza di qualit e consegna di aliud pro alio: di-
stinzione, ebda., S. 146153; die Entscheidung ist auch abgedruckt in: R. Calvo, I sin-
goli contratti, S. 6163 (geliefert worden waren hier tiefgekhlte Forellen und nicht der
bestellte Lachs); M. Di Pietropaolo, Sulla prescrizione del diritto al risarcimento del
danno subito dal compratore per lattribuzione di cosa viziata o mancante di qualit o
di aliud pro alio, Anmerkung zu: Cassazione civ., Urt. v. 22. 02. 2000, Nr. 1954, in:
NGCC 2001, I, S. 184 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 03. 08. 2000, Nr. 10188, in: I Con-
tratti 2001, S. 262 ff. und dazu G. Enriquez, La distinzione tra vizi redibitori ed aliud
pro alio, ebda., S. 262268 sowie in: Giur. it. 2002, S. 282 ff. und dazu G. Enriquez, Il
problema ancora aperto dellaliud pro alio, ebda., S. 282285; abgedruckt auch in: R.
Calvo, I singoli contratti, S. 5961 (geliefert worden waren hier Kunstfasern minderer
Qualitt; kein Aliud); Cassazione civ., Urt. v. 29. 10. 2003, Nr. 16236, und dazu L.
Mangiaracina, Brevi considerazioni sullaliud pro alio tra dogmatica nazionale e gri-
glie concettuali transfrontaliere, in: Europa dir. priv. 2005, S. 817 ff., insb. S. 822 zur
Rechtslage nach der Umsetzung der Richtlinie 99/44/EG (als Aliud pro alio wurde hier
die Bereitstellung durch den Verkufer eines dinglichen Nutzungsrechts an einer Ei-
gentumswohnung qualifiziert, an der Stelle des vertraglich vorgesehenen Eigentums-
rechts); Cassazione civ., Urt. 17. 09. 2004, Nr. 18757, in: I Contratti 2005, S. 283 ff.
und dazu A. Genovese, Vendita di aliud pro alio, ebda., S. 283289; Cassazione civ.,
Urt. v. 20. 02. 2004, Nr. 3370, in: I Contratti 2004, S. 687 ff. und dazu U. Carnevali,
Compravendita di quote sociali, mancanza di qualit e aliud pro alio, ebda., S. 687
694; Cassazione civ., Urt. v. 30. 03. 2006, Nr. 7561, in: La responsabilit civile 2007,
S. 146 ff. und dazu, ebda, F. Toschi Vespasiani, La vendita di aliud pro alio, la garan-
zia per vizi e la rilevanza dello stato soggettivo del venditore (Als Aliudlieferung wur-
de der Verkauf eines Auto mit geflschten Matrikelnummer angesehen).
64 Siehe dazu, Anm. 67.
Das identische Problem im italienischen und spanischen Recht

897
Art. 1124 Abs. 1 und 2 spanischer Cdigo civil
65

(1) La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas,
para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
(2) El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la
obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos casos.
Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de haber optado por el cumplimiento,
cuando ste resultare imposible.
(1) Die Befugnis, Verbindlichkeiten aufzulsen, gilt bei den wechselseitigen, still-
schweigend fr den Fall, dass einer der Verpflichteten nicht erfllt, was ihm obliegt.
(2) Der Verletzte kann wahlweise die Erfllung der Verbindlichkeit oder ihre Aufl-
sung, und in beiden Fllen Ersatz der Schden und Erstattung der Zinsen verlangen.
Ebenso kann er die Auflsung fordern - auch nachdem er sich fr die Erfllung ent-
schieden hat -, wenn sich diese als unmglich herausstellt.
Art. 1484 spanischer Cdigo civil
El vendedor estar obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la
cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de
tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habra adquirido o
habra dado menos precio por ella; pero no ser responsable de los defectos
manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estn, si el
comprador es un perito que, por razn de su oficio o profesin, deba fcilmente
conocerlos.
Der Verkufer ist wegen der verborgenen Mngel, die die Sache hat, zur Gewhrleis-
tung verpflichtet, wenn die Mngel die Sache ungeeignet fr den Gebrauch machen,
zu dem man sie bestimmt, oder wenn sie diesen Gebrauch in solcher Weise einschrn-
ken, dass der Kufer, wenn er sie gekannt htte, die Sache nicht erworben oder einen
geringeren Preis fr sie gezahlt htte; er haftet aber nicht fr offenkundige oder fr
solche Mngel, die zu sehen sind, und ebenso wenig fr solche, die es nicht sind,
sofern der Kufer ein Sachkundiger ist, der die Mngel aufgrund seines Handwerks
oder Berufes leicht htte erkennen mssen.
Art. 1486 Abs. 1 spanischer Cdigo civil
(1) En los casos de los dos artculos anteriores, el comprador podr optar entre desistir
del contrato, abonndosele los gastos que pag, o rebajar una cantidad proporcional
del precio, a juicio de peritos.
(1) In den Fllen der zwei vorhergehenden Artikel kann der Kufer whlen, entweder
vom Vertrag zurckzutreten, wobei ihm die Kosten erstattet werden, die er gezahlt
hat, oder einen verhltnismigen Betrag des Preises nach Urteil von Sachverstndi-
gen abzuziehen.
Art. 1490 spanischer Cdigo civil
Las acciones que emanen de lo dispuesto en los cinco artculos precedentes se
extinguirn a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida.
Die Ansprche, die sich aus den Bestimmungen der vorhergehenden fnf Artikel
ergeben, erlschen in sechs Monaten, gerechnet von der bergabe der verkauften
Sache an.

So stellt beispielsweise eine Maschine zur Bepflasterung einer Strae
nur eine mangelhafte Lieferung dar, wenn mit diesem Gert die Strae
zwar gepflastert werden kann, aber an manchen Stellen reparaturbedrftig

65 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

898
bleibt.
66
Stattdessen liegt eine Aliud-Lieferung vor, wenn das gelieferte
Gemse unverkuflich ist. Anders als im italienischen und franzsischen
Recht scheinen die Abgrenzungsprobleme im spanischen Recht allerdings
dadurch entschrft zu sein, dass nach der Rechtsprechung des Tribunal
Supremo Ansprche aus der Nichterfllung des Vertrages und Ansprche
aus Gewhrleistung sich nicht ausschlieen, sondern in Konkurrenz mit-
einander stehen.
67
Die zwei vorliegenden Entscheidungen verdeutlichen
hier exemplarisch den Stand der spanischen Rechtsprechung
Trib. Supremo, Urt. v. 12. 06. 1995, in: Rep. Jur. Aranzadi 1995,
Nr. 4735, S. 6331
Der Klger hatte bei der Beklagten Kartoffeln zum Weiterverkauf gekauft.
Zum Zeitpunkt der Lieferung wiesen die Kartoffeln eine mindere Qualitt als
vereinbart auf. Sie waren zu klein und die meisten von ihnen zudem verfault.

66 So Trib. Supremo, Urt. v. 01. 10. 1991, in: Rep. Jur. Aranzadi 1991, Nr. 6898,
S. 93749376.
67 In der spanischen Literatur vgl. zum Thema M. Albaladejo, Derecho civil, 86, S. 25
34; S. 4955; C. Lasarte, Principios de derecho civil, Vol. III, S. 185 ff.; im Einzelnen
vgl. D. Espn, Concurrencia de la accin de saneamiento por vicios ocultos en la
compraventa y de la acciones generales de nulidad, resolucin o daos contractuales,
in: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia 1967, I, S. 913 ff.; R. Bercovitz,
Compraventa, incumplimiento del vendedor, distincin entre aliud pro alio y cosa con
vicios. Accin de incumplimiento y accin de saneamiento por vicios, in: Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil 1985, S. 24712478; N. Fenoy, Falta de conformidad e
incumplimiento en la compraventa. (Evolucion en el Ordenamiento espaol), Madrid
1996, insb. S. 178 ff., 324 ff.; A. de P. Ort Vallejo, Los vicios en la compraventa y su
diferencia con el aliud pro alio: jurisprudencia ms reciente, in: Aranzadi civil 1996,
S. 4160; D. Valcrcel Schnll, Die Haftung des Verkufers fr Fehler und zugesi-
cherte Eigenschaften im europischen Rechtsvergleich, Diss., Bonn 1994, insb. S. 66
67; J. J. de los Mozos Touya, Der Rechtsschutz des Verbrauchers und das kaufrechtli-
che Gewhrleistungsrecht im spanischen Recht, in: M. Schermaier (Hrsg.), Verbrau-
cherkauf in Europa, S. 209224 (zur Rechtslage vor der Umsetzung der Richtlinie
1999/44/EG); S. J. Morgenroth, Die Umsetzung der Verbrauchsgterkaufrichtlinie
1999/44/EG in Spanien, in: RIW 2003, S. 837 ff., insb. S. 839840 zur Anspruchskon-
kurrenz zwischen Ansprchen aus Nichterfllung und Gewhrleistung; M. E. Serrano
Chamorro, Entrega de cosa distinta a la pactada, Pamplona 2006. Aus der Rechtspre-
chung vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 23. 01. 1998, in: Rep. Jur. Aranzadi 1998, Nr. 124
und dazu J. R. De Verda y Beamonte, Entrega de aliud pro alio, in: Revista de derecho
patrimonial 1999, S. 173184; Trib. Supremo, Urt. v. 02. 09. 1998, in: Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil 1999, S. 175 ff. und dazu J. R. De Verda y Beamonte,
Venda de cuadro falso, resolucin; error; saneamiento. Aliud pro alio, ebda., S. 175
188; Trib. Supremo, Urt. v. 19. 05. 1998, in: Rep. Jur. Aranzadi 1998, Nr. 3381 und
dazu A. Fernndez Arvalo, Vicios redhibitorios o aliud pro alio segn la forma y el
momento de ejercicio de la pretensin del comprador pretendidamente frustrado, in:
Revista de derecho patrimonial 1999, S. 161168; Trib. Supremo, Urt. v. 04. 04. 2005,
in: Revista general de Legislacin y Jurisprudencia 2005, S. 314316 (Wenn das fast
hundertjhrige verkaufte Haus von Heuschrecken befallen ist und sich in seinen Struk-
turen als unbewohnbar erweist, dann liegt eine Nichterfllung des Vertrages vor und
keinesfalls nur ein Sachmangel).
Das identische Problem im italienischen und spanischen Recht

899
Aus diesem Grunde konnte der Kufer sie nicht weiterverkaufen. Die Klage
des Kufers hatte Erfolg. Nach Ansicht des Tribunal Supremo handelte es sich
hier nicht um eine Schlechtlieferung, sondern um eine Aliud-Lieferung,
da entgegen des vertraglichen Zwecks die Kartoffeln fr den Weiterverkauf
vllig ungeeignet waren.
(...) El cuarto y ltimo motivo de este segundo recurso, bajo igual ordinal denuncia
la infracin del artculo 1124 del Cdigo Civil pues, segn considera, los defectos no
tenan alcance resolutorio, pues de nuevo se hace supuesto de la cuestin, olvidando,
adems, que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que se permite acudir a la
proteccin que dispensan los artculos 1101 y 1124 del Cdigo Civil, ante la entrega
de cosa diversa o aliud pro alio ya que, con reiteracin de lo dicho que ello
acontece cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y
consiguiente insatisfaccin del comprador (Sentencia del Tribunal Supremo de 6
octubre 1990). Ergo sucumbe el motivo (...)
Trib. Supremo, Urt. v. 21. 10. 2005, in: Rep. Jur. Aranzadi 2005,
Nr. 235222
68

Der Klger hatte bei dem Beklagten eine groe Liefermenge Olivenl bestellt
und erhalten. Wie der Beklagte wusste, plante der Klger die Ware nach An-
gola zu exportieren und hierfr die EG Exportssubventionen zu erhalten. Die
Zollbehrde im Hafen von Cadiz hatte allerdings bei einer lebensmitteltechni-
schen Kontrolle verbotene chemische Rckstnde im l entdeckt und zudem
festgestellt, dass es sich nicht um Olivenl handelte; die Ware war deshalb als
ungeeignet fr die erwhnten EG-Subventionen deklariert und mit einem Ex-
portzoll belegt. Auf die Klage des Kufers wurde der Vertrag wegen Nichter-
fllung aufgelst. Nach dem Tribunal Supremo habe der Verkufer ein Aliud
pro alio geliefert und den Vertrag berhaupt nicht erfllt. Bei der Lieferung
handele sich nicht um Olivenl einer anderen, minderen Qualitt, sondern um
etwas anderes, vllig ungeeignet fr die Exportsabsichten des Kufers.
() El Primero de los Motivos del Recurso denuncia la violacin, por aplicacin
indebida, de la doctrina jurisprudencial sobre aliud pro alio, por cuanto, a juicio del
recurrente, slo podra aplicarse cuando simultneamente se ejercita la accin
resolutoria del artculo 1124 del Cdigo civil, lo que en este caso no ocurre, ya que
denunciado el problema despus de haberse entregado la mercadera entiende no
podra darse la resolucin. () En el Motivo se ataca, en el fondo, la calificacin del
supuesto como entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que la Sala de Instancia
razona abundantemente, a partir del hecho, que estima plenamente probado, en
apreciacin que es aqu inamovible, salvo error en la apreciacin en la prueba que ni
siquiera se alega, de que no cabe considerar como aceite de oliva el entregado por
la vendedora. Viene a decir la Sala que la operacin convenida entre las partes
(compraventa de aceite de oliva para la exportacin) contaba con la obtencin del
beneficio de restitucin, en aplicacin de la Reglamentacin de la CEE. Y que al
entregarse un aceite de naturaleza vegetal comestible, pero no de oliva, el

68 Siehe dazu M. Martnez Martnez, Comentario a la sentencia de 21 de octubre de 2005
(JUR 2005, 235222). Aliud pro alio versus vicios ocultos en compraventa mercantil
de cosa genrica (aceite de oliva), in: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 2006,
S. 11011122; eine englische Besprechung der Entscheidung in: ERPL 2006, S. 262.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

900
comprador perdi el expresado beneficio de restitucin y tuvo, adems, que soportar
una sancin. Por ello, se produce la frustracin, en trminos econmicos, de la
operacin establecida entre las partes, con la consiguiente insatisfaccin del
comprador, lo que, en definitiva, deriva de la inhabilidad del objeto entregado. (...) No
se trata de un aceite de oliva de menor calidad, sino de un aceite que, por no ser de
oliva, no puede justificar el beneficio de restitucin comunitario, lo que conduce a
perder la ventaja justamente esperada por el comprador en la exportacin. (...)
7. Die Vertragsverletzung im englischen und skandinavischen
Recht
Wie wir bereits im sechsten Kapitel im Einzelnen gesehen haben, fasst
das Common Law den Vertrag, im Unterschied zu den kontinentalen
Rechtsordnungen, grundstzlich als ein Garantieversprechen auf. Aus
dieser Perspektive kennt das englische Recht keinerlei Differenzierungen
bei einer Vertragsverletzung (breach of contract).
69
Warum und unter
welchen Umstnden das Vertragsversprechen nicht verwirklicht wird,
spielt bei einer solchen einheitlichen Sicht des Problems keine Rolle. Eine
besondere Unterscheidung zwischen Mngel- und Erfllungshaftung ist
dem englischen Recht deshalb unbekannt, weil fr den englischen Juris-
ten die Gewhrleistungsansprche nichts anderes sind als Ansprche aus
verletzter Garantie.
70
Eine spezifische Haftung des Verkufers fr Mngel
des Kaufgegenstandes gab es im historischen Common Law nicht. Das
ltere Common Law kannte nur die Grundregel caveat emptor. Dieser
Regel wurde in zahlreichen Prjudizien whrend des 19. Jahrhunderts
korrigiert. Sie standen unter dem Einfluss der Werke von R. J. Pothier

69 Dazu im Einzelnen siehe Kap. 6, S. 708 ff.
70 Vgl. M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses im anglo-
amerikanischen Recht, Berlin/Leipzig 1932, S. 155: die Mngelansprche sind gera-
dezu der Musterfall der Vertragshaftung nach Common Law berhaupt. Zum Thema
vgl. J. Bess, Die Haftung des Verkufers fr Sachmngel und Falschlieferungen im
Einheitlichen Kaufgesetz im Vergleich mit dem englischen und deutschen Recht, Hei-
delberg 1971; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 501507; Chr. Graf von Bernstorff,
Einfhrung in das englische Recht (Schriftenreihe der Juristischen Schulung Bd. 132),
2. Aufl., Mnchen 2000, S. 8186, insb. S. 86; zuletzt rechtsvergleichend siehe R. Sef-
ton-Green, La notion dobligation fondamental: comparaison franco-anglaise, Paris
2000, insb. S. 244 ff. Aus der englischen Literatur siehe G. H. Treitel, The Law of con-
tract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 879 ff., insb. S. 897 ff. zum Kaufrecht, der
die Definition aus dem Sales of Goods Act 1979 Section 61 (1) zitiert, wo die Rechts-
kategorien condition und warranty Eingang gefunden haben: condition is a
contractual term, the breach of which gives the injured party the right to rescind the
contract () A warranty on the other hand, is a term the breach of which gives rise for
a claim of damages, but not a right (...) to treat the contract as repudiated (S. 885); der
ursprngliche Gegensatz bei dieser Kategoriebildung wird in der heutigen englischen
Praxis erheblich relativiert, so G. H. Treitel, The Law of contract, S. 921923.
Die Vertragsverletzung im englischen und skandinavischen Recht

901
und der naturrechtlichen Doktrin des Kontinents und argumentierten mit
der Rechtsfigur einer implied condition. Im Sale of Goods Act (1893)
wurden erstmals die Regeln gesetzlich fixiert, die die englischen Gerichte
zwischen Ende des 18. und Mitte des 19. Jahrhunderts fr Kaufvertrge
ber bewegliche Sachen als implied conditions entwickelt hatten.
71

Seitdem sind fr Kaufvertrge ber Waren die vertraglichen Garantien
des Verkufers in gesetzlichen Vorschriften niedergelegt. Der Sale of
Goods Act (1893) wurde damals auch in Schottland eingefhrt, so dass
die gemeinrechtliche Tradition der kaufrechtliche Gewhrleistung heute
auch im schottischen Recht als obsolet gilt.
72
Das Common Law unter-
scheidet nicht zwischen Sachmngeln und sonstigen Eigenschaften des
Kaufgegenstandes. Sie werden allgemein unter der Bezeichnung materi-
al defects zusammengefasst. Von den spezifischen Normen bei Vertr-
gen mit Verbrauchern abgesehen, gilt auch hier die bereits im vorstehen-

71 Siehe dazu M. Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhltnisses, S. 155
157; J. L. Barton, Redhibition, error, and implied warranty in english law, in: TRG
1994, S. 317 ff. insb. S. 329; D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Ob-
ligations, Oxford 2001, S. 224225; zur lteren Judikatur aus dem 19. Jh. vgl. J. Ph.
Benjamin, A Treatise on the Law of Sale of Personal Property, with special Reference
to the American Decisions and the French Code and Civil Law, 8
th
ed. by D. Leslie
Finnemore/A. E. James, London 1950, S. 599 ff.; zum Werk und zum Verfasser vgl.
Kap. 9, S. 1087, Anm. 97. Heute noch kennt das englische Recht, wenigstens grund-
stzlich, keine vorvertragliche Informationspflichten des Verkufers zugunsten des
Kufers. Siehe auch Kap. 3, S. 210 f..
72 Das historische schottische Recht (dazu Kap. 1, S. 91 ff.) war auch hier den Prinzipien
der gemeinrechtlichen Tradition verpflichtet; die Institutional Writers kennen in-
soweit die Prinzipien der kaufrechtlichen Gewhrleistung; vgl. J. Erskine (16951768),
An Institute of the Law of Scotland, in Four Books, in the Order of Sir George
Mackenzies Institutions of That Law, ed. by A. Macallan, Edinburgh 1838 [Nach-
druck ed. 1871, Edinburgh 1990], Buch III, Titel III, Anm. 10; A. MacDowall Lord
Bankton, An institute of the laws of Scotland in civil rights, with observations upon the
agreement or diversity between them and the laws of England after the general method
of the Viscount of Stairs institutions, Edinburgh 1751 [Nachdruck Edinburgh: Stair
Society, Bd. 4142, 1993-1994], Buch I, Tit. XIX, Anm. 2. Die Judikatur des engli-
schen House of Lords und vor allem die Einfhrung auch in Schottland des Sale of
Goods Act (1893) fhrten in 19. Jh. auch hier zu einer strukturellen Vernderung des
schottischen Rechts; kritisch dazu T. B. Smith, English Influences on the Law of Scot-
land, in: The American Journal of comparative Law 3 (1954), S. 522 ff., insb. S. 527;
D. L. Carey Miller, A Scottish Celebration of the European Legal Tradition, in: D. L.
Carey Miller/R. Zimmermann (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law. Aberdeen
Quincentenary Essays (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte
Bd. 20), Berlin 1997, S. 19 ff., insb. S. 2930. Zur Integration hier des Civil Law mit
dem Common Law, auch in der Tradition des sdafrikanischen roman-dutch law,
vgl. W. M. Gordon, Sale, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law
in Scotland, Bd. 2., Obligations, Oxford 2000, S. 305332, insb. S. 326331 zur Ein-
fhrung des Sales of Goods Act 1893; R. Evans-Jones/A. Smith, Sale, in: R.
Zimmermann/D. Visser/K. Reid (eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspec-
tive. Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2005.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

902
den Kapitel 6 erwhnte Unterscheidung zwischen breach of condition
und breach of warranty. Diese Unterscheidung hat vorwiegend Aus-
wirkungen auf die Rechtsfolgen der Vertragsverletzung. Nur im ersten
Fall kann der Kufer in der Regel auch Abstand vom Vertrag nehmen, im
zweiten Fall stehen ihm ausschlielich Ansprche auf Schadensersatz
zu.
73
Der Verkufer haftet zunchst grundstzlich immer fr die Nicht-
einhaltung von ausdrcklich im Vertrag angefhrten Bedingungen (ex-
pressed terms).
74
Zentral und historisch bereits frhzeitig als implied
condition anerkannt, gilt es als condition auch, dass der Kaufgegens-
tand grundstzlich der Beschreibung entsprechen muss, welche der Ver-
kufer vertraglich von ihm gegeben hat (Sale by description,
Sect. 13. 1 Sale of Goods Act 1979). Fraglich bleibt jedoch in manchen
Fllen, wann eine Warenbeschreibung als hinreichend spezifisch anzuse-
hen ist, um die Erfllungsverpflichtung darunter subsumieren zu knnen.
Grundstzlich ist der Kufer zwar berechtigt, die exakte Erfllung der
vertraglichen Beschreibung zu verlangen. Eine allgemeine Beschreibung
des Kaufobjekts ist allerdings nicht ausreichend. Sie muss so bedeutend
in der Vertragskonomie sein, dass sie eine condition des Vertrages
darstellt.
75
Als zweite condition gilt ferner, dass die verkaufte Sache

73 Vgl. Sect. 11 (3) Sale of Goods Act 1979. Allgemein zum englischen Recht vgl. P. S.
Atiyah, The Sale of Goods, London 1957; 9
th
ed. London 1985; nunmehr als P. S. Ati-
yah/J. N. Adams/H. L. MacQueen, Sale of Goods, 11
th
ed. London 2005; M. G. Bridge,
The Sale of Goods, Oxford 1997; E. McKendrick (ed.), Sale of Goods (Lloyds Com-
mercial Law Library), London 2000; Reynolds Sale and Supply of Goods and Servi-
ces, by R. Christou, London 2007; rechtsvergleichend siehe W. Kircher, Die Voraus-
setzungen der Sachmngelhaftung beim Warenkauf. Eine vergleichende Darstellung
des deutschen und des englischen Rechts unter Bercksichtigung des UN-Kaufrechts
und aktueller Reformbestrebungen (Studien zum auslndischen und internationalen
Privatrecht, Bd. 65), Tbingen 1998, insb. S. 119 ff.
74 Exemplarisch Osborn v. Hart [1871] 23 L. T. 851 (Der Klger hatte ein Fass Portowein
bestellt; dieser sollte bester Qualitt und lagerfhig sein; gerade dies hatte der Kufer
bei der Bestellung besonders betont. Der Wein war allerdings ungeniebar, wofr der
Verkufer gerade stehen musste); dazu J. Ph. Benjamin, A Treatise on the Law of Sale,
S. 638.
75 Grundlegend zu den Voraussetzungen eines sale by description der Fall Ashington
Piggeries Ltd. v. Christopher Hill Ltd., (House of Lords), [1972] A. C. 441; [1971] 1
All E. R. 847; [1971] 1 Lloyds Rep. 245 (Der Klger hatte Heringmehl als Bestandteil
einer spezielle Futtermischung fr seine Zuchtanlage bestellt und dessen Zusammen-
setzung genau vorgegeben; das gelieferte Futter war mit einem anderen als dem vorge-
sehenen Konservierungsmittel vermengt; dieses war sonst ungefhrlich, jedoch hchst
giftig fr die gezchteten Tieren des Klgers. Der Klger hatte Heringmehl bestellt und
dieses auch erhalten; deshalb verneinte das Gericht einen Ersatzanspruch auf der
Grundlage von Sect. 13 Sale of Goods Act 1979; ein Ersatzanspruch wurde jedoch auf
Grundlage von Sect 14 gewhrt. Die Aussage, es als Grundstoff fr die Herstellung
von Tierfutter verwenden zu wollen sei schon als Beschreibung eines speziellen Ver-
wendungszweck anzusehen); dazu W. Kircher, Die Voraussetzungen der Sachmngel-
haftung, S. 121 ff.
Die Vertragsverletzung im englischen und skandinavischen Recht

903
eine merchantable quality aufweisen muss, wenn der Erwerb in the
course of a business
76
stattfindet, wenn also der Verkauf im Rahmen
einer Geschftsttigkeit stattfindet (Sect. 14 (2) Sale of Goods Act 1979).
Nach der Novellierung von 1994 ist die Qualifizierung als Merchantable
Quality von satisfactory quality ersetzt worden.
77
Eine andere Ver-
wendungsmglichkeit schliet das Fehlen der Handelsfhigkeit der Ware
aus. Deshalb hat der Kufer nach Sect. 14 (3) Sale of Goods Act 1979
den intendierten, speziellen Verwendungszweck dem Verkufer mitzutei-
len. Dies muss allerdings nicht ausdrcklich geschehen.
78
Zustzliche
Anforderungen hat der englische Gesetzgeber hier im Jahre 2003 hinzu-
gefgt, um der Richtlinie 99/44/EG aus dem Jahre 1999 zu gengen. Sie
betreffen allerdings nicht den erwhnten Kernaspekt des englischen Kauf-
rechts, sondern vor allem die spezifischen Ansprche des Verbrauchers
als Kufer.
79
Das englische Vertragsrecht kennt nmlich, wie wir bereits

76 Siehe etwa Davies v. Sumner, (House of Lords), [1984] 3 All E. R. 831; [1984] 1 W.
L. R. 1301: keine Geschftsttigkeit, wenn ein freier Mitarbeiter eines Kurierdienstes
sein Auto, das fr seine Arbeit unverzichtbar ist, doch verkauft.
77 Siehe Aswan Engineering Establishment Co. v. Lupdine Ltd., [1987] 1 All E. R. 135;
[1987] 1 W. L. R. 1 (Die Eimer, in die der verkaufte Klebstoff verpackt wurde, wurden
als Teil des Produktes und generell fr ihren Zweck als geeignet angesehen, obwohl sie
im Streitfall versagt hatten. Sie waren in Kuwait bereinander gestapelt worden und
wegen der Sonneneinstrahlung in sich zusammengefallen. In der Beurteilung, ob die
Ware Merchantable Quality sei, seien zwar auch die Verpackung und die
Gebrauchsanweisung einzubeziehen; die Ware soll sich allerdings nicht fr jeden be-
liebigen und nicht erkennbaren Verwendungszweck eignen); zuletzt zu dem Erforder-
nis einer satisfactory quality beim Warenkauf, nach Sect. 14 (2) Sale of Goods Act
1979, die Entscheidung High Court (Queen Bench) Iewson Ltd. v. Kelly, [2002] PLC
2002 XIII (9) 58 (Der Umstand, dass das erworbene Gert zufriedenstellend funktio-
niere, bedeute noch nicht zwangslufig, dass es von zufriedenstellender Qualitt sei;
hier seien alle Umstnde des Falles magebend und zwar aus der Sicht eines vernnf-
tig denkenden Kufers).
78 Siehe B.S. Brown & Son Ltd. v. Craiks Ltd., (H. L.), [1970] 1 All E. R. 823; [1970] 1
W. L. R. 752 (Der Klger hatte beim Beklagten Stoff bestellt, der zur Herstellung von
Kleidern geeignet sein sollte; der gelieferte Stoff entsprach nicht diesen Anforderun-
gen. Der Klger hatte jedoch seinen beabsichtigten Verwendungszweck nicht kundge-
tan. Da der Stoff fr industrielle Zwecke verwendbar war und der Kaufpreis dem ent-
sprach, wurde die gelieferte Ware von merchantable quality angesehen).
79 Nach der ursprnglichen Ansicht der Law Commission entsprach Section 14 Sale of
Goods den Anforderungen von Art. 2 der Verbraucherkauf-RL; dazu St. Watterson,
Consumer Sales Directive 1999/44/EC The impact on English law, in: ERPL 2001,
S. 197201 m. w. N., hier insb. S. 202208; nach mehreren Beratungen traten jedoch
im Jahre 2003 einige Ergnzungen in Kraft (Sale and Supply of Goods to Consumers
Regulations 2002). Zur Umsetzung der Richtlinien in England vgl. Th. Zerres, Recht
auf Nacherfllung im deutschen und englischen Kaufrecht. Vor und nach Umsetzung
der Verbrauchsgterkaufrichtlinie, in: RIW 2003, S. 746757; Ph. Sobich, Neues
Kaufrecht im Vereinigten Knigreich. Die Umsetzung der Verbrauchgterkaufrichtli-
nie (99/44/EWG) durch die Sale and Supply of Goods to Consumers Regulations 2002,
in: RIW 2003, S. 740745; G. Howells/Chr. Twigg-Flesner, Much ado about nothing?
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

904
in Kapitel 6 gesehen haben, nur ausnahmsweise einen Anspruch auf Er-
fllung (specific performance); dasselbe gilt fr Section 52 Sale of
Goods Act 1979. Die Sale and Supply of Goods to Consumers Regulati-
ons 2002 sieht deshalb in Umsetzung der Richtlinie 99/44/EG erstmals
zugunsten des Verbrauchers eigene Ansprche auf Nachbesserung und
Nachlieferung sowie auf Minderung des Preises und Rcktritt vom Ver-
trag vor.
80
Hier seien die wichtigsten Normen des Sale of Goods Act 1979
wiedergegeben.

Sale of Goods Act 1979 gendert durch den Sale and Supply of Goods Act 1994
Section 11 Abs. 2 und 3
(2) Where a contract of sale is subject to a condition to be fulfilled by the seller, the
buyer may waive the condition, or may elect to treat the breach of the condition as a
breach of warranty and not as a ground for treating the contract as repudiated.
(3) Whether a stipulation in a contract of sale is a condition, the breach of which may
give rise to a right to treat the contract as repudiated, or a warranty, the breach of
which may give rise to a claim for damages but not to a right to reject the goods and
treat the contract as repudiated, depends in each case on the construction of the con-
tract; and a stipulation may be a condition, though called a warranty in the contract.
Section 13 Abs. 1
(1) Where there is a contract for the sale of goods by description, there is an implied
term that the goods will correspond with the description.
Section 14 Abs. 1, 2, 2A, 2B
(1) Except as provided by this section and section 15 below and subject to any other
enactment, there is no implied term about the quality or fitness for any particular
purpose of goods supplied under a contract of sale.
(2) Where the seller sells goods in the course of a business, there is an implied term
that the goods supplied under the contract are of satisfactory quality.
(2A) For the purposes of this Act, goods are of satisfactory quality if they meet the
standard that a reasonable person would regard as satisfactory, taking account of any
description of the goods, the price (if relevant) and all the other relevant circum-
stances.
(2B) For the purpose of this Act, the quality of goods includes their state and condi-
tion and the following (among others) are in appropriate cases aspects of the quality
of goods

The Implementation of Directive 99/44/EC into English Law, in: M. Schermaier
(Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 303323 sowie in: Europa dir. priv. 2004,
S. 813840; K. Vorpeil, Englisches Sachmngelrecht bei Warenlieferung, in:
ZVglRWiss 103 (2004), S. 432439; St. Arnold/H. Unberath, Die Umsetzung der
Richtlinie ber den Verbrauchsgterkauf in England, in: ZEuP 2004, S. 366385; R.
Calvo, La Sale and Supply of Goods to Consumers Regulations 2002, in: M. Bin/A.
Luminoso (ed.), Le garanzie nella vendita dei beni di consumo, S. 668693 m. w. N.;
H. P. Mansel, Kaufrechtsreform in Europa, S. 440450.
80 Vgl. zuletzt V. Mak, Specific Performance in English Consumer Sales Law, in: J.
Smits/D. Haas/G. Hesen (eds.), Specific Performance in Contract Law. National and
Other Perspectives (Ius Commune Europaeum, vol. 71), Antwerpen/Oxford 2008,
S. 121132.
Die Vertragsverletzung im englischen und skandinavischen Recht

905
a. fitness for all the purposes for which goods of the kind in question are commonly
supplied;
b. appearance and finish;
c. freedom from minor defects;
d. safety; and
e. durability.

Die Konformitt des Kaufgegenstandes mit dessen vertraglicher Be-
schreibung ist also die Hauptregel in englischem Kaufrechts und gilt als
wichtigste vertragliche condition. Wir werden ihr wieder begegnen als
zentrales Paradigma des modernen internationalen Kaufrechts. Es ist
insoweit nicht berraschend, dass die englische Rechtsprechung das Prob-
lem des Unterschieds zwischen einer aliud- und einer peius-Lieferung
schlechterdings nicht kennt. Exemplarisch fr die Haftung des Verkufers
aus der Perspektive eines Sale by description sind etwa folgende zwei
Flle.
81

Beale v. Taylor, (Court of Appeal), [1967] 3 All E. R. 253
Der Beklagte hatte in einer Zeitung sein Fahrzeug zum Verkauf als Harold
convertible, white, 1961 angeboten. Der Klger kaufte das Auto nach einer
Probefahrt. Einige Zeit spter stellte sich fr beide Parteien berraschend
heraus, dass das vordere Teil des Fahrzeugs von einem frheren Modell
stammte und mit dem anderen Teil nachtrglich verbunden worden war. Der
Klger klagte daraufhin auf Schadensersatz und berief sich auf einen Versto
gegen Section 13 Sale of Goods Act 1893, (sale by description). Der Be-
klagte wehrte sich mit dem Argument, dass das Fahrzeug nicht aufgrund der
vertraglichen Beschreibung, sondern als gekauft wie gesehen verkauft wor-
den war. Der Court of Appeal gab der Klage statt mit dem Hinweis, das gelie-
ferte Fahrzeug entspreche nur zur Hlfte der Beschreibung Harold conver-
tible, white, 1961.
[S. 255256] (...) The question in this case is whether this was a sale by description
or whether, as the seller contends, this was a sale of a particular thing seen by the
buyer and bought by him purely on his own assessment of the value of the thing to
him. We were referred to a passage in the speech of Lord Wright in Grant v. Austra-

81 Hierzu, kritisch zu einer uneinheitlichen Rechtsprechung, G. H. Treitel, The Law of
Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 385. Zu Sect. 13 Sale of Goods Act
1893 siehe Arcos Ltd. v. E. A. Ronaasen and Son, (House of Lords), [1933] A. C. 470
(Der Kufer hatte Holz einer bestimmten Dicke zur Herstellung von Schalungsbrettern
bestellt; auch eine relative geringfgige Abweichung vom vertraglich fixierten Ma
der zu liefernden Holzplatten berechtigt den Kufer, die Ware abzulehnen; Lord Atkin:
if the written contract specifies conditions of weight, measurement and the like,
those conditions must be complied with. A ton does not mean about a ton, or a yard
about a yard. ); dazu kritisch E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Mate-
rials, 2
nd
ed., Oxford 2005, S. 942943; die Entscheidung ist abgedruckt mit einer
rechtsvergleichenden Anmerkung auch in: Annuario di diritto comparato e di studi leg-
islativi, Seconda serie, Bd. 13, Parte II. Giurisprudenza, Roma 1938, S. 8992.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

906
lian Knitting Mills Ltd. (1), which I think is apt as far as this case is concerned. Lord
Wright said: It might also be pointed out that there is a sale by description even
though the buyer is buying something displayed before him on the counter; a thing is
sold by description, though it is specific, so long as it is sold not merely as a specific
thing but as a thing corresponding to a description, e. g., woollen undergarments, a hot
water bottle, a secondhand reaping machine, to select a few obvious illustrations
and, I might add, a secondhand motor car. I think that, on the facts of this case, the
buyer, when he came along to see this car, was coming along to see a car as adver-
tised, that is, a car described as a Harold convertible, white, 1961. (...) it was on that
basis that he was making the offer and in the belief that the seller was advancing his
car as that which his advertisement indicated. Apart from that, the selling of a car of
that make, I would on the face of it rather agree with the submission of the seller that
he was making no warranties at all and making no contractual terms; but fundamen-
tally he was selling a car of that description. (...)
Dick Bentley Productions Ltd. v. Harold Smith (Motors) Ltd., (Court of
Appeal), [1965] 1 W. L. R. 623; [1965] 2 All E. R. 65
82

Der Kufer wollte hier einen gebrauchten Sportwagen in gutem Zustand er-
werben. Das gelieferte Fahrzeug wies allerdings eine Laufleistung auf, die
fnffach hher lag als vom Verkufer behauptet. Nach Ansicht des Court of
Appeal sei diese Zusicherung, selbst wenn sie gutglubig gemacht worden
war, als eine verbindliche Vertragsklausel hinsichtlich der Eigenschaften des
Kaufgegenstandes und somit als warranty anzusehen.
Lord Denning: () An affirmation at the time of sale is a warranty, provided it
appears on evidence to be so intended (...) The question whether a warranty was
intended depends on the conduct of the parties, on their words and behaviour, rather
than on their thoughts. If an intelligent bystander would reasonably infer that a war-
ranty was intended, that will suffice. () Smith was not guilty of fraud. But he made
the statement as to 20,000 miles without any foundation. And the judge was well
justified in finding that there was a warranty. () .

Auch 43 des Einheitlichen Kaufgesetzes fr die skandinavischen
Lnder aus dem Jahre 1905 (Lag 1905:38 om kp och byte av ls egen-
dom) geht von einer einheitlichen, vertragsbezogenen Kategorie des
Sachmangels aus.
83
Diese Auffassung spiegelt Ansichten in der damali-

82 Die Entscheidung ist abgedruckt und kommentiert auch bei E. McKendrick, Contract
Law. Text, Cases and Materials, 2
nd
ed., Oxford 2005, S. 329331; dazu A. G. Guest,
Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 12, Rz. 733,
S. 402403; aus der Sicht des nordischen und des internationalen Kaufrechts J. M.
Lookofsky, Loose Ends and Contorts in International Sales: Problems in the Harmoni-
zation of Private Law Rules, in: The American Journal of Comparative Law (1991),
S. 403 ff., insb. S. 408.
83 Siehe zur Vertragshaftung im nordischen Recht oben Kap. 6, S. 750 ff.; zur einheitli-
chen Kategorie der Vertragsverletzung S. Jrgensen, Die skandinavische Lehre der
Vertragsverletzung. Geschichtliche und komparative Perspektive, in: Festschrift fr
Karl Larenz zum 70. Geburtstag, hrsg. v. G. Paulus u. a., Mnchen 1973, S. 549 ff.,
insb. S. 565567; ders., Die skandinavische Lehre der Vertragsverletzung. Geltendes
Die Vertragsverletzung im englischen und skandinavischen Recht

907
gen nordischen Rechtswissenschaft wider, die sich bereits Ende des 19.
Jahrhunderts von der romanistischen Kategorie der kaufrechtlichen Ge-
whrleistung verabschiedet hatte und den Gedanken einer allgemeinen
objektiven Vertragshaftung zu entwickeln begann.
84
Man lese hierzu
folgenden Auszug aus der damals magebenden, zeitgenssischen
schwedischen Darstellung von Tore Almn, dem einflussreichen Redak-
tor des skandinavischen Kaufgesetzes,
85
wo offenbar unter Anlehnung
an das deutsche Handelsrecht
86
der Gegensatz zwischen Gewhr-
leistungs- und Lieferpflichten des Verkufers deutlich relativiert wird.

43 Abs. 1 Lag 1905:38 s. 1 om kp och byte av ls egendom (skandinavisches
Gesetz ber Kauf und Tausch von Fahrnis vom 20. 06. 1905)
(1) Finnes fel i gods, som till fullgrande av leveransavtal avlmnats, ge kparen
hva kpet eller krva gillt gods; vare ock, dr han ej vill slunda avvisa godset,
berttigad att fordra det avdrag kpeskillingen, som mot felet svarar. r felet att
anse ssom ringa, m ej godset avvisas, med mindre sljaren svikligen frfarit eller
ock avvetat felet sdan tid, att han utan osklig kostnad eller svrighet kunnat till
kpets fullgrande anskaffa felfritt gods.
(1) Findet sich ein Fehler an Gut, das zur Erfllung eines Lieferungsvertrages gelie-
fert wurde, so kann der Kufer den Kauf aufheben oder gltiges Gut verlangen; auch
ist er, wenn er nicht deshalb das Gut zurckweisen will, berechtigt, den Abzug am
Kaufpreis zu fordern, der dem Fehler entspricht. Ist der Fehler als gering anzusehen,
so kann das Gut nicht zurckgewiesen werden, es sei denn, dass der Verkufer betr-
gerisch verfahren ist, oder dass er den Fehler zu solcher Zeit gekannt hat, dass er

Recht und Vertragspraxis, in: Xenion Zepos. Festschrift fr Pan. J. Zepos, E. von
Caemmerer u. a. (Hrsg.), Athen/Freiburg i. B./Kln 1973, Bd. II, S. 283312, insb.
S. 285286 mit umfassenden Nachweisen; zum Einfluss des internationalen Kaufrechts
(CISG) im heutigen skandinavischen Kaufrecht, vgl. zuletzt J. M. Lookofsky, Fault and
No Fault in Danish, American and International Sales Law. The Reception of the
United Nations Convention, in: Scandinavian Studies in Law 27 (1983), S. 109138,
insb. S. 134136 zur einheitlichen Kategorie der Vertragsverletzung; P. Huber, Com-
parative Sales Law, in: The Oxford Handbook of Comparative Law, M. Reimann/R.
Zimmermann (eds.), Oxford 2006, S. 937 ff., insb. S. 951952.
84 Siehe 24 Nordisches Kaufgesetz von 1905, dazu oben Kap. 6, S. 750; im Einzelnen
K. Krger, Financial force majeure. The extent of efforts which the seller must take
to overcome impediments for performance in contracts for the sale of goods under
Scandinavian law remarks on the impact of CISG Art. 79, in: T. Hstad/A. Knuts-
son/S. Unger (eds.), Rttsvetenskapliga studier till minnet av Tore Almn, Upsala
1999, S. 239273.
85 Siehe T. Almn (1871-1919), Om kp och byte av ls egendom. Kommentar, 1
st
ed.
19061908; 4
th
ed. av R. Eklund, Upsala 1960 (das Werk stellt die grundlegendste Dar-
stellung des skandinavischen Kaufrechts dar und umfasst in seiner letzten Bearbeitung
auch die sptere Entwicklung des schwedischen Vertragsrechts; vgl. auch die deutsche
Ausgabe von Fr. K. Neubecker/T. Almn, Das skandinavische Kaufrecht. Ein Kom-
mentar zu den skandinavischen Kaufgesetzen unter eingehender Bercksichtigung des
auslndischen Rechts, I-III, Heidelberg 19221932).
86 So E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. II, S. 126 zu dem hier reproduzierten
Text von Tore Almn.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

908
ohne unverhltnismige Kosten oder Schwierigkeiten zur Erfllung des Kaufes
fehlerfreies Gut anschaffen konnte.

T. Almn, Das skandinavische Kaufrecht. Ein Kommentar zu den skandinavi-
schen Kaufgesetzen unter eingehender Bercksichtigung des auslndischen
Rechts; deutsche Ausgabe von Fr. K. Neubecker, Bd. II, Heidelberg 1922, Vor-
bemerkung zu 4254, insb. S. 67
(...) Ist die in Frage stehende Eigenschaft von so wesentlichem Charakter, da das
Gut bei ihrem Fehlen fr die allgemeine Vorstellungsweise sich als Gut von anderer
Gattung darstellt (...), so knnte man zu behaupten versucht sein, da in Wirklichkeit
nicht ein Fehler des Gutes, sondern eine damit gleichgeordnete Art von Vertragsbruch
vorliege. Es drfte jedoch vergeblich sein, sei es fr Gut im allgemeinen oder fr
besondere Warengattungen, eine klare und bestimmte Grenzlinie zwischen den Quali-
ttsabweichungen ziehen zu wollen, die als Fehler des Gutes anzusehen sind, und
denjenigen, die es zu Gut von anderer Art machen (Gerste statt Roggen, Margarine
statt Butter usw.). Dieselben Grundstze drften in jedem Fall anzuwenden sein, wo
auf Grund der Umstnde anzunehmen ist, da das dem Kufer zuhanden gekommene
Gut zur Erfllung des Vertrages geliefert worden ist; (...)

Dieser Grundgedanke des nordischen Kaufgesetzes von 1905 hat das
Nordische Kaufrecht bis heute wesentlich geprgt. Die neuen schwedi-
schen Kauf- und Verbraucherkaufgesetze beide aus dem Jahre 1990
87

sehen in einer Grundnorm ( 17 Abs. 1 Kplag 1990:931),
88
die brigens

87 Das Skandinavische Kaufgesetz von 1905 wurde in Schweden durch das Lag 1990:931
zum 01. 01. 1991 zur Reform des schwedischen Kaufrechts aufgehoben und durch eine
wesentlich modifizierte Fassung (Neues Nordisches Kaufgesetz von 1989) ersetzt; hin-
zu kommen zahlreiche Verbraucherschutzgesetze. Die Regelung des neuen Nordischen
Kaufgesetzes von 1989 gilt im Kern nicht nur in Schweden, sondern auch in Finnland,
Island und Norwegen. Fr eine allgemeine Einfhrung vgl. J. Ramberg, The New
Swedish Sales Law (Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero. Saggi
conferenze e seminari, n. 8), Roma 1997, insb. S. 10 ff. (conformity of the goods); B.
Bengtsson/H. Tiberg/F. Sterzel/P. Cronhult (eds.), Swedish law: A survey, Stockholm
1994, S. 193212; K. Woschnagg, Das neue schwedische Kaufrecht, in: RIW 1992,
S. 117121, insb. S. 118; G. Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung in das skandinavische
Recht, Mnchen 1999, Rz. 261286, S. 7885, hier insb. Rz. 262, S. 79 fr Hinweise
zu den brigen skandinavischen Lndern; vgl. ferner in der skandinavischen Doktrin J.
Herre, Framtida lagstiftningsarbete p kprttens omrde, in: Svensk Juristtidning
2000, S. 306318; J. Hellner, Gammal och ny kprtt [Old and new sales law], in: Ju-
ridisk Tidskrift (19971998), S. 353365; J. Ramberg, Kplagen, Stockholm 1995; B.
Gomard, Obligationsret, I-IV, 2
nd
ed., Copenhagen 1999; T. Hstad, Den nya kprt-
ten, 5
th
ed., Upsala 2005; J. Kihlman, Kprtten. En introduktion, Stockholm 2005; K.
Krger, Norsk kjpsrett, 4
th
ed., Oslo 1998.
88 Gleicher Wortlaut auch in 16 Abs. 1 Satz 1 Konsumentkplag 1990:932; dazu G.
Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung in das skandinavische Recht, Mnchen 1999,
Rz. 309317, S. 9193; H. Sivesand, Sweden delayed reforms due to the Consumer
Sales Directive?, in: ERPL 2001, S. 359367; im Einzelnen J. Kihlman, Fel - srskilt
vid kp av ls och fast egendom [Lack of conformity of the goods,with particular
emphasis on the sale of movable property] (Thesis Skrifter, n. 7); Stockholm 1999. Das
Konsumentkplag wurde im Zuge der Umsetzung der Verbraucherkauf-RL 1999/44
Die Vertragsverletzung im englischen und skandinavischen Recht

909
eine wortgetreue bernahme von Art. 35 CISG darstellt, eine sehr weit
gezogene Definition von Vertragswidrigkeit des Kaufgegenstandes vor.
Magebend sind demnach alle Abweichungen von der vertraglichen Ver-
pflichtung. hnliches gilt fr 42 und 43 des neuen dnischen Kbelov
von 1990,
89
zuletzt novelliert im Zuge der Umsetzung der Verbrauchsg-
terkauf-RL 1999/44 im Jahre 2003.
90
Das dnische Kaufgesetz stellt zwar
noch, wie das nordische Kaufgesetz von 1905, auf die Unterscheidung
zwischen Spezies- und Gattungskauf ab. Eine Definition des Mangels hat
der dnische Gesetzgeber nur in 76 i. V. m. 75a Kbelov fr den Ver-
brauchsgterkauf vorgesehen. Danach ist die Ware dann mangelhaft,
wenn sie bei bergabe an den Kufer von anderer oder geringerer Be-
schaffenheit oder Brauchbarkeit ist, als sie nach dem Vertrag oder den
sonstigen Umstnden htte sein sollen. Diese Definition, obwohl im Ab-
schnitt zum Verbraucherkauf enthalten, findet heute Anwendung auch im
allgemeinen Kaufrecht, so dass die dnische Praxis einhellig heute aus-
schlielich auf die Vertragskonformitt des Kaufgegenstandes als Haf-
tungskriterium des Verkufers abstellt. Wir werden im Lauf dieses Kapi-
tels sehen, dass gerade dieser Grundgedanke des englischen, des nordi-

zum 01. 07. 2002 durch das Lag 2002:587 modifiziert. Eine deutsche bersetzung des
Konsumentkplag 1990:932 (Verbraucherkaufgesetzes von 1990 und dessen modifi-
zierter Fassung durch das Gesetz von 2002) findet sich auch bei J. Sandstedt in: M.
Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 501516; im Einzelnen dazu J.
Sandstedt, Schwedisches Kaufrecht und die Umsetzung der Verbrauchsgterkaufricht-
linie, in: IHR 2007, S. 90103 (Teil 1) und S. 150160 (Teil 2). Zur Umsetzung in
Finnland vgl. H. P. Mansel, Kaufrechtsreform in Europa, S. 423430 m. w. N; zum
norwegischen Verbrauchsgterkaufrecht vgl. B. Schreier, Vergleich der Umsetzung
ausgewhlter Verbraucherschutzrichtlinien in Deutschland und Norwegen. Vergleich
der Umsetzung der AGB-Richtlinie 93/13/EWG, der Haustrwiderrufs-Richtlinie
85/577/EWG und der Verbrauchsgterkauf-Richtlinie 99/44/EG (Studien zur Rechts-
wissenschaft, Bd. 139), Hamburg 2004.
89 Das Skandinavische Kaufgesetz von 1905 wurde auch in Dnemark im Jahre 1990
aufgehoben, wobei Dnemark sich nur zum Teil an das Neue Nordische Kaufgesetz
von 1989 angeschlossen hat; zahlreiche Elemente des Kaufgesetzes von 1905 sind im
dnischen Kaufrecht noch vorhanden (vgl. auch Kap. 6, S. 751, Anm. 358); im Einzel-
nen siehe P. Mgelvang-Hansen, Contracts and Sales in Denmark, in: B. Dahl/T. Mel-
chior/D. Tamm (eds.), Danish Law in a European Perspective, 2
nd
ed. Copenhagen
2002, S. 237 ff., insb. S. 258262; J. Nrager-Nielsen/S. Theilgaard, Kbeloven med
kommentarer, 2
nd
ed., Kbenhavn 1993; P. Krger Andersen/N. J. Clausen/H. H. Ed-
lund et al., Dansk privatret en lrebog, 14
th
ed., Kbenhavn 2005, Kap. 10; J. Loo-
kofsky/V. Ulfbeck, Kb. Dansk indenlandsk kbsret, 3
rd
ed., Kbenhavn 2007.
90 Siehe zum Verbraucherkauf die 7287, insb. 75a und 76 (Vertragsgemheit
des Kaufgegenstandes), des dnischen Kbelov v. 1990, zuletzt ergnzt durch Gesetz
Nr. 237, v. 28. 03. 2003 und durch Gesetzt Nr. 523, v. 06. 06. 2007. Zur dnischen
Umsetzung vgl. A.-D. Bruun Nielsen, Directive 1999/44/EC of the European Parlia-
ment and the Council on certain aspects of the sale of consumer goods and associated
guarantees and its influence on Danish law, in: ERPL 2001, S. 189196.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

910
schen und des internationalen Kaufrechts auch die EU-Richtlinie 1999/44
zum Verbrauchsgterkauf wesentlich geprgt hat.

17 Kplag 1990:931 (schwedisches Kaufgesetz)
(1) Varan skall i frga om art, mngd, kvalitet, andra egenskaper och frpackning
stmma verens med vad som fljer av avtalet.
(2) Om inte annat fljer av avtalet, skall varan
1. vara gnad fr det ndaml fr vilket varor av samma slag i allmnhet anvnds,
2. vara gnad fr det srskilda ndaml fr vilket varan var avsedd att anvndas, om
sljaren vid kpet mste ha insett detta srskilda ndaml och kparen har haft rimlig
anledning att frlita sig p sljarens sakkunskap och bedmning,
3. ha egenskaper som sljaren har hnvisat till genom att lgga fram prov eller modell,
och
4. vara frpackad p vanligt eller annars frsvarligt stt, om frpackning behvs fr
att bevara eller skydda varan.
(3) Om varan avviker frn vad som freskrivs i frsta eller andra stycket eller i ngot
annat avseende avviker frn vad kparen med fog kunnat frutstta, r varan att anse
som felaktig.
(1) Die Ware hat hinsichtlich Art, Menge, Qualitt, anderer Eigenschaften und der
Verpackung mit dem berein zu stimmen, was sich aus dem Vertrag ergibt.
(2) Soweit im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, mssen die Waren:
1. zu der fr Sachen der gleichen Art blichen Verwendung geeignet sein;
2. zu der besonderen Verwendung geeignet sein, fr die sie bestimmt sind, vorausge-
setzt, dass der Verkufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses diesen Verwendungs-
zweck erkannt hat und der Kufer vernnftigerweise auf diese Sachkenntnis und das
Urteilsvermgen des Verkufers vertrauen durfte;
3. die Eigenschaften aufweisen, auf die der Verkufer anhand einer Probe oder eines
Musters hingewiesen hat; und
4. in der blichen oder ansonsten zufriedenstellenden Weise verpackt sein, wenn eine
Verpackung erforderlich ist, um die Waren zu erhalten oder zu schtzen.
(3) Wenn sie von den Anforderungen in Nr. 1 oder Nr. 2 dieser Vorschrift abweichen
oder in anderer Hinsicht von den angemessenen Erwartungen des Kufers abweichen,
gelten die Waren als mangelhaft.

42 Kbelov (dn. Kaufgesetz)
(1) Angr kbet en bestemt genstand, og lider denne af en mangel, kan kberen hve
kbet eller krve et forholdsmssigt afslag i kbesummen. M manglen anses som
uvsentlig, er kberen dog ikke berettiget til at hve kbet, medmindre slgeren har
handlet svigagtigt.
(2) Savnede genstanden ved kbets afslutning egenskaber, som m anses tilsikrede,
eller er manglen efter kbets indgelse forrsaget ved slgerens forsmmelse, eller
har slgeren handlet svigagtigt, kan kberen krve skadeserstatning.
(1) Wurde der Kauf ber einen bestimmten Gegenstand geschlossen, und leidet dieser
an einem Mangel, so kann der Kufer vom Kauf zurcktreten oder eine verhltnism-
ige Minderung des Kaufpreises verlangen. Muss der Mangel als unwesentlich ange-
sehen werden, ist der Kufer jedoch nicht berechtigt, vom Kauf zurckzutreten, es sei
denn der Verkufer hat arglistig gehandelt.
(2) Fehlt es dem Gegenstand bei der bergabe an Eigenschaften, die als zugesichert
angesehen werden mssen oder wurde der Mangel nach Abschluss des Kaufvertrages
Das internationale Kaufrecht nach englischem Vorbild

911
durch eine Nachlssigkeit des Verkufers verursacht, oder hat der Verkufer arglistig
gehandelt, so kann der Kufer Schadensersatz fordern.
43 Abs. 1 Kbelov (dn. Kaufgesetz)
(1)Ved kb af genstande, bestemte efter art, kan kberen, sfremt den leverede
genstand lider af en mangel, hve kbet eller krve omlevering eller fordre et
forholdsmssigt afslag i kbesummen.
(1) Beim Kauf eines Gegenstandes, der nach der Gattung bestimmt ist, kann der
Kufer, sofern der gelieferte Gegenstand an einem Mangel leidet, vom Kauf zurck-
treten, eine Nachlieferung fordern oder eine verhltnismige Minderung des Kauf-
preises.
8. Das internationale Kaufrecht nach englischem Vorbild
Die Uneinheitlichkeit der Judikatur in den meisten kontinentalen Rechts-
ordnungen und die berall hier offenbar kaum lsbaren praktischen
Schwierigkeiten in der Abgrenzung der Flle von Falsch- und Schlecht-
lieferung erklren hinreichend, warum das moderne Schuld- und Ver-
tragsrecht diese nur historisch verstndliche und erklrbare Differen-
zierung als berholt ansieht. Exemplarisch sind hier die wegweisenden
Bemerkungen, die Ernst Rabel der Vater der modernen Rechtsverglei-
chung und des heutigen internationalen Vertragsrechts dazu bereits vor
vielen Jahrzehnten schrieb.
91


E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung,
Bd. II, Berlin/Tbingen 1958, S. 103104 und S. 132
S. 103104 () Vor allem aber mssen wir beachten, dass die ganze Doktrin des
Kaufs im Gegensatz zur Stipulation in Rom am Kauf bestimmter Sachen entstand
und wahrscheinlich auf ihn beschrnkt blieb und dass verblffenderweise alle
lteren und die meisten gegenwrtigen Zivilgesetzbcher die gleiche Orientierung
aufweisen. Leider gilt dasselbe von fast allen gelehrten Versuchen, des Problems der
Gewhrleistung Herr zu werden. Das ist die strkste unter den retardierenden Krften
auf diesem Gebiet. () Namentlich sind beim Spezieskauf viele Streitfragen ber die
Haftung erzeugenden Fehler und ber das Verhltnis der Klage zu den Leistungs-
pflichten und zum Kaufvertrag entstanden, Kontroversen, die endlich verschwinden
mssen. ()
S. 132 () Die Rechtsstze, die aus der Sachmngelgewhr eine besondere, eigen-
tmliche Rechtsinstitution machen und so rtselhaft umdstert erscheinen, verdienen
dieses Aufsehen nicht. Das Wesen der Gewhrleistung ist nur historisch erklrbar.

91 Zur Person und Werk von Ernst Rabel siehe auch Kap. 3, S. 176, Anm. 8. Zu seiner
Leistung fr das internationales Kaufrecht vgl. R.-U. Kunze, Ernst Rabel und das Kai-
ser-Wilhelm-Instituts fr auslndisches und internationales Privatrecht 19261945,
Gttingen 2004; U. Drobnig, Die Geburt der modernen Rechtsvergleichung. Zum 50.
Todestag von Ernst Rabel, in: RabelsZ 2005, S. 821 ff., insb. zum Recht des Waren-
kaufs S. 825827; H. Rsler, Siebzig Jahre Recht des Warenkaufs von Ernst Rabel.
Werk- und Wirkgeschichte, in: RabelsZ 2006, S. 793805.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

912
In einem rationellen System ist die Gewhrleistung ein Stck Vertragsrecht, das aus-
drckliche gesetzliche Frsorge nur in einem bescheidenen Mae bentigt. ()

Unter dem Einfluss des angloamerikanischen Rechts und des skandi-
navischen Kaufgesetzes hat sich heute im UN-Kaufrecht eine Gleichset-
zung smtlicher Formen von Vertragsverletzung (Art. 35 Abs. 1 CISG)
als internationale Standardregelung lngst durchgesetzt.
92
Vertragswidrig
ist jegliche Form der Verletzung der vertraglich vereinbarten Abrede mit
der anderen Partei. Art. 45 Abs. 1 CISG lautet bezeichnenderweise: Er-
fllt der Verkufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder diesem
bereinkommen nicht () .
93
Eine Unterscheidung, ob die Warenliefe-
rung mangelhaft oder anders als bestellt ist, ob sie versptet ankommt

92 Zum Vorlufer des CISG (Haager Kaufrechtskonvention von 1964) vgl. V. Tedeschi,
Mancanza di conformit (della cosa venduta) e diritto o pretesa di un terzo (sulla
cosa) nella Convenzione dellAja del 1 luglio 1964 per la legge uniforme della vendita
(Universit degli Studi di Genova. Annali della facolt di giurisprudenza, Bd. 16) Mi-
lano 1977, S. 10131047. Siehe zum CISG D. Tallon, La conscration de la notion de
conformit aprs la Convention des Nations-Unies sur les contrats de vente internatio-
nale de marchandises, in: Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration.
Gedchtnisschrift fr Lontin-Jean Constantinesco, Kln 1983, S. 753 ff.; M. Karollus,
UN-Kaufrecht, Wien 1991, insb. S. 105 ff. m. w. N.; U. Huber, Die Haftung des Ver-
kufers nach dem Kaufrechtsbereinkommen der Vereinten Nationen und nach deut-
schem Recht, Berlin 1991, S. 11; U. Ziegler, Leistungsstrungsrecht nach dem UN-
Kaufrecht (Studien zum Handels-, Arbeits- und Wirtschaftsrecht, 37), Baden-Baden
1995; A. Negri, I vizi della cosa nella vendita internazionale di beni mobili, in: Riv. dir.
civ. 1987, I, S. 127149; B. Botzenhardt, Die Auslegung des Begriffs der wesentlichen
Vertragsverletzung im UN-Kaufrecht, Frankfurt/Berlin 1998; U. Krger, Modifizierte
Erfolgshaftung im UN-Kaufrecht. Die Haftungsbefreiung bei Lieferung vertragswidri-
ger Ware gem Art. 79 CISG (Internationalrechtliche Studien, Bd. 9), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern 1999; A. Trommler, Die Auslegung des Begriffs wesentliche Ver-
tragsverletzung in Art. 25 CISG (Europische Hochschulschriften. Reihe II. Rechts-
wissenschaft, Bd. 3348), Frankfurt a. M./Berlin/Bern/New York 2002; J. Basedow, Zur
weltweiten Konvergenz des Leistungsstrungsrechts. Der Einfluss des CISG, in: Fest-
schrift fr Apostolos Georgiades zum 70. Geburtstag, Mnchen/Athen/Bern 2005,
S. 800 ff., insb. zur Vertragsverletzung als umfassendes Konzept vgl. S. 807811; H.
Boucard, Lagration de la livraison dans la vente, S. 252259 (die Autorin verkennt
allerdings die Tragweite des internationalen Einflusses des englischen Common Law);
J. M. Lookofsky/H. Bernstein (eds.), Understanding the CISG in Europe, 2
nd
ed., The
Hague 2003; J. M. Lookofsky, Art. 45 CISG. Remedies for Breach of Contract by the
Seller, in: J. Herbots/R. Blanpain (eds.), International Encyclopaedia of Laws. Con-
tracts, Suppl. 29, chapters 36, The 1980 United Nations Convention on Contracts for
the International Sale of Goods, The Hague 2000, S. 1192; S. A. Kruisinga, (Non-)
conformity in the 1980 UN Convention on the International Sale of Goods: a uniform
concept? (Ius Commune Europeum, vol. 46), Antwerp/Oxford 2004; F. Ferrari, Die
Rgeobliegenheit bei Vertragswidrigkeit nach Art. 39 CISG, in: ZSR 2006, S. 533 ff.;
grundlegend zuletzt zum Thema B. K. Leisinger, Fundamental Breach Considering
Non-Conformity of the Goods (Contribution on International Commercial Law,
vol. 8), Mnchen 2007.
93 Zu dieser Norm und zur vertraglichen Haftung nach dem CISG siehe Kap. 6, S. 756.
Das internationale Kaufrecht nach englischem Vorbild

913
oder endgltig ausbleibt, ist in diesem Rahmen nicht mehr erheblich und
erforderlich. Relevant bleibt es nur, ob eine solche Vertragsverletzung
schwerwiegend ist. Eine Vertragsaufhebung (Art. 49 Abs. 1 CISG)
kommt nmlich nach CISG nur bei einer wesentlichen Vertragsverlet-
zung (Art. 25 CISG) in Betracht.
94


Art. 25 CISG Wesentliche Vertragsverletzung
Eine von einer Partei begangene Vertragsverletzung ist wesentlich, wenn sie fr die
andere Partei solchen Nachteil zur Folge hat, da ihr im wesentlichen entgeht, was sie
nach dem Vertrag htte erwarten drfen, es sei denn, da die vertragsbrchige Partei
diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine vernnftige Person der gleichen Art
diese Folge unter den gleichen Umstnden auch nicht vorausgesehen htte.
Art. 35 Abs. 1 CISG Vertragsmigkeit der Ware
(1) Der Verkufer hat Ware zu liefern, die in Menge, Qualitt und Art sowie hinsicht-
lich Verpackung oder Behltnis den Anforderungen des Vertrages entspricht.
Art. 49 Abs. 1 CISG Vertragsaufhebung
(1) Der Kufer kann die Aufhebung des Vertrages erklren,
a) wenn die Nichterfllung einer dem Verkufer nach dem Vertrag oder diesem ber-
einkommen obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverletzung darstellt oder
b) wenn im Falle der Nichtlieferung der Verkufer die Ware nicht innerhalb der vom
Kufer nach Artikel 47 Absatz 1 gesetzten Nachfrist liefert oder wenn er erklrt, da
er nicht innerhalb der so gesetzten Frist liefern wird.

Die Tragweite dieser internationalen Regelung fr unser Thema ver-
deutlicht die vorliegende Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs
in einem Fall, in welchem CISG zur Anwendung kam.
95


94 Zuletzt F. Ferrari, Fundamental Breach of Contract under the UN Sales Convention
25 Years of Article 25 CISG , in: The Journal of Law and Commerce 2006, S. 489
508; B. Piltz, Neue Entwicklungen im UN-Kaufrecht, in: NJW 2007, S. 2159 ff., insb.
S. 2162 m. w. N.; dazu siehe Kap. 6, S. 669. Auf eine wesentliche Vertragsverletzung
als Rcktrittsvoraussetzung stellt auch 39 Schwedisches Kaufgesetz von 1990 ab;
vgl. ebenso 116 estnisches Obligationenrecht von 2002, dazu T. Gttig, Estnisches
und deutsches Leistungsstrungsrecht im Vergleich zum UN-Kaufrecht und den
Grundregeln des Europischen Vertragsrechts, in: ZfRV 2006, S. 138 ff., insb. S. 145
146.
95 Vgl. dazu die Anmerkungen von M. Karollus in: JZ 1997, S. 3839; Ch. Benicke, Zur
Vertragsaufhebung nach UN-Kaufrecht bei Lieferung mangelhafter Ware, in:
IPRax 1997, S. 326331. Exemplarisch auch die Entscheidung BGH, Urt. v. 08. 03.
1995, in: BGHZ 129, S. 75 ff. sowie in: NJW 1995, S. 2099 (Lieferung einer Partie
tiefgekhlter neuseelndischer Muscheln, bei welchen die deutsche Lebensmittelkon-
trolle Spuren von Kadmium festgestellt hatte; eine Vertragsverletzung wurde verneint;
die Ware sei zwar nicht in Deutschland, jedoch problemlos im Ausland wiederverkuf-
lich; der Kufer habe es versumt, seine spezifische Absicht, die Ware in Deutschland
zu vermarkten, im Vertrag festzuhalten); dazu P. Schlechtriem, Vertragsmigkeit der
Ware als Frage der Beschaffenheitsvereinbarung, in: IPRax 1996, S. 12 ff.; J. Daun,
ffentlichrechtliche Vorgaben im Kuferland und Vertragsmigkeit der Ware nach
UN-Kaufrecht, in: NJW 1996, S. 29 ff.; Cl. Witz, Les vingt-cinq ans de la Convention
des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, in: Journal
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

914
BGH, Urt. v. 03. 04. 1996, in: NJW 1996, S. 2364 ff.
Die Beklagte (Sitz in Hamburg) handelte mit chemischen Erzeugnissen. Sie
bestellte bei der Rechtsvorgngerin der Klgerin, der Firma MPA (beide Sitz
in den Niederlanden), Kobaltsulfat 21 % aus England und wurde mit Ware aus
Sdafrika beliefert. In der Folgezeit erklrte die Beklagte den Rcktritt vom
Vertrag. Sie rgte unter anderem, dass das gelieferte Kobaltsulfat nicht techni-
sche Qualitt (d. h. Ware ohne Fliemittelzusatz), sondern nur Futtermittel-
qualitt habe und die Ware nicht wie vereinbart aus England stamme. Die
Klgerin erhob daraufhin erfolgreich Klage auf Zahlung des Kaufpreises. Be-
rufung und Revision der Beklagten blieben ohne Erfolg, da entgegen der An-
sicht der Beklagten die Gerichte eine Nichtlieferung der bestellten Ware ver-
neinten und eine wesentliche Vertragsverletzung nicht bejahten.
(...) Das CISG differenziert anders als etwa das deutsche Recht bei nicht ver-
tragsgemer Ware nicht zwischen Schlechtlieferung und Falschlieferung. Eine aliud-
Lieferung stellt deshalb, jedenfalls regelmig, keine Nichtlieferung, sondern eine
wenn auch mangelhafte Lieferung dar; insofern unterscheidet sich das CISG vom
deutschen Recht, dessen Vorschriften und spezielle Prinzipien bei der Auslegung des
UN-Kaufrechts grundstzlich unanwendbar sind (Art. 7 CISG). Ob in einem Fall
besonders krasser Abweichung von der vertraglichen Beschaffenheit eine Nichtliefe-
rung im Sinne des Art. 49 Abs. 1 Buchst. b CISG anzunehmen ist (...), kann dahinste-
hen, weil eine derartige Vertragswidrigkeit hier nicht vorliegt. Die Bekl. hat Kobalt-
sulfat 21 % gekauft; solches hat die Verkuferin geliefert. Zwar ist nach dem Vor-
bringen der Bekl. fr das Revisionsverfahren davon auszugehen, da die Bekl. nicht
die gelieferte Futtermittelqualitt, sondern technische Qualitt, d. h. Ware ohne
Fliemittelzusatz bestellt hat. Diese Abweichung ist aber nicht so erheblich, da die
Lieferung nicht nur als vertragswidrig, sondern als berhaupt nicht geschehen zu
behandeln wre (...). Als Rechtsgrund einer Vertragsaufhebung verbleibt daher ledig-

du Droit International. Clunet 133 (2006), S. 5 ff., insb. S. 1718; zuletzt P.
Schlechtriem, Aufhebung von CISG-Kaufvertrgen wegen vertragswidriger Beschaf-
fenheit der Ware, in: T. Baums/J. Wertenbruch u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Ulrich Hu-
ber zum 70. Geburtstag, Tbingen 2006, S. 563 ff.; U. Magnus, Mangelverdacht als
Mangel im CISG?, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris
zum 70. Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. II, S. 257270. Siehe ferner OLG Frankfurt
a. M., Urt. v. 18. 01. 1994, in: NJW 1994, S. 1013; Cass. com., Urt. v. 17. 12. 1996, in:
Dalloz 1997, Inf. rap., S. 337 mit Anm. v. Cl. Witz. Weitere Nachweise von Rechtspre-
chung bei F. Liguori, Il diritto uniforme della vendita internazionale: prassi e tendenze
applicative, in: Riv. dir. civ. 1999, I, S. 143 ff., insb. S. 166167; U. Magnus, 25 Jahre
UN-Kaufrecht, in: ZEuP 2006, S. 96 ff., insb. S. 115119 (Vertragswidrigkeit der Wa-
re), S. 119120 (wesentliche Vertragsverletzung); U. Magnus, Das UN-Kaufrecht: ste-
te Weiterentwicklung der Praxis, in: ZEuP 2008, S. 318 ff., insb. S. 327 ff.; zuletzt P.
Schlechtriem/Cl. Witz, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale
de marchandises, Paris 2008, insb. S. 137144. Siehe zuletzt BGH, Urt. v. 02. 03.
2005, in: IHR 2005, S. 158 ff. sowie in: JZ 2005, S. 844 ff. mit Anm. von P.
Schlechtriem, ebda.; besprochen und zum Teil wiedergegeben bei Cl. Witz, in: Dalloz
2007, S. 537; OGH, Urt. v. 25. 01. 2006, in: IHR 2006, S. 110, besprochen und zum
Teil wiedergegeben bei Cl. Witz, in: Dalloz 2007, S. 538 (beide Entscheidungen betref-
fen die Wiederverkuflichkeit vom Lebensmitteln im Lande der Kufers). Zur nieder-
lndischen Praxis vgl. D. Dokter/S. A. Kruisinga, The application of the CISG in the
Netherlands: a Dutch treat for the CISG?, in: IHR 2003, S. 105 ff., insb. S. 109.
Das internationale Kaufrecht nach englischem Vorbild

915
lich die Vorschrift des Art. 49 Abs. 1 Buchst. a CISG. Sie setzt voraus, da die Nicht-
erfllung einer dem Verkufer obliegenden Pflicht eine wesentliche Vertragsverlet-
zung darstellt. Wesentlich ist eine Vertragsverletzung nach der Definition des Art. 25
CISG dann, wenn sie fr die andere Partei einen solchen Nachteil zur Folge hat, da
ihr im wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag htte erwarten drfen, es sei
denn, da die vertragsbrchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat und eine
vernnftige Person der gleichen Art diese Folge unter den gleichen Umstnden auch
nicht vorausgesehen htte. Fr die Feststellung des wesentlichen Vertragsinteresses in
diesem Sinne kommen grundstzlich Vertragspflichten jeder Art in Betracht, gleich-
gltig, ob sie eine Haupt- oder Nebenpflicht darstellen oder Qualitt, Menge, Liefer-
zeitpunkt oder sonstige Erfllungsmodalitten betreffen. Magebend sind in erster
Linie die Parteivereinbarungen (Art. 35 I CISG). Soweit die Parteien nichts anderes
vereinbart haben, gilt die Ware als vertragsgem nur dann, wenn sie sich fr einen
gewhnlichen oder einen bestimmten Verwendungszweck eignet, einem bestimmten
Muster oder einer Probe entspricht und wenn sie in der blichen oder notwendigen
Weise verpackt ist (Art. 35 II CISG). Beruht die Vertragswidrigkeit auf einer Abwei-
chung von der vertraglichen Beschaffenheit oder einem sonstigen Mangel der Ware,
so kommt es darauf an, ob eine anderweitige Verarbeitung oder der Absatz der Ware
im gewhnlichen Geschftsverkehr, wenn auch etwa mit einem Preisabschlag oder
unverhltnismigem Aufwand mglich und zumutbar ist (...). Bei der Prfung, wann
bei Fehlen ausdrcklicher vertraglicher Vereinbarungen eine Vertragsverletzung des
Verkufers das Erfllungsinteresse des Kufers im wesentlichen entfallen lt, ist vor
allem auch auf die Tendenz des CISG, die Vertragsaufhebung zugunsten der anderen
in Betracht kommenden Rechtsbehelfe, insbesondere der Minderung oder des Scha-
densersatzes (Art. 50, 54, Abs. 1 Buchst. b CISG) zurckzudrngen, Rcksicht zu
nehmen. Die Rckabwicklung soll, wie das OLG zu Recht betont hat, dem Kufer nur
als letzte Mglichkeit zur Verfgung stehen, um auf eine Vertragsverletzung der
anderen Partei zu reagieren, die so gewichtig ist, da sie sein Erfllungsinteresse im
wesentlichen entfallen lt (...). aaa) Was den Ursprung der Ware betrifft, so reicht
die Behauptung der Bekl., sie exportiere und verkaufe vornehmlich nach Indien und
Sdostasien und htte dort wegen des Sdafrika-Embargos ungeahnte Schwie-
rigkeiten gehabt, nicht aus, um darzutun, da die Exportfhigkeit der Ware hinsicht-
lich eines dieser Lnder fr sie wesentlicher Vertragsinhalt gewesen sei. Weder hat
die Bekl. potentielle Abnehmer in einem dieser Lnder benannt oder ihre bisherigen
Exportgeschfte konkret dargelegt, noch hat sie behauptet, da eine Verwertung in
Deutschland oder eine Ausfuhr in ein anderes Land nicht oder nur mit unverhltnis-
migen Schwierigkeiten mglich gewesen wre. bbb) Fr die Beschaffenheit der
Ware gilt das Gesagte entsprechend. Nachbesserung (Entfernung des Fliemittels)
scheidet auch insoweit aus. Ausdrcklich vereinbart (Art. 35 Abs. 1 CISG) war eine
bestimmte Qualitt auch nach dem Vorbringen der Bekl. nicht. Allerdings hat die
Bekl. unter entsprechendem Beweisantritt behauptet, mangels einer besonderen Be-
schaffenheitsangabe sei technische Qualitt als vereinbart anzusehen (Art. 35 Abs. 2
Buchst. a CISG). Daraus folgt indessen zumindest unter den hier gegebenen Umstn-
den nicht, da die unterstellte vertragswidrige Lieferung von Kobaltsulfat mit
Fliemittelzusatz (Tierfutterqualitt) eine wesentliche Vertragsverletzung im Sinne
des Art. 49 Abs. 1 Buchst. a CISG darstellt. (...)

Die jngsten europischen Kodifikationen sehen deshalb unter dem
Einfluss des angloamerikanischen und des internationalen Kaufrechts
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

916
eine homogene und einheitliche Behandlung aller Formen von Leistungs-
strung vor.
96
Die Unterscheidung zwischen Schlecht- und Aliudlieferung
gehrt im heutigen modernen Europischen Zivilrecht deshalb der Ver-
gangenheit an. Lesenswert sind hier die folgenden Vorschriften des neuen
niederlndischen NNBW von 1992. Der niederlndische Gesetzgeber hat
sich wie wir bereits in Kapitel 6 gesehen haben fr eine einheitliche
Kategorie der Pflichtverletzung (Art. 6:74 NNBW und Art. 6:265 Abs. 1
NNBW) entschieden.
97
Auch die Lieferung einer Sache, die nicht ver-
tragsgem ist (Art. 7:17 NNBW), stellt insoweit eine Pflichtverletzung
dar. Dies gilt unterschiedslos fr den Spezies- und fr den Gattungskauf.
Bezeichnenderweise przisiert die Norm (Art. 7:17 Abs. 3 NNBW), dass
auch ein Aliud, sowohl beim Spezies- als auch beim Gattungskauf, darun-
ter zu subsumieren ist. Ebenso fr ein einheitliches Modell haben sich im
Jahre 2002 der deutsche Gesetzgeber bei der Reform des BGB,
98
der
Gesetzgeber in Estland bei der Einfhrung des neukodifizierten estni-
schen Obligationenrechts
99
und zuletzt der Vorentwurf von 2005 zu ei-
nem neuen tschechischen ZGB
100
entschieden.

96 Erwhnt sei allerdings, dass Grobritannien bis heute das CISG nicht ratifiziert hat.
Die Law Commission of Scotland hat, anders als die englische, dagegen zugunsten der
Ratifizierung pldiert; vgl. A. Forte, The United Nations Convention on Contracts for
the International Sale of Goods. Reason or Unreason in the United Kingdom, in: Uni-
versity of Baltimore Law Review (1997), S. 5166; A. Grtner, Britain and the CISG.
The Case for Ratification. A Comparative Analysis with Special Reference to German
Law, in: Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods
(20002001), S. 5981.
97 Dazu im Einzelnen siehe Kap. 6, S. 764 ff. Zu den Kriterien einer objektiven vertragli-
chen Haftung im heutigen niederlndischen Recht nach dem Vorbild vom CISG siehe
Kap. 6, S. 765. Siehe zum niederlndischen Recht C. A. Streefkerk, Ingebrekestelling
en verzuim bij wanprestatie, in: Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 21
(2004), S. 2 ff.; A. S. Hartkamp, Assers Verbintenissenrecht, Deel I. De Verbintenis in
het algemeen, 12
th
ed., Deventer 2004; ders., Verbintenissenrecht, Deel II. Algemene
leer der overeenkomsten, Deventer 2001; J. Hijma, Bijzondere overeenkomsten, Deel
I, Koop en ruil, Deventer 2001; O. K. Brahn/W. H. M. Reehuis, Zwaartepunten van het
vermogensrecht, Arnhem 1993; zuletzt P. Klik, Conformiteit bij koop (Recht en
Praktijk, n. 161), Deventer 2008. Aus deutscher Sicht U. Drobnig, Das neue niederln-
dische brgerliche Gesetzbuch aus vergleichender und deutscher Sicht, in: ERPL 1993,
S. 171188; A. Janssen, Die Untersuchungs- und Rgepflichten im deutschen, nieder-
lndischen und internationalen Kaufrecht. Eine rechtsvergleichende Darstellung der
Gemeinsamkeiten und Unterschiede (Europisches Privatrecht, Bd. 17), Baden-Baden
2001.
98 Vgl. 280 Abs. 1 BGB: Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhltnis
() . Zur Reform des deutschen Kaufrechts, insb. zum neuen 434 BGB, siehe infra
S. 922 ff.; zur Einfhrung im BGB der einheitlichen Rechtskategorie der Pflichtverlet-
zung bei der Reform des Leistungsstrungsrechts im Jahre 2001 siehe im Einzelnen
Kap. 6, S. 768 ff.
99 Vgl. 77 (Erfllung einer Obligation) und 100 estnisches Obligationenrecht, mit
einer Legaldefinition der Rechtskategorie von Nichterfllung einer Obligation; die
Das internationale Kaufrecht nach englischem Vorbild

917
Art. 7:17 Abs. 13 NNBW Conformiteit
101

(1) De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden.
(2) Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen
bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag
verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan
nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de
eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is
voorzien.
(3) Een andere zaak dan is overeengekomen, of een zaak van een andere soort,
beantwoordt evenmin aan de overeenkomst. (...)
(1) Die gelieferte Sache muss dem Vertrag entsprechen.
(2) Eine Sache entspricht dem Vertrag nicht, wenn sie nicht die Eigenschaften besitzt,
die der Kufer aufgrund des Vertrages erwarten durfte. Der Kufer darf erwarten,
dass die Sache die Eigenschaften besitzt, die fr ihren normalen Gebrauch erforder-
lich sind und deren Vorliegen er nicht zu bezweifeln brauchte, sowie die Eigenschaf-
ten, die fr einen besonderen Gebrauch erforderlich sind, der durch den Vertrag
vorgesehen ist.
(3) Eine andere als die vereinbarte Sache oder eine Sache anderer Gattung entspricht
ebenso wenig dem Vertrag. (...)

allgemeine Regelung zum Kaufvertrag ( 208237) folgt hinsichtlich der objektiven
Haftung fr Vertragsverletzungen der CISG-Konzeption ( 218 Abs. 4); es gilt der
Grundsatz, dass die Warenlieferung nach Qualitt, Quantitt, Art, Beschreibung und
Verpackung vertragsgem sein muss ( 217). Das Obligationenrecht der Republik
Estland (Riigi Teataja [Staatsanzeiger] I 2001, S. 81 und S. 487 ff.) ist zum 01. 07.
2002 in Kraft getreten; siehe dazu im Einzelnen Kap. 6, S. 761 ff.; vgl. allgemein I.
Kull, Effect of Harmonisation of European Civil Law on Development of Estonian
Law of Obligations, in: Juridica International. Law Review. University of Tartu
III/1998, S. 98102; zum Leistungsstrungsrecht vgl. T. Gttig, Estnisches und deut-
sches Leistungsstrungsrecht im Vergleich zum UN-Kaufrecht und den Grundregeln
des Europischen Vertragsrechts, in: ZfRV 2006, S. 138 ff., insb. S. 139141; I. Kull,
Legal Remedies Provided in the Estonian Draft Law of Obligations Act for Breach of
Contractual Obligations, in: Juridica International. Law Review University of Tartu
IV/1999, S. 147159.
100 Der tschechische Vorentwurf von 2005 ist wesentlich vom CISG und von den PECL
beeinflusst. Siehe insb. 1759 und 1763 zur Vertragswidrigkeit der Ware; nach
1763 Abs. 1 des Vorentwurfs steht die Lieferung einer anderen Sache der Lieferung
von vertragswidrigen Ware gleich; nach 1773 ist eine Vertragsaufhebung nur bei ei-
ner wesentlichen Vertragsverletzung mglich.
101 Im Zuge der Umsetzung der EU-Richtlinie zum Verbrauchsgterkauf durch Gesetz v.
06. 03. 2003 (in: Staatsblad 2003, Nr. 110) wurde der erste Satz von Art. 7:17 Abs. 2
NNBW ergnzt; im Einzelnen siehe dazu unten, S. 922, insb. Anm. 137. Siehe als ex-
emplarische Anwendung von Art. 7:17 NNBW Hoge Raad, Urt. v. 27. 04. 2001, in:
Ned. Jur. 2002, Nr. 213, S. 1461 ff., abgedruckt mit Erluterungen in Kap. 6,
S. 765 ff.; vgl. zu dieser Entscheidung M. C. I. M. Duynstee, Koop en verkoop, in:
Tijdschrift voor privatrecht 2003, S. 278 ff., insb. S. 281283; zuletzt Hoge Raad, Urt.
v. 20. 06. 2008, in: Ned. Jur. 2008, Nr. 355, S. 3344 ff. (Ein Grundstck das als Bau-
grundstck fr einen entsprechenden Preis verkauft wurde und spter sich als asbest-
verseucht erwiesen hat ist nicht vertragskonform; der Verkufer schuldet insoweit, un-
abhngig von seiner Kenntnis der Verseuchung Ersatz fr die erforderlich gewordenen
Sanierungskosten).
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

918
Art. 7:21 Abs. 1 NNBW Recht op correcte nakoming bij non-conformiteit
(1) Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan kan de koper eisen:
a. aflevering van het ontbrekende;
b. herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan
voldoen;
c. vervanging van de afgeleverde zaak, tenzij de afwijking van het overeengekomene
te gering is om dit te rechtvaardigen, dan wel de zaak na het tijdstip dat de koper
redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moet houden, teniet of achteruit is
gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft
gezorgd.
(1) Entspricht das Gelieferte nicht dem Vertrag, dann kann der Kufer verlangen:
a. Lieferung des Fehlenden;
b. Nachbesserung der gelieferten Sache, vorausgesetzt, dass der Verkufer dies ver-
nnftigerweise erfllen kann;
c. Ersetzung der gelieferten Sache, es sei denn, dass die Abweichung vom Vereinbar-
ten zu gering ist, um dies zu rechtfertigen, oder die Sache nach dem Zeitpunkt, zu dem
der Kufer vernnftigerweise mit der Rckgngigmachung rechnen muss, dadurch
untergegangen oder verdorben ist, dass er nicht wie ein sorgfltiger Schuldner fr
ihre Erhaltung gesorgt hat.

Auch der franzsische Gesetzgeber hatte bereits Mitte der 1980er Jah-
re erwogen, bei der Gelegenheit der Umsetzung der EU-Richtlinie zur
Haftung fr gefhrliche Produkte zugleich diese unbefriedigende Rechts-
lage im Kaufrecht durch eine radikale Reform des Code civil gesetzlich
zu bereinigen. Dieser Reformversuch konnte sich damals allerdings nicht
durchsetzen. Lesenswert hierzu bleiben allerdings noch die Ausfhrungen
von Jacques Ghestin einem der bekanntesten franzsischen Zivilrechtler
, welcher das damalige Avant-projet de loi entworfen hatte.

J. Ghestin, Lavant-projet de loi sur la responsabilit du fait des produits dfec-
tueux: Une refonte partielle du Code civil, in: Revue de jurisprudence commer-
ciale 1988, S. 201 ff., insb. S. 202 und S. 209211
(...) En labsence de tout critre rationnel permettant de distinguer avec quelque
rigueur le domaine de la garantie des vices cachs de celui de la rsolution, de la
responsabilit contractuelle de droit commun ou mme de la nullit pour erreur, on
compte par dizaines les arrts de la Cour de cassation qui doivent se prononcer sur
lapplication du bref dlai de larticle 1648. (...) La difficult tant commune aux
divers droits continentaux les tentatives dharmonisation internationale, ralises
dabord par la Loi uniforme sur la vente internationale, () puis par la Convention de
Vienne, du 11 avril 1980, se sont orientes vers une unification des diverses actions. Il
est permis de penser que, de lege ferenda, linstauration dune action unique, au
moins au stade de lexcution du contrat, afin de sanctionner la non-conformit des
produits livrs, serait le moyen de rgler lirritant problme des relations complexes
entre des actions, qui ne le sont pas moins. Cest en ce sens que soriente lavant-
projet de rforme de la responsabilit du fait des produits dfectueux remis le 7 juillet
1987. (...) De lege ferenda la fusion des actions passe par un amnagement important
de la dfinition de la conformit et des dlais. (...) Selon larticle 13871 du projet,
un produit est dfectueux: 1 lorsquil na pas les qualits convenues ou quil est
Das internationale Kaufrecht nach englischem Vorbild

919
impropre lusage qui peut en tre raisonnablement attendu; (...) Larticle 1641 du
projet prcise dans son second alina que la garantie contre les dfauts de la chose
vendue est rgie, en ce qui concerne le producteur ou le fournisseur professionnel
dune chose vise larticle 13874, par les dispositions du titre IV bis relatives la
responsabilit du fait des produits dfectueux. () En consquence laction tradi-
tionnelle en garantie des vices cachs na plus lieu de sappliquer (...)

Eine hnlich orientierte, einheitliche Konzeption der Vertragsverlet-
zung als breach of contract liegt auch den PECL der Lando-
Kommission
102
zugrunde. Die Terminologie unterscheidet sich allerdings
von derjenigen vom CISG. Im UN-Kaufrecht wird zunchst an einen
Vertragsbruch angeknpft (Art. 25 CISG), der aber immer wieder auch
als Nichterfllung von Pflichten des Verkufers (Art. 45 Abs. 1 CISG)
103

oder des Kufers (Art. 61 Abs. 1 CISG) bezeichnet wird. Die PECL stel-
len dagegen auf die vertragliche Pflichtverletzung als einheitlichen Tatbe-
stand ab, so etwa Art. 8:101 PECL: Wenn eine Partei eine ihr nach dem
Vertrag obliegende Verpflichtung und die Definition in Art. 1:301
Abs. 4 PECL. Derselbe Rechtsgedanke liegt Art. III-1:101 Abs. 3 DCFR
zugrunde.
104


Art. 9:301 PECL Right to Terminate the Contract
(1) A party may terminate the contract if the other partys non-performance is funda-
mental.
(2) In the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract under
Article 8:106 (3).
Art. 9:401 Abs. 1 und 3 PECL Right to Reduce Price
(1) A party which accepts a tender of performance not conforming to the contract may
reduce the price. This reduction shall be proportionate to the decrease in the value of
the performance at the time this was tendered compared to the value which a con-
forming tender would have had at that time.
(3) A party which reduces the price cannot also recover damages for reduction in the
value of the performance but remains entitled to damages for any further loss it has
suffered so far as these are recoverable under Section 5 of this Chapter.

Im Nachgang zweier Resolutionen des Europischen Parlaments, wel-
che die akademische Gemeinde der europischen Rechtswissenschaftler
aufrief, sich im Hinblick auf eine europische Kodifikation des Vertrags-

102 Vgl. die rechtsvergleichenden Hinweise in: Comments on the Principles of European
Contract Law. Part I: Performance, Non-Performance and Remedies, S. 139141. Sie-
he auch Art. 7.3.1 der Principles of International Commercial Contracts, Rome 1994.
Im Einzelnen hierzu vgl. R. Zimmermann, Konturen eines europischen Vertrags-
rechts, in: JZ 1995, S. 477 ff., insb. S. 480 ff. Zusammenfassend A. Flessner, Befrei-
ung, S. 258260; P. Schlechtriem, Abstandnahme, S. 161, S. 165. Zur vertraglichen
Haftung nach den PECL siehe oben Kap. 6, S. 790 ff.
103 Siehe oben, S. 912.
104 Siehe Kap. 6, S. 791.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

920
rechts zu engagieren, hat sich vor einigen Jahren wie wir bereits in
Kap. 1 gesehen haben die Study Group on a European Civil Code
gebildet. Im Folgenden findet sich ein Abdruck der zentralen Norm aus
den Vorschlgen der Arbeitsgruppe Sales Contracts, die vom nieder-
lndischen Privatrechtler Ewoud Hondius geleitet und wesentlich inspi-
riert wurde (PEL/Sales Contracts) und die krzlich endgltig publiziert
worden sind.
105
Die Arbeitsgruppe hatte whrend der vergangenen Jahre
eine Reihe von im Einzelnen unterschiedlichen Texten vorgelegt.
106
Um-
stritten und unklar war bis am Ende, nicht zuletzt auch wegen der Ambi-
valenz der Plne der Kommission um einen Common Frame of Referen-
ce, das Verhltnis der vorgeschlagenen Regelung zum Verbraucher-

105 Siehe E. Hondius/V. Heutger/Chr. Jeloschek u. a. (eds.), Principles of European Law.
Study Group on a European Civil Code. Sales (PEL S), Mnchen 2008; fr eine deut-
sche bersetzung der PEL. S. vgl. V. Heutger, Ein gemeineuropisches Kaufrecht. Vi-
sion oder nahe Zukunft? (Salzburger Studien zum Europischen Privatrecht, Bd. 22),
Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2007, S. 227243. Siehe zugleich auch Accademia dei gi-
usprivatisti europei. Codice Europeo dei Contratti. Libro secondo, und hier insb.
Art. 187 Abs. 2 lit.
o
b: der Verkufer muss consegnare al compratore il bene venduto
che deve essere pienamente conforme al contratto (); vgl. ebenso Art. 196 Abs. 2;
siehe dazu den Entwurf in: Europa dir. priv. 2006, S. 12351281 und G. Gandolfi, La
vendita nel Codice Europeo dei Contratti, ebda., S. 12291233.
106 Zu solchen Vorschlgen einer Kodifikation des europischen Kaufrechts existiert
bereits eine reichhaltige Literatur; vgl. etwa H. Sivesand, The Buyers Remedies for
Non-conforming Goods. Should there be Free Choice or are Restrictions necessary?,
Mnchen 2005; V. Heutger, Konturen des Kaufrechtskonzeptes der Study Group on a
European Civil Code. Ein Werkstattbericht, in: ERPL 11 (2003), S. 155173; V. Heut-
ger, Do we need a European Sales Law?, in: Global Jurist 4 (2004), S. 114; V. Heut-
ger/Chr. Jeloschek, Towards a European Sales Law, in: A. Hartkamp et al. (eds.), To-
wards a European Civil Code, 3
rd
ed., Nijmegen/The Hague 2004, S. 533553; V.
Heutger, Ein gemeineuropisches Kaufrecht. Vision oder nahe Zukunft? (Salzburger
Studien zum Europischen Privatrecht, Bd. 22), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2007; C.
Montfort, la recherche dune notion de conformit contractuelle. tude compare de
la Convention de Vienne, de la directive 1999/44/CE et de certaines transpositions na-
tionales, in: ERPL 2006, S. 487 ff., der die derzeitige europische Uneinheitlichkeit im
Verstndnis der Rechtskategorie von obligation de conformit betont. Aus der deut-
schen Literatur siehe L. Schmidt, Die Vertragsaufhebung durch den Warenkufer. Eine
rechtsvergleichende Untersuchung mit Interessenanalyse und Ausblicken auf ein mg-
liches europisches Schuldvertragsrecht (Europisches Privatrecht, Bd. 23), Baden-
Baden 2003; A. Mittmann, Einheitliches UN-Kaufrecht und europische Verbrauchs-
gterkauf-Richtlinie. Konkurrenz und Auslegungsprobleme (Beitrge zum UN-
Kaufrecht), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2004; U. G. Schrter, UN-Kaufrecht und Eu-
ropisches Gemeinschaftsrecht. Verhltnis und Wechselwirkungen, Mnchen 2005;
Th. Zerres, Die Bedeutung der Verbrauchsgterkaufrichtlinie fr die Europisierung
des Vertragsrechts. Eine rechtsvergleichende Untersuchung am Beispiel des deutschen
und englischen Kaufrechts, Mnchen 2007; H. Sivesand, Principles on European Law
on Sales, in: ERA-Forum. Scripta iuris europaei (2008), [im Druck].
Das internationale Kaufrecht nach englischem Vorbild

921
schutzrecht geblieben.
107
Dennoch bleibt es festzuhalten, dass auch die
nunmehr vorliegenden Vorschlge (Art. 2:201 PEL/Sales Contracts) im
Wesentlichen auf die zwei internationalen Leitbilder der Verkuferver-
pflichtung, vertragskonforme Ware zu liefern und der Vertragsverletzung
als einheitliches Tatbestand zurckgreifen. Darin wird deutlich, dass im
heutigen Europischen Zivilrecht der Unterschied zwischen Lieferung
eines Aliud und Lieferung mangelhafter Ware endgltig obsolet gewor-
den ist.
108
Eine im Wesentlichen wortgleiche Regelung liegt nunmehr
auch den Artt. III-3:107, III-3: 201 ff. DCFR sowie dem Art. IV.A-2:101,
(d) DCFR und dem Art. IV.A-2:301 DCFR zugrunde.

Art. 2:001 PEL/Sales Contracts Overview of obligations of the seller
The seller must:
()
(d) ensure that the goods conform to the contract.
Art. 2:201 PEL/Sales Contracts Conformity with the contract
To conform with the contract, the goods must
(a) be of the quantity, quality and description required by the contract;
(b) be contained or packaged in the manner required by the contract;
(c) be supplied along with any accessories, installation instructions or other instruc-
tions required by the contract; and
(d) comply with the remaining Articles of this Section.

Art. III.3:107 Abs. 1 DCFR Failure to notify non-conformity
(1) If, in the case of an obligation to supply goods or services, the debtor supplies
goods or services which are not in conformity with the terms regulating the obliga-
tion, the creditor may not rely on the lack of conformity unless the creditor gives
notice to the debtor within a reasonable time specifying the nature of the lack of con-
formity. ()
Art. IV. A.2:301 DCFR Conformity with the contract
The goods do not conform with the contract unless they:
(a) are of the quantity, quality and description required by the contract;
(b) are contained or packaged in the manner required by the contract;
(c) are supplied along with any accessories, installation instructions or other instruc-
tions required by the contract; and
(d) comply with the remaining Articles of this Section.

107 Dazu V. Heutger, Ein gemeineuropisches Kaufrecht, S. 171178, insb. S. 176; H.
Sivesand, Principles, Rn. 8.
108 Dazu V. Heutger, Ein gemeineuropisches Kaufrecht, S. 188 ff, insb. S. 189; H. Sive-
sand, Principles, Rn. 6.4; allgemein E. Hondius/V. Heutger/Chr. Jeloschek u. a. (eds.),
Principles of European Law. Study Group on a European Civil Code. Sales (PEL S),
Mnchen 2008, S. 181 ff., insb. S. 188190. Fr die Rechtsfolgen der fehlenden Ver-
tragskonformitt verweisen die Art. 4:201 ff. PEL/Sales contracts auf die allgemeine
Regelung der PECL.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

922
9. Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie
Ein neues Kapitel in der gesamteuropischen Entwicklung unseres The-
mas beginnt mit der Europischen Richtlinie 1999/44/EG zu bestimmten
Aspekten des Verbrauchsgterkaufs, welche Parlament und Rat am
25. 05. 1999 erlassen haben. Fr den Bereich des Verkaufs von Konsum-
gtern fhrt die Richtlinie den einheitlichen Begriff der Vertragsgem-
heit der Ware ein (Art. 2).
109
Danach richtet sich grundstzlich die Haf-
tung des Verkufers. Damit folgt sie dem Vorbild der angloamerikani-
schen Rechtstradition, des nordischen und des internationalen Kauf-
rechts.
110
Unmittelbares Vorbild der Richtlinie scheint das schwedische

109 Rechtsverbindlich und insoweit magebend bei der Bestimmung der Vertragsgem-
heit der Ware sind auch die Werbeaussagen von Hersteller und Verkufer (Art. 2
Abs. 2 lit. d und Abs. 4 der Richtlinie); Vorbild waren hier Art. 7:18 NNBW und 18
Schwedisches Kplag 1990:931; vgl. auch Art. 6 der Richtlinie (Verbrauchergarantie);
dazu Th. Zerres/Chr. Twigg-Flesner, Bedeutung und Funktion des Art. 6 VerbrKfRL
und Verbrauchergarantien. Eine rechtsvergleichende theoriegeleitete Betrachtung, in:
ZVglRWiss 105 (2006), S. 1954. hnlich lauten Art. 6:101 PECL und neuerdings die
vorgeschlagenen Art. 2:203 PEL/Sales Contracts sowie Art. II 9:102 DCFR; kritisch
zu diesem Vorschlag O. Lando, The Structure and the Legal Values of the Common
Frame of Reference, in: ERCL 2007, S. 245 ff., insb. S. 254, der darauf hinweist, dass
diese Regel im skandinavischen Recht sich auf alle Vertrge und nicht nur auf die
Verbrauchervertrge bezieht; zum Thema zuletzt T. Messer, Die Haftung des Verku-
fers fr ffentliche uerungen, Werbung und Kennzeichnungen gem 434 Abs. 1
Satz 3 BGB (Europische Hochschulschriften. Reihe II, Bd. 4632), Frankfurt
a. M./Bern/Berlin 2008.
110 Vgl. Chr. Baldus, Binnenkonkurrenz kaufrechtlicher Sachmngelansprche nach
Europarecht. Zur Rolle des Richters bei der Koordinierung gesetzlicher Tatbestnde,
Baden-Baden 1999; S. A. Kruisinga, What do consumer and commercial sales law ha-
ve in common? A comparison of the EC Directive on consumer sales law and the UN
Convention on contracts for the international sale of goods, in: ERPL 2001, S. 177
188; D. Corapi, La direttiva 99/44/CE e la Convenzione di Vienna sulla vendita inter-
nazionale: verso un nuovo diritto comune della vendita?, in: Europa dir. priv. 2002,
S. 655 ff., insb. S. 660; M. Prie, Der Begriff des Sachmangels im deutschen und im
englischen Kaufrecht. Reformbedarf aufgrund der Verbrauchsgterkauf-Richtlinie
1999/44/EG (Saarbrcker Studien zum Privat- und Wirtschaftsrecht, Bd. 25), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern 2001; P. Schlechtriem, Das geplante Gewhrleistungsrecht im Licht
der europischen Richtlinie zum Verbrauchergterkauf, in: W. Ernst/R. Zimmermann
(Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, Tbingen 2001, S. 205 ff.,
insb. S. 213218; A. Schwartze, Die zuknftige Sachmngelgewhrleistung in Europa
Die Verbrauchsgterkauf-Richtlinie vor ihrer Umsetzung, in: ZEuP 2000, S. 544 ff.,
insb. S. 554556; ders., Europische Sachmngelgewhrleistung, S. 583615; aus der
Perspektive des spanischen Rechts A. Orti Vallejo, Los defectos de la cosa en la
compraventa civil y mercantil; el nuevo rgimen jurdico de las faltas de conformidad
segn la Directiva 1999/44/CE, Granada 2002; grundlegend St. Grundmann/C. M. Bi-
anca (Hrsg.), EU-Kaufrecht-Richtlinie. Kommentar, Kln 2002; St. Grundmann/C. M.
Bianca/S. Stijns (eds.), La directive communautaire sur la vente, Bruxelles 2004; A.
Schwartze, Sachprobleme fr die Umsetzung aus Genese, Inhalt und Dogmatik der
Richtlinie ber Verbraucherkufe, in: M. Schermaier, Verbraucherkauf in Europa,
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

923
Kplag 1990:931 (Kaufgesetz von 1990) und dadurch, mittelbar, auch das
UN-Kaufrecht gewesen zu sein.
111
Die Richtlinie bezieht sich nur auf
Kaufvertrge ber bewegliche Konsumgter. Grundstckvertrge, selbst
mit einem Verbraucher, bleiben insoweit dem nationalen Recht unterwor-
fen, wobei allerdings die Richtlinie (Art. 8 Abs. 2) erlaubt, die fr
Verbraucher gnstigeren Bestimmungen aufrechtzuerhalten.

Art. 2 Abs. 1 Verbraucherkauf-RL Vertragsmigkeit
(1) Der Verkufer ist verpflichtet, dem Verbraucher dem Kaufvertrag geme Gter
zu liefern.
Art. 5 Abs. 1 und 2 Verbraucherkauf-RL Fristen
(1) Der Verkufer haftet nach Artikel 3, wenn die Vertragswidrigkeit binnen zwei
Jahren nach der Lieferung des Verbrauchsgutes offenbar wird. Gilt nach dem inner-
staatlichen Recht fr die Ansprche nach Artikel 3 Absatz 2 eine Verjhrungsfrist, so
endet sie nicht vor Ablauf eines Zeitraums von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der
Lieferung.
(2) Die Mitgliedstaaten knnen vorsehen, da der Verbraucher den Verkufer zur
Inanspruchnahme seiner Rechte ber die Vertragswidrigkeit binnen zwei Monaten
nach dem Zeitpunkt, zu dem er die Vertragswidrigkeit festgestellt hat, unterrichten
mu.

Lesenswert sind die Bemerkungen des Redaktionsmitglieds Mrio
Tenreiro zur Entstehung des Richtlinientexts und insbesondere zu der
darin vorgenommenen Aufgabe der Unterscheidung zwischen Sachman-
gel und Nichterfllung:

S. 127145; St. Grundmann, La disciplina della vendita dopo la riforma dello Schuld-
recht in Germania. Da un ius commune romano a un ius commune americano-
europeo?, in: S. Patti (ed.), Annuario di diritto tedesco, Milano 2002; St. Grundmann,
Deutsches Kaufrecht nach der Reform vom rmischrechtlichen zum angloamerikani-
schen ius commune? (Jahrbuch fr italienisches Recht, Bd. 17), Heidelberg 2004; J. M.
Rainer, Zu Sprache und Stil der Verbrauchsgterkaufrichtlinie, in: M. Schermaier,
Verbraucherkauf in Europa, S. 147151; R. Zimmermann, Liability for Non-
Conformity, S. 8; H. M. Kmpf, Gewhrleistung und Verbraucherschutz. Europa auf
dem Weg zu einheitlichem Zivilrecht, Baden-Baden 2007.
111 Dies gilt insbesondere fr die Regelung der Richtlinie (Art. 3, Abs. 3) zum Nacherfl-
lungsanspruch des Verbrauchers (vgl. 34 Schwedisches Kplag 1990:931 sowie
Art. 46 Abs. 3 CISG); Art. 2 der Richtlinie entspricht 17 Schwedisches Kplag
1990:931, der wiederum eine wortlautgetreue bernahme von Art. 35 CISG darstellt;
fr die Rechtsverbindlichkeit von Werbeaussagen nach Art. 2 Abs. 2 lit. d und Abs. 4
der Richtlinie vgl. 18 Schwedisches Kplag 1990:931; allgemein St. Grundmann,
Verbraucherrecht, Unternehmensrecht, Privatrecht. Warum sind sich UN-Kaufrecht
und EU-Kaufrechts-Richtlinie so hnlich?, in: AcP 2002, S. 40 ff. Zur Kostenfreiheit
der Nacherfllung nach Art. 3, Abs. 3 Richtlinie siehe zuletzt EuGH, Urt. v. 17. 04.
2008, C-404/06 (Quelle AG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbrau-
cherverbnde), in: NJW 2008, S. 1433 ff. sowie in: EuZW 2008, S. 310 ff.; dazu aus
der Sicht des franzsischen Rechts, G. Paisant, Les obligations du vendeur en cas de
non-respect de lobligation de conformit, in: JCP 2008, II 10152, S. 3639.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

924
M. Tenreiro, La proposition de directive sur la vente et les garanties des biens de
consommation, in: Revue europenne de droit de la consommation 1996,
S. 187 ff., insb. S. 190 f. und S. 197 f.
() Sans rentrer dans une analyse approfondie des diffrents systmes juridiques
nationaux, on peut dire que, dans la thorie gnrale des contrats, il y a trois types de
manquement dune partie ses obligations contractuelles: la non-excution du contrat,
la mauvaise excution et le retard dans lexcution. On peut alors se demander pour-
quoi, traditionnellement, dans le cadre du contrat de vente, un autre type de manque-
ment spcifique est venu sajouter: la vente de biens dfectueux. Pour quelle raison la
dun bien dfectueux ne peut-elle pas tre apprhende simplement par appel la
notion de mauvaise excution du contrat de vente? Lexplication repose essentielle-
ment sur des raisons historiques. (...) Un des aspects les plus innovateurs de la propo-
sition de directive est ainsi labandon de cette distinction traditionnelle au profit du
concept nouveau et commun de conformit des biens au contrat. La proposition de la
Commission se situe ainsi dans la ligne des systmes juridiques les plus modernes
(nouveau code civil nerlandais, lgislations des pays nordiques) et de la Convention
de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises. () Toute
livraison non conforme au contrat est dfectueuse au titre de la proposition. La livrai-
son dune quantit diffrente de celle commande ou dun autre bien (alio pro aliud)
peut ainsi galement tre comprise dans la notion de conformit au contrat. La livrai-
son dun aliud grossier, cest dire, dun bien qui diverge tellement du contrat quun
vendeur raisonnable ne peut pas supposer que lacheteur veut laccepter par son si-
lence (ex: le consommateur a achet une machine laver et on lui a livr un rfrigra-
teur!), ne peut toutefois pas tre considre comme un cas de non-conformit: il sagit
l dun cas dinexcution complte de la vente et la chose vendue na pas t livre
et la chose livre na pas t vendue. Ce cas sort du champ dapplication de la propo-
sition de directive et doit tre rsolu par lapplication des rgles pertinentes du droit
des contrats des tats membres. ()

Die Umsetzung der EU-Richtlinie 1999/44 ist inzwischen abgeschlos-
sen.
112
Es zeigt sich auch hier, dass die Interpretation der Richtlinie kei-

112 Vgl. zur Umsetzung der Richtlinie heute noch lesenswert Special Double Issue on the
Implementation of the Directive on the Sale of Consumer Goods and Associated Gua-
rantees, in: ERPL 9 (2001), S. 157375 mit zahlreichen Beitrgen zu smtlichen euro-
pischen Rechtsordnungen, heute inzwischen allerdings berholt; vgl. insb. E. Hondi-
us/Chr. Jeloschek, Towards a European Sales Law. Legal Challenges posed by the Di-
rective on the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees, ebda., S. 157161;
siehe ferner J. Lete Achirica (ed.), Garantas en la venta de bienes de consumo. Les ga-
ranties dans la vente de biens de consommation, Santiago de Compostela 2004, mit
Beitrgen von A. M. Morales Moreno, S. 3960 (falta de conformidad); G. Pignarre,
S. 6199 (Umsetzung der Rechte des Kufers in den einzelnen Mitgliedstaaten); J. Le-
te Achirica, S. 195225 (Umsetzung in Spanien); G. Paisant, S. 227246 (Umsetzung
in Frankreich); A. Pinto Monteiro, S. 247260 (Umsetzung in Portugal); H. W.
Micklitz, S. 261275 (Umsetzung in Deutschland); M. J. Marn Lpez, Las garantas en
la venta de bienes de consumo en la Unin Europea. La Directiva 1999/44/CE y su in-
corporacin en los Estados miembros, I-II, Madrid 2004; zuletzt A. Sandrock, Ver-
tragswidrigkeit der Sachleistung, S. 47 ff.; H. P. Mansel, Kaufrechtsreform in Europa,
S. 401404; P. Ancel, Aperus de droit compar sur la transposition de la directive
1999/44/CE sur la garantie dans la vente de biens de consommation, in: RDC 2005,
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

925
nesfalls einheitlich erfolgt und die Umsetzung deshalb in recht unter-
schiedlicher Weise geschehen ist und zu teilweise sehr unterschiedlichen
Regelungen gefhrt hat. Insbesondere bleibt weiter umstritten, ob die
Aliud-Lieferung als Lieferung einer nicht vertragsgemen Sache zu
verstehen ist und damit dem kaufrechtlichen Gewhrleistungsrecht unter-
fllt oder ob sie eine Nichtlieferung darstellt und der Erfllungsanspruch
bestehen bleibt.
113
Im englischen Recht und ebenso in den skandinavi-
schen Rechtsordnungen bedeutete die Umsetzung keine wesentliche Ver-
nderung des bisher geltenden Kaufrechts.
114
Radikal war dagegen, mit
Ausnahme der Niederlande, die Umstellung in den kontinentalen Rechts-
ordnungen. Erbitterte Diskussionen haben in den meisten Lndern die
Umsetzung begleitet und diese ist, wie wir sogleich im Einzelnen sehen
werden, keinesfalls einheitlich erfolgt. In Deutschland trat Anfang 2002
das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in Kraft. In dessen
Rahmen wurde auch die Richtlinie umgesetzt. Dabei hat sich der deutsche
Gesetzgeber, nach dem Vorbild des niederlndischen NNBW, nicht auf
den Konsumgterkauf beschrnkt, sondern den Begriff der Vertragsge-
mheit allgemein fr den Kaufvertrag eingefhrt ( 434 Abs. 1 BGB).
115


S. 881 ff.; zuletzt S. Mazzamuto, La vendita di beni di consumo, in: C. Castronovo/S.
Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Propriet Obbligazioni Cont-
ratti, Milano 2007, Kap. XXXIX, S. 879942.
113 M. Tenreiro, La proposition, in: Rev. europenne de droit de la consommation 1996,
S. 197 f. will nur die krass abweichende Lieferung aliud grossier als Nichterfl-
lung werten; vgl. auch zur Paralleldiskussion im UN-Kaufrecht: gegen eine Gleichbe-
handlung C. M. Bianca in: C. M. Bianca/M. J. Bonell (eds.), Commentary on the Inter-
national Sales Law: the 1980 Vienna Sales Convention, Milano 1987, Art. 35,
Anm. 2.4., S. 273 f.; dagegen: U. Magnus in: Staudinger, Kommentar zum BGB. Band
zum CISG, Bearb. 1999, Art. 35, Rn. 9; H.-Chr. Salger in: W. Witz/H.-Chr. Salger/M.
Lorenz (Hrsg.), International Einheitliches Kaufrecht, Heidelberg 2000, Art. 35, Rn. 7;
aus rechtsvergleichender Sicht H. Boucard, Lagration de la livraison dans la vente,
S. 260261.
114 Siehe dazu oben, S. 912, und S. 922.
115 Siehe oben 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, S. 922. Zu den damaligen Diskussionen in
Deutschland ber die Umsetzung der EU-Kaufrechtsrichtlinie siehe G. Brggemeier,
Zur Reform des deutschen Kaufrechts. Herausforderungen durch die EG-Verbrauchs-
gterkaufrichtlinie, in: JZ 2000, S. 529 ff., insb. S. 531 ff. und S. 535 ff. und ferner aus
der Sondertagung der Zivilrechtslehrervereinigung am 3031 Mrz 2001 in Berlin
den Beitrag von H.-P. Westermann, Das neue Kaufrecht einschlielich des Ver-
brauchsgterkaufs, in: JZ 2001, S. 530542; W. Ernst/R. Zimmermann (Hrsg.), Zivil-
rechtswissenschaft und Schuldrechtsreform. Zum Diskussionsentwurf eines Schuld-
rechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeriums der Justiz, Tbingen 2001,
und hier, grundlegend, P. Schlechtriem, Das geplante Gewhrleistungsrecht im Licht
der europischen Richtlinie zum Verbrauchgterkauf, S. 205256, insb. S. 213218
vertragswidrige Beschaffenheit; St. Grundmann u. a. (Hrsg.), Europisches Kaufge-
whrleistungsrecht. Reform und Internationalisierung des deutschen Schuldrechts
(Hallesche Schriften zum Recht, Bd. 13), Kln 2001; zuletzt C. Herresthal, 2. Ver-
tragsrecht, in: K. Langenbucher, Europarechtliche Bezge des Privatrechts, 2. Aufl.,
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

926
Diese grundlegende Reform des BGB hat wie wir bereits in Kap. 6
gesehen haben vom alten System der Leistungsstrungen endgltig
Abstand genommen.
116
Zentral ist hier die Rechtskategorie der Pflicht-
verletzung.
117
Ist der gelieferte Kaufgegenstand nicht vertragsgem,
handelt es sich also um eine Pflichtverletzung. Die Voraussetzungen zum
Rcktritt beim Kauf sind zwar weiter im Kaufrecht geregelt. Wegen der
Rechtsfolgen findet nun jedoch eine Verweisung in den Allgemeinen Teil
statt.
118
Die beschrnkte Haftung auf Schadensersatz des Verkufers in

Baden-Baden 2008, S. 41 ff., insb. Rz. 151163, S. 142151. Aus einer rechtsverglei-
chenden Warte, lesenswert und bestens dokumentiert E. Ferrante, La nuova disciplina
della vendita nei paesi di lingua tedesca, in: M. Bin/A. Luminoso (ed.), Le garanzie
nella vendita dei beni di consumo, S. 597667 mit ausfhrlichen Hinweisen zum neuen
deutschen (S. 602 ff.) und sterreichischen Kaufrecht (S. 659 ff.); L. A. Pagnotta, La
garanzia per vizi della cosa compravenduta nel nuovo diritto delle obbligazioni tede-
sco, in: S. Patti (ed.), Annuario di diritto tedesco, Milano 2002; O. Berg, La vente aux
consommateurs selon le nouveau droit allemand. Lexemple dune transposition ambi-
tieuse de la directive du 25 mai 1999, in: Revue de jurisprudence commerciale 2003,
S. 252266; A. di Majo, La Modernisierung del diritto delle obbligazioni in Germania,
in: Europa dir. priv. 2004, S. 353 ff., insb. S. 375 zu 434 BGB im Vergleich zu
Art. 1519-quater it. Codice civile; U. Babusiaux, Linfluence des instruments interna-
tionaux duniformisation du droit sur le nouveau droit allemand gnral des troubles de
lexcution du contrat, in: Cl. Witz/F. Ranieri (ds.), La rforme du droit allemand des
obligations. Colloque du 31 mai 2002 et nouveaux aspects (Socit de lgislation com-
pare. Droit priv compar et europen, vol. 3), Paris 2004, S. 167201; Cl. Witz, Le
nouveau droit allemand de la vente sous le double eclairage de la directive et de la
Convention de Vienne, ebda., S. 203216.
116 Im Einzelnen dazu Kap. 6, S. 767 ff.
117 Allgemein I. Saenger, Die Umsetzung der Richtlinie ber Verbraucherkufe in
Deutschland, in: M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 191208; R.
Zimmermann, Liability for Non-Conformity, S. 2836; U. Bdenbender, Die Bedeu-
tung der Verbrauchsgterkaufrichtlinie fr das deutsche Kaufrecht nach der Schuld-
rechtsreform, in: ZEuP 2004, S. 36 ff.; St. Leible, Kaufrecht, in: M. Gebauer/Th.
Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europischem Einfluss. Die richtlinienkonforme
Auslegung des BGB und anderer Gesetze Erluterungen der wichtigsten EG-
Verordnungen, Stuttgart 2005, S. 339419; B. Cetiner, Die Sachmngelhaftung des
Verkufers im UN-Kaufrecht und im neuen deutschen Schuldrecht. Eine rechtsverglei-
chende Studie (Studien zum vergleichenden und internationalen Recht, Bd. 131),
Frankfurt a. M/Berlin/Bern 2006; J. Glckner, Die Umsetzung der Verbrauchsgter-
kaufrichtlinie in Deutschland und ihre Konkretisierung durch die Rechtsprechung, in:
JZ 2007, S. 652665; L. F. Freytag, Grundstrukturen des Kaufvertrages. Auswirkun-
gen der Schuldrechtsmodernisierung auf die Pflichtenstellung des Verkufers, Tbin-
gen 2007; B. Gsell, Mngelleistung und verzgerte Nacherfllung als einheitliche
Pflichtverletzung im neuen Schuldrecht, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr
Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. I, S. 337358; mit ei-
nem Vergleich zum englischen Recht B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The
German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 494520.
Im Einzelnen dazu Kap. 6, S. 768.
118 Trotz der offensichtlichen Nhe zum CISG sollen die neuen Normen grundstzlich
nicht im Lichte des UN-Kaufrechts ausgelegt werden, so St. Leible, Kaufrecht, in: M.
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

927
der historisch ursprnglichen Fassung des BGB wurde zugleich zu Guns-
ten einer Haftung fr jede Form von Pflichtverletzung aufgegeben, 437
Nr. 3 BGB i. V. m. 280 BGB. Ein Anspruch auf Nachlieferung steht
dem Kufer nunmehr allgemein zu ( 437 Nr. 1 BGB). Nach deutschem
Verstndnis
119
der Richtlinie folgt aus der weiten Fassung des Art. 2
Abs. 1 Verbraucherkauf-RL auch, dass die Lieferung einer anderen Ware
eine nicht vertragsgeme Leistung darstellt und deshalb keine besondere
rechtliche Einordnung bedarf. Dies hat der deutsche Gesetzgeber aus-
drcklich in 434 Abs. 3 BGB klargestellt. Konsequenterweise wurde
daher 378 HGB aufgehoben. Ob dies alle Abgrenzungsschwierigkeiten
endgltig beseitigt hat, wird allerdings im deutschen Schrifttum bis heute
diskutiert, denn es erscheint denkbar, Flle eines eindeutigen Identittsa-
liuds weiterhin als Nichterfllung im Sinne von 280 BGB zu behandeln.
Bezeichnenderweise hat die Reform des BGB gerade zu dieser Frage eine
Flut von Stellungnahmen in der deutschen Doktrin ausgelst.
120


Gebauer/Th. Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europischem Einfluss, S. 355 ff.;
demnach wird die Ansicht vertreten, dass 434 Abs. 1 Satz 2 BGB Art. 2 die Richtli-
nie nicht angemessen umsetzt; anders als Art. 35 CISG, Vorbild von 434 BGB, sei
der Kaufgegenstand nach Art. 2 der Richtlinie nmlich immer dann nicht vertragsge-
m wenn ein objektiver Sachmangel vorliegt und zwar unabhngig davon, was die
Parteien vereinbart haben, so St. Leible, Kaufrecht, S. 361 ff.
119 Vgl. A. Schwartze, Die zuknftige Sachmngelgewhrleistung in Europa Die
Verbrauchsgterkauf-Richtlinie vor ihrer Umsetzung in: ZEuP 2000 S. 545 ff., insb.
S. 555.
120 Dazu R. Zimmermann, Liability for Non-Conformity, S. 5960. Dafr, dass auch das
krasse Aliud von der Neuregelung erfasst wird H. P. Westermann, Kaufrecht im Wan-
del, in: R. Schulze/H. Schulte-Nlke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hinter-
grund des Gemeinschaftsrechts, Tbingen 2001, insb. S. 118; St. Lorenz/Th. Riehm,
Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Mnchen 2002, insb. Rn. 490495, S. 262264;
P. Huber in: P. Huber/F. Faust (Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung, Mnchen 2002,
Kap. 12, Rz. 63, S. 309; E. A. Kramer, Abschied von der aliud-Lieferung?, in: F. Har-
rer/W. Portmann/R. Zch (Hrsg.), Besonderes Vertragsrecht aktuelle Probleme. Fest-
schrift fr Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, Zrich 2002, S. 247260; H. J. Mu-
sielak, Die Falschlieferung beim Stckkauf nach dem neuen Schuldrecht, in:
NJW 2003, S. 8992; B. Dauner-Lieb/A. Arnold, Noch einmal: Die Falschlieferung
beim Stckkauf, in: JuS 2002, S. 11751176; St. Lorenz, Aliud, peius und indebitum
im neuen Kaufrecht, in: JuS 2003, S. 3640. Dagegen T. Lettl, Die Falschlieferung
durch den Verkufer nach der Schuldrechtsreform, in: JuS 2002, S. 866 ff.; G. Schulze,
Falschlieferung beim Spezieskauf Unzulnglichkeiten des Gesetzes?, in: NJW 2003,
S. 1022 f.; E. Ferrante, La nuova disciplina della vendita nei paesi di lingua tedesca,
S. 625627; aus rechtsvergleichender Sicht H. Boucard, Lagration de la livraison
dans la vente, S. 248251. Aus der jngeren, stndig wachsenden Literatur zum Thema
vgl. A. Thier, Aliud- und Minus-Lieferung im neuen Kaufrecht des Brgerlichen Ge-
setzbuches, in: AcP 203 (2003), S. 399 ff.; Kl. Tiedtke/M. Schmitt, Die Falschlieferung
durch den Verkufer, in: JZ 2004, S. 10921100; J. Kohler, Kaufrechtliche Rckge-
whrpflicht bei Aliud- und Peius-Lieferung gem. 439 Abs. 4 BGB im Konflikt mit
241a BGB, in: AcP 204 (2004), S. 606637; W. Hadding, Zur Falschlieferung beim
beiderseitigen Handelskauf nach modernisiertem Schuldrecht, in: R. Bork/Th. Hoe-
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

928
433 Abs. 1 BGB Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag
(1) (). Der Verkufer hat dem Kufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmngeln
zu verschaffen.
434 Abs. 1 und 3 BGB Sachmangel
(1) Die Sache ist frei von Sachmngeln, wenn sie bei Gefahrbergang die vereinbarte
Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei
von Sachmngeln,
1. wenn sie sich fr die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst
2. wenn sie sich fr die gewhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit
aufweist, die bei Sachen der gleichen Art blich ist und die der Kufer nach der Art
der Sache erwarten kann.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2 gehren auch Eigenschaften, die der Kufer
nach den ffentlichen uerungen des Verkufers, des Herstellers ( 4 Abs. 1 und 2
des Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung oder
bei der Kennzeichnung ber bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei
denn, dass der Verkufer die uerung nicht kannte und auch nicht kennen musste,
dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war
oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.
(3) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkufer eine andere Sache oder
eine zu geringe Menge liefert.
437 BGB Rechte des Kufers bei Mngeln
Ist die Sache mangelhaft, kann der Kufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden
Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist, ()
2. nach den 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurcktreten
3. nach den 440, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz () verlangen.


ren/P. Pohlmann (Hrsg.), Recht und Risiko. Festschrift fr Helmut Kollhosser zum 70.
Geburtstag, Bd II. Zivilrecht, Karlsruhe 2004, S. 175185; P. Rott, German sales law
after the implementation of directive 1999/44/EC, in: Europa dir. priv. 2004, S. 861 ff.,
insb. S. 870871 zu 434 Abs. 3 BGB im Vergleich mit Art. 35 CISG und Art. 2 der
Richtlinie; H. Altmeppen/I. Reichard, Die Aliud-Lieferung beim Kauf, in: T. Baums/J.
Wertenbruch u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Ulrich Huber zum 70. Geburtstag, Tbingen
2006, S. 73 ff.; M. Osadnik, Die Gleichstellung von Aliud und Peius im deutschen
Kaufrecht vor dem Hintergrund der Verbrauchsgterkaufrichtlinie, Berlin 2006; W.
Wiese, Der Rckgewhranspruch des Verkufers bei aliud- und sonstig mangelhaften
Lieferungen. Ein Lsungsansatz jenseits des Bereicherungsrechts, in: AcP 206 (2006),
S. 902944; H. Oetker, Quantittsabweichungen beim Handelskauf nach der Schuld-
rechtsreform, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum
70. Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. II, S. 313324; zuletzt J. Oechsler, Vertragliche
Schuldverhltnisse, 2. Aufl., Mnchen 2007, Rz. 105114, S. 8798 sowie L. F. Frey-
tag, Grundstrukturen des Kaufvertrages. Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisie-
rung auf die Pflichtenstellung des Verkufers, Tbingen 2007, S. 24 ff. und S. 84 ff.
mit einem umfassenden Vergleich zwischen altem und neuem Recht. Zum ebenso um-
strittenen Problem der Abgrenzung zwischen kaufrechtlicher Haftung des Verkufers
und dessen Haftung aus culpa in contrahendo ( 311 Abs. 2 BGB) vgl. V. Emmerich,
Das Verhltnis der Gewhrleistungsregeln bei Kauf und Miete zur c.i.c., in: F. Har-
rer/W. Portmann/R. Zch (Hrsg.), Besonderes Vertragsrecht aktuelle Probleme. Fest-
schrift fr Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, Zrich 2002, S. 209221.
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

929
Der deutsche Gesetzgeber hat bei dieser Reform wie bereits erwhnt
wurde
121
die Gewhrleistungsfristen fr den Kauf beweglicher Sachen
auf zwei Jahre verlngert. Von der Mglichkeit, dem Konsumgterkufer
eine fristgebundene Untersuchungspflicht aufzuerlegen, hat er abgesehen.

438 Abs. 1 und 2 BGB Verjhrung der Mngelansprche
(1) Die in 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprche verjhren (...)
2. in fnf Jahren
a) bei einem Bauwerk und
b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer blichen Verwendungsweise fr ein Bau-
werk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und
3. im brigen in zwei Jahren.
(2) Die Verjhrung beginnt bei Grundstcken mit der bergabe, im brigen mit
Ablieferung der Sache.

Der folgende Fall htte vor der Reform von 2002 betrchtlichen
Schwierigkeiten bei der rechtlichen Einordnung bereitet, ob der Verku-
fer nmlich hier wegen Nichterfllung oder wegen eines Sachmangels
haften sollte. Die Entscheidung zeigt in exemplarischer Weise, zu wel-
chen neuen Lsungen im Vergleich zum alten Recht die gesetzliche Re-
gelung im deutschen BGB nach der Reform von 2002 fhren kann.
122

LG Frankfurt am Main, Urt. vom 31. 01. 2007; (Az.: 2-16 S 3/06; unver-
ffentlicht)
Die Verkuferin hatte im April 2003 ber das Onlineauktionshaus ebay ein
Teeservice unter der Rubrik Kunst und Antiquitten: Silber: 800 bis 925
zum Kauf angeboten. Sie hatte dabei das Service mit den Worten Echt Sil-
bernes Teeservice! Neu! Top Qualitt werbend beschrieben. Der Kufer er-
steigerte das Service am 13. 04. 2003 und erhielt es fr den Preis von 30 Euro
nebst Versandkosten. Nachdem einige Monate spter ein Fachmann festge-
stellt hatte, dass es sich bei dem Service keinesfalls um echtes Silber handelte,
teilte der Kufer dies der Beklagten mit und verlangte von ihr die Nachliefe-
rung eines echten silbernen Services, hilfsweise Schadensersatz. Die Verku-
ferin lehnte dies ab; sie habe das Service von einer Tante geerbt und sie habe
gutglubig nur das wiedergegeben, was sie von der Erblasserin gehrt hatte;
sie sei indes nur bereit, dass Service gegen bernahme der Versandkosten zu-
rckzunehmen und den Kaufpreis zurckzuzahlen. Dies wiederum lehnte der
Kufer ab und erhob nach ergebnislosem Ablauf einer angemessenen Frist
Klage auf Schadensersatz in Hhe von 720 Euro Zug um Zug gegen Rckga-
be des Services. Die Klage war erfolgreich. Der Kaufgegenstand habe nicht
die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit (echtes Silber). Auf die Zusiche-

121 Siehe oben, S. 868 f. Dazu zuletzt G. Rhl, Die Verjhrung kaufrechtlicher Gewhr-
leistungsansprche, in: AcP 207 (2007), S. 614650.
122 Siehe auch OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 28. 03. 2007, in: ZGS 2007, S. 317318 (Die
Lieferung eines Identittsaliuds, insbesondere eines Computers mit einer anderen tech-
nischen Ausstattung als vertraglich vereinbart, wurde als mangelhafte Lieferung quali-
fiziert).
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

930
rung einer spezifischen Eigenschaft ( 463 BGB a.F.) komme es nicht mehr
an. Es msse insoweit der Schaden ausgeglichen werden, der dem Kufer ent-
standen sei, weil er nicht die versprochene Ware geliefert bekommen habe.
() Zwischen den Parteien ist zunchst ein Kaufvertrag ( 433 BGB) ber ein
Teeservice aus echtem Silber zustande gekommen. Die Beklagte hat durch Einstellen
des Services bei ebay ein Angebot auf Abschlu des Vertrags abgegeben, die Annah-
meerklrung liegt in dem online abgegebenen Hchstgebot durch den Klger. Das von
der Beklagten gelieferte Service bestand nicht aus echtem Silber, weshalb es mit
einem Sachmangel behaftet ist, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit hatte
( 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). () Ist das Teeservice damit nicht aus Silber, hat die
Beklagte durch die Lieferung eines nichtsilbernen Services ihre Leistungspflicht aus
dem Kaufvertrag verletzt. Die Voraussetzungen fr einen Schadensersatz dem Grunde
nach liegen vor ( 433 Abs. 1, 434, 437 Nr. 3, 281 BGB). Insbesondere wird ent-
gegen der Auffassung der Beklagten der Schadensersatz durch den Rcktritt nicht
ausgeschlossen (vgl. 325 BGB; Putzo, in: Palandt, BGB, 66. Aufl. (2007), 437
BGB, Rn. 27) und der Klger hat jedenfalls mit Schreiben vom 29. November 2004
Nacherfllung im Sinne der 439 und 281 BGB verlangt. Dies hat die Beklagte
verweigert. Der zu ersetzende Schaden ist auf das positive Interesse gerichtet. Der
Anspruch soll den durch die Nichterfllung entstandenen Schaden ausgleichen, d. h.
der Klger ist so zu stellen, wie er stehen wrde, wenn der Schuldner den Vertrag
ordnungsgem erfllt htte. ()

Der sterreichische Gesetzgeber hat ebenfalls Anfang 2002 das Ge-
whrleistungsrecht des sterreichischen ABGB durch das Gewhrleis-
tungsrechts-nderungsgesetz
123
modifiziert. Auch hier wurden die Neu-
regelungen nicht auf den Verbrauchsgterkauf beschrnkt, denn eine
Zersplitterung des Gewhrleistungsrechts sollte vermieden werden. Der
sterreichische Gesetzgeber konnte hier ferner auf Reformberlegungen
zurckgreifen, die seit 1995 bereits diskutiert wurden.
124
Im neuen 922
ABGB wird normiert, dass die Leistung dem Vertrag entsprechen muss.
Die sterreichische Lsung sieht allerdings im Gegensatz zur deutschen
nicht vor, die Lieferung eines Aliud als einen Fall der Schlechtlieferung
zu betrachten und daher dem Gewhrleistungsrecht zu unterstellen. Viel-
mehr bleibt es dabei, dass im Falle der Lieferung einer anderen Sache
eine Nichterfllung vorliegt.
125


123 sterreichisches BGBl. 2001 Teil I, S. 1019.
124 Vgl. St. Grnberger, Die Reform des Gewhrleistungsrechts in sterreich, in: M.
Schermaier (Hrsg.), Reform des Gewhrleistungsrechts und europische Rechtsanglei-
chung, Frankfurt a. M./Berlin/Bern 1998, S. 73 ff.; siehe hier, S. 304 ff., die zwei Vor-
entwrfe von 1994 und 1995; E. Ferrante, La nuova disciplina della vendita nei paesi
di lingua tedesca, S. 601 m. w. N.
125 Dazu R. Welser/B. Jud, Die neue Gewhrleistung, Kurzkommentar zu smtlichen
gewhrleistungsrechtlichen Bestimmungen des ABGB und des KSchG, Wien 2001, zu
922, 923, Rn. 3, S. 30; M. Gruber, Die Umsetzung der Verbrauchsgterkauf-
Richtlinie in sterreich, in: M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa,
S. 153168. Siehe auch dazu Chr. Jeloschek, The Transposition of Directive 99/44/EC
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

931
922 Abs. 1 Satz 1 ABGB
(1) Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt berlsst, leistet Gewhr, dass sie
dem Vertrag entspricht. (...)

Vor der Umsetzung wurde im sterreichischen Schrifttum schon in
Frage gestellt, ob die Richtlinie die Frage der Anderslieferung berhaupt
umfasst. Schlielich handele es sich bei der Lieferung einer anderen Sa-
che um eine Nichterfllung. Als Fall der allgemeinen Leistungsstrung
sei die Aliud-Lieferung daher nicht von der Richtlinie umfasst. Mit Blick
auf das UN-Kaufrecht als Vorbild der Richtlinie wurde jedoch in der
sterreichischen Literatur auch die Ansicht vertreten, dass die Flle der
Aliud-Lieferung erfasst sein mssten. In einem Gutachten zur Vorberei-
tung der Gesetzesnderung wurde die Entscheidung gegen eine Neuein-
ordnung der Lieferung eines Aliud als Fall fr die Gewhrleistung vor
allem darauf gesttzt, dass die Behandlung als Nichterfllung wegen der
lngeren Verjhrungsfrist fr den Verbraucher gnstiger und durchaus
richtlinienkonform sei. Die Richtlinie erlaube nmlich (Art. 8 Abs. 2) fr
Verbraucher gnstigere Bestimmungen aufrechtzuerhalten.
126


R. Welser/B. Jud, Zur Reform des Gewhrleistungsrechts, in: Verhandlungen
des vierzehnten sterreichischen Juristentages, Bd. II/1, Wien 2000, S. 53
() Die Einbeziehung der Aliud-Lieferung in den Anwendungsbereich der Richtli-
nie bedeutet freilich noch nicht, dass sterreich sein bisheriges Recht ndern muss.
Wie bereits erwhnt, knpft die in sterreich hM an die Aliud-Lieferung die Rechts-
folgen der Nichterfllung. Der wesentliche Unterschied zur Gewhrleistung liegt in
den Fristen. Whrend die Gewhrleistungsbehelfe der kurzen Frist des 933 ABGB

into Austrian Law, in: ERPL 2001, S. 163175; R. Reischauer, Das neue Gewhrleis-
tungsrecht und seine schadensersatzrechtlichen Folgen, in: JBl 2002, S. 137 ff., insb.
S. 168169; R. Welser, Die Verbrauchsgterkauf-Richtlinie und ihre Umsetzung in s-
terreich und Deutschland, in: P. Schlechtriem (Hrsg.), Wandlungen des Schuldrechts
(Schriften der E. von Caemmerer-Gedchtnisstiftung, Bd. 5), Baden- Baden 2002,
S. 8396, insb. S. 88, wo herausgestellt wird, dass die Haftung fr Sach- und Rechts-
mngel im ABGB seit jeher auf die Verletzung einer vertraglichen Erfllungspflicht
gesttzt worden sei; nach der Eingliederung der Gewhrleistung in das allgemeine
Leistungsstrungsrecht des BGB seien das sterreichische und das deutsche Recht
noch strker angenhert worden (so S. 95); M. Hofsttter, The implementation of Di-
rective 1999/44/EC on certain aspects of the sale of consumer goods and associated
guarantees in Austria, in: Europa dir. priv. 2004, S. 803811; H. P. Mansel, Kauf-
rechtsreform in Europa, S. 410414. Zum neuen Kaufrecht vgl. OGH, Urt. v. 24. 05.
2005, in: JBl 2005, S. 720 ff. (Przisierung der Qualifikation des geringfgigen Man-
gels nach 932 Abs. 4 ABGB); dazu B. Lurger, Neuere Entwicklungen im sterrei-
chischen Handels- und Wirtschaftsrecht, in: RIW 2006, S. 408 ff.; B. Lurger, Die
Kaufrechts-RL und ihre Umsetzung in der sterreichischen Rechtsprechung, in: GPR
2006, S. 71 ff., insb. S. 72.
126 So R. Welser/B. Jud, Zur Reform des Gewhrleistungsrechts, in: Verhandlungen des
vierzehnten sterreichischen Juristentages, Bd. II/1, Wien 2000, S. 5253; kritisch E.
A. Kramer, Abschied von der aliud-Lieferung?, insb. S. 257258.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

932
unterliegen, kann der (fortbestehende) Erfllungsanspruch im Falle der Andersliefe-
rung grundstzlich 30 Jahre geltend gemacht werden. Da die Mitgliedstaaten nach
Art. 8 Abs. 2 der RL aber fr den Verbraucher gnstigere Bestimmungen erlassen
oder aufrecht erhalten werden knnen, ergibt sich insofern kein zwingender Umset-
zungsbedarf. ()

Wie der deutsche musste allerdings auch der sterreichische Gesetz-
geber die kurze Frist auf zwei Jahre verlngern, so dass die Abgrenzungs-
frage knftig jedenfalls entschrft sein wird.

933 Abs. 1 ABGB
(1) Das Recht auf die Gewhrleistung muss, wenn es unbewegliche Sachen betrifft,
binnen drei Jahren, wenn es bewegliche Sachen betrifft, binnen zwei Jahren gericht-
lich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt mit dem Tag der Ablieferung der
Sache, bei Rechtsmngeln aber erst mit dem Tag, an dem der Mangel dem berneh-
mer bekannt wird. Die Parteien knnen eine Verkrzung oder Verlngerung dieser
Frist vereinbaren.

hnlich wie der deutsche und der sterreichische Gesetzgeber hat
auch der griechische Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie eine
Vielzahl von Normen des ZGB von 1946 (Art. 534561) neugefasst. Die
neuen Art. 534 und Art. 535 griech. ZGB kodifizieren die Verpflichtung
des Verkufers, eine vertragsgeme Sache zu liefern. Der griechische
Gesetzgeber war allerdings weit zurckhaltender bei der Reform als der
deutsche. So wurde die Aliud-Lieferung nicht (ausdrcklich) als Sach-
mangel behandelt wie in 434 Abs. 3 BGB. Ferner entschied sich der
griechische Gesetzgeber, trotz Umsetzung der Richtlinie, fr die Beibe-
haltung der historisch gewachsenen Autonomie der kaufrechtlichen An-
sprche.
127
Der ungarische Gesetzgeber hat die Bestimmungen der Richt-

127 Eine deutsche bersetzung findet sich bei E. Eleftheriadou in: M. Schermaier (Hrsg.),
Verbraucherkauf in Europa, S. 433 sowie bei K. Roussos, Die Fortbildung des griechi-
schen Vertragsrechts unter dem Einfluss der EU-Richtlinien, in: ZEuP 2005, S. 322 ff.,
insb. S. 499502. Zur Umsetzung im griechischen Recht durch Gesetz 3043/2002 vgl.
A. G. Karampatzos, Das neue griechische Kaufrecht, in: RIW 2004, S. 676681, insb.
S. 678 zur Aliud-Lieferung. Siehe ferner dazu G. I. Arnokouros, The transposition of
the Consumer Sales Directive into the Greek legal system, in: ERPL 2001, S. 259277;
K. D. Kerameus/H. P. Westermann, Die Schuldrechtsreform in Griechenland und
Deutschland als Beitrag zur Rechtsvereinheitlichung, in: St. Lorenz u. a. (Hrsg.), Fest-
schrift fr Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, Mnchen 2005, S. 741758; H. P.
Mansel, Kaufrechtsreform in Europa, S. 415423; E. Alexandridou, The Greek Con-
sumer Law, in: St. Grundmann/M. Schauer (eds.), The Architecture of European Codes
and Contract Law (Private law in European context series, vol. 8), Alphen aan den Rijn
(:Kluwer) 2006, S. 219233; S. Stathouli, Die Haftung des Verkufers fr Sachmngel
und Falschlieferung nach dem Wiener bereinkommen ber den internationalen Wa-
renkauf unter Bercksichtigung des deutschen und griechischen Rechts (Rechtswissen-
schaften, Bd. 51), Mnchen 2006; K. Stringari, Die Haftung des Verkufers fr man-
gelbedingte Schden. Ein Rechtsvergleich zwischen deutschem und griechischem
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

933
linie dagegen, hnlich wie der deutsche Gesetzgeber, in das allgemeine
Schuldrecht des ungarischen ZGB von 1959 integriert ( 277 und 306
ungar. ZGB). Diese berobligatorische Umsetzung fhrt dazu, dass im
heutigen ungarischen Recht nicht nur alle Kaufvertrge einschlielich der
Handelskufe, sondern auch andere Vertragstypen wie Werk- oder
Dienstvertrge unter die neuen Vorschriften fallen.
128
In Frankreich lag
bereits im Jahre 2000 ein Vorschlag zur Richtlinienumsetzung vor, der
von einer vom Justizministerium berufenen Arbeitsgruppe unterbreitet
worden war.
129
Dieses Avant-projet Viney schlug damals vor, ebenso
wie in Deutschland die Neuregelungen des Gewhrleistungsrechts nicht
auf den Konsumgterkauf zu beschrnken, sondern allgemein im Kauf-
recht des Code civil umzusetzen. Die damals angefhrte Begrndung fr
diese vorgeschlagene Reform bleibt heute noch lesenswert.
130


Recht (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 184), Tbingen
2007; K. Stringari, Die Haftung des Verkufers fr Sachmngel nach griechischem
Recht, in: ZEuP 2008, S. 562576; P. Paparseniou, Griechisches Verbrauchervertrags-
recht. Eine Untersuchung vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsprivatrechts (Euro-
pean Legal Studies, n. 9), Mnchen 2008, insb. S. 229308.
128 Vgl. Gesetz Nr. XXXVI/2002. Die Kriterien der Richtlinie fr die Vertragsmigkeit
der Ware wurden wrtlich in 277 ungar. ZGB bernommen; in 306 ist auch das
System der Rechtsbehelfe bei einer Vertragsverletzung komplett durch die Vorgaben
der Richtlinie ersetzt worden. Siehe im Einzelnen P. Zsernaviczky, Die Umsetzung der
gewhrleistungsrechtlichen Vorschriften der Verbrauchsgterkaufrichtlinie in Ungarn
und England, (Dissertation Premium) 2005; A. Fuglinszky, Mangelfolgeschden im
deutschen und ungarischen Recht. Grenzen der Haftung im Kauf- und Werkvertrags-
recht. Kritik am Grundsatz der Totalreparation (Studien zum auslndischen und inter-
nationalen Privatrecht, Bd. 188), Tbingen 2007; siehe zuletzt auch die 5:143 ff.
(Mangelhafte Leistung) im ungarischen Vorentwurfs von 2006 zum neuen ZGB, wo
ebenfalls die Regelung der Kaufrechtsrichtlinie verallgemeinert wird; vgl. insb.
5:144 (Vermutung der mangelhaften Leistung bei Verbrauchervertrgen). Auch der
tschechische Vorentwurf zu einem neuen ZGB integriert die Richtlinie in die Zivil-
rechtskodifikation; einzelne spezifische Normen ( 1818 ff. und 1826 ff.) sind al-
lerdings den Kaufvertrgen von Unternehmern mit Verbrauchern gewidmet.
129 Fr einen Vergleich zwischen Art. 2 Verbraucherkauf-RL und der damaligen Rechts-
lage in Frankreich sowie ber die Probleme einer Umsetzung in franzsisches Recht
siehe H. Aubry, Linfluence du droit communautaire sur le droit franais des contrats,
Thse, Aix-en-Provence 2002, insb. S. 376396; A. Pinna, La transposition en droit
franais, in: ERPL 2001, S. 223237.
130 Die Materialien zum damaligen Avant-Projet Viney liegen nicht gedruckt vor. Zum
damaligen Diskussionsstand vgl. R. Sefton-Green, The implementation of the directive
on guarantees in France, in: M. Schermaier, Verbraucherkauf in Europa, S. 225236;
der Text des damaligen Avant-projet ist hier abgedruckt, insb. S. 420424; der Vor-
entwurf ist auch abgedruckt in: Europa dir. priv. 2003, S. 387 ff., dazu V. Mannino,
Lattuazione della direttiva 1999/44/CE in Francia, in: Europa dir. priv. 2003,
S. 394 ff.; H. P. Mansel, Kaufrechtsreform in Europa, S. 406407; aus rechtsverglei-
chender Sicht vgl. H. Boucard, Lagration de la livraison dans la vente, S. 261264;
rckblickend zuletzt Ph. Malinvaud, Retour sur une rforme du rgime de la garantie
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

934
G. Viney, Quel domaine assigner la loi de transposition de la directive euro-
penne sur la vente?, in: JCP 2002, I, S. 1497 ff., insb. S. 1498
() On sait que lobjet essentiel de la directive de 1999 consiste harmoniser les
droits des pays membres de lUnion europenne en ce qui concerne la dfinition et la
sanction de lobligation de conformit incombant au vendeur vis--vis de lacheteur.
Le rgime qui doit tre mis en place est donc destin se substituer, dans les pays qui,
comme la France, connaissent deux actions distinctes sanctionnant, lune, le vice
cach et lautre, la dlivrance dun produit non conforme, ces deux voies de droit.
Or, le problme qui est aujourdhui dbattu consiste dterminer sil est prfrable de
limiter cette substitution au domaine dans lequel il est impos par la directive, savoir
les ventes de biens meubles consenties par un vendeur professionnel un acheteur
non-professionnel, ou de ltendre au del, toutes les ventes, quelles que soient la
qualit des parties et la nature meuble ou immeuble ou la destination prive ou
professionnelle du bien vendu. ()

Wie in Deutschland wurde die Richtlinie hier also so verstanden, dass
mit der Einfhrung des Begriffs conformit de la chose vendue die
Lieferung eines Aliud nach dem gleichen Rechtsfolgenregime zu behan-
deln ist wie die Lieferung einer Sache, die mit Sachmngeln behaftet ist.

Rapport gnral du groupe de travail sur lintgration en droit franais de la
directive 199944 du Parlement europen et du Conseil du 25 mai 1999 sur cer-
tains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation
131

(...) Si une harmonisation a t juge souhaitable propos de la sanction de
lobligation assume par le vendeur de livrer un bien conforme ce quimpose le
contrat, cest parce quil existe ce sujet deux traditions diffrentes en Europe. Lune
delles, directement hrite du droit romain, connat une action spcifique en garantie
des vices ou des dfauts cachs de la chose vendue, tandis que lautre ignore cette
action particulire et sanctionne la non-conformit en tant que telle. Or la premire de
ces deux traditions, laquelle se rattache le droit franais, a conduit ladoption de
solutions complexes en raison du caractre assez troit de la notion de vice ou de
dfaut qui a incit les juges reconnatre lacheteur la possibilit dexercer une
autre action fonde sur le manquement lobligation de dlivrance. La consquence
essentielle de cette directive, dans les pays qui connaissent ces deux actions, consiste
donc les fusionner en une seule, cette action unique devant protger lacheteur
contre les dfauts de conformit quil ne connaissait pas au moment de la conclusion
du contrat. (...) Le parti qui a t adopt a donc consist proposer la refonte des
textes du code civil afin de substituer laction en garantie contre les dfauts cachs
de la chose vendue et laction en responsabilit pour dlivrance dune chose non
conforme, une action nouvelle et unique en garantie de conformit. (...) En outre, la
fusion des deux actions en garantie contre les dfauts cachs et en responsabilit pour
dlivrance dune chose non conforme ainsi que la disparition du bref dlai de
larticle 1648, qui incite actuellement les acheteurs mcontents fuir laction en ga-
rantie pour se placer sur un autre terrain, devraient rarfier considrablement les occa-

dans la vente et sur la transposition de la directive du 25 mai 1999, in: Liber amicorum
Genevive Viney, Paris 2008, S. 669 ff.
131 Die Materialien liegen nicht im Druck vor. Sie wurden seinerzeit nur zeitweilig im
Internet publik gemacht.
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

935
sions de concours entre la nouvelle action en garantie de conformit et les actions en
responsabilit contractuelle. (...)

Zur Umsetzung der Richtlinie schlug die Kommission im Jahre 2000
u. a. folgende Normen zur Reform des franzsischen Kaufrechts vor.

Art. 1625 Code civil (Avant-Projet Viney 2000)
La garantie que le vendeur doit lacqureur, a deux objets: (); le second, la
conformit de la chose au contrat.
Art. 1641 Code civil (Avant-Projet Viney 2000)
(1) Le vendeur est tenu de livrer une chose conforme au contrat et rpond des dfauts
de conformit existant lors de la dlivrance, quand mme il ne les aurait pas connus.
(2) La chose est conforme au contrat lorsquelle prsente les caractristiques que les
parties ont dfinies dun commun accord et quelle est propre lusage habituellement
attendu dune chose semblable.
Art. 1644 Code civil (Avant-Projet Viney 2000)
(1) En cas de dfaut de conformit, lacheteur a le choix de rendre la chose et de se
faire restituer le prix ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix.
(2) Il ny a pas lieu rsolution de la vente ni rduction du prix si le vendeur pro-
cde au remplacement ou la rparation de la chose dans le mois compter de la
rclamation. Ce dlai est de trois mois sil sagit dun immeuble.
(3) La rsolution de la vente ne peut tre prononce si le dfaut de conformit est
mineur.
Art 1648 Abs. 1 und 3 Code civil (Avant-Projet Viney 2000)
(1) Pour mettre en uvre la garantie lgale du vendeur, lacheteur doit, par un moyen
quelconque, lui dnoncer le dfaut de conformit dans un dlai de cinq ans compter
de la dlivrance de la chose.
(3) Aucune prescription ne peut tre acquise avant lexpiration de ce dlai.

Allerdings blieb die Aufnahme solcher Vorschlge recht kontrovers
und ambivalent. Im franzsischen Schrifttum wurden damals auch zahl-
reiche kritische Stimmen laut, welche die Aufhebung der Unterscheidung
von aliud und peius im Kaufrecht des Code civil ablehnten. Folgen-
der Text aus den damaligen polemischen Diskussionen bleibt heute noch
lesenswert.

O. Tournafond, Remarques critiques sur la directive europenne du 25 mai 1999
relative certains aspects de la vente et des garanties des biens de consomma-
tion, in: Dalloz 2000, Chronique, S. 159 ff., insb. S. 162
(...) Au regard de la scurit juridique, le fait de soumettre le vice cach et la non-
conformit stricto sensu au mme rgime juridique aura souvent des consquences
embarrassantes dans la mesure o il nest pas toujours possible de traiter le vice de la
chose comme on traiterait une livraison non-conforme ou a fortiori labsence totale de
livraison. (...) Comme dans le droit uniforme issu de la Convention de Vienne, le
danger est donc, aprs avoir abandonn lancienne distinction pejus/aliud, de devoir
rtablir de nouvelles frontires plus incertaines encore pour dterminer ce qui relve
de linexcution pure et simple du contrat de vente et de ce qui relve de sa mauvaise
excution, autrement dit de la garantie telle quelle rsulte de la directive de 1999. (...)
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

936
Autant dire que dans un tel cas on se serait seulement content de dplacer la diffi-
cult sans la rsoudre, bien au contraire! (...)

Dem erwiderte Genevive Viney, Vorsitzende der Arbeitsgruppe des
Avant-projet im Jahre 2000, folgende beispielhafte und heute noch voll
zutreffende Argumente.

G. Viney in: JCP 2002, I, S. 1500
() Quil faille tout prix maintenir, au dbut du XXI
e
sicle, linstitution de la
garantie des vices cachs telle quelle a t amnage en 1804 procde, me semble-t-
il, dun parti pris que rien ne justifie. Pourquoi en effet sacraliser, en raison de son
origine romaine, cette institution que les rdacteurs du Code civil ne se sont pas pri-
vs, quant eux, de modifier par rapport son modle initial? En effet, il ne faut pas
oublier que lorsque les diles romains ont cr cette fameuse garantie, ils ne lont
fait que pour viter les formalits trop lourdes de lactio empti dans certaines ventes
qui exigeaient un rglement rapide, savoir les ventes desclaves et de marchandises
prissables sur les marchs publics. Or, les rdacteurs du Code civil lont gnralise
toutes les ventes, y compris celles qui portent sur des immeubles. Peut-on ds lors
raisonnablement soutenir que cette action, cre il y a plus de 2000 ans pour des
raisons de pure commodit, ne pourrait tre nouveau modifie pour tenir compte
dun contexte conomique qui, on nous laccordera, a quelque peu chang? Dailleurs,
dfaut dinitiative lgislative, la jurisprudence sen est dj charge puisque, afin de
pallier limpuissance de la notion de vice cach protger efficacement lacheteur
contre certains dfauts de conformit, elle a d crer elle-mme laction en responsa-
bilit contractuelle pour dlivrance dun produit non conforme. Toutefois, aussi justi-
fie quait t cette cration, on ne saurait la considrer comme ayant marqu le point
final de lvolution de notre droit. La dualit des actions qui en est rsulte a en effet
suscit des difficults graves. Elle est dailleurs ignore par la plupart des autres droits
issus, comme le ntre, du droit romain et cest prcisment la raison pour laquelle la
Convention de Vienne ne la pas reprise pour les ventes internationales entre com-
merants, mais lui a substitu une action en garantie de conformit presque identique
celle quinstitue la directive du 25 mai 1999. (...) Or il y a toutes les raisons de
penser que celle-ci se trouve plutt du ct quindiquent les textes internationaux
rcents que dans le respect scrupuleux de textes nationaux qui datent de deux sicles
et ont d tre complts et amends par une jurisprudence dailleurs trs hsitante.
() .
132


Das Avant-projet Viney konnte sich im Endergebnis damals nicht
durchsetzen und wurde, aus europischer Sicht betrachtet, bedauer-
licherweise aufgegeben. Der franzsische Gesetzgeber setzte die Richtli-
nie erst im Jahre 2005 durch eine Verordnung zur Ergnzung des Code de
la consommation
133
um. Nach dessen Art. L. 2114 ist der gewerbliche

132 Siehe auch G. Viney, Retour sur la transposition de la directive du 25 mai 1999, in:
Dalloz 2002, Chronique, S. 31623163; W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschuldens-
prinzip? Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Vertragshaftung, S. 173.
133 Vgl. Ordonnance du 17 fvrier 2005 relative la garantie de conformit du bien au
contrat; dazu Cl. Witz/W. Th. Schneider, Die Umsetzung der europischen Richtlinie
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

937
Verkufer bei Vertrgen mit Verbrauchern als Kufer nunmehr gehalten,
eine vertragsgeme Sache zu liefern und fr das Fehlen der Vertrags-
konformitt des Kaufgegenstandes im Zeitpunkt der bergabe einzuste-
hen. Diese fr das franzsische Recht neue obligation de conformit
des Verkufers und die damit verbundene Einebnung des Gegensatzes
zwischen Aliud-Lieferung und mangelhafter Lieferung gilt im franzsi-
schen Recht also nur in Verbrauchervertrgen. Diskussionen haben be-
reits im franzsischen Schrifttum ber die abweichende Notion von ob-
ligation de conformit im allgemeinen Kaufrecht und im Verbraucher-
kaufrecht angefangen.
134
Zudem bleiben Vertrge ber Grundstcke
anders als etwa im deutschen oder im niederlndischen Recht noch dem
alten Kaufrecht unterworfen. Die ursprngliche Absicht, in einem neuen
Art. 16031 Code civil die obligation de conformit des gewerblichen

ber den Verbrauchsgterkauf in Frankreich. Der lange Weg zur Verordnung vom 17.
02. 2005, in: RIW 2005, S. 921930; P. Puig, Contrats spciaux, Paris 2005,
Rz. 481 ff., S. 283297 mit umfassenden Nachweisen; F. Collart Dutilleul et al., D-
fauts, qualits et vices du nouveau rgime de garantie dans la vente de biens de
consommation: de luniformisation europenne la diversification nationale, in: Revue
des contrats 2005, S. 921970; D. Fenouillet, La garantie de conformit du bien au
contrat, in: Revue des contrats 2006, S. 735737; J. Calais-Auloy, Une nouvelle garan-
tie pour lacheteur: la garantie de conformit, in: Rev. trim. civ. 2005, S. 701712; G.
Paisant, La transposition de la directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans la vente
de biens de consommation. Ordonnance du 17 fvrier 2005, in: JCP 2005, Doctrine, I,
Nr. 146, S. 11671175; L. Bernardeau, Transposition de la directive sur la vente en
droit franais, in: Europa dir. priv. 2005, S. 877 ff. mit Abdruck der Verordnung,
S. 873876; O. Salvat, La garantie spciale de conformit et lobligation gnrale de
dlivrance conforme: quel choix daction pour lacheteur? (Contrats, Concurrence,
Consommation. tude n. 18), Paris 2006; L. Leveneur, La nouvelle garantie lgale de
conformit des biens vendus aux consommateurs, in: Mlanges en lhonneur de Phi-
lippe le Tourneau, Paris 2008 ; L. Gaudin, Regards dubitatifs sur leffectivit des re-
mdes offerts au consommateur en cas de dfaut de conformit de la chose vendue, in:
Dalloz 2008, Chronique, S. 631637; O. Gout/I. Maria, Rflexions sur la transmission
ventuelle des actions en garantie de conformit, in: JCP 2008, I 109, S. 15 ff. Siehe
zuletzt aus rechtsvergleichender Perspektive W. Th. Schneider, Abkehr vom Verschul-
densprinzip? Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur Vertragshaftung (BGB, Code
civil und Einheitsrecht) (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht,
Bd. 179), Tbingen 2007, S. 170173; E. M. Lombardi, Lordonnance N. 2005-136 e
lapplicazione in Francia della direttiva 99/44/CE su taluni aspetti della vendita e delle
garanzie dei beni di consumo, in: Riv. dir. civ. 2006, I, S. 701710; E. M. Lombardi,
Lapplicazione della direttiva 99/44/CE in Francia ovvero de la responsabilit pour
dfaut de conformit du bien au contrat, in: Europa dir. priv. 2006, S. 625692 ; A.
Kaschefi, Sachmngelhaftung im franzsischen Kaufrecht vor und nach Umsetzung
der Verbrauchsgterkaufrichtlinie. Mit rechtsvergleichenden Hinweisen zum deut-
schen Recht unter besonderer Bercksichtigung von Weiterfressersachverhalten
(Studien zum vergleichenden und internationalen Recht, Bd. 145), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern 2008.
134 Dazu G. Paisant, La transposition de la directive du 25 mai 1999, S. 1170; J. Calais-
Auloy, Une nouvelle garantie pour lacheteur: la garantie de conformit, S. 710 ff.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

938
Verkufers auch allgemein im Code civil zu verankern, wurde am Ende
doch aufgegeben.
135
Die Frist von Art. 1648 Code civil wurde allerdings
allgemein auf zwei Jahre nach Entdeckung des Sachmangels ausgedehnt.
Gerade die damit verbundene Entschrfung der Fristen-Problematik wird
die bisherigen Unklarheiten in der franzsischen Judikatur wesentlich
verringern. Dem Verbraucher stehen zugleich (Art. L. 21113) auch die
Ansprche aus dem allgemeinen Zivilrecht frei.

Art. L. 2114 Code de la consommation
(1) Le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et rpond des dfauts de
conformit existant lors de la dlivrance.
136

(2) Il rpond galement des dfauts de conformit rsultant de lemballage, des ins-
tructions de montage ou de linstallation lorsque celle-ci a t mise sa charge par le
contrat ou a t ralise sous sa responsabilit.
Art. L. 2115 Code de la consommation
Pour tre conforme au contrat, le bien doit:
1 Etre propre lusage habituellement attendu dun bien semblable et, le cas chant:
correspondre la description donne par le vendeur et possder les qualits que
celui-ci a prsentes lacheteur sous forme dchantillon ou de modle;
prsenter les qualits quun acheteur peut lgitimement attendre eu gard aux dcla-
rations publiques faites par le vendeur, par le producteur ou par son reprsentant,
notamment dans la publicit ou ltiquetage;
2 Ou prsenter les caractristiques dfinies dun commun accord par les parties ou
tre propre tout usage spcial recherch par lacheteur, port la connaissance du
vendeur et que ce dernier a accept.
Art. L. 21113 Code de la consommation
Les dispositions de la prsente section ne privent pas lacheteur du droit dexercer
laction rsultant des vices rdhibitoires telle quelle rsulte des articles 1641 1649
du code civil ou toute autre action de nature contractuelle ou extracontractuelle qui lui
est reconnue par la loi.

135 Art. 16031 Code civil lautete ursprnglich nach dem Projet de loi du 16. 06. 2004
(Snat N
o
358): Le vendeur professionnel de biens meubles corporels rpond gale-
ment, lgard du consommateur, du dfaut de conformit du bien au contrat. Dazu
G. Paisant, Le Code de la consommation et lavant-projet de rforme du droit des
obligations. Quelle influence et quelle harmonisation?, in: JCP 2006, Actualits,
Nr. 429, insb. S. 17371738; mit der Umsetzung dieses Vorschlags htte das franzsi-
sche Kaufrecht sich an die Lsung des belgischen Gesetzgebers angelehnt; siehe dazu
S. 922. Der Entwurf von 2004 ist abgedruckt auch in: Europa dir. priv. 2004, S. 798
801; dazu L. Bernardeau, Lattuazione della direttiva sulla vendita dei beni di consumo
in Francia, in: Europa dir. priv. 2004, S. 783798.
136 Die Vertragskonformitt der Ware bezieht sich auf die technischen Kenntnisse zum
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses; so auch unter Geltung des Code civil, Cass. civ.,
Urt. v. 07. 05. 2008, in: Dalloz 2008, Actualit jurisprudentielle, S. 14091410 mit
Anm. von I. Gallmeister (Der Kufer kann nicht den Kauf eines Fernsehensgerts
rckgngig machen mit dem Argument, dass man damit Programme nicht empfangen
kann, die in einem nach dem Kauf eingefhrten digitalen Code ausgestrahlt werden).
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

939
Art. 1648 Abs. 1 Code civil
(1) Laction rsultant des vices rdhibitoires doit tre intente par lacqureur dans un
dlai de deux ans compter de la dcouverte du vice.

In den Niederlanden beschrnkte sich die Umsetzung auf einige weni-
ge Ergnzungen im NNBW, da die Zivilrechtskodifikation von 1992
wie bereits gesehen die Grundstruktur der EU-Richtlinie bereits im
Kern vorweggenommen hatte.
137
hnliches gilt, wie wir oben bereits
gesehen haben, fr das englische Recht.
138
In Belgien wurde die Richtli-
nie 1999/44 erst im Jahre 2004 umgesetzt,
139
obwohl ein Gesetzesentwurf

137 Im Zuge der Umsetzung der EU-Richtlinie zum Verbrauchsgterkauf durch Gesetz v.
06. 03. 2003 (in: Staatsblad 2003, Nr. 110) wurde der erste Satz von Art. 7:17 Abs. 2
NNBW wie folgt ergnzt: Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij,
mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak
heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst
mocht verwachten. Siehe zum Verbraucherkauf im niederlndischen Recht E. H.
Hondius/G. Serraris-Perrick, Het voorontwerp inzake de consumentenkoop, in: Neder-
lands Juristenblad 1979, S. 770781; A. J. B. Sirks, Die Umsetzung der Richtlinie
1999/44/EG in den Niederlanden, in: M. Schermaier, Verbraucherkauf in Europa,
S. 275286. Eine deutsche bersetzung des ersten Titels des 7. Buchs des NNBW
(Kaufrecht) findet sich mit den Vernderungen aufgrund der Umsetzung der Richtlinie
auch bei M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 465492. Zur Umset-
zung vgl. J. M. Smits, Naar een nieuw Europees consumentenkooprecht. Over de
Europese richtlijn verkoop van en garanties voor consumentengoederen in het
Nederlandse recht, in: Nederlands Juristenblad 2000, S. 18251830, insb. S. 1827; E.
Hondius/H. Schelhaas, In conformity with the Consumer Sales Directive? Some re-
marks on transposition into Dutch law, in: ERPL 2001, S. 327336; E. Hondius/Chr.
Jeloschek, Die Kaufrechtsrichtlinie und das niederlndische Recht. Fr den Westen
kaum etwas Neues, in: St. Grundmann/D. Medicus/W. Rolland (Hrsg.), Europisches
Kaufgewhrleistungsrecht, Reform und Internationalisierung des deutschen Schuld-
rechts, Kln/Berlin/Bonn 2001, S. 197215; zuletzt vgl. P. Klik, Koop en consumen-
tenkoop, 6
th
ed., Deventer 2004; A. Janssen/A. Schimansky/G. Biscazza, Lattuazione
della direttiva sulla vendita dei beni di consumo in Olanda, in: Europa dir. priv. 2005,
S. 883898. Aus der niederlndischen Rechtsprechung siehe zur Anwendung von
Art. 7:17 und Art. 7:18 NNBW zuletzt Hof Arnhem, Urt. v. 29. 08. 2006, in:
Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2007, S. 52 ff. (Verbraucher-
kauf eines Parkettbodens, der sich, entgegen der Werbeaussagen auf der Web-Seite des
Herstellers, nicht als kratzfest erwiesen hatte).
138 Siehe oben, S. 900 ff.
139 Ein erster Gesetzesentwurf war bereits im Jahre 2001 vorgelegt worden; vgl. dazu J.-F.
Gerkens/V. Pirson, Die Umsetzung der Kaufrechtsrichtlinie (1999/44/EG) in Belgien.
Probleme Ergebnisse Perspektiven, in: M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in
Europa, S. 169 ff., insb. S. 189 ff.; fr den Text vgl. ebda., S. 375380. Siehe nun das
Gesetz v. 01. 09. 2004 Nr. 38 mit Wirkung zum Anfang 2005. Dazu C. Jacobs, Die
Sachmngelgewhr im deutschen und belgischen Kaufrecht nach Umsetzung der
Verbrauchsgterkauf-Richtlinie (Studien zum vergleichenden und internationalen
Recht, Bd. 128), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2006. Siehe in Luxembourg die Umset-
zung durch loi 21. 04. 2004; auch hier liegt ein Avant-projet dun Code de la consom-
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

940
hier bereits drei Jahre zuvor vorgelegt worden war. Art. 1604 Code civil
wird im belgischen Recht durch einen neuen Absatz um den Begriff der
Vertragskonformitt der Ware ergnzt. Die weitere Umsetzung der Richt-
linie bleibt hier sonst anders als in Deutschland, in sterreich oder bei
den Vorschlgen im Avant-projet der frheren franzsischen Commissi-
on Viney auf die Kaufvertrge zwischen einem Unternehmer und ei-
nem Verbraucher beschrnkt.

Art. 1604 Abs. 1 belgischer Code civil
(1) Le vendeur est tenu de dlivrer lacheteur une chose conforme au contrat.
Art. 1649bis belgischer Code civil
1 La prsente section est applicable aux ventes de biens de consommation par un
vendeur un consommateur.
Art. 1649ter belgischer Code civil
1 Pour lapplication de larticle 1604, alina 1
er
, le bien de consommation dlivr
par le vendeur au consommateur est rput ntre conforme au contrat que si:
1. il correspond la description donne par le vendeur ().
Art. 1649quater belgischer Code civil
1 Le vendeur rpond vis--vis du consommateur de tout dfaut de conformit qui
existe lors de la dlivrance du bien et qui apparat dans un dlai de deux ans compter
de celle-ci. ().
2 Le vendeur et le consommateur peuvent convenir dun dlai pendant lequel le
consommateur est tenu dinformer le vendeur de lexistence du dfaut de conformit,
sans que ce dlai soit infrieur deux mois compter du jour o le consommateur a
constat le dfaut.
5 Les dispositions du prsent chapitre relatives la garantie des dfauts cachs de la
chose vendue sont applicables aprs le dlai de deux ans prvu au 1.

Ein Auszug aus der Begrndung zum damaligen Gesetzesentwurf aus
dem Jahre 2001 verdeutlicht in exemplarischer Weise die Motive, die den
belgischen Gesetzgeber dazu bewogen haben, Art. 1604 Code civil mit
dieser neuen Formulierung zu ergnzen.

Projet de loi compltant les dispositions du Code civil relatives la vente en vue
de protger les consommateurs Expos des motifs Commentaire des articles
Article 2
140
Cet article modifie larticle 1604 du Code civil qui stipule que la dli-
vrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de lacheteur.
Cet article fait suite larticle 1603 qui nonce le principe selon lequel le vendeur a
deux obligations principales, celle de dlivrer et celle de garantir la chose quil vend.
Il est admis que lobligation de dlivrance du vendeur noblige pas seulement celui-ci
dlivrer la chose cest--dire en transfrer la possession lacheteur mais gale-
ment sassurer que la chose dlivre est conforme la chose vendue, ce qui est

mation vor (Projet n session 2007/2008), wo auch diese Normen integriert werden
sollen.
140 Art. 2 des Gesetzes ergnzt die alte Fassung von Art. 1604 Code civil belge um einen
(ersten) Absatz.
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

941
particulirement important dans le cas de ventes de choses de genre. Le Code civil ne
se rfre pas expressment au concept de conformit de la chose dlivre pas plus,
dailleurs, qu celui dagration, celle-ci dlimitant pourtant le champ dapplication
de lobligation de dlivrance par rapport celui de lobligation de garantie, ainsi
quon la vu. Il importe de clarifier ce point au vu de limportance du concept de
conformit au contrat dans la directive. Larticle 2 du projet insre ds lors, avant
lalina unique actuel de larticle 1604, un alina nonant le principe selon lequel le
vendeur est tenu de dlivrer lacheteur une chose conforme au contrat. Le libell de
cet alina nouveau est directement inspir par celui de larticle 2, 1
er
de la direc-
tive.

Durch das Gesetz ber den Schutz einiger Verbraucherrechte und
ber die Haftung fr einen durch ein fehlerhaftes Produkt verursachten
Schaden hatte der polnische Gesetzgeber bereits im Jahre 2000 versucht,
in einem einzigen Gesetz diese und andere EU-Richtlinien zum Verbrau-
cherschutz umzusetzen.
141
Ebenso auerhalb des Kodeks cywilny hat
dann der polnische Gesetzgeber durch das Dekret vom 27. 07. 2002 diese
neben anderen EU-Richtlinien zum Verbraucherschutz umgesetzt.
142

Nach dessen Art. 1 Abs. 4 ist die Anwendung der Gewhrleis-
tungsvorschriften des Kodeks cywilny bei Verbrauchervertrgen ausge-
schlossen. Auch in Italien ist die Umsetzung der Richtlinie in das nationa-

141 Siehe Gesetz v. 02. 03. 2000, in: Dziennik Ustaw (Gesetzblatt) 2000, Nr. 22, Pos. 271;
dazu St. Heidenhain, Das Verbraucherschutzrecht in Polen und in der Europischen
Union. Eine Untersuchung anhand der Problematik der Allgemeinen Geschftsbedin-
gungen (Schriftenreihe der Juristischen Fakultt der Europa Universitt Viadrina
Frankfurt/Oder), Berlin/Heidelberg/New York 2001; E. towska, Ochrona niektrych
praw konsumentw. Komentarz, 3. ed., Warszawa 2001.
142 Siehe Dziennik Ustaw (Gesetzblatt) 2002, Nr. 141, Pos. 1176 (genderte Fassung
zuletzt Dziennik Ustaw 2004, Nr. 96, Pos. 959); hierdurch wurden zugleich einige
Normen des Kodeks cywilny gendert; bereits 1990 und 1996 waren etliche Normen
des Kaufrechts in der Kodifikation von 1964 neu formuliert worden (dazu die Hinwei-
se oben, Anm. 15, Anm. 17 und Anm. 27). Zur Umsetzung, sehr kritisch, F. Zoll, Das
dubiose Ergebnis der Umsetzung der Richtlinie ber Verbrauchergterkauf in die pol-
nische Rechtsordnung, in: J. Stelmach/R. Schmidt (Hrsg.), Probleme der Angleichung
des europischen Rechts (Krakauer-Augsburger Rechtsstudien, Bd. 1), 2004, S. 243
249; zur Umsetzung in Polen vgl. M. Sengayen, Consumer Sales Law in Poland.
Changing the Law, Changing Attitudes, in: Journal of Consumer Policy 2002,
S. 403 ff.; zuletzt D. Kempter, Der Einfluss des europischen Rechts auf das polnische
Zivilgesetzbuch (Augsburger Rechtsstudien, Bd. 48), Baden-Baden 2007; T. Taborska,
Garantie beim Verbrauchsgterkauf im polnischen Recht, in: ZfRV 2007, S. 96103;
J. Pisuliski/A. Kurowska, Das Verhltnis der Gewhrleistungsvorschriften zu den all-
gemeinen Vorschriften ber die Nicht- oder Schlechterfllung, in: ZfRV 2007, S. 84
95; K. Guzenda, Verbraucherrechte bei Lieferung einer vertragswidrigen Ware nach
deutschem und polnischem Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung vor dem
Hintergrund der Verbrauchsgterkaufrichtlinie (Studien zur Rechtswissenschaft,
Bd. 201), Hamburg 2007.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

942
le Recht frhzeitig durch ein Dekret Anfang 2002 erfolgt.
143
Hier be-
schrnkte man sich zunchst im Wesentlichen auf eine Ergnzung des
italienischen Codice civile (Art. 1519bis ff. a.F. it. Codice civile)
144
mit
Normen, die lediglich fr den Kauf von Konsumgtern durch Verbrau-
cher vorgesehen waren, wobei der italienische Gesetzgeber sich weitest-
gehend an den Wortlaut der Richtlinie anlehnte. Im Jahre 2005 sind diese
Bestimmungen dann mit dem brigen Verbraucherschutzrecht ohne we-
sentliche Vernderungen im neuen Codice del consumo zusammengefasst
worden. Der italienische Gesetzgeber hat bei der Umsetzung bewusst das
Kaufrecht des Codice civile unberhrt gelassen. Dies hat allerdings un-
weigerlich zu einer Zersplitterung des italienischen Vertragsrechts ge-
fhrt, mit entsprechenden streitigen Abgrenzungsproblemen zwischen
beiden Normensystemen, nicht zuletzt weil nach Art. 135 Codice del

143 Vgl. Decreto legislativo v. 02. 02. 2002 Nr. 24, Attuazione della direttiva 1999/44/CE
su taluni aspetti della vendita e delle garanzie di consumo. Siehe N. Bergmann, Die
Umsetzung der Verbrauchsgterkaufrichtlinie 1999/44/EG in Italien. Ein neuer Para-
graph im Codice civile, in: Jahrbuch fr italienisches Recht, Bd. 15/16, Heidelberg
2003; B. Eccher/F. A. Schurr, Die Richtlinie 99/44 EG und das Neue Kaufrecht in Ita-
lien, ebda.; dies., Die Umsetzung der Richtlinie 99/44 EG ber den Verbrauchsgter-
kauf in Italien, in: ZEuP 2003, S. 6584. Aus der italienischen Literatur vgl. G. De
Cristofaro, Difetto di conformit al contratto e diritti del consumatore. Lordinamento
italiano e la direttiva 99/44/CE sulla vendita e le garanzie dei beni di consumo (Libri
dellIstituto giuridico italiano, n. 24), Padova 2000; A. Zaccaria/G. De Cristofaro, La
vendita dei beni di consumo. Commento agli Artt. 1519bis1519nonies del Codice ci-
vile (Le testure del diritto, n. 6), Padova 2002; L. Garofalo, Lattuazione della direttiva
1999/44/CE in Italia, in: M. Schermaier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 237 ff.;
A. di Majo, Garanzia e inadempimento nella vendita di beni di consumo, in: Europa
dir. priv. 2002, S. 1 ff.; L. Garofano et al. (ed.), Commentario alla disciplina della ven-
dita dei beni di consumo, Padova 2003; St. Cherti, La vendita dei beni di consumo e la
nozione di riparazione, in: NGCC 2003, II, S. 697 ff.; C. Castronovo, Il diritto di re-
gresso del venditore finale nella tutela del consumatore, in: Europa dir. priv. 2004,
S. 957 ff., insb. S. 966967; R. Calvo, I singoli contratti. Casi e problemi, Torino 2004,
S. 6372; A. C. Mastrorilli, La garanzia per vizi nella vendita. Disciplina codicistica e
nuova normativa europea (Il diritto privato oggi), Milano 2004; S. Patti (ed.), Com-
mentario sulla vendita dei beni di consumo, Milano 2004; R. Alessi, Lattuazione della
direttiva sulla vendita dei beni di consumo nel diritto italiano, in: Europa dir. priv.
2004, S. 743782; F. Padovini, Die Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG zum Ver-
brauchsgterkauf und zu den Garantien fr Verbrauchsgter, in: Jahrbuch fr Italieni-
sches Recht, Bd. 17, Heidelberg 2004; R. Alessi (ed.), La vendita di beni di consumo,
Milano 2005 mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen; M. Girolami, I criteri
di conformit al contratto fra promissio negoziale e determinazione legislativa nel si-
stema dellArt. 129 del Codice del consumo, in: Riv. dir. civ. 2006, I, S. 227 ff.; H. P.
Mansel, Kaufrechtsreform in Europa, S. 430436; C. A. Reifner, Die Umsetzung der
Verbrauchsgterkauf-Richtlinie in Italien und Deutschland (Internationalrechtliche
Studien. Beitrge zum Internationalen Privatrecht, zum Einheitsrecht und zur Rechts-
vergleichung, Bd. 46), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2007.
144 Eine weitere deutsche bersetzung dieser Normen findet sich bei M. Schermaier
(Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 456464.
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

943
consumo dem Verbraucher auch die Rechtsbehelfe aus dem allgemeinen
Kaufrecht offenstehen.
145
Die italienischen Kommentatoren der neuen
Normen sind mehrheitlich der Ansicht, dass damit im italienischen Zivil-
recht die Problematik der Aliud-Lieferung nur bei Kaufvertrgen zwi-
schen Unternehmern und Verbrauchern entfllt. Nur hier sei es nicht
mehr erforderlich, zwischen Gewhrleistungsrecht und Sanktion der
Nichterfllung zu unterscheiden. Bei Verbrauchervertrgen falle mit den
neuen Bestimmungen dieses Problem weg, da die Aliud-Lieferung unter
den in Art. 129 Abs. 1 Codice del consumo geregelten Begriff der Ver-
tragsmigkeit des Verbrauchsguts (conformit del bene) fllt.
146
Fr das
allgemeine Kaufrecht bleiben jedoch unbestritten die alten Abgren-
zungsschwierigkeiten im italienischen Recht weiterhin bestehen. Auch
der portugiesische Gesetzgeber hat im Jahre 2006 den Vorentwurf eines
Cdigo do Consumidor vorgelegt, in welchem die gesamte Verbrau-
cherschutzgesetzgebung und insoweit auch das Kaufrecht von
Verbrauchsgtern systematisiert werden soll.
147


145 Umstritten in der it. Doktrin bleibt jedoch, ob eine solche Anspruchskonkurrenz mit
den Rechtsbehelfen aus dem allgemeinen Kaufrecht des Codice civile allgemein be-
steht oder nur dann, wenn eine spezifische Regelung im Codice del consumo fehlt; vgl.
dazu S. Mazzamuto, Equivoci e concettualismi nel diritto europeo dei contratti: il dibat-
tito sulla vendita dei beni di consumo, in: Europa dir. priv. 2004, S. 1029 ff., insb.
S. 1082 ff. Es ist ferner bis heute in der italienische Doktrin sehr streitig, ob die Haf-
tung des Verkufers nach den neuen Normen als Garantie- oder als Erfllungshaftung
qualifiziert werden soll; vgl. A. Nicolussi, Diritto europeo della vendita dei beni di con-
sumo e categorie dogmatiche, in: Europa dir. priv. 2003, S. 525 ff.; S. Mazzamuto, E-
quivoci e concettualismi, insb. S. 10511075; C. Iurilli, Autonomia contrattuale e ga-
ranzie nella vendita di beni di consumo (Universit degli studi di Roma Tor Vergata.
Pubblicazioni della facolt di giurisprudenza), Milano 2004; F. Piraino, La vendita di
beni di consumo tra obbligazione e garanzia, in: Europa dir. priv. 2006, S. 543623.
146 So etwa S. Patti, Sul superamento della distinzione tra vizi e aliud pro alio datum nella
direttiva 1999/44/CE, in: Riv. dir. civ. 2002, II, S. 623631; C. Leo, Conformit al
contratto, in: G. De Nova (ed.), Lacquisto di beni di consumo, Milano 2002, S. 23 ff.;
B. Eccher/F. A. Schurr, Die Umsetzung der Richtlinie 99/44/EG, S. 76; C. Mazzella,
Laliud pro alio, in: M. Bin/A. Luminoso (ed.), Le garanzie nella vendita dei beni di
consumo, S. 287309; differenzierter A. Luminoso, Chiose in chiaroscuro in margine al
D. Legis. N. 24 del 2002, in: M. Bin/A. Luminoso (ed.), Le garanzie nella vendita dei
beni di consumo, S. 7 ff., insb. S. 3031; R. Calvo, Il difetto di conformit, in: M.
Bin/A. Luminoso (ed.), Le garanzie nella vendita dei beni di consumo, S. 135 ff., insb.
S. 169 ff.; E. Gabrielli, Aliud pro alio e difetto di conformit nella vendita di beni di
consumo, in: Rivista di diritto privato 2003, S. 657671; S. Mazzamuto, Equivoci e
concettualismi, insb. S. 10511075; R. Alessi, Lattuazione della direttiva, insb.
S. 753 ff. und S. 772 ff. zum Verbleiben der Rechtsfigur der Aliud-Lieferung.
147 Der portugiesische Gesetzgeber hat die Richtlinie in einem Gesetz zum Verbrauchsg-
terkauf, ebenfalls auerhalb des Cdigo civil, umgesetzt (Gesetz v. 08. 04. 2003,
Decreto lei Nr. 67/2003); dessen Art. 4 gibt dem Kufer einer mangelhaften Sache ein
Recht zur resoluo des Vertrages; vgl. P. Romano Martinez, Empreitada de bens de
consumo a transposio da Directiva 1999/44/CE pelo Decreto-Lei 67/2003, in:
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

944
Art. 128 Abs. 1 Codice del consumo Ambito di applicazione e definizioni
(1) Il presente capo disciplina taluni aspetti dei contratti di vendita e delle garanzie
concernenti i beni di consumo. (...)
(1) Vorliegender Abschnitt regelt einige Aspekte des Kaufvertrags und der Gewhr-
leistungsrechte fr Verbrauchsgter. ()
Art. 129 Abs. 1 Codice del consumo Conformit al contratto
(1) Il venditore ha lobbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto
di vendita.
(1) Der Verkufer ist verpflichtet, dem Verbraucher dem Kaufvertrag geme Gter
zu liefern.
Art. 130 Abs. 13 Codice del consumo Diritti del consumatore
(1) Il venditore responsabile nei confronti del consumatore per qualsiasi difetto di
conformit esistente al momento della consegna del bene.
(2) In caso di difetto di conformit, il consumatore ha diritto al ripristino, senza spese,
della conformit del bene mediante riparazione o sostituzione, a norma dei commi 3,
4, 5 e 6, ovvero ad una riduzione adeguata del prezzo o alla risoluzione del contratto,
conformemente ai commi 7, 8 e 9.
(3) Il consumatore pu chiedere, a sua scelta, al venditore di riparare il bene o di
sostituirlo, senza spese in entrambi i casi, salvo che il rimedio richiesto sia oggettiva-
mente impossibile o eccessivamente oneroso rispetto allaltro.
(1) Der Verkufer haftet dem Verbraucher gegenber fr jedwede Vertragswidrigkeit,
welche zum Zeitpunkt der Lieferung des Gutes vorhanden ist.
(2) Im Falle der Vertragswidrigkeit hat der Verbraucher das Recht, dass die
Vertragsgemheit des Gutes ohne Kosten fr ihn wiederhergestellt wird, durch
Reparatur oder Austausch, nach den Abstzen 36, oder auf eine angemessene
Preisminderung oder auf die Auflsung des Vertrages, gem der Abstze 79.
(3) Der Verbraucher kann nach seiner Wahl vom Verkufer verlangen, das Gut zu
reparieren oder dieses zu ersetzen, ohne Kosten in beiden Fllen, es sei denn, dass die
verlangte Manahme objektiv unmglich oder unverhltnismig kostspielig im Ver-
gleich zu der anderen ist.
Art. 132 Abs. 13 Codice del consumo Termini
(1) Il venditore responsabile, a norma dellarticolo 130, quando il difetto di confor-
mit si manifesta entro il termine di due anni dalla consegna del bene.
(2) Il consumatore decade dai diritti previsti dallarticolo 130, comma 2, se non de-
nuncia al venditore il difetto di conformit entro il termine di due mesi dalla data in
cui ha scoperto il difetto. ()
(3) Salvo prova contraria, si presume che i difetti di conformit che si manifestano
entro sei mesi dalla consegna del bene esistessero gi a tale data, a meno che tale

Estudos do Instituto de direito do consumo. Facultade de direito de Lisboa (L. M. de
Menezes Leito ed.), II, Lisboa 2004; A. Pinto Monteiro, Garantias na venda de bens
de consumo. A transposio da Directiva 1999/44/CE para o direito portugus, in:
Estudos de Direito do Consumidor (Centro de Direito do Consumo. Facultade de direi-
to), V, Coimbra 2004, S. 123 ff. Siehe zum Vorententwurf eines Cdigo do Consumi-
dor A. Pinto Monteiro, Sul diritto del consumatore in Portogallo e lAvanprogetto del
Codice del Consumatore, in: Liber Amicorum Guido Alpa. Private Law beyond the
National Systems (British Institute of International and Comparative Law), M. Ande-
nas/S. Daz Alabart/B. Markesinis/H. Micklitz/N. Pasquini (eds.), London 2007,
S. 729745, insb. S. 733 zur portugiesischen Literatur auf dem Gebiet des Verbrau-
cherschutzrechts.
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

945
ipotesi sia incompatibile con la natura del bene o con la natura del difetto di conformi-
t.
(1) Der Verkufer haftet nach Art. 130, wenn die Vertragswidrigkeit binnen zwei
Jahren nach Lieferung des Gutes offenbar wird.
(2) Der Verbraucher verwirkt die in Art. 130 Abs. 2 vorgesehenen Rechte, wenn er
nicht binnen zwei Monaten nach dem Zeitpunkt, zu dem er die Vertragswidrigkeit
entdeckt hat, diese dem Verkufer anzeigt. ()
(3) Sofern nicht das Gegenteil bewiesen wird, wird vermutet, dass die Vertragswid-
rigkeit, welche innerhalb sechs Monaten nach Lieferung des Gutes offenbar wird,
bereits zu diesem Zeitpunkt existierte, es sei denn, dass dieser Fall unvereinbar ist mit
der Natur des Gutes oder mit der Art der Vertragswidrigkeit.

Auch der spanische Gesetzgeber hat sich fr eine Umsetzung auer-
halb des Cdigo civil entschieden. Ein Entwurf aus dem Jahre 2002 wur-
de durch ein Gesetz v. 10. 07. 2003 verabschiedet.
148
Damit zeigt auch
das spanische Kaufrecht, ebenso wie das italienische, die Verzerrungen

148 Am 31. 10. 2002 hatte auch der spanische Gesetzgeber den Entwurf eines Gesetzes zur
Umsetzung der Richtlinie auerhalb des Cdigo civil vorgelegt. Er wurde durch Ley
23/2003 vom 10. 07. 2003 verabschiedet. Dazu J. Lete Achirica, The Impact on Spa-
nish contract law of the EC Directive on the Sale of Consumer Goods and Associated
Guarantees, in: ERPL 2001, S. 351357; S. J. Morgenroth, Umsetzung der
Verbrauchsgterkaufrichtlinie in Spanien und Deutschland (Internationalrechtliche
Studien, Bd. 24), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2003, insb. S. 250 ff., wo der proyecto de
ley abgedruckt wird (S. 541548); Art. 3 des Gesetzes (falta de conformidad) er-
whnt, anders als 434 Abs. 3 BGB, die Aliud-Lieferung nicht; kritisch dazu S. J.
Morgenroth, Umsetzung, S. 256; ebenso S. J. Morgenroth, Die Umsetzung der
Verbrauchsgterkaufrichtlinie 1999/44/EG in Spanien, in: RIW 2003, S. 837 ff., insb.
S. 839840 zum ungelsten Problem der Aliud-Lieferung. Siehe ferner A. M. Morales
Moreno, La adaptacin del Cdigo civil al Derecho europeo: la compraventa, in: El
Dret civil catal en el context europeu. Materials de les Dotzenes Jornades de Dret
Catal a Tossa, Girona 2003, S. 109149, und ebenso in: Um Cdigo civil para a
Europa, Coimbra 2002, S. 245256; A. Nieto Alonso, La responsabilidad por vicios o
defectos ocultos en las ventas. La superacin de la rgida normativa del Cdigo civil
como medio de defensa de los consumidores y usuarios, in: Estudios jurdicos en
Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Bd. II, Madrid 2003; V. Mannino,
Lattuazione della direttiva 1999/44/CE in Spagna, in: Europa dir. priv. 2004,
S. 131 ff., mit Abdruck des Gesetzes; I. Quintana, La implementacin de la Directiva
1999/44/CE en el Derecho Espaol, in: Europa dir. priv. 2004, S. 841 ff., vgl. insb.
S. 855856 zu den Widersprchen mit dem Kaufrecht des Cdigo civil, und S. 857
860 mit weiterer Literatur zur Reform; H. P. Mansel, Kaufrechtsreform in Europa,
S. 436440; F. J. Snchez Calero, Faltas de conformidad en los contratos de venta de
bienes de consumo y derecho de los consumidores, in: Estudios de derecho de obliga-
ciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Prez, E. Llamas Pombo (ed.), Madrid
2006, Bd. II, S. 697718; J. Avils Garca, Los contratos de compraventa de bienes de
consumo. Problemas, propuestas y perspectivas de la venta y garantas en la Directiva
1999, Granada 2006; P. Represa Polo, La difficolt di scelta da parte del consumatore
circa il rimedio da applicare per correggere la mancanza di conformit dei beni, in:
Resp. civ. prev. 2007, S. 235241; T. lvarez Moreno, La responsabilit del produttore
nella vendita di beni di consumo, in: Resp. civ. prev. 2007, S. 19571980.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

946
zwischen der zivilrechtlichen und der verbraucherrechtlichen Regelung.
Zugleich bleiben die alten Probleme, um die Aliud- von der Schlechtliefe-
rung zu unterscheiden, dem spanischen Recht erhalten.

Ley 23/2003 vom 10. 07. 2003 De Garantas en la Venta de Bienes de Consumo
Art. 1 Abs. 1 und 2 Principios generales
(1) El vendedor est obligado a entregar al consumidor un bien que sea conforme con
el contrato de compra venta en los trminos establecidos en esta ley.
(2) A los efectos de esta ley son vendedores las personas fsicas o jurdicas que, en el
marco de su actividad profesional, venden bienes de consumo. Se consideran aqu
bienes de consumo los bienes muebles corporales destinados al consumo privado.
(1) Der Verkufer ist nach Magabe dieses Gesetzes verpflichtet, dem Verbraucher
dem Kaufvertrag geme Gter zu verschaffen.
(2) Nach diesem Gesetz sind Verkufer alle natrlichen oder juristischen Personen,
die im Rahmen ihrer beruflichen Ttigkeit Verbrauchsgter veruern. Als
Verbrauchsgter gelten dabei alle beweglichen, krperlichen Gegenstnde, die fr
den privaten Verbrauch bestimmt sind.
Art. 3 Conformidad de los bienes con el contrato
1. Salvo prueba en contrario, se entender que los bienes son conformes con el con-
trato siempre que cumplan todos los requisitos que se expresan a continuacin, salvo
que por las circunstancias del caso alguno de ellos no resulte aplicable:
a. Se ajusten a la descripcin realizada por el vendedor y posean las cualidades del
bien que el vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo.
b. Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo
tipo.
c. Sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya
puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebracin del contrato,
siempre que ste haya admitido que el bien es apto para dicho uso. (...).
1. Solange nicht der Gegenbeweis erbracht wird, sind die Gter vertragsgem, wenn
sie den nachfolgend beschriebenen Anforderungen entsprechen, und diese nicht nach
den Umstnden des Einzelfalls unanwendbar sind:
a. wenn sie der vom Verkufer vorgenommenen Beschreibung entsprechen und sie
diejenigen Eigenschaften erfllen, die auch dem Verbraucher vorgelegte Muster oder
Proben innehatten.
b. wenn sie sich fr die Zwecke eignen, fr die Gter der gleichen Art gewhnlich
verwendet werden.
c. wenn sie sich fr einen bestimmten vom Verbraucher angestrebten Zweck eignen,
den der Verbraucher dem Verkufer bei Vertragsschluss zur Kenntnis gebracht hat
und der Verkufer die Eignung fr diesen besonderen Zweck zugesichert hat.

Besonders erwhnenswert ist allerdings, dass im Jahre 2005 eine
Gruppe von spanischen Professoren im Auftrag der Comisin General
de Codificacin einen Vorentwurf zu einer Gesamtreform des Kauf-
rechts des Cdigo civil vorgelegt hat. Das System des CISG und der
PECL dient ihm als Vorbild. Die Aliud-Lieferung wird darin insoweit als
falta de conformidad oder Vertragsverletzung qualifiziert. Die wich-
tigsten Normen und die wesentlichen Grnde aus diesem Vorentwurf
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

947
seien hier wiedergegeben. Wenn die Reform realisiert werden sollte,
wrde das spanische Kaufrecht wieder zu seiner Einheit zurckkehren
und sich in die heutige moderne Entwicklung des Europischen Vertrags-
rechts einordnen.
149


Comisin General de Codificacin. Seccin de Derecho Civil
Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificacin del Cdigo civil en materia
de contrato de compraventa, in: Boletn de Informacin del Ministerio de
Justicia, Nr. 1988 (2005), S. 20762092, insb. S. 20762080
1. La Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo
de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantas de los bienes de
consumo ha sido incorporada al Ordenamiento espaol mediante la Ley 23/2003, de
10 de julio de Garanta en la Venta de Bienes de Consumo. Este modo de realizar la
incorporacin, por medio de una ley especial, se diferencia del seguido en otros
Estados miembros de la Unin Europea en los que la Directiva se ha incorporado a
travs de una reforma del Cdigo civil; mas no por ello deja de ser necesario acometer
la tarea de reformar, parcialmente, las normas del Cdigo civil sobre el contrato de
compraventa. La Directiva que se acaba de incorporar se caracteriza por regular la
responsabilidad del vendedor en lo que a las cualidades de la cosa se refiere de modo
diferente al tradicional, utilizado por el Cdigo civil espaol y otros Cdigos
europeos, tanto latinos como germnicos. Emplea el sistema de responsabilidad
contractual de la Convencin de Viena sobre contratos de compraventa internacional
de mercaderas de 11 de abril de 1980, ratificada por Espaa, que es el que tambin
proponen, con vistas a la unificacin, los Principios del Derecho Contractual Europeo.
Es adems al que en buena medida se viene orientando desde hace tiempo la
evolucin del propio Ordenamiento espaol. Conforme al nuevo sistema, la falta de
ejecucin de cualquier obligacin resultante del contrato constituye incumpli-
miento,con independencia de que la inejecucin sea o no imputable al deudor. ()
Bsicamente el nuevo sistema se caracteriza por utilizar un concepto unitario de
incumplimiento del contrato y articular, adecuadamente, los remedios tradicionales
con que cuenta en ese caso el acreedor. La reforma que ahora se acomete viene
requerida por una exigencia ineludible de modernizacin del Cdigo civil, en una
materia en que sus principios inspiradores han ido distancindose tanto de la
evolucin jurisprudencia de nuestro propio Ordenamiento, como de las nuevas
corrientes del Derecho Uniforme y Comunitario. Trata de incorporar al Cdigo esos
nuevos principios en los que se sustenta la Convencin de Viena, la Directiva y la Ley
23/2003, de incorporacin de la misma al Derecho espaol. Evitar la coexistencia de

149 Siehe dazu E. Arias-Salgado Robsy, Kap. 6. La Ley de Garantas en la Venta de Bienes
de Consumo. Principales novedades y valoracin de la proteccin para el consumidor.
El principio de conformidad, in: P. J. Aguirre Zamorano (ed.), La compraventa: Ley de
garantas (Cuadernos de Derecho judicial), Madrid 2006; K. J. Albiez Dohrmann, La
integracin del derecho de consumo contractual en el Cdigo civil: una simple entele-
quia jurdica o algo ms?, in: Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-
Picazo, A. Cabanillas Snchez (ed.), 2002, I, S. 137152; ders., Reformnotwendigkei-
ten im spanischen Kaufrecht und deutsche und europische Vorbilder, in: O. Remien
(Hrsg.), Schuldrechtsmodernisierung und Europisches Vertragsrecht. Zwischenbilanz
und Perspektiven Wrzburger Tagung vom 27. und 28. 10. 2006, Tbingen 2008,
S. 155190.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

948
sistemas tan dispares como el tradicional () 2. La definicin del contrato de
compraventa contenida en el anterior artculo 1445 debe ser modificada. () En la
nueva definicin se reflejan las obligaciones del vendedor, tal como son concebidas
en el modelo de compraventa de la Convencin de Viena, en el que se inspira esta
reforma. Junto a la obligacin de entregar la cosa vendida, se impone el deber de que
la misma sea conforme a las exigencias del contrato y se halle libre de derechos y
pretensiones de tercero que no hayan sido previstos en el contrato. () 11. Uno de los
aspectos ms importantes de la reforma se halla, sin duda, en el rgimen jurdico de la
falta de conformidad de la cosa a las exigencias del contrato. El nuevo artculo 1475
comienza estableciendo el deber del vendedor de entregar una cosa conforme al
contrato, as como los extremos a los que la conformidad se refiere: cantidad, calidad
y tipo; pueden referirse, tambin, el envase o embalaje. La redaccin de este precepto
est inspirada en la Convencin de Viena. Adems, se establece una equiparacin
entre la entrega de una cosa diferente a la pactada y la falta de conformidad. Tiene por
finalidad aplicar en los casos de entrega de un aliud el rgimen de denuncia propio de
la falta de conformidad, as como el sistema de remedios, en la medida en que sea
oportuno. 12. Declarada la exigencia de conformidad, tanto la Convencin de Viena
como la Directiva 1999/44 CE aaden los criterios por los que han de concretarse las
cualidades que, en cada caso, debe reunir la cosa. Este modo de proceder est presente
igualmente en las reformas que se han llevado a cabo en algunos Ordenamientos
europeos para incorporar la Directiva 1999/44 CE. ()

Art. 1445 spanischer Cdigo civil (Anteproyecto 2005)
Por el contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar una cosa que sea
conforme con el contrato y est libre de derechos de tercero que no hayan sido
contemplados en l, y el comprador a pagar un precio en dinero y a recibirla en las
condiciones estipuladas.
Durch den Kaufvertrag wird der Verkufer verpflichtet, dem Kufer eine vertragsge-
me und von unvorhergesehenen Rechten Dritter freie Sache zu verschaffen, und der
Kufer verpflichtet sich, dem Verkufer den Kaufpreis in Geld zu zahlen und die
gekaufte Sache zu den festgelegten Bedingungen abzunehmen.
Art. 1474 spanischer Cdigo civil (Anteproyecto 2005)
La cosa entregada deber ser conforme con el contrato en cantidad, calidad y tipo y
deber estar embalada o envasada en la forma que resulte del contrato. La entrega de
cosa diferente de la pactada se equipara a la falta de conformidad.
Die Sache muss den im Vertrag getroffenen Vereinbarungen nach Menge, Qualitt
und Art entsprechen. Hierzu zhlt auch die vertragsgeme Verpackung oder Verfl-
lung. Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkufer eine andere Sache lie-
fert.
Art. 1475 spanischer Cdigo civil (Anteproyecto 2005)
A salvo lo pactado por las partes hay, en particular, falta de conformidad:
1. Si la cosa no se ajusta a la descripcin del vendedor.
2. Si no posee las cualidades de la muestra o del modelo presentados por el vendedor
al comprador;
3. Si no es apta para el uso especial requerido por el comprador al celebrarse el con-
trato siempre que el vendedor haya admitido que la cosa es apta para dicho uso.
4. Si no es apta para los usos a que ordinariamente se destinan bienes del mismo tipo
o no presenta la calidad y proporciona las prestaciones habituales que, conforme a la
naturaleza del bien, el comprador pueda fundadamente esperar.
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

949
Sofern nicht anders vereinbart, fehlt es insbesondere an der Vertragsgemheit:
1. wenn die Sache nicht der Beschreibung des Verkufers entspricht.
2. wenn die Sache nicht die Eigenschaften aufweist, die durch den Verkufer vorge-
legte Proben oder Muster aufgewiesen haben.
3. sie sich nicht fr den vom Verkufer zugesicherten besonderen Zweck eignet, den
der Kufer bei Vertragsschluss vorgebracht hat.
4. sie sich nicht fr die gewhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit
aufweist, die bei Sachen der gleichen Art blich ist und die der Kufer nach der Art
der Sache erwarten kann.
Art. 1482 spanischer Cdigo civil (Anteproyecto 2005)
En caso de falta de conformidad, el comprador podr por su sola declaracin dirigida
al vendedor exigirle el cumplimiento, reducir el precio o resolver el contrato. En
cualquiera de estos supuestos podr exigir, adems, la indemnizacin de los daos y
perjuicios, si procediere.
Ist die Sache nicht vertragsgem, kann der Kufer durch einfache Erklrung gegen-
ber dem Verkufer die Nacherfllung verlangen, den Kaufpreis mindern oder von
dem Vertrag zurcktreten. In den zuvor genannten Fllen kann stets auerdem Scha-
densersatz verlangt werden, sofern ein solcher Anspruch gegeben ist.

Auch in der Schweiz bestanden im Zuge zunehmender Bestrebungen
zu einem Ausbau des Verbraucherschutzes Plne zu einer Revision des
Obligationenrechts.
150
Im Rahmen eines Vorentwurfs htten auch die
kaufrechtlichen Vorschriften gendert und einige Elemente aus der Richt-
linie 1999/44/EG bernommen werden sollen.
151
Wenn auch dieses Ge-
setzesvorhaben Ende 2005 endgltig aufgegeben wurde, so zeigt sich
doch darin die Richtung, in die sich die aktuelle Entwicklung des Europ-

150 Vgl. Entwurf zu einem Bundesgesetz ber die nderung des Obligationenrechts und
des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (Verbesserung des Konsumen-
tenschutzes), redigiert von P. Pichonnaz; durch Mitteilung v. 09. 11. 2005 hat der
Schw. Bundesrat dieses Vorhaben aufgegeben. Vgl. dazu B. Stauder, Die Gewhrleis-
tung bei Konsumentenkaufvertrgen nach OR im Lichte des EU-Rechts, in: ERPL 9
(2001), S. 369375; P. Pichonnaz, berlegungen zur autonomen Umsetzung der
Richtlinie 1999/44/EG ber den Verbrauchsgterkauf in der Schweiz, in: M. Scher-
maier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 287 ff., insb. S. 297 ff.; hier, S. 386391,
Abdruck des Entwurfes mit den damals geplanten nderungen zum Gewhrleistungs-
recht des OR; W. Ernst, Die kaufrechtliche Gewhrleistung nach der Teilrevision des
Obligationenrechts, in: Norm und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirtschaftsrecht
aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum 65.
Geburtstag, hrsg. v. E. Bucher u. a., Mnchen 2005, S. 255298; Th. Koller, Aliud und
peius: wirklich berholt? oder: Was das CISG und das revidierte deutsche Recht dem
OR (noch) voraus haben, in: H. Honsell u. a. (Hrsg.), Privatrecht und Methode. Fest-
schrift fr Ernst A. Kramer, Basel 2004, S. 531550.
151 Der schweizerische Vorentwurf war jedoch sehr zurckhaltend bei der anvisierten
Reform des Kauf- und Leistungsstrungsrechts des OR; so sollte die Unterscheidung
zwischen Sachmngelhaftung und allgemeinem Leistungsstrungsrecht, also zwischen
Schlecht- und Aliud-Lieferung anders als im neuen 434 Abs. 3 BGB , nicht auf-
gegeben werden; vgl. im Einzelnen dazu W. Ernst, Die kaufrechtliche Gewhrleistung,
insb. S. 262263.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

950
ischen Zivilrechts bewegt. Die nur aus der Geschichte verstndlichen
Ausdifferenzierungen im Kaufrecht der lteren Kodifikationen werden
zunehmend als historisch berholte Traditionsbestnde erkannt und inso-
weit konsequenterweise in der einheitlichen Rechtskategorie der vertrag-
lichen Konformitt des Kaufgegenstandes zusammengefasst. Damit
findet ist zu Recht geschrieben worden der Prozess des latenten
Funktionsverlusts der dilizischen Rechtsbehelfe sein konsequentes En-
de.
152
Eine solche Vereinheitlichung hat sich allerdings im Europischen
Zivilrecht noch nicht berall durchgesetzt. Das Instrument der Richtli-
nien-Gesetzgebung hat nur zum Teil und zugleich mit wesentlichen Ver-
zerrungen innerhalb der jeweiligen nationalen Rechtssysteme zu einer
Vereinheitlichung des europischen Kaufrechts gefhrt. Dies gilt umso
mehr angesichts der teilweise betrchtlichen Unterschiede in den mit-
gliedstaatlichen Umsetzungen. Der italienische, der franzsische, der
spanische, der polnische sowie der portugiesische Gesetzgeber haben sich
fr eine Umsetzung der Richtlinie auerhalb des allgemeinen Zivilrechts
entschieden, mit allen damit verbundenen Verzerrungen des einheimi-
schen nationalen Kaufrechts. Vertrge ber Grundstcke bleiben somit,
selbst bei Verbrauchern, dem alten nationalen Kaufrecht unterworfen.
Dasselbe gilt wenigstens zum Teil fr das belgische Recht. Der deut-
sche und der niederlndische Gesetzgeber und das, allerdings gescheiter-
te, franzsische Avant-projet Viney haben sich fr den entgegengesetzten
Weg entschieden und das Grundprinzip des Art. 2 der Richtlinie fr das
gesamte nationale Kaufrecht bernommen. Der sterreichische und der
griechische Gesetzgeber haben zwar die Richtlinie im Rahmen der ein-
heimischen Zivilrechtskodifikation umgesetzt, aber bei der Reform die
Flle einer Aliud-Lieferung nicht erfassen wollen. In Frankreich und,
nach herrschender Ansicht, in Italien stehen die neuen Bestimmungen
zum Schutz des Verbrauchers in freier Konkurrenz zu den Rechtsbehelfen
des allgemeinen Kaufrechts. Das spanische und das polnische Recht
schlieen dagegen eine Anspruchskonkurrenz ausdrcklich aus. Die bis-
herigen Beobachtungen besttigen erneut, dass der Weg der Gesetzge-
bung durch EU-Richtlinien sich nicht fr eine Angleichung der europi-
schen Zivilrechtsordnungen eignet. Die nationalen Umsetzungen und
somit auch die nationalen Kaufrechtsordnungen bleiben uneinheitlich,
und das gesamteuropische Bild wird sogar noch mehr zersplittert.
153


152 So W. Ernst, Die kaufrechtliche Gewhrleistung, S. 297.
153 Man kann deshalb schwerlich vom ersten Baustein zur Schaffung eines einheitlichen
europischen Vertragsrechts sprechen; so aber N. Reich, Die Umsetzung der Richtlinie
1999/44/EG in das deutsche Recht, in: NJW 1999, S. 2398; skeptisch A. Schwartze,
Die Europisierung, S. 39 ff.; ders., Die zuknftige Sachmngelgewhrleistung, insb.
S. 547548; T. Trger, Zum Systemdenken im europischen Schuldvertragsrecht.
Probleme der Rechtsangleichung durch Richtlinien am Beispiel der Verbrauchsgter-
Die Vertragskonformitt in der Verbrauchsgterkaufrichtlinie

951
Anfang Februar 2007 leitete die Kommission mit der Vorlage eines
Grnbuchs (KOM [2007] 744 v. 08. 02. 2007) eine Konsultation zur -
berprfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz
ein. Neben anderen Richtlinien soll auch die Verbrauchsgterkaufrichtli-
nie (99/44/EG) zum einen einzeln, zum anderen aber auch als Ganzes
einer berprfung unterzogen werden. Ein erster Entwurf (KOM [2008]
614/3) liegt seit Ende 2008 vor.
154
Insbesondere der Grundsatz der Min-
destharmonisierung wird darin von der Kommission nunmehr abgelehnt
(Art. 4). Die Zulssigkeit von strengeren nationalen Bestimmungen habe
zur Rechtszersplitterung und damit zum mangelnden Vertrauen des
Verbrauchers in den Rechtsschutz in anderen Mitgliedstaaten gefhrt.
Strengere nationale Regelungen sollten deshalb nicht mehr mglich sein.
Nach den Vorstellungen der Kommission sollte der geplante normative
Gesamttext in einem ersten Teil allgemeine Definitionen und Regelungen
zum Verbraucherschutz enthalten. In einem zweiten Teil (Art. 2129) soll
auch der Verbrauchsgterkauf geregelt werden. Der im Jahre 2007 vorge-
legte wissenschaftliche Entwurf zu den Principles of the Existing EC
Contract Law (Acquis Principles) (ACQP),
155
der zugleich auch eine der
wesentlichen Grundlagen des im Jahre 2008 publizierten First academic
Draft of a Common Frame of Reference (DCFR) zum derzeitigen Euro-
pischen Gemeinschaftsprivatrecht bildet, hat das Bild noch mehr ver-
kompliziert. Nach Art. 2:201 ACQP soll die neue ursprnglich gewhr-
leistungsrechtlich begrndete allgemeine vorvertragliche Informations-
pflicht des Verkufers nunmehr auch gegenber Unternehmern und auch
bei Dienstleistungsvertrgen eingefhrt werden. Nach den vorgeschlage-

kauf-Richtlinie, in: ZEuP 2003, S. 525 ff.; besonders kritisch J. Schermaier, Rechtsan-
gleichung und Rechtswissenschaft im kaufrechtlichen Sachmngelrecht, in: M. Scher-
maier (Hrsg.), Verbraucherkauf in Europa, S. 169 ff., insb. S. 3 ff., S. 13 ff., zum Prob-
lem der Abgrenzung von Aliud und Peius; auch St. Leible, Kaufrecht, in: M. Gebau-
er/Th. Wiedmann (Hrsg.), Zivilrecht unter europischem Einfluss, S. 351 bestreitet,
dass die Richtlinie als Fundament fr ein europisches Schuldvertragsrecht dienen
kann; ebenfalls skeptisch H. P. Mansel, Kaufrechtsreform in Europa, S. 451456. Sie-
he zuletzt die ausfhrliche Kritik von S. Whittaker, Liability for Products. English
Law, French Law and European Harmonization, Oxford 2005, S. 593 ff. und S. 629 ff.
mit einem Vergleich zwischen der Umsetzung in franzsischem und in englischem
Recht; in beiden Rechtsordnungen sei das Kaufrecht weit komplizierter als frher ge-
worden und keinesfalls hnlich; die nationalen Juristen interpretieren die Rechtskate-
gorien der Richtlinie mit der eigenen einheimischen Denkweise und die verschiedenen
Sprachfassungen der Richtlinie selbst sind miteinander unhomogen.
154 Dazu G. Paisant, La rvision de lacquis communautaire en matire de protection des
consommateurs. propos du Livre vert du 8 fvrier 2007, in: JCP 2007, I, Nr. 152,
insb. S. 13 ff. Siehe zuletzt nunmehr Proposal for a Directive on Consumer Rights, v.
08. 10. 2008 COM (2008) 614/3; dazu Kap.1, S. 115, Anm. 216. Zum Kaufrecht vgl.
Art. 2129, insb. Art. 24 zur Vertragsgemheit der Kaufsache.
155 Siehe dazu Kap. 1, S. 112 f.
Mangelhafte und falsche Warenlieferung im Kaufrecht

952
nen Art. 2:201 ACQP und 2:207 Abs. 2 ACQP (ebenso nach Art. II-3:101
DCFR und Art. II-3:107, Abs. 2 DCFR) soll offenbar ein Anspruch auf
Ersatz des Vertrauensschadens bestehen, wenn der Kufer nicht ber die
spezifische Qualitt und ber die sonstigen Vorzge der Ware angemes-
sen informiert wurde. Wie kritisch bereits vermerkt wurde, besteht nach
CISG, ohne einen besonderen Grund, keine Pflicht zur Information ber
die Ware. Die vorgeschlagene europische Regelung wrde, so die zutref-
fende Kritik, die gesamteuropisch tradierte dogmatische Einordnung des
Kaufrechts verlassen und gewhrleistungsrechtliche Leistungsstandard
in Informationspflichten umwandeln, mit anderen Worte, die Pflichtver-
letzung wre nicht an die Qualitt der Ware sondern an die vorvertragli-
che Information angeknpft.
156


156 So sehr kritisch N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemein-
schaftsprivatrechts?, in: JZ 2007, S. 1113 ff., insb. S. 1120 und S. 11251126; ebenso
kritisch U. Huber, Modellregeln fr ein Europisches Kaufrecht, in: ZEuP 2008,
S. 708744; nicht ersichtlich ist ferner, wo eine solche Regelung ihre Grundlage im
derzeitigen acquis communautaire finden soll.
Kapitel 8
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung
beim Spezieskauf
bersicht: 1. Das Problem, 2. Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodi-
fikationen, 3. Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel?, 4. Das Problem
im italienischen und spanischen Recht, 5. Die Lsung des Konkurrenzproblems in den
neuesten Kodifikationen, 6. Der common mistake aus der Sicht des Common Law,
7. Das Problem im internationalen Vertragsrecht.
Allgemeine Literatur: G. Bacher, Irrtumsanfechtung, vertragswidrige Leistung und
Sachmngelgewhrleistung beim Kauf (Arbeiten zur Rechtsvergleichung Bd. 179),
Baden-Baden 1996; H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials
and Text on Contract Law, Chap. 3.2: Mistake as to the Subject Matter or Circum-
stances, S. 367409; Th. Bhler, Zur sogenannten Alternative Gewhrleistung Irr-
tum im Kaufrecht, in: SJZ 1978, S. 1 ff.; W. Ernst, Irrtum. Ein Streifzug durch die
Dogmengeschichte, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Strungen der Willensbildung bei
Vertragsschluss, Tbingen 2007, S. 134; M. Fabre-Magnan/R. Sefton-Green, De-
fects on Consent in Contract Law, in: Towards a European Civil Code, 3
rd
ed., A. S.
Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 399
414; K. Flesch, Mngelhaftung und Beschaffenheitsirrtum beim Kauf, Diss. jur.,
Baden-Baden 1994; P. Gauch, Urteilsanmerkung zu BGE 114 II 131 ff., Picasso-
Entscheid, in: SAG 1989, S. 152 ff.; J. Gordley, Mistake in Contract Formation, in:
The American Journal of Comparative Law 2004, S. 433468; P. Huber, Irrtumsan-
fechtung und Sachmngelhaftung. Eine Studie zur Konkurrenzfrage vor dem Hinter-
grund der internationalen Vereinheitlichung des Vertragsrechts (Jus Privatum,
Bd. 58), Tbingen 2001; H.-P. Katz, Sachmngel beim Kauf von Kunstgegenstnden
und Antiquitten, Diss. jur., Zrich 1973, S. 114 ff.; H. Ktz, Europisches Vertrags-
recht, Bd. I, Tbingen 1996, S. 260297; E. A. Kramer, Der Irrtum beim Vertrags-
schluss. Eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme (Verffentlichungen
des Schweizerischen Instituts fr Rechtsvergleichung, Bd. 32), Zrich 1998, S. 148
153; ders., Defects in the Contracting Process. II. Mistake, in: Int. Enc. Comp. Law,
vol. VII. Contracts in General, Chap. 11, Tbingen/Dordrecht/Boston 2001 [Bos-
ton/Leiden/Tbingen 2008], insb. S. 5860; ders., Bausteine fr einen Common
Frame of Reference des europischen Irrtumsrechts, in: ZEuP 2007, S. 247259; O.
Lenel, Der Irrthum ber wesentliche Eigenschaften, in: Jherings Jahrbcher fr die
Dogmatik des Brgerlichen Rechts, Bd. 44 (1902), S. 130; G. Lubbe, Mistake, in: J.
M. Smits (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham u. a. 2006
[reprint 2008], chapter 42; H. Merz, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundes-
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

954
gerichts im Jahr 1988, in: ZBJV 1990, S. 252 ff., insb. S. 255259; ders., Sachge-
whrleistung und Irrtumsanfechtung, in: Vom Kauf nach schweizerischem Recht,
Festschrift zum 70. Geburtstag von Theo Guhl, hrsg. von Ph. Meylan/Th. Guhl, Z-
rich 1950, S. 87 ff., auch in: ders., Ausgewhlte Abhandlungen zum Privat- und Kar-
tellrecht, Bern 1977, S. 389411; P. Piotet, propos de larrt Picasso. Annulation
pour vice de la volont et prescription de laction en rptition de lindu, in: Jurispru-
dence des Tribunaux 1988, S. 136 ff.; F. Ranieri, Kaufrechtliche Gewhrleistung und
Irrtumsproblematik: Kontinuitt und Diskontinuitt in der Judikatur des Reichs-
gerichts nach 1900, in: Das Brgerliche Gesetzbuch und seine Richter. Zur Reaktion
der Rechtsprechung auf die Kodifikation des deutschen Privatrechts (18961914),
hrsg. von U. Falk/H. Mohnhaupt, Frankfurt a. M. 2000, S. 207 ff. [auch in: F. Ranieri,
Das Europische Privatrecht des 19. und des 20. Jahrhunderts. Studien zur Rechtsge-
schichte und Rechtsvergleichung. (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfas-
sungsgeschichte, Bd. 54), Berlin 2007, S. 417 ff.]; I. Rihm, Lerreur dans la dclarati-
on de volont. Contribution ltude du rgime de lerreur en droit franais, Aix-en-
Provence (PUAM) 2006; A. Sandrock, Vertragswidrigkeit der Sachleistung. Eine
Untersuchung zum europischen Privatrecht (Studien zum auslndischen und interna-
tionalen Privatrecht, Bd. 104), Tbingen 2003, insb. S. 156 ff.; M. J. Schermaier, Die
Bestimmung des beachtlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGB (Forschun-
gen zur Neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 29), Kln/Wien 1999; M. J. Schermaier,
Willensmngel, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), Historisch-
kritischer Kommentar zum BGB, Bd. I, Allgemeiner Teil, Tbingen 2003, insb.
S. 401425; A. Schwartze, Europische Sachmngel-Gewhrleistung beim Waren-
kauf. Optionale Rechtsangleichung auf der Grundlage eines funktionalen Rechtsver-
gleichs (Beitrge zum auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 68), Tbin-
gen 2000; R. Sefton-Green (ed.), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European
Contract Law (Cambridge studies in international and comparative law. Common core
of European Private Law), Cambridge 2005; O. Tournafond, Les prtendues concours
dactions et le contrat de vente, in: Dalloz 1989, Chron., S. 237 ff.; G. H. Treitel, The
Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 310360; C. Valcke, Conver-
gence and Divergence of the English, French and German Conceptions of Contract,
in: ERPL 2008, S. 2962; S. Vigneron, Lauthenticit dune uvre dart: Une compa-
raison franco-anglaise, in: Rev. int. dr. comp. 2004, S. 625654; J. Wilhelm, Irrtum
ber rechtliche Eigenschaften und Kauf. 50 Jahre Eigenschaftsirrtum und Kauf von
Werner Flume, in: Festgabe fr Werner Flume zum 90. Geburtstag, hrsg. v. H. J.
Jacobs u. a., Berlin/Heidelberg/New York 1998, S. 301 ff.; Chr. Wrede, Kopien
Imitationen Flschungen, Kunst und Kaufrecht. Zur Entwicklung der Kunstmngel-
haftung und dem Phnomen der Krypto-Regeln (Juristische Reihe TENEA. Jurawelt
Bd. 99), Bristol u. a. 2005; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 405427.
1. Das Problem
Der Kufer eines Gemldes stellt einige Zeit nach dessen Erwerb fest,
dass der Urheber des Bildes in Wahrheit ein anderer ist als derjenige,
dessen Werk er glaubte, gekauft zu haben. Darf der Kufer in einem sol-
chen Fall verlangen, den Vertrag rckgngig zu machen? Diese Fallkons-
Das Problem

955
tellation und die Diskussionen zu ihrer sachgerechten Lsung beschfti-
gen die europischen Juristen seit Jahrhunderten bis heute. Die denkbaren
Argumente, die sich hier gegen und zugunsten des enttuschten Kufers
anbieten, haben eine ebenso alte Geschichte wie die unterschiedlichen
und bis heute gegenstzlichen Antworten, die gesamteuropisch unserer
Frage gegeben wurden und werden.
1
Der Fall mag sich nmlich einerseits
als Eigenschaftsirrtum namentlich als Irrtum ber die Urheberschaft des
Bildes darstellen, andererseits kann die unterschiedliche Herkunft des
Werkes auch als Mangel der gekauften Sache und als Vertragsverletzung
qualifiziert werden. Im ersten Fall knnte der Kufer versuchen, seinen
Irrtum geltend zu machen, im zweiten wre die Frage zu klren, ob die
Rechtsbehelfe des Kaufrechts erffnet sind. Das Europische Zivilrecht
zeigt hier eine seiner uneinheitlichsten Seiten. Gegenstzlich sind hier vor
allem die Entscheidungskriterien, warum und ob berhaupt ein solcher
Irrtum beachtlich sein soll. Die kontinentalen Rechtsordnungen, die mit
der Tradition des Rmischen Gemeinen Rechts verbunden sind etwa
das franzsische oder das deutsche Recht , schtzen den Irrenden beim
Mangel seiner Willensbildung. Diese steht im Vordergrund der gesetzli-
chen Regelung. Das englische Common Law und im Wesentlichen auch
das skandinavische Recht stellen dagegen auf den Schutz des Vertrages
und des Vertrauens des Vertragspartners ab.
2
Zu Recht konnte deshalb
unlngst bemerkt werden: Gesamthaft betrachtet fehlt somit dies muss
ganz nchtern festgehalten werden bis heute eine gesicherte europi-
sche communis opinio ber die Relevanz des rechtsgeschftlichen Irr-
tums.
3


1 Fr einen Gesamtberblick zu den historischen Grundlagen der Irrtumsregelung im
kontinentalen Recht vgl. zuletzt M.-J. Schermaier, Mistake, misrepresentation and pre-
contractual duties to inform: the civil law tradition, in: R. Sefton-Green (ed.), Mistake,
Fraud and Duties to Inform in European Contract Law (Cambridge studies in internati-
onal and comparative law. Common core of European Private Law), Cambridge 2005,
S. 3964; W. Ernst, Irrtum. Ein Streifzug durch die Dogmengeschichte, in: R. Zim-
mermann (Hrsg.), Strungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, Tbingen 2007,
S. 134; zu den rechtsvergleichenden Aspekten des Themas siehe E. Rabel, Das Recht
des Warenkaufs. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. 2, Berlin/Tbingen 1967,
S. 116118; vgl. auch R. Sefton-Green, General introduction, ebda., S. 138; zuletzt
zum Thema S. Vigneron, Lauthenticit dune uvre dart.
2 Exemplarisch fr den Standpunkt des englischen Rechts hier, vgl. G. Samuel, Law of
Obligations and Legal Remedies, 2
nd
ed., London 2001, S. 318: there is no mecha-
nism by which the subjective intentions of the parties can affect the objectivity of the
promises.
3 So E. A. Kramer, Bausteine fr einen Common Frame of Reference des europi-
schen Irrtumsrechts, insb. S. 248. Siehe auch M. Fabre-Magnan/R. Sefton-Green, De-
fects on Consent in Contract Law, in: A. S. Hartkamp/M. W. Hesselink/E. Hondius
(eds.), Towards a European Civil Code, 3
rd
ed., 2004, S. 411: () it is not possible to
achieve an European Civil Code, particularly on the question of defects, by looking for
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

956
Die Fallkonstellation des Irrtums des Kufers ber Eigenschaften des
Kaufgegenstandes hat bereits die rmischen Juristen beschftigt, wie die
folgenden berhmten Fragmente der Digesten zeigen. Dieselben Stellen
spielen auch Jahrhunderte spter in einem anderen argumentativen Zu-
sammenhang allerdings eine prominente Rolle bei den gemein-
rechtlichen Diskussionen zu unserem Thema.
4


D. 18. 1. 41. 1 (Julianus libro tertio ad Urseium Ferocem)
5

Mensam argento coopertam mihi ignoranti pro solida vendisti imprudens: nulla est
emptio pecuniaque eo nomine data condicetur.
Du hast mir unwissentlich einen versilberten Tisch als massiv silbern verkauft, und
auch ich habe mich darber in Unkenntnis befunden. Es ist kein Kaufvertrag zustande
gekommen, und das Geld, das aus diesem Anlass gezahlt worden ist, kann kondiziert
werden.

D. 18. 1. 9. 2 (Ulpianus 28 Buch ad Sabinum)
Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta si
acetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbum pro argento vel quid aliud argento
simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem
esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia erratum, ego in vino
quidem consentio, quia eadem prope est, si modo vinum acuit: ceterum si

a mythical hardcore of law which would naturally be common to all European coun-
tries since () the underlying values of the different countries are in reality very dif-
ferent.
4 Zuletzt, grundlegend, W. Ernst, Irrtum, S. 325; siehe auch in einer vllig anderen
Richtung als M. J. Schermaier, Die Bestimmung, die Untersuchungen von J. H. Har-
ke, Si error aliquis intervenit. Irrtum im klassischen rmischen Vertragsrecht (Freibur-
ger rechtsgeschichtliche Abhandlungen. Neue Folge Bd. 45), Berlin 2005, insb. Kap. 4.
Irrtum und Sachmngelhaftung, S. 210228 sowie ders., Irrtum ber wesentliche
Eigenschaften. Dogmatische und dogmengeschichtliche Untersuchung (Freiburger
rechtsgeschichtliche Abhandlungen. Neue Folge Bd. 41), Berlin 2003, S. 43 ff.
5 Julian lsst hier den Vertrag scheitern, weil der Konsens ber die mensa argentea
nicht auf den Kaufgegenstand passt und insoweit ein Kaufvertrag ohne Kaufobjekt
vorliegt. Zu dieser Stelle und deren bersetzung vgl. H. Hausmaninger, Casebook
zum rmischen Vertragsrecht, 5. Aufl., Wien 1995, Fall 77; F. Sturm, Anleitung zur
Anfertigung einer Digestenexegese, in: JuS 1962, S. 471476, sowie in: F. Sturm/H.
Schlosser/H. Weber, Die rechtsgeschichtliche Exegese, Mnchen 1972, S. 62 ff., mit
umfassenden Hinweisen zur lteren romanistischen Literatur; M. Kaser/R. Kntel,
Rmisches Privatrecht (Juristische Kurz-Lehrbcher), 18. Aufl., Mnchen 2005, 8,
Rz. 22, S. 57; P. Apathy, Sachgerechtigkeit und Systemdenken am Beispiel der Ent-
wicklung von Sachmngelhaftung und Irrtum beim Kauf im klassischen rmischen
Recht, in: SZ Rom. 111 (1994), S. 95 ff., insb. S. 119 ff.; F. Wieacker, Irrtum, Dissens
oder gegenstandslose Leistungsbestimmung?, in: Mlanges Philippe Meylan, Bd. 1.
Droit romain, Lausanne 1963, S. 119 ff.; A. Brge, Rmisches Privatrecht. Rechtsden-
ken und gesellschaftliche Verankerung. Eine Einfhrung (Die Altertumswissenschaft),
Darmstadt (:Wiss. Buchgesell.) 1999, insb. S. 6 Anm. 10; M. J. Schermaier, Ausle-
gung und Konsensbestimmung. Sachmngelhaftung, Irrtum und anfngliche Unmg-
lichkeit nach rmischem Kaufrecht, in: SZ Rom. 115 (1998), S. 260 ff.; J. H. Harke, Si
error aliquis intervenit, S. 208.
Das Problem

957
vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro aliud venisse vide-
tur. in ceteris autem nullam esse venditionem puto quotiens in materia erratur.
6

Im Anschluss daran [d. h. an den Irrtum in der Bezeichnung] wird gefragt, ob ein
Kauf anzunehmen ist, wenn ber den Gegenstand selbst nicht geirrt wird, jedoch ein
Irrtum ber die Substanz vorliegt, so zum Beispiel wenn Essig als Wein verkauft wird,
Kupfer als Gold, Blei oder etwas anderes Silberhnliches als Silber. Marcellus
schreibt im 6. Buch seiner Digesten, es liege ein Kauf vor, weil Konsens ber den
Gegenstand besteht, auch wenn man sich ber den Stoff geirrt hat. Bezglich des
Weines stimme ich zu, weil es fast derselbe Stoff, ousia, ist, wenn der Wein nur sauer
geworden ist anderenfalls, wenn der Wein nicht sauer geworden ist, sondern wenn
es von Anfang an Essig war, wie im Fall von Essigtunke, so ist anzunehmen, dass eine
andere Sache verkauft worden ist als die, ber die man sich geeinigt hatte; in den
anderen Fllen aber meine ich, dass kein Kauf vorliegt, sofern man sich ber den
Stoff geirrt hat.
7



6 Fr die bersetzung der zwei folgenden Stellen der Digesten vgl. Corpus iuris civilis,
Text und bersetzung. Herausgegeben und gemeinschaftlich bersetzt von O. Beh-
rends/R. Kntel/B. Kupisch/H. H. Seiler, Bd. II, Digesten 110, Heidelberg 1995;
Bd. III, Digesten 1120, Heidelberg 1999. Zu D. 18. 1. 9. 2 vgl., mit bersetzung,
auch H. Hausmaninger, Casebook zum rmischen Vertragsrecht, 5. Aufl., Wien 1995,
Fall 75, S. 133134.
7 Zu dieser Stelle existiert eine unberschaubare Literatur; vgl. J. G. Wolf, Error im
rmischen Vertragsrecht, Kln/Graz 1961, insb. S. 112 ff.; Th. Mayer Maly, Die Kon-
sensstrung in der klassischen Irrtumslehre, in: Mlanges Philippe Meylan, Bd. I. Droit
romain, Lausanne 1963, insb. S. 243 ff.; B. W. Frier, Roman Law and the Wine Trade.
The Problem of Vinegar Sold as Wine, in: SZ Rom. 100 (1983), S. 257 ff., insb.
S. 261 ff.; S. E. Wunner, Contractus. Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassi-
schen rmischen Recht, Kln/Graz 1964, S. 144 ff.; M. J. Schermaier, Materia. Beitr-
ge zur Frage der Naturphilosophie im klassischen rmischen Recht,
Wien/Kln/Weimar 1992, S. 113 ff.; J. A. C. Thomas, Error in persona and error in
substantia, in: La formazione storica del diritto moderno in Europa (Atti del terzo con-
gresso della Societ italiana di storia del diritto), Bd. III, Firenze 1977, S. 1203, insb.
S. 1211 ff.; P. Apathy, Sachgerechtigkeit und Systemdenken am Beispiel der Entwick-
lung von Sachmngelhaftung und Irrtum beim Kauf im klassischen rmischen Recht,
in: SZ Rom. 111 (1994), S. 95 ff., insb. S. 127 und S. 138 ff.; B. Kupisch, Zur Inter-
punktion in Ulpian D. 18. 1. 11 pr. (28 ad Sabinum), in: Cunabula iuris. Studi storico
giuridici per Gerardo Broggini, Milano 2002, S. 157 ff, insb. S. 157158; H. Wieling,
Motivirrtum, Wein und Essigbrhe, in: Festschrift fr Apostolos Georgiades zum 70.
Geburtstag, Mnchen/Athen/Bern 2005, S. 1153 ff., insb. S. 11561158; M. J. Scher-
maier, Auslegung und Konsensbestimmung, S. 235 ff., insb. S. 244 ff. und S. 263 ff.;
J. H. Harke, Si error aliquis intervenit, S. 51 ff., der die Ansicht vertritt, die Stelle bes-
ttige seine Grundthese, die Fehlvorstellung einer oder beider Parteien darber, was
objektiv Geschftsinhalt geworden ist, mache den Irrtum aus. Die Stelle nimmt einen
sehr prominenten Platz auch bei den gemeinrechtlichen Diskussionen zur Irrtumslehre
ein; dazu grundlegend M. J. Schermaier, Die Bestimmung des beachtlichen Irrtums
von den Glossatoren bis zum BGB (Forschungen zur Neueren Privatrechtsgeschichte,
Bd. 29), Kln/Wien 1999, insb. S. 4153 zum error in substantia bei den Glossato-
ren; S. 158160 zur Gleichsetzung von error in substantia und error in qualitate;
S. 526 ff. zum Verstndnis der Stelle bei den Sptpandektisten und bei Ernst Zitelmann
bei der Vorbereitung des deutschen BGB.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

958
D. 18. 1. 10 (Paulus libro quinto ad Sabinum)
Aliter atque si aurum quidem fuerit, deterius autem quam emptor existimaret: tunc
enim emptio valet.
Anders ist es dagegen, wenn der Kaufgegenstand zwar Gold war, jedoch schlechteres
als der Kufer glaubte; denn dann ist der Kauf gltig.

Zum Verstndnis dieser Texte sei hier zunchst kurz fest gehalten,
dass das rmische Vertragsrecht weder eine allgemeine Vertragstheorie
8

noch eine allgemeine Irrtumslehre gekannt hat. Dies gilt auch fr die
Konsensualvertrge und insoweit auch fr das Kaufrecht. Der error war
hier nach herrschender Ansicht in der heutigen Romanistik ein negatives
Tatbestandsmerkmal der Willenseinigung zwischen den Parteien und
somit dem heutigen Dissens nicht unhnlich.
9
Den rmischen Juristen
blieb insbesondere die Idee eines einseitigen Irrtums im modernen Sinne
fremd. Nur ein Missverstndnis oder eine gemeinsame Fehlbezeichnung
hinsichtlich des Kaufgegenstandes hinderte einen wirksamen Konsens
und versperrte insoweit die Geltendmachung einer Vertragsklage. Das
moderne kontinentale Irrtumsrecht gestaltet sich deshalb, wie zutreffend
unlngst herausgestellt wurde, als eine Neuschpfung aus der Kasuistik
der rmischen Texte durch die Autoren des Rmischen Gemeinen Rechts
und der Naturrechtslehre. Aus der Kasuistik der Digesten ist nur mehr die
rmische Bezeichnung als Begriffshlle brig geblieben. Bereits die
Glossatoren entwickelten aus einem schpferischen Missverstndnis der
Stellen der Digesten heraus einen Katalog von beachtlichen Irrtmern und
hieraus eine von den einzelnen Vertragstypen gelste Irrtumslehre.
10

Auch ein einseitiger Eigenschaftsirrtum kommt dabei erstmals in Be-
tracht.
11
Gerade dies machte es spter erforderlich, dass die Autoren des
rationalen Vernunftrechts dann bei der berwindung der gemeinrechtli-
chen Kasuistik erstmals Kriterien fr eine allgemeine Beachtlichkeit des
vertraglichen Irrtums einfhrten, wie etwa diejenigen der Kausalitt, der
Verursachung, der Erkennbarkeit und des Schutzes des Vertrauens des
anderen Vertragspartners.
12


8 Dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 19 ff.
9 Vgl. W. Ernst, Irrtum, S. 310; J. H. Harke, Si error aliquis intervenit, S. 1519 mit
umfassenden Literaturangaben; dieser Autor geht noch weiter und verficht die Grund-
these, nicht die fehlende Einigung sondern die Fehlvorstellung einer oder beider Par-
teien darber, was objektiv Geschftsinhalt geworden ist, mache den Irrtum im Sinne
der rmischen Quellen aus; kritisch dazu M. J. Schermaier, in: SZ Rom. 225 (2008),
S. 826835.
10 Einfhrend H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I. lteres Gemeines Recht (1500
1800), Mnchen 1985, S. 416 ff.; siehe ferner W. Ernst, Irrtum, S. 1117; R. Zimmer-
mann, The Law of Obligations, S. 583620.
11 Dazu W. Ernst, Irrtum, S. 1517.
12 Dazu W. Ernst, Irrtum, S. 1722.
Das Problem

959
Die berschneidung zwischen Irrtum und Kaufrecht kann im heutigen
kontinentalen Recht vor allem dann problematisch werden, wenn die Frist
zur Geltendmachung des Mangels nach dem Gewhrleistungsrecht schon
verstrichen ist, diejenige der Geltendmachung des Irrtums jedoch noch
nicht. Aufgrund der unterschiedlichen Fristen dieser Rechtsbehelfe in den
einzelnen kontinentaleuropischen Zivilrechtskodifikationen stellt sich in
allen europischen Rechtsordnungen die Frage, wie diese Konkurrenz-
situation jeweils gelst wird. Das Problem wird zudem von den europ-
ischen Gerichten ganz unterschiedlich behandelt und gelst. Es kann
insoweit exemplarisch verdeutlichen, wie gegenstzlich die europische
Justizpraxis bis heute gelegentlich ausfllt. Als Einstieg zum Thema sei
zunchst ein knapper berblick ber die Diskussion hierzu in der ge-
meinrechtlichen Literatur aus dem 16.19. Jahrhundert gegeben.

F. Ranieri, Kaufrechtliche Gewhrleistung und Irrtumsproblematik: Kontinui-
tt und Diskontinuitt in der Judikatur des Reichsgerichts nach 1900, in: Das
Brgerliche Gesetzbuch und seine Richter, Frankfurt a. M. 2000, S. 207 ff., insb.
S. 213215
(...) Die rmischen Quellen bieten diesbezglich ein uneinheitliches Bild [siehe
etwa D. 18. 1. 45 (Marcian. 4 reg.); D. 19. 1. 6. 4 (Pomp. 9 ad Sab.); D. 19. 1. 11. 3
(Ulp. 32 ad ed.); D. 18. 1. 57 pr. (Paul. 5 ad Plaut.); D. 18. 4. 8. (Iav. 2 ex Plaut.); D.
19. 1. 13 pr. (Ulp. 32 ad ed.); D. 18. 1. 41. 1 (Iul. 3 ad Urs. Fer.)
13
; D. 18. 1. 58 (Pap.
10 quaest.); D. 18. 1. 10 (Paul. 5 ad Sab.)
14
; D. 19. 1. 21. 2 (Paul. 33 ad ed.); D. 21. 2.
31 (Ulp. 42 ad Sab.); D. 18. 1. 9. 2 (Ulp. 28 ad Sab.)
15
; D. 18. 1. 11. 1 (Ulp. 28 ad
Sab.); D. 18. 1. 14 (Ulp. 28 ad Sab.)]. Dementsprechend uneinheitlich und kontrovers
sind bis heute die Ansichten der Romanisten geblieben. Vincenzo Arangio Ruiz, in
seiner klassischen Darstellung des rmischen Kaufrechts, und zuletzt auch Heinrich
Honsell, sind der Ansicht, da die rmischen Juristen sowohl die Klassiker als auch
die Post-Klassiker eine Konkurrenz zwischen Irrtum und Gewhrleistung ganz
entschieden ablehnten. Peter Apathy hat vor einigen Jahren dagegen die gegenteilige
Ansicht vertreten, da die sptklassischen Juristen lngst davon entfernt seien, bei
allen Fllen von qualitativer Unmglichkeit auch eine Konsensbildung als ausge-
schlossen anzusehen. Krzlich hat Martin Schermaier die traditionelle Sicht des Prob-
lems grndlich revidiert. Es ist nach seiner Meinung ein methodischer Fehler, die
vllig uneinheitliche und widersprchliche berlieferung der rmischen Quellen
weiterhin im Lichte der diesbezglichen dogmatischen Konstruktionen und Diskussi-
onen in der deutschen Pandektistik des vergangenen Jahrhunderts zu verstehen. Die in
den Quellen verwendete Bezeichnung error in substantia sei als Irrtum im Objekt
zu verstehen und habe insoweit nichts mit dem modernen Begriff des Eigenschafts-
irrtums etwa von 119 Abs. 2 BGB zu tun. Die Klassiker wrden deshalb
nach dieser moderneren Rekonstruktion keine Verbindung zwischen dem Dissens und
dem Fehlschlagen der Leistungsbestimmung kennen. Die Diskussion hierber in der
romanistischen Literatur der letzten Jahrzehnte leidet in der Tat zweifellos darunter,

13 Siehe diese Stelle der Digesten oben, S. 956.
14 Siehe diese Stelle der Digesten soeben, S. 958.
15 Siehe diese Stelle der Digesten soeben, S. 956.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

960
da die Rekonstruktion der Quellenberlieferung z. T. unbewut im Lichte der heuti-
gen Errterung des Problems gesehen und behandelt wird. Die modernen kontinenta-
len Kodifikationen kennen neben dem Inhaltsirrtum auch einen Sachverhaltsirr-
tum (etwa 119 Abs. 2 BGB, Art. 21 Abs. 1, Satz 4 schweiz. OR, Art. 1110 Code
civil). Weil aber dem Kufer ein Gewhrleistungsanspruch nur zu Gebote steht,
wenn er vom Mangel oder der fehlenden Eigenschaft nichts gewut hat, kann derselbe
Fall sowohl als Sachverhaltsirrtum als auch als Gewhrleistungsproblem beurteilt
werden. Nach Schermaiers Ansicht waren es erst die postklassischen Juristen und die
Justinianische Kompilation, welche den Vertragsgegenstand in das Konsenserfor-
dernis des Kaufs einzubeziehen begannen. Auf der Grundlage der Justinianischen
Quellen basiert in der Tat das Entstehen unseres Problems in der mittelalterlichen
Jurisprudenz der Glossatoren und Postglossatoren. Die mittelalterlichen Juristen
versuchten nmlich, die Quellenwidersprche zu gltten. Sie gruppierten dabei ihre
Lehrstze um die Begriffe von error und ignorantia. Die Glossatoren behandelten
insoweit die Flle der kaufrechtlichen Gewhrleistung und der Leistungsunmglich-
keit unter irrtumsrechtlichen Gesichtspunkten. Diese Tendenz, die Problematik des
Irrtums und der Leistungsstrungen zu vermengen und zu berlappen, charakterisiert
auch in den darauffolgenden Jahrhunderten die Behandlung des Problems vor allem
im deutschen Usus modernus. Kristallisationspunkt war hier insbesondere die Notion
des error in substantia. (...). Die Lehre des Gemeinen Rechts war mehrheitlich der
Auffassung, da die Gewhrleistung dem Schutze des Kufers gegen einen Irrtum
ber die Eigenschaften der gekauften Sache diene, also einen Schutz gegen den sonst
unbeachteten Motivirrtum biete. Die Kommentare zum Code civil und die franzsi-
sche Rechtsprechung sowie die ltere sterreichische Kommentarliteratur und Praxis
zum ABGB sahen es ebenso als selbstverstndlich an, da die kaufrechtliche Gewhr-
leistung mit der Irrtumsklage konkurrieren knne. Eine gegenteilige Ansicht wird erst
von der jngeren Kommentarliteratur zum preuischen ALR vertreten. Diese Sicht
des Problems schimmert noch bei den Vorarbeiten zum BGB in den Motiven zum
ersten Entwurf durch. (...)
16

2. Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen
Das hier aufgeworfene Konkurrenzproblem nimmt was das deutsche
Recht angeht seit Anfang des 20. Jahrhunderts in Literatur und Praxis

16 Vgl. zum Ganzen P. Apathy, Sachgerechtigkeit und Systemdenken am Beispiel der
Entwicklung von Sachmngelhaftung und Irrtum beim Kauf im klassischen rmischen
Recht, in: SZ Rom. 111 (1994), S. 95154; M. J. Schermaier, Auslegung und Kon-
sensbestimmung. Sachmngelhaftung, Irrtum und anfngliche Unmglichkeit nach
rmischem Kaufrecht, in: SZ Rom. 115 (1998), S. 235288. Siehe neuerdings ders.,
Die Bestimmung des beachtlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGB,
Kln/Wien 1999; B. Kupisch, Zur Interpunktion in Ulpian D. 18. 1. 11 (28 ad. Sab.),
in: Index 28 (2000), S. 341354. Zur Geschichte des Problems in der gemeinrechtli-
chen Wissenschaft siehe O. Pisko, Gewhrleistungs-, Nichterfllungs- und Irrtumsfol-
gen bei Lieferung mangelhafter Ware, 2. Aufl., Wien 1926, S. 66 ff.; M. J. Schermaier,
Auslegung, S. 286288; R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Founda-
tions of the Civilian Tradition, Cape Town 1990, S. 592 ff., insb. S. 608609.
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

961
eine beachtliche Bedeutung ein.
17
Die Konkurrenz zwischen Gewhrleis-
tungsansprchen und Irrtumsregelung kann im Recht des deutschen BGB
nur entstehen, wenn ein Beschaffenheitsirrtum gem 119 Abs. 2 BGB
in Rede steht. Ein Inhalts- und Erklrungsirrtum gem 119 Abs. 1
BGB kann sich nmlich mit der Regelung von 434 ff. BGB (vor der
Reform von 2002 459 ff. BGB) nicht berschneiden. Anders als in den
Fllen des 119 Abs. 1 BGB stimmen beim Eigenschaftsirrtum Wille
und Erklrung des Kufers berein. Der Irrtum des 119 Abs. 2 BGB ist
daher nach herrschender deutscher Auffassung nicht als Erklrungs- oder
Sachverhaltsirrtum eigener Art aufzufassen, sondern als ein ausnahms-
weise beachtlicher Motivirrtum.
18
Verkehrswesentliche Eigenschaften
einer Sache sind nach der deutschen Doktrin neben den auf der natrli-
chen Beschaffenheit beruhenden Merkmalen auch tatschliche oder recht-
liche Eigenschaften, soweit sie fr die Wertschtzung oder Verwendbar-
keit der Kaufsache von Bedeutung sind. Die Einzelheiten dieser dogmati-
schen Konstruktion der Irrtumsregelung des BGB bleiben freilich im
deutschen Recht bis heute sehr umstritten.
19
Hier seien zunchst die Nor-
men des deutschen BGB zum Irrtum und zu seinen Rechtsfolgen ange-
fhrt.
20


17 Fr eine Typologie der Lsungsmodelle in den europischen Rechtsordnungen vgl. die
Zusammenfassung bei E. A. Kramer, Bausteine fr einen Common Frame of Refe-
rence des europischen Irrtumsrechts, insb. S. 251254.
18 Ein Kalkulationsirrtum wird im deutschen Recht deshalb im Regelfall als ein Fall eines
Motivirrtums und insoweit als unbeachtlich angesehen; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 07.
07. 1998, in: JZ 1999, S. 365 ff. und dazu R. Singer, Der Kalkulationsirrtum ein Fall
fr Treu und Glauben?, ebda., S. 342 ff. (Die beklagte Baufirma hatte auf einer ffent-
lichen Ausschreibung das preisgnstigste Angebot eingereicht; erst nach Ablauf der
Angebotsfrist entdeckte sie, dass ihr ein Kalkulationsirrtum unterlaufen war und bat
den Adressat, das Angebot nicht zu bercksichtigen; dies lehnte er ab und erteilte ihr
den Zuschlag. Nach Ansicht des BGH war die Irrtumsanfechtung der wirksam zuge-
gangenen Vertragsofferte hier ausgeschlossen, da der Irrtum nur die wirtschaftlichen
Motive des Offerenten betraf; dieser sei deshalb an die Offerte gebunden geblieben,
mit der Folge, zu diesen Konditionen seine vertragliche Verpflichtung erfllen zu ms-
sen; nur ausnahmsweise stnde ihm bei einem offenkundigen und erkennbaren Kalku-
lationsirrtum ein Anspruch aus culpa in contrahendo gegen den Adressaten des Ange-
bots zu); siehe die rechtsvergleichenden Kommentare zu dieser Entscheidung, aus der
Sicht mehrerer europischer Rechtsordnungen, in: ERPL 2001, S. 131149.
19 Zur Entstehungsgeschichte der Regelung im BGB vgl. mit umfassenden Nachweisen
M. J. Schermaier, Willensmngel, Rz. 55 ff., S. 447 ff.; zur Interpretation von 119
Abs. 2 in der deutschen Doktrin vgl. ebda., Rz. 6268, S. 453458, und zur Interpreta-
tion in der deutschen Rechtsprechung, ebda., Rz. 6972, S. 458461; zuletzt E. A.
Kramer in: Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Mnchen 2006, zu 119
BGB, S. 1326 ff.; zum Irrtum ber verkehrswesentliche Eigenschaften des Vertragsge-
genstands im Sinne von 119 Abs. 2 BGB, vgl. ebda., Rz. 132137, S. 13821385 mit
umfassenden Nachweisen.
20 Ausgeklammert sein soll hier der Fall, dass der Irrtum durch Tuschung von Drittseite
ausgelst wurde, vgl. etwa 123, Abs. 2 BGB, Artt. 2829 OR, 875 ABGB; im Co-
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

962
119 BGB Anfechtbarkeit wegen Irrtums
(1) Wer bei Abgabe einer Willenserklrung ber deren Inhalt im Irrtum war oder eine
Erklrung dieses Inhalts berhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklrung anfech-
ten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verstndiger
Wrdigung des Falles nicht abgegeben haben wrde.
(2) Als Irrtum ber den Inhalt der Erklrung gilt auch der Irrtum ber solche Eigen-
schaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

Auch das schweizerische Obligationenrecht kennt in den Artt. 23 ff.
eine spezielle Regelung zur Anfechtung einer vertraglichen Erklrung
wegen Irrtums. Es trennt dabei zwischen wesentlichen und sonstigen
Irrtmern, wobei nur erstere zur Anfechtung berechtigen (Art. 23 OR).
Was wesentliche Irrtmer sind, ist in Art. 24 Abs. 1 Nr. 14 OR definiert.
Die Entstehungsgeschichte der Norm kennt eine Vielzahl von Formulie-
rungsvorschlgen die allerdings spter smtlich aufgegeben wurden
fr das, was als wesentlicher Irrtum ber den Vertragsgegenstand zu ver-
stehen ist.
21
Der hier relevante Irrtum ber eine Eigenschaft der Kaufsa-

de civil und in den brigen romanischen Rechtsordnungen fehlt eine entsprechende
Norm; dazu zuletzt historisch und rechtsvergleichend S. Martens, Durch Dritte verur-
sachte Willensmngel (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht,
Bd. 190), Tbingen 2007.
21 Erwhnt sei hier, dass im zweiten Entwurf von Walther Munziger vom Jahre 1869 ein
Art. 46 mit folgendem Wortlaut vorgesehen war: Wenn ein Kontrahent bei einem
Vertragsgegenstand Eigenschaften voraussetzt, mit denen derselbe im Verkehr zu einer
andern Gattung oder Art zhlen wrde, so ist der Irrthum ein wesentlicher; in den
Entwrfen von 1871 und 1875 lautete dann die Norm als Art. 35 wie folgt: Es ist ein
wesentlicher Irrthum, wenn der Wille des Irrenden auf einen bestimmten andern Ge-
genstand oder auf eine ganz andere Gattung von Sachen gerichtet war, als der Wille
des andern Kontrahenten. Im Art. 23 des Entwurfs von 1879 erscheint schlielich die
Formulierung von Art. 19 OR 1881: () 2. wenn der Wille des Irrenden auf eine an-
dere Sache gerichtet war als der Wille des anderen Theiles; 3. wenn die irrig vorausge-
setzten Eigenschaften der Sache so erheblich sind, da dieselbe, je nachdem diese Ei-
genschaften vorhanden sind oder fehlen, im Verkehre zu einer ganz verschiedenen
Gattung oder Art von Gtern gerechnet wird; () ; im Entwurf von 1909 war noch in
Art. 1039 praktisch dieselbe Formulierung vorgesehen, die dann allerdings ersatzlos
gestrichen wurde; dabei wollte der schweizerische Gesetzgeber gerade die Konkurrenz
zu den Gewhrleistungsregeln vermeiden (vgl. E. A. Kramer, Die Abgrenzung, S. 295,
Anm. 6). Zu den verschiedenen Fassungen der Norm siehe U. Fasel, Handels- und ob-
ligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 519; S. 560;
S. 705; S. 1054; S. 12791280; S. 1661; allgemein zum Irrtumsrecht im schweizeri-
schen Recht vgl. zuletzt A. E. Zehnder, Begriffsmerkmale der Wesentlichkeit im
Schweizer Irrtumsrecht unter besonderer Bercksichtigung der Praxis des Bundesge-
richts (Schriftenreihe zum Obligationenrecht), Zrich 1993; H. C. von der Crone/U. H.
Hoffmann-Nowotny, Wertungsparallelitt und Interessenausgleich im Irrtumsrecht, in:
SJZ 2008, S. 5361; Th. Koller/J. S. Plotke, Picasso und van Gogh im Spiegelbild. -
berlegungen zum Grundlagenirrtum im Kunstrecht, in: Spuren des rmischen Rechts.
Festschrift fr Bruno Huwiler zum 65. Geburtstag, P. Pichonnaz u. a. (Hrsg.), Bern
2007, S. 363388.
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

963
che fllt nach heutiger Auffassung unter den Regelungsbereich des
Art. 24 Abs. 1 Nr. 4 OR, dem sog. Grundlagenirrtum. Diese Vorschrift
geht aber weiter als 119 Abs. 2 BGB. Sie regelt letztlich auch Sachver-
halte, die im deutschen Recht dem Institut des Wegfalls der Geschfts-
grundlage zuzurechnen wren ( 313 BGB).
22
Der Irrtum ber eine Ei-
genschaft der Kaufsache berechtigt daher im schweizerischen OR nur
dann zur Anfechtung, wenn diese Eigenschaft auch aus der Sicht des
Verkufers nach Treu und Glauben verkehrswesentlich ist.

Art. 23 OR
Der Vertrag ist fr denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem we-
sentlichen Irrtum befunden hat.
Art. 24 Abs. 1 OR
(1) Der Irrtum ist namentlich in folgenden Fllen ein wesentlicher:
1. wenn der Irrende einen andern Vertrag eingehen wollte als denjenigen, fr den er
seine Zustimmung erklrt hat;
2. wenn der Wille des Irrenden auf eine andere Sache oder, wo der Vertrag mit Rck-
sicht auf eine bestimmte Person abgeschlossen wurde, auf eine andere Person gerich-
tet war, als er erklrt hat;
3. wenn der Irrende eine Leistung von erheblich grsserem Umfange versprochen hat
oder eine Gegenleistung von erheblich geringerem Umfange sich hat versprechen
lassen, als es sein Wille war;
4. wenn der Irrtum einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu
und Glauben im Geschftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages
betrachtet wurde.

Die Normen zum Irrtum im sterreichischen ABGB von 1811 erhiel-
ten bei den Teilnovellen von 1914 und 1916 eine neue, modernere Fas-
sung. In der Substanz blieb die Irrtumsregelung jedoch die alte. Hinzuge-
fgt wurde allerdings eine deutlichere Przisierung der Voraussetzung fr
die Beachtlichkeit des Irrtums, nmlich dass dieser vom Erklrungsemp-
fnger veranlasst sein sollte ( 871 Abs. 1 ABGB).
23
Nach sterreichi-
schem Recht ist grundstzlich nur der Irrtum ber den Inhalt der Erkl-
rung in Form des Erklrungs- oder Geschftsirrtums beachtlich ( 871
ABGB), nicht dagegen der Irrtum ber den Beweggrund zum Ge-
schftsabschluss (Motivirrtum, 901 ABGB). Nur ausnahmsweise ist ein

22 Siehe dazu Kap. 6, S. 832 f.
23 Zur alten Fassung von 871 ABGB vgl. die historischen und vergleichenden Hinweise
bei M. von Stubenrauch (Hrsg.), Kommentar zum sterreichischen allgemeinen brger-
lichen Gesetzbuche, 8. Aufl., Wien 1903, Bd. II, zu 871, S. 27 ff.; zur heutigen Fas-
sung vgl. allgemein R. Holzhammer/M. Roth, Einfhrung in das Brgerliche Recht mit
IPR, 5. Aufl., Wien/New York 2000, S. 6873; F. Bydlinski, Das sterreichische Irr-
tumsrecht als Ergebnis und Gegenstand beweglichen Systemdenkens, in: G. Hoh-
loch/R. Frank/P. Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift fr Hans Stoll zum 75. Geburtstag,
Tbingen 2001, S. 113141; zum Kalkulationsirrtum im sterreichischen Recht vgl. F.
Kerschner, in: ERPL 2001, insb. S. 133136.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

964
Motivirrtum bei entgeltlichen Geschften beachtlich: auer im Fall der
Arglist ( 870, 875 ABGB) vor allem dann, wenn das Motiv als Tatbe-
standselement oder Bedingung in den Vertrag aufgenommen wurde
( 901 Satz 1 ABGB). Hier erscheint der Erklrungsempfnger nicht
schutzwrdig, da er das Risiko des Motivirrtums bewusst auf sich
nimmt.
24
Die Irrtumsregelung im sterreichischen und im schweizeri-
schen Recht, die im Kern auf die Wesentlichkeit und auf die Erkennbar-
keit des Irrtums abstellt, hat die polnische,
25
die ungarische, die tschechi-
sche
26
und wie wir spter sehen werden auch die italienische Zivil-
rechtskodifikation
27
wesentlich beeinflusst.

24 Darin wird die naturrechtliche Inspiration der sterreichischen Zivilrechtskodifikation
von 1811 sichtbar; die Vertreter des usus modernus und des Naturrechts bewerteten
nmlich mit Abneigung die Mglichkeit, sich auf einen Motivirrtum berufen zu drfen;
dazu mit weiteren Nachweisen K. Luig, Franz von Zeiller und die Irrtumsregelung des
ABGB, in: W. Selb/H. Hofmeister (Hrsg.), Forschungsband Franz von Zeiller (1751
1828), Kln/Graz 1980, S. 153166; M. J. Schermaier, Willensmngel, Rz. 54 ff.,
S. 445 ff.
25 Siehe Art. 84 Abs. 1 Kodeks cywilny von 1964: ein Irrtum ist nur dann beachtlich,
wenn er sich auf den Inhalt des Rechtsgeschfts bezieht und wesentlich ist; Art. 84
Abs. 2 enthlt eine Legaldefinition der Wesentlichkeit des Irrtums; eine Anfechtung
wegen Irrtums ist nur dann mglich, wenn der Irrtum vom Erklrungsgegner, auch
schuldlos, veranlasst wurde oder ihm bekannt oder erkennbar war; die Irrtumsanfech-
tung unterliegt nach Art. 88 einer Jahresfrist nach Entdeckung des Irrtums. hnlich
lauteten bereits Art. 36 und Art. 37 Abs. 2 des polnischen Obligationenrechts von
1933, die sich deutlich an 871 ABGB und Art. 24 des schweiz. OR anlehnten. Aus
der polnischen Literatur siehe etwa A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys czci oglnej,
Warszawa 1970; 2
nd
ed. Warszawa 1998, Kap. 10 [it.: Diritto civile polacco. Parte ge-
nerale (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di
Camerino, vol. 2), Camerino 1976, S. 287290]; M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in
das polnische Recht, Mnchen 2006, Rz. 76, S. 136137. Zur Veranlassung des Irr-
tums als Voraussetzung fr eine Anfechtung vgl. krzlich die Endscheidung des Sd
Najwyszy (Oberster Polnischer Gerichtshof), Urt. v. 12. 10. 2000 (IV CKN 144/00),
in: Orzecznictwo Sdu Najwyszego (OSN) 4/ 2001, Nr. 60; die Entdeckung, dass das
gekaufte Bild unecht und geflscht war, stellt nach der polnischen Doktrin einen Fall
eines wesentlichen Irrtums im Sinne von Art. 84 Abs. 2 Kodeks cywilny dar; vgl. J.
Strzebiczyk, in: E. Gniewek (ed.), Kodeks cywilny. Komentarz, Bd. 1, Warszawa
2004, zu Art. 84, Rz. 6, S. 344. Allerdings hngen die Hrden fr eine Anfechtung im
polnischen Recht insofern erheblich hher als nach deutschem Recht, da nach Art. 84
Kodeks cywilny jedenfalls Erkennbarkeit des Irrtums beim Vertragspartner vorliegen
muss; im oben erwhnten Beispiel wird eine Berufung auf einen Irrtum hinsichtlich der
Identitt des Malers dann jedenfalls unbeachtlich sein, wenn darber nicht gesprochen
wurde und die Autorschaft des Bildes nicht Inhalt des Geschfts geworden ist. Unab-
hngig davon scheint die polnische Doktrin von einer freien Konkurrenz zwischen Irr-
tumsanfechtung und kaufrechtlicher Gewhrleistung auszugehen.
26 Siehe 210 Abs. 1 des ungarischen ZGB von 1959, der hnlich wie 871 Abs. 1
ABGB lautet; dasselbe gilt fr 499 des tschechischen ZGB (Obansk Zkonk) von
1964 sowie zuletzt fr 467 des tschechischen Vorentwurfs von 2005 zu einem neuen
ZGB und fr 5:69 (Irrtum) des neuen ungarischen Vorentwurfs von 2006.
27 Dazu siehe unten, S. 1011 f.
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

965
871 ABGB (Fassung von 1811)
Wenn ein Theil von dem anderen Theile durch falsche Angaben irregefhrt worden,
und der Irrthum die Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit derselben be-
trifft, worauf die Absicht vorzglich gerichtet und erklrt worden, so entsteht fr den
Irregefhrten keine Verbindlichkeit.
876 ABGB (Fassung von 1811)
Wenn der versprechende Theil selbst und allein an seinem wie immer gearteten
Irrthume Schuld ist, so besteht der Vertrag, es wre denn, da dem annehmenden
Theile der obwaltende Irrthum offenbar aus den Umstnden auffallen mute.
871 ABGB
(1) War ein Teil ber den Inhalt der von ihm abgegebenen oder dem anderen zuge-
gangenen Erklrung in einem Irrtum befangen, der die Hauptsache oder eine wesent-
liche Beschaffenheit derselben betrifft, worauf die Absicht vorzglich gerichtet und
erklrt wurde, so entsteht fr ihn keine Verbindlichkeit, falls der Irrtum durch den
anderen veranlat war, oder diesem aus den Umstnden offenbar auffallen mute oder
noch rechtzeitig aufgeklrt wurde.
(2) Ein Irrtum eines Teiles ber einen Umstand, ber den ihn der andere nach gelten-
den Rechtsvorschriften aufzuklren gehabt htte, gilt immer als Irrtum ber den Inhalt
des Vertrages und nicht blo als solcher ber den Bewegungsgrund oder den End-
zweck.
901 ABGB
Haben die Parteien den Bewegungsgrund oder den Endzweck ihrer Einwilligung
ausdrcklich zur Bedingung gemacht, so wird der Bewegungsgrund oder Endzweck
wie eine andere Bedingung angesehen. Auerdem haben dergleichen uerungen auf
die Gltigkeit entgeltlicher Vertrge keinen Einflu. Bei den unentgeltlichen aber sind
die bei den letzten Anordnungen gegebenen Vorschriften anzuwenden.

Die Regelung in der griechischen Zivilrechtskodifikation von
1941/1946 ist im Unterschied dazu im Wesentlichen an das deutsche
BGB angelehnt. Zu beachten ist aber, dass der griechische Gesetzgeber
die Erheblichkeit des Irrtums abweichend vom BGB auf wesentliche
Irrtmer beschrnkt. Er nimmt dabei auch die schweizerische Regelung
des Problems zum Vorbild. Aus einer europischen und vergleichenden
Perspektive kann man insoweit die Lsung hier des griechischen Gesetz-
gebers als eine gelungene Kombination der deutschen mit der schweizeri-
schen Irrtumsregelung bezeichnen. Sie wrde ein vorzgliches Modell fr
eine europische Rechtsangleichung bieten.
28





28 In hnlicher Weise kann man die Irrtumsregelung in Art. 178 des jngsten russischen
ZGB von 1994 qualifizieren. Zum Irrtum, insbesondere zum Kalkulationsirrtum im
griechischen Recht vgl. H. Theodorou, in: ERPL 2001, insb. S. 143147, mit umfas-
senden Literaturhinweisen.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

966
Art. 140 griechisches ZGB
29

Wenn beim Zustandekommen eines Rechtsgeschftes die Erklrung mit dem Willen
des Erklrenden wegen wesentlichen Irrtums nicht bereinstimmt, ist dieser berech-
tigt, die Anfechtung des Rechtsgeschfts geltend zu machen.
Art. 141 griechisches ZGB
Der Irrtum ist ein wesentlicher, wenn er sich auf einen Punkt von solcher Bedeutung
fr das ganze Rechtsgeschft bezieht, dass der Irrende bei Kenntnis der wirklichen
Sachlage das Rechtsgeschft nicht vorgenommen htte.
Art. 142 griechisches ZGB
Als wesentlicher Irrtum gilt auch der Irrtum ber die Eigenschaften der Person oder
der Sache, wenn diese Eigenschaften nach Vereinbarung der Parteien oder nach Treu
und Glauben und der Verkehrssitte von solcher Bedeutung sind, dass der Irrende bei
Kenntnis der wirklichen Sachlage das Rechtsgeschft nicht vorgenommen htte.
Art. 143 griechisches ZGB
Der Irrtum ist, sofern das Gesetz nicht ein anderes bestimmt, kein wesentlicher, wenn
er sich ausschlielich auf die Beweggrnde des Willens bezieht.

Wichtig ist in unserem Zusammenhang auch die Frage der Auswir-
kungen der Fahrlssigkeit des irrenden Kufers hinsichtlich seines Irr-
tums. Trifft den irrenden Kufer bei der Entstehung des Irrtums ein Ver-
schulden, so hat dies im deutschen Recht keinerlei Einfluss auf die An-
fechtungsmglichkeit. Dies wird aber nach dem Recht des BGB durch
eine Garantiehaftung des Anfechtenden fr das negative Interesse des
Anfechtungsgegners nach der Regelung von 122 Abs. 1 BGB
30
kom-
pensiert. Gem 122 Abs. 2 BGB entfllt die Schadensersatzpflicht
jedoch, wenn der Vertragspartner und Anfechtungsgegner den Irrtum
kannte oder schuldhaft bersehen hat. Trifft den Irrenden bei der Entste-
hung des Irrtums ein Verschulden, so verliert er auch im schweizerischen
Recht nicht das Recht zur Anfechtung. Er ist aber bei eigenem Verschul-
den und nur dann zum Schadensersatz verpflichtet (Art. 26 Abs. 1
OR),
31
und zwar in Hhe des Erfllungsinteresses. Wie in 122 Abs. 2
des deutschen BGB entfllt die Schadensersatzpflicht jedoch bei Wissen

29 Fr die Quelle der bersetzung dieser und der folgenden Normen vgl. das Allgemeine
Literaturverzeichnis.
30 122 BGB lautet: (1) Ist eine Willenserklrung () auf Grund der 119 ()
angefochten, so hat der Erklrende () den Schaden zu ersetzen, den der andere ()
dadurch erleidet, dass er auf die Gltigkeit der Erklrung vertraut, jedoch nicht ber
den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere () an der Gltigkeit der Erkl-
rung hat. (2) Die Schadensersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Beschdigte den Grund
der Nichtigkeit oder der Anfechtbarkeit kannte oder infolge von Fahrlssigkeit nicht
kannte (kennen musste). hnlich lautet Art. 178 Abs. 2 des russischen ZGB von
1994.
31 Art. 26 Abs. 1 OR lautet: (1) Hat der Irrende, der den Vertrag nicht gegen sich gelten
lsst, seinen Irrtum der eigenen Fahrlssigkeit zuzuschreiben, so ist er zum Ersatze des
aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens verpflichtet, es sei denn,
dass der andere den Irrtum gekannt habe oder htte kennen sollen.
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

967
oder fahrlssigem Nichtwissen um den Fehler auf Seiten des Anfech-
tungsgegners (Art. 26 Abs. 1, 2. Halbsatz OR). Im sterreichischen Recht
schliet ein Verschulden des Irrenden im Gegensatz zur ursprnglichen
Fassung des ABGB
32
die Annullierung nicht aus.
33
Der Irrtum berech-
tigt aber nur dann zur Anfechtung des Geschfts, wenn eine der in 871
Abs. 1 ABGB genannten Voraussetzungen vorliegt. Er ist demnach nur
beachtlich, wenn er durch den anderen veranlasst wurde, dem anderen aus
den Umstnden offenbar auffallen musste oder rechtzeitig aufgeklrt
wurde.
Betrchtlich sind ferner in den kontinentaleuropischen Kodifika-
tionen auch die Unterschiede hinsichtlich der rechtlichen Ausformung der
Geltendmachung des Irrtums. Der tiefere Grund von solchen Unterschie-
den liegt darin, dass das Europische Zivilrecht aus historischen Grnden
keine einheitliche Begriffsbildung hinsichtlich der Unwirksamkeit einer
vertraglichen Erklrung kennt.
34
Nach dem deutschen BGB ist die An-

32 Auch darin werden die naturrechtlichen Wurzeln der Kodifikation von 1811 sichtbar;
siehe aus der Rechtsliteratur des Vernunftrechts Chr. Thomasius, Institutiones ju-
risprudentiae divinae (1688) [Halle 1724], lib. II, cap. VII, 39: error debet imputari
erranti. Dazu H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II, S. 448; M. J. Schermaier,
Europische Geistesgeschichte am Beispiel des Irrtumsrechts, in: ZEuP 1998, S. 63
83, insb. S. 75 ff.; M. J. Schermaier, Willensmngel, Rz. 34, S. 406407; M. Lhnig,
Die Entstehung des Irrtumsrecht im Allgemeinen Landrecht fr die Preuischen Staa-
ten von 1794, in: SZ Germ. 2003, S. 200 ff.
33 Vgl. P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. I, 871 Rn. 1.
34 Die rmischen Quellen kennen keine Nichtigkeitslehre, weder prozessual noch mate-
riellrechtlich, vgl. S. Di Paola, Contributi ad una teoria della invalidit e della ineffica-
cia in diritto romano (Istituto di Scienze Giuridiche Univ. Messina n. 75), Milano
1966; M. Brutti, Invalidit (storia), in: Enc. Dir., XXII, Milano 1972, S. 560 ff.; eine
actio nullitatis erscheint in der mittelalterlichen Kanonistik, siehe G. Renard, Lide
dannulabilit chez les interprtes du droit romain au Moyen ge, in: Nouvelle Revue
historique de droit franais et tranger 27 (1903), S. 214129 sowie S. 327364. Auch
die gemeinrechtliche Wissenschaft kennt hier keine allgemeine Begriffsbildung, unter-
scheidet jedoch von der nullitas die Flle, wo das Geschft zwar wirksam ist, aber
vernichtet werden kann. Die deutsche Pandektistik kehrte zu den rmischen Quellen
zurck und lehnte einhellig die gemeinrechtliche querela nullitatis ab; fr bestimmte
Formen von Unwirksamkeit wurde, getrennt von der eigentlichen Nichtigkeit, die
Rechtsfigur der relativen Nichtigkeit und, spter, der Anfechtbarkeit durch einseitige
Willenserklrung entwickelt, erstmals deutlich bei G. F. Puchta (17961846), Pandek-
ten, [1. Aufl. Leipzig 1838]; 12. Aufl. besorgt von Th. Schirmer, Leipzig 1877 [Nach-
druck Frankfurt a. M. 1999], 67, S. 105; diese Ansicht wurde im deutschen BGB -
bernommen, vgl. L. Jacobi, Die fehlerhaften Rechtsgeschfte. Ein Beitrag zur Beg-
riffslehre des deutschen brgerlichen Rechts, in: AcP 86 (1896), S. 51154. Siehe all-
gemein A. Guarneri, La dichiarazione di nullit del negozio giuridico. Saggio di diritto
comparato, in: Studi parmensi. Milano 32 (1983), S. 135181; M. Harder, Die histori-
sche Entwicklung der Anfechtbarkeit von Willenserklrungen, in: AcP 173 (1973),
S. 209226; H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 413 ff. sowie Bd. II,
S. 446 ff.; A. Guarneri, Lazione di nullit. Riflessioni sistematiche e comparatistiche,
in: Riv. dir. civ. 1993, I, S. 41 ff.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 615
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

968
fechtung ein Gestaltungsrecht. Sie erfolgt durch eine einseitige und emp-
fangsbedrftige Willenserklrung des Irrenden und fhrt nach 142
Abs. 1 BGB rckwirkend zur Nichtigkeit der angefochtenen Erklrung.
35

Dagegen lsst der Wortlaut des Art. 23 des schweizerischen OR zunchst
vermuten, dass bei Vorliegen eines Irrtums der Vertrag ipso iure unwirk-
sam ist. Schon Art. 31 Abs. 1 OR
36
zeigt jedoch, dass der Vertrag allen-
falls schwebend unwirksam sein kann. Dies wird auch von einem Teil der
schweizerischen Doktrin so gesehen. Die herrschende Meinung in der
Schweiz sieht jedoch die Anfechtung als ein Gestaltungsrecht, das hn-
lich wie im deutschen BGB einen bis dahin rechtswirksamen Vertrag zu
Fall bringt.
37
Im sterreichischen Recht erfolgt die Annullierung (so

Anm. 192 sowie S. 678682; historisch zuletzt R. M. Beckmann, Nichtigkeit und Per-
sonenschutz. Parteibezogene Einschrnkung der Nichtigkeit von Rechtsgeschften (Ius
Privatum, Bd. 34), Tbingen 1998, S. 3385; M. J. Schermaier, 142144. Anfech-
tung und Anfechtungsfolgen, in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, M.
Schmoeckel/J. Rckert/R. Zimmermann (Hrsg.), I. Allgemeiner Teil ( 1240), T-
bingen 2003, S. 800 ff.
35 Insoweit ist im Recht des deutschen BGB die Anfechtbarkeit streng von der Nichtig-
keit einer rechtsgeschftlichen Willenserklrung zu unterscheiden, etwa wegen Simu-
lation ( 117 BGB), Sittenwidrigkeit ( 138 BGB), Gesetzeswidrigkeit ( 134 BGB)
oder Missachtung einer Formvorschrift ( 125 BGB). Eine nichtige Willenserklrung
ist nach deutschem Recht absolut unwirksam, wobei jedermann sich auf die Nichtig-
keit berufen kann; die Rechtsprechung kennt allerdings Ausnahmen davon, etwa bei
der Nichtigkeit nach 134 BGB, vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 24. 04. 2008, in: NJW-RR
2008, S. 1050 f. und in: JZ 2008, S. 1004 ff. mit Anm. v. Chr. Armbrster, ebda,
S. 1006 ff. (Ein Werkvertrag, der mit einer Ohne-Rechnung-Abrede abgeschlossen
wird, ist nach 139 BGB nur dann insgesamt nichtig, wenn die Steuerhinterziehung
Hauptzweck des Vertrags ist. Aber auch in diesem Fall handelt der Auftragnehmer re-
gelmig treuwidrig, 242 BGB, wenn er sich zur Abwehr von Mngelansprchen
darauf beruft, dass der Vertrag nichtig ist); zum Problem vgl. R. Damm, Kontrolle von
Vertragsgerechtigkeit durch Rechtsfolgenbestimmung. Nichtigkeit und Nichtigkeitsbe-
schrnkung bei Gesetzes- und Sittenversto, in: JZ 1986, S. 913926; R. M. Beckmann,
Nichtigkeit, S. 298327. Eine hnliche Lsung ist auch der italienischen Rechtspre-
chung bekannt, vgl. App. Lecce, Urt. v. 13. 02. 1988, in: Giur. it. 1988, I, 1, 2,
Sp. 683 ff. und dazu, G. Borraccia, Oggetto del contratto di appalto e concessione edi-
lizia, ebda (Ein Werkvertrag fr einen Schwarzbau unterliegt nicht der Nichtigkeit von
Art. 1418 Codice civile wenn das Fehlen der Baugenehmigung dem Werkunternehmer
unbekannt geblieben war). Siehe ebenso die Rechtskategorie der Anfechtbarkeit im
port. Recht, Art. 247 port. Cdigo civil, und im polnischen Recht; die Anfechtungser-
klrung ist hier im Regelfall schriftlich abzugeben (Art. 88 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1
Kodeks cywilny); nur im Rechtsverkehr zwischen Unternehmen ist Formfreiheit mg-
lich (Art. 74 Abs. 3). Die Anfechtung unterliegt einer Ausschlussfrist von einem Jahr
ab Entdeckung des Irrtums.
36 Siehe sogleich S. 971: (...) so gilt der Vertrag als genehmigt.
37 Dafr spricht auch der Wortlaut des Art. 26 Abs. 1 OR (siehe oben Anm. 31): (...)
Dahinfallen des Vertrages. Im Einzelnen P. Engel, Trait des obligations en droit
suisse. Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 339340; H. Haus-
heer/B. Schmidlin, Berner Kommentar. Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Bd. VI. Obligationenrecht, 1. 21b, Bern 1995, zu Artt. 2324 OR, Rz. 118 ff. ltere
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

969
entsteht fr ihn keine Verbindlichkeit, 871 ABGB) dagegen brigens
ebenso wie im franzsischen und im italienischen Recht
38
durch Klage

Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts lieen hier dagegen noch die
Feststellungsklage zu. Allgemein zum Thema D. Guggenheim, Linvalidit des actes
juridiques en droit suisse et en droit compar. Essai dune thorie gnrale (Biblioth-
que de droit priv, vol. 112), Paris 1970.
38 Dazu unten, S. 996. Das franzsische Recht knpft hier, wie das sterreichische ABGB
und anders als das deutsche BGB, an die gemeinrechtliche Tradition des Ancien droit
an; der Irrende muss bei einer nullit relative, die Nichtigkeit mittels einer Klage,
der sog. action en nullit, geltend machen; der Richter kann dann die Nichtigkeit des
Vertrags durch Urteil erklren (Art. 1110 Code civil); die Kommentatoren des Code
civil fhrten die Unterscheidung zwischen nullit relative und nullit de plein droit
ou absolue und die in Verbindung der Irrtumslehre mit der Lehre der cause fausse ou
illicite ein; dieser Weg war im Ancien droit bereits von J. Domat (16251696) einge-
leitet worden, vgl. J. Domat, Les Loix Civiles dans leur ordre naturel (), 1
re
d., Pa-
ris 16891695, Partie I, lib. 1, titre 18, sect. 1. Nr. 7, S. 494495; die action en nulli-
t (Art. 1304 Code civil) hat damit eine reine restitutorische Funktion bernommen
bei Verdrngung der reivindicatio (im Einzelnen Kap. 9, S. 1096 ff.). Allgemein da-
zu Travaux de lAssociation H. Capitant. Tome XIV. Journes italiennes de Turin.
Inexistence, nullit et annulabilit des actes juridiques, Paris 1965; F. Terr/Ph. Si-
mler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 8189, S. 97
106 sowie Rz. 389436, S. 396438. Dasselbe gilt im spanischen Cdigo civil,
Art. 1265 (sar nulo) und Art. 1301 (accin de nulidad); dazu M. Pasquau Liao, Nu-
lidad y anulabilidad del contrato, Madrid 1996. Das italienische Recht hat, unter deut-
schem Einfluss, das franzsische Modell modifiziert aber nicht ganz aufgegeben
(Art. 1427 Codice civile) und unterscheidet zwischen nullit (Art. 1418 Codice civi-
le) und annullabilit (Art. 1427 Codice civile), bei welcher eine gerichtliche azione
di annullamento eingeleitet werden muss; die nullit besteht etwa wegen Fehlens
der causa des Vertrages oder wegen Verletzung von norme imperative, die Recht-
sprechung beschrnkt jedoch ihre Beachtung vom Amts wegen; die azione di nullit
(Art. 1421 Codice civile), anders als die azione di annullamento, ist unverjhrbar;
vgl. G. Filanti, Inesistenza e nullit del negozio giuridico, Napoli 1984; I. Bugani, La
nullit del contratto (I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale,
n. 11), Padova 1990; S. Monticelli, Contratto nullo e fattispecie giuridica (Dipartimen-
to di diritto delleconomia Universit di Napoli. Nuova serie, n. 15), Padova 1995; aus
der Rechtsprechung Cassazione civ., Urt. v. 25. 03 1988, Nr. 2572, in: Giur. it. 1989, I,
1, Sp. 1760 ff. mit Anm. von G. Di Letizia, ebda; S. Monticelli, Fondamento e funzione
della rilevabilit dufficio della nullit negoziale, in: Riv. dir. civ. 1990, I, S. 669 ff.;
zuletzt F. Di Ciommo, La rilevabilit dufficio delle nullit negoziali tra artificiosi li-
miti processuali ed incertezze giurisprudenziali, in: Foro it., 2006, I, Sp. 21092114 ff.;
die azione di annullamento, Artt. 1441 ff. Codice civile, verjhrt in fnf Jahren
(Art. 1442 Codice civile) und kann nur vom Berechtigten geltend gemacht werden
(Art. 1441 Codice civile); vgl. M. Franzoni, Dellannullabilit del contratto.
Artt. 14251426 (Il Codice civile. Commentario), Milano 1997; R. Sacco/G. De Nova,
Il contratto (Trattato di diritto civile), II, Torino 1993, S. 475545; G. Bianchi, Nullit
e annullabilit del contratto (Diritto della giurisprudenza), Padova 2002; A. Di Majo/G.
B. Ferri/M. Franzoni, La invalidit del contratto. La nullit, la annullabilit, in: Tratta-
to di diritto privato, M. Bessone (ed.), Il contratto, VII, Torino 2002, S. 456 ff. Das
niederlndische Recht kennt ebenfalls eine Kompromisslsung; nach Art. 3:49 NNBW
wird eine rechtsgeschftliche Willenserklrung nichtig entweder durch eine einseitige
Anfechtungserklrung oder durch eine gerichtliche Entscheidung.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

970
im Wege eines Gestaltungsurteils.
39
Auch das griechische Recht hat sich
in dieser Hinsicht sonst sich im Wesentlichen an das deutsche Recht
anlehnend der franzsischen Konzeption angeschlossen, so dass das
Rechtsgeschft nur durch ein Gerichtsurteil fr nichtig erklrt werden
kann (Art. 154 ZGB).
40


142 BGB Wirkung der Anfechtung
(1) Wird ein anfechtbares Rechtsgeschft angefochten, so ist es als von Anfang an
nichtig anzusehen.
(2) Wer die Anfechtbarkeit kannte oder kennen musste, wird, wenn die Anfechtung
erfolgt, so behandelt, wie wenn er die Nichtigkeit des Rechtsgeschfts gekannt htte
oder htte kennen mssen.
143 Abs. 1 BGB Anfechtungserklrung
(1) Die Anfechtung erfolgt durch Erklrung gegenber dem Anfechtungsgegner.

Art. 154 griechisches ZGB
41

Die Nichtigerklrung eines Rechtsgeschftes wegen Irrtums, arglistiger Tuschung
oder Drohung erfolgt durch gerichtliche Entscheidung. Nur der Irrende, der Ge-
tuschte oder der Bedrohte und ihre Erben sind berechtigt, die Anfechtung geltend zu
machen.

Das deutsche Recht sieht eine grozgige Verjhrungsfrist vor, die
von einer strengen Ausschlussregelung, namentlich der Obliegenheit zur
unverzglichen Geltendmachung, flankiert wird. Mit der Reform des

39 So bereits im 19. Jh., trotz der damaligen Rezeption der deutschen Pandektistik, vgl.
M. von Stubenrauch (Hrsg.), Kommentar zum sterreichischen allgemeinen brgerli-
chen Gesetzbuche, 8. Aufl., Wien 1903, Bd. II, zu 871 ff., S. 30 und zu 877,
S. 33; ebenso heute die h.M. vgl. P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. I,
871 Rn. 19; OGH, Urt. v. 29. 01. 1958, in: JZ 1958, Nr. 160, S. 271; OGH, Urt. v.
15. 01. 1981, in: SZ Bd. 54, Nr. 7; OGH, Urt. v. 18. 02. 1981, in: JBl 1982, S. 3637.
Eine neuere Doktrin schlgt vor, auch in sterreichischem Recht hier eine einseitige
Anfechtungserklrung als Gestaltungserklrung als ausreichend anzusehen, vgl. F.
Kerschner, Irrtumsanfechtung insbesondere beim unentgeltlichen Geschft (Juristische
Schriftenreihe, Bd. 10), Wien 1984, S. 59 ff.
40 Das CISG enthlt keine Regelung zur Unwirksamkeit des Vertrages, vgl. A.-K.
Schluchter, Die Gltigkeit von Kaufvertrgen unter dem UN-Kaufrecht (Nomos Uni-
versittsschriften, Bd. 213), Baden-Baden 1996. Art. 4:103 PECL (Irrtum) sieht die
Anfechtung durch Erklrung vor (Art. 4:112 PECL); dasselbe gilt nach Art. 3.14 der
Principles Unidroit. Auch die Artt. II-7:209 ff. DCFR kennen eine Vernichtung des
Vertrages durch Anfechtungserklrung; ausgenommen bleibt die Nichtigkeit wegen
Verstoes gegen zwingenden Normen (Artt. II-7:301 ff. DCFR). Allgemein C. Vattier
Fuenzalida, Inexistencia y nulidad del contrato. Estudio del anteproyecto de Pava, in:
Homenaje al profesor Lluis Puig i Ferriol, J. M. Abril Campoy/M. E. Amat Llari
(eds.), II, Madrid 2006, S. 24612484; ders., Inexistencia y nulidad del contrato, in:
Cdigo europeo de contratos. Comentarios en homenaje al prof. D. Jos Luis de los
Mozos y de los Mozos, C. Vattier Fuenzalida/J. M. de la Cuesta Senz/J. M. Caballero
Lozano (eds.), II, Madrid 2003, S. 553572.
41 Fr die Quelle der bersetzung vgl. das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

971
Schuldrechts im Jahre 2002 wurde die Frist auf nunmehr zehn, statt bis-
her 30 Jahre,
42
nach Abgabe der Willenserklrung verkrzt. In der
Schweiz hat der Irrende dagegen ab Kenntnis des Irrtums ein Jahr Zeit
zur Geltendmachung. Anders ist wiederum die Regelung in sterreich.
Dort muss die Anfechtung innerhalb von drei Jahren ab dem Zeitpunkt
des Vertragsschlusses, und nicht ab demjenigen der Kenntnis des Irrtums,
erfolgen.
43


121 BGB Anfechtungsfrist
(1) Die Anfechtung muss in den Fllen der 119, 120 ohne schuldhaftes Zgern
(unverzglich) erfolgen, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungs-
grund Kenntnis erlangt hat. Die einem Abwesenden gegenber erfolgte Anfechtung
gilt als rechtzeitig erfolgt, wenn die Anfechtungserklrung unverzglich abgesendet
worden ist.
(2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklrung
zehn Jahre verstrichen sind.

Art. 31 Abs. 1 und 2 OR
(1) Wenn der durch Irrtum, Tuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahres-
frist weder dem anderen erffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon
erfolgte Leistung zurckfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt.
(2) Die Frist beginnt in den Fllen des Irrtums und der Tuschung mit der Entde-
ckung, (...).

1487 ABGB
Die Rechte, (...) und die Forderung wegen einer bei dem Vertrage unterlaufenen
Furcht oder eines Irrtums, wobei sich der andere vertragmachende Teil keiner List
schuldig gemacht hat, mssen binnen drei Jahren geltend gemacht werden. Nach
Verlauf dieser Zeit sind sie verjhrt.

Art. 157 griechisches ZGB
44

Das Anfechtungsrecht erlischt nach Ablauf von zwei Jahren seit der Vornahme des
Rechtsgeschfts. Setzen der Irrtum, die arglistige Tuschung oder die Drohung auch
nach der Vornahme des Rechtsgeschfts sich fort, so beginnen die zwei Jahre mit dem
Zeitpunkt, in dem dieser Zustand aufgehrt hat zu bestehen. Jedenfalls ist die An-
fechtung ausgeschlossen, wenn seit der Vornahme des Rechtsgeschfts zwanzig Jahre
verstrichen sind.

Um die in diesem Kapitel zu behandelnde Konkurrenzproblematik zu
verstehen, sind die unterschiedlichen Rechtsfolgen der konkurrierenden

42 Vgl. die alte Fassung des 121 Abs. 2 BGB: Die Anfechtung ist ausgeschlossen,
wenn seit Abgabe der Willenserklrung dreiig Jahre verstrichen sind; siehe allge-
mein dazu mit einem gesamteuropischen berblick H. Ktz, Europisches Vertrags-
recht, I, Tbingen 1996, S. 295297.
43 Vgl. P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. II, 1487 Rn. 7.
44 Fr die Quelle der bersetzung vgl. das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

972
Rechtsbehelfe von groer Bedeutung. In Deutschland kann der Kufer ei-
ner mangelhaften Sache gem 437 Nr. 2 BGB vom Vertrag zurck-
treten.
45
Nach neuem Recht muss der Kufer gem 437 Nr. 1 und
439 BGB zwar grundstzlich vorrangig die Nachbesserung bzw. die
Nacherfllung verlangen, dies wird jedoch fr die hier diskutierten Flle
des Spezieskaufs regelmig nicht in Betracht kommen. Folge des Rck-
tritts ist ein Rckgewhrschuldverhltnis im Sinne der 346 ff. BGB,
das bei grob fahrlssiger Verschlechterung bzw. Untergang der mangel-
haften Sache mit der Pflicht zum Wertersatz verbunden ist ( 346 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB, 277 BGB). Die Irrtumsanfech-
tung vernichtet dagegen auf den Abschlusszeitpunkt zurckwirkend den
Vertrag und fhrt deshalb zur Rckabwicklung nach Bereicherungsrecht
( 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Fr das sterreichische Recht hat die Geset-
zesnderung, welche im Jahre 2001 in Kraft getreten ist, nicht zu einer
wesentlichen nderung der Systematik des Gewhrleistungsrechts ge-
fhrt. Der Kufer einer Sache kann wegen eines Mangels gem 932
ABGB
46
die Aufhebung des Vertrags, welche dort weiterhin als Wande-
lung bezeichnet wird, verlangen. In der Schweiz sind die Voraussetzun-
gen der Haftung aus Gewhrleistung in Art. 197 OR geregelt. Gem
Art. 205 Abs. 1 OR kann der Kufer wahlweise den Kauf mit Hilfe der
sog. Wandelungsklage rckgngig machen oder Minderung geltend ma-
chen.
47
Dem Richter steht es jedoch frei, anstelle der klageweise begehr-
ten Wandelung dem Kufer den Ersatz des Minderwerts zuzusprechen,
wenn die Umstnde die Rckgngigmachung des Kaufvertrags nicht
rechtfertigen (Art. 205 Abs. 2 OR).
48
Die Wandelung ist gem Art. 207
Abs. 3 OR
49
auch ausgeschlossen, wenn die Sache durch ein Verschulden
des Kufers untergegangen ist, veruert oder umgestaltet wurde.
50
Im

45 Wie in Kap. 7 gesehen, hat der deutsche Gesetzgeber das Konzept der Wandelung
aufgegeben. Wegen der Voraussetzungen fr die Vertragsaufhebung aufgrund eines
Mangels der Sache sei auf die Darstellung in Kap. 7, S. 862 ff., verwiesen.
46 Siehe Kap. 7, S. 863 f.
47 Der Wortlaut der Vorschriften Art. 197, 205 Abs. 1 OR ist in Kap. 7, S. 862 f. abge-
druckt.
48 Art. 205 Abs. 2 OR lautet: Auch wenn die Wandelungsklage angestellt worden ist,
steht es dem Richter frei, bloss Ersatz des Minderwertes zuzusprechen, sofern die Um-
stnde es nicht rechtfertigen, den Kauf rckgngig zu machen.
49 Art. 207 Abs. 3 OR lautet: Ist die Sache durch Verschulden des Kufers untergegan-
gen, oder von diesem weiter verussert oder umgestaltet worden, so kann er nur Ersatz
des Minderwertes verlangen.
50 Ebenso nach Art. 1492 Abs. 3 it. Codice civile und nach den 350351 BGB a.F.,
wonach der Rcktritt bzw. die Wandelung des Vertrags ausgeschlossen waren, wenn
die Kaufsache aus Verschulden des Kufers untergegangen oder beschdigt war. Nach
der Reform des BGB im Jahre 2002 sind diese Normen ersatzlos gestrichen worden,
der Rcktritt bleibt deshalb auch in diesem Fall mglich und dem Verkufer steht
stattdessen ein Wertersatzanspruch zu ( 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

973
schweizerischen Recht sind die Gewhrleistungsrechte nicht nur bei
Kenntnis oder grob fahrlssiger Unkenntnis von der Mangelhaftigkeit,
sondern schon bei einfacher Fahrlssigkeit des Kufers ausgeschlossen.
Nicht nur beim Handel, sondern auch beim Kauf unter Nichtkaufleuten
verliert der Kufer zudem seine Ansprche, wenn er die Sache nicht un-
verzglich untersucht und entdeckte Mngel anzeigt (Art. 201 OR).
51
Ein
Grundlagenirrtum dagegen fhrt zur Unverbindlichkeit des Vertrags. Der
Irrende kann hier nach Art. 31 OR
52
seinem Vertragspartner erffnen,
dass er den Vertrag nicht halte. Nach Ansicht des schweizerischen
Bundesgerichts berechtigt ein Grundlagenirrtum nicht zur Anfechtung
eines bis dahin gltigen Vertrags, sondern nur zur Berufung auf die an-
fngliche Unwirksamkeit des Vertrags. Eine ltere Judikatur war im
schweizerischen Recht der Ansicht, dass die Rckgewhr der geleisteten
Gegenstnde mittels einer dinglichen Vindikation erfolge. Eine neuere
Rechtsprechung sieht jedoch den Rckgabeanspruch als einen schuld-
rechtlichen Anspruch an, hnlich also wie im deutschen BGB.
53
Wenn
der Irrende sich nicht innerhalb eines Jahres nach Entdeckung des Irrtums
auf die Unverbindlichkeit beruft, hat er nach Art. 31 OR sein Recht ver-
wirkt.
Eine Sonderstellung, mit einer wesentlichen Einschrnkung der Er-
heblichkeit eines Irrtums, nimmt hier wiederum das Vertragsrecht der
skandinavischen Rechtsordnungen ein. Magebend ist hier Art. 32 Nordi-
sches Vertragsgesetz von 19141918.
54
Gem dem Vertrauensschutz

BGB); siehe insgesamt zum Thema, historisch und rechtsvergleichend, Kap. 6,
S. 674 ff.
51 Siehe Kap. 7, S. 867 ff.
52 Siehe oben, S. 971.
53 Siehe BG, Urt. v. 16. 05. 1988, in: BGE 114, II, S. 152 ff., und auch in: Journal des
Tribunaux 1988, I, S. 523 ff. Dazu M. Knellwolf, Zur Wirkung des Rcktritts, in: ZSR
109 (1990), S. 389 ff.; D. Glasl, Zur Wirkung des Rcktritts. Eine Replik, ebda. 110
(1991), S. 265282; P. Engel, Trait des obligations en droit suisse. Dispositions gn-
rales du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 733734. Siehe auch Kap. 6, S. 675, Anm. 239.
54 Magebend ist hier die skandinavische Lfte-Lehre (dazu Kap. 2, S. 145 f.); zu deren
Einfluss auf die Irrtumsregelung vgl. v. Seth/H. Karlgren, Rechtsgeschfte, in: F.
Schlegelberger u. a. (Hrsg.), Das Zivilrecht der nordischen Lnder, Teil 1. Das Zivil-
recht Finnlands und Schwedens (Die Zivilgesetze der GegenwArt. Sammlung europi-
scher und auereuropischer Privatrechtsquellen, Bd. 10), Mannheim/Berlin/Leipzig
1928 ff., S. 133 ff., insb. S. 156159; H. Karlgren, Negozi giuridici di carattere patri-
moniale nel diritto svedese, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi,
Bd. IX, Teil 12, Roma 1934, S. 19 ff., insb. S. 2830; K. Wennberg, Die skandinavi-
sche Lfte-theorie. Das einseitig verpflichtende Versprechen. Seine Bedeutung fr die
Lehre von der culpa in contrahendo, Diss. Jur., Univ. Tbingen 1966, insb. S. 2839;
G. Ring/L. Olsen-Ring, Einfhrung in das skandinavische Recht, Mnchen 1999,
Rz. 231232, S. 7071; E. A. Kramer, Der Irrtum beim Vertragsschluss, S. 48,
Anm. 127; zum Kalkulationsirrtum im schwedischen Recht vgl. R. Dotevall, in: ERPL
2001, insb. S. 141142.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

974
nach der Lfte-Lehre (Art. 39 Nordisches Vertragsgesetz) kann eine irr-
tmlich abgegebene Erklrung grundstzlich nur einem bsglubigen
Erklrungsempfnger gegenber angefochten werden. Der Irrende ist also
nur dann geschtzt, wenn der Erklrungsempfnger den Irrtum kannte
oder htte erkennen knnen. Eine Bestimmung zum Motivirrtum enthlt
das Nordische Vertragsgesetz nicht. Die beschriebene Regel gilt aller-
dings nach allgemeiner Ansicht auch fr einen solchen Irrtum, der nur
dann erheblich ist, wenn er als wesentliche Geschftsgrundlage des Erkl-
renden der Gegenpartei bekannt war oder htte sein mssen. Exempla-
risch sei hier die schwedische Fassung der erwhnten Norm wiedergege-
ben.

32 Lag 1915:218 om avtal och andra rttshandlingar p frmgenhetsrttens
omrde (schwedisches Vertragsgesetz von 1976)
55

(1) Den, som avgivit en viljefrklaring, vilken i fljd av felskrivning eller annat
misstag hans sida ftt annat innehll n syftat varit, vare icke bunden av
viljefrklaringens innehll, dr den, till vilken frklaringen r riktad, insg eller bort
inse misstaget.
(2) Varder en avgiven viljefrklaring, som befordras genom telegram eller framfres
muntligen genom bud, till fljd av fel vid telegraferingen eller oriktigt tergivande
genom buddet till innehllet frvanskad, vare avsndaren, nd att mottagaren var i
god tro, icke bunden av frklaringen i det skick den framkommit. Vill avsndaren av
anledning som nu sagts icke lta frklaringen glla, ligger det honom dock att giva
mottagaren meddelande drom utan oskligt uppehll efter det frvanskningen
kommit till hans kunskap; underlter han det, och var mottagaren i god tro, vare
frklaringen gllande sdan den framkommit
(1) Derjenige, der eine Willenserklrung abgegeben hat, die infolge eines Verschrei-
bens oder eines anderen Irrtums auf seiner Seite einen anderen Inhalt als den beab-
sichtigten bekommen hat, ist an den Inhalt der Willenserklrung nicht gebunden,
wenn derjenige, an den die Erklrung gerichtet ist, den Irrtum erkannte oder erken-
nen musste.
(2) Ist eine abgegebene Willenserklrung, die durch Telegramm befrdert oder mnd-
lich durch einen Boten berbracht worden ist, infolge eines Fehlers bei der Tele-
grammbermittlung oder unrichtiger Wiedergabe durch den Boten inhaltlich entstellt,
ist der Absender, auch wenn der Empfnger gutglubig war, an die Erklrung in der
Form, in der sie angekommen ist, nicht gebunden. Will der Absender aus dem eben
angegebenen Grund die Erklrung nicht gelten lassen, hat er jedoch dem Empfnger
hiervon ohne unbegrndete Verzgerung, nachdem er von der Entstellung Kenntnis
erhalten hat, Mitteilung zu machen; unterlsst er dies und war der Empfnger gut-
glubig, ist die Erklrung so, wie sie angekommen ist, gltig.


55 Die Norm gilt bis heute unverndert, trotz der zahlreichen nderungen, die die schwe-
dische Gesetzgebung in den letzten Jahren in das Nordische Vertragsgesetz eingefhrt
hat. Sie gilt ebenso unverndert auch im dnischen Aftalelov (Vertragsgesetz) von
1986. Zum dnischen Recht vgl. P. Mgelvang-Hansen, Contracts and Sales in Den-
mark, in: B. Dahl/T. Melchior/D. Tamm (eds.), Danish Law in a European Perspective,
2
nd
ed. Copenhagen 2002, S. 237 ff., insb. S. 250252.
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

975
Die Fristen zur Geltendmachung eines Mangels der Sache sind in al-
len vier Kodifikationen krzer als diejenigen der Anfechtung wegen Irr-
tums. In Deutschland und sterreich betrugen sie bisher lediglich sechs
Monate ab dem Zeitpunkt der bergabe.
56
Durch die Umsetzung der
Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 Verbraucherkauf-RL erfolgte jedoch, wie im
vorhergehenden Kapitel gesehen, eine deutliche Verlngerung der Ge-
whrleistungsfrist fr bewegliche Sachen auf nunmehr zwei Jahre.
57
Da-
durch wurde zwar das Spannungsverhltnis zwischen den Rechtsbehelfen
der Gewhrleistungsansprche und der Irrtumsanfechtung entschrft,
jedoch nicht beseitigt. In der Schweiz betrgt die Frist fr die Geltendma-
chung eines Mangels ein Jahr ab bergabe der Sache.
58
Bereits hier lsst
sich festhalten, dass im schweizerischen Recht das Spannungsverhltnis
zwischen beiden Rechtsbehelfen aufgrund der Fristdifferenz im Vergleich
zum deutschen Recht erheblich milder ist. Zwar kann die Anfechtung
nach schweizerischem Recht auch noch nach erheblich lngerer Zeit als
einem Jahr nach Abgabe der Willenserklrung mglich sein, wenn der
Irrtum erst spt entdeckt wird. Die Flle krasser zeitlicher Abweichungen
drften dennoch recht selten bleiben.
In der deutschen Judikatur stellte sich das Konkurrenzproblem schon
in der frhen reichsgerichtlichen Rechtsprechung. Seither blickt die deut-
sche Rechtsprechung auf eine lange Tradition der ausschlielichen An-
wendung des Gewhrleistungsrechts in solchen Fllen zurck. Diese
Lsung wurde schon vor der ersten Entscheidung des Reichsgerichts in
der Literatur vorbereitet. Man lese dazu folgenden berblick.

F. Ranieri, Kaufrechtliche Gewhrleistung und Irrtumsproblematik: Kontinui-
tt und Diskontinuitt in der Judikatur des Reichsgerichts nach 1900, in: Das

56 Vgl. 477 Abs. 1 BGB a.F. (Kap. 7, S. 868, Anm. 32); 933 Abs. 1 ABGB a.F.
(Kap. 7, S. 868, Anm. 33).
57 Vgl. 438 Abs. 1 BGB (Kap. 7, S. 929) und 933 Abs. 1 ABGB (Kap. 7, S. 932); O.
Palandt/H. Putzo, Gesetz zur Schuldrechtsmodernisierung, Ergnzungsband zu O. Pa-
landt, Brgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl., Mnchen 2002, 438 Rn. 1.
58 Vgl. Art. 210 Abs. 1 OR (Kap. 7, S. 869) und Art. 201 OR (Kap. 7, S. 868); durch
Gesetz v. 01. 06. 2003 wurde in Art. 210 Abs. 1 OR ein zweiter Abs. 1bis eingefhrt,
wonach bei Kaufvertrgen ber Kulturgter die einjhrige Frist erst ab Entdeckung des
Mangels zu laufen beginnt; dazu P. Tercier, in: SJZ 102 (2006), S. 277278. In Grie-
chenland gilt bis heute die kurze Frist von sechs Monaten, vgl. Art. 554 griech. ZGB:
Die Ansprche auf Wandelung oder Minderung des Kaufpreises oder auf Schadener-
satz wegen eines Fehlers oder Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft verjhren nach
Ablauf von zwei Jahren bei Grundstcken und von sechs Monaten bei beweglichen
Sachen. und Art. 555 griech. ZGB: Die Verjhrung beginnt bei beweglichen Sachen
mit der Aushndigung der Sache an den Kufer und bei unbeweglichen mit der ber-
gabe an ihn. Das Gleiche gilt auch, wenn der Kufer den Fehler oder den Mangel der
Eigenschaft erst spter entdeckt hat. (...)
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

976
Brgerliche Gesetzbuch und seine Richter, Frankfurt a. M. 2000, S. 207 ff., insb.
S. 216217
(...) Der Stand von Wissenschaft und Praxis zu unserer Frage vor Inkrafttreten des
BGB war in Deutschland uneinheitlich. Er ist brigens auch schwer zu rekonstruieren,
zumal die deutsche Rechtsprechung des 19. Jahrhunderts bis heute nur zum Teil
untersucht wurde. Das preuische Obertribunal hatte in seiner lteren Judikatur offen-
bar immer ein Konkurrenzverhltnis zwischen Wandelung und Irrtumsanfechtung
angenommen. Dasselbe gilt auch fr die rheinische Judikatur zum franzsischen Code
civil. Die gemeinrechtliche Rechtsprechung vertrat anscheinend die gegenteilige
Ansicht. Seit Mitte des Jahrhunderts kann man in der preuischen Rechtsprechung
eine immer strker werdende Tendenz der Judikatur betrachten, die Einschrnkung
der Irrtumsanfechtung zugunsten des Gewhrleistungsrechts einzuschrnken. Am
Ende des Jahrhunderts in einer Entscheidung aus dem Jahre 1885 machte sich der
Vierte Zivilsenat des Reichsgerichts diese preuische Judikatur zu eigen [RG, Urt. v.
11. 05. 1885 (Rep. IV 26/1885), in: RGZ, Bd. 13, S. 281 ff.]. In diesem Fall hatte das
Berliner Kammergericht als Vorinstanz dem Kufer vor bergabe noch die Mglich-
keit einer Geltendmachung seines Irrtums zugebilligt. Der Vierte Zivilsenat lehnte
dies ab: 81, Teil I, Tit. 4 des preuischen ALR sei bereits vor bergabe des Kaufge-
genstandes ausgeschlossen, wenn der Verkufer schon zu diesem Zeitpunkt den Man-
gel beseitigen knne. Das Reichsgericht verlt hier also in seiner Begrndung den
Wortlaut der preuischen Vorschrift. Seine magebende Erwgung liegt darin, dem
Erfllungsanspruch zu Lasten des Rcktritts Vorrang einzurumen. Fehlende Eigen-
schaften des Vertragsgegenstandes knnen, heit es in der Entscheidung [RG, Urt.
v. 11. 05. 1885, insb. S. 284] solange die bergabe der Sache noch nicht erfolgt
ist, den Bestand des Vertrages wegen Irrtumes nur in Frage stellen, wenn sie bis zur
bergabe nicht gewhrt werden knnen. Die sptere Judikatur zu 119 Abs. 2 BGB
im Verhltnis zu 459 BGB wird hier, in einem gewissen Sinne, bereits angelegt
[vgl. in diesem Sinne auch die sptere Entscheidung von RG, Urt. v. 28. 05. 1892, in:
RGZ, Bd. 30, S. 154 ff.]. In seiner Rechtsprechung zum rheinischen Recht vertrat der
Zweite Zivilsenat die gegenteilige Ansicht, da nmlich eine Irrtums- bzw. Nichtig-
keitsklage (action en nullit par erreur) mit den Gewhrleistungsrechten konkurrieren
knne. Magebend blieb hier die Bronzestatue-Entscheidung des Reichsgerichts
aus dem Jahre 1894 [RG, Urt. v. 21. 09. 1894 (Rep. II 152/1894), in: Rheinisches
Archiv, Bd. 88, II, S. 9 ff., auch in: JW 1894, S. 528 Nr. 4143 sowie in: RGZ,
Bd. 34, S. 321 ff.]. Der Klger hatte hier eine rmische Bronzestatue zum Preis meh-
rerer tausend damaliger Reichsmark erworben und erst spter feststellen mssen, da
sie nur eine perfekt aussehende moderne Nachbildung war. Die kurze Gewhrleis-
tungsfrist (bref dlai) von Art. 1648 Code civil war bereits abgelaufen. Der Zweite
Zivilsenat sah dennoch in der Nichtigkeitsklage gem Art. 1110 Code Civil eine
Mglichkeit, den Vertrag aufzuheben. Die Nichtechtheit des Kunstgegenstandes
wurde hier nmlich unter Rckgriff auf die herrschende Ansicht in der damaligen
franzsischen Literatur und Praxis als Substanzirrtum (erreur sur la substance)
qualifiziert. Obiter bemerkte der Senat allerdings auch: Es mag brigens bemerkt
werden, da gem der vom Reichsgericht (RGZ 19, S. 264) gebilligten Ansicht von
Savigny (System, Bd. III, S. 276 ff.)
59
auch nach gemeinem Rechte erhebliche Mo-

59 Siehe zur Irrtumslehre der Deutschen Historischen Rechtsschule K. Luig, Savignys
Irrtumslehre, in: Ius Commune 8 (1979), S. 3659; W. Ernst, Irrtum, S. 2325. Siehe
ferner zum Motivirrtum beim Kauf die Ausfhrungen von F. C. von Savigny, System
des heutigen rmischen Rechts, Band 3, Berlin 1840, 140, S. 312 f., und Beylage
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

977
mente fr die Annahme eines wesentlichen Irrtumes im vorliegenden Falle anzuer-
kennen sein wrden [RG, Urt. v. 21. 09. 1894, insb. S. 326]. Der Meinungsstand in
der damaligen gemeinrechtlichen Literatur war allerdings trotz der zitierten Fest-
stellung des Reichsgerichts mehr als kontrovers. Die Pandektisten vertraten, wie
bereits erwhnt, mehrheitlich die Ansicht, da die kaufrechtliche Gewhrleistung den
Kufer gegen Irrtmer ber Eigenschaften der gekauften Sache, also gegen den sonst
unbeachtlichen Motivirrtum schtze. (...)

In Auseinandersetzung mit Rudolf Leonhard, der unmittelbar nach In-
krafttreten des BGB das Nebeneinander von Anfechtungs- und Gewhr-
leistungsrechten befrwortete,
60
schrieb damals Otto Lenel:

O. Lenel, Der Irrthum ber wesentliche Eigenschaften, in: Jherings Jahrbcher
Bd. 44 (1902), S. 7 f.
(...) Jeder Irrthum ber eine solche Eigenschaft wrde also ein Anfechtungsrecht
begrnden, das neben die Ansprche auf Wandelung oder Minderung trte. Leonhard
nimmt keinen Ansto daran. Im Gegenteil erklrt er es fr einen Hauptvorzug des
BGB, da es dem Kufer einer schlechten Sache im Irrthumsfalle die Wahl zwischen
verschiedenen Rechshlfen giebt, zu denen auch das Anfechtungsrecht des 119
gehrt. (...). Andererseits aber wrde Leonhards Lehre alle die Bestimmungen
illusorisch machen, die unser Gesetzbuch mit gutem Bedacht getroffen hat, um den
Mibrauch der dilicischen Ansprche entgegenzutreten. Diese Ansprche sind aus-
geschlossen, wenn der Mangel dem Kufer nur infolge eigener grober Fahrlssigkeit
unbekannt geblieben ist (BGB 460); das Anfechtungsrecht wrde auch durch den
unentschuldbaren Irrtum begrndet werden. Sie sind an kurze Verjhrungen gebun-
den, (), die Anfechtung knnte unter Umstnden 30 Jahre lang erfolgen. (). Fr
die dilicischen Ansprche ist magebend die Fehlerhaftigkeit der Sache im Moment
des Gefahrbergangs ( 459); fr das Anfechtungsrecht wrde es, was das Gesetz-
buch gerade vermeiden wollte, die im Moment des Kaufabschlusses sein. Kurz, das
ganze wohlberlegte Recht der Mngelgewhr wrde ber den Haufen geworfen.
()

Diese berlegungen fanden sich auch in der folgenden, grundlegen-
den Entscheidung des deutschen Reichsgerichts wieder. Seitdem steht es
im deutschen Recht unumstritten fest, dass eine Anfechtung nach 119
Abs. 2 BGB beim Vorliegen von Gewhrleistungsansprchen nicht in
Betracht kommt; die 459 ff. BGB a.F. sind im Verhltnis zu 119
Abs. 2 BGB als lex specialis mit Vorrangcharakter anzusehen. Die Ent-
scheidung knpfte an die frhere preuische Rechtsprechung an und be-

VIII, S. 354 ff. wiedergegeben in Kap. 9, S. 1058 und S. 1060 und die weiteren Nach-
weise dort. Beachtenswert sind die Ausfhrungen aus der Pandektenvorlesung von
Friedrich Carl von Savigny zum Thema, vgl. M. Avenarius (Hrsg.), Friedrich Carl von
Savigny. Pandekten. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil. Nach Savignys Vorle-
sungsmanuskript herausgegeben von [] (Studien zur Europischen Rechtsgeschichte,
Bd. 228), Frankfurt a. M. 2008, S. 247253.
60 Dazu F. Ranieri, Kaufrechtliche Gewhrleistung, S. 218219.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

978
endete einige anfngliche Unklarheiten in der deutschen Judikatur unmit-
telbar nach Inkrafttreten des BGB.
61


61 Vgl. dazu neuerdings Sammlung smtlicher Erkenntnisse des Reichsgerichts in Zivil-
sachen. Inhalt smtlicher und Wiedergabe von unverffentlichten Entscheidungen zum
Brgerlichen Gesetzbuch (19001905), hrsg. von W. Schubert, Frankfurt
a. M./Goldbach 19921995 sowie W. Schubert und H. P. Glckner (Hrsg.), Nach-
schlagewerk des Reichsgerichts. Brgerliches Gesetzbuch, I-IV, Goldbach 19941995.
Die Sammlung und das Nachschlagewerk machen uns mit einigen frhen Urteilen
des Reichsgerichts bekannt, welche bisher in der Literatur nicht diskutiert worden sind.
Sie zeigen zugleich, dass die Judikatur des Reichsgerichts hierber, brigens ebenso
wie die damalige Literatur zu diesem Thema, in einer Anfangsphase offenbar
schwankte. Hier einige Belege: RG, Urt. v. 25. 10. 1901, Sammlung (19001901),
S. 469470 Nr. 12: Hier behauptete der Kl., geringwertigere Sammlermnzen als ver-
einbart erhalten zu haben; er hatte deshalb den Vertrag wegen arglistiger Tuschung
angefochten und sich hilfsweise auch auf Irrtum berufen; der Revision wurde aus pro-
zessualen Grnden stattgegeben; im Nachschlagewerk (Nr. 1 vor 116144 BGB)
wird das Urteil folgendermaen nachgewiesen: Die Grundstze ber die Wandlung
und den Rcktritt vom Vertrage sind nicht anwendbar, wenn die Folgen der auf Irrtum
oder arglistige Tuschung gegrndeten Anfechtbarkeit eines Kaufes geltend gemacht
werden. Im Regest von W. Schubert (Nr. 12, S. 470) wird klargestellt, dass die Ent-
scheidung dahin ging, dass sich durch die Bestimmung der streitigen Verpflichtung
auch der Erfllungsort und der Gerichtsstand verndern; bezeichnenderweise wurden
von diesem Urteil, sowohl in: RGZ 49, S. 421 als auch in: JW 1901, S. 864, nur die
Ausfhrungen zu 29 ZPO fr die Verffentlichung vorgesehen. Als zweiter Beleg sei
RG, Urt. v. 05. 12. 1902, in: Sammlung (1902), S. 9898 Nr. 69 erwhnt: Hier hatte
der Kufer ein Desinfektionsmittel fr Pferde gekauft und den Vertrag anschlieend
(durch Schriftsatz seines Prozessvertreters) angefochten, nachdem er erfahren hatte,
dass das fragliche Pulver ein Geheimmittel sei, und dass dasselbe durch Regierungs-
verordnung verboten sei; die Vorinstanz (OLG Hamm) hatte die Berufung auf 119
Abs. 2 BGB ausgeschlossen, weil eventuell Ansprche nach 459 BGB a.F. in Be-
tracht kmen; das Reichsgericht gab der Revision statt, da eine solche Konkurrenz
nicht ausgeschlossen sei; im Nachschlagewerk (Nr. 6 zu 119 BGB) wird die Ent-
scheidung so vermerkt: Die Verkuflichkeit einer Ware ist im Handelsverkehr als ei-
ne Eigenschaft im Sinne von 119 BGB anzusehen. Das Bestehen von Gewhrleis-
tungsansprchen nach 459 ff. BGB schliet die Anfechtung wegen Irrtums nicht
aus; der Leitsatz wurde nachtrglich durch einen Hinweis auf RGZ 61, S. 171 ff. kor-
rigiert. Die neue Entscheidung von RG, Urt. v. 01. 07. 1905, in: RGZ 61, S. 171 ff.
wird im Nachschlagewerk (Nr. 20 zu 119 BGB) ihrerseits so dokumentiert: Neben
der Wandlungsklage aus 462 BGB ist nicht auch die Anfechtung eines Kaufvertrages
aus 119 II BGB zulssig, wenn die Kaufsache mit einem Fehler behaftet ist, fr den
der Verkufer nach 459 BGB haftet, und der dem Kufer beim Vertragsschlusse
nicht bekannt war. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Kufer den Fehler erst
nach Ablauf der Verjhrung fr die Wandlungsklage entdeckt hat. Bezeichnenderwei-
se wurden von RG, Urt. v. 05. 12. 1902 nur die Ausfhrungen der Urteilsbegrndung
zur Verffentlichung vorgesehen, die die Zulssigkeit einer Anfechtung mittels eines
anwaltlichen Schriftsatzes betrafen (vgl. RGZ 53, S. 148 und JW, 1903, S. 21). In RGZ
61, S. 171 schlielich wird die frhere Entscheidung als nicht entgegenstehend ange-
sehen: zum Problem habe das Reichsgericht, so RGZ 61, insb. S. 174, noch keine
grundstzliche Stellung genommen; sie stehe (so RGZ 61, S. 178) der jetzigen Ent-
scheidung nicht entgegen, weil sich diese auf den dort nicht vorliegenden Fall be-
schrnkt, dass es sich um einen nach 459 BGB zu vertretenden Fehler handelt und
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

979
Reichsgericht, Urt. v. 01. 07. 1905, in: RGZ 61, S. 171 ff.
Die Klger hatten am 02. 03. 1900 ein Haus mit notariellem Kaufvertrag er-
worben, welches ihnen am 02. 04. 1900 bergeben wurde. Nachdem sie am
09. 10. 1902 festgestellt hatten, dass das Haus mit Hausschwamm befallen
war, fochten sie wegen arglistiger Tuschung und wegen Irrtums den Kauf-
vertrag an und machten gleichzeitig die Wandelung, hilfsweise die Minderung
und hchst hilfsweise Schadensersatz geltend. Das Berufungsgericht gelangte
zu der Auffassung, dass die Anfechtung wegen Irrtums begrndet, zulssig,
rechtzeitig erfolgt und nicht verjhrt gewesen sei. Das Reichsgericht trat dem
entgegen und hob die Entscheidung auf.
() Das Berufungsurteil beruht rechtlich auf der Annahme, da wegen eines Feh-
lers der Kaufsache, fr den der Verkufer nach 459 BGB dem Kufer haftet, auch
die Anfechtung wegen Irrtums nach 119 Abs. 2 BGB zulssig sei, wofern sich der
Fehler zugleich als Mangel einer Eigenschaft darstellt, die im Verkehr als wesentlich
angesehen wird. Ob dies richtig ist, darber besteht gegenwrtig in der Literatur ein
lebhaft gefhrter Meinungsstreit (vgl. Leonhard, Der allgemeine Teil des BGBs
S. 496, und die Abhandlungen in Iherings Jahrb. Bd. 44 S. 7 ff., Bd. 46 S. 463 ff.; im
AcP Bd. 97 S. 151 ff.; in Fischers Abhandl. zum Privatrecht und Zivilproze Bd. 9
Heft 3 S. 52 ff.; im Recht 1903 S. 276), zu dem das Reichsgericht bisher noch keine
grundstzliche Stellung genommen hat. () Es gengt daher, nur fr diese Flle die
Frage zu entscheiden, ob eine Anfechtung des Kaufvertrags auf Grund des 119
Abs. 2 BGB auch wegen Irrtums zulssig ist, wofern die Schwammfreiheit zugleich
eine Eigenschaft des verkauften Grundstcks ist, die im Verkehr als wesentlich ange-
sehen wird, und der Kufer, der von dem Vorhandensein des Schwammes nichts
wute, sich ber diese Eigenschaft der Kaufsache im Irrtume befunden hat. () Es
bedarf aber hierber einer Entscheidung nicht, weil, auch wenn man dies mit den
Vorinstanzen annehmen wollte, andere Grnde zwingend dafr sprechen, da das
Gesetz wegen eines Irrtums ber eine solche Eigenschaft, d. h. wegen eines Fehlers,
den der Verkufer nach 459 BGB zu vertreten, und den der Kufer beim Abschlusse
des Kaufes nicht gekannt hat ( 460 BGB), nicht neben der Wandelungsklage des
462 BGB auch noch die Anfechtung des Vertrages wegen Irrtums aus 119 Abs. 2
BGB hat zulassen wollen und zugelassen hat. Entscheidend hierfr ist, da sonst in
das Gesetz ein unerklrlicher Zwiespalt getragen wrde. Denn das Gesetz hat die fr
die Wandelungsklage gegebenen besonderen Vorschriften so wie geschehen ausges-
taltet, um dem Verkehre die notwendige Sicherheit zu geben, und um gerade Kaufge-
schfte, die im rechtsgeschftlichen Verkehre eine Hauptrolle spielen, einer glatten
Abwicklung in verhltnismig kurzen Fristen entgegenzufhren. Die war bekannt-
lich bereits im gemeinen Rechte der Grund, aus dem sich die besondere Behandlung
der an die sog. dilizischen Fehler sich anknpfenden Ansprche erklrte, und er ist
auch in der preuischen Gesetzgebung fr deren Vorschriften ber die Gewhrleis-
tung fr natrliche, die Sache selbst betreffende Fehler ( 343 A.L.R. I. 5) mage-
bend gewesen. Wollte man aber nun wegen der Nichtkenntnis des dilizischen Fehlers
neben der Wandelungsklage auch noch die Anfechtung des Vertrages aus 119
Abs. 2 wegen Irrtums zulassen, so wrden damit alle Bestimmungen illusorisch ge-

ber diesen Fall nicht hinausgreift. Kritisch zur Auffassung des Reichsgerichts aus
der damaligen Doktrin Th. Sss, Wesen und Rechtsgrund der Gewhrleistung fr
Sachmngel. Ein dogmatischer Beitrag zur Lehre von der Gewhrleistung, Leipzig
1931, insb. S. 242248.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

980
macht, die das Brgerliche Gesetzbuch mit gutem Bedacht getroffen hat, um die
Verkehrssicherheit zu schtzen. Es kme weder in Betracht, da dem Kufer der
Fehler nicht infolge eigener grober Fahrlssigkeit unbekannt geblieben sein darf
( 460 BGB), noch kme in Betracht, ob etwa die Sache nach Magabe des 461
BGB in ffentlicher Versteigerung erstanden worden ist; vor allem aber fllt ins Ge-
wicht, da das Gesetz die Wandelungsklage einer kurzen Verjhrung unterworfen hat
( 477 BGB), neben der beim Viehhandel noch die Gewhrfristen in Betracht kom-
men, whrend die Klage auf Rckgabe des Geleisteten aus 119 Abs. 2 BGB, wenn
nur die Anfechtung wegen Irrtums unverzglich erfolgt ist, noch nach 29 Jahren
zulssig wre. () Das Vorhandensein des Schwammes und zwar schon am 26.
Mrz 1900 hat der Berufungsrichter bedenkenfrei festgestellt. Nun haben allerdings
die Klger, wie der Berufungsrichter als erwiesen ansicht, nicht vor dem 09. Oktober
1902 von dem Vorhandensein des Hausschwammes Kenntnis erlangt, und zu dieser
Zeit war die Wandelungsklage nach 477 BGB bereits verjhrt, da unstreitig die
Auflassung und bergabe an den Klger schon im April 1900 stattgefunden hat, und
der Anspruch auf Wandelung nach 477 bei Grundstcken in einem Jahre von der
bergabe an verjhrt. Aber dadurch wird an der vom Gesetze gewollten Rechtslage
nichts gendert; fr die Fehler, die unter 459 BGB fallen, soll eben eine Rckgn-
gigmachung des abgeschlossenen und vollzogenen Kaufgeschfts nur binnen der vom
Gesetze gesetzten kurzen Frist mglich sein, und zwischen heimlichen und offenen
Fehlern, oder solchen, die erst nach einer gewissen Zeit zutage treten knnen, wie dies
allerdings beim Hausschwamme, wenn er zur Zeit der bergabe nur im Keime vor-
handen ist, der Fall sein kann, wird dabei nicht unterschieden. Darin kann ein Risiko
fr den Kufer liegen; aber wenn er es nicht bernehmen will, so mu er sich wo-
rauf 477 im Schlusatze des Abs. 1 ausdrcklich hinweist die Verjhrungsfrist im
Vertrage verlngern lassen. Keineswegs aber ist es zulssig, etwa in den Fllen, in
denen die Wandelungsklage nicht rechtzeitig erhoben werden konnte, weil der Kufer
den Fehler erst nach Ablauf der Verjhrungsfrist entdeckt hat, nun auf die Anfechtung
wegen Irrtums zurckzugreifen. Hierfr fehlt der gesetzliche Inhalt. ()

Das deutsche Reichsgericht begrndete also die ausschlieliche An-
wendung des Gewhrleistungsrechts im Wesentlichen mit der sonst ein-
tretenden Umgehung der kurzen Fristen fr die Geltendmachung eines
Mangels. Insbesondere hat es entgegen noch der Erstinstanz die Mg-
lichkeit einer einwirkenden Anspruchskonkurrenz, d. h. der Anfechtung
innerhalb der Frist von 477 BGB a.F., abgelehnt. Diese Entscheidung
des fnften Zivilsenats im Jahre 1905 nimmt in der Geschichte unseres
Problems die Stellung eines Leading case ein.
62
Seitdem hat die deut-

62 Zur Rechtsprechung des Reichsgerichts vgl. W. Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf,
Mnster 1948 (Nachdruck Darmstadt 1975), insb. S. 138146; siehe auch zu der fr-
hesten Judikatur des Reichsgerichts die Heidelberger Juristische Dissertation von E.
Hinsch, Das Verhltnis des Irrtums zur Wandelung, Minderung und zum Schadener-
satz wegen Nichterfllung beim Kauf, Diss. jur., Heidelberg 1908, insb. S. 4345, und
die neuere, relativ bescheidene Dissertation von Th. Frhlich, Die Anfechtung wegen
Eigenschaftsirrtums beim Kauf. Eine berprfung der hchstrichterlichen Rechtspre-
chung (Europische Hochschulschriften, Reihe II, Bd. 346), Frankfurt a. M./Bern
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

981
sche Judikatur sich nicht mehr gendert.
63
Mit der endgltigen Durchset-
zung der subjektiven Definition des Fehlers im Sinne des 459 BGB
a.F. einige Jahre spter war die heute noch im deutschen Recht herr-
schende Ansicht endgltig durchgesetzt.
64


1984, S. 21 ff. Vgl. zur Problematik insgesamt Th. Frhlich, Die Anfechtung, S. 31 ff.;
zuletzt F. Ranieri, Kaufrechtliche Gewhrleistung, S. 220 ff.
63 Vgl. RG, Urt. v. 11. 03. 1932, in: RGZ 135, S. 339 ff.; BGH, Urt. v. 18. 12. 1954, in:
BGHZ 16, S. 54 ff.; BGH, Urt. v. 14. 12. 1960, in: BGHZ 34, S. 32 ff., sowie in: NJW
1961, S. 772 ff.; zuletzt vgl. etwa BGH, Urt. v. 06. 06. 1986, in: NJW 1986, S. 2824.
Zu der immer wiederkehrenden Fallkonstellation der Nichtechtheit eines Kunstwerks,
die als Fehler i. S. v. 459 BGB a.F. eingestuft wird, siehe W. Flume, Der Kauf von
Kunstgegenstnden und die Urheberschaft des Kunstwerks, in: JZ 1991, S. 633638,
und in der deutschen Judikatur OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 20. 01. 1993, in: NJW
1993, S. 1477; OLG Dsseldorf, Urt. v. 09. 08. 1991, in: NJW 1992, S. 13261327;
BGH, Urt. v. 15. 01. 1975, in: BGHZ 63, S. 369 ff. sowie in: NJW 1975, S. 970 ff.
(Der Kl., ein Kunsthndler, hatte bei einer Auktion des Beklagten, ebenfalls ein Kunst-
hndler, ein im Katalog als Stilleben mit grner Flasche von A. Jawlensky aufge-
fhrtes lgemlde ersteigert. Gewhrleistungsansprche waren vertraglich ausge-
schlossen. Der Kufer verweigerte die Zahlung, als er nach der Auktion von dem Sohn
von A. Jawlensky erfahren haben wollte, das Bild sei nicht echt. Trotz Ausschluss der
Gewhrleistung blieb die Irrtumsanfechtung gesperrt, weil sonst die Haftungsfrei-
zeichnungsklausel sinnlos geblieben wre).
64 Aus den Diskussionen zur Reform des deutschen Kaufrechts siehe zum Thema M.
Vollkommer, Die Konkurrenz des allgemeinen Leistungsstrungsrechts mit den Leis-
tungsstrungsinstituten der besonderen Schuldvertragstypen, in: AcP 183 (1983),
S. 527561; G. Mller, Zur Beachtlichkeit des einseitigen Eigenschaftsirrtums beim
Spezieskauf, in: JZ 1988, S. 381 ff.; fr eine allgemeine bersicht G. Hnn, Grundfl-
le zur Konkurrenz zwischen Sachmngelhaftung beim Stckkauf und Anfechtung we-
gen Willensmngeln, in: JuS 1989, S. 293 ff. Weitere Nachweise bei D. Reinicke/K.
Tiedtke, Kaufrecht, 6. Aufl., Neuwied 1997, Rn. 591600, S. 229233. Kritisch noch
zur bisher herrschenden Meinung J. Wasmuth, Wider das Dogma vom Vorrang der
Sachmngelhaftung gegenber der Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums, in: Fest-
schrift fr Henning Piper zum 65. Geburtstag, hrsg. v. W. Erdmann, Mnchen 1996,
S. 10831113; J. Schrder, Irrtumsanfechtung und Sachmngelhaftung beim Kunst-
handel nach deutschem und Schweizer Recht, in: A. Lderitz/J. Schrder (eds.), Inter-
nationales Privatrecht und Rechtsvergleichung im Ausgang des 20. Jahrhunderts. Be-
wahrung oder Wende? Festschrift fr G. Kegel, Frankfurt 1977, S. 397 ff., insb.
S. 410 ff.; M. J. Schermaier, Willensmngel, Rz. 6972, S. 458460. Auch nach der
Reform des deutschen Schuldrechts im Jahre 2002 wurde die bisherige herrschende
Meinung nicht aufgegeben; vgl. dazu P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sachmngel-
haftung, S. 128149; K. Tonner, in: Das Neue Schuldrecht. Kompaktkommentar, W.
Kohte u. a. (Hrsg.), Neuwied 2003, Rn. 25; P. Huber, Die Konkurrenz von Irrtumsan-
fechtung und Sachmngelhaftung im neuen Schuldrecht, in: F. Huser u. a. (Hrsg.),
Festschrift fr Walther Hadding zum 70. Geburtstag, Berlin 2004, S. 105119; P. Hu-
ber, Examens-Repetitorium. Besonderes Schuldrecht. 1. Vertragliche Schuldverhlt-
nisse, Heidelberg 2006, Rz. 231234, S. 7577; W. Schur, Eigenschaftsirrtum und
Neuregelung des Kaufrechts, in: AcP 204 (2004), S. 883906; G. Mller, Zur Beacht-
lichkeit des Eigenschaftsirrtums des Kufers, in: T. Baums/J. Wertenbruch u. a.
(Hrsg.), Festschrift fr Ulrich Huber zum siebzigsten Geburtstag, Tbingen 2006,
S. 449 ff.; Chr. Krampe, Eichen am Wasser. Der Ruisdael-Fall RGZ 135, 339, in: JuS
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

982
Reichsgericht, Urt. v. 11. 03. 1932, in: RGZ 135, S. 339 ff.
65

Der Klger hatte am 18. 01. 1928 von der Beklagten ein lgemlde Eichen
am Wasser gekauft, das ihm als Originalgemlde von Jakob J. (Jsaakssohn)
van Ruisdael bezeichnet wurde. Ein Gutachten des verstorbenen Museumsdi-
rektors B. besttigte die Herkunft des Werks von diesem Maler. Das Bild
wurde sofort bergeben und der Kaufpreis bezahlt. Der Klger behauptete
spter, das Werk stamme gar nicht von dem berhmten Meister Jakob J.
van Ruisdael, sondern von seinem weit weniger berhmten Vetter und Nach-
ahmer Jakob S. (Salomonssohn) van Ruisdael. Er lie daraufhin am 18. 10.
1929 den Kaufvertrag wegen Irrtums anfechten und verlangte mit der Klage
den Kaufpreis nebst Zinsen zurck. Der Verkufer berief sich auf die eingetre-
tene Verjhrung der Gewhrleistungsansprche. Beide Vorinstanzen wiesen
die Klage ab. Auch die Revision des Klgers blieb erfolglos.
() Der Senat bleibt nach erneuter Prfung bei der stndigen Rechtsprechung des
Reichsgerichts (RGZ. 61, 171; 62, 282; 70, 432; ...) stehen, da beim Kauf die nach
den 459 ff. BGB eintretende Gewhrleistungshaftung wegen Sachmngel als be-
sondere gesetzliche Ordnung dieses Geschfts die allgemeine Irrtumsanfechtung nach
119 BGB wegen Fehlens von verkehrswesentlichen Eigenschaften der Kaufsache
ausschliet. (...) Weil ihm (dem Klger) indessen die Gewhrleistungshaftung nichts
mehr ntzt, da er sich der (...) begrndet erhobenen Einrede der sechsmonatigen Ver-
jhrung des gesetzlichen Wandelungsanspruchs gegenber sieht und (...) den Vorwurf
der Arglist (...) ausdrcklich (...) aufgegeben hat, so sucht der Klger darzulegen, um
einen Mangel des Bildes des echten Erzeugnisses eines anerkannten anderen nie-
derlndischen Meisters knne es sich hier nicht handeln. Nach seiner Revisionsaus-
fhrung wrde nur ein beidseitiger, ihn als Kufer zur Anfechtung mit einer
Ausschlufrist von 30 Jahren nach 121 Abs. 2 BGB berechtigender Irrtum ber den
wirklichen Meister vorliegen, von dem das Bild stammt. Der Vorderrichter ver-
wechsle einen Sachmangel mit einem typischen, reinen Willensmangel. Ihm sei
ein Anderes (ein aliud) geliefert worden, als was er gekauft habe. Dieser Auffas-
sung treten mit Recht die beiden Vorderrichter durch die Erklrung entgegen, es liege
ein Spezieskauf vor; gekauft sei das eine, krperlich zum Kauf gestellte Bild, mit ihm
sei bergeben, was gekauft. An dieser Feststellung tatschlicher Art vermag die Revi-
sion nicht zu rtteln; (...). An der Rechtslage vermchte es auch nichts zu ndern,
wenn das nach der Meinung des Verkufers zur Erfllung taugliche Stck als solches
angenommen worden war. Denn selbst dann knnte das Bild nicht einfach nachtrg-
lich zurckgewiesen werden, sondern nur als mangelhaft im Wege der Wandlung des
Kaufes zurckgegeben werden. Aber auch der Behauptung, da es sich hier nicht um
einen Mangel des Bildes handle, ist nicht beizutreten. (...) Der nach dem Vertrag

2005, S. 773 ff., insb. S. 339 ff.; J. H. Harke, Irrtum ber wesentliche Eigenschaften.
Dogmatische und dogmengeschichtliche Untersuchung (Freiburger rechtsgeschichtli-
che Abhandlungen. Neue Folge Bd. 41), Berlin 2003, S. 21 ff., verneint neuerdings,
dass es sich in solchen Fllen berhaupt um einen Eigenschaftsirrtum handelt; da es
sich um einen Inhaltsirrtum handeln wrde, stelle sich ein Konkurrenzproblem ber-
haupt nicht (dazu K. Luig in: ZEuP 2005, S. 508 ff.); vgl. zuletzt E. A. Kramer in:
Mnchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Mnchen 2006, Rz. 3336 zu 119 BGB
mit umfassenden Nachweisen.
65 Siehe zu dieser Entscheidung Chr. Krampe, Eichen am Wasser. Der Ruisdael-Fall
RGZ 135, 339, in: JuS 2005, S. 773779 mit umfassenden Hinweisen.
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

983
vorausgesetzte Gebrauch besteht beim Erwerb von Bildern eines bestimmten Meis-
ters darin, da dem Kufer die Mglichkeit verschafft wird, sich des Besitzes eines
Werkes gerade dieses Meisters zu erfreuen, sich in die Malweise und sonstige Eigen-
art dieses Knstlers zu vertiefen und sie sich jederzeit vor Augen zu halten. (...) Rhrt
dann das Werk nicht von diesem Knstler her, als dessen Werk es nach beidseitiger
Anschauung gekauft ist, so liegt stets ein Fehler der Kaufsache vor. Gleichgltig ist
dabei, ob es sich um eine Kopie oder eine Flschung eines von dem Meister stam-
menden Bildes handelt oder um die wertvolle Schpfung eines anderen Malers. (...)
Die hier vertretene Anschauung wahrt die rechtspolitisch wnschenswerte, vom
Reichsgericht auch nach anderer Richtung beim Geltungsbereich des 477 BGB,
RGZ 129, 282 durchgefhrte Beschrnkung des Kufers auf die zeitlich begrenzte
Gewhrschaftshaftung auch fr den Kunsthandel. (...) Wenn der Kufer Fehler der
Kaufsache in Ansehung ihrer Herkunft von einem bestimmten Erzeuger (...) binnen
der langen Frist von 30 Jahren geltend machen knnte, so wre das ein fr den Kunst-
handel wie fr jeden anderen Handel unertrglicher Zustand. Demgegenber fllt die
Ntigung fr den Kufer, den Kaufgegenstand binnen eines halben Jahres auf heimli-
che Mngel, bei Kunstwerken auf ihre Echtheit nachprfen zu lassen, weit weniger
ins Gewicht. Diese Nachprfung wre dem Klger im Jahre 1928 so gut wie 1929
mglich gewesen. Das Fehlen einer entsprechenden Beschrnkung neben der Un-
verzglichkeit der Irrtumsanfechtung auf Seiten des Verkufers, der den Gegenstand
aus der Hand gibt und ihn selten weiterverfolgen wird, ist allgemein und erklrt sich
daraus, da hierfr kein praktisches Bedrfnis hervorgetreten ist. ()

Anders als die deutsche gesteht die sterreichische Rechtsprechung
dem Kufer beide Rechtsbehelfe zu.
66
Noch krzlich wurde im sterrei-
chischen Schrifttum ausdrcklich festgestellt: Dass diese Konkurrenz zu
einem Unterlaufen der Gewhrleistungsfristen fhrt, wurde von den Ge-
setzgebern der III. Teilnovelle bewusst in Kauf genommen.
67
Lesens-
wert ist folgender Fall, wo exemplarisch gezeigt wird, dass Irrtumsan-

66 Allgemein K. Flesch, Mngelhaftung, S. 5771. Zum Thema vgl. die klassische Mono-
graphie von O. Pisko, Gewhrleistungs-, Nichterfllungs- und Irrtumsfolgen bei Liefe-
rung mangelhafter Ware, 2. Aufl., Wien 1926, S. 69 ff. Neuerdings siehe in der ster-
reichischen Judikatur OGH, Urt. v. 26. 04. 1966, in: JZ 1966, S. 461 ff. (Nr. 352 des
EvBl); zum Thema vgl. E. A. Kramer, Die Abgrenzung von Gewhrleistungs- und Irr-
tumsanfechtung beim Kauf nach schweizerischem, deutschem und sterreichischem
Recht, in: JBl 1971, S. 294 ff.; zuletzt F. Kerschner, Probleme der Sachmngelhaftung
oder das ABGB ist tot. Es lebe das BGB!, in: JBl 1989, S. 541 ff. (kritisch zu den Ver-
suchen, die deutsche Rechtsprechung in die sterreichische Praxis zu rezipieren, etwa
seitens H. Honsell in: JBl 1989, S. 205 ff.). Unter 871 ABGB subsumierte der histo-
rische Gesetzgeber nicht nur den Inhaltsirrtum, sondern auch den Geschftsirrtum (so
O. Pisko, Gewhrleistungsfolgen, S. 74 ff.). Bei dem veranlassten Irrtum ging der
sterreichische Gesetzgeber insoweit von einer Konkurrenz mit den Fllen der Ge-
whrleistung aus (so O. Pisko, Gewhrleistungsfolgen, S. 8285). Kritisch zur s-
terreichischen Judikatur bereits O. Pisko und neuerdings E. A. Kramer.
67 So A. Riedler, Von laesio enormis, dinglich und obligatorisch wirkenden Vertragsauf-
hebungstatbestnden und Schadenersatzpflichten des Beklagten wegen eigener Pro-
zessfehler des Klgers, in: JBl 2004, S. 215 ff. (zu OGH, Urt. v. 13. 11. 2002, in: JBl
2004, S. 252 ff.), insb. S. 221 Anm. 32.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

984
fechtung und Gewhrleistung im sterreichischen Recht konkurrieren,
wenn etwa der Kufer eines Gemldes einem Geschftsirrtum bezglich
dessen Herkunft erlegen ist.
68

OGH, Urt. v. 26. 04. 1966, in: JZ 1966, S. 461 f. (Nr. 352 des EvBl)
Der Klger begehrte die Rckabwicklung eines Kaufvertrags ber ein lge-
mlde. Das Kunstwerk war Gegenstand zweier Expertisen gewesen, welche es
derselben Epoche zuordneten. Allerdings wurde es unterschiedlichen Malern,
namentlich Alessandro Magnasco (16671749) bzw. Francesco Guardi
(17121793) zugeschrieben. Nach dem Erwerb stellte sich heraus, dass das
Bild von keinem der beiden Knstler stammte und auch nicht ihrer Epoche
zugeordnet werden konnte. Vielmehr handelte es sich um eine Imitation des
Kunststils jener Zeit, die jedoch tatschlich nicht lter als 50 bis 60 Jahre war.
Die Vorinstanzen entschieden die Rckabwicklung des Kaufvertrags wegen
Irrtumsanfechtung. Dies wurde vom OGH besttigt.
() Was der Beklagte mit den Ausfhrungen fr sich gewinnen zu knnen glaubt,
die Annahme der Vorinstanzen, es liege ein beiderseitiger Irrtum vor, sei unzutref-
fend, ist nicht ersichtlich. Denn htte sich der Beklagte ber die Urheberschaft zu dem
Gemlde nicht in einem Irrtum befunden, sondern wre ihm bekannt gewesen, da
das Bild nicht, wie der Klger im Hinblick auf die vorgelegten Expertisen annahm,
wenn auch nicht gerade von einem der beiden in den Expertisen genannten Maler, so
doch von einem anderen der damaligen Kunstepoche angehrenden Maler geschaffen
wurde, dann htte er nach Treu und Glauben den Klger darauf aufmerksam machen
mssen. Ein Schweigen zu der irrtmlichen Annahme des Klgers wre unter diesen
Umstnden zumindest dem Veranlassen eines Irrtums i. S. 871 ABGB, wenn nicht
der listigen Herbeifhrung eines Irrtums i. S. des 870 ABGB gleichzuhalten. Ein
solcher Irrtum htte den Klger erst recht zur Anfechtung des Vertrages nach den
Bestimmungen der 870 ff. ABGB. berechtigt. Wenn daher die Vorinstanzen, wie
brigens schon der Klger, dem Beklagten zugebilligt haben, er sei ebenso wie der
Klger der Meinung gewesen, es handle sich um ein aus dem 18. Jahrhundert stam-
mendes Gemlde, dann wirkt sich diese Annahme nicht zum Nachteil des Beklagten

68 Siehe zuletzt auch OGH, Urt. v. 30. 10. 2002, in: SZ 2002, Nr. 144: Der Kl. hatte bei
einer von dem Bekl. veranstalteten Kunst- und Antiquittenauktion ein als Original
und als Highlight dieser Auktion angepriesenes lgemlde Blumenstilleben vor Mee-
reskste erworben; der Bekl. hatte, wohl gutglubigerweise, auch im Katalog die
Echtheit des Werkes angepriesen; einige Monate spter, als der Kl. das Werk weiter-
verkauft hatte, stellte sich allerdings heraus, dass das Bild nicht echt war; der OGH
qualifizierte die Lieferung eines geflschten Gemldes als eine Schlechtlieferung und
hielt die Mangelrge des Kl. ( 377 HGB) fr noch rechtzeitig, so dass dem Kl. die
Mglichkeit der Irrtumsanfechtung offen stand; OGH, Urt. v. 25. 03. 2003, in: JBl
2003, S. 853854: die Bekl. hatte im Zuge einer Haushaltsauflsung verschiedene Ein-
richtungsgegenstnde und unter anderem zwei Gemlde dem Kl. verkauft; der Kl. hatte
vor Abfertigung des Kaufvertrages mehrfach nach der Urheberschaft fr diese beiden
Bilder gefragt, worauf die Bekl. jeweils ausdrcklich zugesichert hatte, dass es sich um
Originale handle, wobei die Gemlde ein Mehrfaches des Kaufpreises wert seien. Nach
Ansicht des OGH stand, trotz Garantie der Echtheit der gekauften Bilder, dem Ku-
fer nur ein Anfechtungs- oder ein Wandlungsrecht zu, nicht jedoch ein Anspruch auf
Schadensersatz fr das Erfllungsinteresse.
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

985
[Anm. der Red.: des Klgers] aus. Die Ausfhrungen in der Revision, der Klger sei
zum Ankauf des Gemldes durch den dem Bilde, ungeachtet des Umstandes, da es
sich um eine sptere Imitation handelt, innewohnenden knstlerischen Wert bewogen
worden, gehen an den im Revisionsverfahren magebenden Feststellungen der Vorin-
stanzen vorbei, der Geschftswille des Klgers sei auf den Ankauf eines aus der
Kunstepoche, in der die beiden obengenannten Maler gewirkt haben, stammenden
Gemldes gerichtet gewesen, also nicht auf den Ankauf einer spteren, wenn auch
knstlerisch wertvollen Imitation. Insofern ist daher der Revisionsgrund der unrichti-
gen rechtlichen Beurteilung nicht dem Gesetze gem ausgefhrt. Dem Beklagten
kann auch nicht darin gefolgt werden, der Irrtum betreffe im Hinblick darauf, da das
Gemlde, ungeachtet seiner Eigenschaft als Imitation, einen bedeutenden knstleri-
schen Wert habe, keinen wesentlichen Umstand. Den Vorinstanzen ist darin bei-
zupflichten, da angesichts des festgestellten Geschftswillens des Klgers dem Um-
stand, da es sich bei dem Gemlde um eine aus einer wesentlich spteren Zeit stam-
mende Nachahmung des Stiles einer damals bereits der Vergangenheit angehrenden
Kunstepoche handelt, eine wesentliche Bedeutung zukommt, da es sich also um
einen Irrtum ber eine wesentliche Beschaffenheit handelt. Da das Gemlde nicht
von einem der beiden Maler Alessandro Magnasco oder Francesco Guardi stammt,
hat der Klger in Kauf genommen, nicht aber, da das Bild nicht in der damaligen
Kunstepoche geschaffen wurde, sondern eine aus einer wesentlich spteren Zeit
stammende Imitation darstellt. Ein Irrtum ber eine wesentliche Beschaffenheit wre
unter diesen Umstnden auch dann anzunehmen, wenn das Gemlde nicht, wie das
Berufungsgericht annahm, weniger als die Hlfte des bezahlten Preises wert wre.
(). Haben beide Vertragsteile, ungeachtet der nicht eindeutig geklrten Urheber-
schaft zu dem Werke, jedenfalls das eine als sicher angenommen, es handle sich um
ein von einem im 18. Jahrhundert lebenden Maler geschaffenes Werk, dann kann auch
den Ausfhrungen in der Revision, derartigen Geschften des Kunsthandels wohne
allgemein bis zu einem gewissen Grade ein aleatorisches Moment inne, keine ent-
scheidende Bedeutung beigemessen werden. Mit Recht haben die Vorinstanzen hin-
sichtlich der Mglichkeiten der Anfechtung des gegenstndlichen Vertrages die
Grundstze angewendet, die in Lehre und Rechtsprechung fr die Anfechtung eines
Vertrages wegen Vorliegens eines beiderseitigen Irrtums ber einen wesentlichen
Umstand entwickelt wurden. Hienach kann das Geschft, ohne da es eines arglisti-
gen Verhaltens oder einer Garantiezusage oder der Voraussetzungen des 871
ABGB. bedrfte, angefochten werden. Es fehlt auch im Falle des Vorliegens eines
beiderseitigen Irrtums, ebenso wie in den Fllen, in denen das Gesetz dem einseitigen
Irrtum rechtliche Beachtung schenkt, ein Grund fr eine Bindung des Irrenden an
seine Willenserklrung (vgl. Klang IV 133 f. P. 4, Ehrenzweig I/1 S. 238 und 355; SZ
XV 246, EvBl. 1953 Nr. 388). Diese Anfechtungsmglichkeit wegen Irrtums besteht
neben den Gewhrleistungsansprchen. Sie wird daher auch durch den Ablauf der
Gewhrleistungsfristen des 933 ABGB. nicht berhrt (vgl. Klang IV 515 f., insb.
Funoten 185 und 190). Die dreijhrige Frist des 1487 ABGB. fr die Anfechtung
eines Vertrages wegen Irrtums war aber im Zeitpunkt der Klagseinbringung noch
nicht abgelaufen.

Zwar wenden sich Stimmen in der sterreichischen Literatur gegen
die freie Konkurrenz der Rechtsbehelfe.
69
Offenbar ist die Konkurrenzl-

69 Vgl. H. Honsell, Aktuelle Probleme der Sachmngelhaftung, in: JBl 1989, S. 205 ff.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

986
sung jedoch auch in der Literatur die herrschende Ansicht. Whrend der
Beratungen zur Umsetzung der EU-Verbraucherkauf-RL wurde das Kon-
kurrenzproblem nur gestreift.
70
Weder im Gutachten zur Reform des Ge-
whrleistungsrechts von Rudolf Welser und Brigitta Jud noch in der Ge-
setzesbegrndung zum nderungsgesetz des Gewhrleistungsrechts
71

findet sich eine Diskussion des Problems.
Auch in der Schweiz lsst die Rechtsprechung dem Kufer die Wahl
und geht von einer freien Konkurrenz der Rechtsbehelfe aus. Das schwei-
zerische OR kennt ebenfalls das Spannungsverhltnis zwischen den bei-
den Rechtsbehelfen.
72
Das Argument der Sicherheit des Rechtsverkehrs,

70 Vgl. z. B. Verhandlungen des Vierzehnten sterreichischen Juristentages 2000,
Bd. II/2 Brgerliches Recht: Zur Reform des Gewhrleistungsrechts, Referate und
Diskussionsbeitrge, Wien 2002, S. 112 f.
71 Dazu Kap. 7, S. 930 ff. A. Riedler, Von laesio enormis, dinglich und obligatorisch
wirkenden Vertragsaufhebungstatbestnden und Schadenersatzpflichten des Beklagten
wegen eigener Prozessfehler des Klgers, in: JBl 2004, S. 215 ff., verweist allerdings
(S. 220) darauf, dass, wenn die Mangelhaftigkeit der Sache durch Verbesserung oder
Austausch behoben werden kann, im Gewhrleistungsrecht das in 932 ABGB nor-
mierte Primat der Verbesserung bzw. des Austausches der mangelhaften gegen eine
mangelfreie Sache zu beachten ist; auch OGH, Urt. v. 23. 04. 2003, in: JBl. 2003,
S. 573 ff. lehnt eine Irrtumsanfechtung bei einem Gattungskauf (Erwerb eines fabrik-
neuen Fahrzeugs) ab, wenn nur beim gelieferten Stck, nicht aber bei der Gesamt-
gattung die vereinbarten Eigenschaften fehlen.
72 Vgl. BG, Urt. v. 07. 06. 1988, in: BGE 114, II, S. 131 ff.; dazu E. A. Kramer, Die
Abgrenzung, S. 294296; E. Bucher, Obligationenrecht. Besonderer Teil, 3. Aufl., Z-
rich 1988, 4 VIII, S. 109110; kritisch H. Merz, Sachgewhrleistung und Irrtumsan-
fechtung, in: Vom Kauf nach schweizerischem Recht. Festschrift zum 70. Geburtstag
von Theodor Guhl, hrsg. v. Ph. Meylan, Zrich 1950, S. 87107, insb. S. 91; P. Engel,
Trait des obligations en droit suisse. Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne
1997, S. 334335; C. Baudenbacher/N. Spiegel, Die Rechtsprechung des schweizeri-
schen Bundesgerichts zum Verhltnis von Sachmngelgewhrleistung und allgemeinen
Rechtsbehelfen des Kufers. Ein Musterbeispiel angewandter Rechtsvergleichung? in:
Festschrift fr Mario M. Pedrazzini, hrsg. v. E. Brem, Bern 1990, S. 229261; zuletzt
sehr kritisch zur schweizerischen Judikatur H. Honsell, Die Konkurrenz von Sach-
mngelhaftung und Irrtumsanfechtung. Irrungen und Wirrungen, in: SJZ 2007, S. 137
141. Siehe ferner zuletzt auch BG, Urt. v. 14. 12. 2000, in: BGE 127 III, S. 83 ff., insb.
S. 85 (Hier beschwerte sich der Kufer ber die Mngel der erhaltenen Ware; er be-
hauptete zudem, bei der Lieferung getuscht worden zu sein; das BG betonte zwar
wieder die grundstzliche Alternativitt zwischen Gewhrleistung und Anfechtung
wegen eines Willensmangels; berufe der Kufer sich allerdings zunchst auf die Ge-
whrleistung, dann liege darin eine Genehmigung des Vertrages, so dass eine Anfech-
tung ausgeschlossen sei); dazu P. Gauch, Sachgewhrleistung und Willensmngel
beim Kauf einer mangelhaften Sache. Alternativitt der Rechtsbehelfe und Genehmi-
gung des Vertrages, in: recht 2001, S. 184189; E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesge-
richtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Z-
rich/Basel/Genf 2003, S. 176183 und S. 204205 Es sei hier daran erinnert, dass
Art. 24 Abs. 1 schw. OR 1911 deshalb an der Stelle von Art. 19 Nr. 3 des OR 1881
eingefhrt wurde, weil der schweizerische Gesetzgeber gerade die Konkurrenz zu den
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

987
das letztlich Hauptgrund und Sttze der Auffassung von der ausschlie-
enden Spezialitt des Gewhrleistungsrechts darstellt, verliert aber im
schweizerischen OR erheblich an Gewicht. Die Anfechtungsfrist ist im
Regelfall kaum lnger als die Verjhrungsfrist des Art. 210 OR. Nur in
Fllen, in denen der Irrtum erst viel spter entdeckt wurde, gewinnt dieses
Argument wieder an Bedeutung. Diese Flle sind aber, wie das schweize-
rische Bundesgericht feststellt, selten. Der Kufer sttzt seine Klage nur
deswegen auf eine Irrtumsanfechtung, weil er die Frist des Art. 210 OR
versumt hat. Ist die Frist des Art. 31 OR ebenfalls abgelaufen, stellt sich
das Konkurrenzproblem wie in den meisten Fllen nicht. Bei entspre-
chend geringer Beeintrchtigung der Verkehrssicherheit im Vergleich
etwa zum deutschen BGB ist das schweizerische Bundesgericht der
Ansicht, dass der Gesichtspunkt des Kuferschutzes die vorrangige Stel-
lung einnimmt und letztlich zu einer alternativen Geltendmachung beider
Rechtsbehelfe fhrt. Diese Auffassung ist seit mehr als 80 Jahren stndige
Judikatur. In der folgenden Entscheidung hat sich das Bundesgericht
ausfhrlich mit kritischen Stimmen aus der Literatur, welche die deutsche
Lsung favorisieren, auseinandergesetzt, aber seine langjhrige Recht-
sprechung besttigt.
BG, Urt. v. 07. 06. 1988, in: BGE 114, II, S. 131 ff.
Der Klger kaufte im Oktober 1974 vom verstorbenen Ehemann der Beklag-
ten, einem namhaften Kunstkenner, eine Tuschzeichnung, die mit Picasso
unterzeichnet war. Die Echtheit wurde schriftlich garantiert; eine berprfung
fand nicht statt. Im Jahre 1985 kamen anlsslich einer geplanten Auktion
Zweifel an der Echtheit auf, die vom Comit Picasso am 06. 11. 1985 best-
tigt wurden. Der Klger versuchte daraufhin, den Vertrag rckgngig zu ma-
chen. Er sttzte sein Begehren auf die Unverbindlichkeit des Vertrags wegen
Grundlagenirrtums. Die Beklagte berief sich auf die Verjhrung der Forde-
rung. Das Bundesgericht hat die Irrtumsanfechtung fr zulssig erachtet, die
Forderung auf Rckzahlung des Preises jedoch als verjhrt angesehen.
Das Bundesgericht zieht in Erwgung: 1. Der Klger hat sich schon im kantonalen
Verfahren nicht auf Gewhrleistung, sondern auf einen Willensmangel berufen, ob-
schon der Streit eine ausdrcklich zugesicherte Eigenschaft der Kaufsache betrifft; er
geht davon auch vor [dem] Bundesgericht aus. a) Erweist ein angeblich echtes
Kunstwerk sich nachtrglich als geflscht, so stehen dem Kufer mehrere Rechtsbe-
helfe mit verschiedenen Ansprchen zur Verfgung. Wenn der Verkufer wie hier
eine bestimmte Einzelsache verspricht und sie auch liefert, wird der Vertrag erfllt,
wenn auch vielleicht schlecht. Fr eine Klage gemss Art. 97 ff. OR auf Erfllung
oder auf Schadenersatz wegen Nichterfllung bleibt diesfalls kein Raum (BGE 82 II
416). Nach der Rechtsprechung kann der Kufer den Vertrag jedoch wegen eines
Willensmangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten oder gemss Art. 197 ff. OR

Gewhrleistungsregeln vermeiden wollte (vgl. E. A. Kramer, Die Abgrenzung, S. 295,
Anm. 6, ). Siehe oben, Anm. 21, S. 961.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

988
auf Gewhrleistung oder auf Schadenersatz wegen schlechter Erfllung klagen (BGE
109 II 322 mit Hinweisen). Der Alternativitt dieser Rechtsbehelfe sind allerdings
Schranken gesetzt. Eine Beschrnkung ergibt sich insbesondere daraus, dass Schaden-
ersatz- und Gewhrleistungsansprche, die der Kufer aus Mngeln der Kaufsache
ableitet, in bezug auf seine Prfungs- und Rgepflichten und die Verjhrung den
gleichen Vorschriften unterstehen (BGE 107 II 421). (...) Im allgemeinen Kaufrecht
anerkennt das Bundesgericht hingegen seit Jahrzehnten, dass der Kufer den Vertrag
bei Mngeln, insbesondere bei falschen Angaben oder Zusicherungen ber die Kauf-
sache, auch wegen eines Willensmangels anfechten kann, seine Klage in solchen
Fllen folglich nicht von den besondern Voraussetzungen der Sachgewhrleistung
abhngig gemacht werden darf (BGE 108 II 104). In einem Teil der Lehre wird dem-
gegenber, ebenfalls seit Jahrzehnten, die Auffassung vertreten, bei mangelhafter
Erfllung des Kaufvertrages sei ausschliesslich Gewhrleistungsrecht anwendbar (...).
Das Bundesgericht hat diese Auffassung stets abgelehnt. (...) Dazu ist vorweg zu
bemerken, dass das Bundesgericht sich bereits 1916 fr die alternative Anwendbarkeit
der Bestimmungen ber den Irrtum neben den Vorschriften ber die Gewhrleistung
beim Kauf ausgesprochen hat (BGE 42 II 497). Seitdem hat es seine Auffassung nicht
nur in zahlreichen Urteilen besttigt und mehrmals berprft, sondern auch zu davon
abweichenden Lehrmeinungen Stellung genommen; dies ist besonders einlsslich in
BGE 82 II 412 ff. geschehen, wo es um ein als echt verkauftes Selbstportrt des Ma-
lers van Gogh ging. Die in Deutschland und Frankreich vorherrschende Auffassung
ist vom Bundesgericht schon im van Gogh-Entscheid kurz zusammengefasst worden
(...). Die deutsche Rechtsprechung und eine Mehrheit der Lehre lehnen eine wahlwei-
se Anwendbarkeit der Bestimmungen ber den Irrtum nach wie vor ab (...). Nach der
franzsischen Rechtsprechung und Lehre wird heute die alternative Anwendung
dagegen grundstzlich als zulssig angesehen. (...) b) Sieht das Gesetz fr gleiche
Tatbestnde mehrere Rechtsbehelfe mit unterschiedlichen Rechtsfolgen vor, so sind
seine Normen vermutungsweise alternativ anwendbar, wenn ihre Auslegung nicht
ergibt, dass die eine als Sonderbestimmung den andern vorgeht. Die Kritik an der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sttzt sich vorweg auf diesen Auslegungsgrund-
satz, weil die Vorschriften des Kaufrechts im Verhltnis zu Art. 24 OR als lex specia-
lis zu betrachten und deshalb ausschliesslich anwendbar seien (...). Diese Annahme
geht indes, wie bereits in BGE 82 II 421 festgehalten worden ist, zum vornherein fehl;
sie verkennt, dass die hier wie dort streitigen Rechtsbehelfe auf verschiedenem
Rechtsgrund beruhen, die Anfechtung wegen Irrtums einen Mangel in der Willensbil-
dung und damit der Vertragsentstehung, der Anspruch auf Gewhrleistung dagegen
Mngel in der Vertragserfllung betrifft. hnlich verhlt es sich mit den Einwnden,
das Gewhrleistungsrecht ordne die Folgen von Sachmngeln abschliessend, weshalb
fr eine wahlweise Anwendung der Vorschriften ber den Irrtum kein Raum bleibe;
das ergebe sich auch daraus, dass es die Folgen einer arglistigen Tuschung selbstn-
dig regle. Dem ist mit BGE 82 II 421/22 vorweg entgegenzuhalten, dass die Tatbe-
stnde, die von den Vorschriften ber den Irrtum einerseits und vom Gewhrleis-
tungsrecht anderseits erfasst werden, sich nicht decken, sondern einander berschnei-
den. Schon das spricht gegen eine abschliessende Ordnung. Dazu kommt, dass der
Kufer im Gewhrleistungsrecht mit der Prfungs- und Rgepflicht und mit der kur-
zen Verjhrung qualifizierte Erfordernisse zu beachten hat, die seiner Berufung auf
Irrtum nicht entgegengehalten werden knnen. Das leuchtet auch der Sache nach ein.
Der Kufer wird sich vernnftigerweise erst dann auf Irrtum berufen, wenn er den
besonderen Erfordernissen des Gewhrleistungsrechts nicht gengt und seine Anspr-
che aus dem Kaufrecht deswegen verloren hat (...). Die Vorbehalte des Gewhrleis-
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

989
tungsrechts fr Flle absichtlicher Tuschung (Art. 198/99, 203 und 210 OR) sodann
lassen sich schon deshalb nicht auf den einfachen Irrtum bertragen, weil die Rechts-
folgen der beiden Willensmngel sich deutlich voneinander unterscheiden (...). Durch
das Gewhrleistungsrecht wird der Kufer brigens in verschiedener Hinsicht auch
begnstigt, da er insbesondere zwischen Wandelung und Minderung whlen, im einen
wie im andern Fall zudem Schadenersatz verlangen kann und der Verkufer zu bewei-
sen hat, dass der Kufer den Mangel schon zur Zeit des Vertragsschlusses gekannt
habe. Die formellen Erfordernisse sind daher bloss das Gegenstck zur materiellen
Begnstigung und damit die Rechtfertigung fr die von der Irrtumsanfechtung abwei-
chende Ordnung. (...) Nicht zu bersehen ist ferner, dass der Anfechtung wegen Irr-
tums in Art. 25 und 26 OR ebenfalls Schranken gesetzt sind, aber auch im Rahmen
dieser Bestimmungen der Interessenabwgung Rechnung getragen werden kann, die
dem Gewhrleistungsrecht zugrunde liegt (...).Zu Recht weist Bucher (...) darauf hin,
dass sich keine eindeutigen Kriterien ermitteln lassen, wenn Sachmngel und Sachei-
genschaften voneinander zu unterscheiden sind, jene zwar Gewhrleistungsansprche
begrnden, nach Auffassung der Kritiker aber keine Anfechtung wegen Irrtums zulas-
sen, und umgekehrt (vgl. auch Oftinger, Bundesgerichtspraxis zum Allg. Teil OR,
S. 104). Besondere Schwierigkeiten ergeben sich z. B. bei Sachverhalten der vorlie-
genden Art, weil in solchen Fllen in der Lehre auch die Auffassung vertreten wird,
die fehlende Echtheit eines Gemldes stelle berhaupt keinen Sachmangel, sondern
bloss einen Willensmangel dar (...). hnlich verhlt es sich bei Aktienkufen, wenn
streitig ist, ob der Mangel die Kaufsache, den wirtschaftlichen Wert der Aktien oder
bloss den Bestand und Umfang der damit verusserten Rechte betrifft (BGE 107 II
422). Die Alternativitt erleichtert daher auch praktikable, dem Sinn und Zweck des
Gesetzes angemessene Lsungen (BGE 100 IV 255; 96 I 605). Zu bedenken ist ferner,
dass Bedeutung und Funktionen des einfachen Kaufvertrages mit der technischen
Entwicklung und der allgemeinen Tendenz zum Massenvertrag sich gewandelt haben,
weshalb der Kufer mehr denn je als der schutzwrdigere Teil erscheint, wenn er
schlecht bedient worden ist (...). Das spricht ebenfalls dafr, dem Kufer, der die
Sache nicht rechtzeitig geprft oder die Klagefrist gemss Art. 210 OR verpasst hat,
nicht auch noch die Berufung auf Willensmngel zu versagen. Dazu gehrt auch, dass
die als Begrndung fr die kurzen Fristen angefhrten Verkehrsbedrfnisse in Wirk-
lichkeit einseitig den Verkufer begnstigen und die Interessen des Kufers ausser
acht lassen (...). Schliesslich ist auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die
Verschiedenheit der Interessenlage und deren Ursachen nicht gegen, sondern fr die
wahlweise Zulassung der beiden Rechtsbehelfe sprechen. d) Aus diesen Erwgungen
ist auch nach erneuter berprfung an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten.
Eine nderung msste sich zudem auf sachliche und ernsthafte Grnde sttzen kn-
nen, zumal wenn es wie hier um eine langjhrige Praxis geht (...). Diese ist zwar von
einem Teil der Lehre beharrlich kritisiert oder angezweifelt, von einem andern, eben-
so gewichtigen Teil aber von Anfang an begrsst und (...) gebilligt worden. Das kann
nur heissen, dass (...) sich vielmehr fr beide gute Grnde anfhren lassen. (...) Wenn
der Kaufvertrag sich wie hier auf eine Speziessache mit einer bestimmten Eigenschaft
bezieht, die angeblich fehlt, ist es dem Kufer daher weiterhin nicht verwehrt, sich
wahlweise auf die Vorschriften ber den Irrtum oder auf Gewhrleistungsrecht zu
berufen. 2. Ein wesentlicher Irrtum macht den Vertrag gemss Art. 23 OR fr den
Irrenden unverbindlich. Als wesentlich gilt namentlich der sogenannte Grundlagenirr-
tum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Auf einen solchen kann ein Vertrags-
schliessender sich berufen, wenn er sich ber einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat,
den er als eine notwendige Grundlage des Vertrages ansah und nach Treu und Glau-
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

990
ben im Geschftsverkehr auch bei objektiver Betrachtungsweise als gegeben voraus-
setzen durfte (BGE 98 II 18). a) Die Echtheit eines Kunstwerkes gehrt bei solcher
Betrachtungsweise zur notwendigen Geschftsgrundlage, weshalb sich eine falsche
Vorstellung darber grundstzlich nicht als blosser Irrtum im Beweggrund ausgeben
lsst (BGE 82 II 424). (...) b) Gemss Art. 31 OR hat der Irrende dem Vertragspartner
innert Jahresfrist seit Entdeckung des Willensmangels zu erklren, dass er den Vertrag
anfechte; andernfalls gilt dieser als genehmigt. Dass diese Frist vorliegend gewahrt
wurde, ist unbestritten. Offen ist dagegen, ob die Berufung auf Irrtum einzig dieser
zeitlichen Schranke unterliegt oder allenfalls auch in dem Sinne absolut begrenzt ist,
dass sie nach Ablauf einer bestimmten Frist seit Vertragsschluss keine Rechtswirkun-
gen mehr zeitigt. Das schweizerische Recht kennt etwa im Gegensatz zum deutschen,
das die Anfechtung wegen Irrtums auf 30 Jahre seit Abgabe der mangelhaften Wil-
lenserklrung begrenzt ( 121 Abs. 2 BGB), in dieser Richtung keine ausdrckliche
zeitliche Beschrnkung. Die herrschende Lehre schliesst daraus, dass der Irrende
einzig die relative Jahresfrist zu beachten hat und sich grundstzlich noch Jahrzehnte
nach Abschluss des Vertrages auf den Willensmangel berufen kann, sofern sein Zu-
warten Treu und Glauben nicht widerspricht (...). Einzelne Autoren halten dagegen
die allgemeine Verjhrungsfrist von zehn Jahren fr anwendbar (...) oder lassen die
Frage offen (...); dies ist auch in BGE 101 II 210 geschehen. (...) Die klare Unter-
scheidung, die der Gesetzgeber in Art. 31 OR einerseits (bloss einjhrige relative
Frist) und in den Art. 60 und 67 anderseits (zehnjhrige absolute neben der einjhri-
gen relativen Frist) getroffen hat, lsst auf eine bewusst und gewollt abweichende
Regelung schliessen. Dafr spricht auch, dass die Jahresfrist des Art. 31 OR nicht als
Verjhrungs-, sondern als Verwirkungsfrist zu qualifizieren ist (...). c) Geht die Mg-
lichkeit des Irrenden, sich auf den Willensmangel zu berufen, aber nicht durch Zeitab-
lauf unter, so konnte der Klger den Vertrag auch noch im Herbst 1985, als das Co-
mit Picasso ihm seine Zweifel ber die Echtheit der Zeichnung besttigte, wegen
Irrtums anfechten. Eine andere Frage ist, ob sein Anspruch auf Rckerstattung des
Kaufpreises damals bereits verjhrt gewesen sei, was noch zu prfen ist. 3. Der
Kufer kann den Preis nach den Bestimmungen ber die ungerechtfertigte Bereiche-
rung zurckverlangen, wenn der Vertrag sich fr ihn wegen Irrtums als unverbindlich
erweist (BGE 102 II 99 E. 1). Sein Anspruch verjhrt gemss Art. 67 Abs. 1 OR mit
Ablauf eines Jahres seit Kenntnis davon, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren
seit seiner Entstehung, wobei fr den Lauf dieser Frist nicht von Bedeutung ist, wann
der Irrende von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat (BGE 64 II 134). a) Es ist
unbestritten, dass der Klger die relative Verjhrungsfrist von einem Jahr rechtzeitig
unterbrochen hat. Streitig ist dagegen, ob die absolute Verjhrung eingetreten ist. Die
Antwort hngt davon ab, ob fr die Entstehung des Rckforderungsanspruchs und
damit fr den Beginn der zehnjhrigen Verjhrungsfrist der Zeitpunkt der Leistung
oder der Zeitpunkt der Anfechtung massgebend ist. Dabei fragt sich, ob der Anspruch
eine Nichtschuld oder eine Leistung aus nachtrglich weggefallenem Rechtsgrund
betrifft, weil im ersten Fall die absolute Verjhrungsfrist mit dem Zeitpunkt der Leis-
tung, im zweiten aber mit dem Wegfall des Rechtsgrundes zu laufen beginnt (...). Das
Bundesgericht hat die Frage bisher nicht einheitlich beantwortet. (...) b) In der Lehre
werden ber die Wirkungen eines Vertrages, bei dessen Abschluss sich eine Partei in
einem wesentlichen Irrtum befunden hat, verschiedene Auffassungen vertreten. (...)
Den Grundgedanken und den Zielen, die sich aus der Entstehung des Gesetzes erge-
ben, entspricht indes nur die Ungltigkeit des Vertrages, sei diese Wirkung nun als
ein- oder zweiseitig anzusehen, bevor der Irrende sich auf den Mangel beruft. Dies hat
namentlich Gauch in einer rechtshistorischen Studie (...) berzeugend dargetan. Der
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

991
Versuch, die einseitige Unverbindlichkeit durch eine eigentliche Anfechtbarkeit (an-
nulabilit) des Vertrages zu ersetzen, wurde in den Vorarbeiten ausdrcklich abge-
lehnt. Das schweizerische Recht sollte sich dadurch nicht nur klar vom deutschen
unterscheiden, das auf dem Grundsatz der Anfechtbarkeit beruht, sondern Ungewiss-
heiten einer verwirrenden Terminologie vorbeugen und die Anwendung des Gesetzes
erleichtern (...). Die an diesem historischen Verstndnis insbesondere von Piotet (...)
gebte Kritik vermag demgegenber nicht zu berzeugen. Ist aber von der Ungltig-
keit des Vertrages auszugehen, so ist die Bereicherung in Fllen wie hier in der Be-
zahlung eines nichtgeschuldeten Kaufpreises zu erblicken, weshalb die absolute Ver-
jhrung mit der Leistung zu laufen beginnt. Diese verjhrungsrechtliche Folge ergibt
sich brigens auch aus der Anfechtungstheorie, nehmen deren Vertreter doch an, der
Vertrag werde diesfalls ex tunc aufgehoben, folglich von Anfang an unwirksam (...).
Das deutsche Recht sieht diese Rckwirkung denn auch ausdrcklich vor ( 142
Abs. 1 BGB), und die deutsche Lehre scheint nun ebenfalls mehrheitlich der Meinung
zu sein, die Bereicherung lasse sich deshalb nicht als Leistung aus nachtrglich weg-
gefallenem Grund ausgeben (...). c) Bei diesem Auslegungsergebnis hat vorliegend
die absolute Verjhrungsfrist von zehn Jahren im Oktober 1974, als der Klger den
Kaufpreis bezahlt hat, zu laufen begonnen und ist im Oktober 1984 abgelaufen; der
Bereicherungsanspruch war somit bereits verjhrt, bevor der Klger sich im Herbst
1985 auf Irrtum berufen hat. Das angefochtene Urteil ist daher zu besttigen.

Kritik musste sich das Bundesgericht hier insbesondere wegen seiner
Ausfhrungen zum Kaufvertrag als Massenvertrag gefallen lassen be-
trifft diese Entscheidung doch gerade den Verkauf eines Gemldes von
Picasso:

H. Merz, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 1988,
in: ZBJV 1990, S. 256
(...) es mutet geradezu grotesk an, das behauptete gesteigerte Schutzbedrfnis fr
den Kufer, das allenfalls bei der Abwicklung massenhafter Gterumstze und dem
Vertrieb von Produkten der Industriegesellschaft Bedeutung erlangen kann, auf den
Spezieskauf eines Kunstgegenstandes anzuwenden. ()

Es ist erwhnenswert, dass die schweizerische Rechtsprechung es ab-
lehnt, anders als die franzsische
73
oder die italienische
74
in solchen
Fallkonstellationen eine Nichterfllung des Vertrages zu sehen. Der Ver-
kufer habe gerade das geliefert, was gekauft wurde. Von einer Aliud-
Lieferung
75
knne deshalb nach Ansicht des schweizerischen Bundesge-
richts in solchen Fllen keine Rede sein. Ist das gelieferte Kunstwerk eine
Kopie und nicht das angenommene Original, wie im folgenden Fall
bleibe deshalb dem Kufer nur die kaufrechtliche Gewhrleistung

73 Siehe in diesem Kap., S. 994 ff.
74 Siehe in diesem Kap., S. 1010 ff.
75 Dazu vgl. Kap. 7, S. 855.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

992
(Art. 197 OR) oder die Berufung auf einen Grundlagenirrtum (Art. 24
OR).
76

BG, Urt. v. 16. 10. 1956, in: BGE 82, II, S. 411 ff., insb. S. 415 ff.
Der Klger kaufte im Juni 1948 fr seine Gemldesammlung von der Beklag-
ten ein Gemlde, das in zahlreichen kunstgeschichtlichen Werken als Selbst-
portrt des Malers van Gogh figuriert. Dieses Gemlde hatte zur bekannten
Sammlung eines Bankiers gehrt, mit dem die Beklagte verheiratet gewesen
war und von dem sie die erwhnte Sammlung geerbt hatte. Ende Januar 1952
besichtigte ein Kunsthistoriker und van Gogh-Kenner die Sammlung des Kl-
gers und erklrte diesem, das von der Beklagten erworbene Gemlde sei ohne
Zweifel falsch. Es stamme nicht von van Gogh, sondern von einer Pariser Ma-
lerin. Diese Kopie sei in etwas abgendertem Zustand im Kunsthandel als O-
riginalwerk van Goghs aufgetaucht. In der Folge klagte der Klger gegen die
Beklagte auf Rckzahlung des Kaufpreises gegen bergabe des Bildes. Das
Bezirksgericht und auf Berufung hin das Obergericht wiesen die Klage ab.
Das Bundesgericht gab der Berufung des Klgers statt und wies die Sache zur
neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurck. Es liege keine Nichterfllung
(Lieferung eines Aliud) des Vertrages, sondern mglicherweise eine Haftung
des Verkufers aus kaufrechtlicher Gewhrleistung oder ein Grundlagenirrtum
seitens des Kufers vor.
(...) 3. a) Der Klger sttzt in der Berufung seinen Anspruch in erster Linie auf
Nichterfllung des Kaufvertrages (Art. 97 ff. OR). Zur Begrndung dieses Stand-
punktes fhrt er aus, geschuldete Kaufsache sei ein Selbstbildnis von van Gogh gewe-
sen. Die Beklagte habe aber eine von dritter Hand nmlich von Frau Judith Grard
angefertigte Kopie eines solchen Selbstbildnisses geliefert, also eine andere Sache, ein
aliud. Ein unechtes Bild sei nmlich ein aliud, nicht bloss die mit einem Qualitts-
mangel behaftete Kaufsache. Denn die Echtheit eines Gemldes knne nicht nur eine
krperliche Eigenschaft der verkauften Sache darstellen, sondern sie mache ihre
Individualitt aus. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass beim Spezieskauf
ein aliud nur vorliege, wenn die Identitt zu verneinen sei, und von einem aliud daher
nicht gesprochen werden knne, wenn der Kufer die Sache erhielt, die er gesehen
und gewnscht habe. Die von der Beklagten gelieferte Sache sei zwar mit der vom
Klger besichtigten identisch, aber sie sei es gleichwohl nicht mit der geschuldeten
Sache. Denn geschuldet gewesen sei einzig ein von van Gogh gemaltes Selbstbildnis.
Ein solches sei aber nicht geliefert und daher der Vertrag nicht erfllt worden. Der
Begriff der Identitt drfte beim Spezieskauf nicht usserlich verstanden werden: es
komme nicht auf die ussere Beschaffenheit der Sache an, sondern auf die innere
Identitt, d.h. auf das, was die Parteien wirklich wollten. Da die Beklagte nicht er-

76 In einer frheren Entscheidung BG, Urt. v. 11. 11. 1930 (Schlfli gegen Jordi), in:
BGE 56, II, S. 424 ff. sah das Bundesgericht allerdings in der Lieferung eines Ge-
mldes, das nicht vom zugesicherten Knstler stammte, noch die Lieferung eines Aliud
und unterwarf den Anspruch des Kufers der allgemeinen zehnjhrigen Verjhrungs-
frist; dazu eine italienische Anmerkung in: Annuario di diritto comparato e di studi le-
gislativi, Bd. 9, Teil 3, Roma 1934, S. 2627. Vgl. zum Thema E. A. Kramer/Th.
Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligatio-
nenrechts, Zrich/Basel/Genf 2003, S. 243246.
Die Irrtumsregelung in den deutschsprachigen Kodifikationen

993
fllt habe und unmglich erfllen knne, habe sie das gelieferte Bild zurckzunehmen
und den Kaufpreis zurckzuerstatten. b) Dieser Auffassung des Klgers kann nicht
beigepflichtet werden. Wohl ist bei einem Spezieskauf die Erfllungsklage und allen-
falls die Klage auf Schadenersatz wegen Nichterfllung gegeben, wenn der Verkufer
eine andere Sache liefert als die verkaufte. Aber es muss sich wirklich um eine andere
Sache als die verkaufte, um ein aliud, handeln. Wo dagegen die verkaufte Sache
geliefert wurde, kann nicht von einem aliud gesprochen werden; dies gilt auch dann,
wenn der gelieferten Sache gewisse Eigenschaften fehlen, d. h. wenn sie Mngel
aufweist, die ihren Wert oder ihre vorausgesetzte Tauglichkeit dermassen herabsetzen,
dass sie deswegen nach der Verkehrsauffassung als eine Sache von anderer Art, ande-
rer Gattung bezeichnet wird. Wo tatschlich die verkaufte Sache geliefert wurde, ist
die geschuldete Sache geliefert, also der Vertrag wenn auch vielleicht schlecht
erfllt. Dann ist fr die Klage auf Erfllung oder auf Schadenersatz wegen Nichterfl-
lung kein Raum, gleichgltig, ob die Mngel klein oder gross sind, und gleichgltig
auch, ob es sich um blosse eigentliche Qualittsmngel handelt oder um sog.
Artmngel, d.h. gattungsbestimmende, verkehrswesentliche Eigenschaften (vgl.
Von Tuhr/Siegwart OR II 55 bei N. 14, 68 bei N. 32). Auch da, wo eine Spezies-
sache verkauft und geliefert wurde, welche wegen ihrer Mngel in Wirklichkeit etwas
ganz anderes ist als das, wofr sie gehalten wurde, ist weil es sich um eine Einzelsa-
che (species) handelt gleichwohl die verkaufte Sache geliefert, d. h. es besteht Iden-
titt zwischen der gelieferten Sache und derjenigen, welche Gegenstand des Kaufver-
trages bildete; denn diese Einzelsache gibt es ja nur ein einziges Mal. Sie nicht eine
andere Sache ist geliefert, auch wenn sie mit irgendwelchen Mngeln, einschliess-
lich sogenannter Artmngel, behaftet ist (BGE 22 S. 138). Weist die verkaufte und
gelieferte Einzelsache (species im Gegensatz zur Gattungssache) Mngel auf oder ist
sie nicht das, als was sie angesehen, verkauft und gekauft wurde, so ist, wie bereits
gesagt, die Klage auf Erfllung oder Schadenersatz wegen Nichterfllung ausge-
schlossen; dagegen stehen dem Kufer die Rechtsbehelfe wegen Sachmngeln und
allenfalls diejenigen wegen Willensmngeln, insbesondere wegen Grundlagenirrtums
beim Vertragsschluss, zu Gebote. c) So verhlt es sich hier. Gewiss hat der Klger
(die behauptete Unechtheit des Gemldes vorausgesetzt) tatschlich oder wirtschaft-
lich nicht das erhalten, was er mit dem Kauf zu bekommen hoffte, nmlich ein be-
stimmtes, von van Gogh gemaltes Bild, das Selbstbildnis (mit Blumen auf dem Hin-
tergrund) aus dem Jahre 1888. Er hat, wenn seine Behauptung stimmt, statt dessen
eine von Judith Grard hergestellte (und nachtrglich von einem Dritten mit Blumen
auf dem Hintergrund versehene) Kopie des von van Gogh im September 1888 gemal-
ten und seinem Freund Gauguin gewidmeten Selbstbildnisses erhalten. Aber
Gegenstand des von den Prozessparteien im Juni 1948 abgeschlossenen Kaufvertrages
war das streitige Bild, das die Beklagte in den Tresorrumen der Schweiz. Kreditan-
stalt Zrich aufbewahrt hatte, dort dem Klger mit andern Bildern zur Auswahl zeigte
und zum Kaufe anbot und das der Klger dann auswhlte, kaufte und nach Hause
mitnahm. Er erhielt das Bild, welches er gekauft hatte, nmlich das Bild, welches als
Selbstbildnis van Goghs (mit Blumen auf dem Hintergrund) galt, whrend Jahrzehn-
ten im Besitz von M. gewesen, als Selbstbildnis van Goghs in den Verzeichnissen der
Werke des Knstlers aufgefhrt, bekannt und vielfach abgebildet worden war. Dieses
Bild wurde gekauft und geliefert, nicht ein anderes; das gelieferte Bild ist mit dem
gekauften identisch. Der Kaufvertrag wurde erfllt; es lag keine Lieferung eines aliud
(Falschlieferung) vor, mglicherweise wurde der Kaufvertrag mangelhaft erfllt
(Schlechtlieferung), vielleicht ist er unter Einfluss eines Grundlagenirrtums zustande-
gekommen, aber erfllt wurde er, weil der Klger den Gegenstand erhielt, den er
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

994
gekauft hatte. Die Klage auf Erfllung oder Schadenersatz wegen Nichterfllung steht
ihm daher nicht mehr zu. () Die gelegentlich in der Literatur vertretene Meinung,
bei Unechtheit eines als echt gekauften Gemldes liege ein aliud vor (so Becker, OR
Art. 24 N. 22, Vorbem. zu Art. 197210 N. 4, Art. 197 N. 2), hlt angesichts der oben
gemachten Ausfhrungen ber Vertragsinhalt und Erfllung beim Kauf einer Spezies-
sache nicht stand. Das Bundesgericht hat nie im Sinne der genannten Auffassung
entschieden. Es hat gegenteils im Falle des Kaufs eines Perserteppichs, den der Ku-
fer irrtmlich fr ein altes Stck hielt, erklrt, der verkaufte und gelieferte Teppich sei
der von ihm vor dem Kauf besichtigte gewesen (BGE 52 II 145). Ebenso hat es im
Entscheid BGE 56 II 428 die Tatsache der Erfllung des Vertrages bei einem als echt
verkauften und gelieferten, aber in Wirklichkeit unechten Gemlde ausdrcklich
bejaht; spricht es doch dort vom Kaufvertrag, so wie er erfllt wurde. (Dass unmit-
telbar vor der genannten Stelle von mangelnder Erfllung die Rede ist, beruht
offensichtlich auf einem Verschrieb; nach dem gesamten Zusammenhang muss es
unzweifelhaft mangelhafte Erfllung heissen). Aus diesen Darlegungen erhellt,
dass dem Klger die Klage auf Erfllung des Kaufvertrages, bezw. Schadenersatz
wegen Nichterfllung, versagt ist. Damit ist sein Hauptstandpunkt aus grundstzlichen
Erwgungen abgelehnt. (...)

Im griechischen Recht ist die Frage der Anwendbarkeit der beiden
Rechtsbehelfe ebenfalls umstritten.
77
Nach der dort herrschenden Ansicht
soll die Anfechtung seitens des Kufers jedenfalls nach Gefahrbergang
ausgeschlossen sein. Dies wird wie im deutschen Recht mit der Spe-
zialitt der gewhrleistungsrechtlichen Rechtsbehelfe begrndet.
78

3. Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel?
Konkurrenzprobleme zwischen Gewhrleistungsansprchen des Kufers
und der Regelung des Irrtums sind auch der franzsischen Recht-
sprechung seit dem 19. Jahrhundert bekannt. Dabei ist die Frage hier
beim Verhltnis zwischen den Vorschriften zur Sachmngel-
gewhrleistung (garantie des dfauts) in Art. 1641 ff.
79
und der action
en nullit des Art. 1110 zur Vertragsauflsung im Falle eines Irrtums
des Kufers verortet. Die frhe franzsische Judikatur nahm Art. 1110
Code civil allzu wrtlich und gewhrte nur bei Irrtmern ber die Sub-
stanz, also das Material einer Sache, die Anfechtungsklage. Schon bald
erkannte man aber die Notwendigkeit der Ausdehnung des Substanzbeg-
riffs, wollte man den Irrenden nicht schutzlos stellen. Heute wird in der
franzsischen Judikatur berwiegend davon ausgegangen, dass jeder

77 Vgl. M. P. Stathopoulos, Contract law in Hellas, The Hague 1995, Rn. 344, S. 221.
78 Dazu Th. Vourvouri, Die Sachmngelhaftung nach deutschem und nach griechischem
Recht, Diss. Bochum 1998, S. 139 f.
79 Zu den Voraussetzungen der Haftung fr Mngel der Kaufsache im franzsischen
Recht vgl. die ausfhrliche Darstellung in Kap. 7, S. 887 ff.
Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel?

995
Irrtum ber eine qualit substantielle des Vertragsgegenstands zur
Anfechtungsklage (action en nullit) berechtigt. Diese steht selbstver-
stndlich nicht nur dem Kufer, sondern auch selbst wenn ein solcher
Fall selten vorkommt dem Verkufer zu. Ein Irrtum ber eine qualit
substantielle liegt vor, wenn die irrende Vertragspartei, wre sie keinem
Irrtum unterlegen, den Vertrag nicht geschlossen htte und die Vertrags-
wesentlichkeit der Eigenschaft fr die irrende Vertragspartei dem anderen
Teil mitgeteilt worden oder ihm zumindest bekannt war (... tre introduit
dans le champ contractuel).
80
Nach einer stndigen und auf das 19. Jahr-
hundert zurckreichenden franzsischen Judikatur ist der Irrende dagegen
auch bei Vorliegen eines substantiellen Irrtums nicht zur Anfech-
tungsklage berechtigt, wenn ihm hinsichtlich der Irrtumsentstehung ein
Verschulden zur Last fllt. Das ist etwa der Fall bei der Verletzung ele-
mentarer Informationspflichten seitens des Irrenden. Dasselbe gilt bei
einem Kauf eines Kunstwerks mit Spekulationsabsichten.
81
Das franzsi-
sche Recht bevorzugt in diesem Fall das Interesse des anderen Vertrags-
teils, am Vertrag festzuhalten.
82


80 Allgemein J. Ghestin, La notion derreur en droit positif actuel, Paris 1963; G. Vivien,
De lerreur dterminante et substantielle, in: Rev. trim. civ. 1992, S. 305 ff.; F. Ter-
r/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 214
216, S. 218222; Cl. Brenner, Lerreur dans la thorie des vices du consentement, in:
J. Foyer/F. Terr/C. Puigelier (eds.), Lerreur (Cahiers des sciences morales et politi-
ques), Paris 2007. Dieses subjektive Verstndnis des Irrtums ber eine qualit sub-
stantielle geht auf Pothier zurck und hat sich in der Judikatur seit dem 19. Jh. durch-
gesetzt; siehe Cass. civ., Urt. v. 28. 01. 1913, in: Sirey 1913, I, S. 487; Cass. civ., Urt.
v. 23. 02. 1970, in: Bull. 1970, Nr. 66(2), S. 52, sowie in: Dalloz 1970, S. 604 mit
Anm. von Etesse (Die erworbenen marquises Louis XV waren in Wirklichkeit alte
Sessel, die mit modernem Material ergnzt und repariert worden waren). Nicht ausrei-
chend ist ein Irrtum bei der Motivation des Kufers, etwa seine irrtmliche Annahme
ohne dass dies ausdrcklich im Vertrag aufgenommen wurde , dass das erworbene
Bild von Delacroix ber dessen Bett gehangen habe, vgl. Trib. civ. de la Seine, Urt. v.
08. 12. 1950, in: Dalloz 1951, S. 50; ebenso unbeachtlich ist ein Irrtum ber den Wert
des Kaufgegenstandes, vgl. G. Goubeaux, A propos de lerreur sur la valeur, in:
Mlanges Jacques Ghestin, Paris 2001, S. 389 ff.; siehe allgemein S. Vigneron,
Lauthenticit dune uvre dart, S. 628629
81 Exemplarisch ist hier der Fall, dass der Kufer selbst Zweifel ber die Echtheit des
Werkes hat oder dass dieses im Verkaufskatalog mit dem Hinweis attribu verse-
hen wird, Cass. civ., Urt. v. 24. 03. 1987, in: Dalloz 1987, Jur., S. 489 mit Anm. von
J.-L. Aubert, ebda.; vgl. dazu J. Ghestin, Lauthenticit, lerreur et le doute, in: Mlan-
ges Pierre Catala, Paris 2001, S. 457 ff.; S. Vigneron, Lauthenticit dune uvre dart,
S. 629
82 Siehe zuletzt Cour dappel Orlans, Urt. v. 20. 10. 2006, in: Dalloz 2006, Panorama de
jurisprudence, IV, S. 2076 (der Irrtum einer Kosmetikerin ist entschuldbar, die ein Ge-
rt fr Massagen erworben hatte, ohne zu wissen, dass fr dessen Benutzung ein Spe-
zialdiplom behrdlich vorgeschrieben ist; der Verkufer als Spezialist habe hier
schuldhaft seine Informationspflichten verletzt); Cass. civ., Urt. v. 04. 07. 2007, in:
Dalloz 2007, S. 2847 ff. und dazu N. Rias, Inexactitude de la conversion du prix et er-
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

996
Die Rechtsfolge einer action en nullit ist eine nullit relative.
Gem Art. 1117 Code civil ist ein Vertrag, den eine oder beide Parteien
aufgrund eines Irrtums eingegangen sind, nicht ohne weiteres unwirksam.
Das franzsische Recht ist hier radikal anders als das deutsche BGB und
kennt deshalb auch keine Mglichkeit, im Falle eines Irrtums, durch eine
Anfechtungserklrung, den Vertrag zu Fall zu bringen. Der Irrende muss
die Nichtigkeit vielmehr mittels einer Klage, der sog. action en nullit,
geltend machen, damit der Richter dann die Nichtigkeit des Vertrags
durch Urteil erklrt (Art. 1110 Code civil). Diese Klage kann innerhalb
einer Frist von fnf Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem der Irrende seinen
Irrtum entdeckt hat, erhoben werden (Art. 1304 Code civil). Bleibt also
ein Irrtum lange unentdeckt, knnen erhebliche Verzgerungen eintreten,
da die Frist des Art. 1304 Code civil erst mit der Entdeckung des Irrtums
zu laufen beginnt, also eine Anfechtungsklage auch nach zehn oder
mehr Jahren noch denkbar ist. Dagegen konnten nach der alten Fassung
von Art. 1648 Abs. 1 Code civil bis zu dessen Neufassung im Jahre
2005
83
Rechtsbehelfe im Rahmen der kaufrechtlichen Gewhrleistung
84

nur innerhalb einer kurzen Frist (bref dlai) geltend gemacht werden.
Diese Frist wurde vom Tatsachenrichter (juge du fond) nach Ermessen
festgestellt und lag meistens zwischen sechs Monaten und zwei Jahren
(bei Immobilien). Sie begann regelmig erst mit der Entdeckung des
Fehlers zu laufen. Diese unterschiedlichen Fristenregelungen fhrten zu
einem hnlichen Spannungsverhltnis zwischen den beiden Rechtsbe-
helfen, wie es im deutschen und sterreichischen Recht bereits beschrie-
ben wurde. Seit der Neufassung im Jahre 2005 betrgt die kaufrechtliche
Frist zwei Jahre seit der Entdeckung des Mangels. Das Problem besteht
insoweit weiter.

Art. 1109 Code civil
Il ny a point de consentement valable, si le consentement na t donn que par er-
reur, ou sil a t extorqu par violence ou surpris par dol.
Art. 1110 Abs. 1 Code civil
(1) Lerreur nest une cause de nullit de la convention que lorsquelle tombe sur la
substance mme de la chose qui en est lobjet.

reur inexcusable, ebda. (Der Kalkulationsirrtum des gewerblichen Verkufers eines
Grundstcks bei der Umrechnung des Preises von Franken in Euro ist unentschuld-
bar.). Allgemein F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d.,
Paris 2005, Rz. 223, S. 230231.
83 Vgl. Ordonnance Nr. 2005136, v. 17. 02. 2005, Art. 3 zur Einfhrung der EU-
Richtlinie zum Verbraucherkauf; die Frist betrgt demnach un dlai de deux ans
compter de la dcouverte du vice. Siehe dazu Kap. 7, S. 938 f.
84 Nach Art. 1644 Code civil hat der Kufer einer fehlerhaften Sache das Recht, zwischen
der Wandelung des Kaufvertrags (action rdhibitoire) und der Rckzahlung eines
durch den Richter geschtzten Teils des Kaufpreises (action estimatoire) zu whlen.
Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel?

997
Art. 1117 Code civil
La convention contracte par erreur, violence ou dol, nest point nulle de plein droit;
elle donne seulement lieu une action en nullit ou rescision, dans les cas et de la
manire expliqus la section VII du chapitre V du prsent titre.
Art. 1304 Abs. 1 und 2 Code civil
(1) Dans tous les cas o laction en nullit ou en rescision dune convention nest pas
limite un moindre temps par une loi particulire, cette action dure cinq ans.
(2) Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour o elle a cess; dans le cas
derreur ou de dol, du jour o ils ont t dcouverts.

Die Handhabung des Problems des error in substantia in der fran-
zsischen Rechtsprechung lsst sich exemplarisch an der berhmten Af-
faire du Poussin verdeutlichen, welche zu einer gerichtlichen Auseinan-
dersetzung von fast zwei Jahrzehnten und zu mehreren Entscheidungen
der Cour de Cassation fhrte.
85
Hier hatte sich allerdings der Verkufer
und nicht der Kufer ber die Herkunft und Echtheit des Kunstwerks
geirrt, so dass sich ein Konkurrenzproblem mit den Normen der kauf-
rechtlichen Gewhrleistung nicht stellte. Der Fall ist dennoch exempla-
risch, um die Auffassung der Cour de Cassation zum Irrtum ber eine
qualit substantielle zu verdeutlichen. Magebend ist demnach aus-
schlielich die freie Willensbildung des Irrenden. Unbeachtlich bleiben
insoweit berlegungen ber die tatschliche Sachlage oder die Gutglu-
bigkeit des Vertragspartners. An dieser Auffassung hlt die Cour de cas-
sation bis heute fest.
86


85 Siehe in dieser berhmten, fast zwanzigjhrigen gerichtlichen Auseinandersetzung den
Schlusspunkt durch Cour dappel Versailles, Urt. v. 07. 01. 1987, in: Dalloz 1987, Jur.,
S. 485, mit Anmerkung von J.-L. Aubert, ebda.; nach Ansicht des Gerichts schliet der
Verkauf eines Kunstwerkes bei einer Versteigerung die Mglichkeit eines Irrtums des
Verkufers nicht aus; Grundlage seines vertraglichen Willens seien die im Versteige-
rungskatalog enthaltenen Angaben zum Werk gewesen, wenn sie sich spter wohl als
falsch erwiesen haben; nach Ansicht des franzsischen Kassationsgerichts trgt der
Verkufer nicht die Beweislast dafr, dass das verkaufte Bild mit Sicherheit echt bzw.
unecht sei, sondern nur dafr, dass er zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fest dar-
an geglaubt habe, das Bild sei echt bzw. unecht; zuletzt Cass. civ., Urt. v. 17. 09. 2003,
in: Bull. civ. 2003, I, Nr. 183, S. 142 sowie in: JCP 2003, VI, S. 2714, und JCP 2004, I,
S. 123, mit Anm. von Y. M. Serinet; vgl. zum Ganzen S. Vigneron, Lauthenticit
dune uvre dart, S. 630, mit dem Nachweis smtlicher Entscheidungen in diesem
Fall.
86 Siehe aus der jngeren franzsischen Rechtsprechung Cour dappel Paris, Urt. v. 07.
05. 2001, in: Dalloz 2001, Inf. rap., S. 1852 und dazu S. Vigneron, Lauthenticit dune
uvre dart, S. 631 (Bild flschlicherweise van Gogh zugeschrieben); die Affaire-
Spoerri mit zwei Entscheidungen der Cour de Cassation in derselben Angelegenheit:
Cass. civ., Urt. v. 05. 02. 2002, in: Dalloz 2003, Chron., S. 436 ff., mit Anmerkung von
B. Edelman, Lerreur sur la substance ou luvre mise nu par les artistes, mme!, eb-
da.; Cass. civ., Urt. v. 15. 11. 2005, in: Dalloz 2006, Jur., S. 1116 mit Anmerkung von
A. Tricoire, La Cour de cassation au secours des victimes de lart contemporain: le
tableau-pige se referme sur Spoerri, ebda., S. 11161120 und dazu S. Vigneron,
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

998
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 22. 02. 1978, in: Dalloz 1978, Jurisprudence, S. 601
Das Ehepaar Saint Arroman hatte einem Auktionator den Auftrag zum Ver-
kauf eines Bildes erteilt, welches durch einen Experten der Ecole des Carra-
che zugeschrieben worden war und im Katalog der Auktion auch als solches
beschrieben wurde. Nach einer anderen, spteren Kunstexpertise handelte es
sich jedoch um ein Gemlde des Malers Nicolas Poussin. Basierend auf dieser
Ansicht bte die Runion des muses nationaux sodann ihr Vorkaufsrecht
aus. Daraufhin klagten die Verkufer auf die Erklrung der nullit des Ver-
trags wegen ihres Irrtums ber eine qualit substantielle des verkauften Bil-
des.
87


Lauthenticit dune uvre dart, S. 631 (Der Kufer hatte eine Collage, signiert
vom modernen Knstler Hans Spoerri, ersteigert; spter hatte sich herausgestellt, dass
das Bild von einem Kind mit Einverstndnis des Knstlers, der das Werk mit der eige-
nen Unterschrift versehen hatte, hergestellt worden war); Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 7. 03.
2006, in: Dalloz 2006, Inf. rap., S. 884 und Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 27. 02. 2007, in: JCP
2007, IV, Nr. 1713 sowie in: Dalloz 2007, S. 1632, mit Anm. P.-Y. Gautier, Le mys-
tre de Ssostris III: erreur substantielle sur la datation dune uvre dart anonyme,
ebda., S. 16321635; S. Amrani Mekki, ebda., S. 29682969 (Die Kl. hatte in einer
Auktion eine kleine gyptische Statuette ersteigert. Nach dem Erwerb erfuhr sie, dass
die im Katalog angegebene Datierung wissenschaftlich umstritten war. Daraufhin klag-
te sie wegen Irrtums. Nach Ansicht des Kassationsgerichts rechtfertige es bereits die
Nichterwhnung des wissenschaftlichen Streits zur Werkdatierung im Auktionskata-
log, von einem Substanzirrtum zu sprechen.); dazu auch F. Labarthe, La garantie
dauthenticit: laffaire dite du Ssostris III, in: JCP 2007, I, 195, S. 1618; zuletzt
Cass. civ., Urt. v. 28. 11. 2007, in: Dalloz 2008, Actualit jurisprudentielle, S. 1144
1145; Cass. civ., Urt. v. 28. 03. 2008, in: JCP 2008, II, 10101, S. 31 und dazu Y.-M.
Serinet, Lerreur sur la substance, la porte de lala et linterprtation des termes de la
convention, ebda, S. 3134; E. Treppoz, Portrait ou autoportrait, in: Dalloz 2008,
S. 18661872 (Ein Irrtum des Verkufers ber den wahren Urheber eines Bildes ist
auch dann beachtlich, wenn der Verkufer Jahre zuvor einen Vergleich mit dem Kufer
zum Minderung des Kaufpreises abgeschlossen hatte, in der beiderseitigen irrtmli-
chen Annahme einer anderen Zuordnung des Werkes). Erwhnt sei hier ferner, dass
nach Art. 2, dcret 81255 du 3 mars 1981, bei ausdrcklicher Datierung eines Kunst-
werkes in einem Verkaufskatalog der Kufer eine garantie dauthenticit ber-
nimmt; zum Thema zuletzt H. Boucard, Lagration de la livraison dans la vente. Essai
de thorie gnrale (Universit de Poitiers. Collection de la Facult de droit et des
sciences sociales), Paris 2005, insb. S. 272277; St. Lequette de Kervenoal,
Lauthenticit des uvres dart (Bibliothque de droit priv, tome 451), Paris 2006,
mit einer umfassenden Analyse der franzsischen Judikatur.
87 Eine englische bersetzung der Entscheidung mit einem Kommentar bietet H. Bea-
le/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law
(Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 373376.
Eine fast identische Fallkonstellation liegt dem Case 1 (Anatole v. Bob), S. 88130
und dem Case 2 (Climne v. Damien), S. 131163 zugrunde, in: R. Sefton-Green
(ed.), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law (Cambridge
studies in international and comparative law. Common core of European Private Law),
Cambridge 2005; fr einen europischen Vergleich auch mit dem englischen Recht
vgl. O. Lando, Culture and Contract Laws, in: ERCL 2007, S. 1 ff., insb. S. 11.
Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel?

999
La Cour; Sur le premier moyen: Vu lArt. 1110 c. civ.; Attendu que, les poux
Saint-Arroman ayant charg Rheims, commissaire-priseur, de la vente dun tableau
attribu par lexpert Lebel lEcole des Carrache, la Runion des muses nationaux
a exerc son droit de premption, puis a prsent le tableau comme une uvre origi-
nale de Nicolas Poussin; que les poux Saint-Arroman ayant demand la nullit de la
vente pour erreur sur la qualit substantielle de la chose vendue, la cour dappel,
estimant quil ntait pas prouv que le tableau litigieux ft une uvre authentique de
Poussin, et quainsi lerreur allgue ntait pas tablie, a dbout les poux Saint-
Arroman de leur demande; quen statuant ainsi, sans rechercher si, au moment de la
vente, le consentement des vendeurs navait pas t vici par leur conviction errone
que le tableau ne pouvait pas tre une uvre de Nicolas Poussin, la cour dappel
(Paris 2 fvr. 1976) na pas donn de base lgale sa dcision; Par ces motifs, et sans
quil y ait lieu de statuer sur le second moyen, casse , renvoie devant la cour
dappel dAmiens.

Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 13. 12. 1983, in: Dalloz 1984, Jurisprudence, S. 340
La Cour: Sur le moyen unique: Vu lArt. 1110 c. civ.; Attendu que les poux
Saint Arroman ont fait vendre aux enchres publiques, par le ministre de MM. Mau-
rice Rheims, Philippe Rheims et Ren Laurin, un tableau que leur tradition familiale
donnait comme tant d au pinceau de Nicolas Poussin mais qui venait dtre attribu
lEcole des Carrache par lexpert Robert Lebel auquel les commissaires-priseurs
staient adresss, de telle sorte quil a t inscrit comme tel au catalogue de la vente
avec lassentiment de ses propritaires et quil a t adjug pour 2 200 F le 21 fvr.
1968; que la Runion des Muses nationaux a exerc son droit de premption, puis a
expos le tableau comme une uvre originale de Poussin; Attendu que, les poux
Saint Arroman ayant demand la nullit de la vente pour erreur sur la qualit substan-
tielle de la chose vendue, la cour dappel (Amiens, ch. run., 1
er
fvr. 1982), statuant
sur renvoi aprs cassation dun prcdent arrt, a rejet cette demande aux motifs que,
si les poux Saint Arroman ont bien eu, au moment de la vente, la conviction ()
que le tableau litigieux ne pouvait pas tre une uvre de Nicolas Poussin, ni
laffectation de ce tableau au Louvre comme tant de Poussin, par arrt du 20 mars
1968, ni larticle de M. Rosenberg dans La Revue du Louvre, paru en 1969, ni
lexposition de luvre au Louvre sous le nom de Poussin nimpliquent et ne
contiennent en fait aucun lment dapprciation de lorigine luvre qui soit ant-
rieur la vente, ou concomitant, et susceptible, comme tel dinfluer sur le consente-
ment des vendeurs sil avait t connu deux ou de leurs mandataires ds ce moment;
que, de mme, la Runion des Muses nationaux ayant fait observer pour sa dfense
quen dfinitive, et malgr son propre comportement aprs lacquisition du tableau, il
ny a pas de certitude absolue sur lorigine de luvre, la cour dappel a dclar quil
nimporte () que la Runion des Muses nationaux ait maintenu ou par la suite
corrig son opinion sur lattribution du tableau Poussin, lerreur devant tre appr-
cie au jour de la vente; Attendu quen statuant ainsi, et en dniant aux poux Saint
Arroman le droit de se servir dlments dapprciation postrieure la vente pour
prouver lexistence dune erreur de leur part au moment de la vente, la cour dappel a
viol le texte susvis; () Par ces motifs, casse , renvoie devant la cour dappel de
Versailles.

hnliche Fallkonstellationen kennen die europischen Gerichte seit
Jahrzehnten. Diese werden offenbar ganz uneinheitlich rechtlich einge-
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1000
ordnet und gelst. Insoweit bietet gerade ein solcher Fall einen eindrucks-
vollen Beleg dafr, dass das Europische Zivilrecht auch Beispiele von
vllig gegenstzlichen Wertungen und Entscheidungskriterien kennt. Die
franzsische und die italienische Rechtsprechung geben in solchen Fllen
dem irrenden Verkufer ein Anfechtungsrecht. Die deutsche Judikatur
scheint hier uneinheitlich zu sein.
88
Erwhnt sei ferner, dass vor einigen

88 Neben dem oben besprochenen Poussin-Fall vgl. im italienischen Recht noch bei der
Geltung des Codice civile von 1865 und dessen Art. 1110 (identisch mit Art. 1110 Co-
de civil) Cassazione civ., Urt. v. 11. 07. 1933, in: Giurisprudenza comparata di diritto
civile, Bd. IV, Roma 1939, S. 291295 (der Verkufer durfte mit Erfolg die Unwirk-
samkeit der Veruerung eines Gemldes von Giorgione geltend machen, das er wegen
einer irrtmlichen Zuschreibung als Bild von Lorenzo Lotto fr einen Zehntel des
Wertes verkauft hatte); in einer Anmerkung kritisiert F. De Martino, Lerrore sostanzi-
ale nella vendita di opere darte, ebda., S. 295301, das subjektive Irrtumsverstndnis
der franzsischen und italienischen Rechtsprechung und verweist auf die deutsche und
auf die englische Judikatur; App. Roma, Urt. v. 23. 11. 1948, in: Riv. dir. comm.,
1949, II, S. 192 ff. mit Anm. v. R. Sacco, Lerrore sulla paternit del quadro, ebda.
(hier hatte sich der Verkufer ber die Herkunft des verkauften Bildes geirrt, das sich
nach der Veruerung als weit wertvoller als angenommen herausgestellt hatte; die
Klage auf Annullierung des Vertrages hatte Erfolg). Im deutschen Recht vgl. RG, Urt.
v. 22. 02. 1929, in: RGZ 124, S. 115 ff. (chinesische Vase wird irrtmlich vom nicht
sachkundigen Verkufer als modern eingeschtzt und veruert; in Wirklichkeit han-
delt es sich um eine Vase aus der Ming-Zeit; eine Irrtumsanfechtung wurde grundstz-
lich als mglich angesehen); BGH, Urt. v. 08. 06. 1988, in: NJW 1988, S. 2597 ff. (Im
Mrz 1984 hatte der Kl. dem Bekl. ein lgemlde fr 6000 DM verkauft und berge-
ben. Die Quittung enthielt eine Erklrung des Verkufers, das lbild Mnnerkopf von
Frank Duveneck sei als Original begutachtet worden. Der Kufer lie das Gemlde
einige Monate spter von einem Kunsthndler untersuchen, der es dem Maler Wilhelm
Leibl zuschrieb. Der beklagte Kufer veruerte daraufhin das Bild fr das Dreifache
des Ankaufspreises an eine Galerie, wo es der Verkufer 1985 im Rahmen einer Aus-
stellung ber Wilhelm Leibl entdeckte. Nunmehr focht der Verkufer Kaufvertrag und
bereignung wegen eines Irrtums nach 119 Abs. 2 BGB an und verlangte Herausga-
be des Bildes gegen Rckzahlung des Preises. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs
sei hier eine mangelhafte Sache und nicht ein aliud bergeben worden; der Kufer ht-
te deshalb Gewhrleistungsansprche gehabt, die er freilich hier nicht geltend gemacht
hatte. Das Gericht gab der Klage dennoch statt: die Anfechtung des Verkufers diene
hier nicht dazu, die Gewhrleistungsansprche des Kufers zu unterlaufen); anders war
die Entscheidung im Fall des AG Coburg, Urt. v. 24. 04. 1992, in: NJW 1993, S. 938
939 (Hier hatte der Bekl. auf einem sog. offenen Flohmarkt vom Kl. gegen Zahlung
von 10 DM verschiedene alte Notenhefte, Notenbltter u. . erworben. Nachdem einige
Tage spter die rtliche Presse von einem sensationellen Mozart-Fund von beacht-
lichem Seltenheitswert berichtet hatte, der dem Bekl. beim Flohmarkt gelungen sei,
erklrte der Kl. umgehend die Anfechtung des Kaufvertrages wegen Irrtums und for-
derte die Rckgabe der bergebenen Stcke gegen Rckerstattung des Kaufpreises. Er
behauptete, aus Versehen die wertvollen Notenbltter nicht ausgesondert zu haben.
Seine Klage wurde verworfen. Er habe sich nicht in Irrtum befunden; dem Handeln auf
einem Flohmarkt wohne zudem ein spekulatives Moment inne, so dass der Kufer hier
auch nicht aufklrungspflichtig gewesen sei). Zuletzt zum Thema rechtsvergleichend
vgl. K. Siehr, Ist ein Carracci ein schlechter Poussin? Zum Irrtum beim Kauf von
Kunstwerken, in: Aderhold/Lipstein/Schcking/Sturner (Hrsg.), Festschrift fr Hans
Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel?

1001
Jahrzehnten auch der niederlndische Hoge Raad sich mit einer hnlichen
Fallkonstellation dem berhmten Kantharos van Stevensweert-Fall
zu befassen hatte. Das niederlndische Burgerlijke Wetboek von 1838,
damals noch anwendbar, kannte im Art. 1358 eine Regelung, die weit-
gehend Art. 1110 Code civil angelehnt war. Der niederlndische Ge-
richtshof lehnte hier jedoch ab, auf die angestrebte Nichtigkeit des Ver-
trages zu erkennen und verweigerte dem Verkufer die Mglichkeit, sich
auf einen error in substantia zu berufen.
Hoge Raad, Urt. v. 19. 06. 1959 in: Rechtspraak van de Week 1959,
Nr. 69 und in: Ned. Jur. 1960, Nr. 59 mit Anmerkung von L. van den
Bergh
Im Jahre 1943 wurde bei Baggerarbeiten entlang des Flusses Maas ein gre-
rer Silberbecher gefunden. Dieses Gef wurde im Jahre 1949 vom Erben des
Finders einem Antiquittenhndler verkauft, der wiederum im selben Jahr den
Becher zwei Kunsthndlern zur Begutachtung vorlegte. Dabei wurde ihm
wohl gutglubig, wie die spteren Gerichtsinstanzen feststellten erklrt, dass
es sich nur um einen Silberbecher ohne besondere Bedeutung handeln wrde.
Einer der Kunsthndler, Leo Brom der sptere Beklagte kaufte den Becher
fr 125 Gulden bei einem Silberwert von 75 Gulden. Einige Zeit spter zeigte
er den Becher einem Professor der Archologie, der interessiert Forschungen
darber anfing. Diese fhrten Jahre spter zu Verffentlichungen zu diesem
Gef, das sich als rmisch-hellenistischer Kantharos von unschtzbarem his-
torischen und wirtschaftlichen Wert herausstellte. Der Kunsthndler Leo
Brom konnte das Werk fr eine sehr hohe Geldsumme dem niederlndischen
Staat verkaufen, und diese Antiquitt befindet sich heute in einem eigens hier-
fr eingerichteten Museum in Nijmegen. Die Erbin des Verkufers von 1949
klagte nun gegen den damaligen Erwerber und spteren Veruerer Leo Brom
und machte die Nichtigkeit des damaligen Kaufvertrages wegen Arglist und
Irrtums geltend. Eine Arglist des Beklagten war nicht beweisbar. Alle Ge-
richtsinstanzen und zum Schluss auch der Hoge Raad lehnten die Beachtlich-
keit des Irrtums des Verkufers ab. Ein Verschulden sei dem Beklagten nicht
vorzuwerfen. Dem Kaufvertrag sei ein aleatorisches Moment eigen gewesen,
und nach den Verkehrserwartungen konnte der Kufer auf einen hheren
Wiederverkaufspreis spekulieren.
89


Hanisch, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen 1994, S. 247255; H. Fleischer, Zum Verkufer-
irrtum ber werterhhende Eigenschaften im Spiegel der Rechtsvergleichung, in: R.
Zimmerman (Hrsg.), Strungen der Willenbildung bei Vertragsschluss, Tbingen
2007, S. 35 ff.
89 Vgl. zu dieser berhmten Entscheidung J. M. van Dunn, Verbintenissenrecht. Deel I.
Contractenrecht. Totstandkoming van overeenkomsten, inhoud, contractsvoorwaarden,
gebrechen, 2. Aufl., Deventer 1993, insb. S. 346 ff.; W. M. J. Bekkers/A. A. H. M.
Gommers (eds.), De Kantharos. Over recht en onrecht in de rechtspleging (Recht te Ut-
recht), Deventer 1998; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung,
S. 413; E. A. Kramer, Der Irrtum beim Vertragsschluss, S. 7677; H. Ktz, Europi-
sches Vertragsrecht, I, Tbingen 1996, S. 274275, der die Entscheidung des Hoge
Raad mit dem Hinweis gutheit, dass die wirtschaftliche Verwertung erst durch den
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1002
() Overwegende dat in dit geding aan de orde is de vraag of de verkoper, op den
enkelen grond dat de zaak een eigenschap blijkt te bezitten waarvan hij ten tijde van
den verkoop geen vermoeden kon hebben, vernietiging van de overeenkomst kan
vorderen indien aannemelijk is dat hij bij bekendheid met den waren toestand de zaak
niet, of niet op dezelfde voorwaarden, zou hebben verkocht; dat deze vraag
ontkennend moet worden beantwoord omdat naar redelijke, in het verkeer gangbare
opvatting degene die hem toebehorende zaak tegen een overeengekomen contra-
prestatie van de hand doet, daarmede de kans prijsgeeft dat de zaak achteraf zal
blijken hoedanigheden te bezitten waarvan hij ten tijde van den verkoop geen
vermoeden kon hebben; dat hierbij ook valt te bedenken, dat de ontdekking van de
bijzondere hoedanigheid te danken kan zijn aan den koper, hetgeen in het onderhavige
geval wel sterk spreekt, nu blijkens s-Hofs vaststelling de herkomst van den liti-
gieuzen beker, welke dezen stempelt tot een in oudheidkundig opzicht uniek stuk,
eerst door een speciale studie van den koper aan het licht is gekomen; dat het
bovenoverwogene niet uitsluit, dat in gevallen als het onderhavige vernietiging van de
overeenkomst door nevenomstandigheden wordt gerechtvaardigd, waarbij in het
bijzonder moet worden gedacht aan het geval dat de koper den verkoper omtrent de
eigenschap der zaak had kunnen inlichten en daartoe, naar de eisen van de goede
trouw, gehouden was, hoedanige nevenomstandigheden zich te dezen blijkens s-Hofs
arrest niet voordoen; Overwegende dat uit het vorenstaande volgt, dat de beslissing
waartoe het Hof, zij het op andere gronden, is gekomen, juist is, zodat het eerste
middel niet tot cassatie kan leiden. Overwegende, ten aanzien van het tweede middel
Dat blijkens s-Hofs arrest Schoonenberg en van der Linden in dit geding, voor
zover thans van belang, de vernietiging van de ten processe bedoelde overeenkomst
hebben gevorderd op grond van dwaling omtrent de zelfstandigheid der verkochte
zaak aan de zijde der verkopers en hun gemachtigde, daar zij door de houding en de
mededelingen van de zijde van den koper in de waan zijn gebracht, dat de beker
hoegenaamd geen artistieke of historische waarde had, terwijl de koop niet gesloten
zou zijn, als de werkelijke waarde van de beker hun niet verborgen ware geweest;
dat het Hof deze stelling heeft onderzocht en na uitvoerige motivering heeft
verworpen; dat na verwerping dezer stelling de vordering voor afwijzing gereed lag,
tenzij Schoonenberg en van der Linden in den loop van het geding de gronden,
waarop zij hun beroep op dwaling deden steunen, hadden aangevuld; dat het
cassatiemiddel niet beweert, dat het Hof heeft verzuimd op zodanige aanvullingen
acht te slaan, doch stelt, dat het door Brom ingestelde appl een anderen grond tot
vernietiging der overeenkomst wegens dwaling aan de orde heeft gesteld dan de door
Schoonenberg en van der Linden aangevoerde; - dat echter door het appl, ingesteld
door den oorspronkelijken gedaagde, geen nieuwe gronden voor toewijzing van de

Kufer und seine Nachforschungen ermglicht wurde; zuletzt in diesem Sinne H. Flei-
scher, Zum Verkuferirrtum ber werterhhende Eigenschaften im Spiegel der
Rechtsvergleichung, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Strungen der Willensbildung bei
Vertragsschluss, Tbingen 2007, S. 3558, der zur Kritik der franzsischen und deut-
schen Rechtsprechung, die hier dem Verkufer die Mglichkeit einer Irrtumsanfech-
tung einrumen (siehe oben, Anm. 85, S. 997), das Argument anfhrt, dass auch bei
blo unbewusstem Auerachtlassen von Nachforschungen eine Begrenzung der An-
fechtung angebracht sein knne, wenn dem Vertrag ein aleatorisches Moment eigen
sei; dieser Rechtsgedanke liege auch Art. 4:103 Abs. 2 lit. b PECL sowie Art. 3.5 der
Unidroit Principles zugrunde.
Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel?

1003
oorspronkelijke vordering aan de orde kunnen komen, zodat ook het tweede middel
faalt; Verwerpt het beroep ()

Die Frage der Konkurrenz beider Rechtsbehelfe im franzsischen
Recht spiegelt eine wechselvolle und widersprchliche Geschichte in der
franzsischen Judikatur wider. Im Jahre 1960 befasste sich die erste
Kammer des Kassationshofs zweimal mit der Frage, ob nach Ablauf der
Frist des bref dlai gem Art. 1648 Code civil die Klage auf einen
erreur sur la substance gesttzt werden kann. Zuvor waren beide
Rechtsbehelfe nicht im Verhltnis der Ausschlielichkeit beurteilt wor-
den.
90
In einem ersten Urteil verneinte die Cour de Cassation die An-
wendbarkeit beider Rechtsbehelfe nebeneinander fr einen Fall der Lie-
ferung von Schafsfellen, in dem die Frist des Art. 1648 Code civil ver-
strichen war.

Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 04. 01. 1960, in: Bull. civ. 1960, I, Nr. 4, S. 4
() Que laction ainsi intente ne tendait nullement faire prononcer la nullit ou
la rescision des conventions pour cause derreur, qui est un vice du consentement
(articles 1110 et 1304 du Code civil), mais bien lapplication des rgles relatives la

90 Zum Thema allgemein K. Flesch, Mngelhaftung, S. 8085; P. Huber, Irrtumsanfech-
tung und Sachmngelhaftung, S. 72 ff.; P. Puig, Contrats spciaux, Paris 2005,
Rz. 458, S. 262263 Dazu vgl. Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 07. 11. 1995, in: Bull. civ. 1995,
I, Nr. 401, S. 279, und neuerdings Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 14. 05. 1996, in: JCP 1997, I,
Nr. 4009, Annexe und dazu Chr. Rade, Lautonomie de laction en garantie des vices
cachs, ebda.; sowie D. Boulanger, Erreur, non-conformit, vice cach: la fin dune
confusion, in: JCP 1996, d. N, I, S. 1585 ff. Fr eine Analyse der franzsischen
Rechtsprechung vgl. P. Huber, Der Irrtum ber die Echtheit von Kunstgegenstnden
im franzsischen Recht. Entscheidung der Cour de Cassation vom 07. 11. 1995, in:
ZEuP 1997, S. 1142 ff.; aus der lteren franzsischen Rechtsprechung und Literatur
vgl. J. Ghestin, La notion derreur dans le droit positif actuel, Paris 1963, S. 343353;
J. Ghestin, La rticence, le dol et lerreur sur les qualits substantielles, in: Dalloz
1971, Chron., S. 247250; Ph. Malinvaud, De lerreur sur la substance, in: Dalloz
1972, Chron., S. 215218; J. M. Trigeaud, Lerreur de lacheteur, lauthenticit du
bien dart (tude critique), in: Rev. trim. civ. 1982, S. 55 ff.; O. Tournafond, Les pr-
tendus concours dactions et le contrat de vente (erreur sur la substance, dfaut de
conformit, vice cach), in: Dalloz 1989, Chron., S. 237244; P. Chauvelle, Erreur
substantielle, cause et quilibre des prestations dans les contrats synallagmatiques, in:
Droit. Revue franaise de thorie juridique 1990, Heft 12, Les contrats, S. 93103.
Auch die belgische Rechtsprechung oszilliert bei solchen Fallkonstellationen zwischen
kaufrechtlicher Gewhrleistung und vertraglichem Irrtum; siehe dazu H. De Page/R.
Dekkers, Trait lmentaire de droit civil belge. Les principaux contrats, vol. I, tome
IV, 4
me
d. par A. Meinerzthagen-Limpens, Bruxelles 1972, S. 220 ff. sowie A. Mei-
nerzthagen-Limpens, Erreur, non-conformit et vices cachs, in: Actualit de droit civil
1994, S. 5 ff.; in der Rechtsprechung siehe Cass. civ. belge, Urt. v. 03. 03. 1967, in:
Pasicrisie belge 1967, I, S. 811 (der Kufer hatte bei einem Teppichkauf irrtmlich
daran geglaubt, einen Orientteppich zu erwerben; nach dem Kassationsgericht, la sub-
stance de la chose est tout lment qui a dtermin principalement la partie contracter
de telle sorte que, sans cet lment, le contrat naurait pas t conclu).
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1004
garantie des vices cachs portant sur des qualits qui diminuent lusage de la chose
(articles 1641 et 1648 du Code civil). (...)

Noch im selben Jahr entschied die Kammer, dass eine auf den Irrtum
gesttzte Anfechtungsklage wegen eines gebrauchten Traktors, welche
eigentlich der Fnfjahresfrist des Art. 1304 Code civil unterliegt, nur
innerhalb der kurzen Frist des bref dlai (Art. 1648 Code civil) geltend
gemacht werden knne.

Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 19. 07. 1960, in: Bull. civ. 1960, I, Nr. 408, S. 334
() Vue les articles 1641 et 1648 du Code civil; Attendu que lacheteur ne saurait
se soustraire lobligation, impose par larticle 1648, dintenter dans un bref dlai
laction en nullit de la vente pour vice cach de la chose la rendant impropre a
lusage auquel on la destine, aux termes de larticle 1641, en invoquant cette cons-
quence du vice au titre dune erreur sur la substance; que laction fonde sur cette
seule erreur est soumise au mme bref dlai; (...)

Auch die dritte Kammer der Cour de Cassation hat sich damals in ei-
ner Entscheidung hinsichtlich der Anfechtung eines Kaufvertrags ber ein
bebaubares Grundstck der Ansicht der ersten Kammer angeschlossen.
91

Sie formulierte, da der Irrtum eine Konsequenz des vice cach gewesen
sei, knnten sich die Klger der von Art. 1648 Code civil aufgestellten
Frist nicht entziehen. Im Jahre 1988 nderte sich die Rechtsprechung
beider Kammern jedoch wieder zu einer freien Konkurrenz beider
Rechtsbehelfe.
92

Cass. civ., 3
me
, Urt. v. 18. 05. 1988, in: Bull. civ. 1988, III, Nr. 96 sowie in:
Dalloz 1989, Jurisprudence, S. 450
Die Klger hatten ein Haus gekauft und Renovierungsarbeiten dort durchfh-
ren lassen. Erst spter entdeckten sie, dass die Trger des Daches durch Holz-
wurm befallen waren. Die Entscheidung des Appellationsgerichts, die darin
ein vice cach gesehen hatte, wofr die Garantieklage aufgrund von
Art. 1648 cod. civ. verfristet war, wurde vom Kassationsgericht mit dem Ar-

91 Vgl. Cass. civ., 3
me
, Urt. v. 11. 02. 1981, in: Dalloz 1982, Jur., S. 287.
92 Ebenso Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 28. 06. 1989, in: Dalloz 1991, Sommaires comments,
S. 318. Bereits 1978 vertrat die Chambre commerciale (Cass. com., Urt. v. 08. 05.
1978, in: JCP 1982, II, Nr. 19758) die Ansicht, dass Anfechtungsklage und Sachmn-
gelgewhrleistung in keinerlei Konkurrenzverhltnis stehen. Sie knnten nebeneinan-
der geltend gemacht werden, die Anfechtungsklage auch dann noch, wenn zwar die
Frist des Art. 1648 fr die Gewhrleistung, nicht aber diejenige des Art. 1304 Code ci-
vil abgelaufen sei. Es gelte le principe selon lequel lArt. 1648 nest pas appliquable
qu laction rdhibitoire . Es lehnen in solchen Fllen eine Vertragsverletzung wegen
der Lieferung eines Aliud (non-conformit) ab, Cass. civ., Urt. v. 05. 05. 1993, in:
Bull. civ. 1993, I, Nr. 158; Cass. civ., Urt. v. 28. 06. 1995, in: Bull. civ. 1995, III,
Nr. 162; Cass. civ., Urt. v. 22. 11. 1995, in: Bull. civ. 1995, III, Nr. 242.
Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel?

1005
gument aufgehoben, dass die Klger noch die Nichtigkeit des Vertrages we-
gen ihres Irrtums geltend machen konnten.
() alors que lexistence dun vice cach nexclut pas, par elle-mme, la possibilit
dinvoquer lerreur sur la qualit substantielle de la chose vendue, la cour dappel a
viol le texte susvis ()
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 28. 06. 1988, in: Bull. civ. 1988, I, Nr. 211 sowie in:
Dalloz 1989, Jurisprudence, S. 451
Der Verkufer hatte hier ein gebrauchtes Fahrzeug veruert, dessen Ver-
kehrszulassung verweigert wurde, als sich herausstellte, dass der Wagen aus
verschiedenen Unfallfahrzeugen zusammengebastelt worden war. Die Frist
von Art. 1648 cod. civ. war bereits abgelaufen. Die Klage des Kufers drang
dennoch durch, weil es sich nach Ansicht des Appellationsgerichts hier um ei-
nen Irrtum des Kufers ber wesentliche Eigenschaften des Kaufgegenstandes
handelte. Das Kassationsgericht billigte die Entscheidung.
() Mais attendu que la cour dappel relve que lerreur commise par M. Daure sur
la mise en circulation du vhicule, portait sur une qualit substantielle sinon essen-
tielle de la chose vendue et quelle en a justement dduit que laction en nullit exer-
ce par M. Daure ntait pas soumise aux dispositions spciales de lArt. 1648 c. civ.,
peu important cet gard que lerreur invoque ft la consquence dun vice cach
rendant la chose impropre lusage auquel elle tait destine; par ces motifs: rejette le
pourvoi ()

Diese freie Wahl der Rechtsbehelfe spiegelt sich auch in folgendem
Fall wider.
93

Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 07. 11. 1995, in: Bull. civ. 1995, I, Nr. 401, S. 279 f.
Bei einer Versteigerung hatte die Klgerin ein Gemlde erworben, welches
mit der Signatur des Malers Auguste Herbin versehen war. Zur Frage der
Echtheit des Gemldes wurden von Verkuferseite keine Vorbehalte oder
Hinweise auf Zweifel an derselben geuert. Nachdem sich herausstellte, dass
es sich um eine Flschung handelte, klagte die Kuferin erfolgreich wegen Irr-
tums ber qualits substantielles des Kaufobjekts.
Sur le premier moyen: Vu larticle 1147, ensemble larticle 1110 du Code civil;
Attendu que pour dbouter Mme Herold de sa demande, dirige contre le Crdit mu-
nicipal de Paris, de qui elle avait acquis en vente publique un tableau portant la si-
gnature Auguste Herbin, quune expertise a ensuite reconnu tre un faux, larrt
attaqu nonce que le seul fait quun tableau soit sign ne peut pas constituer, lui
seul, un engagement du Crdit municipal de Paris den garantir lauthenticit, ni
mme dcarter tout ala sur cette authenticit;
Attendu quen se dterminant ainsi, alors que la mise en vente sans rserves dune
uvre dart portant une signature constitue une affirmation dauthenticit ce qui

93 Siehe zur dieser Entscheidung J. Mestre, in: Rev. trim. civ. 1997, S. 113; P. Huber,
Der Irrtum ber die Echtheit von Kunstgegenstnden im franzsischen Recht, in: ZEuP
1997, S. 11421151.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1006
exclut le caractre alatoire du contrat, la cour dappel a viol le texte susvis;
Et sur le second moyen: Vu larticle 1147 du Code civil; Attendu que pour dbouter
Mme Herold de son action en responsabilit contre M. Pacitti, qui lui avait dlivr un
certificat dauthenticit de luvre, larrt nonce que les experts judicaires qui
avaient ensuite conclu lauthenticit ntaient parvenus cette conclusion quaprs
des oprations quils avaient eux-mmes qualifies de dlicates et difficiles, et
quaucune faute ne pouvait tre retenue contre M. Pacitti pour avoir t abus par
lapparence du tableau et avoir donn son avis sans recourir un examen aussi minu-
tieux, mais en fonction de son impression de spcialiste en peinture;
Attendu quen se dterminant ainsi, alors que lexpert qui affirme lauthenticit dune
uvre dart sans assortir son avis de rserves engage sa responsabilit sur cette affir-
mation, la cour dappel a viol le texte susvis. Par ces motifs: casse et annule ()

Die jeweiligen Argumente zur Rechtfertigung der damaligen Judikatur
in der franzsischen Doktrin werden in folgender rechtsvergleichender
Analyse so zusammengefasst:

P. Huber, Der Irrtum ber die Echtheit von Kunstgegenstnden im franzsi-
schen Recht, in: ZEuP 1997, S. 1143 ff.
() in der Literatur werden unter anderem folgende Argumente vorgebracht: Wenn
das Gesetz grundstzlich zwei Rechtsbehelfe zur Verfgung stelle, bedrfe es einer
besonderen Rechtfertigung, wenn man einen davon abschneiden wolle. Der Kufer
solle durch die Bereitstellung mehrerer Rechtsbehelfe geschtzt werden. Es drfe
nicht zu seinen Lasten gehen, wenn die Rechtsordnung bei der Ausgestaltung der
einzelnen Rechte in sich nicht schlssig sei. Die Vorstellung von der freien Konkur-
renz zwischen action en nullit und action redhibitoire liegt auch der hier besproche-
nen Entscheidung zugrunde. Sie wird offensichtlich als selbstverstndlich vorausge-
setzt und nicht mehr gesondert errtert. ()

Eine Entscheidung der ersten Zivilkammer der Cour de Cassation aus
dem Jahre 1996 wird jedoch von vielen Kommentatoren als neuerliche
Kehrtwende der franzsischen Judikatur im Hinblick auf diese Konkur-
renzfrage gewertet.
94
Der Klger hatte nach Ablauf des bref dlai des
Art. 1648 Code civil gegen den Verkufer von mangelhaften Dachziegeln
geklagt. Das Gericht hat das Vorliegen eines vice cach bejaht, das
Begehren des Klgers jedoch wegen Ablaufs der Frist abgewiesen. Damit

94 Vgl. E. A. Kramer, Mistake, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. VII. Contracts in General,
Chap. 11: Defects in the Contracting Process, S. 59; Chr. Rad, Lautonomie de
laction en garantie des vices cachs, in: JCP 1997, I, Nr. 4009, S. 135 ff.; D. Bou-
langer, Erreur, non-conformit, vice cach: la fin dune confusion, in: JCP 1996, Doc-
trine, S. 15851590; vorsichtiger P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sach-
mngelhaftung, S. 73; ebenso gegen eine Konkurrenz zwischen kaufrechtlicher
Gewhrleistung und einer action en nullit pour erreur sur une qualit substantielle,
Cass. civ. 3
me
, Urt. v. 07. 06. 2000, in: Contrats, concurrence, consommation 2000,
S. 11 mit Anm. von L. Leveneur.
Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel?

1007
wies es die Ausfhrungen der juges du fond zum Irrtum zurck und
fhrte aus:
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 14. 05. 1996, in: Dalloz 1998, Jurisprudence, S. 305
Der Klger hatte eine Lieferung Dachziegel beim Beklagten bestellt und er-
halten. Nach dem Einbau des Materials stellte sich Jahre spter heraus, dass
die Ziegel wegen eines Fabrikationsfehlers ihre Glasur verloren hatten und
Risse zeigten. Die Frist fr eine kaufrechtliche Gewhrleistung war lngst ab-
gelaufen, und der Klger behauptete, etwas ganz anderes, als er bestellt hatte,
erhalten und ferner irrtmlich dieses Material gekauft zu haben. Das Kassati-
onsgericht besttigte die Entscheidung des Appellationsgerichts, die die Klage
verworfen hatte. Ein Sachmangel des Kaufgegenstandes erffne ausschlie-
lich eine Klage innerhalb der engen Frist von Art. 1648 cod. civ., ohne dass
der Kufer sich auch auf einen Irrtum oder auf eine Vertragsverletzung beru-
fen knne.
La Cour () Mais attendu, en premier lieu, que les vices cachs se dfinissent
comme un dfaut rendant la chose impropre sa destination normale; que la Cour
dappel constate que le dsordre affectant les tuiles consiste en un vieillissement
anormal de ce matriau; quelle en dduit exactement que cette improprit rsulte
non pas de ce que les produits vendus sont diffrents de ceux objet de la commande,
mais de ce quils sont affects dun vice, au sens de larticle 1641 du Code civil;
Attendu, ensuite, que la garantie des vices cachs constituant lunique fondement
possible de laction exerce, la cour dappel navait pas rechercher si M. Chavanne
pouvait prtendre des dommages-intrts sur celui de lerreur; () Par ces motifs:
rejette le pourvoi ()

Chr. Rad, Lautonomie de laction en garantie des vices cachs, in: JCP 1997, I,
Nr. 4009, S. 135 ff.
(...) Cette dcision apporte incontestablement une nouvelle claircie dans la n-
buleuse des actions offertes lacheteur mcontent en affirmant le caractre exclusif
de laction en garantie des vices cachs et en interdisant le recours dautres actions
ayant pour objet, ou pour effet, de contourner lexigence du bref dlai pos par
larticle 1648 du Code civil. (...)

Die Cour de cassation scheint also nunmehr die Ansicht zu vertreten,
dass die Anfechtung grundstzlich ausgeschlossen ist, wenn ein vice ca-
ch vorliegt. Die Anfechtungsklage kann dann auch nicht innerhalb der
kurzen Frist des Art. 1648 Code civil geltend gemacht werden. Mit Blick
auf diese neuerliche Wendung kann allerdings von einer gefestigten
Rechtsprechung wohl noch nicht die Rede sein.
95
Whrend sich die fran-

95 So schon vor diesem Urteil K. Flesch, Mngelhaftung und Beschaffenheitsirrtum beim
Kauf, Diss., Baden-Baden 1994, S. 83; siehe zuletzt Cass. civ., Urt. v. 14. 12. 2004, in:
Bull. civ. 2004, I, Nr. 326 sowie in: JCP 2005, I, Nr. 141 mit Anm. Y.-M. Serinet, eb-
da.; (in einem Fall, wo das verkaufte Bild von einem anderen Knstler signiert war als
vom Verkufer angegeben, spricht das Kassationsgericht von einem vice extrins-
que, der die Anwendung der kaufrechtlichen Normen ausschliet und unter die Irr-
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1008
zsische Cour de Cassation bei der Begrndung ihrer Urteile eher bedeckt
hlt, werden in der franzsischen Literatur unterschiedliche Argumente
fr die verschiedenen und widersprchlichen, von der Rechtsprechung
vertretenen Lsungsmglichkeiten angefhrt. Dabei lassen sich im We-
sentlichen zwei Argumentationslinien feststellen. Zum einen wird auf den
Schutz des Kufers abgestellt und die Anfechtungsklage innerhalb der
Frist des Art. 1304 Code civil immer befrwortet.
96
Dafr spreche auch,
dass das Gesetz selbst keine Hinweise darauf enthalte, dass der irrende
Kufer nicht auf alle ihm vom Gesetz zur Verfgung gestellten Rechts-
mittel zurckgreifen knne. Man knne auch nicht sagen, dass das Kauf-
recht als speziellere Regelung die Nichtigkeitsklage verdrnge. Zwischen
beiden Rechtsmaterien bestehe kein Spezialittsverhltnis. Sie stnden
beziehungslos nebeneinander. Die Gegenansicht
97
beruft sich auf den
Spezialittsgrundsatz. Die Fristregelung in Art. 1648 Code civil, die dem
im Kaufrecht als wirtschaftlich wichtige Rechtsmaterie besonders bedeut-
samen Schutz des Rechtsverkehrs diene, wrde sonst unterlaufen.
Gesetzgeberische Reformvorschlge dazu fehlen im franzsischen
Recht nicht. Im Zuge der Umsetzung der Verbraucherkauf-RL war im
Jahre 2000 in Frankreich eine Arbeitsgruppe gebildet worden, welche
Vorschlge zur nderung des franzsischen Rechts erarbeiten sollte.
98

Aus dem damaligen Vorentwurf (Avant-projet Viney) ist zwar keine
gesetzliche Reform entstanden. Erwhnenswert ist hier jedoch, dass in
Art. 4 des damaligen Avant-projet die Einfgung eines Art. 16491 Code
civil vorgeschlagen wurde. Damit sollte eine freie Konkurrenz der
Rechtsbehelfe zugelassen werden und die oben beschriebene neue Judika-
tur der franzsischen Cour de cassation korrigiert werden.

Art. 16491 Code civil (Art. 4 avant-projet Viney)
Les dispositions qui prcdent ne font pas obstacle lapplication des articles 1109
1118 lorsque leurs conditions sont runies. Elles ne portent pas atteinte aux autres
droits dont lacheteur, victime dun dommage, peut se prvaloir au titre du droit de la
responsabilit contractuelle. ()

Zur Begrndung wurde auf Art. 8 Abs. 1 Verbraucherkauf-RL verwie-
sen. Demnach sollen andere Ansprche, die der Verbraucher aufgrund

tumsregelung fllt); dazu N. Monachon Duchne, Le vice extrinsque de la chose nest
pas un vice cach, in: JCP 2007, II, Nr. 199.
96 Siehe J. Carbonnier, in: Rev. trim. civ. 1961, S. 332 f.; J. Ghestin, in: JCP 1982, II,
Nr. 19758; O. Tournafond, in: Dalloz 1989, Chron., S. 237 ff., insb. S. 241.
97 Vgl. Ph. Remy, in: Rev. trim. civ. 1981, S. 860 ff.; A. Bnabent, note, in: Dalloz 1986,
Jur., S. 293 ff., insb. S. 296 Nr. 2; Chr. Rad, in: JCP 1997, I, Nr. 4009, S. 135 ff.; zu-
letzt P. Puig, Contrats spciaux, Paris 2005, Rz. 458, S. 262.
98 Dazu Kap. 7, S. 933 ff.
Die franzsische Rechtsprechung stetiger Wandel?

1009
innerstaatlicher Rechtsvorschriften ber die vertragliche oder auerver-
tragliche Haftung geltend machen kann, nicht berhrt werden.

Rapport gnral du groupe de travail sur lintgration en droit franais de la
directive 199944 du Parlement europen et du Conseil du 25 mai 1999 sur cer-
tains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation
(...) Or on sait que, aprs avoir chang plusieurs fois davis, la Cour de cassation
reconnat aujourdhui une priorit de principe laction en garantie et refuse donc
lacheteur la possibilit de demander lannulation du contrat pour erreur ou mme
pour dol, ds lors que les conditions de mise en jeu de laction en garantie contre les
vices cachs sont runis. Les membres du groupe de travail, estimant cette solution
injustifie, ont propos de prvoir explicitement que les dispositions rgissant la
garantie de conformit ne font pas obstacle lapplication des rgles de la nullit pour
erreur ou dol: cest lobjet de larticle 16491 alina 1
er
. (...)

Dieser Vorschlag stand, wie gesehen, allerdings im Gegensatz zur der-
zeitigen Rechtsprechung des obersten franzsischen Gerichts. Im Jahre
2005 legte eine Gruppe von franzsischen Professoren erneut einen Vor-
entwurf zur Reform des franzsischen Schuld- und Vertragsrechts vor
(Avant-projet Catala).
99
Die Vorschlge sahen, unter anderem, eine voll-
stndige Neuformulierung der Bestimmungen des Code civil zum ver-
traglichen Irrtum vor (Artt. 11121112-5). Diese Bestimmungen wurden
krzlich mit geringfgigen nderungen in das im Jahre 2008 offiziell
vorgelegte Projet de Rforme du droit des contrats (Artt. 5256) ber-
nommen.
100
Die vorgeschlagenen Normen wrden jedoch wie die nach-
folgenden Texte zeigen keine inhaltliche nderung im franzsischen
Recht bedeuten. Der Entwurf will hier lediglich die Ergebnisse der bishe-
rigen Rechtsprechung kodifikatorisch fixieren.

Art. 52 Avant-projet Code civil (2008)
Lerreur de droit ou de fait, moins quelle ne soit inexcusable, est une cause de
nullit du contrat lorsquelle porte sur la substance de la chose qui en est lobjet ou sur
la personne du contractant.
Art. 53 Avant-projet Code civil (2008)
Lerreur sur la substance de la chose est celle qui porte sur les qualits essentielles en
considration desquelles chacune des parties a contract. Si ces qualits essentielles
ne sont pas communes, elles doivent tre portes par chaque partie la connaissance
de lautre.
Lerreur est une cause de nullit quelle porte sur la prestation de lune ou de lautre
partie.
Lacceptation dun ala sur une qualit de la chose exclut lerreur relative cette
qualit.

99 Vgl. dazu Kap. 1, S. 64.
100 Siehe Projet de Rforme du droit des contrats (2008), Livre III, Titre III. Les obliga-
tions, Chapitre VI. Validit; siehe dazu Kap. 1, S. 65.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1010
Art. 55 Avant-projet Code civil (2008)
Lerreur sur un simple motif, tranger aux qualits essentielles de la chose ou de la
personne, nest pas une cause de nullit si les parties nen ont pas fait de manire
certaine un lment dterminant de leur consentement.
Art. 56 Avant-projet Code civil (2008)
Lerreur sur la valeur est celle par laquelle, sans se tromper sur les qualits essentiel-
les de la chose, un contractant fait seulement de celle-ci une apprciation conomique
inexacte.
Lerreur sur la valeur nest pas en soi une cause de nullit.
Art. 64 Avant-projet Code civil (2008)
Le contrat conclu par erreur, dol ou violence ouvre droit une action en nullit rela-
tive.
Indpendamment de lannulation du contrat, la violence, le dol ou lerreur qui cause
lune des parties un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer.

Y. Lequette/G. Loiseau/Y.-M. Serinet, Avant-projet Catala (2005). Validit du
contrat. Consentement (Art. 1108 11151), S. 21
() Cest ainsi que lerreur est dabord rglemente, avec ses deux objets possibles
que larticle 1110 (anc.) du Code civil envisageait ds 1804: la substance de la chose
et la personne du cocontractant (article 1112). A chaque fois, la qualit essentielle sur
laquelle la mprise aura port est celle en considration de laquelle les deux parties
auront contract (qualit convenue) ou qui, envisage par lune, aura t porte la
connaissance de lautre (qualit entre dans le champ contractuel ?). Conformment
une jurisprudence bien assise, dveloppe en matire de vente duvres dart, il a t
retenu que lacceptation dun ala relativement une qualit de la chose chassait
lerreur (article 11121, alina 2). Sont galement reprises dautres solutions, large-
ment prouves, qui tiennent les erreurs de droit et de fait pour quivalentes et refu-
sent, aprs analyse des comportements respectifs des parties, la prise en considration
de lerreur inexcusable (article 11123). Dans un esprit voisin, la simple erreur sur la
valeur ou sur les motifs est tenue pour indiffrente sous les conditions dgages par la
jurisprudence au terme dune longue volution prtorienne (article 11124). ()
4. Das Problem im italienischen und spanischen Recht
Auch in Italien und Spanien billigte die Rechtsprechung zunchst in der
Vergangenheit dem Kufer grundstzlich zu, sich auf den fr ihn gnsti-
geren Rechtsbehelf zu berufen.
101
Die Judikatur scheint allerdings heute
in beiden Lndern hier weit zurckhaltender zu sein. Die normativen
Grundlagen sind in beiden Lndern zudem recht verschieden. Das spani-
sche Recht kennt zum vertraglichen Irrtum Normen, die sich weitestge-

101 Vgl. A. Schwartze, Europische Sachmngelgewhrleistung beim Warenkauf, S. 49; E.
A. Kramer, Mistake, in: Int. Enc. Comp. Law Vol. VII, Contracts in General, Chap. 11:
Defects in the Contracting Process, S. 60. Siehe auch die rechtsvergleichenden Anga-
ben von K. H. Neumayer, Wiener Kaufrechtsbereinkommen und Anfechtung wegen
Eigenschaftsirrtums, in: Scintillae Juris. Studi in memoria di Gino Gorla, Milano 1994,
Bd. II, S. 1267 ff., insb. S. 1271.
Das Problem im italienischen und spanischen Recht

1011
hend noch an das Modell des franzsischen Code civil anlehnen. Im Fol-
genden sind zunchst die einschlgigen Bestimmungen im Cdigo civil
abgedruckt.
102


Art. 1265 spanischer Cdigo civil
103

Ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo.
Die durch Irrtum, Zwang, Drohung oder Arglist zustande gekommene Einigung ist
nichtig.
Art. 1266 Abs. 1 spanischer Cdigo civil
(1) Para que el error invalide el consentimiento, deber recaer sobre la sustancia de la
cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
(1) Damit der Irrtum die Einigung unwirksam macht, muss er sich auf das Wesen der
Sache beziehen, die Gegenstand des Vertrages ist, oder auf diejenigen ihrer Um-
stnde, die hauptschlich Anlass zum Vertragsschluss gegeben haben.
Art. 1300 spanischer Cdigo civil
Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artculo 1261 pueden ser
anulados, aunque no haya lesin para los contratantes, siempre que adolezcan de
alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley.
Vertrge, bei denen die Voraussetzungen vorliegen, die der Artikel 1261 auffhrt,
knnen vernichtet werden, auch wenn es fr die Vertragschlieenden keine Schdi-
gung gibt, sofern sie an einem der Mngel leiden, die sie nach Magabe des Gesetzes
unwirksam machen.
Art. 1301 spanischer Cdigo civil
(1) La accin de nulidad slo durar cuatro aos.
(2) Este tiempo empezar a correr: (...)
En los [Anm. der Red.: casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consu-
macin del contrato. (...)
(1) Die Nichtigkeitsklage besteht nur vier Jahre.
(2) Diese Frist beginnt zu laufen: (...)
in den [Anm. der Red.: Fllen] von Irrtum, Arglist oder Flschung des Rechtsgrundes
mit dem Vollzug des Vertrages; (...).

Das ltere italienische Zivilgesetzbuch von 1865 lehnte sich hier eben-
falls an das franzsische Recht an. Der italienische Gesetzgeber von 1942
gab bei den Bestimmungen im neuen Codice civile zum vertraglichen
Irrtum die Verbindungen zum Code civil auf
104
. Er lehnte sich jedoch

102 Zum Irrtumsrecht im spanischen Zivilrecht vgl. A. Morales Moreno, El error en los
contratos, Madrid 1987; F. De Castro y Bravo, De nuevo sobre el error en el consenti-
miento, in: Anuario de derecho civil 41 (1988), S. 403 ff. Hinsichtlich der Vorausset-
zungen der Gewhrleistung des Verkufers auf Grund von Sachmngeln in beiden
Rechtsordnungen sei wiederum auf die Darstellung in Kap. 7, S. 893 ff. verwiesen.
103 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
104 Zur Geschichte der italienischen Irrtumsregelung lesenswert noch E. Riezler,
Dellinvalidit del consenso secondo il Progetto italo-francese di un codice delle ob-
bligazioni, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Bd. 45, Teil 1, Ro-
ma 1930, S. 175 ff., insb. S. 193198.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1012
nicht an das Modell des deutschen BGB an, sondern bercksichtigte
vielmehr die entsprechenden Normen des sterreichischen ABGB und,
vor allem, des schweizerischen Obligationenrechts. Das heutige italieni-
sche Irrtumsrecht schtzt deshalb primr das Vertrauen des Erklrungs-
empfngers. Entscheidend ist insoweit auch im italienischen Recht, dass
der Irrtum wesentlich und fr die andere Vertragspartei erkennbar war
und tatschlich auch erkannt worden ist. Beide Voraussetzungen werden
kumulativ gefordert.
105


Art. 1428 Codice civile Rilevanza dellerrore
106

Lerrore causa di annullamento del contratto quando essenziale ed riconoscibile
dallaltro contraente.
Der Irrtum ist Grund fr die Nichtigerklrung des Vertrages, wenn er wesentlich und
dem anderen Vertragsteil erkennbar ist.
Art. 1429 Codice civile Errore essenziale
Lerrore essenziale:
(1) quando cade sulla natura o sulloggetto del contratto;
(2) quando cade sullidentit delloggetto della prestazione ovvero sopra una qualit
dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze,
deve ritenersi determinante del consenso; (...).
Der Irrtum ist wesentlich:
(1) wenn er die Art oder den Gegenstand des Vertrages betrifft;
(2) wenn er die Nmlichkeit des Leistungsgegenstandes oder eine solche Eigenschaft
des Leistungsgegenstandes betrifft, die nach allgemeiner Wertung oder in Bezug auf
die Umstnde als fr die Einwilligung ausschlaggebend anzusehen ist; (...).
Art. 1431 Codice civile Errore riconoscibile
Lerrore si considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze
del contratto, ovvero alla qualit dei contraenti, una persona di normale diligenza
avrebbe potuto rilevarlo.
Der Irrtum gilt als erkennbar, wenn ihn in Hinblick auf den Inhalt, die Umstnde des
Vertrages oder die Eigenschaft der Vertragsteile eine Person mit durchschnittlicher
Sorgfalt erkennen htte knnen.

105 Zum italienischen Irrtumsrecht im Codice civile von 1942 vgl. zuletzt E. A. Kramer,
Der Irrtum beim Vertragsschluss, S. 48; G. Amorth, In tema di annullamento del con-
tratto per errore: considerazioni sul preteso requisito della scusabilit, in: Giur. it.
1962, I, 1, Sp. 111 ff.; N. Lipari, Riconoscibilit e scusabilit dellerrore, in: Riv. dir.
civ. 1963, II, S. 468 ff.; C. Massimo Bianca, Diritto civile, III. Il contratto, Milano
1987, S. 610; G. Criscuoli, Errore bilaterale comune e reciproco, in: Riv. dir. civ.
1985, I, S. 608630 mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen; V. Pietrobon,
Errore volont e affidamento nel negozio giuridico, Padova 1990; M. Lucca, La rico-
noscibilit dellerrore e il principio dellaffidamento, in: NGCC 1990, II, S. 353365,
insb. S. 360 ff.; C. Rossello, Errore nel diritto civile, in: Digesto delle discipline priva-
tistiche. Sez. Diritto civile, Bd. VII, Torino 1991, S. 518 ff.; C. Rossello, Lerrore nel
contratto. Art. 14271433 (Il Codice civile commentato), Milano 2004, insb. S. 174 ff.;
P. Gallo, I vizi del consenso, in: P. Rescigno (ed.), Il contratto, 2. ed., Torino 2006.
106 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Das Problem im italienischen und spanischen Recht

1013
Art. 1427 Codice civile Errore, violenza e dolo
Il contraente, il cui consenso fu dato per errore, () pu chiedere lannullamento del
contratto, secondo le disposizioni seguenti.
Der Vertragsteil, dessen Einwilligung infolge eines Irrtums abgegeben (...) wurde,
kann die Nichtigerklrung des Vertrags nach den folgenden Bestimmungen verlangen.
Art. 1442 Abs. 1, 2 und 4 Codice civile Prescrizione
(1) Lazione di annullamento si prescrive in cinque anni.
(2) Quando lannullabilit dipende da vizio del consenso (), il termine decorre dal
giorno in cui cessata la violenza, stato scoperto lerrore o il dolo, ().
(4) Lannullabilit pu essere opposta dalla parte convenuta per lesecuzione del
contratto, anche se prescritta lazione per farla valere.
(1) Der Klageanspruch auf Nichtigerklrung verjhrt in fnf Jahren.
(2) Kann die Nichtigerklrung wegen eines Mangels der Einwilligung () erfolgen,
so luft die Frist ab dem Tag, an dem der Zwang aufgehrt hat, der Irrtum oder die
Arglist aufgedeckt worden ist, (...).
(4) Der Anspruch auf Nichtigerklrung kann von der auf Vertragserfllung verklagten
Partei auch eingewendet werden, wenn der Anspruch zu ihrer Geltendmachung mit
Klage verjhrt ist.

Der spanische Tribunal Supremo hat, wie die sterreichischen und
schweizerischen Gerichte, zunchst in seiner lteren Rechtsprechung zu
den in diesem Kapitel analysierten Fallkonstellationen den Kufer nicht
auf die Rechtsbehelfe der Gewhrleistung beschrnkt. Vielmehr hat er
dem Kufer auch die Mglichkeit belassen, sich auf die Unwirksamkeit
des Vertrags wegen Irrtums zu berufen.
107
Die Kriterien einer solchen

107 Die spanische Judikatur und die spanische Doktrin scheinen fr eine Konkurrenz der
verschiedenen Ansprche zugunsten des Kufers zu sein, wobei die Kriterien bis heute
recht unklar bleiben. Vgl. dazu in der Doktrin im Sinne der Konkurrenz C. Paz Ares
Rodriguez/L. Diez Picazo u. a. (eds.), Comentario del Cdigo Civil, Madrid 1993,
Bd. II, zu Art. 1266, S. 462, und zu Art. 1484, S. 955; sowie A. Morales Moreno, El
alcance protector de las acciones edilicias, in: Anuario de derecho civil 1980,
S. 671 ff., insb. S. 677; D. Espn, Concurrencia de la accin de saneamiento por vicios
ocultos en la compraventa y de las acciones generales de nulidad, resolucin o daos
contractuales, in: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia 54 (1967),
S. 913 ff., insb. S. 924939; zuletzt S. Navas Navarro, El incumplimiento no esencial
de la obligacin, Madrid 2004, S. 190194; J. R. De Verda y Beamonte, Saneamiento
por vicios ocultos. Las acciones edilicias, Pamplona 2004, S. 202205. Siehe in der
Rechtsprechung Trib. Supremo, Urt. v. 06. 06. 1953, in: Rep. Jur. Aranzadi 1953,
Nr. 1658; Trib. Supremo, Urt. v. 09. 10. 1981, in: Rep. Jur. Aranzadi 1981, Nr. 3595,
S. 2923 ff., und auch in: Revista de derecho privado 1982, S. 1127 f.; Trib. Supremo,
Urt. v. 03. 02. 1986, in: Rep. Jur. Aranzadi 1986, Nr. 409, S. 360; Trib. Supremo, Urt.
v. 02. 09. 1998, in: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 1999, S. 175 ff. und
dazu J. R. De Verda y Beamonte, Venda de cuadro falso, resolucin; error;
saneamiento. Aliud pro alio, ebda., S. 175188; zuletzt Trib. Supremo, Urt. v. 18. 03.
2004, in: Rep. Jur. Aranzadi 2004, Nr. 1904 (der Kufer hatte wegen Bauschden ge-
klagt, wobei die Vorinstanz seine Ansprche von vornherein daran hatte scheitern las-
sen, dass er offenbar solche Schden bereits beim Erwerb kannte; geklagt worden war
auf Gewhrleistung und, hilfsweise, auf Erklrung der Nichtigkeit des Vertrages we-
gen Irrtums; obiter stellte der Tribunal Supremo fest, dass die Berufung auf einen Irr-
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1014
Anspruchskonkurrenz bleiben jedoch unklar. Ferner scheint sich diese
Rechtsprechung derzeit zu verndern. In einem jngeren Fall zu einem
Bilderkauf hat der Tribunal Supremo z. B. die Ansicht des klagenden
Kufers, der Vertrag sei unwirksam, weil er sich bei der Frage der Echt-
heit geirrt habe, unter Hinweis auf einen entgegenstehenden Handels-
brauch verworfen.
Trib. Supremo, Urt. v. 09. 10. 1981, in: Rep. Jur. Aranzadi 1981, Nr. 3595
Der Klger hatte vom Beklagten ein Gemlde erworben, welches vermeintlich
die Signatur des Malers Sorolla trug. Der Verkufer hatte dieses Gemlde erst
kurz vorher von einem Dritten gekauft, der es aus Argentinien nach Spanien
importiert hatte. Das Gemlde war in einem Katalog genannt, den der Klger
als Referenz fr Kufe von Werken des Joaquin Sorolla anerkannte. Im Rah-
men einer Ausstellung des Gemldes kam es zum Verdacht der Flschung,
welcher durch ein Gutachten besttigt wurde. Der Klger berief sich auf die
Unwirksamkeit des Vertrags wegen eines Irrtums bei der Einigung und wegen
der Verletzung der Verkehrsbruche. In den ersten beiden Instanzen unterlag
er. Auch der Kassationsrekurs zum Tribunal Supremo hatte keinen Erfolg.
Das Gericht begrndete seine Entscheidung mit einem Handelsbrauch beim
Verkauf von Gemlden verstorbener Meister. Nach diesem Handelsbrauch
knne sich der Kufer nicht auf die Unechtheit des Bildes berufen, wenn zur
Zeit des Verkaufs alle bekannten oder erkennbaren Umstnde fr die Echtheit
des Bildes sprachen. Dies stnde auch im Einklang mit den allgemeinen Re-
geln zur Irrtumsanfechtung. Unter Berufung auf die Prinzipien von Treu und
Glauben sowie der Sicherheit im Rechtsverkehr sei es in diesem auerge-
whnlichen Fall dem Klger deshalb verwehrt, sich auf den eigenen Irrtum zu
berufen, denn dieser wre fr ihn unter Beachtung der blichen Sorgfalt ver-
meidbar gewesen.
(...) Primera: En el primer aspecto de la cuestin, que no ofreciendo luz alguna en la
interpretacin contractual la carta ya reseada, documento que, reconocido por ambos
contratantes, constituye la nica prueba escrita de la formalizacin de la compraventa,
el alcance de dicha discrepancia y duda que lo motiva ha de ser resuelto acudiendo,
conforme previene el Art. 59 del Cdigo de Comercio a los usos de comercio en
cuanto constituye fuente subsidiaria interpretativa de los actos de comercio, (...) certi-
ficando la Cmara de Comercio e Industria de Madrid, con fecha 14 de septiembre de
1976, que expide un uso de comercio generalmente admitido y observado, segn el
cual los comerciantes y vendedores de obras pictricas, en relacin con la autenticidad
y carcter genuino de la pintura vendida en su establecimiento, de autores fallecidos o
no contemporneos, se limita a expresar de buena fe que la obra vendida es propia de
un artista determinado y ejecutada de su mano, segn los elementos de juicio que

tum im Hilfsantrag unzulssig sei, weil inkompatibel mit dem Hauptantrag); vgl. dazu
J. Delgado Echeverra, Vivienda vendida entre particulares con vicio de aluminosis.
Acumulacin eventual de la accin estimatoria, como principal, y de la anulatoria por
error o dolo, como subsidiaria, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil 2004,
S. 1357 ff. Anders dagegen offenbar die portugiesische Judikatur, vgl. A. Neto, Cdigo
civil anotado, 10. Aufl., Lisboa 1996, zu Art. 915 und zu Art. 251, Nr. 17 (hierzu siehe
infra S. 1018 ff.).
Das Problem im italienischen und spanischen Recht

1015
dichos comerciantes o vendedores han podido reunir o tener a su alcance, uso que
conforme el juzgador, en relacin con el caso litigioso, alcanza una plena aplicacin,
(...) circunstancias todas ellas que para el juzgador son suficientes elementos de juicio
exigibles al vendedor, de acuerdo con el expresado uso mercantil, determinante de la
validez de la cuestionada compraventa; (...). Segunda: Que en orden a aquel segundo
aspecto del objeto de litis, no deja el juzgador de examinar la cuestin debatida bajo el
prisma del Derecho Comn y ello, segn afirma, conforme a la disposicin
contenida en el Art. 50 del C. de c. que descartado en aquel primer aspecto es aqu
aplicado al aducir el actor como fundamento de la pretendida nulidad contractual el
defecto del consentimiento, requisito esencial afectante a la existencia del contrato,
segn establece al Art. 1261 del C.c., y que al haber sido prestado, segn acredita la
ya citada carta de 18 de septiembre de 1973, reconocida por el actor, podra hallarse
viciado de nulidad de concurrir error, violencia, intimidacin o dolo (Art. 1265 del
C.c.); y como en la demanda no se precisa en cul de los denunciados vicios se apoya,
llega el juzgador de instancia, de la relacin de hechos contenidos en los escritos
bsicos del proceso como de los resultantes de las pruebas practicadas, al eliminar los
tres ltimos, a mantener el error como el nico de posible concurrencia, mas no
dejando de tener en cuenta la doctrina sobre su sentido de alegada excepcionalidad,
consecuencia a los principios de responsabilidad y de proteccin de la buena fe, como
el de seguridad del trfico jurdico, que impide su invocacin cuando ste pudo ser
evitado con tan slo la ms normal diligencia, ms exigible en supuestos como el
presente en el que se trata de personas peritas, conocedoras del negocio, que adems
asumen para s la responsabilidad inherente a la garanta de autenticidad cuando el
comprador es un profano, concretamente en el catlogo de la exposicin (...)

Unsere Fallkonstellation hat in den vergangenen Jahrzehnten auch die
italienische Rechtsprechung immer wieder beschftigt. Die italienischen
Gerichte und die zahlreichen Stellungnahmen der Doktrin haben jedoch
lange Jahre kein einheitliches Bild geboten. Alle hier in Betracht kom-
menden rechtlichen Qualifikationen des Problems sind auch im italieni-
schen Recht vorgeschlagen und vertreten worden.
108
Zuletzt scheint das
italienische Kassationsgericht beim Verkauf eines Kunstwerks, wenn
dessen versprochene Authentizitt nicht vorliegt, nicht von einem Fall der

108 Siehe in der italienischen Doktrin mit widersprchlichen Ansichten G. Amorth, In tema
di errore nella compravendita di opere darte antiche, in: Il Foro it. 1948, I, S. 679 ff.;
F. Martorano. La tutela del compratore per i vizi della cosa (Pubblicazioni della Facol-
t giuridica dellUniversit di Bari, n. 1), Napoli 1959, S. 177 ff. mit Angaben zur lte-
ren italienischen Doktrin; G. Amorth, Errore ed inadempimento nel contratto, Milano
1967, S. 127 ff.; A. Caccia, Lerrore e linadempimento nella compravendita di dipinti
antichi, in: Vita Notarile 1985, S. 993 ff.; F. Di Ruzza, Vendita dopera darte non au-
tentica e risarcimento del danno, in: Giur. it. 1985, I, 1, Sp. 520 ff.; R. Sacco/G. De
Nova, Il contratto, Torino 1993, Bd. I, S. 416419; C. Massimo Bianca, Diritto civile,
III. Il contratto, Milano 1987, S. 314 ff., insb. S. 322324; V. Pietrobon, Errore volont
e affidamento nel negozio giuridico, Padova 1990, S. 410415; M. Costanza, Com-
mercio e circolazione delle opere darte, Padova 1999; zuletzt G. Calabi/R. Zollino,
Caveat emptor: come si tutelano lacquirente e il venditore nel caso di vendita di opera
darte non autentica, in: Aedon. Rivista di arti e diritto on line, 2004, numero 2 (ISSN
11271345).
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1016
kaufrechtlichen Gewhrleistung, sondern von einem Fall der Lieferung
eines Aliud und deshalb der Nichterfllung des Vertrages auszugehen.
Exemplarisch fr diese neue Rechtsprechung ist etwa folgende Entschei-
dung. Das italienische Kassationsgericht hat diese Judikatur in den letzten
Jahren mehrfach besttigt.
109

Cassazione civ., Urt. v. 14. 10. 1960, Nr. 2737, in: Foro it. 1960, I, 1,
Sp. 19141919 mit Anm. v. L. M. F.
Der Verkufer hatte ein Bild des italienischen Malers Favretto als authentisch
veruert. Spter stellte sich heraus, dass die Unterschrift dieses Malers ge-
flscht und das Bild als Werk eines unbekannten Autors anzusehen war. Die
Erbin des Kufers verlangte daraufhin die Auflsung des Kaufvertrags und die
Rckzahlung des Preises. Sie sttzte ihr Begehren darauf, dass der Kufer ein
Aliud geliefert und insoweit seine vertragliche Verpflichtung nicht erfllt ha-
be. Das erstinstanzliche Gericht lehnte es ab, darin die Nichterfllung des
Kaufvertrags zu sehen: Es handele sich hier um einen Irrtumsfall; die Klgerin
habe jedoch einen solchen Irrtum nicht geltend gemacht. Das Appellationsge-
richt lehnte es ebenso ab, darin eine Nichterfllung des Kaufvertrags zu sehen.
Bei der Lieferung des genannten Bildes handele es sich nicht um die Liefe-
rung eines Aliud, sondern um eine Sache priva di una qualit promessa,
nmlich des authentischen Charakters eines Originals. Daraus leitete das Ap-
pellationsgericht die Anwendung von Art. 1497 Codice civile und der damit

109 Siehe in der lteren Rechtsprechung Cassazione civ., Urt. v. 01. 04. 1976, in: Giust.
civ. Massimario 1976, I, Nr. 1151, S. 500; App. Roma, Urt. v. 23. 11. 1948, in: Riv.
dir. comm. 1949, II, S. 192 ff. mit Anm. v. R. Sacco, Lerrore sulla paternit del qua-
dro, ebda. (hier hatte sich der Verkufer ber die Herkunft des verkauften Bildes geirrt,
das sich nach der Veruerung als weit wertvoller als angenommen herausgestellt hat-
te; die Klage auf Annullierung des Vertrages hatte Erfolg); Tribunale Milano, Urt. v.
12. 06. 1947, in: Giur. it. 1948, I, 2, Sp. 193 ff. mit Anm. von C. Grassetti, Verit erro-
re ed opinione circa la paternit dellopera darte compravenduta, ebda. Zuletzt siehe in
Besttigung der jngeren Rechtsprechung, die von Cassazione civ., Urt. v. 14. 10.
1960, Nr. 2737, in: Foro it. 1960, I, 1, Sp. 1914 ff. eingeleitet wurde, die Entscheidung
von Cassazione civ., Urt. v. 03. 07. 1993, Nr. 7299, in: Diritto dautore 1994, S. 425 ff.
sowie in: Giur. it. 1994, I, 1, Sp. 410 ff. mit einer Anmerkung von P. L. Carbone, La
vendita di opere darte non autentiche, ebda.; in diesem Fall war die vertraglich vorge-
sehene Urheberschaft der Gemlde streitig geblieben; das Kassationsgericht qualifi-
zierte dies als schuldhafte Nichterfllung des Kaufvertrages; auch ein schuldloser Irr-
tum des Verkufers schliee nmlich nicht dessen vertragliche Haftung aus; entgegen
einer in der Doktrin weit verbreiteten Ansicht lehnt das Kassationsgericht zugleich ab,
dass der Kufer sich hier auf seinen Irrtum berufen darf. Eine Irrtumsanfechtung, we-
gen des Vorrangs der Vertragsauslegung, erlaubt aber neuerdings Cassazione civ., Urt.
v. 02. 02. 1998, Nr. 985, in: Giust. civ. 1999, I, S. 2487 ff., dazu S. Fidotti, Jacobo del-
la Quercia e lerrore essenziale, ebda., S. 24912495; ebenso in: Resp. civ. prev. 2000,
S. 1093 ff., dazu R. Campagnolo, Lerrore sullidentit dellautore nella negoziazione
di opere darte, ebda., S. 10991117; sowie in: Contratti 5.1998, S. 441 ff. mit Anmer-
kung von F. Volpe, ebda. (in diesem Fall behaupteten die Verkufer, sich ber die Zu-
ordnung einer mittelalterlichen Statue geirrt zu haben; das Kassationsgericht hob die
Entscheidung des Appellationsgerichts auf, das den Beweis der Erkennbarkeit des be-
haupteten Irrtums nicht zugelassen hatte).
Das Problem im italienischen und spanischen Recht

1017
verbundenen kurzen Verjhrungsfrist von Art. 1495 Codice civile ab. Der ita-
lienische Kassationshof lehnte eine solche juristische Qualifikation ab. Hier
handele es sich nicht um einen Irrtumsfall, sondern um die Lieferung eines A-
liud. Insoweit habe der Kufer ein Recht zur Auflsung des Kaufvertrags aus-
schlielich unter dem Gesichtspunkt der Nichterfllung (Art. 1453 Codice ci-
vile) mit der weit lngeren allgemeinen Verjhrungsfrist.
() La fattispecie ritenuta in fatto nella sentenza la seguente. Il Ciardello ha
venduto, come opera autentica del Favretto, di cui recava la firma, garantendone
lautenticit (in modo anche meramente implicito), un quadro che si constat poi
essere non autentico, con la firma del Favretto, ed opera di autore ignoto, peraltro non
privo di qualit. La erede del compratore, in relazione a tale situazione di fatto, ha
chiesto la risoluzione del contratto di vendita e la restituzione del prezzo, sostenendo
che si trattato di una vendita di aliud pro alio. Il Tribunale, pur riconoscendo che il
quadro dignoto cosa diversa dal quadro di autore determinato, ha ritenuto che, nella
specie, poich si trattava di cosa specificamente vista e contrattata, fosse impossibile
parlare di inadempimento per consegna di cosa diversa da quella dovuta; che neppure
potesse ravvisarsi nella contestata falsit della firma di autore celebre apposta al qua-
dro un semplice difetto o mancanza di qualit dellopera, ed ha affermato che lunico
rimedio ammissibile in una fattispecie come quella in esame era quello
dellannullamento del contratto per errore, sul quale, tuttavia, non credette di potersi
pronunciare, per non avere detto annullamento formato oggetto di domanda. La Corte
dappello non ha condiviso lopinione del Tribunale, e, pur riconoscendo che era, in
via di principio, possibile inquadrare nellazione di risoluzione per consegna di aliud
pro alio la vendita di una cosa specifica, ha ritenuto che, nella particolare fattispecie,
di consegna di aliud pro alio non potesse parlarsi, perch mancava lelemento che
caratterizza tale inadempienza, costituito dalla consegna di una cosa completamente
diversa da quella contrattata ed appartenente ad un genere diverso, o una cosa priva
della capacit funzionale a soddisfare in concreto i bisogni dellacquirente. (...) La
configurazione giuridica data dalla Corte dappello allazione proposta non pu rico-
noscersi esatta. La vendita di opere darte, riconosciute poi non autentiche, d luogo,
tra venditore e comparatore, a una situazione che, sotto il profilo delle conseguenze
giuridiche che se ne devono trarre e della individuazione, in particolare, della azione
spettante al compratore, stata oggetto, in giurisprudenza e in dottrina, di discordanti
valutazioni. Si prospettata, come il Tribunale in questa controversia, la possibilit di
configurare un caso di errore-motivo, causa di annullamento del contratto per vizi di
consenso; si pure configurato, come ha fatto la Corte dappello, un caso di inadem-
pimento per mancanza di una qualit promessa, causa di risoluzione del contratto,
condizionata dallosservanza dei termini di decadenza e prescrizione stabiliti
allArt. 1495. Si anche discusso se possa ravvisarsi una ipotesi di vendita di aliud
pro alio. La questione non pu avere una soluzione uguale in tutti i casi, perch essa
, in primo luogo, una questione di individuazione dei termini concreti del rapporto
posto in essere dalle parti. Non si pu, infatti, prescindere, nel risolverla, dal modo
come si atteggiata e determinata, nel caso singolo, la volont dei contraenti, e si
deve, anzitutto, rilevare che si fuori del campo dellerrore quando, nella vendita,
lesistenza di un particolare requisito o di una particolare qualit della cosa viene
specificamente dedotta in contratto, esplicitamente o per implicito, e garantita dal
venditore. In tal caso, la mancanza nella cosa del requisito o della qualit pattuiti non
pu dar luogo allannullamento del contratto per vizio del consenso, ma, in quanto
importa un inadempimento del venditore e, quindi, di regola, una sua correlativa
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1018
responsabilit, legittima il compratore a proporre domanda di risoluzione del contrat-
to. Il problema, in questo caso, si riduce, allora, a stabilire se sia configurabile una
mancanza di qualit dellopera darte, essenziale o promessa, e sia esperibile, perci,
lazione di risoluzione prevista dallArt. 1497, soggetta a brevi termini di decadenza e
di prescrizione, ovvero se debbano ravvisarsi gli estremi della vendita di cosa diversa
da quella contrattata (vendita di aliud pro alio), quindi di un inadempimento che
legittima lesperimento dellazione di risoluzione contrattuale ordinaria. (...) Nella
specie fu venduto un Faretto, cio un dipinto di pittore di fama, di cui portava la
firma, e lobbligazione del venditore non pot dirsi adempiuta se il dipinto venduto
risult, poi, un falso, perch opera di un autore diverso e ignoto, sulla quale era stata
contraffatta la firma del Favretto. Lesatto adempimento della obbligazione assunta
dal venditore importava, infatti, non solo il trasferimento del diritto di propriet sul
quadro mostrato al compratore, ma anche il trasferimento del diritto su un quadro
autentico, perch lautenticit era dedotta in contratto. Rivelatosi falso il quadro, ne
risult diversa la cosa che il venditore si era obbligato a prestare, perch il falso, per
contraffazione, non si differenzia per ragioni di qualit dalloggetto autentico, ma se
ne differenzia per ragioni di identit e di sostanza, come il non vero si differenzia dal
vero per ragioni non certamente attinenti ad una qualit delloggetto, ma per la ragio-
ne che la cosa falsa non la cosa vera, , cio, una cosa diversa. Se perci vendu-
ta una cosa falsa come cosa vera non pu dubitarsi che ricorre linadempimento del
venditore per aver trasferito la propriet su una cosa diversa da quella che si era ob-
bligato a trasferire al compratore. Nella specie considerata dalla Corte dappello, il
compratore del quadro, venduto come opera autentica del Favretto, aveva, perci,
diritto di ottenere la risoluzione del contratto in applicazione della disposizione
dellArt. 1453 cod. civile. (...)
5. Die Lsung des Konkurrenzproblems in den neuesten Kodifika-
tionen
Die neuesten europischen Zivilrechtskodifikationen widmen unserem
Konkurrenzproblem ausdrckliche Bestimmungen, allerdings nach ganz
unterschiedlichen Kriterien. Der portugiesische Gesetzgeber von 1966 hat
sich anders als im Cdigo civil von 1867
110
bei der Regelung des
vertraglichen Irrtums weitestgehend an dem Vorbild des deutschen BGB
orientiert. Das portugiesische Zivilgesetzbuch von 1966 und das deutsche
BGB stimmen darin berein, dass sie kein Veranlassungskriterium fr die
Beachtlichkeit des Irrtums aufstellen, sondern stattdessen eine Haftung
des Irrenden aus culpa in contrahendo vorsehen (Art. 227 Cdigo ci-
vil).
111
Ferner verzichten beide Gesetzbcher auf das Erfordernis einer

110 Vgl. Art. 657Art. 662 port. Cdigo civil 1867.
111 Dazu vgl. C. A. Da Mota Pinto, Teoria geral do direito civil, 3. ed., Lisboa 1986,
S. 511 ff. Diese Haftung des Irrenden ist im portugiesischen Recht, anders als nach
122 BGB, verschuldensabhngig, die Irrtumsanfechtung selbst bleibt von der Frage
des Verschuldens des Irrenden unberhrt; zum Kalkulationsirrtum im portugiesischen
Recht vgl. P. Mota Pinto, in: ERPL 2001, insb. S. 137140.
Die Lsung des Konkurrenzproblems in den neuesten Kodifikationen

1019
Erkennbarkeit des Irrtums. Das Recht zur Anfechtung verjhrt im portu-
giesischen Recht in der allgemeinen Frist von 20 Jahren (Art. 309 Cdigo
civil), muss jedoch nach Art. 287 sptestens in Jahresfrist nach Entde-
ckung des Irrtums im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht wer-
den.
112


Art. 247 portugiesischer Cdigo civil Erro na declarao
113

Quando, em virtude de erro, a vontade declarada no corresponda vontade real do
autor, a declarao negocial anulvel, desde que o declaratrio conhecesse ou no
devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o
erro.
Wenn aufgrund eines Irrtums der erklrte Wille nicht mit dem wirklichen Willen des
Erklrenden bereinstimmt, ist die rechtsgeschftliche Erklrung anfechtbar, sofern
der Erklrungsempfnger die Wesentlichkeit des Umstandes, worber ein Irrtum
vorlag, fr den Erklrenden kannte oder nicht ignorieren durfte.
Art. 251 portugiesischer Cdigo civil Erro sobre a pessoa ou sobre o objecto do
negcio
O erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira pessoa do
declaratrio ou ao objecto do negcio, torna este anulvel nos termos do artigo 247.
Ein Irrtum, der die entscheidenden Beweggrnde des Willens betrifft, macht das
Rechtsgeschft unter den Voraussetzungen des Art. 247 anfechtbar, wenn er sich auf
die Person des Erklrungsempfngers oder den Gegenstand des Rechtsgeschfts
bezieht.

112 Siehe zum portugiesischen Recht C. A. da Mota Pinto, Apontamentos sobre o erro na
declarao e os vcios da vontade no novo Cdigo civil, in: Revista de direito e de
estudos sociais (1967), S. 106137; J. B. Machado, Acordo nogocial e erro na venda
de coisas defeituosas, Coimbra [s.n.] 1971 sowie in: Boletim da Facultade de direito da
Universitade de Coimbra 46 (1970); ders., Acordo nogocial e erro na venda de coisas
defeituosas, Lisboa [s.n.] 1972, sowie in: Boletim do Ministrio da Justia Nr. 215
(1972); C. A. Da Mota Pinto, Teoria geral do direito civil, 3. ed., Lisboa 1986, S. 503
506; P. Mota Pinto, Requesitos de relevncia do erro nos principios de direito europeu
dos contratos e no cdigo civil portugus, in: Estudos em homenagem ao Professor
Inocncio Galvo Telles. Novos estudos de direito privado, Coimbra 2003, S. 43139;
P. Mota Pinto, Falta e vcios da vontade. O cdigo civil e os regimes mais recentes, in:
Comemoraes dos 35 anos do cdigo civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. II.
A parte geral do cdigo e a teoria geral do direito civil, (Facultade de Direito de
Coimbra, ed.), Coimbra 2006, S. 459500; zuletzt mit weiteren Nachweisen J.-D.
Harke, Das Irrtumsrecht des portugiesischen Cdigo civil. Gegenmodell zum Neben-
einander von Erklrungs- und Sachverhaltsirrtum, in: ZEuP 2003, S. 541561; dieser
Beitrag enthlt auch eine deutsche bersetzung der einschlgigen Normen des Cdigo
civil, welche hier zum Teil bernommen wurde.
113 J.-D. Harke, Das Irrtumsrecht des portugiesischen Cdigo civil, S. 549550, weist
darauf hin, dass die Norm eine verblffende hnlichkeit mit der Irrtumsregelung, die
der erste Entwurf des BGB enthielt, aufweist: vgl. dort 98: Beruht der Mangel der
bereinstimmung des wirklichen Willens mit dem erklrten Willen auf dem Irrthume
des Urhebers, so ist die Willenserklrung nichtig; zum Zusammenhang mit der Irr-
tumslehre von Friedrich Carl von Savigny vgl. J.-D. Harke, Das Irrtumsrecht, S. 550.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1020
Art. 252 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Erro sobre os motivos
114

(1) O erro que recaia nos motivos determinantes da vontade, mas se no refira
pessoa do declaratrio nem ao objecto do negcio, s causa de anulao se as partes
houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo.
(1) Ein Irrtum, der sich auf die entscheidenden Beweggrnde des Willens, aber weder
auf die Person des Erklrungsempfngers noch auf den Gegenstand des Rechtsge-
schfts bezieht, ist Grund zur Anfechtung nur dann, wenn die Parteien die Wesent-
lichkeit des Motivs einvernehmlich anerkannt haben.
Art. 287 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Anulabilidade
(1) S tm legitimidade para arguir a anulabilidade as pessoas em cujo interesse a lei a
estabelece, e s dentro do ano subsequente cessao do vcio que lhe serve de
fundamento.
(1) Zur Anfechtung sind die Personen legitimiert, in deren Interesse dies gesetzlich
vorgesehen ist, innerhalb des Jahres nachdem der Willensmangel, welcher Anlass zur
Anfechtung gib, aufgehrt hat.

Den Konflikt zwischen Irrtums- und Gewhrleistungsrecht lst der
portugiesische Gesetzgeber dadurch, dass nach Art. 905 und Art. 913
Abs. 1 Cdigo civil ein Sach- oder ein Rechtsmangel ein Anfechtungs-
recht des Kufers wegen Irrtums oder Arglist auslst. Nach Art. 917
Cdigo civil kann sich der Kufer auf den Irrtum allerdings nur innerhalb
der krzeren Gewhrleistungsfristen des Kaufrechts (Art. 916 Cdigo
civil) berufen.
115
Eine Wandelung des Kaufvertrages kommt insoweit im
portugiesischen Recht nur unter den Voraussetzungen des Irrtumsrechts
(Art. 247 Cdigo civil), allerdings innerhalb der krzeren Gewhr-
leistungsfristen, in Betracht. Entscheidend ist deshalb insbesondere, dass
der Verkufer die Erheblichkeit der vom Kufer irrtmlich unterstellten
Mangelfreiheit fr den Kaufentschluss erkennen konnte.
116


114 Siehe als Beispiel aus der portugiesischen Rechtsprechung Supremo Tribunal de
Justia, Urt. v. 08. 06. 2006, (Nr. 06A1112), Rel. Nuno Cameira (der Kufer eines
Kaffeelokals war aufgrund der unzureichenden Informationen seines Vertragspartners
irrtmlich davon ausgegangen, dass fr den Betrieb des Lokals eine gltige gewerbli-
che Konzession existierte).
115 Nach Supremo Tribunal de Justia, Urt. v. 02. 11. 2006, (Nr. 06B3720), Rel. Salvador
da Costa, ist die kurze Frist von Art. 917 nicht anwendbar auf die Ansprche auf Scha-
densersatz des Kufers wegen Sachmangels. Etwas anderes gilt ferner fr den
Verbrauchsgterkauf (Gesetz v. 08. 04. 2003, Decreto lei Nr. 67/2003); dessen Art. 4
gibt dem Kufer einer mangelhaften Sache ein Recht zur resoluo des Vertrages.
116 Dazu mit weiteren Nachweisen J.-D. Harke, Das Irrtumsrecht des portugiesischen
Cdigo civil, S. 550556; streitig bleibt in der portugiesischen Doktrin allerdings, ob
die Verweisung auf die Irrtumsregelung nur eine Rechtsfolgenverweisung oder eine
echte irrtumsrechtliche Regelung ist (in diesem letzten Sinne J.-D. Harke, Das Irrtums-
recht, S. 557558; dagegen aber die herrschende portugiesische Doktrin, die hier Re-
geln ber die Schlechterfllung des Vertrages sieht, so J. B. Machado, Acordo negoci-
al e erro na venda de coisa defeituosas, in: Boletim do Ministrio da Justia Nr. 215
(1972), S. 8 ff., S. 77 ff.; P. Romano Martinez, Contratos em especial, 2. Aufl., Lisboa
1996, S. 119 ff., S. 129 ff.). Bereits Art. 1582 port. Cdigo civil 1867 bereitete diese
Die Lsung des Konkurrenzproblems in den neuesten Kodifikationen

1021
Art. 905 portugiesischer Cdigo civil Anulabilidade por erro ou dolo
Se o direito transmitido estiver sujeito a alguns nus ou limitaes que excedam os
limites normais inerentes aos direitos da mesma categoria, o contrato anulvel por
erro ou dolo, desde que no caso se verifiquem os requisitos legais da anulabilidade.
Wenn das bertragene Recht Beschrnkungen aufweist, die ber das normale Ma
bei Rechten der gleichen Kategorie hinausgehen, ist der Vertrag anfechtbar wegen
Irrtums oder Arglist, vorausgesetzt, dass in diesem Fall die gesetzlichen Vorausset-
zungen der Anfechtbarkeit vorliegen.
Art. 913 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Remisso
(1) Se a coisa vendida sofrer de vcio que a desvalorize ou impea a realizao do fim
a que destinada, ou no tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou
necessrias para a realizao daquele fim, observar-se-, com as devidas adaptaes, o
prescrito na seco precedente, em tudo quanto no seja modificado pelas disposies
dos artigos seguintes. (...)
(1) Wenn die verkaufte Sache einen Mangel aufweist mit Folgen fr deren Wert oder
fr ihre Verwendbarkeit zu dem Zweck, zu welchem sie bestimmt ist oder die Eigen-
schaften nicht besitzt, die der Verkufer zugesichert hat oder erforderlich sind zu
diesem Zweck, sind die Normen des vorigen Titels angemessen zu beachten, vorbe-
haltlich der nderungen in den folgenden Artikeln. ()
Art. 916 Abs. 1 und Abs. 2 portugiesischer Cdigo civil Denncia do defeito
(1) O comprador deve denunciar ao vendedor o vcio ou a falta de qualidade da coisa,
excepto se este houver usado de dolo.
(2) A denncia ser feita at trinta dias depois de conhecido o defeito e dentro de seis
meses aps a entrega da coisa.
(...)
(1) Der Kufer muss dem Verkufer den Fehler oder den Eigenschaftsmangel der
Sache anzeigen, es sei denn, es lag Arglist vor.
(2) Die Anzeige muss innerhalb von dreiig Tagen nach Kenntnis des Fehlers und
innerhalb von sechs Monaten nach bergabe der Sache erfolgen.
()
Art. 917 portugiesischer Cdigo civil Caducidade da aco
A aco de anulao por simples erro caduca, findo qualquer dos prazos fixados no
artigo anterior sem o comprador ter feito a denncia, (...).
Die Anfechtungsklage wegen eines einfachen Irrtums ist ausgeschlossen nach Ablauf
einer der im vorherigen Artikel vorgesehenen Fristen, es sei denn, der Kufer hat eine
Anzeige vorgenommen, ().

Das niederlndische NNBW von 1992 regelt die Flle, die dem Eigen-
schaftsirrtum nach 119 Abs. 2 BGB nahe stehen, ausfhrlich in
Art. 6:228. Drei Fallkonstellationen werden dabei erfasst: der Irrtum, der

Verknpfung von Irrtums- und Gewhrleistungsrecht vor: anstelle einer eigentlichen
Regelung fr Sachmngel enthielt die Norm nur einen Verweis auf das Irrtumsrecht
(siehe dazu die Kritik von E. Rabel, Das Recht des Warenkaufs. Eine rechtsverglei-
chende Darstellung, Bd. 2, Berlin/Tbingen 1967, S. 116; J.-D. Harke, Das Irrtums-
recht, S. 559560, weist zu Recht auf den naturrechtlichen Ursprung der Norm hin und
zitiert hier die Ansicht von Samuel von Pufendorf, das pactum sei beim error circa
ipsam rem weniger von diesem als von der Nichterfllung der leges pacti betrof-
fen).
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1022
durch eine falsche Auskunft verursacht wurde, der Irrtum wegen man-
gelnder Aufklrung und der beiderseitige Irrtum. Unbeachtlich ist dabei,
ob die andere Partei selbst redlich oder unredlich war. Der Kufer muss
ferner nach Art. 7:23 NNBW dem Verkufer im Regelfall Mngel der
Kaufsache binnen angemessener Zeit anzeigen, nachdem er den Mangel
entdeckt hat oder htte entdecken mssen.
117
Nach einhelliger Ansicht
wird Art. 7:23 NNBW als abschlieende Regelung betrachtet, schliet
folglich einen Rckgriff auf Art. 6:228 NNBW aus.
118
Auch im nieder-
lndischen Recht wird deshalb, wie im deutschen Recht, von einer exklu-
siven Anwendung des Gewhrleistungsrechts auf die hier problematisier-
ten Fallkonstellationen ausgegangen.

Art. 6:228 Abs. 1 NNBW Dwaling
119

(1) Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een
juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar: ()
c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste
veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling

117 Dazu umfassende bibliographische Hinweise bei D. Busch/E. Hondius, Ein neues
Vertragsrecht fr Europa: Die Principles of European Contract Law aus nieder-
lndischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 239240; E. A. Kramer, Der Irrtum
beim Vertragsschluss, S. 54, Anm. 154, vergleicht die niederlndische Norm mit
Art. 33 Nordisches Vertragsgesetz, wonach die Berufung auf die wirksame Erklrung
treuwidrig sein kann, wenn der Erklrungsgegner den Irrenden htte aufklren knnen
und dies unterlassen hat. Aus der Rechtsprechung dazu siehe zuletzt Hoge Raad, Urt.
v. 02. 11. 2004, in: Ned. Jur. 2006, Nr. 387, S. 37173720.
118 Vgl. J. M. van Dunn, Verbintenissenrecht. Deel I. Contractenrecht. Totstandkoming
van overeenkomsten, inhoud, contractsvoorwaarden, gebrechen, 2. Aufl., Deventer
1993, insb. S. 335 ff.; zur niederlndischen Judikatur, S. 340 ff.; insb. S. 346 ff. zum
berhmten Kantharos-Fall (Hoge Raad, Urt. v. 19. 06. 1959, in: Ned. Jur. 1960,
Nr. 59 mit Anm. von H. B. [siehe dazu oben, S. 1001 f.]); J. H. Nieuwenhuis/C. J. J.
M. Stolker/W. L. Valk, Tekts en Commentar. Burgerlijk Wetboek, Deventer 2005,
Art. 6:228, Anm. 6; W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische Recht, Mnchen
2002, Rz. 227, S. 108 und Rz. 262, S. 128. Siehe zuletzt aus der Rechtsprechung Hoge
Raad, Urt. v. 08. 12. 2006, in: Ned. Jur. 2006, Nr. 658, S. 62896307 (Ein Irrtum des
Kufers ber den Wert des erworbenen Gebudes berechtigt nicht nur nicht zur Irr-
tumsanfechtung, sondern auch nicht zu einem Anspruch auf richterliche Vertragskor-
rektur nach Art. 6:230 Abs. 2 NNBW); Hoge Raad, Urt. v. 26. 10. 2007, in:
Rechtspraak van de Week 2007, S. 923 ff. (Eine Vertragsklausel in einem Kaufvertrag,
wonach die Berufung auf verborgene Sachmngel ausgeschlossen ist, schliet auch ei-
ne Berufung auf einem Irrtum i. S. v. Art. 6:228, Abs. 1 NNBW aus); dazu M. M. van
Rossum, Enkele beschouwingen naar aanleiding van HR 26 oktober 2007, in:
Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 139 (2008), Nr. 6764, S. 612
617.
119 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Die
dt. bersetzung von Art. 3:52 Abs. 1 wurde geringfgig verndert, um deutlich zu ma-
chen, dass sowohl auergerichtliche Erklrung als auch richterliche Entscheidung um-
fasst sind.
Die Lsung des Konkurrenzproblems in den neuesten Kodifikationen

1023
van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten
van de overeenkomst zou worden afgehouden.
(1) Ein Vertrag, der unter Einfluss von Irrtum zustande gekommen ist und bei einer
richtigen Vorstellung ber das Geschft nicht geschlossen worden wre, ist anfecht-
bar: ()
c. wenn die andere Partei beim Abschluss des Vertrages von derselben falschen Vor-
aussetzung wie der Irrende ausgegangen ist, es sei denn, dass sie auch bei einer
richtigen Vorstellung von dem Geschft nicht htte erkennen mssen, dass der Ir-
rende dadurch vom Abschluss des Vertrages abgehalten wrde.
Art. 3:49 NNBW Wijzen van vernietiging
Een vernietigbare rechtshandeling wordt vernietigd hetzij door een buitengerechte-
lijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak.
Ein anfechtbares Rechtsgeschft wird entweder durch eine auergerichtliche Erkl-
rung oder durch eine richterliche Entscheidung nichtig.
Art. 3:52 Abs. 1 NNBW Verjaring bij vernietigbaarheid
(1) Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren: ()
c. in geval van bedrog, dwaling of benadeling: drie jaren nadat het bedrog, de dwaling
of de benadeling is ontdekt; ().
(1) Rechtshandlungen auf Nichtigerklrung eines Rechtsgeschftes verjhren: ()
c. im Falle von Betrug, Irrtum oder Benachteiligung: drei Jahre nachdem der Betrug,
Irrtum oder die Benachteiligung entdeckt worden ist; ().
Art. 7:23 NNBW Klachtplicht koper
(1) De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de
overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd
nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft
gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de
verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te
kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen
bekwame tijd na de ontdekking geschieden.
(2) Rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden
rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt,
verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane
kennisgeving. Doch de koper behoudt de bevoegdheid om aan een vordering tot
betaling van de prijs zijn recht op vermindering daarvan door gedeeltelijke ontbinding
van de koop of op schadevergoeding tegen te werpen.
(3) De termijn loopt niet zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg
van opzet van de verkoper.
(1) Der Kufer kann sich nicht mehr darauf berufen, dass das Gelieferte nicht dem
Vertrag entspricht, wenn er dem Verkufer davon nicht innerhalb angemessener Zeit,
nachdem er dies entdeckt hat oder vernnftigerweise htte entdecken knnen, Kennt-
nis gegeben hat. Stellt sich jedoch heraus, dass der Sache eine Eigenschaft fehlt, die
diese dem Verkufer zufolge besa, oder bezieht sich die Abweichung auf Tatsachen,
die er kannte oder htte kennen mssen, die er aber nicht mitgeteilt hat, dann muss
die Kenntnisgabe innerhalb angemessener Zeit nach der Entdeckung erfolgen.
(2) Ansprche und Einwendungen aufgrund von Tatsachen, die die Annahme recht-
fertigen wrden, dass die gelieferte Sache nicht dem Vertrag entspricht, verjhren mit
Ablauf von zwei Jahren nach der Kenntnisgabe entsprechend dem ersten Absatz. Der
Kufer behlt jedoch das Recht, einem Anspruch auf Zahlung des Preises sein Recht
auf dessen Minderung durch teilweise Auflsung des Kaufes oder auf Schadensersatz
entgegenzuhalten.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1024
(3) Die Frist luft nicht, solange der Kufer infolge vorstzlichen Verhaltens des
Verkufers seine Rechte nicht ausben kann.
6. Der common mistake aus der Sicht des Common Law
Die beschriebenen Fallkonstellationen sind auch dem englischen Recht in
vielfltiger Weise bekannt.
120
Das Common Law bercksichtigt jedoch
hier den Irrtum des Kufers in einem weit geringeren Umfang als das
kontinentale Recht. Erst im 19. Jahrhundert entwickelte das Common
Law, unter dem Einfluss des Law of Equity und nicht zuletzt auch einiger
Autoren vom Kontinent vor allem der damals ins Englische bersetzten
Werke von Robert Joseph Pothier
121
Regeln ber den vertraglichen
Irrtum (Mistake).
122
Der Ausgangspunkt des englischen Rechts bleibt
jedoch ein vllig anderer als der kontinentale.
123
Im kontinentalen Recht

120 Zur Geschichte des Problems im englischen Recht vgl. J. L. Barton, Redhibition, error,
and implied warranty in english law, in: TRG 1994, S. 317329.
121 Siehe etwa F. Pollock, Principles of Contract, 1
st
ed 1876; 13
th
ed. by P. H. Winfield,
London 1950, S. 398 ff. mit Hinweise auf die rmischen Quellen; vgl. dazu K. Zwei-
gert/H. Ktz, Einfhrung, 31, S. 416; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, I, Tbin-
gen 1996, S. 264; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 618620; R. David, La
doctrine de lerreur dans Pothier et son interprtation par la Common Law
dAngleterre, in: tudes de droit civil la mmoire dHenri Capitant, Paris 1939,
S. 145 ff.; J. C. Smith/J. A. C. Thomas, Pothier and the Three Dots, in: MLR 20 (1957),
S. 38 ff.; C. Malecki, Lerreur sur la personne en droit anglais et en droit franais de
contrats. De linfluence dterminante de Pothier sur la Common Law?, in: Revue de
droit international et de droit compar 72 (1995), S. 347 ff.; D. Rothoeft, System der
Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechtsvergleichung (Tbinger rechtswissenschaft-
liche Abhandlungen Bd. 18), Tbingen 1968, insb. S. 143182; S. 207224; S. 257
277; A. W. B. Simpson, Innovation in Nineteenth Century Contract Law, in: LQR 91
(1975), S. 247 ff., insb. S. 265269; D. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law
of Obligations, Oxford 2001, S. 220 ff. (zum Einfluss der Lehren von Pothier), S. 225
229 (zur Entwicklung der englischen Lehre vom Mistake im 19. Jh.). Allgemein
zum Einfluss des Werkes von Robert Joseph Pothier im englischen Vertragsrecht des
19. Jh. vgl. Kap. 1, S. 95.
122 Siehe dazu P. S. Atiyah, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983,
Bd. I, chapter 5, Rz. 311346; E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materi-
als, 2
nd
ed., London 2005, Chapter 16, S. 571656 und Chapter 17, S. 657713; G. Tre-
itel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 310360; J. Cart-
wright, The rise and fall of mistake in the English law of contract, in: R. Sefton-Green
(ed.), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law (Cambridge
studies in international and comparative law. Common core of European Private Law),
Cambridge 2005, S. 6586.
123 Vgl. R. Sefton-Green, General Introduction, in: R. Sefton-Green (ed.), Mistake, Fraud
and Duties to Inform in European Contract Law, S. 1 ff., insb. S. 5: The English con-
cept of mistake is in fact very different from its civilian counterparts and recent devel-
opments show that this continues to be the case; lesenswert heute noch F. H. Lawson,
The rational Strength of English Law (The Hamly Lectures), London 1951, S. 63 ff.
Der common mistake aus der Sicht des Common Law

1025
findet ein Irrtum nmlich Bercksichtigung aus einer subjektiven Per-
spektive heraus: die Wirklichkeit entspricht nicht dem Willen einer oder
beider Parteien. Darin liegt brigens die kaum berwindbare Haupt-
schwierigkeit der Anpassung des schottischen Rechts an das Common
Law. Das historische schottische Recht
124
war auch hier nmlich den
Prinzipien der gemeinrechtlichen Tradition verpflichtet. Die Institutional
Writers sprechen insoweit von der Beachtlichkeit eines error in sub-
stantia als essential error, ein Qualittsirrtum sei dagegen unbeacht-
lich.
125
Die Judikatur des englischen House of Lords fhrte im 19. Jahr-
hundert auch hier zu einer bis heute nicht immer klaren Vermengung des
schottischen Rechts mit den Regeln des Common Law.
126
Im englischen
Recht wird ein Irrtum in einer objektiven Weise verstanden: die Wirk-
lichkeit entspricht nicht der von den Parteien vereinbarten vertraglichen
Verpflichtung. Ein Irrtum ist im englischen Common Law im Regelfall
erst dann beachtlich und erlaubt eine Auflsung des Vertrages, wenn er
sei es auch schuldlos von der anderen Partei durch eine unrichtige An-
gabe bei den Vertragsverhandlungen (misrepresentation) veranlasst
wurde. Allerdings kennen die englischen Gerichte auch Flle, in welchen
ein Vertrag wegen eines nicht veranlassten Irrtums (mistake) aufgelst
werden kann. Es gilt auch hier dann die Regel um die Definition von

124 Dazu Kap. 1, S. 91 ff.
125 Siehe aus diesen historischen Werken J. Dalrymple 1
st
Viscount Stair (16191695),
The Institutions of the Law of Scotland deduced from its originals and collated with
the Civil, Canon and Feudal Laws and with the Customs of neighbouring nations,
1
st
ed. Edinburgh 1681; 5
th
ed. Edinburgh 1832; [Edition by D. M. Walker, Edinburgh
Glasgow 1981], Buch I, Tit. X, 13, wo es wrtlich heit: These who err in the sub-
stantials of what is done, contract not; vgl. J. Erskine (16951768), An Institute of the
Law of Scotland, in Four Books, in the Order of Sir George Mackenzies Institutions
of That Law, ed. by A. Macallan, Edinburgh 1838 [Nachdruck ed. 1871, Edinburgh
1990], Buch III, Titel I, Anm. 16; A. MacDowall Lord Bankton, An institute of the
laws of Scotland in civil rights, with observations upon the agreement or diversity be-
tween them and the laws of England after the general method of the Viscount of Stairs
institutions, Edinburgh 1751 [Nachdruck Edinburgh: Stair Society, Bd. 4142, 1993
1994], Buch I, Tit. XI, Anm. 67; G. J. Bell (17701843), Principles of the Laws of
Scotland, 4
th
ed. Edinburgh 1839, Bd. I, 11.
126 Siehe F. H. Lawson, Error in Substantia, in: LQR 52 (1936), S. 79 ff. sowie in: F. H.
Lawson, Selected Essays, II, Amsterdam/New York/Oxford 1977, S. 181204; J. J.
Gow, Mistake and Error, in: International and Comparative Law Quarterly 1952,
S. 472488 (heute noch grundlegend); T. B. Smith, English Influences on the Law of
Scotland, in: The American Journal of comparative Law 3 (1954), S. 522 ff., insb.
S. 539540. Zur Integration hier des civil law mit dem common law, auch in der Tradi-
tion des sdafrikanischen roman-dutch law, vgl. W. W. McBryde, Error, in: K.
Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland, Bd. 2. Obligations,
Oxford 2000, S. 72100; J. du Plessis/W. W. McBryde, Defects of Consent, in: R.
Zimmermann/D. Visser/K. Reid (eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspec-
tive. Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2005.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1026
Lord Atkin zu bernehmen , dass if mistake operates at all, it operates
so as to negative or in some case to nullify consent. Der Vertrag ist a-
void.
127
Magebend bleibt im Common Law auch hier jedoch nicht der
subjektive Irrtum der Parteien, sondern das Abweichen der Wirklichkeit
von einer unterstellten gemeinsamen Bedingung der vertraglichen Ver-
pflichtung (implied condition). Dies ist der Fall etwa bei der Nichtexis-
tenz des Vertragsobjekts, weil die verkaufte Sache bei Abschluss des
Vertrages bereits untergegangen war (res extincta),
128
oder bei einem
gemeinsamen Irrtum beider Parteien ber die rechtliche,
129
tatschliche
130


127 Die Grnde, die einen Vertrag nach englischem Recht unwirksam (null and void),
vernichtbar (voidable) oder nicht einklagbar (unenforcable) mache, unterscheiden
sich deutlich von der Begriffbildung der kontinentalen Rechtsordnungen; allgemein A.
G. Guest, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, Introduc-
tion, Rz. 1417, S. 1315.
128 Siehe die fr die Entwicklung der englischen Lehre von Mistake grundlegende
Entscheidung Couturier v. Hastie, [1856] 5 H. L. Cases 673; [18431860] All E. R.
280: eine Schiffsladung Getreide, unterwegs von Griechenland nach England, war ver-
kauft worden, wobei weder Verkufer noch Kufer zum Zeitpunkt des Vertragsab-
schlusses wussten, dass die Ladung bereits in Tunis vom Kapitn wegen eines Notfalls
gelscht worden war und deshalb nicht mehr vorhanden war; die Klage auf Preiszah-
lung wurde abgewiesen, dies aber nicht deshalb, weil der Kufer sich auf einen Irrtum
berufen konnte oder weil der Vertrag auf eine unmgliche Leistung gerichtet und in-
soweit unwirksam war, sondern deshalb, weil what the parties contemplated, those
who bought and those who sold, was that there was an existing something to be sold
and bought (zur Entscheidung vgl. Kap. 6, S. 723). Siehe zu diesem berhmten Fall
aus der Sicht des lteren Common Law F. Pollock, Principles of Contract, 1
st
ed. 1876;
13
th
ed. by P. H. Winfield, London 1950, S. 402403, mit Hinweisen auf Pothier, Savi-
gny sowie die rmischen Quellen; F. G. Neave, A Handbook of Commercial Law, 2
nd

ed., London 1913, S. 3536; vgl. ferner G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the
Law of Contract and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 58; A. W. B. Simpson, Innovation in
Nineteenth Century Contract Law, in: LQR 91 (1975), S. 247 ff., insb. S. 268 ff.; D.
Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 228; D.
Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechtsvergleichung, S. 208
209; E. A. Kramer, Der Irrtum beim Vertragsschluss, insb. S. 3031; S. 156; H. Ktz,
Europisches Vertragsrecht, I, Tbingen 1996, S. 263. Siehe ferner Galloway v. Gal-
loway, [1914] 30 T. L. R. 531: ein Mann und eine Frau hatten einen Trennungs- und
Unterhaltungsvertrag geschlossen in der irrigen Meinung, sie seien miteinander verhei-
ratet. Siehe auch Section 6 Sale of Goods Act, 1979. Zum Problem der Behandlung der
anfnglichen objektiven Unmglichkeit der vertraglichen Leistung im englischen und
im kontinentalen Recht vgl. Kap. 6, S. 723.
129 Siehe Cooper v. Phibbs, [1867] L. R. 2 H. L. 149: hier wollte eine Partei von der
anderen ein Fischereirecht erwerben, das dem Kufer in Wirklichkeit bereits zustand,
was die Parteien jedoch nicht wussten; der Kaufvertrag wurde at Equity als nichtig
angesehen; dazu D. Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechts-
vergleichung, S. 210.
130 Siehe Sheikh Brothers Ltd. v. Ochsner, [1957] A. C. 136; siehe dazu E. McKendrick,
Contract Law. Text, Cases and Materials, S. 634.
Der common mistake aus der Sicht des Common Law

1027
bzw. wirtschaftliche
131
Mglichkeit der Durchfhrung des Vertrages
(Common mistake). Besonders umstritten ist der Fall, dass dem Ver-
tragsobjekt wesentliche, gemeinsam erwartete Eigenschaften fehlen. Ob
der Vertrag in einer solchen Hypothese unwirksam ist oder nicht, hngt
wesentlich davon ab, ob die gemeinsame irrtmliche Vorstellung der
Parteien die Substanz des Vertrages betrifft (essence oder vital quali-
ty), was Unwirksamkeit bedeutet, oder ob es sich nur um einen Mistake
as to quality handelt, welcher unbeachtlich ist. Die Unterscheidung geht
auf folgende, grundlegende Entscheidung zurck. Hier entwickelte Lord
Atkin die englische Lehre des Common mistake und errterte bei die-
ser Gelegenheit brigens auch unsere Fallkonstellation.
Bell v. Lever Brothers Ltd., [1931] All E. R. Rep. 1; [1932] A. C. 161
Im Zuge der Reorganisation eines Unternehmens nach dessen Fremd-
bernahme hatte sich der leitende Angestellte Bell gegen eine hohe Abfindung
mit seinem Ausscheiden einverstanden erklrt. Erst danach entdeckten die
neuen Unternehmensinhaber, dass Bell verantwortlich war fr gravierende
Unregelmigkeiten und dass solche Umstnde seine fristlose Entlassung, oh-
ne Abfindung also, gerechtfertigt htten. Der Klage auf Rckzahlung der Ab-
findung, gesttzt u. a. auf Common Mistake, wurde vom Court of Appeal
stattgegeben, auf Revision des Bekl. vom House of Lords, mit einer Entschei-
dung von drei zu zwei Stimmen, allerdings verworfen. Ein Common mista-
ke der Parteien hinsichtlich der bisherigen Ttigkeit des Klgers sei hier
nicht die wesentliche Grundlage des Vertrages gewesen; berlegungen zu der
bisherigen Ttigkeit von Herrn Bell seien nmlich nicht entscheidend fr die
common intention of the parties, von welcher die Parteien bei ihrer Verein-
barung ausgegangen waren.
132


131 Siehe Griffith v. Brymer, [1903] 19 T. L. R. 434; es handelt sich um einen der berhm-
ten Coronation cases; der Mietvertrag war hier erst abgeschlossen worden, nachdem
die Zeremonie abgesagt worden war; vgl. dagegen Krell v. Henry, (C. A.), [1903] 2
K. B. 740, wo der Vertrag bereits vor der Verlegung der Zeremonie abgeschlossen
worden war und wo das Problem unter dem Gesichtspunkt der Frustration of
contract behandelt wurde; siehe dazu D. Rothoeft, System der Irrtumslehre, S. 228; E.
McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, S. 636 und S. 896899; dazu
auch Kap. 6, S. 731 ff.
132 Abgedruckt mit Anmerkungen auch bei F. Kessler/G. Gilmore, Contracts. Cases and
Materials, 2
nd
ed., Boston/Toronto 1970, S. 733741. Siehe dazu G. G. G. Robb/J. P.
Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 60; G.
H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/ M. P. Furmston, Law of Contract, 12
th
ed., London 1991,
S. 14 und S. 236238; E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials,
S. 617625; G. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007,
S. 319324; C. MacMillan, How temptation led to mistake: an explanation of Bell v.
Lever Brothers Ltd., in: LQR 119 (2003), S. 625659; die Entscheidung wird auch
ausfhrlich kommentiert und wiedergegeben in einer rechtsvergleichenden Anmerkung
in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Serie II, Bd. 13, Roma 1938,
Nr. 23; in der rechtsvergleichenden Literatur vgl. dazu D. Rothoeft, System der Irr-
tumslehre als Methodenfrage der Rechtsvergleichung, S. 209 Anm. 10; K. Zweigert/H.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1028
() Lord Atkin J.: [S. 218] (...) Mistake as to quality of the thing contracted for
raises more difficult questions. In such a case a mistake will not affect assent unless it
is the mistake of both parties, and is as to the existence of some quality which makes
the thing without the quality essentially different from the thing as it was believed to
be. Of course it may appear that the parties contracted that the article should possess
the quality which one or other or both mistakenly believed it to possess. But in such a
case there is a contract and the inquiry is a different one, being whether the contract as
to quality amounts to a condition or a warranty, a different branch of the law. (...)
[S. 224] (...) In these cases I am inclined to think that the true analysis is that there is a
contract, but that the one party is not able to supply the very thing whether goods or
services that the other party contracted to take; and therefore the contract is unen-
forceable by the one if executory, while if executed the other can recover back money
paid on the ground of failure of the consideration. We are now in a position to apply
to the facts of this case the law as to mistake so far as it has been stated. It is essential
on this part of the discussion to keep in mind the finding of the jury acquitting the
defendants of fraudulent misrepresentation or concealment in procuring the agree-
ments in question. Grave injustice may be done to the defendants and confusion intro-
duced into the legal conclusion, unless it is quite clear that in considering mistake in
this case no suggestion of fraud is admissible and cannot strictly be regarded by the
judge who has to determine the legal issues raised. The agreement, which as part of
the contract was terminated, had been broken so that it could be repudiated. Is an
agreement to terminate an unbroken contract, assuming that the breach has given the
one party the right to declare the contract at an end? I feel the weight of the plaintiffs
contention that a contract immediately determinable is different thing from a contract
for an unexpired term, and that the difference in kind can be illustrated by the im-
mense price of release from the longer contract as compared with the shorter. And I
agree that an agreement to take an assignment of a lease for five years is not the same
thing as to take an assignment of a lease for three years, still less a term for a few
months. But on the whole, I have to come to the conclusion that it would be wrong to
decide that an agreement to terminate a definite specified contract is void if it turns
out that the agreement had already been broken and could have been terminated oth-
erwise. The contract released is the identical contract in both cases, and the party
paying for release gets exactly what he bargains for. It seems immaterial that he could
have got the same result in another way or that if he had known the true facts he
would not have entered into the bargain. A. buys B.s horse; he thinks the horse is
sound and he pays the price of a sound horse; he would certainly not have bought the
horse if he had known as the fact is that the horse is unsound. If B. has made no repre-
sentation as to soundness and has not contracted that the horse is sound, A. is bound
and cannot recover back the price. A. buys a picture from B.; both A. and B. believe it
to be the work of an old master, and a high price is paid. It turns out to be a modern
copy. A. has no remedy in the absence of representation or warranty. A. agrees to take
on lease or to buy from B. an unfurnished dwelling-house. The house is in fact unin-

Ktz, Einfhrung, 31, S. 417; G. Bernini, Il common mistake nella dottrina an-
gloamericana dei contratti, in: Riv. trim. dir. proc. civ. 1969, S. 16351670; M. Bes-
sone, Unilateral Mistake e teoria del contratto nella esperienza nordamericana, in: Riv.
dir. comm. 1970, I, S. 248 ff.; E. A. Kramer, Der Irrtum beim Vertragsschlu, insb.
S. 6870; siehe ferner mit einem Vergleich zum deutschen Recht B. S. Markesinis/H.
Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed.,
Oxford 2006, S. 279282 und S. 299.
Der common mistake aus der Sicht des Common Law

1029
habitable. A. would never have entered into the bargain if he had known the fact. A.
has no remedy, and the position is the same whether B. knew the facts or not, so long
as he made no representation or gave no warranty. A buys a roadside garage business
from B. abutting on a public thoroughfare: unknown to A., but known to B., it has
already been decided to construct a byepass road which will divert substantially the
whole traffic from passing A.s garage. Again A. has no remedy. All these cases
involve hardship on A. and benefit B., as most people would say, unjustly. They can
be supported on the ground that it is of paramount importance that contracts should be
observed, and that if parties honestly comply with the essentials of the formation of
contracts i.e., agree in the same terms on the same subject-matter they are bound,
and must rely on the stipulations of the contract for protection from the effect of facts
unknown to them (...)

Ein Irrtum des Kufers ber die Authentizitt eines Kunstwerkes ist
also an sich im englischen Recht nicht als ein Common Mistake anzu-
sehen. Folgendes Prjudiz, in welchem die gegenteilige Ansicht vertreten
wurde, ist spter vor allem von Lord Denning heftig kritisiert worden
133

und hat sich im Common Law nicht durchgesetzt.
Nicholson and Venn v. Smith Marriott and another, (High Court), [1947]
177 L. T. 189
134

Der Fall betraf einen Ankauf von Antiquitten bei einer ffentlichen Verstei-
gerung auf der Grundlage eines bereits gedruckten Katalogs, in dem die ange-
botenen Gegenstnde beschrieben waren. Der Kufer war kein Fachmann, und
der Versteigerer war auf die im Katalog enthaltenen Angaben angewiesen. Bei
den streitgegenstndlichen, versteigerten Kaufobjekten enthielt der Katalog
die Beschreibung als Tischtcher aus der Epoche von Knig Charles I, was
nicht der Fall war. Der Richter war hier in seiner, spter recht umstrittenen,
Entscheidung der Ansicht, dass die Parteien sich in einem gemeinsamen we-

133 Siehe Solle v. Butcher, [1950] 1 K. B. 671, Denning LJ [S. 692]: the doctrine of
French law as enunciated by Pothier is no part of English law. Nor do I think that the
contract in Nicholson and Venn v. Smith-Marriot, was void from the beginning; kri-
tisch zu dieser Entscheidung F. H. Lawson, The rational Strength of English Law (The
Hamly Lectures), London 1951, S. 6667. Die Ansicht von Lord Denning in dieser
Entscheidung, wonach ein gemeinsamer wesentlicher Irrtum unter bestimmten Um-
stnden zur Unwirksamkeit des Vertrages at Equity fhren kann, wurde als nicht
bindendes Prjudiz krzlich in Great Peace Shipping Ltd. v. Tsavliris Salvage (Interna-
tional) Ltd.,(C. A.), [2002] EWCA Civ. 1407; [2002] 3 W. L. R 1617; [2003] Q. B.
679; [2002] 4 All E. R. 689, aufgegeben; in dieser Entscheidung wurde eine vertragli-
che Vereinbarung, ein Schiff abzuschleppen, nicht wegen eines Common Mistake
als unwirksam angesehen; unbeachtlich sei, dass beide Kapitne bei der Verabredung
von 35 statt von den wirklichen 410 miles Entfernung ausgegangen seien; siehe dazu
E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005,
S. 625645; S. Vigneron, Lauthenticit dune uvre dart, S. 633634 und S. 637
638.
134 Siehe dazu D. Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechtsverglei-
chung, S. 209 Anm. 10; S. Vigneron, Lauthenticit dune uvre dart, S. 635636; G.
Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 318319.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1030
sentlichen Common Mistake befunden htten. Bei einer antiquarischen Aukti-
on verhindere die gemeinsame Fehlvorstellung des Auktionators und des Ku-
fers ber die Herkunft der Sache aus einer bestimmten Epoche den Abschluss
eines wirksamen Vertrages.
Hallett J.: (...) clearly, in this case () what the defendants were intending to sell
and the plaintiffs intending to buy was not two fine table cloths and twelve fine table
napkins as such, but something which I will describe as a Carolean relic. Using the
language of Lord Atkin, I am disposed to the view that a Georgian relic () is an
essentially different thing from a Carolean relic. I think that the absence of the crest
and arms of Charles I the absence of anything attesting or appearing to attest a
connection between this table linen and that monarch, who at one time, after all,
appeared in the English Prayer Book, if I am not mistaken, as a martyr, which none of
the four Georgian kings did did make the goods obtained different things in sub-
stance from those which the plaintiffs sought to buy and believed that they had
bought. I should be disposed therefore, () to hold if necessary that here there was a
mutual mistake of the kind or category calculated to vitiate the assent of the parties
and therefore to enable the plaintiffs to treat themselves as not bound by the contract.
(...)

Der Kufer kann sich also im englischen Recht berhaupt nicht auf
ein eigenes einseitiges Missverstndnis berufen.
135

F. E. Rose (London) Ltd. v. William H. Pim Junior & Co. Ltd., [1953] 2
Q. B. 450
Der Klger hatte aus dem Nahen Osten eine Kaufbestellung fr einige Pferde
erhalten; die Tiere waren darin als Moroccan horsebeans beschrieben und
zugleich als feveroles. Bei einem telephonischen Gesprch hatte der beklag-
te Kufer auf die Frage, welche Rasse er haben wolle, horsebeans geant-
wortet; nach der Lieferung entdeckte der Kufer sein Missverstndnis, und
dass er etwas anderes erhalten habe, als er sich vorgestellt hatte; damit schei-
terte er jedoch; sein Irrtum wurde als unilateral mistake und als unbeacht-
lich gewertet. Vertragstext und telephonisches Gesprch seien bereinstim-
mend gewesen; unbeachtlich sei, dass der Bekl. die Bedeutung der Wrter
horsebeans und feveroles verwechselt habe.
136


135 Im englischen Recht besteht heute deshalb kein Zweifel, dass ein Kufer nicht wegen
eines mistake ber verkehrswesentliche Eigenschaften, etwa des erworbenen Grund-
stcks, einen Kaufvertrag zu Fall bringen kann; siehe William Sindall Plc. v. Cam-
bridgeshire County Council, [1994] 1 W. L. R. 1016 und dazu E. McKendrick,
Contract Law. Text, Cases and Materials, S. 689691.
136 Dazu G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3
rd
ed.,
London 1966, S. 57; nach deutschem Recht liegt hier ein Inhaltsirrtum vor und der
Kufer htte seine vertragliche Erklrung anfechten knnen ( 119 Abs. 1 BGB); e-
benso unproblematisch ist die Geltendmachung des Irrtums hier im franzsischen
Recht (Art. 1110 Code civil); der Fall ist insoweit exemplarisch, um den Abstand zwi-
schen kontinentalem und englischem Recht auf dem Gebiet des Irrtums zu verdeutli-
chen.
Der common mistake aus der Sicht des Common Law

1031
Lord Denning [S. 460]: () When the parties to a contract are to all outward ap-
pearances in full and certain agreement, neither of them can set up his own mistake, or
the mistake of both of them, so as to make the contract a nullity ()

Eine andere Mglichkeit, dem irrenden Kufer zu helfen, liegt darin,
in solchen Fallkonstellationen auf die Rechtskategorie der misrepresen-
tation zurckzugreifen. Von einer misrepresentation kann man im
englischen Recht dann sprechen, wenn eine vertragliche Angabe einer
Partei nicht der tatschlichen Wirklichkeit entspricht. Sie kann frau-
dolent, negligent oder innocent sein. In jedem Fall muss es sich um
eine Tatsachenbehauptung der Gegenpartei handeln, die zum Vertrags-
abschluss motiviert hat. Die enttuschte Partei kann in einem solchen Fall
die Auflsung des Vertrages verlangen. Entscheidend ist auch hier nicht
der subjektive Willensmangel bei der betroffenen Partei, sondern viel-
mehr, objektiv, die unrichtige Aussage des Vertragspartners. Eine Ver-
anlassungshaftung aus dem Gesichtspunkt einer Fahrlssigkeitshaftung,
wie bei der deutschen culpa in contrahendo, kennt allerdings das engli-
sche Recht grundstzlich nicht. Einen Anspruch wegen einer im Vorfeld
des Vertrages erfolgten Falschbehauptung gewhrten bisher die engli-
schen Gerichte nur unter den Voraussetzungen des fraud oder des
constructive fraud. Die entsprechenden Regeln at Common Law und
at Equity haben eine gesetzliche Fixierung im Misrepresentation Act
1967 erfahren (Section 1 zur Auflsung des Vertrages und Section 2 (1)
zum Anspruch auf Schadensersatz).
137
Selbst in solchen Fllen muss der
enttuschte Kufer allerdings darlegen und beweisen, dass es sich bei den
Angaben des Verkufers zur Authentizitt des Kunstwerkes ausschlie-
lich um eine Tatsachenbehauptung und nicht um eine private Meinung
gehandelt hat.
138
Ferner bietet sich dem enttuschten Kufer als weitere
Mglichkeit, gegen den Verkufer wegen Vertragsverletzung zu klagen.
Die Authentizitt des Kunstwerkes kann eine wesentliche Vertragsgrund-

137 Siehe dazu D. Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechtsverglei-
chung, S. 172177 fr die frhere Zeit und K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, 31,
S. 416.
138 Keine Misrepresentation liegt etwa in einer bloen Produktwerbung oder einer
bloen Anpreisung des Kaufgegenstandes; vgl. Bisset v. Wilkinson, (Privy Council),
[1927] A. C. 177; dazu E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials,
S. 661664: hier verhandelten die Parteien ber den Erwerb eines Bauernhofes; der
Kufer hatte gefragt, ob das Gehft zur Schafzucht geeignet sei und ob 2000 Schafe
dort gehalten werden knnten, was der Verkufer bejahte; dies war jedoch falsch; das
Gericht verneinte eine Verantwortung des Verkufers; dieser habe nur seine private
Meinung uern wollen und habe ber Tierhaltung sonst keine Kenntnisse gehabt. Zur
Haftung aus culpa in contrahendo und zu den vorvertraglichen Informationspflichten
vgl. im Einzelnen Kap. 3, S. 204 ff. Zu den wesentlichen Unterschieden hier zwischen
englischem und franzsischem Recht vgl. B. Rudden, Le juste et linefficace, pour un
non-devoir de renseignements, in: Rev. trim. civ. 1985, S. 91103.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1032
lage (condition) oder eine vertragliche Garantie (warranty) darstel-
len.
139
Im ersten Fall erffnet sich nach Entdeckung der Unechtheit des
Werkes die Mglichkeit, die Annullierung des Vertrages zu verlangen. Im
zweiten Fall kann der Kufer auf Schadensersatz klagen. Allerdings darf
der Kufer wie die folgende berhmte und exemplarische Entscheidung
von Lord Denning zeigt nicht allzu spt mit seinen Ansprchen kom-
men. Er wird nmlich am Vertrag festgehalten, wenn er erst nach einer
unangemessen langen Zeit unter Berufung auf seinen Irrtum den Vertrag
rckgngig machen will. Darin wird nmlich (vom Standpunkt des Ver-
kehrs aus) eine Besttigung des Geschfts erblickt.
Leaf v. International Galleries, (C. A.), [1950] 2 K. B. 86; 1 All E. R.
693
140

Gegenstand des Kaufvertrages war in diesem Fall ein altes Bild. Der Vertrag
enthielt eine Klausel, die den Namen des Malers des Bildes Constable
ausdrcklich nannte. Wie es sich viele Jahre spter herausstellte, traf diese
Zuordnung jedoch nicht zu. Streitig war zwischen den Parteien, ob es sich bei
der genannten Klausel um eine condition oder um eine warranty handeln
wrde. Im ersten Fall htte der Kufer das Bild wegen Nichterfllung des
Vertrages ablehnen knnen; im zweiten Fall htte der Kufer nicht die Aufl-
sung des Vertrages, sondern nur Schadensersatz verlangen knnen. Hier hatte
der Klger nicht auf Schadensersatz, sondern auf Vertragsauflsung geklagt.
In seiner Entscheidung war Lord Denning der Ansicht, dass, selbst wenn es
sich bei der Klausel um eine condition gehandelt htte, die Klage jedoch
nach fnf Jahren einfach verfristet sei.
Denning L. J. () The question is whether the plaintiff is entitled to rescind the
contract on the ground that the picture in question was not painted by Constable. I
emphasize that it is a claim to rescind only: there is no claim in this action for dam-
ages for breach of condition or breach of warranty. The claim is simply one for rescis-
sion. () In my opinion, this case is to be decided according to the well known prin-
ciples applicable to the sale of goods. This was a contract for the sale of goods. There
was a mistake about the quality of the subject-matter, because both parties believed
the picture to be a Constable; and that mistake was in one sense essential or funda-
mental. But such a mistake does not avoid the contract: there was no mistake at all

139 Dazu im Einzelnen D. Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methodenfrage der
Rechtsvergleichung, S. 259 ff. Siehe auch Kap. 6, S. 711 ff.
140 Siehe dazu G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort,
3
rd
ed., London 1966, S. 60; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/ M. P. Furmston, Law of
Contract, 12
th
ed., London 1991, S. 239 und S. 286; E. McKendrick, Contract Law.
Text, Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 623 und S. 685; K. Zweigert/H.
Ktz, Einfhrung, 31, S. 417; G. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel,
London 2007, S. 321323; D. Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methodenfrage der
Rechtsvergleichung, S. 173; E. A. Kramer, Der Irrtum beim Vertragsschlu, insb.
S. 31; S. Vigneron, Lauthenticit dune uvre dart, S. 645646; siehe ferner, mit
einem Vergleich zum deutschen Recht, B. S. Markesinis/H. Unberath/A. Johnston, The
German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006, S. 299.
Der common mistake aus der Sicht des Common Law

1033
about the subject-matter of the sale. It was a specific picture, Salisbury Cathedral.
The parties were agreed in the same terms on the same subject-matter, and that is
sufficient to make a contract. () There was a term in the contract as to the quality of
the subject-matter: namely, as to the person by whom the picture was painted that it
was by Constable. That term of the contract was, according to our terminology, either
a condition or a warranty. If it was a condition, the buyer could reject the picture for
breach of the condition at any time before he accepted it, or is deemed to have ac-
cepted it; whereas, if it was only a warranty, he could not reject it at all but was con-
fined to a claim for damages. I think it right to assume in the buyers favour that this
term was a condition, and that, if he had come in proper time he could have rejected
the picture; but the right to reject for breach of condition has always been limited by
the rule that, once the buyer has accepted, or is deemed to have accepted, the goods in
performance of the contract, then he cannot thereafter reject, but is relegated to his
claim for damages: see S. II, sub-S. I (c), of the Sale of Goods Act, 1893. () The
circumstances in which a buyer is deemed to have accepted goods in performance of
the contract are set out in S. 35 of the Act, which says that the buyer is deemed to
have accepted the goods, amongst other things, when, after the lapse of a reasonable
time, he retains the goods without intimating to the seller that he has rejected them.
In this case the buyer took the picture into his house and, apparently, hung it there,
and five years passed before he intimated any rejection at all. That, I need hardly say,
is much more than a reasonable time. It is far too late for him at the end of five years
to reject this picture for breach of any condition. His remedy after that length of time
is for damages only, a claim which he has not brought before the court. Is it to be said
that the buyer is in any better position by relying on the representation, not as a condi-
tion, but as an innocent misrepresentation? I agree that on a contract for the sale of
goods an innocent material misrepresentation may, in a proper case, be a ground for
rescission even after the contract has been executed. () Although rescission may in
some cases be a proper remedy, it is to be remembered that an innocent misrepresen-
tation is much less potent than a breach of condition; and a claim to rescission for
innocent misrepresentation must at any rate be barred when a right to reject for breach
of condition is barred. A condition is a term of the contract of a most material charac-
ter, and if a claim to reject on that account is barred, it seems to me a fortiori that a
claim to rescission on the ground of innocent misrepresentation is also barred. So,
assuming that a contract for the sale of goods may be rescinded in a proper case for
innocent misrepresentation, the claim is barred in this case for the self-same reason as
a right to reject is barred. The buyer has accepted the picture. He had ample opportu-
nity for examination in the first few days after he had bought it. Then was the time to
see if the condition or representation was fulfilled. Yet he has kept it all this time.
Five years have elapsed without any notice of rejection. In my judgment he cannot
now claim to rescind. His only claim, if any, as the county court judge said, was one
for damages, which he has not made in this action. In my judgment, therefore, the
appeal should be dismissed. ()

Die Authentizitt des verkauften Kunstwerkes kann auch als implied
condition im Sinne des Kaufrechts angesehen werden.
141
Eine solche

141 Das ltere Common Law kannte nur die Grundregel Caveat emptor; zu den Korrek-
turen dieser Regel whrend des 19. Jhs., unter dem Einfluss der Werke von Pothier und
der naturrechtlichen Doktrin des Kontinents, durch den Rckgriff auf eine implied
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1034
Mglichkeit kommt allerdings in unseren Fallkonstellationen kaum in
Betracht. Die Beschreibung des Werkes muss vertraglich die Vorausset-
zungen des Sale by description nach Section 13 Sale of Goods Act
(1979)
142
erfllen, um eine condition darzustellen. Sonst handelt es sich
nur um eine warranty, deren Verletzung allein die Mglichkeit eines
Anspruchs auf Schadensersatz erffnet. Die nachfolgende Entscheidung
zeigt dies hier in exemplarischer Weise. Anders wrde die Lsung aller-
dings ausfallen, wie die letzten zwei Flle uns zeigen werden, falls der
Kufer ber keinen beruflichen Sachverstand verfgt oder der Versteige-
rer des Kunstwerkes bei seinen Angaben nur eine Information aus einem
Verkaufskatalog wiedergibt, ohne das Werk selbst in Augenschein ge-
nommen zu haben.
Harlingdon & Leinster Enterprises Ltd. v. Christopher Hull Fine Art
Ltd. [1991] 1 Q. B. 564; [1990] 3 W. L. R 13; 1 All E. R. 737
Die klgerische Kapitalgesellschaft handelte mit Kunstwerken des Deutschen
Expressionismus. Ein Angestellter von ihr, ein Experte der Materie, hatte vom
Beklagten, Direktor eines Kunstmuseums, ein Bild von Gabriele Mnter er-
worben. Das Bild hatte sich spter als unecht erwiesen und die Klgerin hatte
auf Auflsung des Kaufvertrages geklagt wegen Verletzung einer implied
condition hinsichtlich der Beschreibung des Bildes (Art. 13 Sale of Goods
Act 1979). Der Richter verwarf dieses Ansinnen mit dem Argument, dass der
Angestellte der Klgerin das Bild aufgrund seiner professionellen berzeu-
gung und nicht wegen der Beschreibung des Werkes im Katalog gekauft hatte.
Der Angestellte habe die Mglichkeit gehabt, vor dem Ankauf zu prfen, ob
die Bilder von Mnter stammten. Der Beklagte habe keinerlei Expertise im
Bereich der deutschen Expressionisten fr sich in Anspruch genommen. Es
wrde sich deshalb nicht um einen Kauf by description handeln. Nur in ei-
nem solchen Fall wre die Echtheit des Werkes eine inhaltliche Bedingung
des Vertrages geworden, was widrigenfalls eine Vertragsauflsung rechtfertigt
htte und nicht eine schlichte Garantie (warranty), deren Verletzung nur An-
sprche auf Schadensersatz ermglichen wrde. Anders sei die Situation bei
einer ffentlichen Versteigerung, wenn der Kufer kein Kunstspezialist ist und

condition, bis zur gesetzlichen Festlegung des Problems im englischen Kaufrecht im
Rahmen des Sale of Goods Act von 1890 und 1893 vgl. J. L. Barton, Redhibition, er-
ror, and implied warranty in english law, in: TRG 1994, S. 317 ff., insb. S. 329.
142 Siehe dazu die Nachweise in Kap. 7, S. 902 ff. Aus der lteren englischen Rechtspre-
chung siehe Power v. Barham [1836], in: J. Leycester Adolphus/Th. Flower Ellis, Re-
ports of Cases (...) in the Court of Kings [and Queens] Bench [1834-1840], I-XII,
London 18351842, Bd. IV, 473; 111 E. R. 865 (Der auf der Rechnung angebrachte
Vermerk, dass es sichbei den gelieferten Bildern um Bilder von Canaletto handelt,
wurde als Warranty angesehen). Nach Section 11(3) Sale of Goods Act 1979 ist in der
Regel eine von den Parteien vorgenommene Bezeichnung nicht bindend; zu den Ein-
zelheiten, auch bei Verbrauchervertrgen, vgl. Chr. Graf v. Bernstorff, Einfhrung in
das englische Recht, 2. Aufl., Mnchen 2000, S. 60 und S. 8687; R. Schnopfhagen,
Produkthaftung in England, in: ZfRV 1993, S. 62 ff., insb. S. 64; Chr. Wrede, Kopien
Imitationen Flschungen, Kunst und Kaufrecht, S. 146154.
Der common mistake aus der Sicht des Common Law

1035
der Versteigerer auf die Angaben des Katalogs angewiesen ist. So z. B. in Ni-
cholson and Venn v. Smith Marriott, [1947] 177 L. T. 189:
143
Hier enthielt der
Katalog die Beschreibung der versteigerten Antiquitten als Tischtcher aus
der Zeit von Knig Charles I, was nicht der Realitt entsprach.
144

Nourse LJ: [S. 568] () the plaintiffs cannot use their own error of judgment as a
basis for saying that a painting which would otherwise be reasonably fit for resale or
for aesthetic appreciation is thereby rendered unfit for the purpose (...) it is a matter of
common knowledge that the market value of a picture rests largely on its authorship.
Frequently the seller makes an attribution to an artist, although the degree of confi-
dence with which he does so may vary considerably. In some cases the attribution
may be of sufficient gravity to become a condition of the contract. In others it may be
no more than a warranty, either collateral or as a term of the contract. Or it may have
no contractual effect at all. Which of these is in point may depend on the circum-
stances of the sale; there being, for example, a difference between a sale by one dealer
to another and one by a dealer to a private buyer. Remarkably, there is little authority
as to the legal consequences of these everyday transactions (...) [S. 577] () In sales
by auction, where the seller does not know who the buyer will be, the completeness
with wich the artists name is stated in the catalogue, e. g. Peter Paul Rubens, P. P.
Rubens or Rubens signifies in a descending scale the degree of confidence with
wich the attribution is made (...)
Ojjeh v. Waller, [1999] C. L. Y. 4405
145

M. Ojjeh hatte auf der Grundlage eines gedruckten Katalogs von M. Waller
einige kleine Figuren mit ritualem Charakter gekauft. Spter stellte sich her-
aus, dass die kleinen Statuen entgegen der Angaben im Katalog nicht ori-
ginal gefrbt waren. Der Richter war der Ansicht, dass hier ein Kauf by des-
cription vorliege, denn die ursprngliche Frbung der Figuren sei als eine
Vertragsbedingung im Sinne des Art. 13 Sale of Goods Act 1979 anzusehen;
es wurde entschieden, dass diese Vertragsklausel verletzt worden war.
Buckley J.: (...) M. Anderson realistically conceded that if I found that the contracts
of sale were between M. Ojjeh and Galerie Moderne and that the Mascot were not
authentic, as I have, it followed there were breaches of condition under section 13 (I)
of the Sale of Goods Act. In other words, these were sales by description and the
mascots did not comply with the contractual description. Thus Mr Ojjeh succeeds in
his claim against Galerie Moderne (...)

143 Siehe dazu oben, S. 1029.
144 Siehe dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/ M. P. Furmston, Law of Contract, 12
th
ed.,
London 1991, S. 131, Anm. 16 und S. 239, Anm. 10; E. McKendrick, Contract Law.
Text, Cases and Materials, 2
nd
ed., London 2005, S. 375; G. Treitel, The Law of Con-
tract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 383386; vgl. ferner S. Vigneron,
Lauthenticit dune uvre dart, S. 646647.
145 Vgl. dazu S. Vigneron, Lauthenticit dune uvre dart, S. 647648. (Genau eine
identische Fallkonstellation liegt dem Case 3 (Emile v. Far Eastern Delights) zugrunde,
in: R. Sefton-Green (ed.), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract
Law, S. 164192).
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1036
Drake v. Thos Agnew & sons Ltd., [2002] EWHC 294
146

Der Fall betraf den privaten Verkauf eines Bildes des hollndischen Malers
van Dyck. M. Drake hatte das Kunstwerk von M. Agrew durch die Mediation
von M. Callan erworben. Dieser hatte allerdings nicht alle Informationen zum
Kunstwerk, die er von dem Verkufer erhalten hatte, dem Kufer weiter-
gegeben. Der Verkufer hatte den Makler in der Tat in einem frheren Schrei-
ben darber informiert, dass Zweifel ber die Authentizitt des Bildes bestn-
den. Der Richter war hier der Ansicht, dass ein Kauf by description nicht
vorliege, denn ein solcher Kauf htte erst dann bestanden, wenn beide Ver-
tragsparteien die Absicht gehabt htten, die Expertise als Vertragsbestandteil
anzusehen.
Buckley J.: [Rz. 2627] (...) a sale cannot be by description unless the parties
intend the description to be a term of the contract. It is only then that the implied
condition that the goods must correspond with the description arises. With respect, it
seems to me that some of the dissenting judgments in the cases cited to me give insuf-
ficient weight to that basic point and proceed from the premise that because some
descriptive words were used or written, the statutory implied term comes into effect. It
only does so if the proper conclusion from all the evidence is that the parties intended
the description to be a term of the contract. That makes good sense if one bears in
mind the serious consequences that flow from a breach of the implied term, when the
statute makes it a condition that the goods should correspond with the description. I
therefore move to consider further the circumstances of this case, to decide what
intention can fairly and objectively be attributed to the parties. Apart from the subject
matter, the terms of the brochure and the letter, the circumstances including the exper-
tises of the parties are all relevant (...)
7. Das Problem im internationalen Vertragsrecht
Neuerdings scheint sich also international die Ansicht durchzusetzen,
dass es dem Kufer nicht gestattet sein soll, seinen Irrtum geltend zu ma-
chen, wenn seine kaufrechtlichen Ansprche erloschen sind.
147
Man den-

146 Siehe dazu A. H. Hudson, Attribution of paintings and sale by description, in: Art
Antiquity and Law 2003, S. 201 ff.; S. Vigneron, Lauthenticit dune uvre dart,
S. 648.
147 Allgemein zum Problem mit rechtsvergleichenden Hinweisen K. Zweigert/H. Ktz,
Einfhrung, 31, S. 408; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 266269. Aus
dem Spezialschrifttum siehe zuletzt E. A. Kramer, Der Irrtum beim Vertragsschlu,
insb. S. 148158; G. Gabrielli, Das Verhltnis zwischen der Anfechtung wegen Eigen-
schaftsirrtums und den Gewhrleistungsansprchen im deutschen, sterreichischen und
italienischen Recht (Studien zum vergleichenden und internationalen Recht, Bd. 49),
Frankfurt a. M. 1999; K. Flesch, Mngelhaftung und Beschaffenheitsirrtum, Bonn
1993; G. Bacher, Irrtumsanfechtung, vertragswidrige Leistung und Sachmngelge-
whrleistung beim Kauf, Baden-Baden 1996; P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sach-
mngelhaftung, S. 6794; A. Schwartze, Europische Sachmngelgewhrleistung beim
Warenkauf, S. 4753; M. J. Schermaier, Willensmngel, Rz. 7778, S. 464, der aller-
dings die Ansicht vertritt, dass die Zulassung der Irrtumsanfechtung durch den Kufer
dem internationalen Standard entspricht.
Das Problem im internationalen Vertragsrecht

1037
ke an die neuere Judikatur des franzsischen Kassationshofs, an das por-
tugiesische Gesetzbuch von 1966 oder an die neueste niederlndische
Zivilkodifikation von 1992, in der ausdrcklich vorgesehen ist, dass dem
Kufer keine Mglichkeit der Vertragsaufhebung zur Verfgung steht,
wenn er die erforderliche rechtzeitige Mngelrge unterlassen hat.
148
Das
von der Rechtsprechung vermittelte Bild des Europischen Zivilrechts zu
unserem Thema bleibt dennoch uneinheitlich und widersprchlich. Das-
selbe gilt fr die internationalen Normen. Die PECL
149
enthalten Vor-
schlge sowohl zur Anfechtung wegen Irrtums und deren Rechtsfolgen
(Art. 4:103 ff. PECL) als auch zu den Rechtsfolgen der Schlechterfllung
(Art. 8:101 und Art. 9:303 PECL zum Rcktrittsrecht und zur Rck-
trittsausbung).
150
Art. 4:103 PECL und Art. 4:106 PECL haben zuletzt,
in einer vernderten Fassung allerdings, Aufnahme gefunden in Art. II-
7:201 DCFR und in Art. II-7:204 DCFR. Vorbild der sehr restriktiven
Irrtumsregelung in den PECL und im DCFR sind offenbar das englische
und das Nordische Recht. Fraglich bleibt jedoch, ob die vorgeschlagene
Regelung mit den Strukturen des kontinentalen Irrtumsrechts vereinbar
ist. Neben dem kumulativen Abstellen sowohl auf die Kenntnis oder das
Kennenmssen des Erklrungsgegners als auch auf die Verursachung des
Irrtums durch diesen, stellt Art. II-7:201 DCFR auch auf die Verletzung
einer vorvertraglichen Informationspflicht ab. Inhalts- und relevante Mo-
tivirrtmer werden gleichgestellt, auch hinsichtlich der Notwendigkeit
einer Erkennbarkeit (Art. 4:104 PECL und Art. II-7:202 DCFR). Alterna-
tiv zur Anfechtung kommt die Mglichkeit, eine Anpassung des Vertra-
ges zu verlangen (Art. 4:105 PECL und Art. II-7:203 DCFR), was aller-
dings die ungelste Frage der Abgrenzung zur Vertragsanpassung wegen
Strung der Geschftsgrundlage (Art. 6:111 PECL und Art. III-1:110
DCFR)
151
aufwirft.
152


148 Vgl. Art. 7:23 Abs. 1 NNBW.
149 Siehe Comments on Principles of European Contract Law, zu Art. 4:119, S. 285286;
P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sachmngelhaftung, S. 151165.
150 Siehe zu diesen Normen Kap. 6, S. 671 ff.
151 Dazu Kap. 6, S. 851 f.
152 Dazu, sehr kritisch, W. Ernst, Irrtum. Ein Streifzug durch die Dogmengeschichte, in:
R. Zimmerman (Hrsg.), Strungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, Tbingen
2007, S. 2733: in der Tradition des Vernunftrechts beschrnken Art. 4:103 PECL und
Art. II-7:201 DCFR die Beachtlichkeit des Irrtums durch die eigenstndigen Kriterien
der Verursachung und der Erkennbarkeit wie auch dadurch, dass die andere Partei den
Vertrag bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nur zu fundamentally different terms
geschlossen htte; aus der Sicht des deutschen Rechts liefe die vorgeschlagene Rege-
lung darauf hinaus, 119 BGB ersatzlos zu streichen und fr die Flle eines Irrtums
313 Abs. 2 BGB fr entsprechend anwendbar zu erklren; ebenso grundstzlich die
Kritik bei H. Eidenmller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N. Jansen/G. Wagner/R. Zim-
mermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen fr das Europische Privatrecht. Wer-
tungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff., insb. S. 546547; weit
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1038
Art. 4:103 PECL Fundamental Mistake as to Facts or Law
(1) A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract
was concluded if:
a. (i) the mistake was caused by information given by the other party; or
(ii) the other party knew or ought to have known of the mistake and it was contrary to
good faith and fair dealing to leave the mistaken party in error; or
(iii) the other party made the same mistake, and
b. the other party knew or ought to have known that the mistaken party, had it known
the truth, would not have entered the contract or would have done so only on funda-
mentally different terms.
(2) However a party may not avoid the contract if:
a. in the circumstances its mistake was inexcusable, or
b. the risk of the mistake was assumed, or in the circumstances should be borne, by it.
Art. 4:106 PECL Incorrect Information
A party which has concluded a contract relying on incorrect information given it by
the other party may recover damages in accordance with Articles 4:117 (2) and (3)
even if the information does not give rise to a fundamental mistake under Article
4:103, unless the party which give the information had reason to believe that the
information was correct.

Art. II-7:201 DCFR Mistake
(1) A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract
was concluded if:
(a) the party, but for the mistake, would not have concluded the contract or would
have done so only on fundamentally different terms and the other party knew or could
reasonably be expected to have known this; and
(b) the other party;
(i) caused the mistake;
(ii) caused the contract to be concluded in mistake by leaving the mistaken party in
error, contrary to good faith and fair dealing, when the other party knew or could
reasonably be expected to have known of the mistake;
(iii) caused the contract to be concluded in mistake by failing to comply with a pre-
contractual information duty or a duty to make available a means of correcting input
errors; or
(iv) made the same mistake.

positiver die Bewertung von H. Beale, The Draft Common Frame of Reference: Mis-
take and Duties of Disclosure, in: ERCL 2008, S. 316337. Nach S. Vigneron,
Lauthenticit dune uvre dart, S. 650, nimmt Art. 4:103 PECL, nach dem Vorbild
des englischen Rechts, Bezug auf den Vertrag und nicht auf den Willen der Parteien;
fr einen Vergleich mit dem niederlndischen Recht vgl. im Einzelnen D. Busch/E.
Hondius, Ein neues Vertragsrecht fr Europa. Die Principles of European Contract
Law aus niederlndischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 239. Siehe auch, mit
einigen wenigen Modifikationen, Art. 4:202 des franzsischen Alternativentwurfs zur
Revision der PECL und zum Common Frame of Reference, den eine Gruppe von Pro-
fessoren unter Initiative der Association Henri Capitant Anfang 2008 vorgelegt hat
(dazu Kap. 1, S. 113, Anm. 211); ebenso Projet de cadre commun de rfrence. Princi-
pes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008, S. 107 ff., insb. S. 125; die Nich-
tigkeit kann durch einseitige Willenserklrung (Art. 4:401 Alternativentwurf) oder
durch gerichtliche Klage (Art. 4:404 Alternativentwurf) geltend gemacht werden.
Das Problem im internationalen Vertragsrecht

1039
(2) However a party may not avoid the contract for mistake if:
(a) the mistake was inexcusable in the circumstances; or
(b) the risk of the mistake was assumed, or in the circumstances should be borne, by
that party.
Art. II-7:204 DCFR Liability for loss caused by reliance on incorrect informa-
tion
(1) A party who has concluded a contract in reasonable reliance on incorrect informa-
tion given by the other party in the course of negotiations has a right to damages for
loss suffered as a result if the provider of the information:
(a) believed the information to be incorrect or had no reasonable grounds for believing
it to be correct; and
(b) knew or could reasonably be expected to have known that the recipient would rely
on the information in deciding whether or not to conclude the contract on the agreed
terms.
(2) This Article applies even if there is no right to avoid the contract.

Es bleibt jedoch mehr als zweifelhaft, ob sich eine europische
Rechtsangleichung allein durch solche neue, so allgemein formulierte
normative Texte erreichen lsst. Das Verstndnis dieser Texte bliebe bei
deren praktischen Anwendung im Kern national geprgt. Bei derart ge-
genstzlichen Wertungen auf dem Gebiet des Irrtumsrechts, wie wir ih-
nen in diesem Kapitel begegnet sind, bliebe das nationale Vorverstndnis
des jeweiligen Richters magebend. So wrde der franzsische Richter,
auf der Grundlage solcher Normen, die Fallkonstellation, dass das erwor-
bene Bild sich als unecht erweist, weiterhin als einen Fall des vertragli-
chen Irrtums (Art. 4:103 PECL) qualifizieren. Ein englischer Richter
wrde dagegen darin weiterhin das Beispiel einer falschen Auskunft
(Art. 4:106 PECL) oder die Hypothese einer Vertragsverletzung
(Art. 8:103 PECL) erkennen. Die PECL sehen ferner mit Art. 4:119
PECL eine Norm zur Frage der Konkurrenz der beiden Rechtsbehelfe
ausdrcklich vor. Demnach sind beide Rechtsbehelfe nebeneinander zu-
gelassen. Eine einsichtige Begrndung fr diese international offenkun-
dig abweichende Lsung wird allerdings nicht gegeben.
153
Gleich lautet
nunmehr Art. II-7:216 DCFR. Darber hinaus sieht Art. II-3:107 Abs. 4
DCFR im Rahmen der Verletzung der vorvertraglichen Informations-

153 Zu der in den PECL vorgeschlagenen Irrtumsregelung vgl. zuletzt P. Mota Pinto,
Requesitos de relevncia do erro nos principios de direito europeu dos contratos e no
cdigo civil portugus, in: Estudos em homenagem ao Professor Inocncio Galvo
Telles. Novos estudos de direito privado, Coimbra 2002, S. 43139; J.-D. Harke, Irr-
tum und culpa in contrahendo in den Grundregeln des Europischen Vertragsrechts.
Eine Kritik, in: ZEuP 2006, S. 326 ff.; S. Vigneron, Lauthenticit dune uvre dart,
S. 649651. Siehe auch Art. 151 in: G. Gandolfi (ed.), Code europen des contrats, Mi-
lano 2001, wo allerdings die Konkurrenzfrage unerwhnt und ungeregelt bleibt; dazu
P. Lucn, in: G. Cantero, Anotacines espaola al proyecto de Pava, 2005, S. 751 ff.;
allgemein E. A. Kramer, Bausteine fr einen Common Frame of Reference des eu-
ropischen Irrtumsrechts, insb. S. 255259.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1040
pflichten bezglich der angebotenen Waren und Dienstleistungen nach
Art. II-3:101 ff. DCFR als Sanktion ebenfalls auch die Mglichkeit des
Rckgriffs auf die Irrtumsregelung des Art. II-7:201 vor.

Art. 4:119 PECL Remedies for Non-Performance
A party which is entitled to a remedy under this Chapter in circumstances which
afford that party a remedy for non-performance may pursue either remedy.

Principles of European Contract Law, The Hague 2000, Comment on Arti-
cle 4:119, S. 285
In such cases there seems no good reason to prevent the aggrieved party from choos-
ing which set of remedies to pursue.

Anders als Art. 4:119 PECL, der das Nebeneinander beider Rechtsbe-
helfe ausdrcklich zulsst, wurde in den Principles von Unidroit aus dem
Jahre 1994 die Ausschlielichkeit der kaufrechtlichen Gewhrleistung
ausdrcklich festgehalten.
154


Art. 3.7 UNIDROIT Principles
A Party is not entitled to avoid the contract on the ground of mistake if the circum-
stances on which the party relies afford, or could have afforded, a remedy for non-
performance.

Die unterschiedlichen Wertungen und Rechtsvorstellungen auf diesem
Gebiet leben selbst bei der Auslegung der Wiener Konvention zum Inter-
nationalen Kaufrecht (CISG) fort. Man gewinnt hier den Eindruck, dass
trotz des Gebots einer international einheitlichen Handhabung der Kon-
vention die nationalen Lsungen bei der Beantwortung unserer Frage im
Rahmen des internationalen Kaufrechts spiegelbildlich weiterleben. So
lehnen die fhrenden deutschen Kommentatoren des Art. 39 CISG es als
selbstverstndlich ab, dass sich der Kufer bei vertragswidriger Ware auf
einen etwaigen Irrtum beim Vertragsschluss berufen kann.
155
Es ist be-
zeichnend, dass die sterreichischen und schweizerischen Kommen-

154 Dazu E. A. Kramer, Die Gltigkeit der Vertrge nach den UNIDROIT Principles of
International Commercial Contracts, in: ZEuP 1999, S. 209 ff., insb. S. 212213; P.
Huber, Irrtumsanfechtung und Sachmngelhaftung, S. 166176.
155 So E. v. Caemmerer/P. Schlechtriem/I. Schwenzer (Hrsg.), Kommentar zum CISG,
3. Aufl., Mnchen 2000, insb. Rn. 30 zu Art. 39 CISG, Rn. 50 zu Art. 45 CISG; zuletzt
zu diesem Auslegungsproblem siehe K. Flesch, Mngelhaftung, S. 140 ff.; E. A. Kra-
mer, Uniforme Interpretation von Einheitsprivatrecht, mit besonderer Bercksichti-
gung von Art. 7 UNKR, in: JBl 1996, S. 137 ff., insb. S. 150151; P. Huber, UN-
Kaufrecht und Irrtumsanfechtung. Die Anwendung nationalen Rechts bei einem Eigen-
schaftsirrtum des Kufers, in: ZEuP 1994, S. 585 ff. ; ders., Irrtumsanfechtung, S. 95
127; S. 275284; F. Niggemann, Erreur sur une qualit substantielle de la chose et ap-
plication de la CVIM, in: Revue de Droit des Affaires internationales 1994, S. 397 ff.
Das Problem im internationalen Vertragsrecht

1041
tatoren dieses Problem anders sehen und einordnen. Viele von ihnen ver-
treten hier eine vllig kontrre Auffassung und warnen zugleich aus-
drcklich davor, die Ansicht der deutschen Judikatur diesbezglich auch
auf die Auslegung des CISG zu bertragen.
156
Im CISG wurde eine aus-
drckliche Regelung zur Frage der Konkurrenz der beiden Rechtsbehelfe
nicht getroffen. Die Diskussion, ob die Anfechtung des Vertrags wegen
Irrtums neben den Rechtsbehelfen fr Sachmngel zulssig ist, besteht
insbesondere im Hinblick auf Art. 4 der Konvention.

Art. 4 CISG Sachlicher Geltungsbereich
Dieses bereinkommen regelt ausschlielich den Abschlu des Kaufvertrages und die
aus ihm erwachsenden Rechte und Pflichten des Verkufers und des Kufers. Soweit
in diesem bereinkommen nicht ausdrcklich etwas anderes bestimmt ist, betrifft es
insbesondere nicht
a) die Gltigkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbestimmungen oder die Gltig-
keit von Gebruchen,
b) die Wirkungen, die der Vertrag auf das Eigentum an der verkauften Ware haben
kann.

In der Entstehungsgeschichte des CISG war in der Tat von der nie-
derlndischen Delegation folgender Vorschlag fr eine Konkurrenzrege-
lung gemacht worden:

J. Honnold, Documentary History of the Uniform Law for International Sales,
Deventer 1989, S. 691
() When there are available to the buyer both remedies granted under the Con-
vention for lack of conformity on the one hand and remedies deriving from the inva-
lidity of the under the applicable national law on the other, he may exercise the latter
only under the terms of articles 36 to 38 [became CISG article 38, CISG article 39,
CISG article 40]. ()

Der Vorschlag wurde mit folgendem Beispiel begrndet.

J. Honnold, ebda., S. 582 f.
() A museum in the Netherlands bought a famous Goya painting from France,
which had been duly identified as such in the contract. Four years after the delivery of
the painting, an expert found that it was not by Goya but by one of his pupils. The
Board of Directors of the Netherlands museum considered that the discovery greatly
reduced the value of the painting and consulted a lawyer. Under the Convention, the

156 Vgl. etwa aus der sterr. Literatur R. Lessiak, UNCITRAL Kaufrechtsabkommen und
Irrtumsanfechtung, in: JBl 1989, S. 487 ff.; zuletzt M. Gstoehl, Das Verhltnis von
Gewhrleistung nach UN-Kaufrecht und Irrtumsanfechtung nach nationalem Recht, in:
ZfRV 1998, S. 1 ff. Aus der schweizerischen Literatur siehe als entschiedenen Vertre-
ter fr eine Konkurrenz der kaufrechtlichen Regelung des internationalen Kaufrechts
mit den nationalen Bestimmungen zur Irrtumsanfechtung K. H. Neumayer, Wiener
Kaufrechtsbereinkommen, S. 1267 ff.
Eigenschaftsirrtum und Mngelgewhrleistung beim Spezieskauf

1042
situation was clear. The Netherlands museum could invoke the remedies provided for
in chapter II, on the grounds of non-conformity of the goods. However, it was stipu-
lated in article 37(2) [became CISG article 39(2)] that the buyer lost the right to rely
on a lack of conformity of the goods if he did not give the seller notice thereof at the
latest within a period of two years from the date on which the goods were handed over
to him. The Netherlands museum was therefore unable to take legal action. The law-
yer consulted would probably nevertheless advise the museum to bring an action,
disputing the validity of the contract, despite article 4(a) [became CISG article 4(a)]
of the Convention, which stated that the Convention was not concerned with the
validity of the contract, because in that particular case, the museum could legitimately
claim an error of substance, which was a valid reason in French municipal law as well
as Netherlands municipal law. There would be a serious gap in the Convention if
article 37(2) [became CISG article 39(2)] could be circumvented so easily. ()

Der Vorschlag konnte sich jedoch nicht durchsetzen. Bisher liegt nur
eine Entscheidung des sterreichischen OGH vor, welche das Konkur-
renzproblem gestreift hat. Diese Entscheidung und ein lesenswerter
Kommentar dazu besttigen die Ausschlielichkeit der kaufrechtlichen
Gewhrleistung. Das Gericht hat selbst zwar nicht ausdrcklich Stellung
bezogen, jedoch die Berufungsinstanz zitiert und deren Entscheidung an
anderer Stelle im Urteil als insgesamt zutreffend bezeichnet.
157


OGH, Urt. v. 13. 04. 2000, in: IPRax 2001, S. 149 ff.
() Das Berufungsgericht befate sich zunchst mit der Rechtsrge und fhrt dazu
aus, es sei bisher ungeachtet geblieben, da auf den vorliegenden Rechtsfall das UN-
Kaufrecht anzuwenden sei. Art. 45 UN-K regle die Ansprche des Kufers gegen den
Verkufer umfassend und abschlieend. Der Rckgriff auf nationale Vorschriften sei
ausgeschlossen. ber die im bereinkommen geregelten Ansprche hinausgehende,
im nationalen Recht vorgesehene Ansprche knnten nicht geltend gemacht werden.
Dies gelte trotz Art. 4 lit. a UN-K auch fr die Irrtumsanfechtung. (...) Ebenfalls
zutreffend und mit dem Rekurs auch nicht bekmpft hat das Berufungsgericht
dargelegt, da das Vorbringen der Parteien, das im Hinblick auf die Bestimmungen
des BGB und des ABGB bzw. HGB erstattet worden ist, auf der Basis des UN-Kauf-
rechts mit den Parteien zu errtern sein wird (SZ 71/21). Diese Rechtsansichten des
Berufungsgerichtes werden im Rekurs der klagenden Partei nicht bekmpft, weshalb

157 Siehe in der europischen Rechtsprechung gegen die Anwendung zugunsten des Ku-
fers der nationalen Normen zur Irrtumsanfechtung auch LG Aachen, Urt. v. 14. 04.
1993, in: RIW 1993, S. 760 ff.; Rechtbank van Koophandel Hasselt, Urt. v. 19. 04.
2006, wiedergegeben und besprochen bei Cl. Witz, in: Dalloz 2007, S. 533 (in einem
belgisch-niederlndischen Kaufvertrag versuchte der belgische Kufer, den eigenen
Irrtum zur Qualitt der Ware geltend zu machen; das Handelsgericht verwarf dies mit
dem ausdrcklichen Hinweis, dass anders als im belgischen Recht nach CISG dem
Kufer die Berufung auf einen Irrtum ber die Eigenschaften der Ware verschlossen
ist); fr einen Fall eines Erklrungsirrtums des Kufers vgl. schweiz. BG, Urt. v. 22.
12. 2000, in: Dalloz 2002, S. 396 mit Anm. von W. Rosch/N. Spiegel. Siehe zuletzt zu
diesem Thema F. Ferrari, The Interaction between the United Nations Conventions on
Contracts for the International Sale of Goods and Domestic Remedies. Rescission for
Mistake and Remedies in Tort Law, in: RabelsZ 71 (2007), S. 52 ff., insb. S. 6870.
Das Problem im internationalen Vertragsrecht

1043
entgegen der im Rekurs vertretenen Ansicht schon allein aus diesem Grund eine
Entscheidung in der Sache noch nicht mglich ist. (...)

P. Schlechtriem, Noch einmal: Vertragsgeme Beschaffenheit der Ware bei
divergierenden ffentlich-rechtlichen Qualittsvorgaben, in: IPRax 2001, S. 161
(...) Es ging also um eine mgliche Divergenz von ffentlich-rechtlichen Vorga-
ben in Im- und Exportland. Die Entscheidung berhrt zunchst aber noch einen
weiteren interessanten Punkt: Die Kuferin hatte sich auch darauf berufen, da sie
aufgrund falscher Informationen ber die CE-Kennzeichnung in einem Irrtum befan-
gen gewesen und deshalb zur Anfechtung berechtigt sei. Zu entscheiden war deshalb
(auch), ob bei Irrtmern ber die Sachbeschaffenheit Irrtumsanfechtung nach natio-
nalem Recht zulssig ist oder die Vorschriften des CISG zur Sachmngelhaftung
Vorrang haben. In der st. und Schweizer Literatur wird teilweise gesttzt auf Art. 4
S. 2 lit. a CISG vertreten, da Irrtumsanfechtung, da Ungltigkeit bewirkend, nach
dem durch IPR zu bestimmenden nationalen Recht zu beurteilen sei. Das Berufungs-
gericht hat dazu aber ausgefhrt, da die Regelung der Verkuferhaftung im CISG
umfassend und abschlieend sei und daneben im nationalen Recht vorgesehene
Ansprche ... nicht geltend gemacht werden knnten. Dies gelte auch fr die Irr-
tumsanfechtung trotz Art. 4 S. 2 lit. a CISG. Der OGH hat die Ansicht des Berufungs-
gerichts die mit dem Rekurs auch nicht mehr bekmpft worden war besttigt und
festgehalten, da der Fall allein auf der Basis des UN-Kaufrechts zu behandeln sei.
(...)
Kapitel 9
Kausalitt und Abstraktion
bersicht: 1. Die Causa im Gemeinen Recht, 2. Kausalitt und Abstraktion bei der
Eigentumsbertragung, 3. Die abstrakte Sicherungsbereignung, 4. Die Kausalitt des
obligatorischen Vertrags.
Allgemeine Literatur: G. Alpa, Luso giurisprudenziale della causa del contratto, in:
NGCC 1995, II, S. 116; V. Bassani/W. Mincke, Europa sine causa?, in: ZEuP 1997,
S. 599 ff.; E. Battistoni, La causa nei negozi giuridici. Dal diritto intermedio al codice
civile italiano, Padova 1932; H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases,
Materials and Text on Contract Law, Chap. 1.3.3: Cause and Consideration, S. 127
154; I. Birocchi, Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico
della cultura privatistica dellet moderna, I, Il Cinquecento (Il diritto nella storia,
vol. 5), Torino 1997; G. Chevrier, Essai sur lhistoire de la cause dans les obligations.
Droit savant du moyen-ge. Ancien droit franais, Paris 1929; J. P. Dawson, Gifts and
promises. Continental and American Law compared, New Haven/London 1980; H.
Ehmann, Zur Causa-Lehre, in: JZ 2003, S. 702714; A. Di Majo, Causa e imputazione
negli atti solutori, in: Studi in onore di Luigi Mengoni, Milano 1995, I, S. 309 ff.; U.
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Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 725
740; U. Drobnig, Security Rights in Movables, in: Towards a European Civil Code,
3
rd
ed., A. S. Hartkamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague
2004, S. 741756; J. Fajardo Fernndez, Forma, objeto y causa/consideration, in: S.
Cmara Lapuente (ed.), Derecho privado europeo, Madrid 2003, insb. S. 399434; F.
Ferrari, Vom Abstraktionsprinzip und Konsensualprinzip zum Traditionsprinzip. Zu
den Mglichkeiten der Rechtsangleichung im Mobiliarsachenrecht, in: ZEuP 1993,
S. 52 ff.; ders., Principio consensualistico ed Abstraktionsprinzip: unindagine compa-
rativa, in: Contratto e Impresa 1992, S. 889 ff.; J. Ghestin, Faut-il conserver la cause
en droit europen des contrats?, in: ERCL 2005, S. 396 ff.; J. Ghestin, Cause de
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G. Gorla, Il contratto. Problemi fondementali trattati con il metodo comparativo e
casistico, III, Milano 1955; U. Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstrak-
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Facolt di giurisprudenza, vol. 116), Milano 1991; dies. (ed.), Causa e contratto nella
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Die Causa im Gemeinen Recht

1047
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1. Die Causa im Gemeinen Recht
Das Wort causa knpft in der mittelalterlichen und gemeinrechtlichen
Rechtswissenschaft, mit betrchtlichen Vernderungen allerdings, an die
jeweiligen unterschiedlichen Verwendungen dieses Wortes in den rmi-
schen Rechtsquellen an.
1
Man spricht von der causa stipulationis, von
der causa condictionis
2
sowie von der iusta causa traditionis. Zu
einer einheitlichen Lehre der causa ist die europische gemeinrechtli-
che Wissenschaft jedoch nicht gekommen. Bereits die Justinianischen
Quellen sprechen von der causa stipulationis.
3
Die rmische stipula-

1 Siehe hierzu im Einzelnen W. Flume, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts.
Bd. II. Das Rechtsgeschft, Berlin/Heidelberg 1965, insb. 12 II, S. 159173; F. Ra-
nieri, Artikel Causa, in: Der Neue Pauly. Enzyklopdie der Antike, Bd. 13, Stuttgart
1999, Sp. 629631; H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 402403, S. 495;
Bd. II, S. 394395; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 149157; R. Zimmermann, The
Law of Obligations, S. 549558; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb.
S. 19 ff.; G. Broggini, Causa e contratto, in: L. Vacca (ed.), Causa e contratto nella
prospettiva storico comparatistica, , Torino 1997, S. 9 ff. sowie in: G. Broggini, Studi
di diritto internazionale privato e comparato (Universit Cattolica del Sacro Cuore. I-
stituto giuridico. Raccolte di studi 5), Bd. II, Napoli 2007, S. 1189 ff., insb. S. 1191
1196.
2 Dazu zuletzt J. D. Harke, Das klassische rmische Kondiktionensystem, in: Iura.
Rivista internazionale di diritto romano e antico 54 (2003), S. 4986.
3 Siehe dazu J. G. Wolf, Causa stipulationis (Forschungen zum Rmischen Recht,
Bd. 27), Mnchen 1970; C. A. Cannata, Contratto e causa nel diritto romano, in: L.
Vacca (ed.), Causa e contratto, S. 35 ff.; R. Kntel, La causa nella dottrina dei patti, in:
Kausalitt und Abstraktion

1048
tio war zur justinianischen Zeit kausal geworden. Die Verpflichtungser-
klrung des Schuldners allein konnte seine rechtliche Bindung nicht mehr
begrnden. Es musste ein Grund fr sie, etwa ein empfangenes Darlehen,
in den Beziehungen zwischen Glubiger und Schuldner hinzutreten. Bei
den Innominatvertrgen, die in den Justinianischen Quellen durch eine
Leistungsklage geschtzt werden, wenn die betreffende Partei bereits
einseitig erfllt hat, wird diese Vorleistung als causa bezeichnet und
macht den Vertrag klagbar. Wie in Kap. 1 bereits gezeigt wurde,
4
haben
die Kanonisten erst im Mittelalter eine Gleichstellung des pactum (Ver-
trag) mit der stipulatio eingeleitet.
5
Die Lehre von der causa war ihr
wichtigstes Element. Das einfache pactum, bei dem die Form der sti-
pulatio nicht gewahrt war, wurde als rechtsverbindlich angesehen, wo-
bei die Lehre von der Notwendigkeit einer causa bernommen wurde,
wie sie im Justinianischen Recht fr die stipulatio entwickelt worden
war (insb. D. 44. 4. 2. 3). Diese Begriffsbildung bleibt dennoch bei Glos-
satoren und Kommentatoren mehrdeutig. Causa kann sowohl Form als
auch Motiv der Abrede bedeuten. Baldus de Ubaldis
6
dehnte dabei den

L. Vacca (ed.), Causa e contratto, S. 131 ff.; A. Guzmn Brito, Causa del contrato y
causa de la obligacin en la dogmtica de los juristas romanos, medievales y modernos
y en la codificacin europea y americana, in: Roma e America. Diritto Romano Comu-
ne. Rivista di diritto dellintegrazione e unificazione del diritto in Europa e in America
Latina, Bd. 12. Atti del congresso internazionale La formazione del sistema giuridico
latinoamericano: codici e giuristi, Roma 2001, S. 167320 sowie in: A. Guzmn Bri-
to, Acto, negozio, contrato y causa en la tradicin del derecho europeo e iberoamerica-
no (The Global Law Collection. Garrigues Legal Studies Series), Navarra 2005,
S. 197406; zuletzt T. Dalla Massara, Alle origini della causa del contratto. Elabora-
zione di un concetto nella giurisprudenza classica (Pubblicazioni della Facolt di giuri-
sprudenza dellUniversit di Padova 152), Padova 2004; G. Broggini, Causa e con-
tratto, S. 11911196; allgemein M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht (Juristische
Kurz-Lehrbcher), 18. Aufl., Mnchen 2005, 40, Rz. 17, S. 199200.
4 Siehe Kap. 1, S. 27 ff.
5 Dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 27 ff.
6 Baldus de Ubaldis (13271400) war ein italienischer Rechtsgelehrter und nach Barto-
lus de Saxoferrato, dessen Schler er gewesen war, der bedeutendste Vertreter der
Kommentatorenschule. Er stammte aus einem Adelsgeschlecht in Perugia. Sptestens
ab 1347 lehrte er an den Universitten von Pisa, Perugia, Padua und Pavia und wirkte
als einflussreicher Rechtskonsulent, Richter und diplomatischer Vertreter mit. Siehe
dazu F. C. von Savigny, Geschichte des rmischen Rechts im Mittelalter, Bd. VI, Ber-
lin 1850 [Nachdruck Bad Homburg 1961], S. 208248; H. Peter, Baldus de Ubaldis,
in: HRG, Bd.1, Berlin 1971, Sp. 285286; H. Lange, Die Consilien des Baldus de U-
baldis ( 1400), in: Mainzer Akademie der Wissenschaften und Literatur. Klasse 12,
Mainz 1973, S. 347; A. Krau, Baldus de Ubaldis, in: G. Kleinheyer/J. Schrder
(Hrsg.), Deutsche und Europische Juristen aus neun Jahrhunderten, 5. Aufl., Heidel-
berg 2008, S. 4044; K. Pennington, Baldus de Ubaldis, in: Rivista internazionale di
diritto comune 8 (1997), S. 3561; J. Canning, The Political Thought of Baldus de U-
baldis, Cambridge 1987; VI Centenario della morte di Baldo degli Ubaldi, in: Ius
commune, 27 (2000); VI Centenario della morte di Baldo degli Ubaldi 14002000, C.
Die Causa im Gemeinen Recht

1049
Begriff auch auf jede causa extrinsica im Sinne der scholastischen
Logik aus. Eine vorhergehende Schuldverpflichtung, wie bei der stipula-
tio, wurde somit nicht mehr als notwendig angesehen. Es gengte viel-
mehr auch eine causa impulsiva, d. h. ein vernnftiges Motiv. Der
rmische Satz ex pacto nudo actio non oritur (kein Anspruch aus ei-
nem formlosen Versprechen) erhielt dadurch einen neuen, mehrdeutigen
Sinn. Er wurde nunmehr auf ein pactum nudum a causa bezogen, wo-
bei die causa gleichzeitig mit vestimentum, d. h. mit der Form, und
mit einem vernnftigen Motiv gleichgesetzt wurde.
7
Diese Lehre wurde
seit Ende des 15. Jahrhunderts auch von den Kommentatoren vertreten.
Das pactum, der Vertrag, muss die causa erkennen lassen. Ein form-
loses Schuldversprechen wurde deshalb als unwirksam angesehen. Eine
causa falsa oder erronea, d. h. ein Motivirrtum, machte ebenso die
Vertragserklrung unwirksam.
8
Mit dieser Ambivalenz prgt die Lehre
der causa contractus die sptere Geschichte des Europischen Ver-
tragsrechts. Die Autoren der franzsischen, spanischen und italienischen
gemeinrechtlichen Doktrin scheinen an dieser Lehre bis zum Ende der
gemeinrechtlichen Zeit (18. Jahrhundert) festgehalten zu haben. Sie
machten das Vorhandensein einer causa zum Element eines gltigen
Vertrags. In Anlehnung an Domat und Pothier haben die Vter des Code
civil die causa contractus bei den Voraussetzungen eines wirksamen
Vertrages verankert (Art. 1108 Code civil). Die Autoren des niederlndi-
schen und des deutschen Usus modernus lassen dagegen diese Lehre seit
der zweiten Hlfte des 17. Jahrhunderts in den Hintergrund treten.
9
Eine

Frova/M. G. Nico Ottaviani/St. Zucchini (eds.), Perugia (Universit degli Studi) 2005;
D. Schwenzer, in: Biographisch-Bibliographisches Kirchenlexikon.
7 Im Einzelnen G. Broggini, Causa e contratto, insb. S. 1198 ff.; Y. M. Ruland, Die
Causa der Obligation, insb. S. 2432.
8 Im Einzelnen G. Broggini, Causa e contratto, insb. S. 11971205.
9 Vgl. W. Flume, Das Rechtsgeschft, S. 166; R. Zimmermann, The Law of Obligations,
S. 553. Einige Jahrzehnte spter versuchte Lord Mansfield ohne Erfolg allerdings ,
diese kontinentale causa-Lehre im damaligen Common Law anstelle der considera-
tion zu rezipieren (dazu siehe Kap. 1, S. 8082). Die englische consideration ist
nicht ohne weiteres mit der kontinentalen causa contractus gleichzusetzen. Die his-
torische Entwicklung scheint auch vllig unabhngig voneinander verlaufen zu sein;
beim Tractatus de legibus et consetudinibus regni Angliae (ca. 1180) des Ranulf de
Glanvill (11101190) [dazu Kap. 1, S. 68, Anm. 119] scheint sich die rmische causa
debendi bereits in eine causa petendi umgewandelt zu haben; vgl. H. Kaufmann,
Causa debendi und causa petendi bei Glanvill sowie im rmischen und kanonischen
Recht seiner Zeit, in: Traditio. Studies in ancient and medieval history, thought and re-
ligion 1961, S. 107 ff.; G. Broggini, Causa e contratto, insb. S. 1200. Zum Thema all-
gemein E. G. Lorenzen, Causa and Consideration in the Law of Contracts, in: The Yale
Law Journal, 28 (1919) S. 621646; G. Gorla, Consideration, in: Enc. dir., Bd. IX, Mi-
lano 1961, S. 177 ff.; G. Alpa/M. Bessone (eds.), Causa e consideration (Quaderni di
diritto comparato), Milano 1984; E. Lorenz, Entgeltliche und unentgeltliche Geschfte.
Eine vergleichende Betrachtung des deutschen und des anglo-amerikanischen Rechts,
Kausalitt und Abstraktion

1050
abstrakte Verpflichtungserklrung ist zwar nicht bindend, denn ihre cau-
sa muss dargetan und bewiesen werden. Hugo Grotius verlangt etwa fr
die Wirksamkeit eines Versprechens das Vorliegen einer redelicke oor-
zaecke, also eines vernnftigen Grundes.
10
Dieses Erfordernis wird al-
lerdings nicht mehr unter dem Begriff der causa abgehandelt. In der
Definition des Vertrags kommt bei diesen Autoren insoweit die Notwen-
digkeit einer causa nicht mehr vor.
Der franzsische Code Civil (1804) hat an dem Erfordernis einer
causa festgehalten (Art. 1108 und Art. 1131); es wird allerdings nicht
gefordert, dass die causa ausdrcklich im Vertrag genannt werden
muss; sie kann im Streitfall auch anders bewiesen werden (Art. 1132).
Dem franzsischen Ancien Droit wurde auch darin gefolgt, dass ein Ver-
trag, bei dem eine cause rrone oder illicite vorliegt, fr unwirksam
erklrt wird (Art. 1131). Smtliche europischen Zivilrechts-
kodifikationen, die sich an das franzsische Recht angelehnt haben, bis
zum italienischen Codice civile von 1942, hielten wie wir spter sehen
werden an diesem Erfordernis fest.
11
Den Lehren des deutschen Usus
modernus folgend, sprechen dagegen weder das preuische Allgemeine
Landrecht (1794) noch das sterreichische ABGB (1811) von der Not-
wendigkeit einer causa des Vertrages. Die Autoren der deutschen Pan-
dektistik halten zunchst an der traditionellen gemeinrechtlichen Lehre
fest. Zu einer wirksamen obligatorischen Verpflichtung bedarf es einer
causa. Der Vater der deutschen Historischen Rechtsschule, Friedrich
Carl von Savigny,
12
nennt als causa, dass donandi causa, solvendi
causa oder credendi causa versprochen oder geleistet wird. Durch die
Entwicklung der Lehre des Rechtsgeschfts und insbesondere des abs-
trakten Schuldversprechens in der spteren Pandektistik der zweiten Hlf-

in: Ius Privatum Gentium. Festschrift fr Max Rheinstein, hrsg. v. E. v. Caemmerer,
Bd. II, Tbingen 1969, S. 547 ff.; B. Markesinis, La notion de consideration dans le
Common Law, in: Rev. int. dr. comp. 1984, S. 735 ff.; B. Markesinis, Cause and Con-
sideration. A Study in Parallel, in: B. Markesinis, Foreign Law and Comparative
Methodology, Oxford 1997, S. 47 ff.; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 384389; F.
Fromholzer, Consideration. US-amerikanisches Recht im Vergleich zum deutschen
(Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 57), Tbingen 1997;
A. Guzmn Brito, La doctrina de la consideration en Blackstone y sus relaciones con
la causa en el ius commune, in: Revista de Estudios Histrico-Jurdicos. Valparai-
so 25 (2003), S. 375406 sowie in: A. Guzmn Brito, Acto, negozio, contrato y causa
en la tradicin del derecho europeo e iberoamericano (The Global Law Collection.
Garrigues Legal Studies Series), Navarra 2005, S. 441477; Y. M. Ruland, Die Causa
der Obligation, insb. S. 157168.
10 Im Einzelnen G. Broggini, Causa e contratto, insb. S. 1202
11 Siehe dazu unten, S. 1137 ff.
12 Vgl. F. C. von Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen rmischen
Rechts, Berlin 18511853, Bd. II, 78. Zu diesem Autor vgl. oben Kap. 2, S. 129,
Anm. 2.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1051
te des 19. Jahrhunderts wird die Lehre der Notwendigkeit einer Vertrags-
causa, etwa im berhmten Pandektenlehrbuch von Bernhard Windscheid,
allerdings wie wir spter sehen werden
13
endgltig aufgegeben. We-
der das deutsche BGB noch das schweizerische OR erwhnen sie als
Voraussetzung fr die Wirksamkeit eines Vertrages. Wir wollen nun im
Folgenden die zwei wichtigsten Aspekte der hier erwhnten Strukturent-
wicklung im kontinentaleuropischen Vertragsrecht analysieren. Es geht
zum einen um die Rolle der causa bei der Eigentumsbertragung und
zum anderen um ihre Funktion beim obligatorischen Schuldvertrag.
2. Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung
Die gemeinrechtliche Lehre spricht von causa auch als Titel fr die
Eigentumsbertragung bei der bergabe einer Sache oder traditio.
14

Die gemeinrechtlichen Autoren knpften hier an die rmischen Quellen
an. Das rmische Recht unterscheidet bekanntlich zwischen der obligato-
rischen Wirkung der emptio venditio und dem Eigentumserwerb selbst.
Hierfr war eine gesonderte Rechtshandlung erforderlich. Als causa
(titulus) fr die Eigentumsbertragung wurde im Rmischen Gemeinen
Recht jede vertragliche Abrede angesehen, die auf die bertragung ge-
richtet war, d. h. iusta et ad transferendum dominium habilis (wirksam
und geeignet zur Eigentumsbertragung), insbesondere also ein Kauf-
oder ein Schenkungsvertrag. Die damalige Doktrin ging allerdings inso-
weit ber das Rmische Recht hinaus, weil zugleich die nicht rmische
Ansicht vertreten wurde, dass der Kufer durch den Vertrag ein ius ad
rem erlange.
15
In der Sachbergabe (traditio) wurde der modus der
Eigentumsbertragung gesehen. Man spricht in der gemeinrechtlichen

13 Dazu im Einzelnen unten, S. 1144 ff.
14 Dazu W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 157162, S. 172176; W. M. Gordon, The Im-
portance of the iusta causa of traditio, in: New Perspectives in the Roman Law of
Property. Essays for Barry Nicholas, ed. P. G. Birks, Oxford 1989, S. 123 ff. sowie in:
ders., Roman Law, Scots Law and Legal History. Selected Essays Edinburgh 2007;
allgemein zu den rmischen Quellen M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht (Ju-
ristische Kurz-Lehrbcher), 18. Aufl., Mnchen 2005, 24, Rz. 1017, S. 121123; F.
Rochat, Inefficacit du titre dalination et renaissance de laction relle mobilire
(Recherches juridiques lausannoises. Facult de droit Lausanne), Zrich/Ble/Genve
2002, S. 529; L. P. W. van Vliet, Iusta causa traditionis and its History in European
Private Law, in: ERPL 2003, S. 342 ff.
15 Im Einzelnen dazu A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento della propriet
(Universit degli studi Milano. Studi di diritto privato, vol. 61), Milano 1990, insb.
S. 1018; grundlegend zur Geschichte dieser Rechtsfigur zuletzt R. Michaels, Sachzu-
ordnung durch Kaufvertrag, S. 61187; die Rechtsfigur des ius ad rem ist in der
deutschen Pandektistik obsolet geworden, man denke allerdings noch an die persnli-
chen Sachenrechte im zweiten Buch des sterreichischen ABGB.
Kausalitt und Abstraktion

1052
Wissenschaft in diesem Zusammenhang von der Titulus et modus Leh-
re. Folgende zwei Stellen, aus den Digesten und aus den Justinianischen
Institutionen, sowie ein Text von Ulrich Zasius, einem berhmten Juristen
Anfang des 16. Jahrhunderts,
16
verdeutlichen diese Rechtskonstruktion.

D. 41. 1. 31 pr. (Paulus lib. 30 ad edictum)
17

Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut ali[qu]a iusta
causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur.
Niemals bertrgt eine bloe bergabe das Eigentum; dieses wird nur dann bertra-
gen, wenn ein Verkauf oder ein anderer anerkannter Erwerbsgrund vorangeht, auf
Grund dessen die bergabe erfolgt.

Inst. II. 1. De rerum divisione
18

() 40. Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam
conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in
alium transferre, ratam haberi. et ideo cuiuscumque generis sit corporalis res, tradi
potest et a domino tradita alienatur. (). 41. Sed si quidem ex causa donationis aut
dotis aut qualibet alia ex causa tradantur, sine dubio transferuntur. ()
40. Auch durch bergabe erwerben wir nach Naturrecht Eigentum an Sachen. Denn
nichts entspricht so sehr der natrlichen Gerechtigkeit, als den Willen des Eigent-
mers, der seine Sache einem anderen bereignen mchte, als wirksam anzuerkennen.
Daher braucht eine krperliche Sache gleich welcher Art nur bergeben zu werden,
und sie wird durch die bergabe seitens des Eigentmers veruert. () 41. Und
wenn nun Sachen aufgrund einer Schenkung oder einer Mitgift oder aus irgendeinem
anderen Grund bergeben werden, wird das Eigentum unzweifelhaft bertragen. ()

U. Zasius, Singularium Responsorum Iuris civilis, sive Consiliorum libri duo, ed.
Lyon 1550 [Nachdruck: Aalen 1966], Caput 20, Nr. 6, Bd. 5, col. 122 ff.
() Advertendum enim est, quod licet ex rem tradi et rem restitui videatur elici
effectus dominii, hoc tamen non est ex ipsa natura factorum traditionis et restitutionis,
sed ex causa praeambula. Nam si res mihi domino restituitur, iam dominium mihi
restituitur non ex virtute restitutionis, sed ex praecedente causa, quae prius dominium

16 Zu Ulrich Zasius (14611535) vgl. H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechts-
geschichte. Rechtsentwicklungen im europischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001,
S. 71 und S. 77.
17 Dazu vgl. im Einzelnen J. G. Fuchs, Iusta causa traditionis in der romanistischen
Wissenschaft, Basel 1952; M. Kaser, Zur iusta causa traditionis, in: BIDR 1961, insb.
S. 66 ff.; J. Miquel, Compraventa y transmisin de la propriedad, in: J. Paricio (ed.),
Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor Jos Luis Murga Gener,
Madrid 1994, S. 573596. Fr die bersetzung dieser und der folgenden Stellen der
Digesten vgl. H. Hausmaninger, Casebook zum Rmischen Sachenrecht, 10. Aufl.,
Wien 2003, insb. Flle 6971, S. 104106; L. Vacca, Osservazioni in tema di condic-
tio e arricchimento senza causa nel diritto romano classico, in: Lenrichissement
sans cause. La classification des sources des obligations. tudes runies par V. Manni-
no/Cl. Ophle (Universit de Poitiers. Collection de la Facult de droit et des sciences
sociales), Paris 2007, S. 730.
18 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1053
fecerat. Sic si tradendo transfertur in me dominium, non ex virtute traditionis hoc fit,
sed ex causa emptionis vel alia praecedente. () .
19


Das Erfordernis einer iusta causa wurde in der gemeinrechtlichen
Doktrin dahingehend verstanden, dass der Titel nicht gesetzwidrig, der
Vertrag also nicht nichtig sein durfte. Bei der Frage, ob eine causa erro-
nea oder putativa genge, nmlich ob die irrtmliche Annahme, dass
ein Titel zum Eigentumserwerb existiere, ausreicht, um mit der Besitz-
bertragung auch das Eigentum zu erwerben, war die gemeinrechtliche
Lehre allerdings zerstritten. Sie stie auf den bekannten Widerspruch
zwischen zwei berhmten Stellen der Digesten, D. 12. 1. 18 und D. 41. 1.
36. Wie diese Stellen von Ulpian und Julian uns zeigen, war offenbar
auch bei den rmischen Juristen streitig, ob beim Dissens ber den Grund
der Sachbergabe (error in causis) Eigentum erworben werden kann
oder nicht.
20


D. 41. 1. 36 (Iulianus lib. 13 digestorum)
21

Cum in corpus quidem quod traditur consentiamus, in causis vero dissentiamus, non
animadverto, cur inefficax sit traditio, veluti si ego credam me ex testamento tibi
obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi, nam et si

19 Dt. bers.: () Es ist nmlich daran zu erinnern, dass, obwohl der Eindruck besteht,
das Eigentum wechsele mit der bergabe der Sache, dies nicht aufgrund der bergabe
oder der Rckgabe geschieht, sondern wegen des bereits existierenden Rechtsgrunds.
Nmlich wenn die Sache mir als Eigentmer zurckgegeben wird, wird das Eigentum
mir nicht durch die Rckgabe zurck bertragen, sondern wegen des Rechtsgrundes,
der mein vorheriges Eigentum rechtfertigte. Ebenso wenn ich bei der bergabe Eigen-
tum erwerbe, geschieht dies nicht wegen der bergabe, sondern wegen des vorherge-
henden Kaufvertrages oder sonstigen Rechtsgrunds () .
20 Zu diesem berhmten Problem siehe J. G. Wolf, Error im rmischen Vertragsrecht,
Kln 1961, S. 100 ff.; Th. Mayer-Maly, Das Putativtitelproblem bei der usucapio, Graz
1962, S. 18 ff.; N. Benke/F. St. Meissel, bungsbuch zum Rmischen Sachenrecht,
6. Aufl., Wien 2003, S. 7981; M. Kaser/R. Kntel, Rmisches Privatrecht, 24,
Rz. 1217, S. 121122; E. J. H. Schrage, Traditionibus et usucapionibus, non nudis
pactis dominia rerum transferuntur. Die Wahl zwischen dem Konsens- und dem Tradi-
tionsprinzip in der Geschichte, insb. S. 926927 zu den Vereinigungsversuchen der
Glossatoren; S. 943944 zum Standpunkt des deutschen usus modernus; zuletzt dazu
G. Negri, Appunti sulle Antologie casistiche nella letteratura giuridica dell et dei
Severi. I Libri disputationum di Ulpiano, in: Cunabula iuris. Studi storico giuridici per
Gerardo Broggini, Milano 2002, S. 263 ff., insb. S. 271272, mit einer historisch-
literarischen Relativierung des vermeintlichen Widerspruchs zwischen diesen zwei
Stellen.
21 Zu dieser Stelle vgl., mit einer weiteren bersetzung, M. Kaser/R. Kntel, Rmisches
Privatrecht, 24, Rz. 12, S. 121122; siehe ferner M. Kaser, Das Geld im rmischen
Sachenrecht, in: TRG 1961, S. 225 ff.; W. Flume, Rechtsakt und Rechtsverhltnis.
Rmische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken, Paderborn 1990, insb.
S. 53 ff.; R. Evans-Jones/D. MacCormac, Iusta causa traditionis, in: New Perspectives
in the Roman Law of Property. Essays for Barry Nicholas, ed. P. G. Birks, Oxford
1989, S. 102 ff.
Kausalitt und Abstraktion

1054
pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias,
constat proprietatem ad te transire nec impedimento esse, quod circa causam dandi
atque accipiendi dissenserimus.
Wenn wir uns ber den Gegenstand einigen, der bergeben wird, bezglich des Er-
werbsgrundes jedoch verschiedener Meinung sind, sehe ich nicht ein, warum die
bergabe unwirksam sein sollte. Etwa wenn ich glaube, ich sei dir auf Grund eines
Testaments verpflichtet, ein Grundstck zu bergeben, du jedoch meinst, es werde dir
aus einer Stipulation geschuldet. Denn auch wenn ich dir abgezhltes Geld in Schen-
kungsabsicht bergebe, du es aber gleichsam als Darlehen annimmst, steht fest, dass
das Eigentum bergeht und kein Hindernis darin besteht, dass wir uns ber den
Grund des Gebens und Empfangens nicht geeinigt haben.

D. 12. 1. 18 pr. (Ulpianus lib. septimo disputationum)
22

Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Iulianus
scribit donationem non esse: sed an mutua sit, videndum, et puto nec mutuam esse
magisque nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit. quare si eos
consumpserit, licet condictione teneatur, tamen doli exceptione uti poterit, quia se-
cundum voluntatem dantis nummi sunt consumpti.
Wenn ich dir Geld gebe, gleichsam um es dir zu schenken, du es aber gleichsam als
Darlehen annimmst, schreibt Julian, es liege keine Schenkung vor: Doch ob ein Dar-
lehen zustande gekommen sei, msse man prfen. Ich glaube, es ist auch kein Darle-
hen, und die Mnzen werden nicht Eigentum des Empfngers, wenn er sie in anderer
Meinung angenommen hat. Wenn er sie also verbraucht hat, haftet er zwar auf Grund
einer condictio, doch kann er eine exceptio doli geltend machen, da die Mnzen ge-
m dem Willen des Gebers verbraucht worden sind.

Die gemeinrechtliche Lehre der iusta causa traditionis als titu-
lus
23
bei der Eigentumsbertragung fand eine ausdrckliche Aufnahme

22 Zu dieser Digestenstelle vgl. im Einzelnen R. Backhaus, In maiore minus est, in: SZ
Rom. 100 (1983), S. 136 ff., insb. S. 164 ff.; W. Flume, Rechtsakt und Rechtsverhlt-
nis. Rmische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken, Paderborn 1990, insb.
S. 53 ff.; R. Evans-Jones/D. MacCormac, Iusta causa traditionis, S. 102 ff.
23 Aus der gemeinrechtlichen Literatur siehe etwa C. F. Glck, Ausfhrliche Erluterung
der Pandecten, VIII, Erlangen 1807, S. 90: Wenn man also durch eine Uebergabe von
seiten des Eigenthmers () die Propriett einer Sache erwerben soll, so mu eine
Forderung (obligatio) vorhergehen, die eine Veruerung bezweckt. Diese Forderung,
vermge welcher man die Uebergabe verlangen kann, heit der Titel zur Uebergabe
(titulus traditionis). Zur gemeinrechtlichen Lehre des titulus und modus adquirendi
vgl. J. G. Fuchs, Iusta causa traditionis in der romanistischen Wissenschaft, Basel
1952, S. 70 ff.; F. Ranieri, Brevi note sulla origine della nozione di negozio reale ed
astratto, in: TRG 38 (1970), S. 313 ff., insb. S. 326 ff.; H. Coing, Europisches Privat-
recht, Bd. I, 30, S. 178180; Bd. II, 72, S. 393; R. Zimmermann, The Law of Obli-
gations, S. 867; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 197203; I. Birocchi, Vendita e trasfe-
rimento della propriet nel diritto comune, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento
della propriet, S. 139167; U. Petronio, Vendita trasferimento della propriet e vendi-
ta di cosa altrui nella formazione del Code civil e dellAllgemeines Brgerliches Ge-
setzbuch, ebda., S. 169195 (zur Geschichte des Problems in den naturrechtlichen Ko-
difikationen); Th. Mayer-Maly, Fragmente zur causa, in: Festschrift fr Walter Wil-
burg zum 70. Geburtstag, Graz 1975, S. 243 ff.; N. Benke, Zur traditio als neutralem
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1055
im preuischen ALR und im sterreichischen ABGB (1811). Das preui-
sche und das sterreichische Recht kodifizierten damit die alte Lehre vom
titulus et modus. Diese prgt heute noch das sterreichische Recht, wo
zwischen Kaufvertrag und Eigentumserwerb durch Sachbergabe diffe-
renziert wird (Trennungsprinzip), wobei der Eigentumserwerb die Wirk-
samkeit des Titels voraussetzt.

Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 9 Von der Erwerbung des
Eigenthums berhaupt, und den unmittelbaren Arten derselben insonderheit
1 Die uern Handlungen, durch welche das Eigenthum erworben wird, bestimmen
die verschiedenen Erwerbungsarten (Modus acquirendi).
2 Der gesetzliche Grund, vermge dessen diese ueren Handlungen die Kraft
haben, da dadurch das Eigenthum erworben werden kann, wird der Titel des Ei-
genthums genannt.

380 ABGB
Ohne Titel und ohne rechtliche Erwerbungsart kann kein Eigentum erlangt werden.
423 ABGB
Sachen, die schon einen Eigentmer haben, werden mittelbar erworben, indem sie auf
eine rechtliche Art von dem Eigentmer auf einen anderen bergehen.
424 ABGB
Der Titel der mittelbaren Erwerbung liegt in einem Vertrage; in einer Verfgung auf
den Todesfall; in dem richterlichen Ausspruche; oder, in der Anordnung des Gesetzes.
425 ABGB
Der bloe Titel gibt noch kein Eigentum. Das Eigentum und alle dinglichen Rechte
berhaupt knnen, auer den in dem Gesetze bestimmten Fllen, nur durch die
rechtliche bergabe und bernahme erworben werden.

Modell privatrechtlicher Vermgensbertragung. Rechtshistorische und rechtsverglei-
chende Bemerkungen auf dem Weg zum gemeineuropischen Privatrecht, in: Ge-
dchtnisschrift Herbert Hofmeister, hrsg. v. W. Ogris, Wien 1996, S. 31 ff.; G. Wese-
ner, Dingliche und persnliche Sachenrechte. Iura in re und iura ad rem. Zur Herkunft
und Ausdeutung dieser Unterscheidung, in: Festschrift fr Hubert Niederlnder zum
70. Geburtstag, hrsg. von E. Jayme u. a., Heidelberg 1991, S. 195 ff.; S. Sella-Geusen,
Doppelverkauf. Zur Rechtsstellung des ersten Kufers im gelehrten Recht des Mittelal-
ters (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Bd. 29), Berlin
1999; R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 61182; F. Giglio, Condictio
proprietaria und europisches Bereicherungsrecht. Eine Untersuchung auf rechtshisto-
rischer und rechtsvergleichender Basis mit besonderer Bercksichtigung des deutschen
und italienischen Rechts (Untersuchungen zum Europischen Privatrecht, Bd. 2), Ber-
lin 2000, insb. S. 179200; L. van Vliet, Iusta causa traditionis and its History in Euro-
pean Private Law, in: ERPL 2003, S. 343378; E. J. H. Schrage, Traditionibus et usu-
capionibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur. Die Wahl zwischen dem
Konsens- und dem Traditionsprinzip in der Geschichte, insb. S. 924927, S. 940944;
N. Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europische Identitt. Eine historische und
methodische Bestandsaufnahme, Tbingen 2004, S. 48 ff.; F. Rochat, Inefficacit du
titre dalination et renaissance de laction relle mobilire, S. 17 ff.
Kausalitt und Abstraktion

1056
1053 ABGB
Durch den Kaufvertrag wird eine Sache um eine bestimmte Summe Geldes einem
anderen berlassen. Er gehrt, wie der Tausch, zu den Titeln, ein Eigentum zu erwer-
ben. Die Erwerbung erfolgt erst durch die bergabe des Kaufgegenstandes. Bis zur
bergabe behlt der Verkufer das Eigentumsrecht.
24


Anders verluft die Entwicklung in der Wissenschaft des Rmischen
Gemeinen Rechts in Deutschland. Magebend waren hier zuerst die neu-
en methodischen Einsichten der deutschen Historischen Rechtsschule
und, spter, der Pandektistik.
25
In der Vertragslehre von Friedrich Carl
von Savigny
26
dem Haupt der Historischen Rechtsschule wurde die
Theorie des abstrakten dinglichen Rechtsgeschfts entwickelt. Dem-
nach reiche die dingliche Einigung der Parteien, nmlich die Willens-
einigung zwischen Eigentmer und Erwerber gerichtet auf die Rechts-
bertragung, zum Eigentumserwerb aus. Sie ist insoweit abstrakt, als
ihre dingliche Wirkung von der Wirksamkeit des zugrunde liegenden
obligatorischen Grundgeschfts nicht abhngig ist. Man spricht hier heute
im deutschen Recht vom Abstraktionsprinzip, das sich vom gemein-
rechtlichen Trennungsprinzip darin unterscheidet, dass man nicht nur
zwischen obligatorischem Vertrag und dinglichem Erwerbsakt differen-
ziert, sondern zugleich den Rechtserwerb als unabhngig von einer wirk-
samen obligatorischen Verpflichtung ansieht. Die iusta causa traditio-
nis der rmischen Quellen wird in dieser dogmatischen Konstruktion auf
das Motiv der Parteien reduziert, das Eigentum verschaffen zu wollen.
Diese neue Lehre liegt auch der Gestaltung des derivativen Eigentumser-
werbs im deutschen BGB zugrunde ( 929 ff. BGB).
27
Die Lehre Savig-

24 Vgl. als Vorlufer dieser Normen, Mitte des 18. Jhs., die Regelung im Codex Theresi-
anus, Teil II, Caput IV, 1, Nr. 12 (abgedruckt in Harras v. Harrasowsky, Der Codex
Theresianus und seine Umarbeitungen, Wien 1884, Bd. 2, S. 60 ff.); ebenso der Vor-
entwurf zum ABGB von Carl Anton Martini, 2. Teil, 6. Hauptstck, 2 (in Harra-
sowsky, Bd. 5, S. 99). Zur Entstehungsgeschichte des ABGB siehe Kap. 1, S. 49,
Anm. 70. Siehe allgemein zum sterreichischen Recht, wo heute an einem kausalen
Verstndnis der Eigentumsbertragung festgehalten wird, Th. Mayer-Maly, Kauf und
Eigentumsbertragung im sterreichischen Recht, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasfe-
rimento della propriet, S. 275285 (mit umfassenden historischen Hinweisen und
Wiedergabe der einschlgigen Normen); A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrs-
schutz durch Abstraktion, S. 27 f.; K. Spielbchler in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar
zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2004, Bd. I, zu 380, 424, 425; F. Bydlinski, Die
rechtsgeschftlichen Voraussetzungen der Eigentumsbertragung nach sterreichi-
schem Recht, in: Festschrift fr Karl Larenz zum 70. Geburtstag, hrsg. v. G. Paulus
u. a., Mnchen 1973, S. 1027 ff.
25 Dazu vgl. Kap. 1, S. 35; allgemein H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechts-
geschichte, S. 146155
26 Zu ihm siehe Kap. 2, Anm. 2, S. 129.
27 Vgl. K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, 2. Aufl., Bd. I, Tbingen 1971, 15, S. 213
227, die bei der Lehre vom abstrakten dinglichen Vertrag sogar von einem stiltypi-
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1057
nys und die darauf aufbauende Dogmatik des deutschen Zivilrechts
(Abstraktionsprinzip) vereinheitlichen insoweit die causa der tradi-
tio mit der causa der condictio indebiti.
28
Ist der obligatorische
Vertrag nmlich unwirksam, so wird das Eigentum dennoch wirksam
erworben. Diese Rechtsstellung ist jedoch ohne Rechtsgrund erlangt, so
dass sie durch eine Leistungskondiktion ( 812 ff. BGB)
29
herausver-
langt werden kann.
30
Folgender Auszug aus dem System des heutigen
Rmischen Rechts von Friedrich Carl von Savigny verdeutlicht diese
neue dogmatische Konstruktion. Sie zeigt zugleich in exemplarischer
Weise die Struktur der Savignyschen Argumentation. Theoretische und
rechtssystematische berlegungen stehen hier im Vordergrund. Erst da-
nach wird nach den rmischen Quellen gefragt. Die neue Lehre des abs-
trakten dinglichen Vertrages verndert in der Tat tiefgreifend die rmi-
sche Sicht der Eigentumsbertragung bei der traditio. Aus der Sicht der
damaligen Autoren der deutschen Pandektistik stand allerdings nicht die
historisch-philologische Rekonstruktion der rmischen Regeln, sondern
vielmehr die neue, moderne, dogmatische und systematische Konstrukti-
on des Problems im Vordergrund. Eine Analyse des methodischen Um-
gangs von Savigny und seinen Zeitgenossen mit den Fragmenten der
Digesten offenbart einen schpferischen Umgang mit den rmischen
Quellen, die je nach Vereinbarkeit mit der jeweiligen dogmatischen Kon-
struktion herangezogen und zitiert werden.

schen Merkmal des deutschen Rechtskreises sprechen. hnlich aus franzsischer
Sicht V. Lasserre-Kiesow, La technique lgislative. tude sur les codes civils fran-
ais et allemand (Bibliothque de droit priv, vol. 371), Paris 2002, S. 136144.
28 Dazu unten, S. 1089 ff.
29 Siehe dazu unten, S. 1092.
30 Allgemein zur Entwicklung der Problematik der Eigentumsbertragung im Recht des
deutschen BGB und zu deren dogmatischer Einordnung siehe H. Coing, Europisches
Privatrecht, Bd. II, S. 392 ff.; W. Felgentraeger, Friedrich Carl v. Savignys Einflu auf
die bereignungslehre, Leipzig 1927; E. v. Caemmerer, Rechtsvergleichung und Re-
form der Fahrnisbereignung, in: RabelsZ 1938/1939, S. 675 ff.; H. Lange, Rechts-
grundabhngigkeit der Verfgung im Boden- und Fahrnisrecht, in: AcP 146 (1941),
S. 28 ff.; J. L. de los Mozos, La doctrina de F. C. von Savigny en torno a la transmissi-
n del dominio, in: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia 1967, S. 72141,
insb. S. 128133; G. Jahr, Romanistische Beitrge zur modernen Zivilrechtswissen-
schaft. Beitrag III, in: AcP 168 (1968), S. 14 ff.; A. Wacke, Eigentumserwerb des Ku-
fers durch schlichten Konsens oder erst mit bergabe? Unterschiede im Rezepti-
onsproze und ihre mgliche berwindung, in: ZEuP 2000, S. 254 ff.; Y. Thomas, Une
invention de la romanistique allemande: lacte de transfert abstrait, in: Droits. Revue
franaise de thorie juridique, Vol. 7: Lacte juridique (1988), S. 3846; W. J. Zwalve,
Hoofdstukken, S. 203209; F. Ranieri, Die Lehre der abstrakten bereignung,
S. 96 ff.; F. Rochat, Inefficacit du titre dalination et renaissance de laction relle
mobilire, S. 2134; zuletzt U. Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktions-
prinzip, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70.
Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. I, S. 471512.
Kausalitt und Abstraktion

1058
F. C. von Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, Band 3, Berlin 1840,
140, S. 312 f., und Beylage VIII, S. 354 ff.
() Die privatrechtlichen Vertrge aber sind unter allen die mannigfaltigsten und
hufigsten, und sie allein haben die gegenwrtige Betrachtung veranlat. Hier nun
kommt der Vertrag bey allen Arten der Rechtsinstitute vor, und berall als eine der
wichtigsten Rechtsformen. So zuerst bey den Obligationen, und zwar vor Allem zur
Begrndung derselben, welche Vertrge man vorzugsweise die obligatorischen nennt:
eben so aber auch zur Auflsung der Obligationen. Ferner im Sachenrecht, und zwar
gleichfalls in der ausgedehntesten Anwendung. So ist die Tradition ein wahrer Ver-
trag, da alle Merkmale des Vertragsbegriffs darin wahrgenommen werden: denn sie
enthlt von beiden Seiten die auf gegenwrtige bertragung des Besitzes und des
Eigenthums gerichtete Willenserklrung, und es werden die Rechtsverhltnisse der
Handelnden dadurch neu bestimmt; da diese Willenserklrung fr sich allein nicht
hinreicht zur vollstndigen Tradition, sondern die wirkliche Erwerbung des Besitzes,
als uere Handlung, hinzutreten mu, hebt das Wesen des zum Grund liegenden
Vertrags nicht auf. Eben so entstehen die Servituten regelmig durch Vertrag, man
mag nun mit den Meisten eine Tradition fordern, wie bey dem Eigenthum, oder den
bloen Vertrag an sich fr gengend halten. Eben so entsteht durch Vertrag die
Emphyteuse, die Superficies, das Pfandrecht; bey diesem letzten ist nicht einmal die
irrige Behauptung versucht worden, da noch eine Tradition hinzutreten msse. In
diesen hufigen und wichtigen Fllen wird die Vertragsnatur der Handlung meist
bersehen, weil man sie nicht gehrig von dem obligatorischen Vertrag unterscheidet,
welcher jene Handlung gewhnlich vorbereitet und begleitet. Wird zum Beyspiel ein
Haus verkauft, so denkt man gewhnlich an den obligatorischen Kauf, und ganz
richtig; aber man vergit darber, da die nachfolgende Tradition auch ein Vertrag ist,
und ein von jenem Kauf ganz verschiedener, nur durch ihn nothwendig gewordener.
Die Verwechselung wird recht anschaulich durch die seltneren Flle der Tradition
ohne vorhergehende Obligation, wie bey dem Geschenk an einen Bettler, das einen
wahren Vertrag enthlt ohne alle Obligation, bloes Geben und Nehmen in berein-
stimmender Absicht; ferner durch die Verpfndung ohne Besitz (hypotheca), wobey
durch Vertrag blos das dingliche Pfandrecht entsteht, gar keine Obligation. Man
knnte, zur schrferen Unterscheidung alle diese Flle als dingliche Vertrge bezeich-
nen. () Der wichtigste und ausgedehnteste Fall einer denkbaren Einwirkung des
Irrthums betrifft die Rechtsgeschfte des tglichen Verkehrs, und namentlich die
Vertrge; sowohl die obligatorischen als die Tradition, die ihrem eigensten Wesen
nach auch ein Vertrag ist. Hier aber hat in der Regel der Irrthum gar keine Einwir-
kung, (). Der Kauf aus Irrthum also ist dennoch ein unanfechtbarer Kauf, eine aus
Irrthum entsprungene Tradition ist vollgltig. () Es ist also der durch Irrthum veran-
late Vertrag weder schon an sich selbst ungltig, noch auch durch eine gewhnliche
Klage oder durch eine Restitution zu entkrften mglich. Der aufgestellte Satz ist
gleich wahr, der Irrthum mag nun den Werth und die Brauchbarkeit des Gegenstandes
(welches der hufigste Fall ist) betreffen, oder aber das Rechtsverhltni des Irrenden
zu diesem Gegenstand. Wenn ich also meine Sache, deren Eigenthum ich dem Titius
irrig zuschreibe, im Auftrag des Titius veruere, so ist diese Veruerung dennoch
fr mich bindend. () Wer also eine Sache von dem Eigenthmer tradirt bekommt,
den er irrig fr einen Nichteigenthmer hlt, wird darum nicht minder Eigenthmer.
Dieser wichtige Satz soll nunmehr gegen jede Einwendung gesichert werden. Er folgt
erstlich aus der Natur des freyen Willens selbst, dessen Daseyn und Wirkung von den
wahren oder irrigen Beweggrnden ganz unabhngig ist: und zwar sowohl nach der
allgemeinen Betrachtung der Freyheit (System 115), als nach den Bestimmungen
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1059
des Rmischen Rechts, wenngleich einige derselben das Gegentheil zu sagen schei-
nen. Er ist ferner unzweifelhaft als die nothwendige Voraussetzung einiger der wich-
tigsten Institute des Rmischen Rechts, die ohne ihn ganz unmglich seyn wrden.
Dahin gehrt die Lehre vom dolus, die schon oben zu diesem Zweck benutzt worden
ist. Eben so aber auch die Ausnahmen des Satzes, von welchen sogleich ausfhrlich
die Rede seyn wird, nmlich die dilicischen Klagen, und die Condictionen; denn
diese wren vllig berflssig, ja in ihrer fest begrnzten Ausnahmenatur undenkbar,
wenn nicht unser Satz als bekannte und unzweifelhafte Regel vorausgesetzt werden
drfte. Endlich wird dieser Satz noch durch folgende einzelne Aussprche des Rmi-
schen Rechts besttigt: 1. Wer Etwas schenkt, um den Andern fr irrig vorausgesetzte
Dienste zu belohnen, kann ungeachtet dieses Irrthums das Gegebene nicht zurck
fordern. () Der () wichtigere () Fall ist enthalten in den Condictionen. Auch
bey diesen wird ein an sich gltiges Rechtsgeschft vorausgesetzt, welches lediglich
wegen des Irrthums durch eine besondere Klage wiederum entkrftet werden kann.
Die eigenthmliche Voraussetzung wird darin gesetzt, da das Rechtsgeschft vorge-
nommen werde mit Rcksicht auf eine juristische causa, und da der Irrtum gerade
diese juristische causa, nicht etwa blos die factischen Vortheile oder Nachtheile, die
daben eintreten knnen, betreffe. ()

Man lese als Kommentar zu diesem klassischen Text aus der deut-
schen Rechtsliteratur des 19. Jahrhunderts und zu dem darin gebten
schpferischen Umgang mit den rmischen Quellen folgende rechtshisto-
rische Erluterung. Darin wird zugleich der dogmengeschichtliche Hin-
tergrund von 929 BGB verstndlich.

F. Ranieri, Die Lehre der abstrakten bereignung in der deutschen Zivilrechts-
wissenschaft des 19. Jahrhunderts, in: Wissenschaft und Kodifikation des Pri-
vatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. II, Frankfurt a. M. 1977, S. 90111, insb.
S. 102106
(...) Zunchst ist darauf hinzuweisen, da die Willenserklrung nach Auffassung
Savignys das Mittel ist, wodurch eine Person Rechtsverhltnisse und mit ihnen sub-
jektive Rechte schafft, jenes Mittel also, mit dem der individuelle Wille in seinem
Herrschaftsgebiet regiert. Daraus bestimmt Savigny eben das Wesen des Rechtsver-
hltnisses als ein Gebiet unabhngiger Herrschaft des individuellen Willens. Von
daher ist der dingliche Vertrag zu verstehen: Die Loslsung des modus adquirendi
vom titulus ist in der Savignyschen Gedankenfhrung eine Folge der Herrschaft des
Willens des Rechtssubjekts. Von daher ist auch die so genannte Abstraktion der
dinglichen Einigung zu sehen, wobei ich die Formulierung Lsung von Zwecken
oder das Savignysche selbstndiges Daseyn des Rechts diesem vorbelasteten Be-
griff vorziehen mchte. Man hat immer wieder versucht, die Savignysche Lehre auf
angebliche rechtspolitische berlegungen zurckzufhren: Danach sollte die Losl-
sung vom Causa-Verhltnis einen gewissen Verkehrsschutz erzielen; denn das ltere
Gemeine Recht kannte grundstzlich keinen Eigentumserwerb kraft guten Glaubens.
Dabei wird Savigny m. E. vllig miverstanden. Es ist bezeichnend, da Savigny
selbst, wie die Kollegnachschriften beweisen, keineswegs mit solchen Interessen
argumentiert hat. Seine Ausfhrungen sind vielmehr aus seiner formalen Rechtsauf-
fassung zu verstehen. Die Rechtsverhltnisse sind ihrer juristischen Natur nach
zweckfrei. Durch das Eigentum, wie durch die Obligationen (...) werden uns die
Kausalitt und Abstraktion

1060
Mittel dargeboten zur Erreichung unsrer Zwecke, jedoch so, da in der Wahl und
Ausbildung der Zwecke, so wie in der Verwendung der Mittel, unsre Freyheit unbe-
dingt herrschen soll. Auch der Bestimmungsgrund des Willens ist formal: Der
Wille des Rechtssubjekts ist unmittelbar gerichtet auf die Entstehung (...) des
Rechtsverhltnisses, wenngleich diese >die Willenserklrung@ vielleicht nur das Mittel
fr andere, auch nicht juristische Zwecke seyn mag. Ich habe bereits gezeigt, wie
Savigny die Unbeachtlichkeit des error in causis
31
bei der bereignung begrndet:
Dies folgt aus der Natur des freyen Willens selbst, dessen Daseyn und Wirkung von
den wahren oder irrigen Beweggrnden ganz unabhngig ist. Nach mehr als diesem
Willen bei der bereignung darf nicht gefragt werden; die von beiden Parteien ver-
folgten Zwecke sind juristisch irrelevant, die Motive gleichfalls: Auf die umgeben-
den Umstnde, Absichten, Zwecke, so Savigny selbst, kommt es nicht an; sie knnen
nur als Indiz fr das Vorhandensein des von ihnen in seiner Existenz unabhngigen
bertragungs- und Erwerbswillens dienen. c) Bei einer derartigen formalen
Rechtsauffassung blieben teleologische berlegungen fern. In der Tat entsprach die
neue Lehre allerdings wie zuletzt Wieacker gezeigt hat dem Interesse einer kapita-
listischen Gesellschaft an der Ablsung des Umsatzaktes von dem persnlichen
Rechtsgrundverhltnis. Inwieweit Savigny sich der in seiner zweckfrei gedachten
Konstruktion dennoch angelegten verkehrspolitischen Implikationen bewut war, ist
eine Frage fr sich. () Erst spter wurden derartige Implikationen bewut zum
Ausdruck gebracht. (...) III. Die Lehre der abstrakten bereignung ist also aus dem
Grundsatz zu verstehen, da die Rechtsverhltnisse in erster Linie durch den freien
Willen des Rechtssubjekts geschaffen und verndert werden. () Dieses Einwirken
des Willensdogmas auf die bereignungslehre brachte Folgen von besonderer dogma-
tischer Tragweite mit sich. () Ich wende mich zunchst der so genannten inneren
Abstraktion der bereignung zu. Damit wird nach einer heute verbreiteten Termi-
nologie die Konstruktion der bereignung als abgesondertes Rechtsgeschft be-
zeichnet. Dogmatisch ist hier ein fr die damaligen Juristen durchaus typisches Ver-
fahren zu beobachten: Die natrliche Einheit des Willensmoments wurde zerlegt; der
bereignungswille wurde als selbstndiger Vertrag abgesondert; das obligatorische
Geschft blieb auf das Motiv beschrnkt. Aus der Flle der damaligen Literatur sei
etwa auf die Ausfhrungen von Karlowa (Karlowa, Das Rechtsgeschft und seine
Wirkungen, Berlin 1877, p. 217) verwiesen: Die dingliche Einigung bildet mit der
Kausalberedung keinen einheitlichen Willensakt. Er ist vielmehr ein gesonderter
Willensakt, der mit der Tradition verbunden den Eigentumsbertragungsvertrag aus-
macht. Diese Argumentationsweise lt sich am besten am Fall des dissensus in
causis zeigen: Hier ist keine obligatorische Verpflichtung zwischen den Parteien
zustande gekommen. Hinsichtlich der Eigentumsbertragung jedoch, fhrte z. B.
Dernburg aus, sind die Partheien, wenn auch von ganz verschiedenen Standpunkten
aus, zu einer Willenseinigung gelangt; indem der eine schenken, der andere Geld
leihen wollte, wollten sie beide einen Eigenthumsbergang. Dieser Zerle-
gungsproze des Willens ist in zweifacher Art beachtenswert: a) Zunchst ist dabei
eine historische Entwicklung zu verzeichnen. Savigny ging einfach von der Vorstel-
lung aus, der Besitzbertragungsakt sei vom gegenseitigen bereignungswillen be-
gleitet und die Isolierung der dinglichen Einigung von den brigen kausalen Intentio-

31 Dazu oben, S. 1058 ff. Erwhnt sei, dass Savigny aus den rmischen Quellen nur die
Stelle von Julian (D. 41. 1. 36) und nicht die anders lautende Lsung von Ulpian
(12. 1. 18) zitiert.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1061
nen sei etwas Natrliches. Bei Puchta (Puchta, Vorlesungen, 148, p. 327 und Pan-
dekten, 9. Aufl., Leipzig 1863, 148, p. 225) war die Betrachtungsweise bereits
anders: Die dingliche Einigung besitze neben dem Grundgeschft keine natrliche,
selbstndige Existenz; sie bilde vielmehr einen logischen Bestandteil desselben. So
etwa: Das Rechtsgeschft, welches die iusta causa enthlt, hat fr die Ei-
genthumsfrage nur durch diesen Inhalt eine Bedeutung. Sein briger specifischer
Inhalt verhlt sich dazu nur als Motiv des Willens, der allein die iusta causa ist; oder:
... blos jener Wille ist fr die Wirkung der Tradition das Wesentliche, nicht der
brige Inhalt des Rechtsgeschfts. Ebenso wies etwa Christiansen (Christiansen, Zur
Lehre von der naturalis obligatio und condictio indebiti. Eine civilistische Abhand-
lung, Kiel 1844, p. 62) darauf hin, es sei dabei zwischen einer natrlichen Betrach-
tungsweise und einer juristischen Betrachtungsweise zu unterscheiden. Dadurch
lieen sich die beiden Bestandtheile des Willens immer trennen (Renaud, Zur Lehre
von der Rckforderung einer irrthmlich bezahlten Nichtschuld, nach rmischen
Rechte, mit Rcksicht auf die neueren Gesetzgebungen, in: AcP 29 (1846), p. 147
181, insb. p. 151). Die Tendenz, die Absonderung des bereignungswillens als rein
logisch zu betrachten, kam bei spteren Autoren noch deutlicher zum Ausdruck. So
wies etwa Hofmann (Hofmann, Die Lehre, p. 8687) hin auf die analytische Arbeit,
welche schon die Sprache (...) und dann ihr folgend die Wissenschaft vollzogen hat
(...) Nicht die Erscheinungen des Lebens in ihrer Totalitt, sondern einzelne Seiten
derselben werden da in Gattungsbegriffe zusammengefat. Bei der bereignung sei
es eben so, da ein Act, der dem Laien als ganz einfach erscheint, dem Blick des
Juristen als Zusammenfassung mehrerer Acte erscheint. Bei Ihering (Ihering, Geist
III, p. 207208) trat diese begriffliche Zerlegung des Willens in vollendeter Form
hervor. Im Zusammenhang mit der bereignungslehre wies er auf die analytische
Vereinfachung des Tatbestandes hin: Das Wesen dieser letzteren Operation besteht
darin, da von den zu irgend einem Verhltni erforderlichen Momenten gewisse aus
dem Thatbestand desselben ausgeschieden und in die Form besonderer, selbstndig
wirkender Begriffe und Rechtsmittel gebracht werden. Dabei waren allerdings nicht
mehr rein logische, sondern vielmehr teleologische berlegungen entscheidend. Die
Eigenthumsbertragung, so Ihering selbst, soll lediglich darnach beurteilt werden,
ob ganz abgesehen von all dem andern, was die Parteien sonst noch wollten, eine
Eigenthumsbertragung beabsichtigt war, m. a. W. es soll lediglich der abstracte
Eigenthumsbertragungswille ermittelt werden. (...)

Die Verbreitung der savignyschen dogmatischen Konstruktion des Ei-
gentumserwerbs in der Mitte des 19. Jahrhunderts wird im folgenden Text
exemplarisch aufgezeigt. Er ist entnommen aus den Vorlesungsnach-
schriften eines bekannten Berliner Rechtslehrers dieser Zeit.

Dirk Eer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die Pandektenvorlesung des Winterse-
mesters 1854/55. Mit kommentierter Edition der Vorlesungsnachschrift von
Robert Esser [Rechts- und Staatswissenschaftliche Verffentlichungen der Gr-
res-Gesellschaft, N. F., Bd. 105], Paderborn/Mnchen/Wien/Zrich 2004, Bd. I.,
Sachenrecht, Rz. 88 ff., S. 184185
Es liee sich denken, da durch bloen Vertrag Eigenthum berginge [nach franz-
sischem Recht beim Kauf durch die bloe Kraft des Vertrags], aber die Rmer haben
dies nie gestattet, weil sie eine uerliche Erkennbarkeit des Aktes wollten. Daher
gengt nicht der bloe Wille, sondern er mu sich dokumentiren durch Uebertragung
Kausalitt und Abstraktion

1062
(); die Besitzbertragung ist nur der uere Ausdruck dieses Willens. Es liegt darin
eine doppelte Willenserklrung, die Tradition ist also ein Vertrag. Wesentlich ist also
auch die Einwilligung des Empfngers, z. B. der Geber will schenken, der Empfnger
glaubt es blos geliehen; ebenso wenn ein Irrthum im Objekt stattfindet, fehlt der Con-
sensus transferendi dominii und es geht kein Eigenthum ber. 6 D. 41. 4
[D. 41. 4. 6] frgm. 35 De adquir. rer. dom. 41. 1 [D. 41. 1. 35]. Der animus transfe-
rendi dominii kann expressis verbis erklrt werden, allein gewhnlich geschieht dies
nicht, der animus ist vielmehr gewhnlich aus den Umstnden zu entnehmen, aus dem
zu Grunde liegenden Geschft, justa causa. Diese sogenannte Justa causa traditionis
bestimmt sich durch die Rcksicht auf eine Gegenleistung, die zuweilen vorangegan-
gen ist, causa antecedens, oder in Aussicht steht, causa futura, oder der Gebende gibt
um zu schenken, Donandi causa. Von diesem Gesichtspunkt aus liegt in der Tradition
entweder ein Solvere, Credere oder Donare; die justa causa ist also das Rechtsge-
schft, welches den bereinstimmenden Willen, das Eigenthum zu bertragen, enthlt;
sie kann gleichzeitig eintreten mit der Tradition, z. B. gewhnlich bei Schenkung,
Darlehen, Dos, oft geht aber die causa als separates Geschft voran, z. B. beim Kauf,
in allen Fllen aber geht der Wille der Ausfhrung voran, und daher erklrt sich das
praecedere bei Paulus 31 D. (41. 1.) [D. 41. 1. 31].
32
Entscheidend ist hier immer, da
die Parteien Eigenthum bertragen wollen, nicht warum, die justa causa ist also nur
der Beweisgrund. Das Entscheidende ist daher der animus transferendi dominii; es
kommt daher nicht auf die Gltigkeit des zu Grunde liegenden Geschfts an, frgm. 36
(41. 1.) [D. 41. 1. 36].
33
Es hat mir Jemand Hundert als Geschenk gegeben, ich glaube
sie seien geliehen. Ist das Geschft gltig? Nein; und doch geht das Eigenthum ber,
denn der animus transferendi dominii ist da. Anderer Meinung aber ist scheinbar
Ulpian frgm. 18 (12. 1.) [D. 12. 1. 18],
34
die Vereinigungsversuche dieser beiden
Stellen sind vergeblich, diese Stellen heben sich also auf, und wir halten logisch an
der ersten Meinung fest.
35


Bei den Nachfolgern Savignys wurde die dogmatische Rechtsfigur des
abstrakten dinglichen Vertrages konsequent bernommen. Trotz ver-
einzelter Widerstnde rckte die deutsche Pandektistik von diesem
Standpunkt nicht mehr ab. Einige zeitgenssische Texte verdeutlichen
dies exemplarisch.


32 Zu dieser Stelle der Digesten siehe oben, S. 1052.
33 Zu dieser Stelle der Digesten siehe oben, S. 1053.
34 Zu dieser Stelle der Digesten siehe oben, S. 1054.
35 Dazu oben, S. 1053. Wie bereits erwhnt wurde, zitiert auch Savigny aus den rmi-
schen Quellen nur die Stelle von Julian (D. 41. 1. 36) und nicht die anders lautende
Lsung von Ulpian (D. 12. 1. 18). Siehe auch B. Windscheid, Lehrbuch des Pandekten-
rechts, Bd. 1., 8. Aufl., mit Anmerkungen von Th. Kipp, Frankfurt 1900, 172, S. 786,
Anm. 15: Ein wesentlicher Punkt [des Willens] ist der Gegenstand, an welchem Ei-
genthum erworben werden soll, nicht aber der Grund der Uebertragung und des Er-
werbes. () In Betreff dieses Punktes widersprechen sich D. 41. 1. 36 und
D. 12. 1. 18. Die Entscheidung aus dem Principe fhrt zu dem im Texte aufgestellten
Satz. Der Bestimmungsgrund der Willenserklrung ist nicht Bestandtheil derselben
() .
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1063
O. Bhr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund. Zivilistische Abhandlung,
1. Aufl., Kassel 1855; 3. Aufl., Leipzig 1894, [Neudruck Aalen 1970], 4, S. 1011
Die Tradition als Eigentumsbertragung bildet einen von ihrem juristischen Grunde
vllig getrennten und in ihrer nchsten Wirkung unabhngigen Rechtsakt () Causa
heit der juristische Grund einer Vermgensbertragung gerade und ausschlielich
alsdann, wenn letztere wie die Eigentumsbertragung durch Tradition zu ihrem
Grunde im Verhltnis der Trennung und Unabhngigkeit, man kann sagen als abstrak-
te Vermgenszuwendung dasteht.

B. Windscheid,
36
Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 1, 8. Aufl., mit Anmerkun-
gen von Th. Kipp, Frankfurt 1900, 172, S. 787, Anm. 16a
Die Tradition ist sog. Formal-, nicht Materialakt (). Der Wille als solcher erzeugt
rechtliche Wirkung, nicht der Wille in Verbindung mit seinem Bestimmungsgrund.
Der Bestimmungsgrund der Tradition ist Erkenntnisquelle fr den Eigentums-
bertragungswillen (), nicht dasjenige, was ihm erst rechtlichen Bestand gibt. ()

Die bereignungslehre Savignys blieb nicht auf die damalige gemein-
rechtliche Literatur beschrnkt. Sowohl das preuische ALR als auch das
sterreichische ABGB standen zwar wie wir soeben gesehen haben
bei der Behandlung der Eigentumsbertragung fest auf dem Boden der
Lehre von titulus et modus. Dies hinderte jedoch die pandektistisch
geschulten Kommentatoren dieser Gesetzbcher in jenen Jahrzehnten
nicht daran, die dogmatische Konstruktion des abstrakten dinglichen
Vertrages zu bernehmen. Exemplarisch hierfr ist die Entwicklung im
sterreichischen Recht.
37
So bezeichnet Joseph Unger
38
der erste fh-
rende sterreichische Pandektist die alte Lehre bereits im Jahre 1857 in
der ersten Auflage seines Systems des sterreichischen allgemeinen
Privatrechts als vllig verfehlt und unhaltbar.
39
Sein Schler Emil
Strohal kommt auf die historisch kaum haltbare Behauptung, dass
bereits die Vorlufer des ABGB, der Entwurf von Carl Anton von Martini

36 Zu ihm Kap. 2, S. 130, Anm. 5.
37 Zur damaligen Rezeption der Lehre des abstrakten bereignungsvertrags ins sterrei-
chische Recht siehe K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 217; R. Neuner, Abstrakte
und kausale bereignung beweglicher Sachen, in: Rheinische Zeitschrift fr Zivil- und
Prozessrecht des In- und Auslandes 14 (1926), S. 959, insb. S. 23; J. F. Stagl, Die
Rezeption der Lehre vom Rechtsgeschft in sterreich durch Joseph Unger, in: ZEuP
2007, S. 3755, insb. S. 4748; ders., La rception de la thorie de lacte juridique
(Rechtsgeschft) en Autriche grce Joseph Unger, in: Cl. Ophle/Ph. Remy (eds.),
Traditions savantes et codifications. ARISTEC Colloque Poitiers 810 septembre 2005
(Universit de Poitiers. Collection de la Facult de droit et des sciences sociales), Paris
2007, S. 187208, insb. S. 200201.
38 Zu ihm Kap. 2, S. 136, Anm. 13.
39 Siehe J. Unger, System des sterreichischen allgemeinen Privatrechts, 1. Aufl., Leip-
zig 1857; 5. Aufl., Leipzig, 1892, II, 72, S. 9 ff.
Kausalitt und Abstraktion

1064
(1796) und das Westgalizische Gesetzbuch von 1797,
40
die Rechtsfigur
des abstrakten dinglichen Vertrages gekannt htten.
41
Lesenswert ist hier
schlielich die Kritik von Joseph Unger gegen den Entwurf des Schsi-
schen Brgerlichen Gesetzbuchs aus dem Jahre 1860.
42


Entwurf eines brgerlichen Gesetzbuchs fr das Knigreich Sachsen nebst all-
gemeinen Motiven und Inhaltsverzeichnis, Dresden 1860
264
Durch Uebergabe wird das Eigenthum einer beweglichen Sache erworben, wenn der
Besitz derselben in der Absicht, Eigenthum zu bertragen, bergeben wird.
267
Liegt ein nichtiges Rechtsgeschft zugrunde, so bewirkt sie keinen Uebergang des
Eigenthumes. Irrthum ber die Art des Geschftes hindert den Uebergang des Ei-
genthumes nicht, wenn Uebereinstimmung darber vorhanden ist, dass Eigenthum
bergehen soll.

J. Unger, Der revidierte Entwurf eines brgerlichen Gesetzbuches fr das K-
nigreich Sachsen kritisch besprochen, Leipzig 1861, S. 108
() Diese Bestimmung mu in einem Entwurf, welcher der neueren Zeit sein Ent-
stehen verdankt, gerechtes Befremden erregen. Erkennt man doch h. z. T. ziemlich
allgemein an, dass die Wirksamkeit der Tradition unabhngig ist von der Beschaffen-
heit der sie veranlassenden Causa, und dass hiernach Eigenthum bergeht, wenn nur

40 Carl Anton von Martini (17261800); Professor des Naturrechts an der Universitt
Wien und berhmter sterreichischer Rechts- und Justizpolitiker; zu seiner Person und
zu seinem Werk vgl. H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte,
S. 136137; W. Brauneder, Das Galizische Brgerliche Gesetzbuch, in: Naturrecht und
Privatrechtskodifikation (Tagungsband des Martini-Colloquiums 1998), H. Barta u. a.
(Hrsg.), Wien 1999, S. 303 ff.; H. Barta/G. Pallaver (Hrsg.), Karl Anton von Martini.
Ein sterreichischer Jurist, Rechtslehrer, Justiz- und Bildungsreformer im Dienste des
Naturrechts (Recht und Kultur, Bd. 4), Mnster i. W./Berlin 2007. Dazu siehe auch
Anm. 61, S. 1074.
41 Vgl. E. Strohal, Die Gltigkeit des Titels als Erfordernis wirksamer Eigenthums-
bertragung, Graz 1891, insb. S. 24; ebenso A. Rappaport, ber die Bedeutung des Ti-
tels fr die Gltigkeit der Eigentumsbergabe nach dem ABGB, in: Festschrift zur
Jahrhundertfeier des ABGB, Teil 2, Wien 1911, S. 399 und S. 415. Als Hauptargument
diente diesen Autoren die Behandlung des Dissenses ber die causa bei der Sachber-
gabe (dazu oben, S. 1053 f.) im Entwurf Martini, Buch II, 6. Hauptstck, 12 und im
169 des 6. Hauptstcks des 2. Teils des Westgalizischen Gesetzbuchs; was die Vter
des ABGB hier formuliert hatten, war allerdings nur, das Problem des dissensus in
causis im julianischen (D. 41. 1. 36) statt im ulpianischen Sinn zu entscheiden. Zur
Unvertretbarkeit dieser historischen Rekonstruktion zuletzt Th. Mayer-Maly, Kauf und
Eigentumsbertragung im sterreichischen Recht, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasfe-
rimento della propriet, S. 275 ff., insb. S. 281282 mit Wiedergabe der genannten
Normen.
42 Dazu H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte, S. 179181; Chr.
Ahcin, Zur Entstehung des brgerlichen Gesetzbuchs fr das Knigreich Sachsen von
18631865 (Ius Commune. Studien zur Europischen Rechtsgeschichte), Frankfurt
a. M. 1996.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1065
der Wille des Tradenten und des Empfngers auf Eigenthumsbergang gerichtet ist,
mag immerhin der Rechtsgrund der Tradition ein nicht gebilligter sein.

Erst nach dem Ersten Weltkrieg wurde diese ltere pandektistische
Lehre zur Eigentumsbertragung in der sterreichischen Doktrin aufge-
geben.
43
Im preuischen Recht wurde die Lehre Savignys schon in den
vierziger Jahren des 19. Jahrhunderts bernommen.
44
Sogar bei der Be-
handlung des Rheinischen Rechts, obwohl bekanntlich das franzsische
Recht auf dem Boden des Konsens- und nicht des Traditionsprinzips
steht, wurde von den damaligen deutschen Autoren auf die Lehre der
abstrakten bereignung zurckgegriffen.
45
In der deutschen Zivilrechts-
kodifikation von 1900 fand diese Entwicklung ihren endgltigen Ab-
schluss.
46
Die deutsche Rechtsprechung durchbricht allerdings gelegent-

43 Siehe weiter S. 1073.
44 Siehe F. C. Roloff, ber den Erwerb des Eigenthums durch Uebergabe (Tradition)
nach dem allgemeinen Landrecht, in: Juristische Wochenschrift fr die Preuischen
Staaten 12 (1846), Sp. 377 ff.; Sp. 394 ff.; Sp. 410 ff.; vgl. ferner F. Frster, Theorie
und Praxis des heutigen gemeinen preuischen Privatrechts auf der Grundlage des ge-
meinen deutschen Rechts, 3. Aufl., Berlin 1873, III, 178, S. 219220; I, 150,
S. 438; J. A. Gruchot, Glossen zum Allgemeinen Land-Recht. ALR Th. I. Tit. 10. Von
der mittelbaren Erwerbung des Eigenthums, in: Beitrge zur Erluterung des Preui-
schen Rechts durch Theorie und Praxis 8 (1864), S. 402 ff., insb. S. 432434, S. 445
447; J. Baron, Abhandlungen aus dem Preuischen Recht, Berlin 1860, Nr. 2. Der Ti-
tel bei dem Erwerb des Eigenthums durch Tradition, S. 48-114; H. Dernburg, Lehr-
buch des Preuischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs, 5. Aufl.,
Halle a. S. 1894, I, 238, S. 576577. Zur Rezeption der Lehre der abstrakten ber-
eignung ins preuische Recht siehe H. Brandt, Eigentumserwerb und Austauschge-
schft, Leipzig 1940, S. 7274, S. 110111.
45 Vgl. C. Crome, Der Begriff der causa bei den Rechtsgeschften und der Inhalt und das
Anwendungsgebiet der Art. 1131 bis 1133 Code civil. Zugleich ein Beitrag zur Lehre
vom dinglichen und abstrakten Vertrag, der Anerkennung und dem Modus (unter ver-
gleichender Bercksichtigung der Bestimmungen des Entwurfs eines Brgerlichen Ge-
setzbuchs fr das Deutsche Reich), in: Zeitschrift fr das franzsische Zivilrecht 21
(1891), S. 304 ff., insb. S. 314354; anders noch B. Windscheid, Zur Lehre des Code
Napoleon von der Ungltigkeit der Rechtsgeschfte, Dsseldorf 1847, insb. S. 302;
siehe zum Thema im Einzelnen St. Geyer, Code civil Allgemeiner Teil. Zur pandek-
tenwissenschaftlichen Umdeutung des Code civil in Deutschland, in: Forum historiae
iuris. Erste europische Internetzeitschrift fr Rechtsgeschichte (www.forhistiur.de), v.
30. 07. 2005.
46 Zum heutigen deutschen Recht vgl. R. Kntel, Vendita e trasferimento della propriet
nel diritto tedesco, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della propriet, S. 287
304; O. Jauernig, Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip, in: JuS 1994, S. 721 ff.;
K. Larenz/M. Wolf, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, 8. Aufl., Mnchen
1997, 23 Rn. 5985, S. 455 ff.; K. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/1,
13. Aufl., Mnchen 1986, 39 II, S. 1022; F. Baur/J. F. Baur/R. Strner, Sachen-
recht, 17. Aufl., Mnchen 1999, 5 IV, S. 47 ff.; allgemein zuletzt J. Maurer, Die
Prinzipien der Abstraktion, Kausalitt und Trennung, insbesondere bei Verfgungen
(Europische Hochschulschriften, II, Bd. 3544), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2003; H.
H. Jacobs, Gibt es den dinglichen Vertrag?, in: SZ Rom. 119 (2002), S. 269 ff., insb.
Kausalitt und Abstraktion

1066
lich das Abstraktionsprinzip, indem sie annimmt, dass eine fr das
Grundgeschft beachtliche arglistige Tuschung ( 123 BGB) oder Nich-
tigkeit ( 134 und 138 BGB) auch das Erfllungsgeschft ( 929 BGB)
erfasse, wenn beide im Wege der Auslegung der Willenserklrungen als
einheitlicher Willensakt aufzufassen sind (Fehleridentitt). Die Einzel-
heiten sind in der deutschen Doktrin diesbezglich bis heute jedoch sehr
streitig;
47
es sei hier auch erwhnt, dass die Lehre des dinglichen abs-
trakten Vertrages seit der Zivilrechtskodifikation von 1900 bis heute in
der deutschen Doktrin rechtspolitisch umstritten geblieben ist, besonders
in der Zivilrechtswissenschaft der 30er Jahre des 20. Jahrhunderts.
48


929 Satz 1 BGB Einigung und bergabe
Zur bertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der
Eigentmer die Sache dem Erwerber bergibt und beide darber einig sind, dass das
Eigentum bergehen soll.

hnlich wie 929 BGB lautet einzig in Europa auch Art. 1034
griech. ZGB von 1940/1946, wo die Abstraktionslehre, allerdings nur
fr die Eigentumsbertragung an beweglichen Sachen, ebenfalls ber-
nommen wurde.

S. 302. Aus der Rechtsprechung siehe RG, Urt. v. 21. 04. 1906, in: RGZ 63, S. 179 ff.,
insb. S. 184 ff. (Das sachenrechtliche Erfllungsgeschft als abstraktes Rechtsgeschft
ist auf sich selbst gestellt und wird deshalb von der Nichtigkeit eines dahinter liegen-
den sittenwidrigen Kausalgeschfts nicht erfasst); zuletzt BGH, Urt. v. 19. 06. 2007,
in: NJW 2007, S. 28442845 (Zu einer Handschenkung durch bloe Einigung nach
929 Satz 2 BGB i. V. m. 516 Abs. 1 BGB; der Eigentumsbergang durch Einigung
bedarf ber die Einigung hinaus keiner weiteren Momente).
47 So bereits RG, Urt. v 18. 10. 1907, in: RGZ 66, S. 385, insb. S. 390 (Ein Eigenschafts-
irrtum nach 119 Abs. 2 BGB ber die Kreditwrdigkeit eines unbekannten Ge-
schftspartners im Handelsverkehr kann sowohl das Kausal- als auch das Erfllungs-
geschft erfassen); BGH, Urt. v. 08. 12. 1959, in: BGHZ 31, S. 322 ff. (Fehleridentitt
bei arglistiger Tuschung); BGH, Urt. v. 02. 02. 1967, in: NJW 1967, S. 1128 ff., insb.
S. 1130; BGH, Urt. v. 04. 11. 1982, in: NJW 1983, S. 636 (Aus dem Verbot des Han-
delstreibens mit Betubungsmitteln folgt auch die Nichtigkeit nach 134 BGB der
bereignung des als Kaufpreis gezahlten Geldes); dazu B. Rthers/A. Stadler, Allge-
meiner Teil des BGB, 13. Aufl., Mnchen 2003, Rz. 5860; F. Rochat, Inefficacit du
titre dalination et renaissance de laction relle mobilire, S. 160 ff.
48 Siehe dazu H. Brandt, Eigentumserwerb und Austauschgeschft, Leipzig 1940; heute
noch sehr kritisch vgl. U. Eisenhardt, Die Einheitlichkeit des Rechtsgeschfts und die
berwindung des Abstraktionsprinzips, in: JZ 1991, S. 271 ff. Erwhnt sei auch, dass
929 BGB nach dem Zweiten Weltkrieg in der Justizpraxis der Deutschen Demokrati-
schen Republik (DDR) im kausalen Sinne verstanden wurde; das ZGB der DDR aus
dem Jahre 1975 bernahm deshalb das kausale Traditionsprinzip; vgl. im Einzelnen
Chr. Freudenberg, Die Entwicklung des rechtsgeschftlichen Eigentumserwerbs in der
DDR. Die Verabschiedung des Abstraktionsprinzips (Europische Hochschulschriften.
Reihe 2. Rechtswissenschaft, Bd. 2154), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 1997.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1067
Art. 1034 griech. Zivilgesetzbuch
49

Zur bertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache sind erforderlich die
bergabe des Besitzes der Sache vom Eigentmer an den Erwerber und die Einigung
beider Teile, dass das Eigentum bergehen soll.

Ganz andere, eigene Wege hat die Rezeption der pandektistischen
Lehre des Abstraktionsprinzips bei der Eigentumsbertragung im schwei-
zerischen Zivilrecht beschritten.
50
Das Obligationenrecht von 1881 nahm
zu der Frage nicht eindeutig Stellung. Die damalige Fassung von Art. 199
OR wurde von der zeitgenssischen schweizerischen Doktrin allerdings
als selbstverstndliche Besttigung der pandektistischen Konstruktion der
dinglichen, abstrakten Eigentumsbertragung verstanden. Die zwei nach-
folgenden alten Entscheidungen zeigen, dass auch das schweizerische
Bundesgericht sich damals dieser Ansicht zunchst angeschlossen hat.

Art. 199 OR (Fassung von 1881)
51

Soll in Folge eines Vertrages Eigenthum an beweglichen Sachen bertragen werden,
so ist Besitzbergabe erforderlich.
Art. 204 Abs. 1 OR (Fassung von 1881)
(1) (), gehen Nutzen und Gefahr der Sache mit dem Abschlue des Veruerungs-
vertrages auf den Erwerber ber; ().

49 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
50 Siehe zum schweizerischen Recht B. Schmidlin, Il trasferimento di propriet nel
contratto di vendita nel diritto svizzero, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento del-
la propriet, S. 305330; A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch
Abstraktion, S. 24 ff.; F. Rochat, Inefficacit du titre dalination et renaissance de
laction relle mobilire (Recherches juridiques lausannoises. Facult de droit Lau-
sanne), Zrich Ble Genve 2002, S. 57205; W. Wiegand in: H. Honsell u. a. (Hrsg.),
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Schweizerisches Zivilgesetzbuch II,
3. Aufl., Basel 2007, Vorbem. zu Art. 641 ff., Rn. 67 ff.; Art. 714, Rn. 3 ff.; H. Hon-
sell, Tradition und Zession kausal oder abstrakt?, in: Norm und Wirkung. Beitrge
zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift
fr Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, E. Bucher u. a. Hrsg., Bern/Mnchen
2005, S. 349 ff., insb. S. 350355.
51 Die Entstehungsgeschichte der Norm zeigt mehrere Phasen. Im Entwurf Walther
Munzingers aus dem Jahre 1869 ( 213) fehlt eine entsprechende Norm. Der Entwurf
aus dem Jahre 1871 enthielt im Art. 212 folgende Regelung: Ein Rechtsgeschft, das
auf die bertragung von Eigentum an bestimmten beweglichen Sachen gerichtet ist,
bertrgt das Eigentum sofort, ohne dass die bergabe der Sache oder die Zahlung des
Preises erforderlich ist. () ; der Einfluss des Konsensualprinzips aus dem franzsi-
schen Recht ist hier deutlich sichtbar. Die Norm ist noch vorhanden in Art. 202 der
Entwrfe aus den Jahren 1875 und 1877. Erst im Entwurf vom Jahre 1879 erscheint im
Art. 217 die Fassung des spteren Art. 199 OR vom Jahre 1881. Dazu vgl. U. Fasel,
Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 120,
S. 542, S. 585, S. 730, S. 898, S. 1083, S. 1306; F. Rochat, Inefficacit du titre
dalination et renaissance de laction relle mobilire, S. 5961; zur pandektistischen
Auslegung, S. 67 ff. und zur alten Judikatur des Bundesgerichts, S. 74 ff.
Kausalitt und Abstraktion

1068
BG, Urt. v. 03. 07. 1903, in: BlZRspr. 2 (1903), Nr. 260, S. 321 ff.
Die Klgerin, eine Aktiengesellschaft, hatte der Beklagten einen Gegenstand
mit der Bestimmung verkauft, dass die Beklagte den Kaufpreis in Aktien der
Klgerin zu entrichten habe. Die Vorinstanz war der Ansicht, dass die Partei-
en durch diese Vereinbarung gegen das Verbot des Erwerbs eigener Aktien
verstieen und der Kaufvertrag damit unwirksam sei. Das Bundesgericht be-
sttigte diese Ansicht und fhrte weiter aus, dass aber die an sich gltig er-
folgte Eigentumsbertragung von der Unwirksamkeit des Kaufvertrags unbe-
rhrt bleibe. Daher sei nur die Kondiktion und nicht die Vindikation des
bertragenen Gegenstands mglich.
() 2. Zu prfen bleibt nunmehr nur noch, ob die gem der Auffassung der
Vorinstanz oder gem den Ausfhrungen in Erwgung 1 anzunehmende Ungltig-
keit der fraglichen Vereinbarung und damit des fraglichen Kaufgeschftes () die
Vindikation zu rechtfertigen vermag. Der Entscheid ist davon abhngig, ob die Ungl-
tigkeit des Veruerungsgeschftes auch die Ungltigkeit des erfolgten Eigentums-
berganges nach sich zieht, oder ob trotz der Ungltigkeit des Verue-
rungsgeschftes die an sich gltig erfolgte Eigentumsbertragung rechtswirksam
bleibt. Diese Frage ist mit der Vorinstanz und mit der fr das gemeine Recht weitaus
berwiegenden Lehre im Sinne der zweiten Alternative zu entscheiden. Denn das
Eigentumsbertragungsgeschft, der Traditionsvertrag, stellt sich dem Grund- oder
Veruerungsgeschft, der causa der Eigentumsbertragung, als selbstndiges
Rechtsgeschft, als Erfllungsgeschft, zur Seite; sind dessen Voraussetzungen: der
Wille, Eigentum zu bertragen bzw. zu erwerben, Handlungs-, speziell bertragungs-
und Erwerbsfhigkeit der Vertragsparteien, Mglichkeit und Zulssigkeit der Traditi-
on, tatschlich erfolgte Tradition, gegeben, so geht das Eigentum auch wirklich ber
ohne Rcksicht auf die Gltigkeit oder Ungltigkeit des obligatorischen Verue-
rungsgeschftes. Ein Irrtum ber die Gltigkeit des letztern bildet nur einen Irrtum im
Beweggrund und kann, den von der Vorinstanz angefhrten Fall des Betruges (wobei
der bertragungswille selber affiziert wird) ausgenommen, nicht zur Ungltigerkl-
rung des bertragungsgeschftes fhren. (S. hiezu Hafner, Komm., O.-R. 2. Aufl.
Art. 199 Anm. 4 S. 86 f. Dernburg, Pand. Bd. I 213 1. Aufl. S. 485, u. Arch. f. civi-
list. Praxis Bd. 40 S. 1 ff., Windscheid Pand. 7. Aufl. Bd. I 172 Anm. 16 a. Vgl.
auch 874 des I. Entw. zum D. B. G. B., und 929 des Ges.-Buches selber. Fr die
Liegenschaftsbertragung endlich auch Lienhard in Verh. d. Schweiz. Juristenvereins
1896, S. 68, u. Zeitschr. f. schweiz. R. N. F. Bd. XV S. 544). Dem bertragenden
steht daher nur die Kondiktionsklage aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, und mit
der Vorinstanz kann die Klage nur in diesem Umfange gutgeheien werden.
BG, Urt. v. 28. 11. 1908, in: BGE 34, II, S. 809 ff., insb. S. 812
Der Rechtsvorgnger der Klger verfasste einige Monate vor seinem Tod in
Anwesenheit seines Bruders, welcher der Rechtsvorgnger der Beklagten ist,
und eines Dritten eine Urkunde, in der er seinem Bruder einige Wertpapiere in
der Weise zusprach, dass ihm diese an seinem Todestag von dem Dritten aus-
gehndigt werden sollten. Dann bergab er die betreffenden Wertpapiere dem
Dritten. Nach seinem Tod hndigte dieser die Wertpapiere dem Bruder aus,
der sie ihm jedoch sofort wieder zur Verwahrung und Verwaltung bergab.
Als auch der Bruder kurze Zeit spter starb, klagten die Erben des zuerst Ge-
storbenen auf Feststellung ihres Eigentums an den Wertpapieren und auf de-
ren Herausgabe. Die Vorinstanz gab der Klage statt. Sie begrndete dies da-
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1069
mit, dass hier zwar unbestritten eine Zuwendung vorliege, diese aber weder
eine Handschenkung sei, da eine solche nach kantonalem Recht eine sofortige
Eigentumsbertragung und damit eine sofortige Besitzbergabe erfordere
(dies sei aber offensichtlich von den Parteien nicht gewollt), noch eine wirk-
same Schenkung von Todes wegen oder eine solche unter Lebenden mit hi-
nausgeschobener Flligkeit vorliege, da diese die Form einer Letztwillens-
verordnung erforderten, die hier aber nicht beachtet wurde. Das Bundesgericht
verwarf die Berufung der Beklagten mit der Begrndung, dass das Ausgangs-
gericht zwar eidgenssisches Recht verletzt habe, indem es die Abstraktheit
der Eigentumsbertragung und damit deren Unabhngigkeit von der nach kan-
tonalem Recht zu beurteilenden causa nicht beachtet hatte, somit die Beklag-
ten Eigentmer geworden sind. Es bestehe aber kein rechtliches Interesse der
Parteien an der Berufung, da die Beklagten die Wertpapiere nach den
Grundstzen ber die ungerechtfertigte Bereicherung den Klgern zurckge-
ben mssten und sich somit im Endergebnis nichts ndern wrde.
() wenn Art. 199 OR den Abschlu eines Vertrages als Voraussetzung fr den
Eigentumserwerb zu bezeichnen scheint, so hat dies nur den Zweck, darauf hinzuwei-
sen, da die Bestimmungen des OR auf den Eigentumserwerb infolge Testaments
oder Intestaterbrechtes, sowie auf die originren Eigentumserwerbsarten (Okkupation,
Spezifikation usw.) nicht anwendbar seien. Vergl. v. Waldkirch, Eigentum an Mobi-
lien, S. 25. Ist also der der Eigentumsbertragung zu Grunde liegende obligatorische
Veruerungsvertrag ungltig, sind aber im brigen die Voraussetzungen der Eigen-
tumsbertragung erfllt, so geht das Eigentum dennoch ber, und es besteht lediglich
(nach den Grundstzen ber ungerechtfertigte Bereicherung) ein obligatorischer
Rckerstattungsanspruch. Vergl. Hafner, Anm. 4 i. f. zu Art. 199 OR. Nun ist aber das
erste Klagebegehren von der Vorinstanz nicht deshalb gutgeheien worden, weil es an
den fr die Eigentumsbertragung als solche erforderlichen Requisiten (Besitzberga-
be, Indossament usw.) fehle, sondern deshalb, weil das der Eigentumsbertragung zu
Grunde liegende obligatorische Rechtsgeschft (qualifiziere sich dasselbe als Schen-
kung von Todes wegen oder als Schenkung unter Lebenden mit hinausgeschobener
Flligkeit) ungltig sei. Und in gleicher Weise hatten auch die Klger den Standpunkt,
es sei kein Eigentum bergegangen, nur damit begrndet, da die fr eine Schenkung
von Todes wegen erforderliche Form nicht beobachtet worden sei. Streitig war somit
trotz dem Wortlaut des ersten Klagebegehrens nicht die Frage, ob die fr den Eigen-
tumsbergang an sich notwendigen Voraussetzungen erfllt seien, sondern einzig, ob
das der Eigentumsbertragung zu Grunde liegende Rechtsgeschft, die Schenkung,
gltig sei oder nicht. Bei der Prfung dieser grundstzlich dem kantonalen Rechte
unterstehenden Frage wurde allerdings von der Vorinstanz auch die Frage der Eigen-
tumsbertragung untersucht. Indessen wurde hierbei nicht geprft, ob das Eigentum
an den streitigen Titeln berhaupt einmal auf Anton Spengler bergegangen sei, son-
dern nur, ob ein solcher Eigentumsbergang schon am Tage der Schenkung stattge-
funden habe, und auch dies wurde nur nebenbei und ohne Notwendigkeit untersucht,
da es ja zur Entscheidung der Frage, ob eine Schenkung von Hand zu Hand vorliege,
und ob daher die in casu formlos vorgenommene Schenkung gltig sei, nach 564
des luz. BGB nur einer Untersuchung der rein tatschlichen Frage bedurfte, ob die
Sache sogleich bergeben worden sei, nicht aber auch einer Untersuchung der Rechts-
frage, ob Eigentum bergegangen sei. ()

Kausalitt und Abstraktion

1070
Die Rechtslage ndert sich in der Schweiz mit der Kodifikation des
ZGB im Jahre 1912. Bei der Eigentumsbertragung an Immobilien ent-
schied sich der schweizerische Gesetzgeber in Art. 974 gegen ein abs-
traktes und zugunsten eines kausalen Systems. Ein wirksamer Erwerb
setzt demnach eine causa, nmlich ein wirksames Verpflich-
tungsgeschft, voraus. Bei Mobilien nimmt Art. 714 ZGB zwar nicht
ausdrcklich dazu Stellung, aber der damalige einflussreiche Redakteur
der schweizerischen Zivilrechtskodifikation Eugen Huber
52
lehnte
eindeutig die allzu theoretische deutsche Lehre des abstrakten Verf-
gungsgeschfts ab.
53
Einige Jahre spter, im Jahre 1929, nderte auch das
schweizerische Bundesgericht in einer wegen ihrer rechtsvergleichenden
Begrndung beachtlichen Entscheidung seine Rechtsprechung, und seit-
dem folgt die schweizerische Judikatur auch bei der Eigentumsbertra-
gung an Mobilien einem kausalen Rechtsverstndnis.

Art. 714 Abs. 1 ZGB
(1) Zur bertragung des Fahrniseigentums bedarf es des berganges des Besitzes auf
den Erwerber.
Art. 974 ZGB
(1) Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt, so kann sich der Dritte,
der den Mangel kennt oder kennen sollte, auf den Eintrag nicht berufen.
(2) Ungerechtfertigt ist der Eintrag, der ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbind-
lichen Rechtsgeschft erfolgt ist.
(3) Wer durch einen solchen Eintrag in einem dinglichen Recht verletzt ist, kann sich
unmittelbar gegenber dem bsglubigen Dritten auf die Mangelhaftigkeit des Eintra-
ges berufen.
BG, Urt. v. 29. 11. 1929, in: BGE 55, II, S. 302 ff., insb. S. 306309
Der Beklagte verkaufte sein Haus samt vorhandenem Mobiliar an den Klger,
wobei der Vertrag die Bestimmung enthielt, dass die Grundbucheintragung
sptestens bis Ende Juni 1927 zu erfolgen habe und der Antritt der verkauften
Liegenschaft mit 01. 07. 1927 stattfinden solle, auerdem bei Grundbuchein-
tragung ein Teil des Kaufpreises fllig wrde. Der Klger leistete eine Anzah-
lung und zog schon um den 20. 06. 1927 in das Haus ein, worauf verabre-

52 Huber, Eugen (*13. 07. 1849 in Stammheim/Kanton Zrich, 23. 04. 1923 in Bern):
gilt als Vertreter der Historischen Rechtsschule germanistischer Richtung in der
Schweiz. Mit seinem vierbndigen Hauptwerk System und Geschichte des schweize-
rischen Privatrechts schuf er die herausragende wissenschaftliche Grundlage zur Pri-
vatrechtsvereinheitlichung in der Schweiz. Seine wichtigste kodifikatorische Leistung
war die Redaktion des am 01. 01. 1912 in Kraft getretenen schweizerischen ZGB, wel-
ches sich durch die Einfachheit der Gesetzestechnik und die Verstndlichkeit der Spra-
che auszeichnet; vgl. H. Schlosser, Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte.
Rechtsentwicklungen im europischen Kontext, 9. Aufl., Heidelberg 2001, S. 212213.
53 Vgl. E. Huber, Erluterungen zum Vorentwurf des eidgenssischen Justiz- und Poli-
zeidepartements zum Schweiz. ZGB, Bern 1914, S. 5; F. Rochat, Inefficacit du titre
dalination et renaissance de laction relle mobilire, S. 80 ff.; zur nderung der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, S. 82 ff.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1071
dungsgem mit der Inventarisierung des Mobiliars begonnen wurde. Er focht
jedoch bereits am 30. 06. 1927 den Vertrag wegen arglistiger Tuschung an
und forderte seine geleistete Anzahlung zurck, mit der Folge, dass die Inven-
tarisierung der Gegenstnde nicht beendet und die Grundbucheintragung nicht
vollzogen wurde. Kurze Zeit spter wurde der Konkurs ber den Beklagten
erffnet. Der Konkursverwalter lie das smtliche, an den Klger verkaufte
Mobiliar wegen der nicht gezahlten Kaufpreisrate pfnden und zog es zur
Konkursmasse. Der Klger verlangte auf dem Klageweg die Herausgabe der
Gegenstnde, die in seinem Eigentum stnden, bzw., da er durch deren Ver-
wertung Eigentmer des Verwertungserlses sei, Herausgabe desselben. Die
Vorinstanz gab der Klage nicht statt. Das Bundesgericht besttigte dieses Ur-
teil. Zum einen sei der bereinstimmende Wille der Parteien, Eigentum am
Mobiliar zu bertragen, im magebenden Zeitpunkt, nmlich dem vereinbar-
ten Antrittstermin am 01. 07. 1927, nicht mehr gegeben, da nicht angenom-
men werden knne, der Beklagte wolle sich bereits vor Fertigstellung der In-
ventarisierung der Verfgungsgewalt ber die Gegenstnde begeben, und da
der Klger sich am 30. 06 vom Vertrag losgesagt hatte. Darber hinaus schei-
tere ein Eigentumsbergang auch an dem Fehlen eines gltigen Rechtsgrund-
geschfts. Aus dem neuen ZGB ergebe sich in Abkehr von der alten Recht-
sprechung die Geltung des Kausalprinzips hinsichtlich der Eigentumsbertra-
gung auch an beweglichen Sachen.
54

() 2. Allein selbst wenn die Kontrahenten im massgebenden Zeitpunkt ber den
Eigentumsbergang einig gewesen wren, so knnte doch wegen des Fehlens eines
gltigen Rechtsgrundgeschftes dem Klger nicht zugestanden werden, dass er Eigen-
tmer der streitigen Sachen geworden sei. Freilich hat sich das Bundesgericht unter
der Herrschaft des aOR im Anschluss an das Gemeine Recht gegen die Abhngigkeit
der Gltigkeit der bertragung des Eigentums an Mobilien von der Gltigkeit des
Kausalgeschftes ausgesprochen (vgl. namentlich Urteil vom 3. Juni 1903, abgedruckt
in den Blttern fr zrcherische Rechtsprechung 2 S. 321 und der Zeitschrift des
Bernischen Juristenvereins 39 S. 734, sowie BGE 34 II S. 812). Nachdem nun aber
das ZGB durch Art. 974 die Frage fr Grundstcke positiv anders geordnet, dagegen
fr bewegliche Sachen neuerdings offen gelassen hat, drngt sich eine neue Prfung
auf, und diese muss zur Aufgabe der frheren Rechtsprechung fhren. Grundlage der
frheren Rechtsprechung war ein Dogma des Gemeinen Rechts, das sich zwar in
seiner Allgemeinheit nicht auf eindeutige Quellen zu sttzen vermochte, aber jeden-
falls den Bedrfnissen des Rechtsverkehres Rechnung trug, namentlich nach der
Richtung, dass es auf den Schutz des gutglubigen Dritterwerbers hinauslief, der dem
Gemeinen Rechte sonst fremd war (vgl. hierber Ihering, Geist des rmischen Rech-
tes (2. Auflage) III 1 S. 207; Girard-Senn, Droit romain S. 318; Kriegsmann, Rechts-
grund der Eigentumsbertragung S. 117). Die bernahme dieses grossen Grundsat-
zes der Unabhngigkeit des sog. dinglichen Rechtsgeschftes von der obligatori-
schen causa in das deutsche BGB das doch den Schutz des gutglubigen Dritterwer-

54 Vgl. zur Entscheidung B. Schmidlin, Il trasferimento di propriet, insb. S. 306307 und
S. 313317 zu den verschiedenen dogmatischen Vorschlgen, die in der schweizeri-
schen Doktrin heute fr die vertragliche Konstruktion des Verfgungsaktes formuliert
werden; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 200201; allgemein zum schweizerischen
Recht vgl. H. Rey, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, B. I. Die Grundlagen
des Sachenrechts und das Eigentum, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 1688 ff., insb. Rz. 1693.
Kausalitt und Abstraktion

1072
bers in weitem Umfang einfhrte , wofr in erster Linie doktrinre Grnde und nicht
etwa die Einsicht in dessen Zweckmssigkeit im Rechtsverkehr angefhrt wurden
(Motive zum Entwurf des BGB II S. 3, III S. 6 ff.), wurde denn auch scharf bekmpft
(vgl. namentlich Strohal in Iherings Jahrbchern fr die Dogmatik des heutigen rmi-
schen und deutschen Privatrechts 27 S. 335 ff.; Wendt, ebenda 29 S. 29; Gierke,
Entwurf des BGB S. 335 f.). Indessen konnte an dem ursprnglich (in den Motiven
zum BGB) ausgesprochenen Satz, der dingliche Vertrag sei notwendig, dem Begriffe
nach abstrakt, nicht festgehalten werden. Im Gegenteil wird in Theorie und Praxis,
wenn irgendwie mglich, die Abhngigkeit des dinglichen Geschftes vom obligatori-
schen dadurch zu erzielen gesucht, dass den Parteien eine bezgliche Bedingung
untergeschoben wird, auch wenn sie sich darber ausgeschwiegen haben; ja diese
Bedingung wird geradezu als verkehrsblich bezeichnet (vgl. Entscheidungen des
deutschen Reichsgerichtes in Zivilsachen 57 S. 96; Kriegsmann, a. a. O. S. 118 ff.;
Dernburg, Brgerliches Recht III S. 188, 281. Unverstndlich Reichel, Leipziger
Zeitschrift fr deutsches Recht 15, Spalte 8, der nicht gelten lassen will, dass, wenn
die Gltigkeit der bereignung beweglicher Sachen durch die Rechtsbestndigkeit
des Kausalgeschftes bedingt wird, sie der abstrakten Natur entkleidet werde). Viel-
fach wird denn berhaupt die Abstraktion des dinglichen Geschftes von der Kausal-
vereinbarung als eine knstliche Konstruktion bezeichnet (Ostertag, Note 7 zu
Art. 922 ZGB; Kriegsmann, a. a. O. S. 111; Hedemann im Handwrterbuch der
Rechtswissenschaft von Stier-Somlo und Elster, II, S. 170: verschrobene Denkwei-
se). Und das sterreichische Recht, das den Eigentumswechsel bei beweglichen
Sachen ebenfalls von der Tradition abhngig macht, vermag ohne jene Konstruktion
auszukommen (Ehrenzweig, sterreichisches Privatrecht (6. Auflage) I 2 S. 196).
Nichts zwingt dazu, ihr auf das schweizerische Mobiliarsachenrecht noch einen Ein-
fluss zuzugestehen, zumal nachdem das Immobiliarsachenrecht sich ihr entzogen hat.
Will man den dinglichen Vertrag nicht geradezu in das Kausalgeschft hineinverlegen
(wie Wendt a. a. O. S. 46 ff.), so wird man nicht darum herumkommen, im Liegen-
schaftsrecht mindestens eine in der Anmeldung (Eintragungsbewilligung) liegende
dingliche Verfgung des Verusserers, als Gegenstck zum dinglichen Vertrag im
Fahrnisrecht, anerkennen zu mssen (so Guhl in der Berner Festgabe fr das Bundes-
gericht S. 101 ff. im Gegensatz zu den nicht widerspruchslosen Ausfhrungen von
Huber, Zum schweizerischen Sachenrecht S. 119 f.). Lsst sich aber im Liegen-
schaftsrecht die abstrakte Natur jener einseitigen dinglichen Verfgung verneinen,
wie es eben durch Art. 974 ZGB geschehen ist, so ist dies bei beweglichen Sachen fr
den dinglichen Vertrag nicht weniger mglich. Schlssig ist auch nicht der Hinweis
darauf, dass der in Art. 63 OR vorgesehenen condictio indebiti das Anwendungsgebiet
entzogen wre, sobald im dort geregelten Fall angenommen wrde, der Empfnger
erlange durch die Zahlung nicht das Eigentum an den Zahlungsmitteln (wie von Tuhr,
Zeitschrift fr schweizerisches Recht, neue Folge, 40 S. 68 ff. meint). Bei der bei der
Ausarbeitung des ZGB und Revision des OR befolgten Gesetzgebungsmethode kann
keine Rede davon sein, dass dem Gesetzgeber nicht imputiert werden drfte, er sei
sich des Zusammenhanges zwischen der Ordnung des Eigentumserwerbes im ZGB
und der schon im aOR getroffenen und einfach von dorther bernommenen Regelung
der Kondiktionen nicht bewusst gewesen. Zudem hat das Gesetz jene condictio ja gar
nicht etwa zur condictio indebiti gestempelt, so dass sie sich zwanglos als freilich
auf den Fall irrtmlicher Zahlung einer Nichtschuld beschrnkte condictio sine
causa auffassen lsst mit Rcksicht auf die der Zahlung meist auf dem Fusse folgende
Vermengung der eingezogenen Zahlungsmittel mit anderen (vgl. Eger, ebenda 33
S. 351). brigens bleibt fr die eigentliche condictio indebiti immer noch Raum,
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1073
wenn es sich nmlich um eine durch Forderungsabtretung geleistete Zahlung handelt,
die ungeachtet der vorstehenden, nur fr die Tradition geltenden Ausfhrungen als
abstraktes Zuwendungsgeschft anzusehen ist (BGE 50 II S. 393). Endlich wird die
Annahme der Konstruktion von der abstrakten Natur des dinglichen Vertrages ber
bewegliche Sachen auch nicht durch dringende Bedrfnisse des Rechtsverkehrs ge-
fordert, ganz abgesehen davon, dass bezweifelt werden kann, ob sie sich nicht gerade
berall dort als unbefriedigend erweise, wo sie berhaupt praktisch wird (Strohal,
Gltigkeit des Titels als Erfordernis wirksamer Eigentumsbertragung S. 7), weswe-
gen eben in weitem Umfange mit der besprochenen stillschweigenden Bedingung
nachgeholfen wird. Gerade aus dem letzteren Grunde kann das (von Leemann, No-
te 23 zu Art. 714 ZGB erhoffte) Ziel der Erleichterung und Beweglichkeit des Mobili-
arverkehrs doch nicht erreicht werden. Ob diesem Ziel nach der Einfhrung weitge-
henden Schutzes des gutglubigen Dritterwerbers und der Rechtsvermutungen zu-
gunsten des Besitzers noch weitergehend nachzustreben sei, ist brigens eine Frage.
Wieso aber der Erwerber selbst, dessen bsglubige Rechtsnachfolger bsglubig in
dem Sinne, dass ihnen die Ungltigkeit des Kausalgeschftes nicht verborgen geblie-
ben sein kann und schliesslich im Konkurs des Erwerbers dessen Konkursglubiger
vor dem Verusserer Schutz verdienen sollten, ist nicht einzusehen. So haben denn
die Konstruktion der abstrakten Natur der Tradition fr das ZGB abgelehnt: Wieland,
Note 3 b zu Art. 714 ZGB; Ostertag aaO.; Eger aaO.; Strohal in der Leipziger Zeit-
schrift fr Handels- u. s. w. -Recht S. 610 ff.; Ruemelin in Schmollers Jahrbchern fr
Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft 25 S. 1548 (bezw. 358); Rabel in der
Rheinischen Zeitschrift fr Zivil- und Prozessrecht 2 S. 426. ()

Erinnert sei hier daran, dass nicht nur im schweizerischen, sondern
auch im sterreichischen Recht nach dem Ersten Weltkrieg die lteren
Ansichten aus der pandektistischen Doktrin zum abstrakten dinglichen
Vertrag aufgegeben wurden. Eine hnliche Entwicklung beobachtet man
wie wir sogleich sehen werden
55
ebenso im niederlndischen Recht.
Die sterreichischen Autoren sprechen heute zwar noch vom dinglichen
Vertrag,
56
aber in einem vllig anderen Sinne als im deutschen Recht,
nicht zuletzt deshalb, weil das positive Recht des ABGB hier dem Abs-
traktionsgrundsatz eindeutig entgegensteht ( 380 und 424 ABGB).
57

Das franzsische Recht bietet hier ein vllig anderes Bild. Die ge-
meinrechtliche Regel der Notwendigkeit einer traditio als modus ad-
quirendi zur Eigentumsbertragung einer Sache war im franzsischen
Ancien Droit bereits im 18. Jahrhundert in der Vertragspraxis zu einer
Gewohnheitsklausel mit Vereinbarung eines Besitzkonstituts zugunsten

55 Siehe in diesem Kap., S. 1080 f.
56 Siehe P. Rummel, in: ders. (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2004,
Bd. I, zu 859, Rn. 15; im Einzelnen K. Spielbchler, in: P. Rummel, Kommentar,
Bd. I, zu 425, Rz. 2 und zu 424, Rz. 1.
57 Missverstndlich insoweit J. F. Stagl, Die Rezeption, S. 50, der die Angleichung
zwischen deutschem und sterreichischem Recht m. E. berbetont.
Kausalitt und Abstraktion

1074
des Kufers mutiert.
58
Auch die italienische Notariatspraxis des 17.18.
Jahrhunderts scheint eine hnliche Entwicklung zu kennen: die Verein-
barung eines Besitzkonstituts wurde offenbar bei Kaufvertrgen grund-
stzlich vermutet.
59
Die rmischen Regeln waren ferner schwer mit dem
Willensdogma des damaligen rationalen Vernunftrechts vereinbar.
60
Die
Autoren des Naturrechts vertraten bereits im 18. Jahrhundert die Ansicht,
dass der Konsens der Parteien nicht nur die vertragliche Einigung be-
grnde, sondern auch fr die bertragung des Eigentums ausreichend sei.
Eine solche Lehre wurde damals sogar auch von den Vtern des sterrei-
chischen ABGB in ihren naturrechtlichen Werken vertreten,
61
so dass zu

58 Die Autoren des Ancien droit kennen allerdings noch eindeutig das Traditionsprinzip,
vgl. R.-J. Pothier, Trait des obligations, [1
re
d. 1761], in: Oeuvres compltes de [R.-
J.] Pothier, Bd. I, Paris 1835, Rz. 318: () les contrats ne peuvent que former des en-
gagements personnels entre les contractants; ce nest que la tradition qui se fait en
consquence du contrat, qui peut transfrer la proprit de la chose qui a fait lobjet du
contrat, suivant cette rgle: traditionibus, non nudis conventionibus dominia transfe-
runtur.
59 Im Einzelnen vgl. I. Birocchi, Vendita e traferimento della propriet nel diritto comu-
ne, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della propriet, S. 139 ff., insb.
S. 143 ff.
60 Die Autoren des Naturrechts lehnen die Lehre des titulus und modus acquirendi
ab; Hugo Grotius (15831645; zu ihm Kap. 13, S. 1416, Anm. 16) erschien diese Leh-
re unntig kompliziert und formalistisch, eine subtilitas iuris romani; einfacher sei es
doch, das Eigentum gleich mit dem Kaufvertrag bergehen zu lassen; die bergabe sei
dann berflssig; vgl. H. de Groth, Institutiones iuris hollandici, e belgico in latinum
sermonem tranlatae a J. van der Linden, [H. F. W. D. Fischer (ed.), Haarlem 1962],
Lib. II, tit. V, 2, S. 30: Ad acquirendum dominium volente domino, ex jure naturali
sufficere videtur, quod prior dominus voluntatem suam de dominio in alium transfe-
rendo aperte declaret, alter vero consentiat et accipiat: quo facto nihil amplius deside-
rari videtur; dazu R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 127 ff.
61 Dies gilt insb. fr die naturrechtlichen Autoren des ABGB, Carl Anton Martini (1726
1800) und Franz Anton von Zeiller (17511828). Siehe C. A. Martini, De lege naturali
positiones, Viennae 1772, Nr. 466, S. 163; ders., Erklrung der Lehrstze ber das Na-
turrecht, Teil 2, Wien 1787, 165, S. 190, lsst, wenn eine einzelne, individuelle,
vllig bestimmte Sache versprochen wird, das Eigentum mit dem Vertrag bergehen;
ausdrcklich bemerkt er, in diesem Falle ist also der Vertrag selbst schon eine Erwer-
bungsart und nicht nur ein Erwerbungstitel, eine Formulierung, die an Art. 1583 Code
civil erinnert; ebenso noch F. A. von Zeiller, Das Natrliche Privatrecht, Wien 1802;
3. ed., Wien 1819, 109, S. 180; ders., Commentar ber das allgemeine brgerliche
Gesetzbuch, Bd. II, 1, Wien 1812, S. 218. Zum Einfluss des rationalen Naturrechts auf
die Einebnung des Unterschieds zwischen titulus und modus acquirendi vgl. zu-
letzt Th. Mayer-Maly, Kauf und Eigentumsbertragung im sterreichischen Recht, in:
L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della propriet, S. 275 ff., insb. S. 282; U. Pe-
tronio, Vendita trasferimento della propriet e vendita di cosa altrui nella formazione
del Code civil e dellAllgemeines Brgerliches Gesetzbuch, ebda., S. 169 ff., insb.
S. 175 ff. und S. 188192; N. Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht und europische Iden-
titt. Eine historische und methodische Bestandsaufnahme, Tbingen 2004, S. 49 ff.;
anders, in dem Sinne, dass die Naturrechtslehre den Konsensgrundsatz gar nicht vertre-
ten habe, bzw. keinen Einfluss auf die Vter des Code civil gehabt habe, E. Bucher,
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1075
Recht geschrieben werden knnte: sucht man unter den heutigen europ-
ischen Privatrechtskodifikationen nach dem nchsten Verwandten des
sterreichischen ABGB, so stellt sich heraus, dass dies der Code civil
ist
62
und dass, bei den Vorarbeiten zum ABGB, die Vter des ABGB
hnlich wie viele franzsische Juristen am Vorabend der Revolution
[dachten].
63
Das ABGB blieb allerdings in der Regelung der Eigentums-
bertragung, wie wir oben gesehen haben, bei der gemeinrechtlichen
Regel der titulus et modus-Lehre. Anderes gilt fr das damalige fran-
zsische Recht.
64
In der Sprache der Vter des franzsischen Code civil
sind die rmischen Regeln nmlich kaum wiederzuerkennen. So spricht
Art. 1138 von der obligation de livrer la chose, welche est parfaite
par le seul consentement; bei der Schenkung (Art. 938) ist die Rede
davon, dass la proprit des objets donns sera transfre au donataire,
sans quil soit besoin dautre tradition.
65
Bereits die ersten Kommenta-

Die Eigentum-Translativwirkung von Schuldvertrgen. Das Woher und Wohin dieses
Modells des Code civil, in: ZEuP 1998, S. 615 ff., S. 624 ff.; hier wird die Ansicht ver-
treten, dass das franzsische Konsensprinzip sich historisch aus den Grundstzen zur
Preisgefahr im Rmischen Kaufrecht entwickelt hat.
62 So Th. Mayer-Maly, Kauf, S. 277.
63 So Th. Mayer-Maly, Kauf, S. 280.
64 Zur Kausalitt der Eigentumsbertragung im franzsischen Recht und zum dort typi-
schen Konsensprinzip siehe allgemein H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II,
S. 429; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 8485; A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und
Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 34 f., S. 55 f., S. 115 ff., S. 575 f.; Cl. Witz, Ana-
lyse critique des rgles rgissant le transfert de proprit en droit franais la lumire
du droit allemand, in: Festschrift fr Gnther Jahr zum 70. Geburtstag, hrsg. v. M.
Martinek/J. Schmidt/E. Wadle, Tbingen 1993, S. 533 ff.; C. Saint-Alary Houin, Le
transfert de proprit depuis le Code civil, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento
della propriet, S. 197221; P. Bloch, Lobligation de transfrer la proprit dans la
vente, in: Rev. trim. civ. 1988, S. 673706; P. G. Monateri, La sineddoche. Formule e
regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti (Studi di diritto comparato, vol. 26),
Milano 1984, insb. S. 297395; A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento del-
la propriet (Universit degli studi Milano. Studi di diritto privato, vol. 61), Milano
1990, insb. S. 2834 und S. 6989; P. M. Vecchi, Il principio consensualistico. Radici
storiche e realt applicativa, Torino 1999; I. Tosi, Acte translatif et titularit des droits
(Bibliothque de droit priv, tome 471), Paris 2006; J. D. Harke, Vertragsversprechen
und bereignungsmodus. Zur Rolle der Vorvertrge in den romanischen Rechtsord-
nungen, in: RabelsZ 72 (2008), S. 326353; C. Lebon, Non nudis pactis dominia rerum
transferuntur, in: Liber Amicorum Tijdschrift voor privaatrecht en Marcel Storme,
2004, S. 409438, zum belgischen Recht.
65 Siehe auch die Formulierung von Art. 1583 Code civil, wo nur von einem Eigentums-
erwerb des Kufers lgard du vendeur die Rede ist. Nach Art. 1612 Code civil
kann der Kufer allerdings die Herausgabe des Kaufgegenstandes bis zur Zahlung des
Kaufpreises verweigern. Zum franzsischen Ancien Droit und zum franzsischen Code
civil noch heute grundlegend Cl. Bufnoir (18321898), Proprit et contrat. Thorie
des modes dacquisition des droits rels et des sources des obligations, Paris 1900; zu
Werk und Person des Verfassers vgl. N. Hakim, De lesprit et de la mthode des civi-
listes de la seconde moiti du XIXe sicle. Lexemplarit de Claude Bufnoir, in:
Kausalitt und Abstraktion

1076
toren des Code civil sahen darin die Verankerung der Regel, dass der
Veruerungsvertrag die schuldrechtliche Verpflichtung des Verkufers
begrndet und zugleich die dingliche Eigentumsbertragung vollzieht
(Konsensualprinzip).
66
Exemplarisch ist hier etwa folgende Erluterung
von Raymond Thodore Troplong, einem der erfolgreichsten franzsi-
schen Anwlte aus der ersten Hlfte des 19. Jahrhunderts, einflussreicher
Kommentator des Code civil und spter Richter und Premier Prsident an
der franzsischen Cour de cassation.
67


R. Th. Troplong, Le droit civil expliqu suivant des articles du code, Tome I. De
la vente, ou commentaire du titre VI du Livre III du Code civil, Paris 1840
[Bruxelles 1844], S. 2
() Aussi entendons nous tous les jours rpter que laction ex empto est tout a fait
personnelle, et des dfinitions, qui aujourdhui ne sont plus que des solemnes dmen-
ties donnes au Code civil () laction ex empto a pris un caractre rel, et
lacqureur a pu se poser comme propritaire lgard des tiers ()

Ein solches Verstndnis fhrte zu einer endgltigen Einebnung der
aus den rmischen Quellen bekannten Unterschiede. Der titulus und
der modus acquirendi verbinden sich im franzsischen Kaufrecht zu
einer rechtlichen Einheit. Damit verschmelzen zugleich die gemeinrecht-
lichen causa contractus und iusta causa traditionis miteinander, und
man kann seitdem im franzsischen Recht von einem kausalen und
konsensualen System des Eigentumstransfers sprechen. Die systemati-

Droits. Revue franaise de thorie de philosophie et de culture juridique 47.2008,
S. 4575. Aus der rechtsvergleichenden Literatur vgl. W. J. Zwalve, Hoofdstukken,
S. 177181; H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 305 f.; A. Chianale, Obbli-
gazione di dare e trasferimento della propriet, S. 28 ff. und S. 6982; zuletzt J. Pas-
cal/S. Vicente, Le transfert de proprit par leffet des obligations dans le Code civil,
in: Rev. trim. civ. 2000, S. 477506 (mit umfassenden historischen Nachweisen); R.
Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 264, der von einer Verdinglichung im
franzsischen Ancien Droit der gemeinrechtlichen obligatio dandi ausgeht; E. Bu-
cher, Die Eigentum-Translativwirkung von Schuldvertrgen, S. 615 ff., wonach die
frhere Praxis vor der Kodifikation nicht berschtzt werden darf; hnlich die Ansicht
von U. Petronio, Vendita, insb. S. 171186.
66 Siehe dazu P. G. Monateri, La sineddoche, insb. S. 313314.
67 Raymond Thodore Troplong (17951869), Rechtsanwalt seit 1819, wurde im Jahre
1835 als Conseiller la Cour de cassation ernannt; zwischen 1852 und 1869 war er
hier Premier Prsident und wohl der einflussreichste franzsische Jurist seiner Zeit. Als
Verfasser eines berhmten Kommentars zum Code civil war er auch politisch mit dem
Regime von Napolon III. sehr verbunden und wurde deshalb in der franzsischen Ge-
schichte als Portalis du Second Empire bekannt. Zu Person und Werk vgl. M. Dorel
Xifaras, Lcole de lExgse tait-elle historique? Le cas de Raymond-Thodore
Troplong (17951869), lecteur de Friedrich Carl von Savigny, in: H. Mohnhaupt/J.-F.
Kervgan (Hrsg.), Wechselseitige Beeinflussungen und Rezeptionen von Recht und
Philosophie in Frankreich und Deutschland (Ius Commune Sonderhefte, Bd. 144),
Frankfurt a. M. 2001, S. 177209.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1077
schen Konsequenzen dieser Entwicklung prgen tiefgreifend das franz-
sische Zivilrecht und alle diejenigen kontinentalen Rechtsordnungen, die
sich hier an das franzsische Recht angelehnt haben. Die fr das deutsche
Recht grundlegende Unterscheidung zwischen obligatorischen und ding-
lichen Rechtspositionen, oder zwischen relativen und absoluten Rechten
wird dadurch wesentlich relativiert. Bemerkenswert sind die Auswirkun-
gen davon insbesondere bei der Behandlung des Problems des Doppel-
verkaufs einer Sache und der Vollstreckung von Drittglubigern in das
Vermgen des Verkufers oder des Kufers.
68
Der im Sommer 2008 offi-
ziell vorgelegte Projet de Rforme du droit des contrats
69
hat diese
Prinzipien in einer ausfhrlicheren Formulierung bernommen.

Art. 711 Code civil
La proprit des biens sacquiert et se transmet par succession, par donation entre vifs
ou testamentaire, et par leffet des obligations.
Art. 1138 Code civil
(1) Lobligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties
contractantes.
(2) Elle rend le crancier propritaire et met la chose ses risques ds linstant o elle
a d tre livre, encore que la tradition nen ait point t faite, moins que le dbiteur
ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier.
Art. 1583 Code civil
Elle [Anm. der Red.: la vente] est parfaite entre les parties, et la proprit est acquise
de droit lacheteur lgard du vendeur, ds quon est convenu de la chose et du
prix, quoique la chose nait pas encore t livre ni le prix pay.
Art. 1585 Code civil
Lorsque des marchandises ne sont pas vendues en bloc, mais au poids, au compte ou
la mesure, la vente nest point parfaite, en ce sens que les choses vendues sont aux
risques du vendeur jusqu ce quelles soient peses, comptes ou mesures; mais
lacheteur peut en demander ou la dlivrance ou des dommages-intrts, sil y a lieu,
en cas dinexcution de lengagement.

Art. 112 Avant-projet Code civil (2008)
Lobligation de donner a pour objet lalination de la proprit ou dun autre droit.
Elle sexcute en principe par le seul change des consentements.

68 Dazu R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 412 ff. Erwhnt sei, dass
auch der Avant-projet Catala von 2005 zur Reform des franzsischen Vertragsrechts
(dazu Kap. 1, S. 64) daran festhalten wollte; nach Art. 1152 des Avant-projet
lobligation de donner sexcute en principe par le seul change des consentements.
Toutefois son excution peut tre diffre par la volont des parties. Auch der Code
europen des contrats von Giuseppe Gandolfi (Kap. 1, S. 104) bernimmt in seinem
Art. 46 fr die Eigentumsbertragung von beweglichen Sachen das Konsensualprinzip.
69 Dazu Kap. 1, S. 65 f. Siehe auch aus der Arbeitsgruppe um Franois Terr (Kap. 1,
S. 66, Anm. 111), P. Rmy-Corlay, L effet translatif, in: Pour une rforme du droit des
contrats. Rflexions et propositions dun groupe de travail sous limpulsion de F. Terr
(Institut de France. Academie de sciences morales et politiques), Paris 2008, insb.
S. 263266.
Kausalitt und Abstraktion

1078
Toutefois son excution peut tre diffre par la volont des parties, une disposition
de la loi ou la nature des choses.
Sauf convention contraire, lexcution de lobligation de donner transfre les risques
et prils au crancier.

Die an die Tradition des franzsischen Code civil angelehnten europ-
ischen Privatrechtsordnungen bieten zu unserem Thema ein uneinheitli-
ches Bild.
70
Das italienische Zivilrecht hat ebenfalls das Konsensualprin-
zip kodifiziert. Dies gilt nicht nur fr das alte Gesetzbuch von 1865
(Art. 710 und Art. 1125), das praktisch eine italienische bertragung der
jeweiligen Vorschriften des franzsischen Code civil enthielt, sondern
auch fr den Codice civile von 1942, bezglich dessen der Gesetzgeber
sich bewusst zur Beibehaltung der traditionellen Lsungen entschieden
hat (Art. 922 und Art. 1376).
71


Art. 922 Codice civile Modi di acquisto
72

La propriet si acquista () per effetto di contratti ().
Das Eigentum wird () auf Grund von Vertrgen () erworben.
Art. 1376 Codice civile Contratto con effetti reali
Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa deter-
minata, () la propriet () si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso
delle parti legittimamente manifestato.
Bei Vertrgen, welche die bertragung des Eigentums an einer bestimmten Sache
() zum Gegenstand haben, wird das Eigentum () auf Grund der rechtmig geu-
erten Einwilligung der Parteien bertragen und erworben.

Das spanische und das niederlndische Recht haben, trotz ihrer Nhe
zur franzsischen Rechtstradition, die Regel der konsensualen Eigen-
tumsbertragung dagegen nicht rezipiert. Getreu der damaligen gemein-

70 Vgl. einen gesamteuropischen berblick bei Th. Kadner Graziano, Die Europisie-
rung der juristischen Perspektive und der vergleichenden Methode Fallstudien, in:
ZVglRWiss 106 (2007), S. 248 ff., insb. S. 253255.
71 Siehe zum italienischen Recht A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento della
propriet (Universit degli studi Milano. Studi di diritto privato, vol. 61), Milano 1990,
insb. S. 3450, S. 90 ff.; P. G. Monateri, La sineddoche, insb. S. 347374; G. Vettori,
Consenso traslativo e circolazione dei beni. Analisi di un principio (Univ. La Sapienza
di Roma. Facolt. di Economia e Commercio. Istituto di diritto privato, vol. 8), Milano
1995; C. Camardi, Vendita e contratti traslativi. Il patto di differimento degli effetti re-
ali, Milano 1999, S. 6 ff.; N. Muccioli, Efficacia del contratto e circolazione della ric-
chezza (Pubblicazioni dellIstituto di diritto privato dellUniversit di Roma La Sa-
pienza, n. 66), Padova 2004; St. Delle Monache, Fedelt al principio consensualistico,
in: Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e
dei contratti verso una riforma?. Le prospettive di una novellazione del Libro IV del
Codice Civile nel momento storico attuale (Treviso 2325 marzo 2006), Riv. dir. civ.
2006, Heft 6, S. 285290 mit weiterer Bibliographie; J. D. Harke, Vertragsversprechen
und bereignungsmodus, insb. S. 333 ff.
72 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1079
rechtlichen Tradition kodifizierten sowohl das alte niederlndische Bur-
gerlijk Wetboek von 1838
73
als auch der spanische Cdigo civil von
1889
74
die titulus und modusLehre und insoweit ein kausales System
der Eigentumsbertragung, hnlich etwa wie im schweizerischen und im
sterreichischen Recht. Eine ganz hnliche Regelung kennen, unter ster-
reichischem und schweizerischem Einfluss, auch das ungarische ZGB
von 1959 ( 117 Abs. 2), das tschechische ZGB (Obansk Zkonk) von
1964 ( 133 Abs. 1 und 614 Abs. 1),
75
das lettische ZGB von

73 Siehe Art. 639 des niederlndischen BW von 1838. Dazu E. J. H. Schrage, Traditioni-
bus et usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur. Die Wahl zwi-
schen dem Konsens- und dem Traditionsprinzip in der Geschichte, insb. S. 951953
mit umfassenden historischen Hinweisen zur damaligen Kodifikation der titulus und
modus-Lehre.
74 Nach Art. 1445 Cdigo civil verpflichtet sich der Verkufer, de entregar una cosa
determinada; vgl. auch Art. 1095 Satz 2, sowie die Art. 1461 und 1462 Cdigo civil.
Siehe zum spanischen Recht M. J. Garca Garrido, Los efectos obligatorios de la
compraventa en el Cdigo civil espaol, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento
della propriet, S. 341355; V. Sansn Rodrguez, La transmisin de la propiedad,
Madrid 1998; L. Dez-Picazo/A. Gulln Ballesteros, Sistema de Derecho Civil, Madrid
1998, Bd. II, S. 150 unter Zitierung von Savigny und unter Ablehnung der
franzsischen Doktrin; Lpez Fras, in: M. Pasquau Liao (ed.), Jurisprudencia Civil
Comentada Cdigo civil, Bd. 1, Granada 2000, zu Art. 609; X. Cecchini Rosell, La
obligacin de transmitir la propiedad en el contrato de compraventa, Valencia 2002.
Dem Kodifikationsentwurf von 1851 lag noch das Konsensualprinzip des
franzsischen Rechts zugrunde; Art. 548, dem heute Art. 609 Abs. 2 Cdigo civil
entspricht, lautete: La propiedad se adquiere por herencia, contrato y prescripcin;
Art. 981 Abs. 1 des Entwurfs, dem Art. 1138 Code civil entsprach, lautete: La entrega
de la cosa no es necesaria para la traslacin de la propiedad [] ; die Norm wurde in
der Fassung von 1889 bezeichnenderweise ersatzlos gestrichen; vgl. dazu, mit einem
kritischen Kommentar, F. Garca Goyena, Concordancias motivos y comentarios del
Cdigo civil espaol, Madrid 1852 (Nachdruck Zaragoza 1974), S. 294295 und
S. 520. Das Traditionsprinzip gilt ferner, wohl nach spanischem Vorbild, in den meis-
ten sdamerikanischen Zivilrechtskodifikationen, vgl. im Einzelnen E. Bucher, Zu Eu-
ropa gehrt auch Lateinamerika, in: ZEuP 2004, S. 515 ff., insb. S. 535 ff.
75 Im tschechischen Recht scheint die Rechtslage nicht eindeutig zu sein. 132 Abs. 1
tschech. ZGB lautet: Das Eigentum kann durch einen Kaufvertrag, Schenkungsver-
trag oder einen anderen Vertrag () erworben werden.; darin sah die Lehre ursprng-
lich beim Eigentumserwerb von Mobilien die Verankerung des Konsensualprinzips;
heute sieht man allerdings in der Notwendigkeit der Besitzbertragung bei 133
Abs. 1 die Verankerung des kausalen Trennungsprinzips. Das Konsensualprinzip wird
deutlich verankert im neuen tschech. ZGB-Vorentwurf von 2005; vgl. 1502; siehe
ferner 953 Das Eigentum an einer individuell bestimmten Sache wird schon durch
den Vertrag bertragen, es sei denn, dass ein Gesetz oder eine Vereinbarung nicht et-
was anderes bestimmt. Wenn das Gesetz nicht anderes bestimmt, ist zur Eigentums-
bertragung einer Gattungssache deren bergabe erforderlich.; nach 955 des Vor-
entwurfs ist bei mehrfacher Veruerung einer beweglichen Sache derjenige Eigent-
mer, der den Besitz an der Sache als erster erlangt hat. Siehe zuletzt auch die
4:45 ff. (Eigentumserwerb durch bertragung) im ungarischen Vorentwurfs von
2006 zum neuen Zivilgesetzbuch.
Kausalitt und Abstraktion

1080
1937/1992
76
sowie die sdosteuropischen Rechtsordnungen.
77
Dasselbe
gilt auch nach Art. 223 des jngsten russischen ZGB von 1994.

Art. 609 Abs. 2 spanischer Cdigo civil
78

(2) La propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten ()
por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin.
(2) Das Eigentum und die brigen Rechte an Gtern werden () als Folge gewisser
Vertrge mittels bergabe erworben und bertragen.
Art. 1095 spanischer Cdigo civil
El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligacin de
entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho real sobre ella hasta que le haya sido
entregada.
Der Glubiger hat ein Recht auf die Frchte einer Sache von dem Augenblick an, in
dem die Verpflichtung zu ihrer bergabe entsteht. Das dingliche Recht an ihr erlangt
er jedoch erst, wenn sie ihm bergeben worden ist.

Auch das neue niederlndische NNBW von 1992 hat hier am alten
kausalen System des gemeinrechtlichen Trennungsprinzips festgehal-
ten (Art. 3:84 NNBW).
79
Es sei erwhnt, dass die Lehre von Savigny ber
das abstrakte dingliche Rechtsgeschft auch in der niederlndischen
Doktrin des spten 19. Jahrhunderts, noch unter der Geltung des alten
BW von 1838, rezipiert wurde. Ein Reformentwurf im Jahre 1898 wollte
die deutsche Lehre des Abstraktionsprinzips auch in das niederlndische
Zivilgesetzbuch bernehmen, konnte sich jedoch nicht durchsetzen. Das
Thema blieb jahrzehntelang in der niederlndischen Doktrin streitig, bis

76 In Lettland wurde im Jahre 1992 das ZGB von 1937 [Civillikums, Riga 1938] in einer
leicht novellierten Fassung wieder in Kraft gesetzt (dazu Kap. 1, S. 59, Anm. 94); die-
se ist eng an das deutsche BGB angelehnt, kennt jedoch beim Eigentumserwerb das
kausale Traditionsprinzip; siehe dazu K. Balodis, Wiederinkrafttreten und Reformen
des lettischen Zivilgesetzbuches, in: H. Heiss (Hrsg.), Zivilrechtsreform im Baltikum
(Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 161), Tbingen 2006,
S. 5981, insb. S. 73.
77 Siehe Art. 454 des jugoslawischen Obligationenrechts von 1978 sowie etwa Art. 92
des Entwurfs eines serbischen Sachenrechtsgesetzes von 2006; dazu U. Drobnig, Ent-
wurf eines serbischen Gesetzbuches ber das Eigentum und sonstige dingliche Rechte
von 2006, in: Ka novom stvarnom pravu Srbije. Nacrt Zakonika o svojini i drugim
stvarnim pravima/Auf dem Wege zu einem neuen Sachenrecht Serbiens. Entwurf eines
Gesetzbuches zur Regelung des Eigentums und anderer dinglicher Rechte, Beograd-
Belgrad 2007, S. 337 ff., insb. S. 340.
78 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
79 Siehe zum niederlndischen Recht allgemein C. J. H. Jansen, Deutsches Recht als
Beispiel fr die niederlndische Privatrechtspflege auf dem Gebiet des Sachenrechts
seit dem Ende des 19. Jahrhunderts, in: ZEuP 2001, S. 872 ff.; zuletzt Th. O. Lau, Ein-
fhrung in das niederlndische Mobiliarsachenrecht. Eigentumsbertragung, Eigen-
tumserwerb und Sicherungsrechte (Internationale Hochschulschriften), Mnster 1999;
J. M. Chorus/P.-H. M. Gerver/E. H. Hondius/A. K. Koekkoek, Introduction to Dutch
Law, 3
rd
ed., The Hague 1999, S. 103105, insb. Rz. 1518.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1081
die Rechtsprechung des Hoge Raad sich im Jahre 1950 endgltig fr das
kausale System des Trennungsprinzips entschied.
80
Der Erwerb von
Vermgensgegenstnden (overdracht van goederen) wird im neuen
NNBW von 1992 gemeinsam fr Sachen und Forderungen im allgemei-
nen Vermgensrecht (Art. 3:83 und 3:84 NNBW) geregelt. Die nieder-
lndische Doktrin spricht hier zwar bei der Eigentumsbertragung von
einem goederenrechtelijke overeenkomst (dinglicher Vertrag). Dieser
allein lsst das Recht jedoch nicht bergehen und setzt die Notwendigkeit
einer wirksamen Verpflichtung voraus. Die Wirksamkeit der dinglichen
Einigung ist insoweit abhngig vom Bestand des obligatorischen An-
spruchs und somit kausal, ebenso, wie bereits gezeigt wurde, im ster-
reichischen, im schweizerischen, im ungarischen, im tschechischen und
im spanischen Recht.
81


Art. 3:84 NNBW Abs. 1, 2 und Abs. 4 Vereisten voor overdracht
82

(1) Voor overdracht van een goed wordt vereist een levering krachtens geldige titel,
verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken.
(2) Bij de titel moet het goed met voldoende bepaaldheid omschreven zijn.
(4) Wordt ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis geleverd, dan wordt
slechts een recht verkregen, dat aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is
onderworpen.
(1) Fr die bertragung eines Gutes ist die Lieferung aufgrund eines gltigen Rechts-
titels erforderlich, die von demjenigen vorgenommen wird, der dazu befugt ist, ber
das Gut zu verfgen.
(2) In dem Rechtstitel muss das Gut mit ausreichender Bestimmtheit beschrieben sein.
(4) Wird zur Erfllung einer bedingten Verbindlichkeit geliefert, dann wird nur ein
Recht erworben, das derselben Bedingung unterworfen ist wie diese Verbindlichkeit.


80 Siehe Hoge Raad, Urt. v. 05. 05. 1950, in: Ned. Jur. 1951, Nr. 1; heute ist diese Lsung
in Art. 3:84 Abs. 1 NNBW kodifiziert; zuletzt dazu M. Haentjens, Harmonisation of
Securities Law, Custody and Transfer of Securities in European Private Law, Deventer
2007, Abschn. 7. 4.
81 Siehe dazu W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische Recht (Schriftenreihe der
Juristischen Schulung, Bd. 153), Mnchen 2002, insb. Rz. 136145, S. 6469; C.
Matheeussen, De levering in een traditieloos stelsel van eigentomsverkrijging:
beschouwingen rond de ongewenste rol van de traditio, in: Mlanges Felix Wubbe, J.
A. Ankum u. a. (eds.), Fribourg 1993, S. 327 ff.; E. Schrage, Vendita e trasferimento
della propriet nel diritto olandese, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della
propriet, S. 357374 (mit umfassenden historischen Hinweisen); E. J. H. Schrage,
Traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur. Die
Wahl zwischen dem Konsens- und dem Traditionsprinzip in der Geschichte, S. 956
958, zur Rezeption der deutschen Lehre des abstrakten dinglichen Vertrages im 19. Jh.;
vgl. den Text von 105 des Entwurfs von 1898 ebenfalls bei E. J. H. Schrage, Traditi-
onibus, S. 957 Anm. 68.
82 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Kausalitt und Abstraktion

1082
Erwhnenswert ist zugleich, dass sowohl der portugiesische Cdigo
civil von 1966 (Art. 408) als auch der polnische Kodeks cywilny von
1964 (Art. 155 und Art. 156) sich umgekehrt, trotz des betrchtlichen
Einflusses des deutschen BGB auf diese beiden Kodifikationen, fr das
kausale Konsensualprinzip bei der Eigentumsbertragung entschieden
haben. Darin zeigt sich hier, wie stark heute noch die franzsische
Rechtstradition im polnischen
83
und im portugiesischen Recht
84
geblieben
ist. Besonders beachtlich ist dies, wenn man bercksichtigt, dass das
deutsche BGB in einem wesentlichen Teil der polnischen Republik noch
in der Zeit von 1920 bis 1939 in Geltung blieb. Es scheint allerdings, dass
das Abstraktionsprinzip von der polnischen Rechtsprechung nicht immer
konsequent angewandt wurde.
85
Die Frage, ob die Rechtsbertragung

83 Zum polnischen Recht siehe W. Woodkiewicz, Trasferimento della propriet e com-
pravendita nel diritto polacco, in: L. Vacca (ed.), Vendita e trasferimento della proprie-
t, S. 331340, und die Artt. 155 und 156 des poln. Kodeks cywilny von 1964 (ebda.,
S. 338339); zu den Diskussionen ber Kausalitts- und Abstraktionsprinzip in der l-
teren polnischen Doktrin, ebda., S. 335338; allgemein zum Thema M. Liebscher/F.
Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2005, Rz. 3541, S. 172173; J. I-
gnatowicz, Prawo rzeczowe [Sachenrecht], 6. ed., Warszawa 1995, S. 93 ff.; W. Cza-
chrski, Zobowizania. Zarys wykadu, Warszawa 1978 (9
th
ed., Warszawa 2004),
insb. Kap. 14 [it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Per-
lingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di
Camerino, vol. 5), Napoli 1980, S. 277]; J. Nadler, in: E. Gniewek (ed.), Kodeks
cywilny Komentarz, Warszawa 2004, Bd. I, zu den Art. 155156, S. 461467.
84 Vgl. Art. 408 port. Cdigo civil sowie Art. 879 und Art. 954 Cdigo civil hinsichtlich
des Kauf- und Schenkungsvertrages. Das kausale Konsensprinzip ist im portugiesi-
schen Recht besonders stark historisch verankert. Bereits in der ersten Hlfte des
19. Jhs., noch vor der Zivilrechtskodifikation von 1867, wurde das Konsensprinzip bei
der Eigentumsbertragung durch die damalige portugiesische gemeinrechtliche Dok-
torin rezipiert; vgl. darber J. Homem Corra Telles, Digesto portuguez ou Tratado
dos direitos e obrigaes civis, accomodato as leis e costumes da nao portugueza pa-
ra servir de subsidio ao novo cdigo civil, 2. ed., Coimbra 1840, Bd. III, S. 6364;
Coelho Da Rocha, Instituies de direito civil portuguez, 4. ed., Coimbra 1867, Bd. II,
S. 324326. Als 1867 der Cdigo civil in Portugal erlassen wurde, brachte er hier kei-
ne Erneuerung zum Rmischen Gemeinen Recht, sondern kodifizierte nunmehr in
Art. 715 eine in der Praxis bereits stattgefundene Rezeption des franzsischen Rechts.
Dazu vgl. allgemein F. Ranieri, 200 Jahre Code civil. Die Rolle des franzsischen
Rechts in der Geschichte des europischen Zivilrechts oder zum Aufstieg und Nieder-
gang eines europischen Kodifikationsmodells, in: W. Schubert/M. Schmoeckel
(Hrsg.), 200 Jahre Code civil. Die napoleonische Kodifikation in Deutschland und Eu-
ropa (Rechtsgeschichtliche Schriften, Bd. 21), Kln/Weimar/Wien 2005, S. 85125,
insb. S. 101103.
85 Siehe dazu insb. W. Dajczak, Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip. Die Zweifel
polnischer Richter bezglich des Grundstckskaufs im Vergleich mit der romanisti-
schen Diskussion ber den dinglichen Vertrag, in: W. Dajczak/H.-G. Knothe (Hrsg.),
Deutsches Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis. Das BGB-Sachenrecht in der pol-
nischen hchstrichterlichen Rechtsprechung in den Jahren 19201939. Tradition und
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1083
abstrakt oder kausal qualifiziert werden soll, war in der damaligen polni-
schen Doktrin in der Tat sehr umstritten: Art. 294 des poln. Obligationen-
rechts von 1933 (Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkufer,
das Eigentum an Sachen oder andere materielle Rechte auf den Kufer zu
bertragen,) und Art. 38 des ZGB-Entwurfs von 1937 sowie Art. 43
des poln. ZGB von 1946 sahen noch eine Trennung zwischen obligatori-
schem Vertrag und bertragungsakt vor, wurden allerdings von der da-
maligen Doktrin bereits im Sinne eines kausalen Systems verstanden.
Diese Auffassung setzte sich beim Kodeks cywilny von 1964 endgltig
durch.

Art. 155 polnischer Kodeks cywilny
86

1 Umowa sprzeday, zamiany, darowizny lub inna umowa zobowizujca do
przeniesienia wasnoci rzeczy co do tosamoci oznaczonej przenosi wasno na
nabywc, chyba e przepis szczeglny stanowi inaczej albo e strony inaczej
postanowiy.
2 Jeeli przedmiotem umowy zobowizujcej do przeniesienia wasnoci s rzeczy
oznaczone tylko co do gatunku, do przeniesienia wasnoci potrzebne jest
przeniesienie posiadania rzeczy. To samo dotyczy wypadku, gdy przedmiotem
umowy zobowizujcej do przeniesienia wasnoci s rzeczy przysze.
1 Durch einen Kauf-, Tausch-, Schenkungs- oder anderen Vertrag, der zur bertra-
gung des Eigentums an einer genau bestimmten Sache verpflichtet, wird das Eigentum
auf den Erwerber bertragen, es sei denn, dass eine besondere Vorschrift etwas ande-
res bestimmt oder dass die Parteien etwas anderes vereinbart haben.
2 Sind nur der Gattung nach bestimmte Sachen Gegenstand eines zur Eigentums-
bertragung verpflichtenden Vertrages, ist zu dieser die bertragung des Besitzes an
der Sache erforderlich. Das gleiche gilt, wenn Gegenstand eines zur Eigentumsber-
tragung verpflichtenden Vertrages zuknftige Sachen sind.
Art. 156 polnischer Kodeks cywilny
Jeeli zawarcie umowy przenoszcej wasno nastpuje w wykonaniu zobowizania
wynikajcego z uprzednio zawartej umowy zobowizujcej do przeniesienia
wasnoci, z zapisu, z bezpodstawnego wzbogacenia lub z innego zdarzenia, wano
umowy przenoszcej wasno zaley od istnienia tego zobowizania.
Wird ein Eigentum bertragender Vertrag in Erfllung einer Verpflichtung abge-
schlossen, die sich aus einem vorher geschlossenen, zur Eigentumsbertragung ver-
pflichtenden Vertrag, aus einem Vermchtnis, aus ungerechtfertigter Bereicherung
oder aus einem anderen Ereignis ergibt, ist die Wirksamkeit des Vertrages zur Eigen-
tumsbertragung vom Vorhandensein dieser Verpflichtung abhngig.

Art. 408 portugiesischer Cdigo civil Contratos com eficcia real
(1) A constituio ou transferncia de direitos reais sobre coisa determinada d-se por
mero efeito do contrato, salvas as excepes previstas na lei.
(2) Se a transferncia respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se
quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de

europische Perspektive (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsge-
schichte, Bd. 49), Berlin 2005, S. 235260.
86 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Kausalitt und Abstraktion

1084
ambas as partes, sem prejuzo do disposto em matria de obrigaes genricas e do
contrato de empreitada; se, porm, respeitar a frutos naturais ou a partes componentes
ou integrantes, a transferncia s se verifica no momento da colheita ou separao.
(1) Die Begrndung oder die bertragung von dinglichen Rechten an bestimmten
Sachen vollzieht sich durch bloe Vertragswirkung, von den gesetzlichen Ausnahmen
abgesehen.
(2) Sofern sich die bertragung auf zuknftige oder unbestimmte Sachen bezieht, geht
das Recht ber, sobald die zum Erwerb bestimmte Sache durch den Veruerer mit
Kenntnis beider Parteien bestimmt wurde, unbeschadet der Vorschriften ber die
Gattungsschuld und den Arbeitsvertrag; bei natrlichen Frchten, oder Bestandteilen
einer Sache hingegen vollzieht sich der bergang allein im Moment der Ernte, oder
der Abtrennung.

Die kontinentalen Modelle des Konsensual- oder Traditionsprinzips
und umso mehr des Abstraktions- oder des Kausalittsprinzips sind aus
historischen Grnden schlechterdings nicht bertragbar fr eine entspre-
chende Beschreibung des englischen Rechts auf diesem Gebiet. Darin lag
brigens bis Ende des 19. Jahrhunderts einer der wesentlichen Unter-
schiede des englischen Rechts zum Recht Schottlands. Das historische
schottische Recht
87
kannte nmlich, der gemeinrechtlichen Tradition
gem und wie in den damaligen kontinentalen Rechtsordnungen, die
Trennung zwischen der causa transferendi dominii und dem modus
transferendi dominii sowie die Lehre des ius ad rem. Diese Lehren,
die bei den Institutional writers fest verankert waren,
88
blieben auch
nach dem Act of Union von 1707 in der schottischen Gerichtspraxis
respektiert und galten bis zur auch in Schottland erfolgten Einfhrung
des englischen Sale of Goods Act im Jahre 1893.
89
Anders war die

87 Dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 91 ff.
88 Siehe G. Mackenzie (16361691),The Institutions of the Law of Scotland, Edinburgh
1699, Buch II, Titel I, S. 56; J. Erskine (16951768), An Institute of the Law of Scot-
land, in Four Books, in the Order of Sir George Mackenzies Institutions of That Law,
ed. by A. Macallan, Edinburgh 1838 [Nachdruck ed. 1871, Edinburgh 1990], Buch II,
Titel I, Anm. 18; G. J. Bell (17701843), Principles of the Laws of Scotland, 1
st
ed.,
Edinburgh 1829, 1283; 4
th
ed., Edinburgh 1839, 1299.
89 Dazu D. M. Walker, Law of Contracts and Related Obligations in Scotland, 3
rd
ed.,
Edinburgh 2000, Rz. 30.10; W. M. Gordon, Studies in the Transfer of Property by Tra-
dition, Aberdeen 1970, S. 210 ff.; A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 2627; D. L.
Carey Miller, Derivative Acquisition of Moveables, in: R. Evans-Jones (ed.), The Civil
Law Tradition in Scotland (The Stair Society, supplementary series, vol. 2), Edinburgh
1995, S. 128 ff.; D. L. Carey Miller, A Scottish Celebration of the European Legal
Tradition, in: D. L. Carey Miller/R. Zimmermann (eds.), The Civilian Tradition and
Scots Law. Aberdeen Quincentenary Essays (Schriften zur Europischen Rechts- und
Verfassungsgeschichte, Bd. 20), Berlin 1997, S. 19 ff., insb. S. 29, S. 3435 m. w. N;
zur Integration hier des civil law mit dem common law vgl. D. L. Carey Miller, Trans-
fer of Ownership, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in
Scotland, Bd. 1. Introduction and Property, Oxford 2000, S. 269304; D. L. Carey
Miller/A. Pope, Acquisition of Ownership, in: R. Zimmermann/D. Visser/K. Reid
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1085
Rechtslage im Common Law. Bereits das mittelalterliche Common Law
verbindet das Sale of Goods mit dem Schutz des Erwerbers, der den
Kaufpreis bezahlt hat, durch eine action of detinue gegen den Verku-
fer, gerichtet auf die Herausgabe des Kaufgegenstandes.
90
Am Ende des
historischen Common Law wird diese Klagemglichkeit, die dem Kufer
mehr verschaffte als nur Schadensersatz, mit der Erklrung gerechtfertigt,
dass der Kufer, der den Kaufpreis bezahlt hat, den Kaufgegenstand be-
reits erworben habe. In der systematischen Einordnung der Obligation als
Erwerbsgrund des Eigentums bei William Blackstone erkennt man in der
Tat das ius ad rem des kontinentalen Vernunftrechts wieder.
91
So liest
man z. B. in seinen Commentaries: as soon as the bargain is struck,
the property of the Goods is transferred to the vendee.
92
Gemeint ist hier
der transfer of property between Seller and Buyer, also der Rechtser-
werb inter partes. Dieser Rechtsgedanke ist im Common Law des 19.
Jahrhunderts fest verwurzelt. Dies hatte zur Folge, dass sich bei den eng-
lischen Gerichten die Ansicht durchsetzte, dass mit dem Vertragsschluss
und mit dem damit verbundenen Eigentumswechsel die Regel res perit
domino unabhngig von der bergabe Anwendung findet und der Ku-

(eds.), Mixed Legal Systems in Comparative Perspective. Property and Obligations in
Scotland and South Africa, Oxford 2005.
90 Zu den historischen Hintergrnden vgl. S. F. C. Milsom, Sale of Goods in the Fifteenth
Century, in: 77 (1961) LQR. S. 257 ff., insb. S. 274; D. Ibbetson, Sale of Goods in the
Fourteenth Century, in: 107 (1991) LQR. S. 480 ff., insb. S. 490496; D. Ibbetson, A
Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 3536 (mittelalter-
liches Common Law), S. 224225 (Sale of Goods Act 1893).
91 Siehe die zutreffende Analyse von R. Benser, Die Systematik des Privatrechts in
Blackstones Commentaries on the Laws of England. Ein Beitrag zur Geschichte des
Rechtssystems. Aus dem Nachlass des Verfassers hrsg. v. K. Michaelis (Abhandlungen
aus dem Kieler Seminar fr deutsches Gemeinrecht, Bd. 3.), Heide in Holst. 1938,
insb. S. 74 ff.
92 Vgl. W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1
st
ed., Oxford 17651769
[Reprint Chicago 1979], Bd. II. Of the Rights of Things (Oxford 1766), S. 448. Zu
Person und Werk von William Blackstone (17231780) siehe im Einzelnen Kap. 1,
S. 74, Anm. 133. Siehe auch Mason v. Lickbarrow, [1790] 126 All E. R. 209, wo es
heit, [S. 213] the common law considers the payment of the price, (day not being
given) as a condition precedent implied in the contract of sale sowie Tarling v. Bax-
ter, [1827] 108 All E. R. 484 wo, in Anwendung der Regel res perit domino, dem
Kufer das Verlustrisiko aufgebrdet wurde und es heit, [S. 486] The rule of law is,
that where there is an immediate sale, and nothing remains to be done by the vendor as
between him and the vendee, the property in the thing sold vests in the vendee ()
The property having passed to the vendee, and having been accidentally destroyed be-
fore the day of payment, the loss must fall upon him; siehe noch Spartali v. Benecke,
[1850] 138 All E. R. 87, wo es heit, [S. 91] It is now undoubted law, that, by a sale
of specific goods for an agreed price, the property passes to the buyer, and remains at
his risk; im Einzelnen dazu A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento della
propriet (Universit degli studi Milano. Studi di diritto privato, vol. 61), Milano 1990,
insb. S. 244 ff. und S. 366368.
Kausalitt und Abstraktion

1086
fer das Verlustrisiko tragen muss, was bis heute im englischen Recht der
Fall ist (Section 20, Sale of Goods Act 1979).
93
Die Rechtsstellung des
Kufers ist allerdings kein volles Eigentum. Lord Blackburn schreibt
Mitte des Jahrhunderts in seiner klassisch gewordenen A Treatise on the
Effect of the Contract of Sale: it is not an absolute and unqualified
legal property that is transferred: the property passes subject to the unpaid
vendors right.
94
Der Einfluss des Trait du contrat de vente von Ro-
bert Joseph Pothier auf das damalige Common Law
95
und die Wirkung
der grundlegenden Abhandlung A Treatise on the Law of Sale of Perso-
nal Property
96
von Judah Philip Benjamin,
97
ein Werk, das wesentlich

93 Anzunehmen ist auch hier ein Einfluss des franzsischen Rechts (Art. 1138 Code
civil), wo anders als in den meisten kontinentalen Rechtsordnungen nicht zwischen
dem Transfer des Eigentums und dem bergang der Gefahrtragung unterschieden
wird; vgl. F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris
2005, Rz. 669670, S. 659 ff.; A. Sriaux, Res perit domino, in: tudes sur le droit de
la concurrence et quelques thmes fondamentaux. Mlanges en lhonneur dYves Ser-
ra, Paris 2006, S. 387 ff.; dasselbe beobachtet man im italienischen Schrifttum, so zu-
letzt A. Luminoso, Armonizzazione del diritto europeo e disarmonie del diritto interno:
il caso del contratto di alienazione e dei contratti dopera, in: Europa dir. priv. 2008,
S. 469 ff., insb. S. 474480. Section 20 Sale of Goods Act gilt auch bei einem be-
schrnkten Gattungskauf, wo der Kufer, selbst bei einem zuflligen Untergang nach
Vertragsschluss, aber vor Lieferung des gesamten Warenbestandes, anteilig am Ver-
lust beteiligt wird; vgl. Sterns Ltd. v. Vickers Ltd., [1932] 1 K. B. 78 (Verkauft war
hier die Hlfte eines in einer Zisterne aufbewahrten flssigen Stoffes; nach Vertrags-
schluss, aber noch vor der Lieferung, hatte sich die Qualitt des verkauften Stoffes zu-
fllig verschlechtert; das House of Lords entschied, dass auch der Kufer anteilig den
Schaden bernehmen musste); dazu P. S. Atiyah, The Sale of Goods, 7
th
ed., London
1985, S. 246 ff. Erwhnt sei zudem, dass nach der Reform von 2003 bei Verbraucher-
vertrgen Sale of Goods Act, Section 20-(4) die Gefahr bis zur bergabe beim
Verkufer bleibt.
94 Vgl. C. Blackburn, A treatise on the effect of the contract of sale on the legal rights of
property and possession in goods, wares and merchandise, 1
st
ed., London 1845; Phila-
delphia 1887, S. 197. Zu Person und Werk von Colin Lord Blackburn (18231896)
siehe im Einzelnen Kap. 6, S. 725, Anm. 324.
95 Siehe R. J. Pothier, Treatise on the Contract of Sale. Translated from the French by L.
S. Cushing, Boston 1839 [Reprint Clark, New Jersey 2000]; Luther Stearns Cushing
(18031856) war einer der bekanntesten amerikanischen Juristen aus der ersten Hlfte
des 19. Jhs., er war Richter in Boston (18441853), auerdem lehrte er Rmisches
Recht an der Universitt Harvard (18481851) und wurde berhmt durch sein Werk,
Elements of the Law and Practice of the Legislative Assemblies in the United States of
America, Boston 1856. Zur Rezeption von R. J. Pothier bei den Juristen des Common
Law siehe im Einzelnen Kap. 1, S. 95.
96 Vgl. J. Ph. Benjamin, A Treatise on the Law of Sale of Personal Property, with special
Reference to the American Decisions and the French Code and Civil Law, London
1868; 2
nd
ed., London 1873; 3
rd
ed. by A. B. Pearson/H. Fenwick, London 1883; 5
th
ed.
by W. C. A. Kerr with the Sale of Goods Act 1893, London 1906; zuletzt 8
th
ed. by D.
Leslie Finnemore/A. E. James, London 1950; inzwischen neu bearbeitet als Benja-
mins Sale of Goods, 7
th
ed. by A. G. Guest/L. S. Sealy, London 2006.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1087
vom Recht von Louisiana und deshalb mittelbar vom franzsischen Code
civil beeinflusst war, fhrten hier zu einer aufflligen Annhrung des
englischen zum franzsischen Kaufrecht. Daraus entwickelte sich die
Regel im Sale of Goods Act 1893 (heute Sale of Goods Act 1979), Secti-
on 2 (4), dass bereits mit der Einigung zwischen Kufer und Verkufer
das Eigentum bergeht. Dies gilt allerdings nur inter partes und betrifft
nicht den transfer of title mit Wirkung erga omnes. Insoweit kann
man, nur vereinfachend allerdings, auch im englischen Recht von einem
Konsensualprinzip im Sinne des Art. 1583 Code civil sprechen.
98
Dies
gilt brigens nur beim unbedingten Kauf einer Speziessache in lieferba-
rem Zustand (Sale of Goods Act 1979, Section 17). Anderes gilt nmlich
beim agreement to sell (Sale of Goods Act 1979, Section 2 (5) und (6))
sowie beim Gattungskauf, wo auch nach englischem Recht eine Konkre-
tisierung der Ware erforderlich ist (Sale of Goods Act 1979, Section
18).
99


97 Judah Philip Benjamin (18111884) stammte aus einer jdisch-spanischen Familie aus
West-Indien; nach juristischem Studium in New Orleans wurde er ein bekannter An-
walt und, spter, Politiker in Louisiana; er war Mitglied der Regierung der Sdstaaten
whrend des amerikanischen Brgerkriegs. Nach dem Krieg emigrierte er 1865 nach
England und wurde 1866 als Barrister beim Lincolns Inn zugelassen, wo er bis 1883
mit groem Erfolg praktizierte; er starb 1884 in Paris; siehe P. Butler, Judah P. Benja-
min, 1907; Reprint with new Introduction by H. Wall Bennet, New York 1980 [Reprint
2007]; E. N. Evans, Judah P. Benjamin: The Jewish Confederate, New York 1988; A.
Chianale, Obbligazione di dare, S. 370373; R. D. Meade, Judah P. Benjamin. Confe-
derate Statesman, 1943 [Reprint Louisiana State University 2001].
98 So J. Ph. Benjamin, A Treatise on the Law of Sale of Personal Property, with special
Reference to the American Decisions and the French Code and Civil Law, 8
th
ed. by D.
Leslie Finnemore/A. E. James, London 1950, S. 402412; ebenso bereits der Redaktor
des Sale of Goods Act 1893 D. E. St. Mackenzie Chalmers, The Sale of Goods Act
1893 Including The Factors Acts 1889 and 1890, 1
st
ed., London 1894 [zuletzt Chal-
mers Sale of Goods Act 1979, 18
th
ed. by M. Mark, London 1981], S. 27: The
French Civil Code, arts. 1583, 1584, has departed from the old French law and adopted
a rule similar to our own; ebenso ders., Codification of Mercantile Law, in: LQR 19
(1903), S. 10 ff., insb. S. 12; zuletzt F. H. Lawson, The passing of Property and Risk in
Sale of Goods. A Comparative Study, in: LQR 65 (1949), S. 352 ff., insb. S. 353; dazu
A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 374 ff.
99 Allgemein dazu P. S. Atiyah, The Sale of Goods, London 1957; 7
th
ed., London 1985;
nunmehr als P. S. Atiyah/J. N. Adams/H. L. MacQueen, Sale of Goods, 11
th
ed., Lon-
don 2005; M. G. Bridge, The Sale of Goods, Oxford 1997; E. McKendrick (ed.), Sale
of Goods (Lloyds Commercial Law Library), London 2000; Reynolds Sale and Sup-
ply of Goods and Services, by R. Christou, London 2007. Informativ aus rechtsverglei-
chender Sicht T. Weir, Passing of Ownership under Contract of Sale, in: L. Vacca
(ed.), Vendita e trasferimento della propriet, II, S. 379405; rechtsvergleichend Th.
Hahn, Die Eigentumsbertragung von beweglichen Sachen beim Kauf im englischen
und deutschen Recht (Europische Hochschulschriften. Reihe 2. Rechtswissenschaft,
Bd. 2230), Frankfurt a. M./Bern 1997; R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag,
S. 265 ff.
Kausalitt und Abstraktion

1088
Die unterschiedliche kausale oder abstrakte Ausgestaltung der
Rechtsbertragung im franzsischen und im deutschen Recht hat in bei-
den Systemen bedeutsame strukturelle Folgen fr das Verstndnis der
Rckabwicklung eines nichtigen und eines sonst gescheiterten oder fehl-
geschlagen Veruerungsvertrages.
100
Die damit verbundenen restitutori-
schen Ansprche werden nmlich in vllig unterschiedlicher Weise
rechtlich qualifiziert und dogmatisch eingeordnet. Dasselbe gilt fr die
rechtliche Qualifikation des restitutorischen Anspruchs bei der
Vertragsauflsung nach einem Rcktritt.
101
Diese Unterschiede begleiten
im gesamten kontinentalen Recht die Grenze des jeweiligen Einflusses
des Konsensprinzips, des Trennungsprinzips und des
Abstraktionsprinzips bei einer Rechtsbertragung. Dieses gilt insbe-
sondere fr den vllig unterschiedlichen dogmatischen Standort des resti-
tutorischen Anspruchs auf Rckabwicklung der Rechtsbertragung in der
jeweiligen Rechtsordnung, insbesondere fr das Verhltnis zwischen der
dinglichen Vindikation der Sache seitens des Eigentmers und der
schuldrechtlichen Kondiktion derselben.
102
Zutreffend ist deshalb krz-

100 Das Europische Zivilrecht kennt hinsichtlich der Unwirksamkeit einer vertraglichen
Vertragserklrung keine einheitliche Begriffsbildung. Siehe im Einzelnen die Hinweise
in Kap. 8, S. 967 ff.
101 Dazu im Einzelnen Kap. 6, S. 674 ff. Nach CISG ergibt sich ein Anspruch auf Rck-
abwicklung des Vertrages aus Art. 49 Abs. 1 i. V. m. Art. 81 Abs. 2. Zu den Restituti-
onsansprchen im skandinavischen Recht vgl. P. Schlechtriem, Restitution und Berei-
cherungsrecht in Europa, S. 516 ff.
102 Allgemein zu dieser Problematik in der europischen Doktrin vgl. P. Schlechtriem,
Abstandnahme vom Vertrag, in: J. Basedow (Hrsg.), Europische Vertragsrechtsver-
einheitlichung, S. 159 ff., insb. S. 176177; H. G. Leser, Der Rcktritt vom Vertrag.
Abwicklungsverhltnis und Gestaltungsbefugnisse bei Leistungsstrungen, Tbingen
1975; S. Ferreri, Le azioni reipersecutorie in diritto comparato (Studi di diritto compa-
rato, vol. 33), Milano 1988; P. Gallo, Larricchimento senza causa (Dipartimento di
scienze giuridiche Universit di Trento n. 9), Padova 1990; A. Wischermann, Die
Rckabwicklung fehlgeschlagener Grundstckskaufvertrge. Eine rechtsvergleichende
Untersuchung des englischen, franzsischen und deutschen Rechts (Saarbrcker Stu-
dien zum Internationalen Recht, Bd. 17), Baden-Baden 2001; R. Thunhart, Le paie-
ment de lindu en droit compar franais, allemand, autrichien et suisse, in: Rev. int.
dr. comp. 2001, S. 183 ff.; P. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in
Europa. Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. I, Tbingen 2000, insb. S. 281306;
A. Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto comparato ed europeo,
in: Europa dir. priv. 2001, S. 531 ff.; E. Kastrissios, Schadenszurechnung bei Rckab-
wicklungsstrungen in gegenseitigen Austauschvertrgen (Schriften zum deutschen,
europischen und vergleichenden Zivil-, Handels- und Prozessrecht, Bd. 214), Biele-
feld 2004; E. Moscati, Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione.
Lesperienza del diritto italiano, in: L. Vacca (ed.), Caducazione degli effetti del con-
tratto e pretese di restituzione. Seminario Aristec per Berthold Kupisch (Roma, 2022
giugno 2002) (Universit degli Studi di Roma III. Facolt di giurisprudenza. Diparti-
mento di Studi giuridici 16), Torino 2006; R. Zimmermann, Restitutio in integrum. Die
Rckabwicklung fehlgeschlagener Vertrge nach den Principles of European Contract
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1089
lich bemerkt worden: Interessanterweise lassen alle vom Konsensprinzip
geprgten Rechtsordnungen den Parteien im Ergebnis erheblich weniger
Gestaltungsfreiraum fr ihre vertragliche Beziehung (z. B. fr Rcktritt,
Anfechtung, Vertragsaufhebung) als das deutsche Recht, weil sie immer
den Auswirkungen schuldrechtlicher Mngel auf die Eigentumslage (und
damit auch die Interessen Dritter) Rechnung tragen mssen.
103

Im deutschen Recht fhrt die Abstraktion der dinglichen bereignung
( 929 BGB) dazu, dass bei Nichtigkeit des obligatorischen Grundge-
schfts die Eigentumsbertragung gltig ist und dem Veruerer nur eine
schuldrechtliche condictio indebiti (Leistungskondiktion) nach 812
Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Eigentumserwerber verbleibt. Er kann
deshalb von diesem nur schuldrechtlich das Eigentum als grundlos er-
langte Rechtsposition kondizieren. Ein dinglicher Herausgabeanspruch
( 985 BGB) bleibt ausgeschlossen. Eine Leistungskondiktion kommt
allerdings nur bei der Nichtigkeit des obligatorischen Schuldvertrages in
Betracht. Bei einer Vertragsaufhebung wegen Rcktritts ( 323 BGB)
ordnet das deutsche Recht die Rckabwicklung ex tunc des fehlgeschla-
genen Vertrages nicht der Leistungskondiktion, sondern einem spezifi-
schen vertraglichen, restitutorischen Anspruch ( 346 ff. BGB) zu. Das
niederlndische, das schweizerische, das sterreichische und wohl auch
das polnische Recht haben sich inzwischen diesem Standpunkt ange-
schlossen.
104
Bei der Leistungskondiktion zeigt sich, dass das deutsche
Recht, getreu der gemeinrechtlichen Tradition, heute noch strikt zwischen
Kondiktion (des Eigentums) ( 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) und Vindikation
(der Sache) ( 985 BGB) unterscheidet. Vom europischen Ius commune
ber das Zeitalter der naturrechtlichen Kodifikationen bis heute wird die
condictio indebiti auch auf den Rechtsgedanken des Bereicherungsver-
bots des Pomponius (D. 50. 17. 206 und D. 12. 6. 14) zurckgefhrt. Dies

Law, den Unidroit Principles und dem Avant-projet eines Code Europen des Contrats,
in: Privatrecht und Methode. Festschrift fr Ernst A. Kramer, H. Honsell u. a. (Hrsg.),
Basel 2004, S. 735 ff.; St. Hartmann, Die Rckabwicklung von Schuldvertrgen. Kriti-
scher Vergleich der Rechtslagen bei Entstehungs- und Erfllungsmngeln (Luzerner
Beitrge zur Rechtswissenschaft, Bd. 9), Zrich 2005; R. Zimmermann, Bereicherungs-
recht in Europa. Eine Einfhrung, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen eines
Europischen Bereicherungsrechts, Tbingen 2005, S. 17 ff., insb. S. 2145; Chr. C.
Wendehorst, Die Leistungskondiktion und ihre Binnenstruktur in rechtsvergleichender
Perspektive, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen, S. 47140, insb. S. 68 ff.;
A. Nicolussi, Le restituzioni, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di diritto
privato europeo, II. Propriet Obbligazioni Contratti, Milano 2007, Kap. XVI, S. 181
212; E. Moscati, Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in:
Riv. dir. civ. 2007, I, S. 435483.
103 So A. Stadler, Rezension zu R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, in: Ra-
belsZ 2008, S. 423 ff., insb. S. 433; vgl. auch dazu A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und
Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 132211.
104 Siehe im Einzelnen dazu in Kap. 6, S. 675 f.
Kausalitt und Abstraktion

1090
hat die Errterung des Themas gesamteuropisch bis heute wesentlich
beeinflusst und verkompliziert.
105
Die Rechtsfigur der gemeinrechtlichen
condictio indebiti
106
hat indes in dieser reinen Form nicht in allen kodi-

105 Dazu B. Kupisch, Ripetizione dellindebito e azione generale di arricchimento. Rifles-
sioni in tema di armonizzazione delle legislazioni, in: Europa dir. priv. 2003, S. 857 ff.;
B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung und Europisches Zivilgesetzbuch, in:
Norm und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und histo-
rischer Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, E. Bucher
u. a. Hrsg., Bern/Mnchen 2005, S. 469, insb. S. 481485. Die heutige deutsche Dokt-
rin unterscheidet hier unter dem Einfluss von Walter Wilburg (19051991) und Ernst
von Caemmerer (19081985) strikt zwischen Leistungskondiktion und Eingriffskon-
diktion bei einer ungerechtfertigten Vermgensverschiebung in sonstiger Weise:
812 Abs. 1 Satz 1 (2. Alternative); ebenso 1041 ABGB, Art. 2041 it. Codice civile,
Art. 62 Abs. 1 OR, Art. 123 poln. Obligationenrecht von 1933, 405 poln. Kodeks
cywilny, 904 griech. ZGB, Art. 6:212 NNBW (fr den Text dieser Normen vgl.
Kap. 10, S. 1239 ff.); zur Eingriffskondiktion siehe im Einzelnen ebenfalls Kap. 10,
S. 1238 ff.; zu Werk und Leistung beider Gelehrte vgl. B. Schilcher, Das bewegliche
System wird Gesetz, in: Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,
Mnchen 2007, II, S. 12991329; G. Hager, Ernst von Caemmerer (19081985), in:
ZEuP 2008, S. 506516. Allgemein W. Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten
Bereicherung nach sterreichischem und deutschem Recht. Kritik und Aufbau, Graz
1934; E. von Caemmerer, Bereicherung und Unerlaubte Handlung, in: Festschrift fr
Ernst Rabel, Bd. I, 1954, S. 333 ff. sowie in: Gesammelte Schriften, H. Leser (Hrsg.),
Tbingen 1968, Bd. I, S. 209 ff. (dazu G. Hager, Ernst von Caemmerer. 1908-1985, in:
ZEuP 2008 506 ff., insb. S. 508511); J. P. Dawson, Unjust Enrichment. A Compara-
tive Analysis, Boston 1951; Reprint Buffalo 1999; R. Zimmermann, Unjustified En-
richment. The Modern Civilian Approach, in: Journal of Legal Studies. Oxford 15
(1995), S. 403429; R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa, S. 2830; E.
Clive, Unjustified Enrichment, in: Towards a European Civil Code, 3
rd
ed., A. S. Hart-
kamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), Nijmegen/The Hague 2004, S. 585606; D.
Visser, Unjustified Enrichment in Comparative Perspective, in: M. Reimann/R.
Zimmermann (eds.), Oxford Handbook of Comparative law, Oxford 2006, S. 969
1002; P. Gallo, Larricchimento senza causa (Dipartimento di scienze giuridiche Uni-
versit di Trento, n. 9), Padova 1990, S. 99146; M. A. Hogg, Lowlands to Low Coun-
try. Perspectives on the Scottish and Dutch Law of Unjustified Enrichment (Ius Com-
mune Lectures on European Private Law, n. 3), Maastricht 2001; H. J. van Kooten,
The Structure of Liability for Unjustified Enrichment in Dutch Law, with References
to German, French and Italian Law, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Grundstrukturen eines
Europischen Bereicherungsrechts, Tbingen 2005, S. 221239; L. Vacca (ed.), Arric-
chimento ingiustificato e la ripetizione dellindebito nella prospettiva storica e com-
paratistica (Atti del VI Convegno internazionale Aristec, Padova 2527 settembre
2003), Torino 2005; J. Beatson/E. Schrage, Cases Materials and Texts on Unjustified
Enrichment (Ius Commune Casebooks for the Common Law of Europe), Oxford 2003;
L. M. Teles de Menezes Leito, O enriquecimento sem causa no Cdigo Civil de 1966,
in: Comemoraes dos 35 anos do Cdigo civil e dos 25 anos da reforma de 1977,
Bd. III, Coimbra 2007. Siehe zuletzt im franzsischen Recht die Art. 13361339 des
Avant-projet Catala aus dem Jahre 2005 (dazu unten, S. 1099 ff.).
106 Siehe im rmischen Recht, bei den obligationes ex variis causarum figuris, die
condictio indebiti; sie stand demjenigen zu, der irrtmlich etwas geleistet hatte, ge-
gen denjenigen, der etwas nicht Geschuldetes empfangen hatte; vgl. Gai Inst. III, 91:
Is quoque qui non debitum accepit ab eo qui per errorem solvit, re obligatur; ebenso
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1091
fizierten Rechtsordnungen so berlebt wie im deutschen BGB.
107
Das
Erfordernis eines Irrtums beim Leistenden ( 814 BGB) findet sich im
Anschluss an das Rmische Gemeine Recht nur im sterreichischen
( 1431 ABGB), im schweizerischen (Art. 63 Abs. 1 OR) und im polni-
schen Recht ( 410 Abs. 2 und 411 Kodeks cywilny).
108
Nur einschrn-
kend gilt dies, bezogen auf den Fall der subjektiven Nichtschuld, fr
Art. 1377 Code civil und Art. 2036 it. Codice civile.
109
Die italienische
Doktrin und Judikatur hatten bereits seit dem 19. Jahrhundert den paga-
mento dellindebito als pagamento senza causa aufgefasst und inso-
weit beim Fehlen einer causa solvendi auf einen Irrtum des solvens als
Anspruchsvoraussetzung verzichtet (so heute Art. 2033 Codice civile von
1942).
110
Auch die franzsische Rechtsprechung geht heute davon aus,
dass der Klger en rptition de lindu nach Art. 1376 Code civil nur
das Fehlen einer causa solvendi, aber nicht seinen Irrtum zu beweisen
habe.
111
Art. 6:203 NNBW hat endgltig auf die Voraussetzung eines

Inst. III. 14. 1; es fehlte eine causa retinendi und das indebitum musste herausge-
geben werden. Dazu vgl. U. von Lbtow, Beitrge zur Lehre von der Condictio nach
rmischem und geltendem Recht (Studien zum rmischen und brgerlichen Recht,
Bd. 1), Berlin 1952; F. Schwarz, Die Grundlage der Condictio im klassischen rmi-
schen Recht (Forschungen zum rmischen Recht, Bd. 3), Mnster i. W./Kln 1952; R.
Zimmermann, The Law of Obligations, S. 848 ff. und S. 866 ff.; zuletzt S. Hhnchen,
Die causa condictionis. Ein Beitrag zum klassischen rmischen Kondiktionenrecht
(Schriften zur Rechtsgeschichte, Bd. 98), Berlin 2003; L. Vacca, Osservazioni in tema
di condictio e arricchimento senza causa nel diritto romano classico, in: L. Vacca, Ap-
partenenza e circolazione dei beni. Modelli classici e giustinianei (LArte del diritto
n. 8), Padova 2006, S. 575599.
107 Ebenso im griechischen Recht, vgl. M. Stathopoulos, Der rechtliche Grund im griechi-
schen Bereicherungsrecht, in: Festschrift fr Harm Peter Westermann zum 70. Ge-
burtstag, L. Aderhold/B. Grunewald/D. Klingberg/W. G. Paefgen (Hrsg.), Kln 2008,
S. 681693.
108 Dazu R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 849851 und S. 869; St. Lorenz,
Ungerechtfertigte Bereicherung. Vorbemerkungen zu 812 ff., in: Staudingers
Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, Neubearbeitung, Berlin 2007, Rz. 14 und
Rz. 727; B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung und Europisches Zivilgesetz-
buch, S. 495 ff.; H. Honsell, Naturalis obligatio, in: Iuris vincula. Studi in onore di Ma-
rio Talamanca, II, Napoli 2001, S. 367 ff.
109 Ob bei einer objektiven Nichtschuld (Art. 1376 Code civil) ein Irrtum des solvens
Anspruchsvoraussetzung sei, war im franzsischen Recht lange Zeit sehr umstritten;
vgl. dazu A. Negri, Il recupero dellatto nullo mediante esecuzione. Il sistema francese
e il sistema italiano (Biblioteca di diritto privato n. 18), Napoli 1981, S. 92123 mit ei-
ner umfassenden Analyse der franzsischen Rechtsprechung des 19. Jhs.
110 Fr den Text der Norm vgl. Kap. 10, S. 1241. Siehe dazu F. Ferrara, Sul concetto dei
negozi astratti e sul loro giuridico riconoscimento, in: Riv. dir. comm. 1904, I,
S. 281 ff., insb. S. 286; A. Nattini, Appunti sulla natura giuridica dellatto necessitato,
in: Riv. dir. comm. 1911, I, S. 702 ff. Dazu umfassend A. Negri, Il recupero, S. 126
142; A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 310 und S. 314 ff.
111 Vgl. Cass. civ., ass. pln., Urt. v. 02. 04. 1993, in: Bull. civ. 1993, I, Nr. 9 sowie in:
Dalloz 1993, S. 373 und in: Rev. trim. civ. 1993, S. 820 hat endgltig entschieden,
Kausalitt und Abstraktion

1092
Irrtums des Leistenden verzichtet. Wesentlich ist zudem, dass bereits im
Rmischen Gemeinen Recht streitig war, ob die condictio indebiti
neben der rechtsgrundlosen Leistung von Waren und von Geld auch die-
jenige von sonstigen Dienstleistungen erfasste (so heute neben 812
Abs. 1 Satz 1 BGB vor allem Art. 6:203 NNBW). Im franzsischen Recht
hat sich eine solch breite Anwendung nicht durchgesetzt. Die rptition
de lindu von Art. 1376 Code civil erfasst nach der herrschenden franz-
sischen Doktrin vor allem nicht geschuldete Geldzahlungen.
112
Sie
kommt ferner nicht in Betracht bei nichtigen Vertrgen.
113
Auch im ita-
lienischen Recht ist bis heute umstritten, ob Dienstleistungen als paga-
mento verstanden werden knnen und so Art. 2033 Codice civile unter-
fallen. Gerade eine solche Strukturvernderung der condictio indebiti
impliziert, wie wir sogleich sehen werden, tiefgreifende Konsequenzen
bei der Qualifikation der restitutorischen Ansprche im franzsischen
Recht und in allen Rechtsordnungen, die sich historisch daran angelehnt
haben. Hier hat nmlich die action en nullit die condictio indebiti
verdrngt.

985 BGB Herausgabeanspruch
Der Eigentmer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.
812 Abs. 1 Satz 1 BGB Herausgabeanspruch
(1) Wer durch die Leistung eines anderen () etwas ohne rechtlichen Grund erlangt,
ist ihm zur Herausgabe verpflichtet.

dass der Klger en rptition de lindu nach Art. 1376 Code civil nur das Fehlen ei-
ner causa solvendi, aber nicht seinen Irrtum zu beweisen habe; dazu F. Terr/Ph.
Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 1054, S. 1012.
Siehe zuletzt, unverndert, Art. 1330 des Avant-projet Catala aus dem Jahre 2005 (da-
zu unten, S. 1099 ff.).
112 Siehe auch Art. 1235 Code civil (Text der Norm in Kap. 10, S. 1241). Bei Dienstleis-
tungen kann die Rckforderung nur unter den Voraussetzungen der allgemeinen Berei-
cherungsklage oder actio de in rem verso geltend gemacht werden; vgl. z. B. Cass.
civ., Urt. v. 15. 12. 1976, in: Bull. civ. 1976, I, Nr. 409 (fortgesetztes Wohnen der Frau
nach der Scheidung in einer dem frheren Ehemann gehrenden Villa); allgemein F.
Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Rz. 10621074, S. 1018
1030; B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung und Europisches Zivilgesetzbuch,
S. 496497.
113 Im Einzelnen siehe Anm. 127; P. Gallo, Larrichimento senza causa, S. 275, fhrt
diese Einschrnkung des Anwendungsgebiets der condictio indebiti auf Jean Domat
(16251696) zurck; die Verankerung der Regel, dass ein Vertrag sine causa contrac-
tus nichtig sei, habe dazu gefhrt, dass die action en nullit (heute Art. 1304 Code
civil) die condictio indebiti verdrngt habe und eine restitutorische Funktion ber-
nommen habe. Es sei erwhnt, dass im Rheinischen Recht auch B. Windscheid, Zur
Lehre des Code Napolon von der Ungltigkeit der Rechtsgeschfte, Dsseldorf 1847,
S. 302, aus der Kausalitt des franzsischen Systems bei der Auslegung von Art. 1131
und Art. 1133 Code civil bereits die Schlussfolgerung gezogen hatte, dass die ber-
tragene Sache zu vindiciren nicht zu condiciren [sei].
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1093
Art. 1376 Code civil
Celui qui reoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas d soblige le restituer
celui de qui il la indment reu.
Art. 1377 Abs. 1 Code civil
(1) Lorsquune personne qui, par erreur, se croyait dbitrice, a acquitt une dette, elle
a le droit de rptition contre le crancier.

Die gemeinrechtliche Auffassung, die bei einer traditio solutionis
causa auch eine causa erronea seu putativa als hinreichend ansah,
114

wurde im franzsischen ancien droit als communis opinio angesehen.
Pothier z. B. fhrte aus: () observez quun titre, quoiquil ne soit que
putatif, suffit pour que la tradition que je vous fais de ma chose en cons-
quence de ce titre, que je me suis faussement persuad exister, quoiquil
nexiste pas, vous en transfre la proprit: jai seulement en ce cas, lors-
que lerreur aura t reconnue, une action personnelle contre vous, quon
appelle condictio indebiti.
115
Von demselben Standpunkt gingen auch
die Vter des Code civil aus. Art. 1380 lautet: Si celui qui a reu de
bonne foi a vendu la chose, il ne doit restituer que le prix de la vente.
116

Die Travaux prparatoires dazu beweisen, dass die Verfasser des Code
civil hier an die berlieferung des ancien droit anknpfen wollten.
117
Die

114 Siehe oben, S. 1053 ff.
115 So R. J. Pothier, Trait du domaine de proprit, in: Bugnet (d.), uvres compltes
de R. J. Pothier, Paris 1821, Rz. 230.
116 Dazu E. Gaudemet, Thorie gnrale des obligations, publie par H. Desbois/J. Gau-
demet (Traits Sirey), Paris 1937 [rimpression Paris 1965], S. 287. Nach modernem
Verstndnis handelt es sich bei Art. 1380 Code civil um eine echte Eingriffskondikti-
on, gerichtet auf die Herausgabe dessen, was der nichtberechtigte aber wirksam Verf-
gende bei der Veruerung erlangt hat; siehe auch Art. 2038 Abs. 1 it. Codice civile,
816 Abs. 1 Satz 1 BGB; dazu A. Chianale, Obbligazione di dare e trasferimento della
propriet (Universit degli studi Milano. Studi di diritto privato, vol. 61), Milano 1990,
S. 320326.
117 Siehe de Grenille, Rapport au Tribunat, in: J. G. Locr (17581840), Lgislation civile
commerciale et criminelle de la France, I-XXXI, Paris 18271832, insb. Bd. XIII, Pa-
ris 1828, S. 39, Rz. 7, und Tarrible, Discours au Corps lgislatif, in: Locr, Lgisla-
tion, Bd. XIII, S. 55, Rz. 16. Es handelt sich dabei um eine gesamteuropische Er-
scheinung; sowohl in sterreich bei den Diskussionen zur Vorbereitung des ABGB als
auch in den Niederlanden in den Kodifikationsentwrfen aus den Jahren 1816, 1820,
1826 stellte man sich auf den Standpunkt, dass bei einer traditio solutionis causa ei-
ne causa nulla seu putativa den Eigentumsbergang nicht hindere. Vgl. A. Rappa-
port, Ueber die Bedeutung des Titels fr die Gltigkeit der Eigentumsbergabe nach
dem allgemeinen brgerlichen Gesetzbuch, in: Festschrift zur Jahrhundertfeier des all-
gemeinen brgerlichen Gesetzbuches, Wien 1911, Bd. II, S. 399430, insbes. S. 412
422, und zur niederlndischen Rechtsentwicklung E. M. Meijers, Levering en titel, in:
ders., Verzamelde privaatrechtelijke opstellen, Bd. II, Leiden 1955, S. 80104; die l-
tere deutsche gemeinrechtliche Doktrin sah zwar das Problem, konnte jedoch keine be-
friedigende Lsung anbieten, vgl. B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung, in: E. J.
H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment. The Comparative Legal History of the Law of
Kausalitt und Abstraktion

1094
ersten Kommentatoren des Code civil vertraten dieselbe Auffassung. Man
interpretierte die Normen ber das payement de lindu dahin, dass die
action en rptition eine persnliche und nicht eine Eigentumsklage
sei. Dabei war die Frage nur bei unbeweglichen Sachen von Bedeutung,
da bei beweglichen sowieso der Satz en fait de meubles la possession
vaut titre (Art. 2276, frher Art. 2279, Code civil) galt. Es wurde also
angenommen, dass im Falle einer solutio indebiti die bergebene un-
bewegliche Sache nicht durch eine revendication bei einem Dritten
verfolgt werden konnte. So z. B. Toullier: La tradition volontaire qui lui
en a t faite par le propritaire lui-mme ou par son ordre, lui en a trans-
fr la proprit. Cest ce qui est vident et dont personne ne doute []
La volont de celui qui a donn a pu tre la vrit errone; mais elle a
rellement exist, et cela suffit lgard des tiers acqureurs de bonne foi
[] Lerreur de lancien propritaire [] ne lui donne quune action
personnelle, condictio, contre celui auquel il a remis la chose: cette action
ne peut donc tre intente contre des tiers possesseurs de bonne foi, vers
lesquels il na aucun principe daction.
118
hnlich drckten sich auch die
brigen ersten Kommentatoren des Code civil, etwa Delvincourt und
Duranton aus.
119
Erst in der franzsischen Doktrin um die Mitte des Jahr-
hunderts bei Marcad und Demolombe
120
etwa wurde dieser Stand-
punkt aufgegeben. Dies war eine konsequente Durchfhrung des Kon-
sensprinzips (Art. 1138 Code civil). Demgem ging man davon aus, dass
die bergabe der Sache als solche nur die Besitzbertragung bewirke und
dass das Eigentum erst infolge eines gltigen Vertrages bergehe. Nach
Art. 1108 Code civil aber ist ein Vertrag nur gltig, wenn eine cause
licite dans lobligation vorliegt. Man wandte also auch auf den Fall der
solutio die Causa-Lehre an und sagte, dass mangels cause der Emp-

Restitution (Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History,
15), Berlin 1995, S. 237 ff., insb. S. 245247.
118 So C. B. M. Toullier (17521835), Le droit civil franais suivant lordre du code,
ouvrage dans lequel on a tach de runir la thorie la pratique, 5
me
d., Bruxelles
1824, Bd. XI, Rz. 95, S. 74 ff.; dazu A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 311312.
119 Vgl. Cl. E. Delvincourt (17621831), Cours de code civil, nouvelle dition, Bruxelles
1825, Bd. VIII, S 448450 (sub Liv. IV Art. 1380); A. Duranton, Cours de droit civil
suivant le code franais, 4
me
d., Bruxelles 1841, Bd. VII, Rz. 683, S. 496 ff. Auf den-
selben Standpunkt stellten sich auch die damaligen deutschen Kommentatoren des Co-
de civil; so K. S. Zachariae (17691843), Handbuch des Franzsischen Civilrechts.
Fnfte vermehrte Auflage herausgegeben von A. Anschtz, Heidelberg 1853, 42,
S. 570.
120 Vgl. V. N. Marcad (18101854), Explication thorique et pratique du Code Napolon,
Paris 1859, Art. 13781380, n. 3; C. Demolombe (18041887), Trait des engagements
qui se forment sans convention (Cours de code Napolon, Bd. XXXI), Paris 1882,
S. 340 ff. (Rz. 340 ff.); siehe ferner F. Laurent, Principes de droit civil, 3
me
d.,
Bd. 20, Paris/Bruxelles 1878, Rz. 378, S. 399 ff.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1095
fnger kein Eigentum erwerbe.
121
Heute stellt dies die herrschende Lehre
in Frankreich und Italien dar, wo laction en rptition de lindu nicht
mehr der condictio, sondern der rei vindicatio gleichgestellt wird.
Eben hier wird es anschaulich, wie unterschiedlich sich das naturrechtli-
che Erbe des Willensdogmas in der kontinentaleuropischen Rechtswis-
senschaft ausgewirkt hat. In der deutschen Pandektistik wurden die Wir-
kungen der Herrschaft des Willens bei der traditio gesehen; demgem
wurde diese als selbstndiger juristischer Akt konstruiert. Zugleich be-
deutete dies, die Causa-Problematik vom Standpunkt des Rechtsgrundes
der Leistung her zu sehen. In Frankreich lag das Willensdogma dem Kon-
sensprinzip bei der Eigentumsbertragung zugrunde. Die Folgen der
Herrschaft des Willens wurden also beim titulus gesehen. Der modus
aquirendi verlor seine Identitt, und die Gltigkeitsvoraussetzungen des
titulus (also auch das Causa-Erfordernis) wurden auf die bergabe der
Sache ausgedehnt. Dadurch wurde die Problematik der causa bei der
condictio indebiti im franzsischen Recht unverstndlich und zugleich
der Begriff der causa vom Standpunkt des obligatorischen Vertrages
her bestimmt.
122
Die Nichtigkeit des Vertrags, etwa wegen Fehlens einer
cause, hindert also im franzsischen Recht die Eigentumsbertragung.
Unklar bleibt jedoch, auf welcher Rechtsgrundlage die bergebene Sache
zurckverlangt werden kann. Die franzsische Rechtsprechung kennt hier
ein komplexes System von restitutorischen Ansprchen, deren Quali-
fikation und rechtliche Einordnung bis heute umstritten und unklar

121 Siehe statt aller G. de Bois-Juzan, De la cause en droit franais: spcialement en droit
civil, vues densemble sur ses origines et ses destines; notions historiques et de droit
compar. Doctrine, jurisprudence, Thse en droit, Bordeaux 1939, S. 102104; H. Ca-
pitant, De la cause des obligations (Contrats, Engagements unilatraux, legs), 2
me
d.,
Paris 1924, S. 9596. Es ist symptomatisch, wie ungenau der Sprachgebrauch ist, so C.
Aubry/C. Rau, Cours de droit civil franais daprs la mthode de Zachariae, 4
me
d.,
Paris 1871, 442, note 37: () laction en rptition de lindu peut () tre dirige
contre le tiers acqureur; oder M. Planiol/G. Ripert, Trait pratique de droit civil
franais. Tome VII. Les obligations, 2
me
d., Paris 1956, Rz. 746, S. 34: () il (le
tiers acqureur) a acquis le droit de proprit avec les vices quil avait chez son auteur
() . Im italienischen Recht vgl. R. Sacco, Causa e consegna nella conclusione del
mutuo, del deposito e del comodato, in: Banca, borsa e titoli di credito 34 (1971), insb.
S. 529; U. Breccia, La ripetizione dellindebito (Pubblicazioni della Facolt di giuris-
prudenza dellUniversit di Pisa 53), Milano 1974, insb. S. 481488; E. Moscati, Ca-
ducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in: Riv. dir. civ. 2007, I,
S. 435 ff., insb. S. 437 ff.
122 Dazu H. P. Westermann, Die causa im franzsischen und deutschen Zivilrecht (Neue
Klner Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, 53), Berlin 1967, S. 1020; insb.
S. 231 ff.; zum historischen Hintergrund F. Ranieri, Die Lehre der abstrakten bereig-
nung, insb. S. 110111 [auch in: F. Ranieri, Das Europische Privatrecht, S. 77 ff.,
insb. S. 9598].
Kausalitt und Abstraktion

1096
sind.
123
Die Nichtigkeit eines Veruerungsvertrages habe dingliche Wir-
kung, liest man in den Lehrbchern, wobei noch hinzugefgt werden
muss, dass die franzsische Doktrin hier das komplexe Gebude einer
thorie des nullits errichtet hat. Bei einer nullit relative, etwa im
Falle eines Irrtums (Art. 1110 Code civil), ist eine action en nullit
(Art. 1304 Code civil) zur Vernichtung des Vertrages erforderlich.
124
Eine
action en revendication zur Rckgabe des bereits Geleisteten, woran
ein deutscher Jurist hier gleich denken wrde, kommt im franzsischen
Recht allerdings nicht in Betracht.
125
Der Rckgabeanspruch ergibt sich

123 Siehe zum franzsischen Recht C. Guelfucci-Thibierge, Nullit, Restitutions et respon-
sabilit (Bibliothque de droit priv, n. 218), Paris 1992, S. 369 ff.; aus der rechtsver-
gleichenden Literatur vgl. A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch
Abstraktion, S. 133 f., 160 ff., 187 ff., 215 ff., 315 ff.; A. Chianale, Obbligazione di
dare, S. 308314; R. Hornung, Die Rckabwicklung gescheiterter Vertrge nach fran-
zsischem, deutschem und nach Einheitsrecht. Gemeinsamkeiten, Unterschiede,
Wechselwirkungen (Arbeiten zur Rechtsvergleichung, Bd. 188), Baden-Baden 1998,
insb. S. 50 ff. zur dinglichen Wirkung der Nichtigkeitsklage; P. Schlechtriem, Restitu-
tion und Bereicherungsausgleich in Europa, Bd. I, Tbingen 2000, insb. Rn. 348350,
S. 290291; Chr. v. Bar, Die berwindung der Lehre von den Quasivertrgen in den
Privatrechten der Europischen Union, in: G. Hohloch/R. Frank/P. Schlechtriem
(Hrsg.), Festschrift fr Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tbingen 2001, S. 93 ff., insb.
S. 95101; D. Visser, Unjustified Enrichment in Comparative Perspective, in: The Ox-
ford Handbook of Comparative Law, M. Reimann/R. Zimmermann (eds.), Oxford
2006, S. 969 ff., insb. S. 987992.
124 Dazu im Einzelnen Kap. 8, S. 969, Anm. 38.
125 Vereinzelt pldiert fr eine Anspruchskonkurrenz zwischen Vindikation und Kondik-
tion in der lteren Doktrin allein E. Gaudemet, Thorie gnrale des obligations, pub-
lie par H. Desbois/J. Gaudemet (Traits Sirey), Paris 1937 [rimpression Paris 1965],
S. 286289. Laction en revendication findet im franzsischen Zivilrecht ihre ge-
setzliche Sttze in Art. 544 Code civil. Sie wird als unverjhrbar angesehen; vgl. be-
reits Cass. civ., req., Urt. v. 05. 05. 1879, in: Dalloz 1880, I, S. 145 mit Anm. von Ch.
Beudant, ebda. (Ein Grundstck war entgegen der napoleonischen Vorschriften zum
kirchlichen Eigentum einer Religionsgemeinschaft geschenkt worden; die Schenkung
war als nichtig anzusehen und ein Eigentumserwerb durch Ersitzung war ebenso aus-
geschlossen; das Kassationsgericht qualifizierte die nach mehr als drei Jahrzehnte von
den Erben des Schenkers erhobene Klage auf Herausgabe nicht als action en revendi-
cation, sondern als action en nullit, und lehnte sie als verjhrt ab, Art. 2262 Code
civil); dazu E. Gaudemet, Thorie gnrale des obligations, S. 144145; vgl. zuletzt
Cass. civ., Urt. v. 02. 06. 1993, in: Bull. civ. 1993, I, Nr. 197 sowie in: Dalloz 1993,
Sommaire, S. 306 mit Anm. von A. Robert; auch in: Dalloz 1994, S. 582 mit Anm. von
B. Fauvarque-Casson, ebda.; Cass. civ., Urt. v. 05. 06. 2002, in: Bull. civ. 2002, III,
Nr. 129 und in: Dalloz 2003, S. 1461. Laction en revendication steht ferner nicht in
Anspruchskonkurrenz mit der action en nullit (Art. 1304 Code civil), vgl. Cass.
civ., Urt. v. 22. 05. 1997, in: Bull. civ. 1997, III, Nr. 114 und in: Dalloz 1997, Som-
maire, S. 343 sowie in: JCP 1997, I, 4060 Nr. 1 (revendication du vritable propritaire
dans la vente de la chose dautrui, Art. 1599 Code civil); ebenso Cass. civ., Urt. v. 26.
09. 2007, in: Dalloz 2007, S. 3116; dazu F. Petit, Vente de la chose dautrui, ebda.
Dies gilt allerdings nur bei Grundstcken; bei beweglichen Sachen wird sie der allge-
meinen dreiigjhrigen Verjhrung von Art. 2262 Code civil unterworfen, vgl. M. Pla-
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1097
direkt aus der action en nullit, die einer fnfjhrigen Verjhrungsfrist
unterliegt und die heute im franzsischen Recht insoweit eine restitutori-
sche Funktion bernommen hat. Bei einer nullit de plein droit ou abso-
lue unterlag die Klage, bis zur Reform von 2008, der allgemeinen drei-
igjhrigen Verjhrungsfrist. Smtliche restitutorischen Ansprche we-
gen Nichtigkeit eines Vertrages ergeben sich daraus. Bezeichnenderweise
geht die franzsische Rechtsprechung davon aus, dass der Richter bei
einer action en nullit auch ber den Anspruch auf Herausgabe ent-
scheiden darf und zwar unabhngig davon, ob ein entsprechender Antrag
gestellt wurde oder nicht.
126
Dies bedeutet zugleich, dass nach Eintritt der
Verjhrung der action en nullit der Eigentmer keine action en re-
vindication ausben darf. Die rptition de lindu gem Art. 1376
Code civil steht nur demjenigen zu, der eine grundlose Geldzahlung get-
tigt hat. Welcher Verjhrungsfrist sie unterliegt, war lange sehr umstrit-
ten. Nach der neuesten Rechtsprechung soll allerdings die allgemeine
Verjhrungsfrist gelten. Bis zur Reform des Verjhrungsrechts im Jahre
2008 unterlag sie insoweit grundstzlich der dreiigjhrigen Verjhrung
von Art. 2262, wobei dazu bereits unzhlige Ausnahmen existierten. In
den Fllen einer Vertragsnichtigkeit steht sie nach unumstrittener Ansicht
nicht in Anspruchskonkurrenz zu der action en nullit.
127
Auch die

niol/G. Ripert, Trait pratique, Tome III, Rz. 354, S. 349 ff. Die franzsische Reform
des Verjhrungsrechts im Jahre 2008 (Loi 2008561 du 17. 06. 2008) hat eine dreiig-
jhrige Verjhrung fr die actions relles immobilires beibehalten (Art. 2227 Code
civil n.F.), wobei le droit de proprit est imprescriptible, und eine fnfjhrige Frist
wurde fr die actions personelles ou mobilires eingefhrt (Art. 2224 Code civil
n.F.). Es sei hier daran erinnert, dass die Vindikation im deutschen Recht ( 985 BGB)
der dreiigjhrigen Verjhrung ( 197 Abs. 1 Nr. 1 BGB) unterworfen ist, allerdings
nur bei beweglichen Sachen; bei im Grundbuch eingetragenen Immobiliareigentum ist
sie unverjhrbar ( 902 Abs. 1 BGB); dazu zuletzt Chr. Armbrster, Verjhrbarkeit der
Vindikation? Zugleich ein Beitrag zu den Zwecken der Verjhrung, in: Festschrift fr
Harm Peter Westermann zum 70. Geburtstag, L. Aderhold/B. Grunewald/D. Kling-
berg/W. G. Paefgen (Hrsg.), Kln 2008, S. 5365.
126 Vgl. Cass. civ., soc., Urt. v. 29. 01. 2003, in: JCP 2003, II, Nr. 10116.
127 Die action en nullit (Art. 1304 Code civil) entfaltet eine dingliche Wirkung ex tunc,
vgl. Cass. civ., Urt. v. 16. 07. 1998, in: Bull. civ. 1998, I, Nr. 251 und in: Dalloz 1999,
S. 631; zuletzt Cass. civ., chambre mixte, Urt. v. 09. 07. 2004, in: JCP 2004, I, S. 173,
Nr. 14; der Anspruch verjhrt in fnf Jahren; in ihrer restitutorischen Funktion ver-
drngt sie die action en rptition de lindu, die der allgemeinen Verjhrung unter-
liegt; vgl. Cass. civ., Urt. v. 24. 09. 2002, in: Bull. civ. 2002, I, Nr. 218 sowie in: Dal-
loz 2003, S. 369; dazu J. Mestre/B. Fages, in: Rev. trim. civ. 2003, S. 284287; allge-
mein vgl. R. Hornung, Die Rckabwicklung gescheiterter Vertrge, S. 41 ff. zur ac-
tion en rptition de lindu; F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obliga-
tions, Rz. 424425, S. 425427 und Rz. 1060, S. 1016; zuletzt O. Gout, Le juge et
lannulation du contrat, Aix-en-Provence (PUAM), 1999, insb. Kap. 9, zum caractre
judiciaire de la nullit en droit franais und zur restitutorischen Funktion der action
en nullit; dazu F. X. Morisset, in: Rev. trim. civ. 2000, S. 675682; J. Mestre/B. Fa-
Kausalitt und Abstraktion

1098
rsolution des Vertrages entfaltet nach herrschender Ansicht eine ding-
liche Wirkung ex tunc. ber die restitutorischen Ansprche scheint die
Rechtsprechung auf die Regeln zur action en nullit zurckzugrei-
fen.
128
Die einstige grundlegende Unterscheidung im Rmischen Gemei-
nen Recht zwischen dinglichen und schuldrechtlichen Ansprchen auf
Herausgabe scheint also im heutigen franzsischen Zivilrecht zum Teil
obsolet geworden zu sein. Der franzsischen zivilrechtlichen Doktrin ist
diese gravierende Verschiebung im systematischen Ordnungsgefge des
franzsischen Vermgensrechts offenbar wenig bewusst. Besonders lehr-
reich sind die Ausfhrungen hierzu aus einer viel beachteten franzsi-
schen Untersuchung aus den letzten Jahren.

C. Guelfucci-Thibierge, Nullit, Restitutions et responsabilit (Bibliothque de
droit priv n. 218), Paris 1992, S. 369 ff.
() Bien quils assimilent, le plus souvent, laction en nullit avec laction en res-
titution, les auteurs attribuent gnralement aux restitutions un fondement complte-
ment autonome par rapport la nullit. De manire plus ou moins formelle, des dci-
sions jurisprudentielles leur font cho. () De trs nombreux auteurs fondent
lobligation de restitution conscutive lannulation sur la rptition de lindu: puis-
que le contrat a t annul, le paiement effectu sur le fondement du contrat annul
na plus de cause, il nest plus fond juridiquement, il a t indment effectu; il doit
donc tre restitu. () La jurisprudence fait application du fondement de la rptition
de lindu aux restitutions conscutives lannulation, parfois explicitement, mais le
plus souvent par une rfrence formelle du visa aux textes qui y sont relatifs. Elle nen
dduit de consquences spcifiques qu propos du point de dpart des intrts
restituer au jour du versement de la somme ou de la demande en justice, selon que
laccipiens est de bonne ou de mauvaise foi, en application de larticle 1378 du Code
civil. On saccorde nappliquer le fondement de la rptition de lindu qu la resti-
tution des seules prestations excutes en vertu dune obligation de donner,
lexclusion des obligations de faire et de ne pas faire. Cela est conforme au texte de
larticle 1378 voquant celui qui reoit ce qui ne lui est pas d: pour les obligations
de faire, on emploierait plutt le terme de bnficier dune prestation qui ne serait
pas due. A titre complmentaire, les auteurs invoquent parfois le fondement de
lenrichissement sans cause. () Lexcution dune obligation de faire ne pourra
donner lieu qu laction de in rem verso. Le fondement de lenrichissement sans
cause aura donc vocation sappliquer aux restitutions conscutives lannulation
dun contrat de travail, dun contrat de bail, ou dun contrat portant sur lexcution
dune prestation de service. Si la rfrence jurisprudentielle au fondement de
lenrichissement sans cause, portant sur lensemble de la restitution, ou sur une in-
demnit complmentaire, comme celle destine compenser lutilisation de la chose

ges, in: Rev. trim. civ. 2005, S. 778779. Vgl. zuletzt Art. 11303 des Avant-projet
Catala aus dem Jahre 2005 (dazu S. 1099 ff.).
128 Laction en rsolution (Art. 1184 Code civil) hat ebenso einen restitutorischen
Charakter mit dinglicher Wirkung ex tunc, vgl. Cass. civ., Urt. v. 24. 11. 1999, in:
Bull. civ. 1999, III, Nr. 228 und in: Dalloz 2000, S. 599 sowie in: Dalloz 2000, Som-
maire, S. 291; allgemein vgl. F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obliga-
tions, Rz. 653654, S. 642643.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1099
objet du contrat, est parfois explicite, elle revt, le plus souvent, un caractre implicite
et subsidiaire, sagissant dajouter la restitution de la prestation fournie seule exige
par le fondement de la remise en ltat antrieur, la prise en compte de lavantage
retir par le bnficiaire de la prestation de lexcution du contrat annul. () Bien
que larticle 1379 du Code civil en conoive lexistence lorsque la chose indment
perue est un immeuble, les auteurs limitent le domaine de laction en rptition de
lindu la restitution dune somme dargent ou dune chose mobilire. Quant
laction en restitution dun immeuble aprs annulation dun contrat translatif de sa
proprit, il nest pas rare quelle soit assimile une action en revendication.
Laction en restitution est alors fonde sur le droit de proprit restaur sur la tte du
vendeur du fait de lanantissement rtroactif du contrat translatif de proprit.
En rsum, le fondement des restitutions varierait selon la nature et lobjet de la pres-
tation dont la restitution est demande: il sagirait de la rptition de lindu pour
laccomplissement dune obligation de donner portant sur une somme dargent, ou
plus largement sur une chose mobilire, de lenrichissement sans cause pour
lobligation de faire et du droit de proprit, exerc par le biais de laction en revendi-
cation, pour lobligation de donner portant sur un immeuble. ()

Die Autoren des bereits erwhnten Avant-projet Catala aus dem Jahre
2005 versuchten bereits, das bisherige von der Rechtsprechung geschaf-
fene System zu vereinheitlichen und zu kodifizieren. Vorgeschlagen wur-
de, in den Code civil eine ganze neue Section 6. Des restitutions aprs
anantissement du contrat (Art. 1161 11647) einzufhren. Daran
anknpfend sieht der im Sommer 2008 offiziell vorgelegte Projet de
Rforme du droit des contrats in seinem Chapitre VI. Validit, eine
Section 6. Les restitutions conscutives lanantissement du contrat
vor. Die folgenden Texte verdeutlichen exemplarisch, wie die von der
Rechtsprechung entwickelten Regeln Eingang in die franzsische Zivil-
rechtskodifikation finden knnten.
129


Art. 90 Avant-projet Code civil (2008)
Le contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validit est nul. Il est
cens navoir jamais exist.
Les prestations excutes donnent lieu restitution en nature ou en valeur, selon les
distinctions nonces aux articles 103 109.

129 Siehe im Einzelnen dazu P. Catala (d.), Avant-projet de rforme du droit des obliga-
tions et de la prescription (Ministre de la justice. La documentation franaise), Paris
2006 und hier Rapport Monsieur Pascal Clment, Ministre de la Justice, 22 Sep-
tembre 2005, zum Teil abgedruckt in: La Rforme du droit des contrats: projet et
perspectives (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: RDC 2006, S. 7264; abge-
druckt auch in: Europa dir. priv. 2006, S. 241318; zuletzt Lanantissement rtroactif
du contrat (Actes du colloque du 22 octobre 2007), in: RDC 2008, S. 9106. Siehe
auch die Art. 10:31010:313 des franzsischen Alternativentwurfs von 2008 zur Revi-
sion der PECL und zum CFR (dazu Kap. 1, S. 113, Anm. 211); vgl. Projet de cadre
commun de rfrence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008,
S. 107 ff., insb. S. 148.
Kausalitt und Abstraktion

1100
Art. 91 Avant-projet Code civil (2008)
La nullit est absolue ou dordre public lorsque la rgle viole a pour objet la sauve-
garde de lintrt gnral.
Elle est relative lorsque la rgle viole a pour objet la sauvegarde dun intrt priv.
Art. 92 Avant-projet Code civil (2008)
La nullit absolue peut tre invoque par toute personne justifiant dun intrt, ainsi
que par le Ministre public.
La nullit absolue ne peut tre couverte par la confirmation du contrat. Celui-ci doit
tre refait.
Art. 93 Avant-projet Code civil (2008)
La nullit relative ne peut tre invoque que par celui que la loi entend protger. Il
peut y renoncer et confirmer le contrat. ()
Art. 97 Avant-projet Code civil (2008)
A moins que la loi nen dispose autrement, toutes les actions en nullit se prescrivent
par cinq ans.
Lexception de nullit ne se prescrit pas si elle se rapporte un contrat qui na reu
aucune excution.
Art. 98 Avant-projet Code civil (2008)
Les parties peuvent, dun commun accord, constater la nullit. A dfaut, la nullit est
prononce par le juge.
Art. 103 Avant-projet Code civil (2008)
Les rgles applicables aux restitutions conscutives lannulation du contrat le sont
galement, sauf dispositions ou conventions particulires, aux autres cas de restitution
aprs anantissement du contrat, notamment la caducit ou la rsolution lors-
quelles produisent un effet rtroactif.
Art. 104 Avant-projet Code civil (2008)
Lannulation du contrat emporte restitution intgrale, en nature ou par quivalent, et
sil y a lieu rciproque des avantages reus en excution du contrat.
La partie laquelle la nullit est imputable peut en outre voir engager sa responsabili-
t.
Art. 108 Avant-projet Code civil (2008)
Pour fixer le montant des restitutions, il est tenu compte des dpenses ncessaires la
conservation de la chose et de celles qui en ont augment la valeur.
Celui qui restitue la chose rpond des dgradations et dtriorations qui en ont dimi-
nu la valeur.
Art. 171 Avant-projet Code civil (2008)
Chaque partie [Red.: bei Vertragsauflsung nach Rcktritt] restitue lautre ce quelle
en a reu, suivant les rgles poses aux articles 103 109.
Toutefois, dans les contrats excution successive ou chelonne, les prestations
changes ne donnent pas lieu restitution lorsque leur excution a t conforme aux
obligations respectives des parties.

Yves-Marie Serinet, Restitutions aprs anantissement du contrat (Art. 1161
1164-7), in: Avant Projet Catala (2005), S. 43 ff.
() Dans la rdaction des projets de textes ici prsents, ces dispositions parses du
Code civil, pour la plupart inchanges depuis 1804, peuvent servir de source d'inspira-
tion et de rdaction dans l'laboration de nouveaux textes. Il ne semble pas, cepen-
dant, qu'elles soient directement transposables la matire des restitutions aprs annu-
lation ou rsolution. Car leur esprit est soit trop particulariste sagissant des rgles
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1101
relatives certaines formes spciales d'anantissement dans la vente, soit trop diff-
rent, sagissant des rgles qui rgissent les restitutions dans la rptition de l'indu. Il a
t dmontr par dimportants travaux doctrinaux rcents (c. Guelfucci-Thibierge,
Nullit, restitutions et responsabilits, thse Paris l, prface de J. Ghestin, L.G.D.J.,
1992; M. Malaurie, Les restitutions en droit civil, thse Paris II, prface de G. Cornu,
Paris, Cujas, 1991) que la matire des restitutions lato sensu subit lattraction de
plusieurs branches du droit extrieures au droit des obligations (le droit des biens) ou,
lintrieur du droit des obligations, de disciplines autres que le droit des contrats
(droit de la responsabilit civile, quasi-contrats avec les thories de la rptition de
lindu et de lenrichissement sans cause). () Pour toutes ces raisons, il semble au-
jourdhui opportun, sinon indispensable, de dfinir un rgime cohrent propre aux
seules restitutions conscutives lannulation ou la rsolution, cest--dire
lanantissement rtroactif du contrat. () Dans la perspective ainsi dessine, il est
propos dintroduire la Section 6 traitant de la matire (articles 1161 11647) par un
article 1161 qui dterminerait, ds le seuil, le domaine dapplication des rgles nou-
vellement dictes. Une telle disposition liminaire permettrait en effet de dfinir la
mesure dans laquelle les multiples hypothses de restitution que le Code civil a dj
rglementes se trouvent soumises ce corps de rgles gnrales. () Quant son
domaine dapplication, il semble rationnel que lexistence, la signification, et
ltendue d'un ventuel effet rtroactif soient fixes dans les sections traitant respecti-
vement de la nullit et de la rsolution. Ainsi, la fiction de la rtroactivit jouera-t-elle
systmatiquement pour lannulation et de faon plus rduite pour la rsolution puis-
quelle y est limite aux contrats excution instantane. Cette solution, pragmatique
et conforme la diffrence de nature des deux sanctions, parat opportune. Ainsi
s'explique que le texte voque sans restriction les suites de lannulation, toujours
rtroactive, mais limite son application la rsolution aux seules hypothses dans
lesquelles elle produit cet effet. () Deux rgles techniques, mais dune importance
pratique considrable, viennent ensuite consacrer des solutions dgages par la juris-
prudence (article 11621). () D'autre part, la question de la prescription de
lobligation de restitution se trouve tranche dans le sens dun arrt rcent de la Cour
de cassation qui a refus d'appliquer, en ce cas, les rgles de la rptition de lindu
(Cass. civ. 1re, 24 septembre 2002: Bull. civ. I, n 218, p. 168). Il semble en effet
naturel que les restitutions aprs anantissement puisent cet gard leur mme rgime
dans les rgles de la nullit ou de la rsolution puisquelles en dcoulent de plein
droit. Puis, sont regroupes en un texte des propositions qui fixent, plusieurs gards,
le rle du juge dans loctroi des restitutions aprs anantissement du contrat (arti-
cle 11622). Il semble tout d'abord lgitime de donner au juge la possibilit de statuer
d'office sur les restitutions puisque celles-ci sont virtuellement comprises dans la
demande dannulation ou de rsolution comme tant lun des effets de cette sanction
(V. en ce sens, Cass. civ. Soc., 29 janvier 2003: pourvoi 0103185, J.C.P. 2003, II,
10116). Au demeurant, on peut se demander si, dans les conclusions crites, deman-
der la nullit ne signifie pas au premier chef, dans l'esprit du plaideur, demander
restitution. Quoiqu'il en soit, le texte ne va pas jusqu imposer au juge une obligation
cet gard qui aurait pu pourtant paratre logique. Il appartiendra donc aux parties de
formaliser leurs demandes sur ce point, sauf au juge dcider de suppler leur ca-
rence. ()

Kausalitt und Abstraktion

1102
Die franzsische Rechtslage findet eine weitgehende Entsprechung im
italienischen
130
und im spanischen
131
Recht. Die Nichtigkeit des Vertra-
ges wegen des Fehlens einer causa entfaltet in beiden Rechtsordnungen
eine dingliche Wirkung ex tunc.
132
Anders als im franzsischen Recht hat
die azione di nullit allerdings nach der italienischen Rechtsprechung
keine restitutorische, sondern nur eine deklaratorische Funktion. Zur Res-
titution des Geleisteten kommen die Kondiktion und die Vindikation in
Anspruchskonkurrenz in Betracht, wobei die Abgrenzungskriterien in der
italienischen Rechtsprechung unklar bleiben.
133
Bei der Rckabwicklung
des Vertrages nach einem Rcktritt qualifiziert eine herrschende Ansicht
in der italienischen Doktrin den restitutorischen Anspruch als vertraglich,
wobei das Verhltnis zur Kondiktion allerdings unklar bleibt.
134
Ebenso

130 Zum italienischen Recht vgl. C. Argiroffi, Caducazione del contratto ad effetti reali
(Pubblicazioni Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniv. di Camerino,
vol. 39), Napoli 1984; A. Chianale, Obbligazione di dare e atti traslativi solvendi cau-
sa, in: Riv. dir. civ. 1989, II, S. 233250 als Anmerkung zu Cassazione civ., Urt. v. 12.
06. 1987, Nr. 5147, in: Giur. it. 1988, I, 1, Sp. 1597 ff.; A. Di Majo, Causa ed imputa-
zione negli atti solutori, in: Studi in onore di Luigi Mengoni, Milano 1995, I, S. 309 ff.;
E. Navarretta, La causa e le prestazioni isolate (Univ. di Pisa. Facolt di giurispruden-
za, vol. 131), Milano 2000; zuletzt E. Bargelli, Sinallagma rovesciato e ripetizione
dellindebito. Limpossibilit della restitutio in integrum nella prassi giurisprudenziale,
in: Riv. dir. civ. 2008, S. 87119.
131 Siehe hier Art. 13031308 Cdigo civil. Dazu D. F. Berg, Die Rckabwicklung ge-
scheiterter Vertrge im spanischen und deutschen Recht. Eine rechtsvergleichende Un-
tersuchung unter besonderer Bercksichtigung des Einheitsrechts (Schriften der
Deutsch-Spanischen Juristenvereinigung), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2002.
132 Allgemein Chr. C. Wendehorst, Die Leistungskondiktion und ihre Binnenstruktur,
inbs. S. 7072.
133 Im italienischen Recht wird, anders als im franzsischen Recht, eine Anspruchskon-
kurrenz zwischen der azione di rivendicazione (Art. 948 Abs. 1 it. Codice civile)
und der azione di ripetizione dellindebito (Art. 2033 it. Codice civile) zugelassen;
vgl. Cassazione civ., Urt. v. 12. 02. 1975, Nr. 556, in: Foro it. 1975, I, Sp. 2560 ff. und
dazu A. Proto Pisani, In tema di rivendica, ebda., Sp. 2563 ff.; A. Chianale, Obbliga-
zione di dare e trasferimento della propriet (Universit degli studi Milano. Studi di di-
ritto privato, vol. 61), Milano 1990, S. 315; P. Gallo, Larricchimento senza causa,
insb. S. 279 ff. und S. 286 ff.; E. Moscati, Caducazione degli effetti del contratto e pre-
tese di restituzione, in: Riv.dir. civ. 2007, I, S. 435 ff., insb. 447 und S. 481 ff. Anders
als im franzsischen Recht sind sowohl die azione di rivendicazione als auch die a-
zione di nullit unverjhrbar (Art. 948 Abs. 3 und Art. 1422 it. Codice civile); zur
Nichtigkeit im italienischen Recht vgl. zuletzt P. Iamiceli, Invalidity of Contract under
the Principles of European Contract Law and under Italian Law. A Question of Dyna-
mic Convergence?, in: ERPL 2006, S. 175 ff.; R. Caponi, Azione di nullit. Profili di
teoria generale, in: Riv. dir. civ. 2008. Supplemento annuale di studi e ricerche, S. 59
108.
134 Die azione di nullit (Art. 1421 it. Codice civile) und die azione di risoluzione
(Art. 1453 it. Codice civile) haben im italienischen Recht eine dingliche Wirkung ex
tunc und fhren zur Anwendung der azione di ripetizione dellindebito; das Thema
ist in der it. Doktrin sehr umstritten, vgl. A. Chianale, Obbligazione di dare, S. 315; U.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1103
wie im italienischen Recht entfllt auch im portugiesischen Recht
(Art. 433 Cdigo civil) mit dem Rcktritt vom Vertrag der Eigentums-
wechsel (welcher nach Art. 408 Abs. 1 Cdigo civil schon durch den
Vertragabschluss bewirkt worden ist) und der Empfnger wird so rck-
wirkend zum unberechtigten Besitzer.
135
Auch im sterreichischen
136
und
im schweizerischen Zivilrecht,
137
wo der Einfluss der deutschen Dok-
trin am wirksamsten ist entfaltet die kausale Qualifikation der Rechts-
bertragung betrchtliche Unklarheiten bei der dogmatischen Einordnung
und Qualifikation der restitutorischen Ansprche bei Nichtigkeit eines
Schuldvertrages.
138
So wird etwa die Kondiktion als subsidir zur Vindi-
kation angesehen oder die schuldrechtlichen Sperren werden analog auch
bei der dinglichen Rckabwicklung herangezogen. Die Rckabwicklung
nach Rcktritt ( 921 ABGB) wird als Unterfall der condictio ob causam

Breccia, La ripetizione dellindebito, Milano 1974, S. 236 ff.; P. Gallo,
Larricchimento senza causa, insb. S. 321 ff.; E. Moscati, Caducazione degli effetti del
contratto, insb. S. 452 ff.; im Einzelnen Kap. 6, S. 676, Anm. 241.
135 Zur Rckabwicklung bei Nichtigkeit des Vertrages vgl. Art. 289 port. Cdigo civil.
136 Siehe dazu allgemein P. Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in
Europa, Bd. I, insb. S. 285288; zum sterreichischen Zivilrecht im Einzelnen K.
Spielbchler, Die Leistungskondiktion im System der kausalen bereignung. Folgen
fr ein europisches Bereicherungsrecht, in: JBl 2001, S. 38 f.; A. Stadler, Gestaltungs-
freiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 184 ff., insb. S. 185 ff., S. 310 ff.,
insb. S. 313315, S. 214 f., S. 236 f.; K. Hackl, Dingliche oder obligatorische Wirkung
der Vertragsaufhebung bei Irrtum, Rcktritt und Wandlung?, in: JZ 1977, S. 533 ff.;
P. Rummel in: ders. (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2004, Bd. I, zu
877, Rz. 1 und 5; Bd. II, Vor 1431, Rz. 25; H. Honsell/P. Mader in: M. Schwimann
(Hrsg.), ABGB. Praxiskommentar, Bd. 7, 3. Aufl., Wien 2004, Vorbem. zu
1431 ff.; F. Harrer, Rckabwicklungsprobleme beim fehlerhaften Kauf, in:
JBl 1983, S. 238 ff.; P. Rummel, Kondiktion bei verbotenen und sittenwidrigen
Rechtsgeschften, in: JZ 1978, S. 253 ff. Zur Rckabwicklung bei Nichtigkeit des
Vertrages im ungarischen Recht vgl. 237 ungar. ZGB sowie zuletzt auch die
5:82 ff. im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch.
137 Dazu im schweizerischen Recht vgl. A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrs-
schutz durch Abstraktion, S. 183 f., S. 156, S. 214, S. 234 ff., S. 311 f.; H. Schulin in:
H. Honsell u. a. (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationen-
recht I, 4. Aufl., Basel 2007, zu Art. 62, Rz. 75 betrachtet die Kondiktion als subsidir
zur Vindikation; F. Rochat, Inefficacit du titre dalination et renaissance de laction
relle mobilire, S. 109, insb. S. 121 ff.; zuletzt St. Hartmann, Die Rckabwicklung
von Schuldvertrgen. Kritischer Vergleich der Rechtslagen bei Entstehungs- und Erfl-
lungsmngeln (Luzerner Beitrge zur Rechtswissenschaft, Bd. 9), Zrich 2005.
138 So kann der Veruerer bei Nichtigkeit des obligatorischen Grundgeschfts grundstz-
lich die Sache vindizieren (Art. 641 Abs. 2 schw. ZGB; 366 sterr. ABGB); zuguns-
ten einer Anspruchskonkurrenz zwischen Vindikation und Kondiktion D. Guggenheim,
Le droit suisse des contrats. Les effets des contrats, Genve 1995, S. 249 ff.; zu den
damit verbundenen Problemen vgl. H. Honsell, Tradition und Zession kausal oder
abstrakt?, in: Norm und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heu-
tiger und historischer Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum 65. Ge-
burtstag, E. Bucher u. a. (Hrsg.), Bern/Mnchen 2005, S. 349 ff., insb. S. 356366.
Kausalitt und Abstraktion

1104
finitam nach 1435 ABGB qualifiziert. hnlich unklar gestaltet sich die
Rechtslage im polnischen Zivilrecht. Die Geltung des Konsens- und Kau-
salittsprinzips bei der Eigentumsbertragung fhrt hier dazu, dass bei
Nichtigkeit des Veruerungsvertrages kein Eigentum erworben wird.
Dem Veruerer steht dann grundstzlich der dingliche Anspruch auf
Herausgabe zu.
139
Dies hat, wie im franzsischen und italienischen Recht,
auch Einfluss auf die Rckabwicklung von fehlgeschlagenen Vertrgen.
Beim Rcktritt ergibt sich der Rckabwicklungsanspruch aus Art. 395
Abs. 2 des polnischen Kodeks cywilny von 1964. Auch in der polnischen
Doktrin wird ber die Rechtsnatur dieses Restitutionsanspruchs disku-
tiert; neben der schuldrechtlichen Wirkung des Rcktritts, nach deut-
schem Vorbild, wird auch dessen dingliche Wirkung vertreten.
140

Auch hier nimmt das englische Recht eine eigene Sonderstellung ein.
Die restitutorischen remedies bei Unwirksamkeit oder Fehlschlagen
eines Vertrages, die an sich auch das Common Law kennt, lassen sich
nmlich schwer mit den kontinentalen Rechtsfiguren der rei vindicatio
und der condictio indebiti vergleichen.
141
Das Common Law hat histo-

139 Die polnische Rechtsprechung scheint hier jedoch Einschrnkungen zu kennen; dazu
M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2005, Kap. 7,
Rz. 4445, S. 247248; W. Czachrski, Zobowizania Zarys wykadu, Warszawa 1978
(9
th
ed., Warszawa 2001), Kap. 7, 2 II [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili
generali (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di
Camerino, a cura di P. Perlingieri vol. 5) Napoli 1980, S. 137].
140 Dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung, Kap. 5, Rz. 51, S. 125 sowie Kap. 7, Rz. 141,
S. 283; W. Czachrski, Zobowizania Zarys wykadu, Kap. 10 3 III 2 [trad. it.: Il di-
ritto delle obbligazioni, S. 231]. Ebenso umstritten ist die Wirkung des Rcktritts im
tschechischen Zivilrecht; nach dem Wortlaut von 48 des tschechischen ZGB
(Obansk Zkonk) von 1964 wirkt der Rcktritt ex tunc; nach herrschender Ansicht
fhrt dies zu einer condictio ob causam finitam ( 451 Abs. 2 ZGB) oder einer
condictio indebiti ( 457 ZGB); in einer, allerdings sehr umstrittenen und nur mit
knapper Mehrheit ergangenen Entscheidung vertritt der Oberste Tschechische Ge-
richtshof, Urt. v. 19. 04. 2006, Rs. Cpjn 201/2005, in: Sammlung 2006, Nr. 40, die An-
sicht, dass der Rcktritt des Verkufers eine dingliche Wirkung entfalte, beim Immobi-
liarerwerb selbst zu Lasten von Dritterwerbern; kritisch dazu J. Spil, Odstoupen od
smlouvy a vlastnick prvo tet osoby, in: Prvn rozhledy 18/2006, S. 13 ff.
141 Aus der rechtsvergleichenden Literatur siehe zum englischen Recht M. Martinek, Der
Weg des Common Law zur allgemeinen Bereicherungsklage. Ein spter Sieg des
Pomponius?, in: RabelsZ 47 (1983), S. 284 ff.; P. Gallo, Larricchimento senza causa,
insb. S. 3197; B. Dickson, The Law of Restitution in the Federal Republic of Ger-
many. A Comparison with English Law, in: International and Comparative Law Quar-
terly 36 (1987), S. 751787; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung in die Rechtsverglei-
chung, S. 553561; R. Zimmermann, Law of Obligations, S. 891895; F. L. Schfer,
Das Bereicherungsrecht in Europa. Einheits- und Trennungslehren im gemeinen, deut-
schen und englischen Recht (Untersuchungen zum Europischen Recht, Bd. 10), Ber-
lin 2001, S. 496686; W. Lorenz, Wandlungen des englischen Law of Restitution, in:
G. Hohloch/R. Frank/P. Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift fr Hans Stoll zum 75. Ge-
burtstag, Tbingen 2001, S. 251277; K. Riesenhuber, Englisches Restitutionsrecht in
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1105
risch ein sehr komplexes Geflecht von restitutorischen Ansprchen ent-
wickelt, die die englische Doktrin erst seit wenigen Jahren in einem ein-
heitlichen System eines Law of Restitution oder, was offenbar dasselbe
sein soll, eines Law of unjust enrichment einzuordnen versucht.
142
Das
historische Common Law hat nicht zwischen dem Grund der Unwirk-
samkeit eines vertraglichen Versprechens und der damit verbundenen
Verpflichtung zur Rckgabe des Erlangten unterschieden. Die englischen
Gerichte entwickelten hier insoweit spezifische restitutorische Ansprche
bei einzelnen Fallkonstellationen, bei welchen angemessen schien, den
Beklagten zur Herausgabe dessen zu verpflichten, was er vom Klger
erhalten hatte. Man spricht hier von einem unjust ground oder von
einem ground of restitution. Erwhnt seien etwa das payment under
mistake, wenn der Klger aufgrund der irrtmlichen Annahme einer
bestehenden Verpflichtung (liability mistake)
143
bezahlt hat, oder eine

einer Nussschale, in: Jura 2002, S. 657660; C. Coen, Vertragsscheitern und
Rckabwicklung. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum englischen und
deutschen Recht, zum UN-Kaufrecht sowie zu den UNIDROIT Principles und den
Principles of European Contract Law (Beitrge zum europischen Wirtschaftsrecht,
Bd. 22), Berlin 2003; Ph. Hellwege, Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge als
einheitliches Problem. Deutsches, englisches und schottisches Recht in historisch-
vergleichender Perspektive (Studien zum auslndischen und internationalen Privat-
recht, Bd. 130), Tbingen 2004; R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine
Einfhrung, S. 3139; A. Molle, Das englische Bereicherungsrecht zwischen unjust-
Faktoren und sine-causa-Ansatz, in: ZfRV 2006, S. 1323.
142 Aus der englischen Literatur siehe, heute allerdings berholt, S. J. Stoljar, The Law of
Quasi-Contract, London 1964; I. Englard, Restitution of Benefits Conferred without
Obligation, in: Int. Enc. Comp. Law, Vol. X, E. v. Caemmerer/P. Schlechtriem (eds.),
Tbingen/The Hague 2007, chapter 5 (1991); zuletzt siehe P. Birks, An Introduction to
the Law of Restitution, Oxford 1985; 2
nd
ed., Oxford 1989, S. 17: Restitution and un-
just enrichment identify exactly the same area of law; A. Tettenborn, Law of Restitu-
tion in England and Ireland, London 2001; G. Jones/R. Goff, The Law of Restitution
(Common Law Library), 6
th
ed., London 2002, S. 3: The law of restitution is the law
relating to all claims () which are founded upon the principle of unjust enrichment;
St. A. Smith, The Structure of Unjust Enrichment Law: is Restitution a Right or a Rem-
edy?, in: Loyola of Los Angeles Law Review 2003, S. 10371062; G. Virgo, The Prin-
ciples of the Law of Restitution, Oxford 1999; 2
nd
ed., Oxford 2006; A. Burrows/E.
McKendrick/J. Edelman, Cases and Materials on the Law of Restitution, 2
nd
ed., Ox-
ford 2006; Ch. Mitchell/P. Mitchell (eds.), Landmark Cases in the Law of Restitution,
Oxford 2006; zum schottischen Recht siehe H. MacQueen/W. D. Sellar, Unjust En-
richment in Scots Law, in: E. J. H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment. The Comparative
Legal History of the Law of Restitution (Comparative Studies in Continental and An-
glo-American Legal History, 15), Berlin 1995, S. 289321; M. A. Hogg, Lowlands to
Low Country. Perspectives on the Scottish and Dutch Law of Unjustified Enrichment
(Ius Commune Lectures on European Private Law, n. 3), Maastricht 2001, insb. S. 4
10.
143 Zur Rechtsfigur des mistake vgl. Kap. 8, S. 1024 ff. Zum liability mistake im
Law of restitution siehe die grundlegende rechtsvergleichende Untersuchung von S.
Meier, Irrtum und Zweckverfehlung. Die Rolle der unjust-Grnde bei rechtsgrundlosen
Kausalitt und Abstraktion

1106
unter Drohung (duress) oder Ausnutzung von familirer Einflussnahme
(undue influence)
144
eingegangene, vertragliche Verpflichtung erfllt
hat. Die engen prozessualen Strukturen des historischen Common Law
zwangen zunchst dazu, hier auf prozessuale Fiktionen zurckzugreifen.
Die Hauptschwierigkeit lag darin, dass das Common Law nur Zahlungs-
klagen aus Delikt oder Vertrag kannte. So wurde z. B. die action for
money had and received, zur Rckzahlung einer bezahlten Geldsumme,
zunchst auf einen prozessual fingierten implied indebitatus as-
sumpsit,
145
spter auf einen quasi-contract
146
gesttzt. Exemplarisch
als unjust ground ist gerade der Irrtum ber eine bestehende Verpflich-
tung (liability mistake). Im Unterschied zur kontinentalen condictio
indebiti wurde hier die Rckforderung, zunchst wenigstens, nicht des-
halb gewhrt, weil der Zahlung ein Rechtsgrund fehlte, sondern primr
deshalb, weil der Klger sich bei seiner Leistung geirrt hatte.
147
Dies fhr-
te im Common Law zu groen Schwierigkeiten bei der Rckabwicklung
von nichtigen Vertrgen, wo die englischen Gerichte jahrzehntelang mit
einem Irrtum ber die Rechtslage argumentieren mussten.
148
Erst Anfang

Leistungen im englischen Recht (Studien zum auslndischen und internationalen Pri-
vatrecht, Bd. 68), Tbingen 1999; zuletzt A. Molle, Das englische Bereicherungsrecht,
S. 1416.
144 Dazu Kap. 11, S. 1324 ff.
145 Siehe historisch S. J. Stoljar, The Law of Quasi-Contract, London 1964, S. 914; G. E.
Palmer, History of Restitution in Anglo-American Law, in: Int. Enc. Comp. Law,
Vol. X, E. v. Caemmerer/P. Schlechtriem (eds.), Tbingen/The Hague 2007, chapter 3
(1989); J. H. Baker, The Use of Assumpsit for Restitutionary Money Claims 1600
1800, in: E. J. H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment, S. 3158; M. Heemann, Action for
money had and received. Zur Geschichte des englischen Bereicherungsrechts (Mnste-
rische Beitrge zur Rechtswissenschaft, Bd. 105), Berlin 1996; D. Ibbetson, A Histori-
cal Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 264293; Chr. v. Bar, Die
berwindung der Lehre von den Quasivertrgen in den Privatrechten der Europischen
Union, in: G. Hohloch/R. Frank/P. Schlechtriem (Hrsg.), Festschrift fr Hans Stoll
zum 75. Geburtstag, Tbingen 2001, S. 93 ff., insb. S. 103108.
146 Siehe insb. S. J. Stoljar, The Law of Quasi-Contract, S. 195202.
147 So prgnant R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einfhrung, S. 32;
siehe zum historischen Hintergrund im Einzelnen S. J. Stoljar, The Law of Quasi-
Contract, S. 21 ff. und zuletzt S. Meier, Irrtum und Zweckverfehlung. Die Rolle der
unjust-Grnde bei rechtsgrundlosen Leistungen im englischen Recht, S. 132 ff.
148 Siehe zur alten Rechtslage S. J. Stoljar, The Law of Quasi-Contract, S. 4349; zuletzt
die Entscheidung des House of Lords Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council
and other appeals, (H. L.), [1998] 2 All E. R. 513; zu diesem Problem im Common
Law vgl. R. Zimmermann/Ph. Hellwege, Error iuris non excusat und das law of res-
titution. Zur Karriere einer gemeinrechtlichen Maxime in der Welt des common law,
in: Festschrift fr Bernhard Grofeld zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1999, S. 1367
1401.; R. Zimmermann/S. Meier, Judicial Development of the Law, Error Iuris and the
Law of Unjustfied Enrichment. A View from Germany, in: LQR 115 (1999),
S. 556 ff.; S. Meier, Nach 196 Jahren: Bereicherungsanspruch wegen Rechtsirrtums in
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1107
der 90er Jahre des vergangenen Jahrhunderts hat das House of Lords hier,
unter dem Einfluss der jngsten englischen Doktrin, endgltig von der
implied contract theory Abstand genommen und zur rechtlichen Be-
grndung dieser Restitutionsansprche von einem law of unjust enrich-
ment gesprochen.
149
Einige kontinentale Beobachter, die allerdings auch
Widerspruch in der englischen Doktrin erfahren haben,
150
vertreten sogar
die Ansicht, dass die jngste englische Rechtsprechung sich dahin be-
wegt, nicht mehr auf eine Vielzahl von unjust grounds oder grounds
of restitution, sondern stattdessen hnlich wie bei der kontinentalen
condictio indebiti auf ein einheitliches Prinzip (absence of basis)
abzustellen.
151
Ein besonderer Grund zur Restitution liegt bei der
Rckabwicklung eines synallagmatischen Vertrages in der doctrine of
total failure of consideration, wobei im englischen Recht nicht ausdiffe-
renziert wird bis heute wenigstens , ob der Vertrag etwa nichtig
(void ab initio) war, angefochten (rescinded or avoided) wurde oder,
ausnahmsweise, wegen eines breach of contract ex nunc beendet
(terminated) wurde.
152
Die Rckabwicklung des Vertrages ex tunc in
solchen Fllen und darin liegt der wesentliche Unterschied zum konti-
nentalen Recht wird von den englischen Gerichten traditionell als Aus-

England, in: JZ 1999, S. 555 ff.; R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine
Einfhrung, S. 3435.
149 Siehe Lipkin Gorman (a firm) v. Karpnale Ltd., (House of Lords), [1991] 2 A. C. 548,
insb. S. 578 per Lord Goff: The recovery of money in restitution is not, as a general
rule, a matter of discretion for the court. A claim to recover money at common law is
made as a matter of right, and even though the underlying principle of recovery is the
principle of unjust enrichment, nevertheless, where recovery is denied, it is denied on
the basis of legal principle; dazu F. L. Schfer, Das Bereicherungsrecht in Europa,
S. 644645.
150 Siehe T. Krebs, In defence of unjust factors, in: D. Johnston/R. Zimmermann (eds.),
Unjustified Enrichment. Key Issues in Comparative Perspective, Cambridge 2002,
S. 76 ff.; M. Chen-Wishart, In defense of unjust factors: a study of rescission for du-
ress, fraud and exploitation, ebda., S. 159 ff.; zuletzt T. A. Baloch, The Unjust Enrich-
ment Pyramid, in: LQR 2007, S. 636653.
151 So in der rechtsvergleichenden Literatur S. Meier, Unjust Factors and Legal Grounds,
in: D. Johnston/R. Zimmermann (eds.), Unjustified Enrichment, S. 37 ff.; R. Zimmer-
mann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einfhrung, S. 35 und unlngst in der engli-
schen Doktrin P. Birks, Unjust Enrichment (Clarendon Law Series), 2
nd
ed., Oxford
2005, S. 87 ff.; siehe zuletzt A. Molle, Das englische Bereicherungsrecht, S. 21 ff.; J.
Edelman, The Meaning of Unjust in the English Law of Unjust Enrichment, in:
ERPL 2006, S. 309326.
152 Siehe im Einzelnen C. Coen, Vertragsscheitern und Rckabwicklung, S. 310 ff.; Ph.
Hellwege, Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge, S. 240 ff.; kritisch zur engli-
schen Rechtsprechung S. Meier, Bereicherungsrechtliche Abwicklung nichtiger Ver-
trge in England. Die Swap-Rechtsprechung, in: ZEuP 1998, S. 716 ff.; Ph. Hellwege,
Ein Einheitliches Regelungsmodell fr die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge, in:
JZ 2005, S. 337 ff; R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einfhrung,
S. 3637.
Kausalitt und Abstraktion

1108
nahme angesehen. In vielen Fllen, bei einer frustration of contract
etwa, ist das Gericht nmlich auch befugt, anstelle der Rckgabe des
gelieferten Gegenstandes Schadensersatz zuzusprechen.
153
Voraussetzung
des Anspruchs auf Rckzahlung ist, dass die Gegenleistung vollstndig
ausgeblieben ist, die failure of consideration muss nmlich total
gewesen sein. Der Rckzahlungsanspruch ist insoweit ausgeschlossen,
wenn der Empfnger einen, wenn auch beschrnkten Vorteil oder eine
Teilleistung erhalten hat. Der Anspruch ist ebenso ausgeschlossen, wenn
der Glubiger nicht in der Lage ist, das, was er erhalten hat, in natura
zurckzugeben, was etwa bei der Nutzung eines Gegenstandes immer der
Fall ist. Die Einzelheiten bleiben bis heute nicht nur sehr kompliziert,
sondern in der englischen Doktrin sehr umstritten.
154
Der ground einer
Restitution, etwa ein mistake, muss nmlich mit den jeweiligen prozes-
sualen Voraussetzungen des geltend gemachten restitutorischen An-
spruchs kombiniert werden. Eine Restitutio in integrum at Equity kor-
rigiert jedoch manche Strenge dieser Lehre, wobei die Einzelheiten auch

153 Bei einer frustration of contract hat das Common Law lange Zeit eine Rckabwick-
lung des Vertrages ex tunc mit dem Argument abgelehnt, dass die erbrachte Leistung
sich ursprnglich auf eine consideration gesttzt habe; siehe Chandler v. Webster,
(C. A.), [1904] 1 K. B. 493; dieser Grundsatz wurde erstmals aufgegeben in Fibrosa
Spolka Akcyjna v. Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd., (House of Lords), [1943]
A. C. 32 und endgltig beseitigt durch den Law Reform (Frustrated Contracts) Act
1943, Section 1; vgl. auch Sale of Goods Act 1979, Section 7; im Einzelnen dazu Ph.
Hellwege, Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge, S. 253266; dazu auch Kap. 6,
S. 733 f. Das schottische Recht, das die Lehre der consideration nicht kennt, hat eine
solche Lsung immer abgelehnt und greift hier auf die gemeinrechtliche condictio
causa data causa non secuta zurck; siehe Cantiere San Rocco, S.A. v. Clyde Shipbu-
ilding and Engineering Co., Ltd., (H. L.), [1924] A. C. 226; 923 S. C. 105; siehe dazu
W. G. Normand, Consideration in the Law of Scotland, in: LQR 1939, S. 358 ff., insb.
S. 369 ff.; Th. Mackay Lord Cooper, Frustration of Contract in Scots Law, in: Journal
of Comparative Legislation and International Law 28 (1946), S. 15 und in: ders., Se-
lected Papers 19221954, Edinburgh/London 1957, S. 124 ff.; zuletzt grundlegend P.
Birks, An Introduction to the Law of Restitution, Oxford 1989, S. 220222; rechtsver-
gleichend Ph. Hellwege, Die Rckabwicklung gegenseitiger Vertrge, S. 333 ff. und
S. 343 ff.; die Entscheidung, vor allem ihre Begrndung, ist bis heute sehr umstritten,
vgl. R. Evans Jones, Unjustified Enrichment, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A
History of Private Law in Scotland, Bd. 2. Obligations, Oxford 2000, S. 369 ff., insb.
S. 407410; H. MacQueen/W. D. Sellar, Unjust Enrichment in Scots Law, in: E. J. H.
Schrage (ed.), Unjust Enrichment, insb. S. 319320; dazu auch Kap. 6, S. 733,
Anm.322. Im sdafrikanischen Roman-dutch law greift man in solchen Fllen auf
die condictio ob causam finitam, vgl. S. J. Hutton, Restitution after breach of
contract. Rethinking the conventional jurisprudence, in: Acta Juridica. Faculty of Law,
Cape Town 1997, S. 201, insb. S. 214 sowie in: D. Visser (ed.), The Limits of the Law
of Obligations, Cape Town 1997, S. 201 ff.
154 Zur Rckabwicklung eines fehlgeschlagenen Vertrages wegen failure of considera-
tion vgl. allgemein F. L. Schfer, Das Bereicherungsrecht in Europa, S. 536542; A.
Molle, Das englische Bereicherungsrecht, S. 16.
Kausalitt und Abstraktion bei der Eigentumsbertragung

1109
hier mehr als umstritten sind.
155
Die Existenz auch im Common Law
einer allgemeinen Verpflichtung zum Bereicherungsausgleich, die im
Jahre 1978 vom House of Lords noch verneint worden war,
156
wird heute
von den englischen Juristen allerdings nicht mehr bestritten. Dennoch
bleibt hier das englische Recht, auch aus englischer Sicht, bis heute kaum
mit den kontinentalen Rechtsordnungen vergleichbar. Die schwerwiegen-
den Unterschiede in der rechtlichen Struktur des Erwerbsvorgangs von
Rechten und der Rckabwicklung desselben, die wir bereits bei den kon-
tinentalen Rechtsordnungen und noch mehr beim Vergleich zwischen
kontinentalem und englischem Recht beobachten konnten, machen zudem
schwer vorstellbar, dass trotz manchem Optimismus
157
hier in abseh-
barer Zeit ein einheitliches gesamteuropisches Regelungsmodell entwi-
ckelt werden kann. Bei der Rckabwicklung des Vertrages nach dessen
Aufhebung orientieren sich die PECL am Vorbild des Common Law.
Nach Art. 9:305 Abs. 1 PECL wirkt die Aufhebung nur ex nunc. Ein
Anspruch auf Rckzahlung besteht nur, wenn die Gegenleistung nicht
erbracht wurde (Art. 9:307 PECL), wobei zwischen Geldzahlung und
Lieferung einer Spezies- oder einer Gattungssache unterschieden wird
(Art. 9:3079:309 PECL). Eine weit ausfhrlichere Regelung der restitu-
torischen Ansprche nach einem Rcktritt sehen die Artt. III-3:509
Art. III-3:515 DCFR vor, die sich jedoch in der Substanz nicht wesentlich
von den Vorschlgen der PECL entfernen. Art. II-7:303 DCFR verweist
hinsichtlich der restitutorischen Ansprche bei der Nichtigkeit eines Ver-
trages auf die Normen zum Unjustified Enrichment. Aus der Study
Group on a European Civil code von Christian von Bar sind verschiede-
ne Entwrfe bekannt geworden. Ein Entwurf zu den Art. 2:1012:103
von Book VIII. Transfer of Movables
158
will sich an die kontinentale
titulus et modus-Lehre anlehnen und demnach den Eigentumserwerb
bei beweglichen Sachen grundstzlich von der bergabe der Sache auf-
grund einer wirksamen Verpflichtung abhngig machen.
159
Der Entwurf

155 Dazu im Einzelnen G. Jones, The Role of Equity in the English Law of Restitution, in:
E. J. H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment, S. 149170.
156 So Lord Diplock in Orakpo v. Manson Investment Ltd., (House of Lords), [1978] A. C.
95, insb. S. 104. Die Vernderung in der englischen Rechtsprechung relativiert F. L.
Schfer, Das Bereicherungsrecht in Europa, S. 571572.
157 Siehe vor allem R. Zimmermann, Bereicherungsrecht in Europa. Eine Einfhrung,
S. 42.
158 Siehe den 4
th
Draft v. 30. 05. 2005.
159 In einer hnlichen Richtung R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, S. 50 ff.,
der die Rechtskategorie des ius ad rem gesamteuropisch wiederbeleben will und F.
Giglio, Condictio proprietaria und europisches Bereicherungsrecht. Eine Untersu-
chung auf rechtshistorischer und rechtsvergleichender Basis mit besonderer Berck-
sichtigung des deutschen und italienischen Rechts (Untersuchungen zum Europischen
Privatrecht, Bd. 2), Berlin 2000, der fr eine Rckkehr zu der Titulus und Modus
Kausalitt und Abstraktion

1110
der Study Group zum Unjustified Enrichment scheint die englische
Rechtsfigur des unjust factor mit der kontinentalen allgemeinen Berei-
cherungsklage, vor allem mit dem Modell des 812 BGB, kombinieren
zu wollen. Die von der Study Group entworfenen Normen haben zuletzt
auch Aufnahme gefunden in die Artt. VII-1:101VII-7:103 DCFR. Nach
Art. VII-1:101 Abs. 1 DCFR ist grundstzlich jede ungerechtfertigte Be-
reicherung (unjustified enrichment), die jemand zum Nachteil eines
anderen erlangt hat (which is attributable to anothers disadvantage),
herauszugeben. Dazu gehrt auch der Empfang bzw. die Erbringung von
Dienstleistungen (Art. VII-3:101 Abs. 1 lit. b DCFR und Art. VII-3:102
Abs. 1 lit. b DCFR). Ob die Bereicherung unberechtigt ist, wird in
Art. VII-2:101 DCFR mit der Auflistung einer ausfhrlichen Kasuistik
beantwortet. Dazu gehrt auch die Nichtigkeit oder die Anfechtung des
Vertrages als Titel eines Rechtserwerbs (Art. VII-2:101 Abs. 2 DCFR).
Die Herausgabepflicht ist auf die noch vorhandene Bereicherung be-
schrnkt (Art. VII-6:101 DCFR).
160


Lehre pldiert. Zu der Mglichkeit einer europischen Rechtsangleichung auf dem
Gebiet des Eigentumserwerbs von beweglichen Sachen, jeweils sehr skeptisch, siehe
E. Rajneri, Il principio consensualistico e lAbstraktionsprinzip quali meccanismi al-
ternativi di attribuzione della titolarit e gli interessi dei terzi: un conflitto irrisolto nei
lavori di Restatement del diritto privato europeo, in: Rassegna di diritto civile 2003,
S. 433459; J. M. Rainer, Zur Eigentumsbertragung in der EU, in: Europa dir. priv.
2004, S. 385 ff.; J. F. Stagl, Der Eigentumsbergang beim Kauf beweglicher Sachen.
Gedanken ber die Methode der Rechtsvereinheitlichung am Beispiel der Study Group
on a Civil Code, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004. Europisches
Privatrecht. ber die Verknpfung von nationalem und Gemeinschaftsrecht, Stuttgart
2005, S. 369397; B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung und Europisches Zi-
vilgesetzbuch, in: Norm und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus
heutiger und historischer Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum 65. Ge-
burtstag, E. Bucher u. a. (Hrsg.), Bern/Mnchen 2005, S. 469533; F. L. Schfer, Das
Bereicherungsrecht in Europa, S. 714719; lesenswert auch die Rezensionen von A.
Stadler, in: RabelsZ 2004, S. 398402 und in: RabelsZ (2008), S. 423434, hier insb.
S. 434 Die Idee einer Rechtsangleichung in einem so groen und heterogenen Rechts-
raum wie der heutigen Union wird sich wohl nur unter Aufgabe oder erheblichen Ab-
strichen in der dogmatischen Durchdringung des Rechts verwirklichen lassen. Die Fra-
ge, ob dieser Preis zu hoch ist, wird offenbar nur noch selten gestellt. Siehe zuletzt
mit Vorschlgen zur Rechtsangleichung hier W. Faber/B. Lurger (eds.), Rules for the
Transfer of Movables. A Candidate for European Harmonisation or National Reforms?
(Schriften zur Europischen Rechtswissenschaft, Bd. 6), Mnchen 2008; W. Faber/B.
Lurger (eds.), National Reports on the Transfer of Movable in Europe (Schriften zur
Europischen Rechtswissenschaft, Bd. 7 und Bd. 11), I-II, Mnchen 2008-2009 sowie
B. Lurger/W. Faber (eds.), Principles of European Law. Study Group on a European
Civil Code. Acquisition and Loss of Ownership in Movables, Mnchen 2009.
160 Siehe St. Swann, The Structure of Liability for Unjustified Enrichment, in: R. Zim-
mermann (Hrsg.), Grundstrukturen eines Europischen Bereicherungsrechts, Tbingen
2005, S. 265286, hier (S. 282286) der Abdruck der Vorschlge der Study Group in
der Fassung von Februar 2004; St. Swann, A Guide to the Principles of European Law
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1111
3. Die abstrakte Sicherungsbereignung
Die Tragweite der beschriebenen deutschen Lehre einer abstrakten Eigen-
tumsbertragung wird am besten verdeutlicht durch die Entwicklung und
die Durchsetzung der Rechtsfigur der abstrakten Sicherungsbereignung
in der deutschen Justizpraxis. Diese nimmt heute eine berragende Be-
deutung im deutschen Recht der Mobiliarsicherheiten ein und verndert
insoweit in der Praxis tiefgreifend das vom historischen Gesetzgeber des
BGB geplante System von dinglichen Sicherungsrechten.
161
Bereits vor
Inkrafttreten des BGB wurde die deutsche Rechtsprechung mit der Han-
delspraxis konfrontiert, das Eigentum an einer Sache sicherungshalber zu
bertragen etwa zur Sicherung eines Darlehens , den unmittelbaren
Besitz an der Sache selbst, die man weiterhin nutzen will, allerdings zu
behalten. Eine solche Sicherungsbereignung widerspricht offenkundig
dem gesetzlichen Leitbild des Pfandrechts. Die Bestellung eines Pfand-
rechts setzt nmlich als notwendige Voraussetzung die unmittelbare Be-
sitzbertragung des Pfandobjekts an den Pfandglubiger voraus (Faust-
pfandprinzip). Der unmittelbare Besitz des Pfandobjekts erfllt eine
Publizittsfunktion zugunsten der brigen Drittglubiger. Dieses Prinzip
war im damaligen Rmischen Gemeinen Recht fest verwurzelt und gilt
ebenso im heutigen kodifizierten kontinentalen Recht der Mobiliarsicher-
heiten (so etwa 1205 und 1229 BGB; Art. 2076 und 2078 Code civil;
451 ABGB; Art. 884 schweiz. ZGB; Art. 3:235 NNBW).
162
Die Ver-

on Unjustified Enrichment, in: ERA Forum. Scripta iuris europaei, 2006, S. 234243;
Chr. C. Wendehorst, The Draft Principles of European Unjustified Enrichment Law
Prepared by the Study Group on a European Civil Code: A Comment, in: ERA-Forum.
Scripta iuris europaei, 2006, S. 244264, die das Abstraktionsniveau und die Schwer-
verstndlichkeit der Sprache der vorgeschlagenen Bestimmungen kritisiert; P. Sirena,
The DCFR. Restitution unjust enrichment and related issues, in: ERCL 2008, S. 445
454. Zuletzt St. Swann/Chr. von Bar (eds.), Principles of European Law. Study Group
on a European Civil Code. Unjustified Enrichment, Mnchen 2009.
161 Siehe dazu allgemein H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II, S. 427 f.; ders., Die
Treuhand kraft privaten Rechtsgeschfts, Mnchen 1973, S. 2831; A. Stadler, Gestal-
tungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, S. 103110, S. 580 ff.; zuletzt R.
Giesen, Mehrfachverfgungen nach 930 BGB, in: AcP 203 (2003), S. 210240; H.
Weitnauer, Betrachtungen zur causa der Sicherungsbertragung, in: Festschrift fr
Rolf Serick zum 70. Geburtstag, hrsg. von U. Huber und E. Jayme, Bonn/Heidelberg
1992, S. 389 ff.; rechtsvergleichend vgl. J. St. Greving, Der Treuhandgedanke bei Si-
cherungsbertragungen im italienischen und deutschen Recht. Eine rechtsvergleichen-
de Untersuchung zu Sicherungsbereignung, Sicherungsabtretung und den italieni-
schen privilegi (Europisches Privatrecht, Bd. 20), Baden-Baden 2002.
162 Vgl. ferner Art. 1239 griech. ZGB, Art. 1244 it. Codice civile, Art. 1859 span. Cdigo
civil, Art. 678 und Art. 694 port. Cdigo civil; 157 Abs. 2 tschech. ZGB (Obansk
Zkonk) von 1964; siehe historisch und rechtsvergleichend dazu M. Bussani, Il
problema del divieto del patto commissorio, Torino 2000, S. 9 ff.; in der romanisti-
schen Literatur ist umstritten, ob und mit welchen rechtstechnischen Mitteln eine be-
Kausalitt und Abstraktion

1112
einbarung eines Besitzkonstituts (heute 929 Satz 1 und 930 BGB)
163

und die berlassung nur des mittelbaren Sachbesitzes an den Kreditgeber
und Sicherungsnehmer reicht hierfr nicht aus.
164


930 BGB Besitzkonstitut
Ist der Eigentmer im Besitz der Sache, so kann die bergabe dadurch ersetzt werden,
dass zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhltnis vereinbart wird, vermge
dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt.

Gerade um zu verhindern, dass diese Grundregel des Pfandrechts um-
gangen werde, enthielt z. B. das preuische ALR von 1794 (Teil I,
Tit. 11, 7071) ein ausdrckliches gesetzliches Verbot von simulierten
Rckkaufvereinbarungen. Dahinter verbergen sich in der Praxis hufig
gerade derartige Vereinbarungen einer besitzlosen Mobiliarsicherheit zur
Umgehung der gesetzlichen Voraussetzungen eines Pfandrechts.

Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 11 Von Kaufs- und Ver-
kaufsgeschften
70 Geschfte, bei welchen ein Kaufpreis nur zum Schein festgesetzt worden, kn-
nen nach den Regeln des Kaufs nicht beurtheilt werden.
71 Ob das wahre unter einem solchen Scheinkaufe verborgene Geschft gltig sei
oder nicht, ist nach den eigenthmlichen Regeln dieses Geschftes zu beurteilen.

Das deutsche Reichsgericht billigte Ende des 19. Jahrhunderts aller-
dings im Ergebnis diese damals im Handelsverkehr verbreitete Praxis.
Magebend war gerade die Erwgung, dass trotz Simulation einer Rck-
kaufvereinbarung zur Umgehung des Faustpfandprinzips der gewollte
Eigentumsbergang bei einer Sicherungsbereignung wegen der abs-
trakten Rechtsnatur der dinglichen bereignungsverfgung als wirksam
anzusehen sei. Folgende alte Entscheidungen des Reichsgerichts bleiben
heute noch in diesem historischen Zusammenhang exemplarisch.

sitzlose Pignus-Bestellung im klassischen rmischen Recht ermglicht wurde; dazu
G. Krmer, Das besitzlose Pfandrecht. Entwicklungen in der rmischen Republik und
im frhen Prinzipat (Forschungen zum rmischen Recht, Bd. 50), Kln/Weimar 2007.
163 Dazu, mit historischen Hinweisen, W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 103106.
164 Siehe auch ALR, Teil I, Tit. 20, 104105; ebenso 451 Abs. 1 ABGB. Bereits nach
der gemeinrechtlichen Lehre wurde die Vereinbarung eines Kaufvertrags zum Schein
mit Verabredung eines Rckkaufsrechts als verbotenes pactum commissorium und
Umgehung des Faustpfandprinzips angesehen (ALR, Teil I, Tit. 11, 7071). Dazu
W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 386387; W. Hromadka, Die Entwicklung des Faust-
pfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert (Forschungen zur neueren Privatrechtsge-
schichte, Bd. 17), Kln/Wien 1971.
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1113
Reichsgericht, Urt. v. 09. 10. 1880, in: RGZ 2, S. 168 ff., insb. S. 169171
Der Klger und die Beklagten schlossen einen als Kaufvertrag titulierten
Vertrag mit dem Inhalt, dass die Beklagten dem Klger fr 1000 Mark be-
stimmte bezeichnete Gegenstnde verkaufen, wobei ihnen jedoch an diesen
ein Rckkaufsrecht fr ebenfalls 1000 Mark eingerumt sein sollte. Das Ei-
gentum an den Gegenstnden wurde dem Klger durch Besitzkonstitut ber-
tragen, da die Beklagten diese weiterhin leihweise in ihrem Besitz behielten.
Der Vertrag enthielt die Bestimmung, dass die Beklagten bei Nichtausbung
des Rckkaufsrechts dem Klger die Sachen auf sein Verlangen zur Verf-
gung stellen sollten. Die Parteien wollten mit dieser Vertragsgestaltung dem
Klger wegen einer ihm gegen die Beklagten zustehenden Forderung eine Si-
cherung einrumen. Da die Beklagten spter von ihrem Rckkaufsrecht kei-
nen Gebrauch machten, klagte der Klger auf Herausgabe der Gegenstnde.
Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab. Sie folgten damit den Ausfhrungen
der Beklagten, der Parteiwille sei gar nicht auf einen Kaufvertrag und auf eine
Eigentumsbertragung gerichtet gewesen, der Kauf sei vielmehr nur simuliert.
In Wahrheit sollte dem Klger nur ein Pfandrecht eingerumt werden, das a-
ber mangels Besitzbergabe unwirksam sei. Die Vorinstanzen sttzten die
Richtigkeit dieser Einrede auf die Besttigung des Klgers, der fragliche Ver-
trag sei tatschlich zu seiner Sicherstellung wegen einer ihm gegen die Be-
klagten zustehenden Forderung geschlossen worden. Das Reichsgericht dage-
gen hob die Urteile auf. Zwar sei die Einrede der Simulation rechtlich durch-
aus zulssig, sie drfe aber nicht bereits deshalb als zugestanden gelten, weil
der Kauf mit Rckkaufsvorbehalt der Sicherung einer Forderung des Kufers
gegen den Verkufer dienen soll. Mageblich sei allein, ob das vereinbarte
Rechtsgeschft mit seinen rechtlichen Folgen ernstlich gewollt sei.
165

() Die Beklagten haben aber eingewendet, da der Wille der Parteien gar nicht auf
ein Kaufgeschft gerichtet gewesen, da auch nicht beabsichtigt sei, auf den Klger
das Eigentum und den Besitz, letzteren durch constitutum possessorium, zu bertra-
gen, da die Absicht vielmehr nur die gewesen sei, dem Klger zur Sicherung der ihm
gegen die Beklagten zustehenden Forderung ein Pfandrecht einzurumen; weil jedoch
nach Frankfurter Recht ein Pfandrecht an Mobilien nur durch krperliche bergabe
zu Faustpfand rechtsgltig habe bestellt werden knnen, auf der anderen Seite die
sofortige Entziehung der Mobilien aus der Gewahrsam der Beklagten nicht in der
Intention der Beklagten gelegen habe, die Mobilien aber dem Angriffe anderer Glu-
biger der Beklagten als Exekutionsobjekte htten entzogen werden sollen, so sei das
Geschft in die uere Form eines Kaufvertrages mit Besitzbertragung durch consti-
tutum possessorium und Vorbehalt des Rckkaufsrechtes eingekleidet worden, ohne
da jedoch dieses Geschft mit seinen rechtlichen Folgen gewollt sei. Die rechtliche
Erheblichkeit dieser Einrede ist nicht zu beanstanden; (). Der Klger hat () in der
Replik mit Bestimmtheit die Klagebehauptung aufrechterhalten, da ein Kaufvertrag
und bertragung des Besitzes und Eigentums unter Vorbehalt des Rckkaufes inner-

165 Dazu W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 390; eine solche Sicherungsbereignung des
gesamten Fabrikinventars wurde noch, trotz der Abstraktion der Eigentumsbertra-
gung, als Umgehung des Faustpfandprinzips als unwirksam angesehen vom Oberap-
pellationsgericht Celle, Urt. v. 07. 11. 1860, in: Seufferts Archiv 14 (1861), Nr. 90, ab-
gedruckt auch in: K. Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. III. Seit 1650,
4. Aufl., Kln/Weimar/Wien 2005, S. 131132.
Kausalitt und Abstraktion

1114
halb dreier Monate ernstlich gewollt sei. Aus dem von dem Klger zugegebenen
Umstande, da dieses Geschft zum Zwecke der Sicherstellung des Klgers geschlos-
sen sei, allein folgt keineswegs, da das Kaufgeschft nur simuliert sei. Es ist nicht
nur rechtlich durchaus zulssig, sondern auch in hufiger bung, da einem Glubi-
ger zu seiner Sicherstellung wegen einer persnlichen Forderung von seinem Schuld-
ner ein Vermgensobjekt in der durchaus ernstlichen Absicht verkauft und bertragen
wird, da der Glubiger als Kufer wirklicher Eigentmer und zur Ausbung aller
Rechte eines Eigentmers befugt werden soll, der wirtschaftliche Zweck einer bloen
Sicherstellung aber dadurch erreicht wird, da der Glubiger sich durch Nebenabre-
den persnlich verbindlich macht, unter gewissen vereinbarten Bedingungen das
Eigentum dem bisherigen Schuldner zurckzubertragen oder demselben auch ganz
oder teilweise den Nettoertrag und bzw. den Erls eines etwaigen Weiterverkaufes der
verkauften Sache zuflieen zu lassen. Vgl. z. B. Budde, Entsch. des Oberappellations-
gerichtes Rostock Bd. 8 S. 43, 81. Im vorliegenden Falle ist nach jetziger Lage der
Akten nur anzunehmen, da es allerdings die Absicht der Kontrahenten gewesen ist,
da Klger durch den Vertrag Eigentmer werden, keineswegs aber, da er in jedem
Falle Eigentmer bleiben solle. Es hat vielmehr bloe Sicherstellung dadurch erreicht
werden sollen, da den Beklagten das Recht, durch Zahlung des Betrages der Forde-
rung wieder Eigentmer zu werden, vorbehalten wurde, und nur in dem Falle, da die
Beklagten diese Bedingung der Wiedererlangung der Sachen nicht erfllen wollten
oder konnten, Klger Eigentmer bleiben sollte. Dieser Wille konnte auch nur auf
dem hier eingeschlagenen Wege ausgefhrt werden, da nach Frankfurter Recht die
Absicht der Parteien durch Bestellung eines Pfandrechtes, worber beide Parteien
einverstanden sind, nicht fglich erreicht werden konnte, vgl. Bender, Frankfurter
Privatrecht S. 244 flg., und es fhren die Umstnde des Falles durchaus nicht mit
Notwendigkeit oder Sicherheit auf die Annahme einer Simulation zum Zwecke der
Hintergehung anderer Glubiger der Beklagten. () Die Urteile der Vorinstanzen
muten hiernach aufgehoben und mute zunchst ein Beweisverfahren erffnet wer-
den, in welchem das Verhalten der Parteien bei dem Abschlusse des Vertrages vom
02. Mrz 1878 und unmittelbar vorher und nachher von besonderer Bedeutung sein
wrde.
Oberlandesgericht Rostock, Urt. v. 25. 05. 1883, in: Seufferts Archiv 41
(1886), Nr. 85
Der Beklagte verkaufte den Klgern eine Maschine, wobei diese aber einver-
stndlich im Besitz des Beklagten belassen wurde. Als die Klger diese vindi-
zieren wollten, wehrte sich der Beklagte mit der Behauptung, der Kauf sei nur
simuliert. In Wahrheit sei der angeblich verkaufte Gegenstand zur Sicherstel-
lung der Klger wegen einer ihnen gegen den Beklagten zustehenden Forde-
rung aus einem Darlehen verpfndet worden. Das Oberlandesgericht Rostock
gab der Klage statt und verurteilte den Beklagten zur Herausgabe. Es nahm
an, dass der Kaufvertrag zwar mangels einer Preisvereinbarung und wegen
Simulation nichtig sein knnte. Daraus folge jedoch nicht, dass auch die von
den Parteien vorgenommene Eigentumsbertragung wegen Simulation nichtig
sei. Denn diese Eigentumsbertragung sei von den Parteien ernstlich gewollt
worden, und fr die bertragung des Eigentums genge der bereinstimmen-
de Wille, Eigentum zu bertragen und zu erwerben.
() Beide Parteien sind darber einverstanden, da es bei den hinsichtlich der
Dampfdreschmaschine, auf deren Herausgabe die Klger den Gegner verklagt haben,
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1115
zwischen ihnen abgeschlossenen Vertrgen sich um Sicherstellung der Klger ()
gehandelt habe. In wiederholten Entscheidungen des vormal. OAG. zu Rostock
(Entsch. desselben Bd. 5 S. 63 und 64 und Bd. 8 S. 43 und 81) sowie des RG. (Entsch.
desselben Bd. 2 S. 168 ff.) ist anerkannt, da eine Eigenthumsbertragung zum
Zweck der Sicherstellung fr eine Forderung rechtlich statthaft ist. Der Schuldner ist
behufs der Sicherstellung seines Glubigers nicht auf das Rechtsgeschft der Pfandbe-
stellung beschrnkt, sondern es ist ihm statt dieser zu demselben Zweck die Ei-
genthumsbertragung unbenommen, bei welcher er sich an einem persnlichen An-
spruch auf Rckbertragung des Eigenthums fr den Fall der Abtragung seiner Schuld
gengen lt. Eine zum Zweck einer solchen Sicherstellung vereinbarte und zur Aus-
fhrung gebrachte Eigenthumsbertragung wird dadurch, da hiebei die Form eines
Kaufvertrags in Anwendung gebracht, aber den Voraussetzungen des Kaufs in Bezie-
hung auf den Preis nicht gengt ist, nicht in ihrer Gltigkeit beeintrchtigt. Aus der
Simulirung der Form des Kaufvertrags folgt noch nicht die Simulirung der Ei-
genthumsbertragung, da fr diese der bereinstimmende Wille, Eigenthum zu ber-
tragen und zu erwerben, das Wesentliche ist. Neben der Simulirung des Kaufs und
ungeachtet der Mangelhaftigkeit des Kaufvertrags kann die zum Zweck der Sicher-
heitsbestellung bereinstimmend gewollte Eigenthumsbertragung sehr wohl als
ernstlich gemeint bestehen. Es ist auch nicht zutreffend, eine solche Eigenthums-
bertragung deswegen, weil sie zum Zweck der Sicherheitsbestellung geschehen, als
eine verschleierte Pfandbestellung anzusehen und somit lediglich als eine Pfandbestel-
lung nach den ber das Pfand geltenden Rechtsnormen zu behandeln, da eben eine
Pfandbestellung ernstlich nicht gewollt und darum auch nicht verschleiert, sondern
absichtlich vermieden ist. Zufolge des 3 der (mecklenburg.) Ausfhrungsverord-
nung und des 14 des Einf.-Ges. zur KO. kann ein Pfandrecht an einer beweglichen
krperlichen Sache nur durch Bestellung eines Faustpfandrechts entstehen, welches
an einer solchen Sache nur besteht, wenn der Pfandglubiger oder ein Dritter fr ihn
den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten hat. Der Zweck, welcher durch diese
jetzt geltende gesetzliche Bestimmung verfolgt wird, ist der nmliche, welcher auch
dem fr den Immobiliar-Kredit durchgefhrten Princip der ffentlichkeit zu Grunde
liegt; es soll der ffentliche Kredit nicht dadurch eine Tuschung erleiden, da der
anscheinend im Besitz zureichenden Vermgens befindliche Schuldner ber dieses
sein Vermgen schon zu Gunsten einzelner Glubiger verfgt hat. () In Beihalt
dieser ratio legis kann allerdings zur Frage kommen, ob nicht das Geschft, durch
welches einem Glubiger zur Sicherung seiner Forderung das Eigenthum einer be-
weglichen Sache des Schuldners, unter Belassung des Besitzes bei Letzterem, ber-
tragen wird, den brigen Glubigern des Schuldners gegenber als eine Umgehung
des vorerwhnten Gesetzes anzusehen und aus diesem Grunde fr ungltig zu erken-
nen sei (vgl. Hellwig im Archiv fr civil. Praxis Bd. 64 S. 369 ff. und Bhr, Urtheile
des RG. S. 52 ff.). () Aber als das, was das Gesetz nicht will, drfte jedenfalls nur
dies anzusehen sein: da ein Glubiger den brigen Glubigern gegenber das Recht
erwerbe, Sachen, die im Besitz des Schuldners verbleiben und danach dem Anschein
nach verfgbares Vermgen desselben bilden, zu seiner Befriedigung vorweg zu
nehmen. Eben wegen dieser ratio legis ist aus der angefhrten Gesetzesbestimmung
fr das Rechtsverhltni des Schuldners zu demjenigen Glubiger, welchem er zur
Sicherung der Forderung desselben das Eigenthum einer Sache bertragen hat, kein
Ungltigkeitsgrund zu entnehmen. Fr den Schuldner gewhrt jene Gesetzesbestim-
mung berall keinen Grund, um seinem Glubiger die von ihm demselben zu dem
ebengedachten Zweck ins Eigenthum bertragene Sache vorzuenthalten.
Kausalitt und Abstraktion

1116
Reichsgericht, Urt. v. 10. 01. 1885, in: RGZ 13, S. 200 ff., insb. S. 201204
Das Reichsgericht besttigte das Urteil des Oberlandesgerichts Rostock. Un-
abhngig davon, ob das zugrunde liegende Rechtsgeschft ein Kaufvertrag mit
Rckkaufsvorbehalt sei, wie der Klger behauptete, oder nach Ansicht des
Beklagten einen Sicherungsvertrag hinsichtlich einer Darlehensforderung dar-
stelle, sei fr die Frage, ob Eigentum auf den Klger bergegangen ist, allein
mageblich, ob ernstlich auf eine Eigentumsbertragung gerichtete Willenser-
klrungen der Parteien vorliegen. Dies sei im konkreten Fall gegeben. Die Ei-
gentumsbertragung sei auch nicht wegen Umgehung des Faustpfandprinzips
unwirksam, da die Ausfhrungen der Parteien nicht auf eine solche Umge-
hungsabsicht hindeuteten. Die Bestimmungen hinsichtlich des Faustpfands
gelten nur fr die Verpfndung und seien nicht als abschlieend zu betrachten
in der Weise, dass sie eine Eigentumsbertragung mittels Besitzkonstituts fr
unzulssig erklren wollten, auch wenn diese der Sicherung einer Forderung
dienen soll.
() Was sodann die Ernstlichkeit der Vertrge von 1880 und 1883 betrifft, welche
Beklagter bestreitet, weil der Kaufvertrag nur fingiert sei, in Wahrheit dagegen eine
verschleierte Verpfndung zur Sicherstellung des Klgers hinsichtlich eines dem
Beklagten gegebenen Darlehns vorliege, so stellt das Berufungsgericht fest, da eine
ernstlich auf Eigentumsbertragung gerichtete Willenserklrung der Parteien in den
Vertrgen enthalten ist, lt dagegen unentschieden, ob dieselben, wie darin ausge-
sprochen ist, einen Verkauf mit Vorbehalt des Rckkaufes enthalten, oder, wie Be-
klagter behauptet, nach der Absicht der Vertragschlieenden nur eine Sicherheitsbe-
stellung wegen eines dem Beklagten vom Klger gegebenen Darlehns. Einer Ent-
scheidung dieser Frage bedarf es nach der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht, weil
fr die hier allein erhebliche Frage, ob Klger das Eigentum erworben habe, es nicht
darauf ankomme, ob das unterliegende Rechtsgeschft Kauf oder Sicherung einer
Darlehnsforderung sei, indem die von den Vertragschlieenden gewollte Eigentums-
bertragung ebenso zur Realisierung eines Verkaufes wie zur Sicherung einer Dar-
lehnsforderung dienen knne. In diesen Ausfhrungen ist ein Rechtsirrtum nicht zu
finden. Sie stehen im Einklange mit der Rechtsprechung des Reichsgerichtes. Vgl.
Entsch. des R.G.s in Zivils. Bd. 2 S. 168 flg. (). Endlich greift Revisionsklger das
Berufungsurteil um deswillen an, weil der Vertrag, als zur Umgehung der Bestim-
mungen des 3 der mecklenburg-schwerinschen Ausfhrungsverordnung zur Kon-
kursordnung vom 26. Mai 1879 ber die Verpfndung beweglicher Sachen geschlos-
sen, htte fr unwirksam erklrt werden mssen. Im 3 der gedachten Verordnung ist
bestimmt, da an beweglichen Sachen, soweit nicht die Reichsgesetze etwas anderes
festsetzen, ein Pfandrecht nur durch Bestellung eines Faustpfandes entsteht, und da
auf das Faustpfandrecht die Bestimmung des Einfhrungsgesetzes zur Konkursord-
nung 14 Abs. 1 Anwendung findet, nach welcher Faustpfandrechte im Sinne des
40 K.O. an krperlichen beweglichen Sachen nur bestehen, wenn der Pfandglubi-
ger oder ein Dritter fr ihn den Gewahrsam der Sache erlangt und behalten hat. Nach
der Behauptung des Beklagten haben die Parteien, weil eine Verpfndung ohne Auf-
gebung des Gewahrsams nicht mglich war, zur Umgehung der gesetzlichen Vor-
schrift die Eigentumsbertragung ohne Aufhebung des Gewahrsams verabredet. Da
unter solchen Umstnden die Eigentumsbertragung als zur Umgehung des Gesetzes
dienend unwirksam sei, wird allerdings behauptet. Vgl. Bhr, Urteile des Reichsge-
richtes S. 56 flg.; Hellwig im Archiv fr civilistische Praxis Bd. 64 S. 369 flg. ().
Ein zur Umgehung eines gesetzlichen Verbotes (in fraudem legis) abgeschlossenes
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1117
Rechtsgeschft ist ebenso wie ein geradezu gegen das gesetzliche Verbot (contra
legem) verstoendes nach gemeinem Rechte nichtig. () keinen Grund (), das
angefochtene Urteil aufzuheben, weil die Entscheidung selbst aus einem anderen
Grunde, nmlich um deswillen gerechtfertigt erscheint, weil nach der eigenen Dar-
stellung des Beklagten nicht anzunehmen ist, da eine Umgehung der angefhrten
Verordnung vorliegt. Der 3 der Ausfhrungsverordnung zur Konkursordnung be-
trifft nur die Entstehung des Pfandrechtes, nicht den Erwerb des Eigentumes. Auch
der auf das constitutum possessorium bezgliche zweite Absatz desselben betrifft nur
das Pfandrecht. Ein Verbot, das Eigentum durch eine mittels constitutum possessori-
um bewirkte bergabe zu bertragen, ist darin weder berhaupt noch auch nur hin-
sichtlich der Eigentumsbertragung zum Zwecke der Sicherstellung von Glubigern
enthalten. Da die Absicht des Gesetzgebers ber den Wortlaut der Verordnung hin-
aus auch dahin gegangen sei, die bertragung des Eigentumes, wenn sie zu dem
gedachten Zwecke geschieht, der Verpfndung in Ansehung des constitutum posses-
sorium gleichzustellen, ist nicht anzunehmen. Wre dies beabsichtigt gewesen, so
wrde dies ohne Zweifel in der Verordnung zum Ausdrucke gebracht worden sein,
zumal da die Sicherstellung von Glubigern durch Eigentumsbertragung gerade in
Mecklenburg im Verkehre blich und von der Rechtsprechung anerkannt war. In der
vom Beklagten behaupteten Sicherstellung des Klgers mittels constitutum possesso-
rium kann daher eine Umgehung des angefhrten 3 im Sinne von 1. 29. 1. 30 Dig.
de legibus 1, 3 nicht gefunden werden. ()
166


Bei den Beratungen zum deutschen BGB wurde die Rechtsfigur der
Sicherungsbereignung diskutiert und nicht ausdrcklich verworfen.
Eine gesetzliche Regelung blieb jedoch aus. Diese Rechtsfigur hat sich in
den darauf folgenden Jahrzehnten in der deutschen Rechtsprechung ge-
wohnheitsrechtlich vllig durchgesetzt, obwohl sie eigentlich im eviden-
ten Widerspruch zum gesetzlichen Leitbild der im BGB kodifizierten
Regelung des Pfandrechts steht, die die Besitzbertragung des Pfandob-
jekts als unverzichtbare Publizittsform dieser Mobiliarsicherheit voraus-
setzt.
167
Der deutsche Gesetzgeber hat sie mittlerweile mittelbar in 51

166 Siehe auch RG, Urt. v. 24. 09. 1880, in: RGZ 2, S. 173 ff.; RG, Urt. v. 02. 06. 1890, in:
RGZ 26, S. 180 ff. Dazu W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 390393.
167 Dazu aus einer rechtsvergleichenden Perspektive vgl. U. Drobnig, Present and Future
of Real and Personal Security, in: ERPL 2003, S. 623 ff. Zur Entstehungsgeschichte
der Rechtsfigur der Sicherungsbereignung siehe W. Schubert, Die Entstehung der
Vorschriften des BGB ber Besitz und Eigentumsbertragung, Berlin 1966, S. 148 ff.,
S. 168 ff.; H. F. Gaul, Lex commissoria und Sicherungsbereignung, in: AcP 168
(1968), S. 351 ff.; A. Wacke, Das Besitzkonstitut als bergabesurrogat in Rechtsge-
schichte und Rechtsdogmatik, Kln 1974, S. 59 ff.; K. Luig, Richter secundum, praeter
oder contra BGB? Das Beispiel der Sicherungsbereignung, in: U. Falk/H. Mohnhaupt
(Hrsg.), Das Brgerliche Gesetzbuch und seine Richter, Frankfurt a. M. 2000,
S. 383 ff.; M. J. Schermaier, Sicherungsbereignung und Sicherungszession im deut-
schen Recht und im deutschen Rechtskreis, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella
prospettiva storico-comparatistica (V. Congresso internazionale Aristec, Salisburgo
1315 settembre 2001), Torino 2003, S. 297326; N. Jansen, Binnenmarkt, Privatrecht
und europische Identitt. Eine historische und methodische Bestandsaufnahme, T-
bingen 2004, S. 5962. Vergleichbar damit ist die deutsche Rechtsprechung zur form-
Kausalitt und Abstraktion

1118
Nr. 1 InsO anerkannt.
168
Ebenso wie die Lehre der abstrakten Verfgung
hat sich auch die Rechtsfigur der abstrakten Sicherungsbereignung eu-
ropisch nicht als Vorbild durchgesetzt. Die Entwicklung im schweizeri-
schen und im sterreichischen Recht verdeutlicht dies exemplarisch. hn-
lich wie im deutschen Recht ( 930 BGB) war die damalige Rechtslage
im schweizerischen Recht: Auch die ursprngliche, erste Fassung des
schweizerischen Obligationenrechts aus dem Jahre 1881
169
sah die Mg-
lichkeit vor, das Eigentum an einer beweglichen Sache durch Besitz-
konstitut zu bertragen. Ebenso wie im Rmischen Gemeinen Recht ko-
difizierte Art. 210 des alten Obligationenrechts das Faustpfandprinzip.

Art. 202 OR (Fassung von 1881)
170

(1) Ausnahmsweise kann der Verusserer auch an einer Sache, welche er in Hnden
behlt, den Besitz auf den Erwerber bertragen, wenn dieselbe infolge eines besonde-
ren Rechtsverhltnies, wie z. B. eines Miethvertrages, noch in seinem Gewahrsam
zurckbleiben soll.
(2) Eine solche Besitzbertragung ist Dritten gegenber unwirksam, falls eine
Benachtheiligung derselben beabsichtigt wurde; der Richter entscheidet hierber nach
freiem Ermessen in Wrdigung der Umstnde.
Art. 210 Abs. 1 und 2 OR (Fassung von 1881)
171

(1) Ein Pfandrecht an beweglichen Sachen () kann nur als Faustpfand bestellt wer-
den. Die Bestellung geschieht durch Uebergabe der Sache an den Pfandglubiger ().
(2) Die Uebergabe gilt nicht als vollzogen, so lange die Sache im Gewahrsame des
Verpfnders verbleibt.

Die damalige Judikatur des schweizerischen Bundesgerichts orientier-
te sich dennoch an der zeitgenssischen deutschen Pandektistik. Eine
fiduziarische Eigentumsbertragung zu Sicherungszwecken wurde des-
halb wie folgende Entscheidung des Bundesgerichts zeigt auch im
schweizerischen Recht anerkannt. Die Abstraktion der Verfgung ber

losen Sicherungsabtretung einer Forderung nach 398 BGB zur Umgehung der Ver-
pfndungsanzeige, die nach 1280 BGB fr die Verpfndung einer Forderung vorge-
schrieben ist, dazu Kap. 10, S. 1210, Anm. 72.
168 Vgl. auch 10 Abs. 3 sterr. KO.
169 Siehe zum schweizerischen Recht allgemein H. Coing, Europisches Privatrecht,
Bd. II, S. 428 f.; A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion,
S. 571573; I. Schwander in: H. Honsell u. a. (Hrsg.), Kommentar zum schweizeri-
schen Privatrecht. Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl., Basel 2007, zu
Art. 717; W. Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationen-
recht I, zu Art. 18, Rn. 50 f.; A. Koller, ebda., zu Art. 184, Rn. 3.
170 So bereits erstmals Art. 219 des Entwurfs von 1879. Dazu vgl. U. Fasel, Handels- und
obligationenrechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 1083.
171 So bereits Art. 221 des Entwurfs von 1871, Art. 211 des Entwurfs von 1875 und des
Entwurfs von 1877 sowie Art. 227 des Entwurfs von 1879. Dazu vgl. U. Fasel, Han-
dels- und obligationenrechtliche Materialien, S. 587, S. 732, S. 899 und S. 1085.
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1119
das Eigentum war wie in der damaligen Judikatur des deutschen
Reichsgerichts das magebende Argument.
BG, Urt. v. 06. 05. 1893, in: BGE 19, S. 344 ff., insb. S. 347350
Dem Klger wurden von einem Dritten, dem Ehemann der Beklagten, be-
stimmte Inventarstcke aus dessen Betrieb mit Rckkaufsvorbehalt verkauft.
Gleichzeitig schlossen die Vertragsparteien einen Mietvertrag ber die ver-
kauften Gegenstnde. Dabei waren sich die Parteien einig, dass der Kaufver-
trag dem Zwecke der Sicherung einer Forderung dienen sollte, die dem Klger
gegenber dem Dritten zustand. Der Dritte fiel einige Zeit spter in Konkurs
und bte sein Rckkaufsrecht nicht aus. Die Vorinstanz gab der Klage des
Klgers auf Herausgabe der Gegenstnde statt, das Bundesgericht besttigte
das Urteil. Aus dem Sicherungszweck folge noch nicht, dass Kaufvertrag und
Eigentumsbertragung nur simuliert seien; ferner liege auch keine Umgehung
des Faustpfandprinzips vor.
() 4. Wird zunchst geprft, ob die Einwendung der Simulation begrndet sei,
so ist zu bemerken: Aus der Tatsache fr sich allein, da das Geschft zum Zwecke
der Sicherstellung einer Forderung des Klgers abgeschlossen wurde, folgt nicht, da
der Wille der Parteien nicht auf Kauf und Eigentumsbertragung, sondern auf Ver-
pfndung gerichtet gewesen sei. Der gedachte Zweck schliet an sich die Ernstlichkeit
des Kaufs- und Eigentumsbertragungswillens nicht aus. Trotz dieses Zweckes kn-
nen vielmehr die Rechtsfolgen von Kauf und Eigentumsbertragung ernstlich gewollt
sein. Denn an sich steht ja nichts entgegen, da die Sicherstellung einer Forderung
durch bereignung von Sachen erfolge. Wenn ein Schuldner dem Glubiger eine
Sache verkauft und bergibt mit der Beredung, da der Kaufpreis auf die Schuld
verrechnet werde, dem Schuldner aber freistehen solle, die Sache gegen Rckerstat-
tung des Kaufpreises binnen bestimmter Frist zurckzuerwerben, so verfolgt das
Geschft konomisch den Zweck der Sicherstellung der Forderung; nichtsdestoweni-
ger enthlt dasselbe juristisch einen gltigen Kauf. Auch daraus, da hier der Gewahr-
sam zunchst, zufolge des Mietvertrages, beim Veruerer bleiben sollte, ergibt sich
an sich nicht, da die Parteien die Rechtsfolgen von Kauf und Eigentumsbertragung
nicht gewollt haben, denn mit dem Eintreten dieser Rechtsfolgen ist gem Art. 202
OR. das vereinbarte Zurckbleiben des Gewahrsams beim Veruerer nicht unverein-
bar. berhaupt liegen hinlngliche Anhaltspunkte fr die Annahme einer Simulation
() nicht vor. () Es ist () nicht hergestellt, da in Tat und Wahrheit nicht die
Rechtsfolgen von Kauf- und Eigentumsbertragung, sondern von bloer Verpfndung
gewollt waren. 5. Wenn also das Geschft als ein ernstlich gemeintes, nicht simu-
liertes zu betrachten ist, so mu sich weiter fragen, ob dasselbe nicht trotzdem ungl-
tig sei, weil es als ein in fraudem legis, zum Zwecke der Umgehung des Art. 210 OR.
abgeschlossenes, betrachtet werden msse. In dieser Richtung ist ganz klar, da die
Parteien zu der Rechtsform der kaufsweisen bereignung vermittelst constitutum
possessorium mit vorbehaltenem Rckkaufsrechte des Veruerers lediglich deshalb
griffen, weil nach Art. 210 OR. ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur durch
krperliche Besitzbergabe begrndet werden kann. Bestnde dieser Grundsatz nicht,
so htten die Parteien sicher einfach einen Pfandvertrag abgeschlossen. Allein es kann
doch das Geschft nicht als ein in fraudem legis abgeschlossenes bezeichnet werden.
Art. 210 OR. bezieht sich seinem Wortlaute nach nur auf die Verpfndung; es kann
nun nicht ohne weiteres angenommen werden, da er trotzdem nicht nur die Verpfn-
Kausalitt und Abstraktion

1120
dung im Auge habe, sondern schlechthin alle Geschft betreffe, durch welche einem
Glubiger an beweglichen Sachen seines Schuldners, unter Belassung des Gewahr-
sams bei letzterm, ein seine Forderung sicherndes dingliches Recht eingerumt wer-
den wolle. Wenn auch die wirtschaftliche Wirkung einer zu Sicherung einer Forde-
rung durch constitutum possessorium vollzogenen bereignung wesentlich die glei-
che ist, wie diejenige einer Verpfndung ohne Besitzbergabe, so ist doch die Rechts-
form, vermittelst welcher diese Wirkung erzielt wird, eine verschiedene. Und nun
kann nicht gesagt werden, da Art. 210 OR. auf dem allgemeinen Grundsatz beruhe,
da berhaupt jede Belastung beweglichen Vermgens Dritten gegenber uerlich
erkennbar sein msse, so da jede uerlich nicht erkennbare Belastung schlechthin,
ohne Unterscheidung der dafr bentzten Rechtsform, verboten sei. Neben Art. 210
OR. steht eben Art. 202, welcher die Eigentumsbertragung durch constitutum pos-
sessorium, ohne Rcksicht auf ihren Zweck, zult und nur fr den Fall, da eine
Benachteiligung Dritter beabsichtigt wird, diese Dritten schtzt (vergleiche brigens
im gegenteiligen Sinne die beachtenswerten Ausfhrungen von Bhr, Urteile des
Reichsgerichts mit Besprechungen, S. 52 u. ff., auch Entscheidung des Civilgerichts
Baselstadt, Revue der Gerichtspraxie III, Nr. 85). 6. Ist also das Geschft weder
simuliert noch zu Umgehung des Gesetzes abgeschlossen, so liegt eine wirksame
Eigentumsbertragung durch constitutum possessorium unzweifelhaft vor. ()
7. Danach kann sich denn nur noch fragen, ob die durch constitutum possessorium
bewirkte bertragung von Besitz und Eigentum nicht gem Art. 202, Abs. 2 OR. den
Glubigern des Veruerers gegenber unwirksam sei, weil eine Benachteiligung
derselben beabsichtigt war. Auch dies mu verneint werden. Der Tatbestand des
Art. 202, Abs. 2 OR. wre dann gegeben, wenn beim Geschftsabschlusse Veruerer
und Erwerber das Bewutsein hatten, da infolge der Veruerung andere Glubiger
ihre Aussicht auf Befriedigung aus dem Vermgen des Veruerers ganz oder teilwei-
se einben (vergleiche darber Entscheidungen des Bundesgerichtes, Amtliche
Sammlung XIII, S. 227 u. ff., Erw. 4 u. f.). () Allein erwiesen ist dies immerhin
nicht. ()

Auch in der Kodifikation des schweizerischen Sachenrechts im ZGB
von 1912 fand das Faustpfandprinzip Aufnahme (Art. 884 ZGB). Der
schweizerische Gesetzgeber sanktionierte ausdrcklich smtliche Verein-
barungen zu dessen Umgehung mit Nichtigkeit (Art. 717 ZGB).
172


Art. 924 Abs. 1 ZGB
(1) Ohne bergabe kann der Besitz einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter
oder der Verusserer selbst auf Grund eines besonderen Rechtsverhltnisses im Besitz
der Sache verbleibt.
Art. 717 ZGB
(1) Bleibt die Sache infolge eines besonderen Rechtsverhltnisses beim Verusserer,
so ist der Eigentumsbergang Dritten gegenber unwirksam, wenn damit ihre Be-
nachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen ber das Faustpfand beabsich-
tigt worden ist.
(2) Der Richter entscheidet hierber nach seinem Ermessen.

172 Vgl. W. Hromadka, Geschichtliche Beitrge zu Fragen des Faustpfandprinzips im
schweizerischen Zivilgesetzbuch, in: ZSR 1970, S. 117 ff.
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1121
Art. 884 Abs. 1 und 3 ZGB
(1) Fahrnis kann, wo das Gesetz keine Ausnahme macht, nur dadurch verpfndet
werden, dass dem Pfandglubiger der Besitz an der Pfandsache bertragen wird.
(3) Das Pfandrecht ist nicht begrndet, solange der Verpfnder die ausschliessliche
Gewalt ber die Sache behlt.

Konsequent verwarf auch das schweizerische Bundesgericht wie die
nachfolgenden Entscheidungen zeigen in Abnderung der bisherigen
Judikatur die Mglichkeit einer Sicherheitsbereignung,
173
wenn die Sa-
che im unmittelbaren Besitz des frheren Eigentmers bleiben soll.
BG, Urt. v. 03. 02. 1916, in: BGE 42, II, S. 17 ff., insb. S. 2427
Der Beklagte betrieb ein gepachtetes Caf. Der Klger, der einen Weinhandel
betrieb, stand in einer langjhrigen Geschftsbeziehung mit dem Beklagten.
Als der Beklagte aufgrund von finanziellen Schwierigkeiten die Pacht nicht
mehr bezahlen konnte, sprang der Klger ein und beglich einige ausstehende
Forderungen gegen den Beklagten. Zu seiner Sicherung schloss der Klger
mit dem Beklagten einen Kauf- und Mietvertrag: Der Beklagte verkaufte
dem Klger bestimmte, genau bezeichnete Inventarstcke seines Betriebs,
wobei der von dem Klger geschuldete Kaufpreis von diesem an den Pchter
des Beklagten gezahlt wurde. Gleichzeitig schlossen die Parteien einen Miet-
vertrag hinsichtlich der Inventargegenstnde, diese blieben daher im Besitz
des Beklagten. Als der Beklagte in Konkurs fiel, verlangte der Klger als Ei-
gentmer der bezeichneten Inventargegenstnde deren Herausgabe. Der Be-
klagte hielt dagegen, dass der Kauf- und Mietvertrag in Wahrheit der Siche-
rung des Klgers dienen sollte und daher gem Art. 717 ZGB nichtig sei. Die
Vorinstanz gab der Klage statt mit der Begrndung, dass hier ein Besitzkonsti-
tut im Sinne des Art. 717 ZGB vorliege. Der Beklagte habe nicht beweisen
knnen, dass der Kaufvertrag nur simuliert wurde, um die Bestimmungen ber
das Faustpfand zu umgehen oder andere Glubiger zu benachteiligen. Viel-
mehr deuteten die Umstnde darauf hin, dass Kauf und Eigentumsbertragung
ernstlich gewollt seien. Das Bundesgericht gab aber der Berufung der Beklag-
ten statt. Die bisherige Rechtsprechung zum alten OR knne angesichts des
neuen ZGB nicht mehr aufrechterhalten werden. Aus den Motiven zum ZGB
gehe hervor, dass der Gesetzgeber Sicherheiten, die fr Dritte nicht erkennbar
seien, verhindern wollte. Aus diesem Grund seien Sicherungsbereignungen
Dritten gegenber nur wirksam, wenn sie dem Faustpfandprinzip entsprechen,
da der Gesetzgeber fr diese Art der Sicherung die Verpfndung vorgesehen
habe. Der Besitz msse demnach bergeben werden. Es sei also nicht mehr er-
forderlich, dass eine Simulation oder beabsichtigte Tuschung Dritter vorlie-
ge; allein entscheidend sei, ob das Rechtsgeschft wirtschaftlich gesehen die
Rolle einer Sicherung, und damit diejenige, die der Verpfndung vorbehalten
sei, innehat.

173 Einige Jahre spter (BG, Urt. v. 29. 11. 1929, in: BGE 55, II, S. 302 ff., insb. S. 306
309, siehe oben S. 1070 ff.) verwarf das Bundesgericht auch die Lehre einer abstrakten
Eigentumsbertragung fr das schweizerische Recht.
Kausalitt und Abstraktion

1122
() 2. Au fond, linstance cantonale a admis la revendication du demandeur par le
motif que le constitut possessoire du 6 dcembre 1913 ntait pas un acte simul, mais
un transfert de proprit srieux qui navait pas pour but de lser des tiers ou dluder
les rgles concernant le gage mobilier. Cette solution, qui aurait pu se justifier au
regard de lArt. 202 ancien CO, nest pas admissible sous lempire du droit en vi-
gueur. Lancienne jurisprudence considrait, en effet, que lArt. 210 CO ancien ne
sappliquait directement quau nantissement et ne sopposait pas la validit vis--vis
des tiers du constitut possessoire qui avait pour but de crer une garantie relle. Le
Tribunal fdral a dclar licite ce contrat, condition que le transfert de proprit
fin de garantie ft srieux et que le crancier, en se transformant en acheteur, consen-
tt aussi subir les risques inhrents la proprit (v. entre autres arrts, RO 19 p. 348
et suiv. cons. 5; 30 II p. 555 et suiv. cons. 5). Cette jurisprudence partait de lide que
la loi nexigeait pas que tout droit rel dont un objet mobilier vient tre grev soit
extrieurement reconnaissable des tiers, et cest pour des motifs identiques quelle
avait reconnu la validit du pacte de rserve de proprit qui, par une voie juridique
diffrente de celle du nantissement, conduit au mme rsultat conomique: la cration
dune sret relle (cf. RO 14 p. 116 cons. 4 et 29 II p. 712 cons. 3; p. 715 cons. 6).
Les normes du code civil suisse ne permettent pas de maintenir cette jurisprudence.
Lexpos des motifs de lavant-projet (Erluterungen zum Vorentwurf II p. 334 et
suiv.) montre, propos de lintroduction de lhypothque mobilire, que le lgislateur
sest proccup de la publicit des garanties relles, et le Message du Conseil fdral
concernant le projet de code civil, du 28 mai 1904 (p. 84), a condamn en principe
toutes les combinaisons qui ont pour but de crer, par des voies dtournes, des sre-
ts occultes. Le Message constate que lhypothque mobilire est ncessaire pour
remplacer ces srets que lon sest ingni constituer par toute espce de moyens
dtourns, des ventes ou des baux simuls, par exemple, et qui sont infrieurs
lhypothque, ne ft-ce qu raison de labsence de toute publicit. Le lgislateur a
voulu empcher que les tiers ne soient dups par des apparences trompeuses. Pour
parer aux dangers que prsente le constitut possessoire fin de garantie et la rserve
de proprit, il a dcrt, lArt. 715 CC, que cette rserve nest valable que si elle a
t inscrite dans un registre public, et, lArt. 717, que le constitut possessoire nest
pas opposable aux tiers sil a pour but dluder les rgles concernant le gage mobilier.
Il nest donc plus ncessaire, comme sous lempire de lancien droit, que le constitut
possessoire soit un contrat simul ou une convention ayant pour but de lser des tiers,
il suffit que les parties lui aient fait jouer le rle conomique rserv au nantissement
(Art. 884 al. 1 CC). Si les parties poursuivent un but semblable sans se conformer aux
rgles du gage mobilier, elles ludent ces rgles, et le constitut possessoire nest plus
opposable aux tiers. Les commentateurs du code civil ont relev la diffrence qui
existe entre lArt. 717 et lArt. 202 CO ancien (cf. Wieland, Droits rels, trad. Bovay I
p. 439 litt. c; Leemann, Sachenrecht, notes 19, 20 et 21 sous Art. 717; Rossel et Men-
tha, Manuel, II p. 97 et suiv.). Si lon fait application dans la prsente espce des
principes noncs plus haut, on constate que la convention du 6 dcembre 1913 cons-
titue un cas pour ainsi dire typique de contrat fin de garantie tombant sous le coup
de lArt. 717 CC. Il est tabli que Dubois avait des difficults financires. Pour le tirer
dembarras, le demandeur a pris sa charge les loyers en retard, sest port caution
pour les loyers futurs et a continu de lui livrer des marchandises. Dans ces condi-
tions, il saute aux yeux que le demandeur a cherch se garantir et que cest faute de
pouvoir obtenir dautres srets quil a conclu avec Dubois le contrat de vente et de
louage du 6 dcembre 1913. La vente ne rpondait en effet pas sa destination nor-
male. Elle portait sur le mobilier de caf qui tait ncessaire Dubois pour lexercice
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1123
de sa profession. Dubois continuait donc possder dans son propre intrt les objets
vendus et non pas dans lintrt de lalinateur. Dans une pareille hypothse, le bail
loyer nest du reste ni usuel ni opportun (cf. ce sujet Wieland, op. cit. p. 340; Lee-
mann, op. cit. p. 344, note 21). Enfin, lArt. 5 du contrat dispose: dans le cas o lun
ou lautre de ces objets (vendus) viendrait se perdre ou tre dtrior, M. Dubois
en devra M. Vuagneux la valeur rsultant de linventaire. Ainsi, malgr la vente et
le transfert de proprit, les risques de la chose ne passaient pas lacqureur. Cette
circonstance, qui est contraire au principe gnral pos lArt. 185 CO revis, est
aussi de nature faire admettre que la vente et le louage ont t conclus par les
parties pour donner au crancier une garantie et non pas pour crer un rapport de droit
correspondant au but conomique normal de ces contrats (cf. cet gard Leemann,
loc. cit. Note 21). Dans ces conditions, le constitut possessoire fin de garantie du 6
dcembre 1913 nest pas opposable la Masse dfenderesse et la revendication du
demandeur ne peut tre admise. ()
BG, Urt. v. 05. 07. 1946, in: BGE 72, II, S. 235 ff., insb. S. 240241
Der Beklagte hatte dem Klger acht Pferde zur Sicherheit bereignet. Die Tie-
re waren bereits zu diesem Zeitpunkt an einen Dritten vermietet. Klger und
Beklagter zeigten dem Dritten den Eigentumsbergang an, und dieser zahlte
den Mietzins fortan an den Klger. Nach dem Konkurs des Beklagten forderte
der Klger als Eigentmer besagte acht Pferde aus der Konkursmasse. Die
Vorinstanzen wiesen seine Klage ab mit der Begrndung, wegen des verfolg-
ten Sicherungszwecks liege nur ein Scheingeschft vor. Daher sei die Eigen-
tumsbertragung auf den Klger unwirksam. Das Bundesgericht verwarf diese
Argumentation, da der verfolgte Sicherungszweck einer ernstlich gewollten
Eigentumsbertragung nicht im Wege stehe. Ferner merkte es an, dass auch
der Sicherungszweck ein gltiger Rechtsgrund fr eine Eigentumsbertragung
sei und es genge jede Art der Besitzbertragung mit Ausnahme des Besitz-
konstituts. Da die besagten Pferde im Besitz eines Dritten, und nicht in dem
des Beklagten, standen, sei dem Faustpfandprinzip Genge getan. Der Klger
habe als Eigentmer Anspruch auf Herausgabe der Pferde.
() 3. Diese war im schweizerischen Rechte von alters her anerkannt, anfnglich
sogar durch Besitzeskonstitut (BGE 19 S. 348, 30 II 556), was aber nun Art. 717 ZGB
als Umgehung der Bestimmungen ber das Faustpfand Dritten gegenber als un-
wirksam erklrt. Freilich lsst sich die Zulssigkeit von Sicherungsbereignungen
neuerdings auch grundstzlich in Zweifel ziehen. Von der frhern Anschauung ab-
weichend, knpft das Bundesgericht die Eigentumsbertragung auch bei Fahrnis an
die Voraussetzung eines gltigen Rechtsgrundes (BGE 55 II 306). Daher kann man
die Zulssigkeit der Sicherungsbereignung nicht mehr mit der frher angenommenen
abstrakten Natur der Zuwendung begrnden (wie v. Tuhr, OR 26 IV). Indessen ist v.
Tuhr darin nicht beizustimmen, dass als gltiger Rechtsgrund einer Eigentumsber-
tragung die Sicherung nicht gelten knnte (bezw. nun tatschlich nicht als solcher zu
gelten habe), weil sie auch mit einer Verpfndung erreichbar wre. Vielmehr stellt sie
wie fr eine Verpfndung so auch fr eine Eigentumsbertragung einen gltigen
Rechtsgrund dar, sofern nur die Eigentumsbertragung in diesem Sinne ernstlich
vereinbart wird. Denn zur Sicherstellung ist die Verschaffung des Eigentums durchaus
geeignet, und angesichts der damit verbundenen Vorteile ist den Beteiligten, die
dieses fiduziarische Geschft abschliessen und die damit fr den Fiduzianten gegebe-
nen Gefahren mit in Kauf nehmen wollen, die Gltigkeit ihrer Verfgung nicht zu
Kausalitt und Abstraktion

1124
versagen. Diese Art der Sicherstellung dient schutzwrdigen Interessen. Sie hat sich
in der Schweiz lngst eingelebt, und wenn das ZGB nur deren Vollzug durch Besit-
zeskonstitut verpnt, ist daraus zu schliessen, dass sie in jeder andern Form der Besit-
zesbertragung auch gegenber Dritten wirksam vollzogen werden kann. ()

Auch im sterreichischen Recht lehnt es die Rechtsprechung strikt ab,
das in 451 ABGB festgeschriebene Faustpfandprinzip mit dem Argu-
ment der Abstraktheit der Eigentumsbertragung bei einer Sicherungs-
bereignung einzuschrnken.
174
Ein Sicherungszweck reiche nach An-
sicht der sterreichischen Judikatur als Titel eines wirksamen Eigentums-
erwerbs nur, wenn dabei auch die bergabe des unmittelbaren Besitzes
erfolge.

451 Abs. 1 ABGB
(1) Um das Pfandrecht wirklich zu erwerben, mu der mit einem Titel versehene
Glubiger die verpfndete Sache, wenn sie beweglich ist, in Verwahrung nehmen,
(). Der Titel allein gibt nur ein persnliches Recht zu der Sache, aber kein dingli-
ches Recht auf die Sache.

Ein Besitzkonstitut reiche hierfr grundstzlich nicht aus. Eine Aus-
nahme gilt allerdings fr die beweglichen Sachen, die wie 452 ABGB
bestimmt keine krperliche bergabe von Hand zu Hand zulassen,
hier reichen solche Zeichen () woraus jedermann die Verpfndung
leicht erfahren kann.
175
Die zwei nachfolgenden Entscheidungen des

174 Siehe zum sterreichischen Recht allgemein W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 387388;
H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II, S. 429; K. Spielbchler in: P. Rummel
(Hrsg.), Kommentar zum ABGB, Bd. I, 3. Aufl., Wien 2004, zu 357360, Rz. 3, zu
424, Rz. 4; P. Mader, Sicherungsrechte im sterreichischen Recht, in: L. Vacca (ed.),
La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica (V. Congresso internazionale Ari-
stec, Salisburgo 1315 settembre 2001), Torino 2003, S. 3345. hnlich scheint der
Diskussionsstand im heutigen polnischen Recht zu sein; whrend der 30er Jahre, noch
unter der Geltung des deutschen BGB, akzeptierte die polnische Rechtsprechung die
Rechtsfigur der Sicherungsbereignung, dazu M. Brsch, Die Sicherungsbereignung
in der polnischen Rechtsprechung zum BGB-Sachenrecht vor dem Hintergrund der
Rechtsprechung des Reichsgerichts, in: W. Dajczak/H.-G. Knothe (Hrsg.), Deutsches
Sachenrecht in polnischer Gerichtspraxis. Das BGB-Sachenrecht in der polnischen
hchstrichterlichen Rechtsprechung in den Jahren 19201939. Tradition und europi-
sche Perspektive (Schriften zur Europischen Rechts- und Verfassungsgeschichte,
Bd. 49), Berlin 2005, S. 307319; zur Rechtslage unter dem Kodeks cywilny vgl. M.
Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2005, Rz. 4344, insb.
S. 175176; nach einer ablehnenden Haltung scheint die polnische Rechtsprechung in
der letzten Zeit eine Sicherungsbereignung als zulssig anzusehen.
175 Dies gilt etwa fr eine Zweieinhalbtonnenmaschine, selbst wenn sie ohne Verankerung
ist: so OGH, Urt. v. 10. 11. 1965, in: SZ Bd. 38, Nr. 190. Zum Problem F. Petrasch in:
P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 2. Aufl., Wien 1990, Bd. I, zu 451,
Rn. 23; 452, Rn. 2; zu den Unklarheiten in der sterreichischen Rechtsprechung
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1125
sterreichischen OGH verdeutlichen den Stand des sterreichischen
Rechts.
OGH, Urt. v. 11. 02. 1925, in: SZ Bd. 7, Nr. 46, S. 114 ff., insb. S. 115116
Ein Dritter bereignete der Klgerin eine bestimmte Menge Heu zur Sicher-
heit. Er gab die Erklrung ab, knftig fr diese besitzen zu wollen, und das
betreffende Heu wurde durch Tafeln gekennzeichnet. Gegen die Zwangsvoll-
streckung des Heus durch den Beklagten, eines anderen Glubigers des Drit-
ten, erhob die Klgerin Drittwiderspruchsklage. Die erste Instanz wies die
Klage ab. Sie begrndete dies zum einen damit, dass die Identitt des gepfn-
deten und des an die Klgerin zur Sicherheit bereigneten Heus nicht bewie-
sen sei, zum anderen damit, dass bei einer Sicherungsbereignung die Eigen-
tumsbertragung mittels Besitzkonstituts nicht ausreiche, da diese denselben
Zweck wie eine Pfandrechtsbestellung verfolge und daher den fr die Pfand-
rechtsbestellung notwendigen Voraussetzungen unterliege, die im konkreten
Fall allerdings nicht vorlgen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klgerin
war erfolgreich. Das Berufungsgericht fhrte aus, auch bei einer bereignung
zu Sicherungszwecken werde vollgltiges Eigentum bertragen, das die
Zwangsvollstreckung eines dritten Glubigers in den bereigneten Gegen-
stand unzulssig mache. Daher msse die Identittsfrage geklrt werden. Der
OGH verwarf die Revision und besttigte die Ansicht des Berufungsgerichts.
Der fr einen Eigentumserwerb erforderliche Titel liege in dem Sicherungs-
vertrag; dem Erfordernis dieser Erwerbsart sei durch die bereignung mit Hil-
fe von Zeichen Genge getan.
() Zu lsen ist die Frage, ob der Glubiger durch Sicherungsbereignung Eigen-
tum an dem zur Sicherung berlassenen Objekte erwirbt oder nicht. Zum Eigentums-
erwerb bedarf es eines gltigen Titels und der ErwerbsArt. Als Titel der mittelbaren
Erwerbung ist im 424 ABGB. der Vertrag genannt. Es handelt sich also abgesehen
von der Erwerbsart darum, ob im einzelnen Falle ein Vertrag vorliegt, der den -
bergang des Eigentums begrndet. Nur nach dem Inhalt des Vertrages lt sich der
Charakter des bertragenen Rechtes bestimmen. Im vorliegenden Falle sagt der Ver-
trag vom 24. Jnner 1924, da C. und D. die verlangte Sicherstellung in der Weise
geben, da sie ein Quantum Heu das genau bezeichnet ist durch Erklrung in das
Eigentum der Firma A. bertragen. Nach dem Schlusatze der Vereinbarung erfolgt
die Rckbertragung eines verbleibenden Restes durch die Firma A. an C. und D.
sofort nach gnzlicher Regelung der Angelegenheit. Die Vereinbarung lt keine
Zweifel darber offen, da die Absicht der Parteien auf eine wenigstens zeitweise
Eigentumsbertragung gerichtet ist. Wenn auch der Zweck der Eigentumsbertragung
Sicherung des Anspruches der Firma A. ist, so bleibt doch die Absicht der Parteien
bestehen, zu diesem Zwecke das Eigentum auf die genannte Firma zu bertragen.
Allerdings geschieht dies vertraglich mit der Beschrnkung, da dieses Eigentum
nach Regelung der Angelegenheit rckbertragen werde. Diese Beschrnkung hat
aber einen rein obligatorischen Charakter und vermag die bertragung des Eigen-
tumsrechtes an die Firma A. nicht zu beschrnken. Die genannte Firma hat durch den
Vertrag einen rechtmigen Titel zum Eigentumserwerbe erhalten, der, durch die

vgl. P. Bydlinski, Durchbrechungen des Publizittsprinzips im Mobiliarpfandrecht?, in:
JZ 1986, S. 327 ff.
Kausalitt und Abstraktion

1126
entsprechende Erwerbsart ergnzt, zum Eigentume fhrt. Das Revisionsgericht nimmt
wie das Berufungsgericht an, da die von der Firma A. behauptete Erwerbsart durch
den Vertrag und durch Bezeichnung der Heumengen mit Tafeln Eigentum der Firma
A. zur Eigentumsbertragung geeignet ist. Ob diese Erwerbung tatschlich stattge-
funden hat, ob sie sich auf das von der Beklagten gepfndete Heu bezieht oder auf ein
anderes, steht nicht fest.
OGH, Urt. v. 22. 06. 1926, in: SZ Bd. 8, Nr. 200, S. 515 ff., insb. S. 516
517
Der Klger erhielt von einem Dritten ein Pferd zur Sicherung fr eine ihm ge-
gen diesen Dritten zustehende Forderung bereignet. Da von einem anderen
Glubiger des Dritten die Zwangsvollstreckung in das Pferd betrieben wurde,
erhob der Klger Widerspruchsklage auf Anerkennung seines Eigentums an
dem Pferd. Die Vorinstanz gab der Klage statt mit der Begrndung, das Pferd
sei dem Klger an Zahlungs statt bergeben worden. Die Berufung des Be-
klagten dagegen war erfolgreich, da aufgrund der tatschlichen Sachlage keine
bergabe an Zahlungs statt vorliegen knne, und auch keine Sicherungsber-
eignung gegeben sei, da eine solche kein wirksamer Titel fr eine Eigentums-
bertragung sei. Der OGH besttigte das Urteil des Berufungsgerichts. Die Si-
cherungsbereignung sei Dritten gegenber nur wirksam, wenn die Voraus-
setzungen des Pfandrechtserwerbs, d. h. vor allem eine krperliche bergabe,
eingehalten wurden.
() Das Berufungsgericht ist nun der Ansicht, da es sich dem Klger und dem
Zeugen W. um eine Sicherungsbereignung handelte. Diese erklrt aber das Beru-
fungsgericht als einen unzulnglichen Titel fr die Eigentumsbertragung und hat
deshalb das Klagebegehren abgewiesen. Rechtsprechung und Schrifttum beurteilen
sowohl die Voraussetzungen als auch die Wirkung einer Sicherungsbereignung,
sofern sie eine solche berhaupt anerkennen, sehr verschieden. Der Streit wurde auch
durch 10 KO. nicht entschieden. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Gesetzgeber
mit der Bestimmung des 10, Absatz 3, KO. und AusglO. dieses Rechtsgebilde, ohne
sie einer Regelung zu unterziehen, grundstzlich anerkennen oder ob er nur gewisse
Rechtswirkungen derartiger Sicherungsbereignungen fr das Gebiet des Konkurs-
und Ausgleichsrechtes festlegen wollte. Jedenfalls mu aber, da es eben an einer
gesetzlichen Regelung der Sicherungsbereignung fehlt, daran festgehalten werden,
da sie auch auerhalb des Konkurs- und Ausgleichsrechtes Dritten gegenber nur
wirksam ist, wenn die sonst im brgerlichen Rechte geltenden Voraussetzungen des
Pfandrechtserwerbes eingehalten werden. Dies trifft aber im vorliegenden Falle nach
den Feststellungen der Vorinstanzen nicht zu. Eine bergabe nur durch Erklrung
reicht zum Pfandrechtserwerbe nicht aus; da eine krperliche bergabe des Pferdes
von Hand zu Hand stattgefunden htte, wurde nicht festgestellt; denn wenn auch der
Verpflichtete das Pferd vorbergehend in den Stall des Klgers eingestellt hat, so
kann darin, da gar nicht behauptet wurde, da das Pferd bei diesem Anlasse dem
Klger oder einem Stellvertreter des Klgers bergeben worden wre, eine krperli-
che bergabe nicht gefunden werden, dies um so weniger, als der Verpflichtete das
Pferd alsbald wieder an sich genommen hat und nach seiner Behauptung das Pferd
frher schon durch Erklrung bergeben worden sein soll, so da er bei dieser vor-
bergehenden Einstellung des Pferdes gar nicht die Absicht haben konnte, eine ber-
gabe zu vollziehen. Gem den Feststellungen des Berufungsgerichtes hat der Klger
daher weder den Erwerb des Eigentumsrechtes noch den des Pfandrechtes dargetan,
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1127
Eigentumserwerb nicht, weil er nicht in der Absicht der Parteien gelegen war, und
Pfandrechtserwerb nicht, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen einer Pfand-
rechtsbegrndung, der wirklichen bergabe, fehlte.
176


Eine fiduziarische Eigentumsbertragung sicherungshalber ist auch in
den romanischen Rechtsordnungen ganz unvorstellbar. Die vllig andere
Rechtslage im franzsischen Recht und die hier verankerte Kausalitt der
Eigentumsbertragung werden besonders deutlich, wenn man vergleicht,
wie die zeitgenssische franzsische Rechtsprechung Fallkonstellationen
beurteilt, die ganz hnlich sind wie diejenigen, bei welchen das damalige
deutsche Reichsgericht Ende des 19. Jahrhunderts die abstrakte Siche-
rungsbereignung zugelassen hat. Die franzsische Cour de cassation
kam damals gerade zu der gegenteiligen Lsung.
177
Ein Standpunkt, wel-
cher heute noch im franzsischen Recht vor der Reform 2006 vllig un-
bestritten war. Folgender Fall entschieden damals letztinstanzlich von
der franzsischen Cour de cassation ist besonders lehrreich.
Tribunal de commerce de Calais, Urt. v. 19. 03. 1878, in: Dalloz Priodi-
que 1879, S. 401402
Die Klger forderten von dem Konkursverwalter des Beklagten die bergabe
dreier, ihnen vom Beklagten verkauften Websthle und eines vierten, spter
gekauften Webstuhls. Bezglich der ersten drei Websthle stellte das Tribunal
de Commerce jedoch fest, dass es sich nicht gleich der Vertragsbezeich-
nung um einen Verkauf mit Rckkaufsvorbehalt handele, sondern um ein
Pfanddarlehen. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass der Kaufpreis bedeu-
tend geringer sei als der Verkehrswert der Websthle und ein am selben Tag
von den Parteien ber die Websthle unterzeichneter Mietvertrag als Mietzins
nur den gesetzlichen Zinssatz fr die bezahlte Summe vorsehe. Der Beklagte
habe sich niemals der Websthle begeben wollen und sie dem angeblichen
Kufer auch niemals bergeben. Daher sei das vorliegende Geschft nichtig.
Bezglich des vierten Webstuhls ordnete das Tribunal de Commerce die -
bergabe an die Klger an. Auf die Berufung der Klger hin besttigte die Cour
dAppel de Douai das Urteil des Tribunal de Commerce bis auf den Punkt des
Verkaufs des vierten Webstuhls, welchen sie ebenfalls fr nichtig erklrte. Die
Rechtsmittel der Klger wurden von der Cour de cassation mit Urteil v. 11.
03. 1879 (siehe den nachfolgenden Auszug) zurckgewiesen: Die Cour
dAppel habe zu Recht entschieden, dass es sich vorliegend nicht um Kaufver-
trge, sondern um Pfanddarlehen handele, so dass reine Scheingeschfte vor-

176 hnliches gilt fr Fahrzeuge: vgl. OGH, Urt. v. 09. 01. 1985, in: SZ Bd. 58, Nr. 1;
OGH, Urt. v. 15. 05. 1973, in: SZ Bd. 46, Nr. 50.
177 Auch das franzsische Recht verlangte fr die Bestellung eines Pfandrechts eine
dpossession: Art. 2076 Code civil a.F. Ein Kaufvertrag mit Rckkaufvereinbarung
diene deshalb dessen Umgehung und sei als nichtig anzusehen, Eigentum werde da-
durch nicht bertragen. Siehe W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 371372; zu Cass. req.,
Urt. v. 11. 03. 1879 (unten S. 1129), S. 378380. Die franzsische Rechtsprechung sah
darin auch ein verbotenes pactum commissorium: Art. 2078 Code civil a.F., zur Re-
form vgl. Anm. 188.
Kausalitt und Abstraktion

1128
lgen. Diese Vertrge knnten keine Vorzugsrechte schaffen, da die Glubiger
niemals im Besitz der Websthle gewesen seien.
() Attendu que Loewenstein, Polak et comp., rclament Franois, syndic de la
faillite Decaux, la remise de trois mtiers par eux achets, le 1er aot dernier, et dun
quatrime mtier eux aussi vendu le 6 septembre suivant par Decaux; Attendu que,
dans les conventions, on doit rechercher quelle a t la commune intention des parties
plutt que de sarrter au sens littral des termes des contrats, surtout lorsquils sont
accompagns de faits et circonstances qui peuvent en modifier le caractre; En ce qui
concerne la vente du 1er aot: Attendu que ce nest pas par le titre donn lacte
quil faut juger de sa nature, mais par la volont quont eue les contractants;
Quainsi la qualification de vente rmr donne la convention nen fait pas un
contrat de vente, si, des stipulations du contrat et des faits de la cause, il rsulte quil
sagit dun prt dargent avec nantissement dguis sous la forme dun contrat de
vente rmr; Attendu quil est constant, en fait, que le prix de vente nonc dans
lacte du 1er aot non enregistr est de beaucoup infrieur la valeur vnale des trois
mtiers appartenant Decaux, puisquil nest que de 10,000 fr., tandis que les trois
mtiers ont t estims 23,000 fr., la date du 15 oct. 1877, par MM. Noyon et
Etienne Gest, constructeurs; Attendu que le bail sign le jour mme de la vente de
ces mtiers stipule un prix drisoire de location, reprsentant exactement lintrt 6
pour 100 de la somme paye pour ces mtiers; Attendu que, par une lettre crite par
Decaux la date du 2 aot dernier aux sieurs Loewenstein et reue par eux, Decaux
sengage rembourser en marchandises, compter du mois doctobre, les 10,000 fr.
quon lui avait promis le 1er aot; Attendu quil est constant, en fait, que cest De-
caux qui a pay les frais de cette prtendue vente; Attendu que de ces diffrentes
stipulations il ressort que Decaux na nullement entendu transfrer Loewenstein la
proprit de ses mtiers; Quil en est rest saisi comme auparavant; Quil na
voulu que sobliger payer lintrt de largent reu et rembourser le capital et les
frais; Quil na employ la forme de vente rmr que pour donner une garantie
ses prteurs; Quil considrait si bien ses mtiers comme tant sa proprit et les
sieurs Loewenstein comme tant ses cranciers, qu son inventaire, dress contradic-
toirement avec MM. Charles Lecompte et comp. le 15 octobre dernier, il faisait figu-
rer les quatre mtiers son actif parmi son matriel et les sieurs Loewenstein son
passif parmi ses cranciers pour le chiffre de 13,500 fr.; Que, de leur ct, Loewen-
stein et comp. avaient si bien compris eux-mmes la prcarit de la garantie contenue
dans lacte du 1er aot, quesprant amliorer cette garantie, ils exigeaient et obte-
naient de Decaux, la date du 25 oct. 1877, une renonciation gratuite sa facult de
rachat; Que cette date du 25 octobre concide avec la date fixe par la lettre du 2
aot pour le premier remboursement; Que cette exigence ne pouvait avoir dautre
but excusable que dobtenir un supplment de garantie; Que le consentement de
Decaux cet abandon de la facult de rachat ne peut sexpliquer que par les relations
ordinaires de crancier dbiteur, relations qui impliquent presque toujours de la part
du dbiteur soumission absolue la volont du crancier; Que Decaux, sil avait t
vendeur srieux, ntait plus loblig de Loewenstein et navait, ds lors, aucune
raison de leur faire labandon gratuit de la facult de rachat; Que tous ces faits d-
montrent lvidence quil ne sest jamais agi entre les parties de vente et dachat,
mais de prt intrts et de sret donner sous la forme dun nantissement; En
ce qui concerne la vente du 6 septembre: Attendu que cette vente ne sest pas passe
dans les mmes conditions; Quil y a bien un bail consenti le jour mme de la vente
reprsentant, non pas la valeur locative des mtiers et le taux ordinaire de ces loca-
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1129
tions qui est gnralement de 10 pour 100, mais fixant le prix de location 210 fr.,
reprsentant exactement lintrt au taux commercial de la somme indique comme
prix de la vente; Que la vilet de prix nexiste pas; Que la vente a t faite ferme
et non rmr, et quelle a t paye comptant Que lon ne produit pas, comme
pour la vente du 1er aot, une lettre explicative des conditions du march; Par ces
motifs, et statuant sur le fond, dit quil ny a pas lieu annuler lacte de vente du 6
septembre concernant le mtier vendu 3,500 fr.; Ordonne que la remise en soit faite
Loewenstein; Dit que lacte du 1er aot ne constitue, sous couleur de vente
rmr, quun vritable prt sur gage, dont les conditions substantielles nont pas t
observes; Prononce lannulation de cet acte; Dit que les sieurs Loewenstein,
Polak et comp. seront admis purement et simplement au passif de la faillite Decaux en
qualit de cranciers chirographaires pour le montant de leur crance slevant
10,000 fr.

Cass. req., Urt. v. 11. 03. 1879, in: Dalloz Priodique 1879, S. 402
() La Cour; Sur le moyen unique du pourvoi, tir de la violation des Art. 1134,
1141, 1583, 1659 c. civ., et des rgles sur la preuve de la simulation des contrats; de la
fausse application de lArt. 2076 c. civ. et de la violation de lArt. 7 de la loi du
20 avr. 1810: Et dabord, sur la fin de non-recevoir oppose au dfendeur ventuel,
en sa qualit de syndic de la faillite Decaux: Attendu que le syndic ayant agi, non
pas au nom du failli, mais au nom des cranciers de celui-ci, devait tre et a t consi-
dr, bon droit, comme un tiers qui, ne pouvant pas se procurer la preuve crite de la
simulation des actes du 1er aot et du 6 sept. 1877, tait admissible ltablir par les
prsomptions rsultant des circonstances de la cause; que, dailleurs, il sagit dun
dbat purement commercial auquel ne sont point applicables les rgles prohibitives de
la preuve testimoniale ou par prsomption; Au fond: Attendu, dune part, que la
cour dappel, apprciant, ainsi quelle en avait le droit, les actes litigieux, a pu, sans
contrevenir aucune loi, dcider daprs les diverses stipulations des parties et des
faits rsultant de lensemble de larrt attaqu, que ces actes taient entachs de simu-
lation, et contenaient, non pas des ventes, mais de simples contrats de gage; Atten-
du, dautre part, quil a t juridiquement dclar que ces contrats ne pouvaient pro-
duire aucun privilge, puisquil est constat par larrt attaqu que les cranciers
navaient jamais t mis en possession effective des mtiers tulle dont il sagit, et
que cette possession tait toujours reste au dbiteur, contrairement aux dispositions
de lArt. 2076 c. civ. et de lArt. 92 c. com.; Do il suit que les dispositions lgales
ci-dessus invoques nont t ni violes ni faussement appliques; Par ces motifs,
rejette. ()

Diesen Standpunkt hat die franzsische Rechtsprechung bis heute bei-
behalten.
178
Alle vom franzsischen Recht beeinflussten kontinentalen

178 Aus der Rechtsprechung vgl. zuletzt Cass. com., Urt. v. 05. 10. 2004, in: Bull. civ.
2004, IV, Nr. 176 sowie in: Dalloz 2005, Jurisprudence, S. 2083 mit Anm. von P.
Crocq; siehe allgemein D. Legeais, Les garanties conventionelles sur crances, Paris
1986, und dazu Ph. Jestaz in: Rev. trim. civ. 1987, S. 452454; M. Baudrac in: Rev.
trim. civ. 1988, S. 791794.; aus rechtsvergleichender Sicht Th. Schilling, Besitzlose
Mobiliarsicherheiten im nationalen und internationalen Privatrecht, Mnchen 1985; Cl.
Witz, Le droit des srets relles mobilires en Rpublique Fdrale dAllemagne, in:
Rev. int. dr. comp. 1985, S. 2768; B. Cassandro-Sulpasso, Comparazione giuridica ed
Kausalitt und Abstraktion

1130
Rechtsordnungen zeichnen sich durch einen hnlichen Standpunkt aus. So
wird eine fiduziarische Eigentumsbertragung von der italienischen
179

und von der spanischen
180
Judikatur kategorisch abgelehnt. Das nieder-
lndische Recht zeigt dagegen ein differenzierteres Bild. Das alte nieder-
lndische BW von 1838 kannte die franzsische Regelung zum Pfand-
recht (Art. 1198). Dessen ungeachtet und wohl unter dem Einfluss der
deutschen Doktrin und Rechtsprechung akzeptierte der Hoge Raad im
Jahre 1929 die Zulssigkeit einer fiduziarischen Eigentumsbertragung zu

uniformazione delle legislazioni: le garanzie mobiliari, in: Riv. dir. civ. 1995, I,
S. 567594. Zur franzsischen Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten im Jahre
2006 siehe unten, Anm. 188, S. 1133.
179 Siehe Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 03. 04. 1989, Nr. 1611, in: Foro it. 1989, I,
Sp. 14281448 mit Anm. v. V. Mariconda, Trasferimenti commissori e principio di
causalit, ebda., Sp. 1428 ff., und von F. Realmonte, Stipulazioni commissorie vendita
con patto di riscatto e distribuzione dei rischi, ebda., Sp. 1440 ff.; dazu auch M. G. Cu-
beddu, Patto commissorio e vendita con patto di riscatto, in: Riv. dir. civ. 1990, II,
S. 615630; N. Canessa, Vendita con patto di riscatto e patto commissorio, in: Giust.
civ. 1989, I, S. 2423; Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 21. 04. 1989, Nr. 1907, in: Foro
it. 1990, I, Sp. 205 ff. mit Anm. v. G. Valcavi, ebda.; dazu M. Costanza, Sulle aliena-
zioni in garanzia ed il divieto del patto commissorio, in: Giust. civ. 1989, S. 1824
1825; Cassazione civ., Urt. v. 27. 02. 1991, Nr. 2126, in: Giur. it. 1992, I, 1, Sp. 136
139 und dazu M. A., Vendita con patto di riscatto a scopo di garanzia e divieto di patto
commissorio, ebda.; Cassazione civ., Urt. v. 20. 11. 1996, Nr. 10175, in: Giust. civ.
1997, S. 2531 ff.; dazu E. Giacobbe, Patto commissorio, alienazioni in garanzia, vendi-
ta con patto di riscatto e frode alla legge: variazioni sul tema, ebda.; Cassazione civ.,
Urt. v. 23. 10. 1999, Nr. 11924, in: NGCC 2000, I, S. 600 ff. und dazu E. Camilleri,
Alienazione in garanzia conclusa in forma di preliminare, ebda.; zuletzt in der it. Dokt-
rin F. Anelli, Lalienazione in funzione di garanzia (Studi di diritto privato, vol. 28),
Milano 1997; F. Gigliotti, Il divieto del patto commissorio (Il diritto privato oggi), Mi-
lano 2000; F. Fiorentini, Garanzie reali atipiche, in: Riv. dir. civ. 2000, II, S. 253 ff.;
M. Bussani, Il problema del patto commissorio, Torino 2000; P. M. Vecchi, La cessio-
ne del credito in garanzia ed il trasferimento in garanzia della propriet (illecito) nel di-
ritto francese ed italiano, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-
comparatistica (V. Congresso internazionale Aristec, Salisburgo 1315 settembre
2001), Torino 2003, S. 275296; F. Macario, Circolazione e cessione dei diritti in fun-
zione di garanzia, in: Atti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto
delle obbligazioni e dei contratti verso una riforma?. Le prospettive di una novellazio-
ne del Libro IV del Codice Civile nel momento storico attuale (Treviso 2325 marzo
2006), Riv. dir. civ. 2006, S. 361409.
180 Siehe im spanischen Recht Trib. Supremo, Urt. v. 15. 06. 1999, in: Cuadernos Civitas
de jurisprudencia civil, 1999, S. 1243 ff. und dazu L. H. Clavera Goslbez, Negocio
juridico fiduciario. Simulacin relativa. Pacto comisorio. Causa ilcita. Nulidad del
contrato, ebda., S. 12431250; Trib. Supremo, Urt. v. 17. 09. 2003, in: Rep. Jur.
Aranzadi 2003, Nr. 6419 und dazu S. Martn Santisteban, El instituto del trust en los
sistemas legales continentales y su compatibilidad con los principios de civil law (The
Global Law Collection. Legal Studies Series), Navarra 2005, S. 184187 m. w. N; vgl.
ferner M. I. Feliu Rey, La prohibicin del pacto comisorio y la opcin en garanta,
Madrid 1995; R. Duran Rivacoba, La propriedad en garantia. Prohibicin del pacto
comisorio, Pamplona 1998.
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1131
Sicherungszwecken.
181
Diese Rechtsprechung blieb jedoch uerst um-
stritten. Anders als das deutsche Vorbild wurde das Sicherungseigentum
in der damaligen niederlndischen Judikatur wie ein pfandhnliches
Recht behandelt. Unter magebendem Einfluss des Vaters der neuen
Kodifikation, Eduard Maurits Meijers
182
, und in bewusster Abkehr von
der damaligen Judikatur lehnt das neue niederlndische Recht von 1992
(Art. 3:84 Abs. 3 NNBW) einen Sicherungszweck als ausreichenden Titel
fr eine Rechtsbertragung und insoweit die Rechtsfigur der Sicherungs-
bereignung und der Sicherungszession ab. An deren Stelle wurde aller-
dings ein Registerpfandrecht als Sicherungsmittel ohne Besitzbertragung
neu eingefhrt (Art. 3:237 NNBW).
183


181 Siehe Hoge Raad, Urt. v. 25. 01. 1929, in: Ned. Jur. 1929, Nr. 616 (der Vertrag sah die
bereignung des Gesamtinventars eines Cafs an eine Brauerei vor und lautete formell
auf Kaufvertrag mit Wiederkaufklausel; der Hoge Raad ignorierte diese Qualifikation
und sprach von einem eigendomsoverdracht tot zekerheid) sowie Hoge Raad, Urt. v.
21. 06. 1929, in: Ned. Jur. 1929, Nr. 1096; es sei daran erinnert, dass in jenen Jahren
die niederlndische Doktrin noch ber die kausale oder abstrakte Natur der Eigen-
tumsbertragung diskutierte (siehe oben, S. 1080); dazu H. Ankum, Das fiducia-Verbot
des niederlndischen Zivilgesetzbuches von 1992, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella
prospettiva storico-comparatistica, S. 345 ff., insb. S. 347348; B. Reich, Das stille
Pfandrecht der Niederlande. Ziel oder bloer Schritt auf dem Weg zur Reformierung
der deutschen Sicherungsbereignung?, Gttingen 2006, insb. S. 181 ff.; J. H. A. Lo-
kin, Rechtsprechung zum Code civil in den Niederlanden, in: B. Dlemeyer u. a.
(Hrsg.), Richterliche Anwendung des Code civil in seinen europischen Geltungsbe-
reichen auerhalb Frankreichs, Frankfurt a. M. 2006, S. 239 ff., insb. S. 251.
182 Eduard Maurits Meijers (18801954) war der bedeutendste niederlndische Rechtswis-
senschaftler des 20. Jhs.; seit 1910 wirkte er als Professor an der Universitt Leiden
mit grundlegenden Beitrgen auf dem Gebiet des Zivil- und des Internationalen Privat-
rechts, der Rechtsgeschichte und der Rechtsvergleichung; als Befrworter einer neuen
niederlndischen Zivilrechtskodifikation wurde er im Jahre 1947 mit der Anfertigung
eines Entwurfes beauftragt, den er 1954 zum Teil vorlegen konnte; das NNBW von
1992 (dazu Kap. 1, S. 59, Anm. 95) geht im Wesentlichen auf sein Wirken zurck; vgl.
H. Drion, Scholten en Meijers: een tegenstelling?, in: Weekblad voor Privaatrecht, No-
taris-ambt en Registratie (WPNR) 106 (1975), S. 520525; H. C. F. Schoordijk, Paul
Scholten Meijers en de (her)codificatiegedachte, in: WPNR 106 (1975), S. 566582;
G. van Dievoet, E. M. Meijers en de herziening van de vertaling van het Belgisch Bur-
gerlijk Wetboek door een Nederlands-Belgische commissie (19381941), in: TRG 65
(1997), S. 497504; R. Feenstra, E. M. Meijers, in: Biografisch Woordenboek van Ne-
derland, Den Haag 1979, mit einer umfassenden Bibliographie; C. J. H. Jansen, Die
Beweggrnde des Eduard Maurits Meijers (18801954) fr den Entwurf des neuen
Niederlndischen Brgerlichen Gesetzbuches (1992), in: ZEuP 2008, S. 59 ff., insb.
S. 7576 zur Ablehnung der abstrakten fiduziarischen Geschfte.
183 Art. 3:237 NNBW sieht hierfr die zwingende Errichtung einer notariellen Urkunde
und deren Verwahrung beim Notar vor. Dazu aus dem niederlndischen Schrifttum
vgl. A. G. Pos, Hypotheek op roerend goed (bezitloos pandrecht). Enkele rechtshistori-
sche en rechtsvergelijkende beschouwingen, Deventer 1970; R. Moretus-Plantin, Be-
zitloos pandrecht. Rechtsvergelijkende studie, Brssel 1970; W. H. M. Reehuis, Stille
verpanding van roerende zaken en vorderingen volgens het NBW; overeenkomsten en
verschillen met zekerheidsoverdracht, Deventer 1987; siehe ferner W. Mincke, Einfh-
Kausalitt und Abstraktion

1132
Art. 3:84 Abs. 3 NNBW
184

(3) Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die
de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen
vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed.
(3) Ein Rechtsgeschft, das zum Ziel hat, ein Gut zur Sicherheit zu bertragen, oder
dem der Zweck fehlt, das Gut nach der bertragung in das Vermgen des Erwerbers
fallen zu lassen, ist kein gltiger Rechtsgrund fr die bertragung dieses Gutes.

Das Gesamtbild des heutigen Europischen Zivilrechts zeigt uns, dass
sich die Lehre der abstrakten Eigentumsbertragung und, damit verbun-
den, die Rechtsfigur der deutschen Sicherungsbereignung im
20. Jahrhundert in Europa nicht als Vorbilder durchgesetzt haben. Die
rechtspolitische Entwicklung bewegt sich in eine andere Richtung. Das
Recht der Mobiliarsicherheiten zeigt in der Tat gesamteuropisch in der
letzten Zeit tiefgreifende Vernderungen.
185
In dem Streben, die Fesseln
des Besitzpfandrechts abzustreifen, setzen die Reformen der letzen Jahr-
zehnte allerdings ganz berwiegend nicht auf die publizittslose Siche-

rung in das niederlndische Recht, Mnchen 2002, insb. Rz. 146147, S. 6970;
Rz. 204, S. 9697; B. Reich, Das stille Pfandrecht der Niederlande, insb. S. 186 ff.;
trotz der Reform von 1992 bleibt das Thema in der niederlndischen Doktrin allerdings
sehr kontrovers, vgl. Hoge Raad, Urt. v. 19. 05. 1995, in: Ned. Jur. 1996, Nr. 119 (Das
Gericht interpretiert die Reichweite der Nichtigkeit nach Art. 3:84 NNBW restriktiv
und erlaubt die Vertragsgestaltung sale and lease back), dazu H. Ankum, Das fidu-
cia-Verbot, insb. S. 349352.
184 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
185 Allgemein zu dieser Problematik in rechtsvergleichender Sicht vgl. A. E. Rottnauer,
Die Mobiliarkreditsicherheiten unter besonderer Bercksichtigung der besitzlosen
Pfandrechte im deutschen und englischen Recht: eine rechtsvergleichende Untersu-
chung vor dem Hintergrund der geplanten Insolvenzrechtsreform (Tbinger Schriften
zum internationalen und europischen Recht, Bd. 26), Berlin 1992; E. M. Kieninger,
Mobiliarsicherheiten im Europischen Binnenmarkt. Zum Einflu der Warenverkehrs-
freiheit auf das nationale und internationale Sachenrecht der Mitgliedstaaten (Europi-
sches Privatrecht, Bd. 1), Baden-Baden 1996; P. von Wilmowsky, Europisches Kredit-
sicherungsrecht. Sachenrecht und Insolvenzrecht unter dem EG-Vertrag (Beitrge zum
auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 60), Tbingen 1996; C. Dagefrde,
Das besitzlose Mobiliarpfandrecht nach dem Modellgesetz fr Sicherungsgeschfte der
Europischen Bank fr Wiederaufbau und Entwicklung, in: ZEuP 1998, S. 686 ff.; M.
Bussani, Il problema del patto commissorio, Torino 2000; E.-M. Kieninger (ed.), Secu-
rity Rights in Movable Property in European Private Law (The Common Core of Eu-
ropean Private Law), Cambridge 2004; H. C. Sigman/E.-M. Kieninger (eds.), Cross-
Border Security over Tangibles (Schriften zum Gemeinschaftsprivatrecht), Mnchen
2007; M. E. Lauroba Lacasa/J. Marsal Guillamet (eds.), Garantas reales mobiliarias
en Europa, Madrid 2007; M. Haentjens, Harmonisation of Securities Law, Custody and
Transfer of Securities in European Private Law, Deventer 2007; U. Drobnig, Principles
of European Law, Vol. 9, Security Rights in Movables, Mnchen 2008; E.-M. Kienin-
ger, Die Zukunft des deutschen und europischen Mobiliarkreditsicherungsrechts, in:
AcP 208 (2008), S. 182226, die sehr zugunsten der Einfhrung eines Registerpfand-
rechts pldiert.
Die abstrakte Sicherungsbereignung

1133
rungsbereignung, sondern auf die funktionsgleiche Alternative der Wei-
terentwicklung und Modernisierung des Pfandrechts.
186
Im Vordergrund
der jngsten Reformen des Rechts der Mobiliarsicherheiten steht in vielen
europischen Lndern die Einfhrung eines besitzlosen Pfandrechts an
beweglichen Wirtschaftsgtern, bei welchem die Eintragung des Siche-
rungsrechts in ffentliche Register die Publizittsfunktion der Besitzber-
tragung des Pfandobjekts bernimmt und die wesentlichen Nachteile
einer publizittslosen Sicherungsbereignung vermeidet. Eine solche
Reform, die mehrmals erfolglos in Deutschland und auch in der Schweiz
diskutiert wurde,
187
kennt etwa seit 1992, wie soeben gesehen, das neue
niederlndische Recht (Art. 3:237 NNBW) und wurde im Jahre 2006
auch im franzsischen Recht eingefhrt.
188
Eine hnliche Regelung gilt

186 Vgl. C. G. Van Der Merwe, Modern Application of the Roman Institution of fiducia
cum creditore contracta, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-
comparatistica, S. 327344; M. Bussani, Patto di riscatto e patto commissorio: la porta
stretta dei codificatori, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-
comparatistica, S. 353407; aus den Diskussionen in der schweizerischen Doktrin vgl.
D. Girsberger, Ist das Faustpfandprinzip noch zeitgem?, in: SJZ 1997, S. 97 ff.; B.
Berger, Registrierung von Mobiliarsicherheiten, in: ZBJV 2002, S. 197 ff.; P. Altorfer,
Die Mobiliarhypothek: ein Beitrag zur Reform des Fahrnispfandrechts (Zrcher Stu-
dien zum Privatrecht, Bd. 12), Zrich 1981; zuletzt B. Fox, Srets mobilires: propo-
sitions pour une rforme, in: ZSR 126 (2007) II, S. 287337.
187 Die Einfhrung einer Mobiliarhypothek wurde in der Schweiz bereits, erfolglos aller-
dings, von Eugen Huber vorgeschlagen; dazu B. Fox, Srets mobilires, S. 300301
Im deutschen Recht sei nur an die einstimmige Befrwortung einer registerpflichtigen
Mobiliarhypothek durch den 32. Deutschen Juristentag 1921 erinnert; siehe Verhand-
lungen des 32. Deutschen Juristentages, 1922, S. 185226, insb. S. 226 i. V. m.
S. 203 ff.; dazu E. Doskotz, Faustpfand oder Registerpfand (Mobiliarhypothek) als
moderne Pfandrechtsart an beweglichen Sachen, Erlangen 1933; vgl. ferner K. Simitis,
Das besitzlose Pfandrecht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, in: AcP 171
(1971), S. 94154 und zuletzt U. Drobnig, Empfehlen sich gesetzliche Manahmen zur
Reform der Mobiliarsicherheiten? Gutachten F. fr den 51. Deutschen Juristentag,
Mnchen 1976, S. F. 58 ff.
188 Siehe Ordonnance n. 2006-346 v. 23. 03. 2006; abgedruckt auch in: Europa dir. priv.
2006, S. 1123 ff.; diese hat im Code civil ein Livre quatrime. Des srets einge-
fhrt; vgl. hier die Art. 23362338 Code civil; demnach setzt ein wirksamer Pfandver-
trag die Errichtung einer schriftlichen Urkunde mit der genauen Umschreibung des
Pfandobjekts voraus; neben dem Besitzpfand kennt Art. 2337 auch ein Registerpfand,
bei welchem das Pfandrecht in ein ffentliches Register eingetragen wird (Dcrets n.
2006-1803 und 2006-1804 v. 23. 12. 2006); nach der Eintragung findet Art. 2279 Code
civil keine Anwendung zugunsten des gutglubigen Besitzers; dazu Chr. Klein/S. Tietz,
Frankreich reformiert sein Kreditsicherungsrecht, in: RIW 2007, S. 101 ff., insb.
S. 103104; F. Fiorentini, La riforma francese delle garanzie nella prospettiva compa-
ratistica, in: Europa dir. priv. 2006, S. 1155 ff.; B. Fox, Srets mobilires, S. 310; Cl.
Witz, La fiducie franaise face aux expriences trangres et la convention de La
Haye relative au trust, Dalloz 2007, Dossier S. 13691374; S. Hbert, Le pacte
commissoire aprs lordonnance du 23 mars 2006, in: Dalloz 2007, Chronique
S. 20522058; M. Attal, Les incidences internationales de la reforme du droit franais
Kausalitt und Abstraktion

1134
seit kurzem in Polen und in Ungarn sowie in weiteren osteuropischen
Lndern.
189
Gleichlautende Vorschlge liegen ebenfalls seit dem Jahre
2006 in einem sterreichischen Reformentwurf vor.
190

4. Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags
Wie bereits oben erwhnt,
191
thematisieren die Autoren der deutschen
Pandektistik und konsequenterweise auch das deutsche BGB die causa

des srets relles, in: Dalloz 2007, S. 17381739; U. Drobnig, La rforme franaise
du droit des srets relles, in: Dalloz 2007, S. 1488; C. De Cores, El problema actual
de las garantas reales mobiliarias: una perspectiva latino-americana, in: Revista gene-
ral de legislacin y jurisprudencia 2007, S. 359 ff., insb. S. 364384; E.-M. Kieninger,
Die Zukunft des deutschen und europischen Mobiliarkreditsicherungsrechts, in: AcP
208 (2008), S. 182 ff., insb. 199202.
189 Dazu im Einzelnen B. Fox, Srets mobilires, S. 309 ff.; nach Art. 297 Abs. 2 des
kroatischen Sachenrechtgesetzes sind auf Sicherungsbereignung und Sicherungsabtre-
tung die Normen zum Pfandrecht anwendbar; ebenso Art. 203 Abs. 2 und Art. 207 des
slowenischen Sachenrechtgesetzes; das serbische Gesetz vom 30. 05. 2003 (abgedruckt
in: WIRO 2004, S. 4654) hat ein Registerpfandrecht eingefhrt; der Entwurf des ser-
bischen Sachenrechtgesetzes von 2006 kennt sowohl ein registriertes (Art. 647) als
auch ein nicht registriertes Sicherungseigentum (Art. 646) und ebenfalls ein Register-
pfandrecht (Art. 501); kritisch dazu U. Drobnig, Entwurf eines serbischen Gesetzbu-
ches ber das Eigentum und sonstige dingliche Rechte von 2006, in: Ka novom stvar-
nom pravu Srbije. Nacrt Zakonika o svojini i drugim stvarnim pravima/Auf dem Wege
zu einem neuen Sachenrecht Serbiens. Entwurf eines Gesetzbuches zur Regelung des
Eigentums und anderer dinglicher Rechte, Belgrad 2007, S. 337 ff., insb. S. 344346
und S. 353 ff. Siehe bereits das Registerpfandrecht nach 158 Abs. 1 tschech. ZGB
(Obansk Zkonk) von 1964 sowie nach 1112 des Vorentwurfs von 2005 zu einem
neuen tschech. ZGB; hnliche Vorschlge liegen bei der derzeitigen geplanten Reform
des ungarischen ZGB vor, siehe zuletzt die 4:133 ff. (Pfandrechtsregister) im unga-
rischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch und dazu vgl. E.-M. Kienin-
ger, Die Zukunft, S. 204205; ebda., S. 205206 zu den Reformdiskussionen in Eng-
land.
190 Der sterreichische Gesetzgeber plant die Einfhrung eines Registerpfandrechts;
gedacht wird dabei an ein elektronisches Eintragungsregister, wobei die Details im
Einzelnen umstritten sind. Siehe dazu Kl. Woschnak, berlegungen zu einem Pfandre-
gister, in: BA 2004, S. 893894; M. Schauer, in: sterreichische Notarzeitung 2006,
S. 267 ff. (Abschlussbericht und Empfehlungskatalog der Reformkommission); M.
Schauer (Hrsg.), Ein Register fr Mobiliarsicherheiten im sterreichischen Recht,
Wien 2007, und hier ders., Das Register fr Mobiliarsicherheiten in sterreich:
Rechtsdogmatische und rechtspolitische Grundlagen, S. 1 ff.; M. Lukas, Vom
UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions zu einem Mobiliarpfandregis-
ter in sterreich, in: BA 2007, S. 262269; E.-M. Kieninger, Die Zukunft des deut-
schen und europischen Mobiliarkreditsicherungsrechts, in: AcP 208 (2008), S. 182 ff.,
insb. S. 202204.
191 Siehe oben, S. 1070.
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1135
contractus nicht.
192
Ganz anders gestaltet sich hier der franzsische
Code civil. Nach Art. 1108 ist eine ausreichende und erlaubte cause
eine wesentliche Gltigkeitsvoraussetzung der vertraglichen Verpflich-
tung. Sie braucht allerdings nicht ausdrcklich genannt zu werden
(Art. 1132 Code civil). Der Code civil spricht von einem Vertrag sans
cause oder mit einer fausse cause, definiert jedoch nicht, was unter
cause du contrat zu verstehen ist. Die Vter der napoleonischen Zivil-
rechtskodifikation knpften hier ganz offensichtlich an die gemeinrechtli-
che Tradition des Ancien droit, insbesondere an die Lois civiles von
Jean Domat
193
und das Trait des obligations von Robert Joseph
Pothier
194
an. Die folgenden Texte geben einige zu unseren Fragen we-
sentliche Stellen aus diesen zwei berhmten Werken wieder.


192 Vgl. V. Bassani/W. Mincke, Europa sine causa?, insb. S. 606608. Zur Entwicklung im
deutschen Recht im Vergleich zum franzsischen Recht vgl. W. Flume, Der Allgemei-
ne Teil des Brgerlichen Rechts, Bd. II. Das Rechtsgeschft, Heidelberg/Berlin 1965,
S. 169172. Siehe zum Thema in der deutschen Doktrin zuletzt die beachtliche Unter-
suchung von F. Mazza, Kausale Schuldvertrge: Rechtsgrund und Kondizierbarkeit,
Tbingen 2002, insb. S. 1819, S. 78 ff., und v. a. S. 9496 mit einem europischen
Vergleich. Dazu F. Schnauder, Der kausale Schuldvertrag im System der Gterbewe-
gung, in: JZ 2002, S. 10801089.
193 Es existiert auch eine einflussreiche englische bersetzung dieses Werkes, J. Domat,
The Civil Law in its Natural Order () translated into English by William Strahan,
with additional remarks on some material Differences between the Civil Law and the
Law of England, London 1722 (J. Bettenham for E. Bell); zu dessen Einfluss in Eng-
land vgl. W. S. Holdsworth, A History of English Law, 17
th
ed., London 1972, XII,
S. 428. Jean Domat (16251696) ist der einflussreichste franzsische Jurist des
17. Jhs.; er stammte aus einer alten Juristenfamilie und begann 1642 sein Rechsstudi-
um an der Universitt Bourges; zunchst war er Anwalt in Clermont und wurde dann
im Jahre 1655 Procureur du roi am dortigen Prsidialgericht; 1683 siedelte er als Pri-
vatgelehrter nach Paris ber; die hohe wissenschaftliche Bedeutung seines Werkes
liegt darin, dass er erstmals das Rmische Recht zusammen mit den franzsischen
Coutumes und mit der kniglichen Gesetzgebung in einem Gesamtsystem darstellte.
Zu Werk und Person vgl. N. Matteucci, Jean Domat: un magistrato giansenista, Bolo-
gna 1959; F. Todescan, Le radici teologiche del giusnaturalismo laico, II. Il problema
della secolarizzazione nel pensiero giuridico di Jean Domat (Per la storia del pensiero
giuridico moderno, n. 26), Milano 1987; J.-L. Gazzaniga, Domat et Pothier. Le contrat
la fin de lancien rgime, in: Droits. Revue franaise de thorie juridique, Bd. 12: Le
contrat, Paris 1990, S. 37 ff.; C. Sarzotti, Jean Domat: fondamento e metodo della
scienza giuridica, Torino 1995; Chr. Chne, Lenseignement du droit franais en pays
de droit crit (16791793), Genve 1982; Cl. Witz, Brves rflexions sur le non-droit et
lamiti chez Jean Domat, in: Festschrift fr Heike Jung, Baden-Baden 2007, S.1109
1115; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 34 ff. Siehe ferner Kap. 1,
S. 29, Anm. 22.
194 Zu Person und Werk von Robert-Joseph Pothier (16991772) Kap. 1, S. 32, Anm. 29.
Kausalitt und Abstraktion

1136
J. Domat, Les Loix Civiles dans leur ordre naturel (), [1. Aufl. 16891695], d.
revue, corrige et augmente , par M. de Hericourt, avocat au Parlement,
Paris 1735, Partie I, lib. 1, titre 1, sect. 1. Nr. 59; Nr. 13
() Dans ces trois premires sortes de conventions il se fait un commerce o rien
nest gratuit et lengagement de lun est le fondement de celui de lautre. Et dans les
conventions mmes o un seul parat oblig comme dans le prt dargent, lobligation
de celui qui emprunte a t prcde de la parte de lautre de ce quil devait pour
former la convention. Ainsi lobligation qui se forme dans ces sortes de conventions
au profit de lun des contractants a toujours sa cause de la parte de lautre. Et
lobligation serait nulle, si, dans la vrit, elle tait sans cause. Dans les donations et
dans les autres contrats o lun seul fait ou donne, et o lautre ne fait et ne donne
rien, lacceptation forme la convention et lengagement de celui qui donne a son
fondement sur quelque motif raisonnable ou le seul plaisir de faire du bien. Et ce
motif tient de cause de la part de celui qui reoit et ne donne rien () Mais toutes les
conventions, soit quelles aient ou naient point de nom propre, ont toujours leur effet
et elles obligent ce qui est convenu () Dans les conventions o quelquun se
trouve oblig sans aucune cause, lobligation est nulle; et il en est de mme si la cause
vient cesser. Mais cest par les circonstances quil faut juger si lobligation a sa
cause ou non. ()

R.-J. Pothier, Trait des obligations, n. 42 (Oeuvres compltes de [R.-J.] Pothier,
I, Paris 1835)
(...) 42. Tout engagement doit avoir une cause honnte. () Dans les contrats int-
resses, la cause de lengagement que contracte lune des parties, est ce que lautre
partie lui donne, ou sengage de lui donner, ou le risque dont elle se charge; () Dans
les contrats de bienfaisance, la libralit que lune des parties veut exercer envers
lautre, est une cause suffisante de lengagement quelle contracte envers elle. Mais
lorsquun engagement na aucune cause ou, ce qui est la mme chose, lorsque la cause
pour laquelle il a t contract, est une cause fausse, lengagement est nul, et le
contrat qui le renferme est nul. ()

Zugleich verbindet Domat mit der cause die Problematik des beach-
tlichen Irrtums, car non seulement la convention se trouve sans cause,
mais elle na pour fondement quune fausse cause. Daran haben die
ersten Kommentatoren des Code civil in ihrem Verstndnis der action en
nullit von Art. 1304 Code civil angeknpft.
195
Mit dem Wort cause
dachten die Vter des franzsischen Code civil zugleich auch an die Mo-
tive der Parteien, insbesondere bei deren Rechtswidrigkeit oder Immorali-
tt. Eine Definition von cause illicite liest man konsequenterweise in
Art. 1133 Code civil. Die Art. 11311133 Code civil stehen hier am An-
fang eines der bis heute umstrittensten und unklarsten Aspekte des fran-

195 Siehe J. Domat, Les Loix Civiles dans leur ordre naturel, Lib. I, Tit. 18, Sec. 1, Nr. 7;
vgl. dazu auch Kap. 8, S. 969, Anm. 38.
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1137
zsischen Zivilrechts und am Ursprung von wissenschaftlichen und
rechtspolitischen Diskussionen, die bis heute andauern.
196


Art. 1108 Code civil
Quatre conditions sont essentielles pour la validit dune convention: ()
Une cause licite dans lobligation.
Art. 1131 Code civil
Lobligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut
avoir aucun effet.
Art. 1132 Code civil
La convention nest pas moins valable, quoique la cause nen soit pas exprime.
Art. 1133 Code civil
La cause est illicite, quand elle est prohibe par la loi, quand elle est contraire aux
bonnes murs ou lordre public.

Dem franzsischen Recht sind hier smtliche romanischen Rechtsord-
nungen gefolgt. Dies gilt insbesondere fr Art. 1274 und Art. 1275 des
spanischen Cdigo civil von 1889, Artt. 966968 des rumnischen Codul
civil von 1865,
197
Art. 1104 sowie Artt. 11191120 des italienischen
Codice civile von 1865 und zuletzt noch Art. 1325 und Art. 1418 des
Codice civile von 1942. In einer solchen Rezeption verfuhren diese
Rechtsordnungen jedoch nicht einheitlich. Das italienische Recht wieder-

196 Siehe zum franzsischen Recht historisch H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II,
S. 435438; B. Schmidlin, Du consentement de la partie qui soblige et de la cause
licite dans lobligation, in: Spuren des rmischen Rechts. Festschrift fr Bruno Huwi-
ler zum 65. Geburtstag, P. Pichonnaz u. a. (Hrsg.), Bern 2007, S. 591607; siehe ferner
allgemein H. P. Westermann, Die causa im franzsischen und deutschen Zivilrecht,
Diss., Berlin 1967; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 43 ff. und
S. 147 ff.; zugleich verlangt Art. 1108, ebenso als Wirksamkeitsvoraussetzung, ein
objet des Vertrages; die Abgrenzung zwischen cause und objet des Vertrages
ist in der franzsischen Doktrin mehr als umstritten, so dass beide Rechtskategorien
gelegentlich in der franzsischen Judikatur als funktional austauschbar erscheinen; sie-
he historisch zum Thema R. Fiori, Il problema delloggetto del contratto nella tradizio-
ne civilistica, in: L. Capogrossi Colognesi (ed.), Modelli teorici e metodologici nella
storia del diritto privato. Obbligazioni e diritti reali, Napoli 2003, S. 169 ff. Das fran-
zsische Schrifttum zur cause du contrat ist unbersehbar; historisch dazu vgl. H.
Trofimoff, Lobligation non cause dans lArt. 4 du Dcret du 17 mars 1808, in: Rev.
historique du droit 66 (1988), S. 171209; siehe ferner die klassische Monographie von
H. Capitant, De la cause des obligations. Contrats, engagements unilatraux, legs,
3
me
d., Paris 1927; zuletzt J. Rochfeld, Cause et type de contrat (Bibliothque de droit
priv, vol. 311), Paris 1999; D. Bonnet, Cause et condition dans les actes juridiques
(Bibliothque de droit priv), Paris 2005; J. Ghestin, Cause de lengagement et validit
du contrat, Paris 2006. Zum belgischen Recht vgl. P. van Ommeslaghe, Observations
sur la thorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne, in: Rev.
critique de jurisprudence belge 1970, S. 328 ff.
197 Siehe noch die Art. 944945 des rumnischen ZGB-Entwurfes von 2004 (dazu Kap. 1,
S. 65, Anm. 108), die bezeichnenderweise in fast demselben Aufbau und Inhalt die
Rechtsfigur der causa regeln; vgl. Proiectul noului Cod civil, Bucureti 2006.
Kausalitt und Abstraktion

1138
holt hier im Kern, sowohl im alten Zivilgesetzbuch von 1865 als auch in
der neuen Kodifikation von 1942, die Formeln des franzsischen Vor-
bilds. Art. 1274 des spanischen Cdigo civil, dem keine Norm im Code
civil entspricht, versucht dagegen eine Inhaltsdefinition von causa zu
geben. Trotz der erwhnten, geringfgigen Unterschiede bei der sprachli-
chen Gestaltung der Normen verluft auch die wissenschaftliche Diskus-
sion zu diesem Thema in der Doktrin der romanischen Rechtsordnungen,
bis vor einigen Jahrzehnten wenigstens, entlang der Linien der franzsi-
schen Rechtsliteratur. Dies gilt vor allem fr die spanische Doktrin.
198

Die italienische Doktrin
199
geht hier, insbesondere nach der Kodifikation

198 Siehe J. de los Mozos, Causa y tipo en la teoria general del negocio juridico, in: Rev.
de derecho privado 1970, S. 739 ff., auch mit historischen Hinweisen; L. H. Clavera
Goslbez, Causa del contrato y motivo determinante incorporado. Influencia de la
causa en la vida del contrato, in: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil 1986,
S. 33873394; C. Vattier Fuenzalida, Interpretacin de contrato y nulidad. Contrato
mixto de arrendamiento y compraventa. Falta de objeto y causa, in: Cuadernos Civitas
de Jurisprudencia Civil 1990, S. 271278; L. H. Clavera Goslbez, La causa del
contrato, in: Diario La Ley 1998, S. 21942195. Weitere Nachweise bei V. Bassani/W.
Mincke, Europa sine causa?, insb. S. 601603; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligati-
on, insb. S. 151152. Im Kodifikationsentwurf von 1851 waren diese Bestimmungen
bereits vorgesehen; vgl. Art. 997 und Art. 998; dazu, mit einem Kommentar, F. Garca
Goyena, Concordancias motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, Madrid 1852
(Nachdruck Zaragoza 1974), S. 532533; zum Einfluss in den lateinamerikanischen
Kodifikationen vgl. A. Guzmn Brito, Causa del contrato y causa de la obligacin en la
dogmtica de los juristas romanos, medievales y modernos y en la codificacin euro-
pea y americana, in: Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto
dellintegrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, Bd. 12. Atti
del congresso internazionale La formazione del sistema giuridico latinoamericano:
codici e giuristi, Roma 2001, S. 167320, sowie in: A. Guzmn Brito, Acto, negozio,
contrato y causa en la tradicin del derecho europeo e iberoamericano (The Global
Law Collection. Garrigues Legal Studies Series) Navarra 2005, S. 197 ff., insb.
S. 182218.
199 Siehe zum italienischen Recht V. Bassani/W. Mincke, Europa sine causa?, S. 602603;
Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 152154. Aus dem italienischen
Schrifttum siehe G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico (Studi di
diritto civile. Fac. di giurisprudenza dellUniv. di Roma, vol. 3), Milano 1966; A.
Checchini, Regolamento contrattuale e interessi delle parti. Intorno alla nozione di
causa, in: Studi in onore di G. Oppo, und in: Riv. dir. civ. 1991, I, S. 229 ff.; R. Sac-
co/G. De Nova, Il contratto, vol. I, Torino 1993, insb. S. 635666; E. Paolini, La causa
del contratto (I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, vol. 43),
Padova 1999; U. Breccia, Causa, in: G. Alpa/U. Breccia/A. Liserre, Il contratto in ge-
nerale. Causa contenuto forma (Trattato di diritto privato, n. XIII-tomo 3), Torino
1999; V. Mariconda/F. Rolfi, La causa del contratto, in: M. Bessone (ed.), Casi e que-
stioni di diritto privato, Bd. XXI. Il contratto in generale, Milano 2002, S. 10211200;
E. Navarretta, Causa e giustizia contrattuale a confronto. Prospettive di riforma, in: At-
ti del Convegno per il cinquantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e dei
contratti verso una riforma?. Le prospettive di una novellazione del Libro IV del Codi-
ce Civile nel momento storico attuale (Treviso 2325 marzo 2006), Riv. dir. civ. 2006,
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1139
von 1942, eigene Wege. Die in diesem Zusammenhang entwickelten
Kategorien, mit ihrer abstrakten und schwer verstndlichen Begriffsbil-
dung, haben das Thema jedoch eher verdunkelt als erhellt. Es war
zugleich gerade der italienische Rechtsvergleicher Gino Gorla
200
derjeni-
ge, der vor einigen Jahrzehnten in einer scharfen Abkehr von dieser dog-
matischen und begrifflichen Tradition wie wir sehen werden die
Grundlagen zu einem neuen Verstndnis des Problems in den romani-
schen Rechtsordnungen schuf.
201


Art. 1274 spanischer Cdigo civil
202

En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la presta-
cin o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el
servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberali-
dad del bienhechor.
Bei entgeltlichen Vertrgen gilt als Rechtsgrund fr jede Vertragspartei die Leistung
oder das Versprechen einer Sache oder eines Dienstes durch die andere Partei; bei
den unentgeltlichen Vertrgen der Dienst oder die Wohltat, die belohnt wird, und bei
den Vertrgen aus reiner Wohlttigkeit die bloe Freigiebigkeit des Wohltters.
Art. 1275 Satz 1 spanischer Cdigo civil
Los contratos sin causa, o con causa ilcita, no producen efecto alguno.
Vertrge ohne Rechtsgrund oder mit unerlaubtem Rechtsgrund rufen keinerlei Wir-
kung hervor.
Art. 1276 spanischer Cdigo civil
La expresin de una causa falsa en los contratos dar lugar a la nulidad, si no se pro-
base que estaban fundados en otra verdadera y lcita.
Die Angabe eines falschen Rechtsgrunds in den Vertrgen fhrt zur Nichtigkeit, wenn
nicht bewiesen wird, dass sie auf einen anderen, wahren und erlaubten Rechtsgrund
begrndet waren.
Art. 1277 spanischer Cdigo civil
Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lcita
mientras el deudor no pruebe lo contrario.
Auch wenn der Rechtsgrund im Vertrag nicht zum Ausdruck kommt, gilt er als beste-
hend und erlaubt, solange der Schuldner nicht das Gegenteil beweist.

Art. 1325 italienischer Codice civile Indicazione dei requisiti
203

I requisiti del contratto sono: (...)
2) la causa; (...).
Die Erfordernisse eines Vertrages sind: ()
2) der Rechtsgrund; ().

Heft 6, S. 411436; G. B. Ferri, Il problema della causa del negozio giuridico nelle ri-
flessioni di Rosario Nicol, in: Europa dir. priv. 2007, S. 658689.
200 Zu Person und Werk von Gino Gorla (19061992) siehe Kap. 3, S. 295, Anm.208.
201 Siehe unten S. 1154.
202 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
203 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Kausalitt und Abstraktion

1140
Art. 1343 italienischer Codice civile Causa illecita
La causa illecita quando contraria a norme imperative, allordine pubblico o al
buon costume.
Der Rechtsgrund ist unerlaubt, wenn er gegen zwingende Vorschriften, die Grund-
wertungen der Rechtsordnung oder die guten Sitten verstt.
Art. 1418 Abs. 2 italienischer Codice civile Cause di nullit del contratto
(2) Producono nullit del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati
dallArt. 1325, lilliceit della causa (...).
(2) Das Fehlen eines der von Artikel 1325 genannten Erfordernisse, die Unerlaubtheit
des Rechtsgrundes () bewirken die Nichtigkeit des Vertrages.
Art. 1987 italienischer Codice civile Efficacia delle promesse
La promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei
casi ammessi dalla legge.
Das einseitige Versprechen einer Leistung entfaltet, auer in den durch das Gesetz
zugelassenen Fllen, keine verpflichtende Wirkung.
Art. 1988 italienischer Codice civile Promessa di pagamento e ricognizione di
debito
La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a favore del
quale fatta dellonere di provare il rapporto fondamentale. Lesistenza di questo si
presume fino a prova contraria.
Das Zahlungsversprechen oder das Schuldanerkenntnis befreien den, zu dessen Guns-
ten sie erfolgt sind, von der Beweislast hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechts-
verhltnisses. Dessen Bestehen wird bis zum Gegenbeweis vermutet.

Die feste Verwurzelung der Rechtsfigur der cause du contrat im
franzsischen Recht hat, vor einigen Jahren, eine eindrucksvolle Bestti-
gung bei den berlegungen anlsslich des bereits mehrfach erwhnten
Avant-Projet Catala von 2005 erfahren. Dieses widmet nmlich dieser
Rechtsfigur eine ausfhrliche Regelung. Die hier nachfolgend reprodu-
zierten Normen des Entwurfes wurden von Jacques Ghestin,
204
dem wohl
heute einflussreichsten franzsischen Zivilrechtler, redigiert. Sie wollten
das franzsische Recht hier keinesfalls wesentlich verndern. Sie kodifi-
zieren vielmehr, wie die ebenfalls zum Teil hier nachfolgend reproduzier-
ten Erluterungen zeigen, im Kern die Regeln, die die bisherige franzsi-
sche Rechtsprechung zu diesem Thema entwickelt hat.
205


204 Siehe von ihm zuletzt J. Ghestin, Cause de lengagement et validit du contrat, Paris
2006; dazu G. Goubeaux, propos de louvrage de Jacques Ghestin: Cause de
lengagement et validit du contrat, in: Rev. trim. civ. 2007, S. 47 ff.
205 Siehe im Einzelnen dazu P. Catala (ed.), Avant-projet de rforme du droit des obliga-
tions et de la prescription (Ministre de la justice. La documentation franaise), Paris
2006 und hier Rapport Monsieur Pascal Clment, Ministre de la Justice, 22 Sep-
tembre 2005, zum Teil abgedruckt in: La Rforme du droit des contrats: projet et
perspectives (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: RDC 2006, S. 7264; abge-
druckt auch in: Europa dir. priv. 2006, S. 241318. Siehe dazu G. Cricenti, Aspetti del-
la causa in diritto civile francese. Lavant-projet di riforma, in: Europa dir. priv. 2007,
S. 853 ff.; zuletzt, kritisch dazu, Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation,
S. 17: le maintien discutable de la notion de cause (zit. nach Dalloz 2007, Editorial,
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1141
Art. 1124 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
La convention est valable quand lengagement a une cause relle et licite qui le justi-
fie.
Art. 11241 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Labsence de cause est sanctionne par une nullit relative de la convention.
Lillicit de la cause entache celle-ci de nullit absolue.
Art. 11242 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
La convention nest pas moins valable quoique la cause nen soit pas exprime.
Il incombe celui qui conteste la cause implicite den prouver labsence ou lillicit.
Art. 1125 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Lengagement est sans justification, faute de cause relle, lorsque, ds l'origine, la
contrepartie convenue est illusoire ou drisoire.
Est rpute non crite toute clause inconciliable avec la ralit de la cause.
Art. 11251 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Lengagement de restituer une chose ou une somme dargent a pour cause la remise
de la chose ou des fonds celui qui soblige.
Lorsque la valeur fournie est dun montant infrieur celui de lengagement, ce der-
nier doit tre rduit la mesure de sa cause, moins que cette diffrence ne soit justi-
fie dans la convention.

J. Ghestin, Validit Cause (Art. 1124 1126), in: Avant Projet de reforme du
droit des obligations (2005), S. 25 ff.
Art. 1124. Il sagit daffirmer que, conformment notre tradition juridique, une
cause relle et licite reste une condition de validit du contrat. Ce choix implique
toutefois dviter les deux cueils opposs dune dfinition exagrment restrictive,
qui lui enlverait tout intrt pratique, ou trop extensive, qui porterait atteinte la
scurit juridique. Cest la cause de lengagement qui est prise en considration. Cette
formulation relativement nouvelle vite, notamment, dutiliser les dnominations,
contestes par certains, et sans doute contestables, de cause de lobligation, dite objec-
tive et abstraite, oppose la cause du contrat, dite subjective et concrte. On a obser-
v notamment que, ds linstant quil suffisait, selon la jurisprudence la plus rcente
de la Cour de cassation, que lune des parties ait poursuivi un but illicite ou immoral
pour justifier lannulation du contrat, alors mme que lautre lavait ignor, il semblait
difficile de rserver cette notion la qualification de cause du contrat par opposition
la cause de la seule obligation de lune des parties. En outre, en tant que manifesta-
tion de volont (offre ou acceptation) par laquelle une personne soblige (Vocabu-
laire juridique, ss. dir. G. Cornu), lengagement semble plus apte dsigner lacte qui
donne naissance au contrat compris comme une opration juridique, voire conomi-
que, globale et non seulement, de faon analytique, une ou plusieurs obligations
juxtaposes. Larticle 1124 fait de la cause une notion unitaire. Elle est la justification
de lengagement, autrement dit la raison pour laquelle le droit positif lui reconnat des

S. 2457); kritisch, aber aus einer anderen Perspektive, G. Rouhette, Regard sur lavant-
projet de rforme du droit des obligations, in: RDC 2007, S. 1371 ff., insb. S. 1413
1419; zuletzt J. Rochfeld, A Future for la cause, in: Reforming the French Law of
Obligations. Comparative Reflections on the Avant-projet de rforme du droit des ob-
ligations et de la prescription (the Avant-projet Catala) (Studies of the Oxford Institute
of European and Comparative Law), J. Cartwright/St. Vogenauer/S. Whittaker (eds.),
Oxford 2009. Zum Reform-Vorentwurf im Jahre 2008 vgl. infra in diesem Kap.,
S. 1150.
Kausalitt und Abstraktion

1142
effets juridiques (ce que certains auteurs appellent, en lui donnant ce sens, la cause
efficiente). Conformment la tradition du droit canonique l'obligation nat de la
seule volont de l'oblig la condition de possder une cause qui l'explique et la
justifie. Nous verrons quen dfinissant la cause comme la contrepartie convenue,
pour apprcier sa ralit dans les contrats titre onreux, le projet prend galement en
considration, au moins implicitement, la cause finale de lengagement, qui est
lintrt poursuivi. Lexigence dune cause relle et licite distingue ses deux fonc-
tions: contrle de lexistence et de la licit de la cause dont les sanctions spcifiques
sont prcises dans larticle suivant.
Art. 1124-1. La nature relative ou absolue de la nullit correspond aux deux fonctions
de la cause. En labsence de cause de lengagement cest--dire, selon larticle 1125
du projet, lorsque ds lorigine, la contrepartie convenue est illusoire ou drisoire, il
ne sagit que de la sauvegarde dun intrt priv (article 1129-1, alina 2), ce qui
rserve la partie protge la facult de demander lannulation ou de confirmer lacte
(article 1129-1, alina 3). Lorsque la cause de lengagement est illicite, cest--dire,
selon larticle 1126, lorsquil est contract, par lune au moins des parties, dans un
but contraire lordre public, aux bonnes murs, ou, plus gnralement, une rgle
imprative, la sauvegarde de lintrt gnral (article 1129-1, alina 1) impose que
lannulation puisse tre invoque par toute personne justifiant dun intrt, ainsi que
par le Ministre public et quelle puisse aussi tre releve doffice par le juge
(article 1129-2).
Art. 1124-2. Ce texte reproduit en substance larticle 1132 du Code civil en prcisant
le sens qui lui est donn aujourdhui par une jurisprudence et une doctrine unanime.
Art. 1125. 1) Le premier alina est essentiel. Il rappelle dabord que la cause est la
justification de lengagement et quelle doit tre relle. Il prcise ensuite que
lapprciation de la ralit de la cause doit se faire au moment de la formation du
contrat. La cause, condition de validit, est ainsi expressment cantonne celle-ci,
lexclusion de lexcution du contrat, dont lquilibre est prserv par dautres voies.
Enfin, et surtout, il dtermine, conformment la jurisprudence actuelle de la Cour de
cassation, les conditions de labsence de cause: il faut et il suffit que la contrepartie
convenue soit illusoire ou drisoire. Cest sur cette dfinition que repose lquilibre
entre la justice contractuelle et la scurit juridique. Larticle 1102-2, alina 1 du
projet dispose que le contrat est titre onreux lorsque chacune de parties entend
recevoir de lautre un avantage en contrepartie de celui quelle procure. Dans ce
contrat lengagement de chaque partie doit tre ainsi justifi par un avantage, cest-
-dire la satisfaction dun intrt qui en est la cause finale. Pour prciser celle-ci, il
faut, dune part, rejeter une abstraction excessive, ne tenant aucun compte des mobi-
les, propres chaque partie qui ont concrtement dtermin les volonts de chacune
dans la recherche de son intrt particulier, et, dautre part, prserver le caractre de
procdure bilatrale du contrat en refusant de faire dpendre sa validit de motifs
personnels nayant pas t intgrs dans ce qui est frquemment appel le champ
contractuel et quil est prfrable de dfinir, de faon plus prcise, comme la contre-
partie convenue. En effet, pour que le caractre contractuel de la cause soit effectif, le
motif dterminant de lune des parties doit non seulement tre connu, non seulement
avoir t pris en compte par lautre partie, mais il doit faire partie de la dfinition
contractuelle de lobjet de la contrepartie. Il sagit de lobjet de lobligation ou de la
prestation promise ou excute lorsque lexcution est concomitante de la formation
par lautre partie. La jurisprudence de la Cour de cassation montre que cest par
linterprtation, trs gnralement subjective (recherche de la commune intention des
parties) et exceptionnellement objective (dtermination autoritaire du contenu du
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1143
contrat), que la contrepartie convenue est dabord prcise. partir de l cest de sa
ralit, cest--dire de ce quelle nest ni illusoire, ni drisoire, que dpend
lapprciation de lexistence ou de labsence de la cause de lengagement du deman-
deur en annulation. La jurisprudence de la Cour de cassation montre galement
quelle dtermine, toujours par voie dinterprtation, le primtre lintrieur duquel
doit tre apprcie la ralit de la contrepartie convenue. Si la Cour de cassation
nadmet pas la ncessit dune contrepartie propre chaque obligation ne du contrat,
voire chaque clause de celui-ci, en revanche, elle prend souvent en considration un
ensemble de contrats indivisibles. Labsence dobjet rel de la contre-prestation stipu-
le dans lun deux, par exemple un prix purement symbolique, ne justifiera pas
lannulation pour absence de cause sil est tabli que le demandeur bnficiait parall-
lement dune contrepartie convenue par le biais dun autre contrat indivisible. Le
contrle de la ralit de la cause dpasse ainsi dans la pratique celui de lexistence de
lobjet de la contre-prestation. 2) Le second alina vise confirmer la jurisprudence
Chronopost et des arrts qui en ont fait ensuite application.
206
Il met en uvre, sans
quil paraisse opportun de le dire expressment, une ncessit logique de cohrence.
Son ventuel rattachement un principe de cohrence sera le rle de la doctrine.
Art. 1125-1. Conformment ce qui est admis par une jurisprudence constante et une
doctrine unanime il faut assimiler la remise de la chose ou des fonds celui qui
soblige celle qui est faite un mandataire de ce dernier, ou mme un tiers ds lors
que sa dsignation rsulte de la convention. En droit romain l'emprunteur, qui n'avait
pas reu la somme d'argent qu'il s'tait oblig rembourser, ou nen avait reu quune
partie, pouvait utiliser la querella non numerat pecuni. Lobligation de restituer est
lie la remise de la chose qui tait galement une condition, hrite du droit romain,
de formation des contrats rels. Cette catgorie de contrats est aujourdhui, tort ou
raison, conteste dans son principe mme et la jurisprudence la plus rcente de la
Cour de cassation tend en exclure les prts consentis par des tablissements finan-
ciers, qui taient jusqu prsent lun des domaines de prdilection de la nullit pour
absence de cause. Larticle 1102-5 du projet ne dfinit que le contrat consensuel et le
contrat solennel. Il est vrai que le contrat rel ntait pas davantage dfini dans le
Code civil et que sa conscration par la jurisprudence est dduite de la dfinition dun
certain nombre de contrats spciaux tels que le prt usage (Art. 1875), le prt de
consommation (Art. 1892), le dpt (Art. 1919), et le gage (Art. 2071). Quant la
cause, en tout cas, cest en fait celle de lengagement de restitution qui est spcifique
dans les contrats rels. Il est admis, en effet, par la jurisprudence et une doctrine lar-
gement majoritaire, que cest la remise de la chose qui est la cause de lobligation de
restitution, au motif, soulign par un auteur (G. Rouhette, Contribution l'tude criti-
que de la notion de contrat, th. Paris, 1965, n 147, p. 467), quil est de simple bon
sens quon ne saurait restituer une chose qui na pas t remise . Un tel engagement
serait donc dpourvu de justification. Il est frquent quun avant-contrat, une pro-
messe de contrat, fixe les modalits essentielles du contrat rel conclure par la re-
mise des fonds ou de la chose, telles que, par exemple, la rmunration du dpositaire
ou, dans le prt dargent, le taux dintrt et la date de restitution. Larticle 1106 du
projet traite de faon gnrale de la promesse unilatrale de contrat... par laquelle
une partie promet une autre, qui en accepte le principe, de lui donner lexclusivit
pour la conclusion dun contrat dont les lments essentiels sont dtermins, mais

206 Siehe dazu die Rechtsprechungsnachweise auf dem Gebiet der Inhaltskontrolle von
Haftungsfreizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschftsbedingungen, in Kap. 4,
S. 394 ff.
Kausalitt und Abstraktion

1144
pour la formation duquel fait seulement dfaut le consentement du bnficiaire
(alina 1). Contrairement la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, mais
conformment une doctrine largement majoritaire, il consacre linterdiction pour le
promettant, pendant le temps laiss au bnficiaire pour exprimer son consente-
ment, dempcher par une rtractation la formation du contrat promis (alina 2) et
linopposabilit au bnficiaire de la promesse du contrat conclu avec un tiers
(alina 3). Ce texte, malgr sa porte gnrale, peut ne pas sembler directement appli-
cable toutes les promesses de conclure un contrat rel, notamment un prt, dont la
formation se ralisera postrieurement par la remise des fonds ou de la chose. Ces
promesses sont en effet souvent synallagmatiques et non pas unilatrales, elles nont
pas pour objet lexclusivit de conclure un contrat et, enfin, ce nest pas le consen-
tement du bnficiaire qui fait seulement dfaut, mais la remise des fonds ou de la
chose, ce qui est diffrent. Il parat toutefois possible den dduire, par analogie, voire
a fortiori, que la promesse de conclure un contrat rel impose, aux conditions quelle
dtermine, la remise des fonds ou de la chose qui formera celui-ci. Il suffit de prciser
ici que cet avant-contrat nest lui-mme valable que si lengagement a une cause
relle et licite qui le justifie (Art. 1124).

In diesem Zusammenhang ist die Ansicht vertreten worden, dass die
Vertreter der deutschen Pandektistik, in Kontinuitt zur Tradition des
deutschen Usus modernus pandectatum, das Thema vllig ignoriert ha-
ben. Sie htten auf die Willenseinigung der Parteien abgestellt und inso-
weit auf die Erwhnung der causa contractus als Gltigkeitsvorausset-
zung des Vertrages verzichtet.
207
Dies scheint nicht ganz zutreffend zu
sein. Friedrich Carl von Savigny
208
setzt in seinem Obligationenrecht
das nudum pactum der stipulatio gleich. Ein Versprechen, ange-
nommen serio et deliberato animo, sei nichts anderes als die alte sti-
pulatio, die sich wegen des Niedergangs der Stipulationsform zu einem
formlosen Vertrag umgewandelt habe.
209
Die Erwhnung einer causa
contractus sei zwar bei einem vertraglichen Versprechen nicht erforder-
lich, weil eine solche bereits in der Einigung ber Leistung und Gegen-
leistung enthalten sei. Erforderlich bleibe jedoch eine ernsthafte Rechts-

207 So vor allem B. Schmidlin, Die beiden Vertragsmodelle des europischen Zivilrechts.
Das naturrechtliche Modell der Versprechensbertragung und das pandektistische Mo-
dell der vereinigten Willenserklrungen, in: R. Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechtsge-
schichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 187 ff.
208 Zu ihm siehe Kap. 2, Anm. 2, S. 129.
209 Vgl. F. C. von Savigny, Das Obligationenrecht als Teil des heutigen rmischen Rechts,
Berlin 18511853, Bd. II, 77. In seinem Werk setzt sich Savigny kritisch vor allem
mit F. Liebe, Die Stipulation und das einfache Versprechen. Eine civilistische Abhand-
lung, Braunschweig 1840 [Nachdruck Frankfurt a. M. 1970] auseinander; F. Liebe, Die
Stipulation, S. 8994, verlangt noch unter Hinweis auch auf Art. 1108 Code civil
zur Gltigkeit des Vertrages eine causa contractus; dazu Y. M. Ruland, Die Causa
der Obligation, insb. S. 170 f.
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1145
bindungsabsicht.
210
Eine Kontrolle des Inhalts des Vertrages tritt in einer
solchen Perspektive in der Tat zurck. Sittenwidrig ist notfalls der Ver-
tragswille und so heute die Willenserklrung bei 138 BGB.
211
Fr die
Rechtsverbindlichkeit ist nur die Willenseinigung magebend. Weder
eine Gegenleistung noch eine Form werden zur Wirksamkeit des Vertra-
ges gefordert. Falsch wre allerdings zu glauben, dass eine zwecklose
Willenserklrung nach Ansicht der damaligen Pandektisten als solche
bereits rechtsverbindlich gewesen wre. Das Gegenteil ist der Fall. Die
gemeinrechtliche causa contractus lebt vielmehr in der Lehre der
rechtsgeschftlichen Willenserklrung als ernsthafter Geschftswille
fort. Exemplarisch sind hierfr die Ausfhrungen, die der Lehrstuhlnach-
folger von Savigny, Georg Friedrich Puchta
212
und Bernhard Wind-

210 Vgl. F. C. von Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, Bd. III, Berlin 1840,
S. 308: Ferner ist der Gegenstand des Willens zu beachten. Kommen zwei Menschen
miteinander berein, sich gegenseitig in Tugend, Wissenschaft, Kunst durch Rath und
Beispiel zu frdern, so wrde das nur sehr uneigentlich ein Vertrag genannt werden.
Der Unterschied von dem beispielsweise angefhrten Kaufcontract, der wirklich ein
Vertrag ist, liegt aber darin, da in diesem der Wille auf ein Rechtsverhltnis als
Zweck gerichtet ist, in jenen Fllen auf andere Zwecke. Ebenso der Mnchener und
Wiener Pandektist Carl Ludwig Arndts (18031878), der Schler von Friedrich Carl
von Savigny gewesen war; vgl. C. L. Arndts, Lehrbuch der Pandekten, [1. Aufl. Mn-
chen 1852]; 10. Aufl. Stuttgart 1879, 233: Bei der Eingehung einer Schuldverbind-
lichkeit ist brigens immer, wie bei jeder absichtlichen nderung in Vermgensver-
hltnissen, eine gewisse rechtliche Absicht vorauszusetzen, ein Bestimmungsgrund,
aus welchem die Verpflichtung eingegangen wird (Verpflichtungsgrund, causa obli-
gandi), wodurch denn zugleich der juristische Charakter des Rechtsgeschfts nher be-
stimmt wird. Siehe ferner auch den Text aus D. Eer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die
Pandektenvorlesung des Wintersemesters 1854/55. Mit kommentierter Edition der
Vorlesungsnachschrift von Robert Esser (Rechts- und Staatswissenschaftliche Verf-
fentlichungen der Grres-Gesellschaft, N. F., Bd. 105), Pader-
born/Mnchen/Wien/Zrich 2004, (Bd. II, Obligationenrecht, 3, Rz. 15, S. 264) in
Kap. 1, S. 35.
211 Allgemein dazu G. Broggini, Causa e contratto, in: Causa e contratto nella prospettiva
storico comparatistica, ed. L. Vacca, Torino 1997, S. 9 ff., sowie in: G. Broggini, Studi
di diritto internazionale privato e comparato (Universit Cattolica del Sacro Cuore. I-
stituto giuridico. Raccolte di studi n. 5), Bd. II, Napoli 2007, S. 1189 ff., insb. S. 1208;
H. Ehmann, Zur Causa-Lehre, in: JZ 2003, S. 702 ff., insb. S. 711 ff.
212 Georg Friedrich Puchta (17961846) war einer der wichtigsten Vertreter der deutschen
Pandektenwissenschaft aus der ersten Hlfte des 19. Jhs. (dazu Kap. 2, S. 129 ff.); nach
dem Studium, der Promotion und der Habilitation in Erlangen wurde er Anhnger der
Deutschen Historischen Rechtsschule und stand in enger Verbindung mit Friedrich
Carl von Savigny; nach Professuren in Erlangen, Mnchen, Marburg und Leipzig wur-
de er im Jahre 1842 in Berlin als Nachfolger Savignys berufen, nachdem dieser zum
preuischen Minister fr Gesetzgebung ernannt worden war; er wurde traditionell als
Begrnder einer begrifflichen und sterilen dogmatischen Richtung der deutschen Pan-
dektistik angesehen; jngste Studien haben dieses Bild allerdings wesentlich revidiert;
grundlegend zu ihm zuletzt H.-P. Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die Beg-
riffsjurisprudenz (Studien zur europischen Rechtsgeschichte, Bd. 171), Frankfurt
Kausalitt und Abstraktion

1146
scheid
213
dieser Frage Mitte und Ende des 19. Jahrhunderts in ihren be-
rhmten Lehrbchern zum Pandektenrecht widmen.

G. F. Puchta, Pandekten, [1 Aufl. Leipzig 1838]; 8 Aufl. besorgt von A. Rudorff,
Leipzig 1856, 257, S. 391
() Zur Entstehung einer Obligatio durch Vertrag ist die formelle Rechtsbestndig-
keit des Versprechens und der Acceptation keineswegs hinreichend, es mu auch ein
materieller Grund fr die Obligierung (causa in diesem materiellen Sinne) vorhanden
seyn () ohne eine solche materielle causa debendi, die entweder Schenkung oder
Vergeltung oder Erfllung einer schon bestehenden Verbindlichkeit sein kann, ist der
Vertrag unwirksam ()

B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 2., 8. Aufl., mit Anmerkun-
gen von Th. Kipp, Frankfurt 1900, 318, S. 289291
In verschiedenen Wendungen wird gelehrt, da zur Gltigkeit oder zur vollstndigen
Wirksamkeit des Vertrages das bloe acceptirte Versprechen nicht genge, da dazu
auch ein Verpflichtungsgrund (eine causa) erforderlich sei. Hierber bemerke man
Folgendes. 1. Versteht man unter Verpflichtungsgrund den Grund, welcher den Ver-
sprechenden zur Abgabe des Versprechens bestimmt, so ist zu sagen, da es einen
Vertrag ohne Verpflichtungsgrund nicht gibt. So wenig wie irgendeine menschliche
Handlung ohne Bestimmungsgrund vorgenommen wird, so wenig ist ein Versprechen
ohne Bestimmungsgrund abgegeben. 2. Das Versprechen kann sich seinem Bestim-
mungsgrunde gegenber in doppelter Weise verhalten. Mglicherweise kann es den-
selben als integrierenden Bestandtheil in sich aufnehmen; mglicherweise aber kann
es sich von seinem Bestimmungsgrund loslsen und sich demselben gegenber selb-
stndig hinstellen. Wenn behauptet wird, da das acceptirte Versprechen in Loslsung
von seinem Bestimmungsgrunde eine Verbindlichkeit zu erzeugen nicht, oder doch
nur in Ausnahmefllen, im Stande sei, so ist diese Behauptung zurckzuweisen, mag
man auf die Natur der Sache oder auf die positiven Vorschriften des gemeinen Rechts
sehen. Ebenso wenig kann der Satz als wahr anerkannt werden, da, wenn das Ver-
sprechen seinen Bestimmungsgrund nicht wenigstens nenne, der Versprechende die
Erfllung des Versprechens ablehnen knne, bis der Glubiger den Bestimmungs-
grund nachgewiesen habe. ()

Die deutsche Zivilrechtskodifikation von 1900 erwhnt konsequen-
terweise die causa des Vertrages nicht. Bezogen auf das schuldrecht-
liche Kausalgeschft selbst schreibt Werner Flume, ein deutscher Ro-
manist und Zivilrechtler, der noch in den letzten Jahrzehnten die Traditi-
on der Pandektistik lebendig gehalten hat ist die causa nichts anderes
als der Inhalt des Schuldvertrags.
214
Ebenso wie im deutschen Zivilrecht

a. M. 2004, insb. S. 443 ff.; siehe ebenso R. v. Jhering, Pandektenvorlesung nach
Puchta. Ein Kollegheft aus dem Wintersemester 1859/60, Chr. Jde (Hrsg.) (Quellen
und Forschungen zum Recht und seiner Geschichte, Bd. 16), Gttingen 2008.
213 Zu ihm siehe Kap. 2, Anm. 5, S. 130.
214 So W. Flume, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts. Das Rechtsgeschft, Ber-
lin/Heidelberg/New York 1965, S. 152 ff.: Kausale und abstrakte Geschfte; ebenso
W. Flume, Rechtsakt und Rechtsverhltnis. Rmische Jurisprudenz und modernrechtli-
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1147
wird auch im sterreichischen
215
und im schweizerischen Recht
216
das
Problem einer notwendigen causa contractus als vertragliche Wirk-
samkeitsvoraussetzung heute nicht thematisiert.
217
Sie lebt allerdings als
Seriosittserfordernis der anvisierten Vereinbarung und als Rechtsbin-
dungswille in der Rechtsgeschftslehre fort.
218
In der spten Pandektistik
fhrte die Willenstheorie dann zu der Ansicht, dass die Wirksamkeit be-
stimmter Rechtsgeschfte von der Erreichung des vereinbarten Zwecks
abstrahiert sein kann. Neben dem oben bereits erwhnten dinglichen
Vertrag ( 925 und 929 BGB) kennt das deutsche Recht heute deshalb
anders als das franzsische oder das italienische Recht die Mglichkeit
einer abstrakten Schuldverpflichtung ( 780 BGB und Art. 17 OR)
219
und
die Forderungsabtretung als abstrakte Verfgung ( 398 BGB).
220
Schei-
tert der vereinbarte Zweck, hat der Rechtserwerb allerdings auch im deut-
schen Recht keinen Dauerbestand und kann, wie wir oben bereits gesehen
haben, kondiziert werden ( 812 BGB).
221



ches Denken (Rechts- und staatswissenschaftliche Verffentlichungen der Grres Ge-
sellschaft, NF Bd. 56), Paderborn 1990, S. 53 ff.; siehe auch U. Klinke, Causa und ge-
netisches Synallagma: zur Struktur der Zuwendungsgeschfte (Schriften zum Brgerli-
chen Recht, Bd. 77), Berlin 1982, S. 94 ff.; Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation,
insb. S. 173 ff.
215 Siehe im sterreichischen Recht dazu H. Koziol, Zur Gltigkeit abstrakter Schuldver-
trge im sterreichischen Recht, in: Privatrechtliche Beitrge. Gedenkschrift Franz
Gschnitzer, hrsg. v. Chr. Faistenberger/H. Mayrhofer, Innsbruck 1969, S. 233 ff.; P.
Rummel in: ders. (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2004, zu 859,
Rn. 31.
216 Vgl. dazu im schweizerischen Recht I. Schwenzer in: H. Honsell u. a. (Hrsg.), Kom-
mentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, zu
Art. 17; P. Engel, Trait des obligations en droit suisse. Dispositions gnrales du CO,
2
me
d., Berne 1997, insb. S. 148157; noch lesenswert A. Simonius, Quelques remar-
ques sur la cause des obligations en droit suisse, in: tudes de droit civil la mmoire
de Henri Capitant, Paris 1938, S. 733 ff.
217 Siehe oben, S. 1050 f.; allgemein dazu G. Broggini, Causa e contratto, insb. S. 1208
1210.
218 Grundlegend dazu zuletzt H. Ehmann, Zur Causa-Lehre, in: JZ 2003, S. 702 ff., insb.
S. 711 ff.
219 Siehe in der Pandektistik O. Bhr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund. Zivilis-
tische Abhandlung, 1. Aufl., Kassel 1855; 3. Aufl., Leipzig 1894, [Neudruck Aalen
1970], 4, S. 1011; dazu Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 171. All-
gemein hierzu, historisch und rechtsvergleichend, mit einem Vergleich von 781 BGB
und Art. 17 OR mit Art. 1132 Code civil und Art. 1988 it. Codice civile vgl. P. Spada,
Cautio quae indiscrete loquitur. Lineamenti strutturali e funzionali della promessa di
pagamento, in: Riv. dir. civ. 1978, I, S. 673 ff.
220 Dazu Kap. 10, S. 1218.
221 Dazu S. 1089.
Kausalitt und Abstraktion

1148
780 Satz 1 BGB Schuldversprechen
Zur Gltigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen
wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbstndig begrnden soll (Schuldver-
sprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung
des Versprechens erforderlich.

Art. 17 OR
222

Ein Schuldbekenntnis ist gltig, auch ohne die Angabe eines Verpflichtungsgrundes.

Unter dem Einfluss der deutschen Zivilrechtskodifikation und nicht
zuletzt auch wegen mancher positivistischer Missverstndnisse ber die
rechtswissenschaftliche Tradition, die ihr zugrunde liegt, scheint die
Rechtsfigur der causa contractus im modernen Europischen Zivilrecht
in den Hintergrund geraten zu sein. Die zweifelhafteste Figur und eine
Eigenheit kontinentaler Kodifikationen oder systematischer Bemhun-
gen schreiben Konrad Zweigert und Hein Ktz in ihrer Einfhrung in
die Rechtsvergleichung ist die causa.
223
Sie sei stellte der schweize-
rische Romanist Gerardo Broggini krzlich fest destinata a scomparire
quale elemento normativo autonomo del contratto e dellobbligazione in
genere.
224
Das griechische ZGB von 1946 und der portugiesische Cdi-
go civil von 1966
225
erwhnen sie nicht mehr. Das alte niederlndische
Burgerlijk Wetboek von 1838 nannte noch in Art. 1356 Nr. 4 getreu
dem franzsischen Vorbild von Art. 1108 Nr. 4 Code civil als vierte
Voraussetzung fr die Gltigkeit von Vertrgen eine zulssige causa
(eene geoorloofde oorzaak). ber Bedeutung und Tragweite dieser
Norm hat die niederlndische Doktrin zunchst jahrzehntelang gestritten,
wobei auch hier die zahlreichen Lehren aus der franzsischen Literatur
das magebende Vorbild lieferten.
226
Die neue Zivilrechtskodifikation
von 1992 hat die von der Rechtsprechung hierzu erzielten Lsungen -
bernommen, auf eine ausdrckliche Erwhnung der causa contractus
jedoch verzichtet. Art. 3:40 NNBW bestimmt nunmehr im Rahmen der
Rechtsgeschftslehre (Tit. II. Rechtshandelingen), dass ein Rechtsge-

222 Ebenso lauten Art. 15 OR 1881 und Art. 17 des Entwurfes aus dem Jahre 1879.
223 So K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung in die Rechtsvergleidung auf dem Gebiet des
Privatrechts, 2. Aufl., Tbingen, Bd. II, S. 8; die 3. Aufl., Tbingen 1996, S. 374 ver-
zichtet weitestgehend auf die Darstellung des Problems.
224 So G. Broggini, Causa e contratto, S. 1217.
225 Bereits der portugiesische Cdigo civil von 1867 spricht in seinem Art. 643 nicht von
einer causa, sondern von einem objeto posible als Wirksamkeitsvoraussetzung des
Vertrages; siehe zum Thema im portugiesischen Recht im Einzelnen F. M. de Brito
Pereira Coelho, Causa objectiva e motivos individuais no negcio jurdico, in: Come-
moraes dos 35 anos do cdigo civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. II. A
parte geral do cdigo e a teoria geral do direito civil, (Facultade de Direito de Coimbra,
Ed.), Coimbra 2006, S. 423457.
226 Siehe dazu die Nachweise bei Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 5074.
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1149
schft einen Inhalt und einen Zweck (inhoud of strekking) haben muss,
welche nicht gegen das Gesetz, die guten Sitten und die ffentliche Ord-
nung verstoen drfen.
227


Art. 3:40 NNBW
228

(1) Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden
of de openbare orde, is nietig.
(2) Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling,
doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van n der partijen bij een
meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover
niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit.
(3) Het vorige lid heeft geen betrekking op wetsbepalingen die niet de strekking
hebben de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten.
(1) Ein Rechtsgeschft, das durch Inhalt oder Zweck gegen die guten Sitten oder die
ffentliche Ordnung verstt, ist nichtig.
(2) Der Versto gegen eine zwingende gesetzliche Bestimmung fhrt zur Nichtigkeit
des Rechtsgeschfts, wenn jedoch die Bestimmung den Schutz ausschlielich einer der
Parteien eines mehrseitigen Rechtsgeschfts bezweckt, nur zur Anfechtbarkeit, dies
jeweils, soweit sich nicht aus dem Zweck der Bestimmung etwas anderes ergibt.
(3) Der vorige Absatz betrifft keine gesetzlichen Bestimmungen, die nicht den Zweck
haben, die Wirksamkeit von gegen sie verstoenden Rechtsgeschften zu berhren.

Eine hnliche Norm wie in der niederlndischen Zivilrechtskodifikati-
on hat Eingang gefunden in den Alternativentwurf zur Revision der
PECL und zum Common Frame of Reference, der von einer Gruppe
von franzsischen Professoren unter der Initiative der Association Henri
Capitant Anfang 2008 vorgelegt wurde. Die cause du contrat wird
darin zwar nicht mehr erwhnt. In einer neuen Norm, die keine Entspre-
chung in den PECL findet, werden zugleich aber die inhaltsbezogenen
Unwirksamkeitsgrnde aufgelistet, die zur Nichtigkeit des Vertrages
fhren. Sie entsprechen im Wesentlichen gerade den Fallkonstellationen,
bei welchen heute die franzsische Rechtsprechung auf die Rechtskatego-
rie der cause zurckgreift, um die Unwirksamkeit eines Vertrages zu

227 Siehe C. Asser/A. S. Hartkamp, Verbintenissenrecht, II, Algemene leer der overeen-
komsten, 9. Aufl., Zwolle 1993, S. 216; kritisch dazu und mit Hinweisen zur lteren
Rechtsprechung unter der Kodifikation von 1838, J. M. van Dunn, Verbintenissen-
recht. Deel I. Contractenrecht. Totstandkoming van overeenkomsten, inhoud,
contractsvoorwaarden, gebrechen, 2. Aufl., Deventer 1993, insb. S. 210218; weitere
Nachweise bei V. Bassani/W. Mincke, Europa sine causa?, S. 604; E. Joratti, Il nuovo
codice civile dei Paesi Bassi fra soluzioni originali e circolazione dei modelli, in: Riv.
dir. civ. 1992, I, S. 117 ff., insb. S. 140 ff.; zuletzt Y. M. Ruland, Die Causa der Obliga-
tion, insb. S. 138 ff.
228 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Kausalitt und Abstraktion

1150
sanktionieren.
229
hnlich verfhrt der im Sommer 2008 offiziell vorge-
legte Projet de Rforme du droit des contrats.
230


Art. 4:305 Inefficacit totale du contrat illicite (ajout) Projet franais de CFR
(2008)
(1) Linefficacit totale du contrat suppose quil soit priv de tout effet compter du
jour de son illicit.
(2) Elle doit sappliquer lorsque:
(a) le but du contrat est prohib par la rgle imprative,
(b) le contrat est constitutif dune fraude la loi,
(c) lillicit porte sur un lment essentiel du contrat,
(d) la disposition illicite a t dterminante du consentement des parties,
(e) ou que lefficacit partielle du contrat le priverait de toute utilit pour lune des
parties ou modifierait substantiellement lquilibre des prestations.

Art. 85 Avant-projet Code civil (2008)
Chaque partie doit avoir un intrt au contrat qui justifie son engagement.
Art. 86 Avant-projet Code civil (2008)
Un contrat titre onreux est nul faute dintrt lorsque ds lorigine la contrepartie
convenue au profit de celui qui sengage est illusoire ou drisoire.
Art. 88 Avant-projet Code civil (2008)
Est illicite le contrat prohib par la loi ou contraire lordre public ou aux bonnes
murs.
Art. 89 Avant-projet Code civil (2008)
Lillicit ouvre droit une action en nullit absolue. ()

Auch die PECL erwhnen die causa, und ebenso die considerati-
on bei den conditions for the conclusion of a Contract in Art. 2:101
bewusst nicht. Ebenso lautet nunmehr Art. II-4:101 DCFR.
231
Ein suffi-

229 Siehe zu diesen Vorschlgen Kap. 1, S. 113, Anm. 211; vgl. Projet de cadre commun
de rfrence. Principes contractuels communs (extraits), in: RDC 2008, S. 107 ff., insb.
S. 128. Ebenso der Vorschlag im Avant-projet Terr (Kap. 1, S. 66, Anm. 111).
230 Dazu im Einzelnen Kap. 1, S. 66. Siehe auch Art. 87 mit der bernahme der Recht-
sprechung Chronopost; siehe den Text in Kap. 4, S. 403. Lesenswert ist die Begrn-
dung der vorgeschlagene Reform: Sagissant de la cause, il est propos dabandonner
cette notion qui est largement mconnue en droit compar et dans les projets
dharmonisation du droit europen et international. Elle est remplace par la notion
dintrt au contrat (article 85 87). Cette substitution permet de renforcer
lattractivit de notre droit tout en conservant les fonctions dveloppes par la jurispru-
dence sur le fondement de la cause pour assurer le respect de lquilibre contractuel.
Kritisch dazu die Beitrge von Chr. Larroumet, in: Dalloz 2008, S. 2441 ff.; O. Tour-
nafond, in: Dalloz 2008, S. 2607 ff.; A. Ghozi/Y. Lequette, in: Dalloz 2008, S. 2609 ff.
231 Siehe die Comments und die Notes zu Art. 2:101 PECL, insb. S. 141. Ebenso aufgege-
ben wurde die Notwendigkeit einer consideration, vgl. Comments und die Notes zu
Art. 2:101 PECL, S. 140. Zu dieser Entwicklung vgl. R. Rascio, I Principi di diritto eu-
ropeo e la causa del contratto, in: Europa dir. priv. 2003, S. 255 ff.; G. Sicchiero,
Tramonto della causa del contratto?, in: Contratto e impresa 2003, S. 100130; J. A.
Martn Prez, La causa del contrato ante el proceso de armonizacin europea (Razones
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1151
cient agreement wird darin verlangt, without any further requirement.
In Anlehnung daran sieht auch Art. 4:101 ACQP vor, dass ein Vertrag
bereits als abgeschlossen gilt, if the parties intend to be legally bound,
and they reach a sufficient agreement.
232
Ein solcher Vorrang der Wil-
lensbereinstimmung scheint wesentlich von den deutschen Rechtsvor-
stellungen beeinflusst worden zu sein. Fraglich bleibt allerdings, ob dies
das heutige Europische Vertragsrecht wirklich getreu abbildet. Die cau-
se und die consideration gelten aus der Sicht des franzsischen und
des englischen Vertragsrechts als nicht minder wichtig als die Willensei-
nigung der Parteien. Die Ernsthaftigkeit und die Seriositt der vertragli-
chen Einigung in Bezug auf einen konkreten Geschftszweck scheinen
ferner selbst in allen diesen neuen Regelungsvorschlgen unverzichtbar
zu sein. So ist in Art. 1:302 PECL von nature and purpose of the con-
tract die Rede. hnlich lautet Art. 3.2 der Principles von Unidroit.
233


de una desaparicicin inevitable y quizs aparente), in: Estudios de derecho de
obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Prez, E. Llamas Pombo (ed.),
Madrid 2006, Bd. II, S. 281303; P. Corley-Remy/D. Fenouillet (ds.), Les concepts
contractuels franais lheure des Principes du droit europen des contrats (Thmes et
recherches), Paris 2003; X. Lagarde, Sur lutilit de la thorie de la cause, in: Dalloz
2007, S. 740745; M. E. Storme, The binding character of contracts causa and
consideration, in: Towards a european Civil Code, A. S. Hartkamp/M. W. Hesselink/E.
H. Hondius (eds.), 2
nd
ed., The Hague 1998, S. 239254; Th. Kadner Graziano, Die
Zukunft der Zivilrechtskodifikation in Europa. Harmonisierung der alten Gesetzbcher
oder Schaffung eines neuen? berlegungen anlsslich des 200. Jahrestags des franz-
sischen Code civil, in: ZEuP 2005, S. 523 ff., insb. S. 525528; eher kritisch M. Leh-
mann, Der Anwendungsbereich der Rom I-Verordnung. Vertragsbegriff und vorver-
tragliche Rechtsverhltnisse, in: F. Ferrari/St. Leible (eds.), Ein neues Internationales
Vertragsrecht fr Europa. Der Vorschlag fr eine Rom I-Verordnung, Jena 2007,
S. 17 ff., insb. S. 21. Sehr kritisch aus franzsischer Sicht zu den Vorschlgen der
Lando Kommission und zum darin enthaltenen Verzicht auf die cause im Vertrags-
recht J. Ghestin, Faut-il conserver la cause en droit europen des contrats?, in: ERCL
2005, S. 396 ff., insb. S. 404409; M. Oudin, Un droit europen pour quel contrat?
Recherches sur les frontires du contrat en droit compar, in: Rev. int. dr. comp. 2007,
S. 475 ff., insb. S. 516520; ebenso aus italienischer Sicht G. B. Ferri, Linvisibile
presenza della causa del contratto, in: Europa dir. priv. 2002, S. 897 ff.; G. Ferri,
Laccordo sufficiente e la funzione del contratto, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto
(eds.), Manuale di diritto privato europeo, II. Propriet Obbligazioni Contratti, Milano
2007, Kap. XXIV, S. 453463.
232 Siehe den Text der Norm in Kap. 3, S. 322. Dazu sehr kritisch N. Jansen/R. Zimmer-
mann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007,
S. 1113 ff., insb. S. 1119; nicht ersichtlich ist ferner, wo eine solche Norm ihre Grund-
lage im derzeitigen acquis communautaire finden soll.
233 Die causa contractus wird auch nicht mehr erwhnt in G. Gandolfi (ed.), Code
europen des contrats. Avant-projet, Milano 2001; Art. 5 Nr. 3 spricht aber von An-
forderungen an den Inhalt des Vertrages; nach Art. 31 Nr. 1 ist der Inhalt des Vertra-
ges bestimmt, wenn der Gegenstand der Leistung der bereinkunft entnommen
werden kann; dazu G. B. Ferri in: Europa dir. priv. 2002, insb. S. 355358. Es sei hier
schlielich noch auf die Entscheidung des EuGH, Urt. v. 13. 11. 1990, Rs. C106/89
Kausalitt und Abstraktion

1152
Der Verzicht auf die Rechtsfigur der causa contractus hat bei den ge-
nannten Regelungsvorschlgen ferner eine weitere Konsequenz. Nach
Art. 2:107 PECL ist Ein Versprechen, das ohne Annahme rechtlich ver-
bindlich sein soll, verbindlich.
234
Dieselbe Regel, nmlich dass auch
einseitige Versprechen wirksam sein sollen, erscheint in einer hnlichen
Formulierung ebenso in Art. II1:103 Abs. 2 DCFR sowie in Art. 4:107
Abs. 1 ACQP, wobei deren Redaktoren durch die Hinzufgung eines
valid offenbar sicherstellen wollen, dass verbraucherschtzende Regeln
des Vertragsrechts nicht umgangen werden.
235


Art. 2:107 PECL Promises Binding without Acceptance
A promise which is intended to be legally binding without acceptance is binding.
Art. 4:107 ACQP Binding force of unilateral promises
236

(1) A valid unilateral promise or undertaking is binding on the person giving it, if it is
intended to be legally binding without acceptance.

Fraglich bleibt, ob solche Texte der Realitt des heutigen Europi-
schen Vertragsrechts wirklich entsprechen und ob hier etwa ein einseiti-
ges und formloses Versprechen ohne weiteres rechtsverbindlich sein
kann. Solche Vorschlge sind in der Tat nicht berzeugend. Ein einseiti-
ges und unentgeltliches Versprechen erfordert in der Regel im kontinenta-
len Recht die Einkleidung in eine formale Beurkundung. Auch die

(Marleasing S. A./.La Commercial), in: Slg. 1990, I, S. 4135 ff., hingewiesen: Bei ei-
ner richtlinienkonformen Auslegung des spanischen Vertragsrechts habe der spanische
Richter bei der Prfung der Nichtigkeit eines Gesellschaftsvertrages nach Art. 11 der
EU-Publizittsrichtlinie (68/151 EWG) nicht auch nach Art. 1275 Cdigo civil zu pr-
fen, ob eine causa vorliegt; dazu V. Bassani/W. Mincke, Europa sine causa?, S. 598
599.
234 Siehe dazu zuletzt J. Kleinschmidt, Der Verzicht im Schuldrecht. Vertragsprinzip und
einseitiges Rechtsgeschft im deutschen und US-amerikanischen Recht (Studien zum
auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 117), Tbingen 2004; J. Benedict,
Das Versprechen als Verpflichtungsgrund? Oder: Gibt es einen einseitigen Verzicht im
Schuldrecht?, in: Rabels Zeit. 72 (2008), S. 302325. H. L. MacQueen, Scots Law and
the Road to the New Ius Commune, in: Ius Commune Lectures on European Private
Law, Nr. 1, Maastricht Utrecht u. a. 2000, S. 4, sowie in: Tulane European and Civil
Law Forum 21 (2006), S. 7397, unter A1, bewertet Art. 2:107 PECL als bernahme
der Rechtsfigur der gratuitous promise aus dem schottischen Recht; dazu Kap. 1,
S. 92 ff.
235 Schwer verstndlich bleibt jedoch der Zusatz in Art. 4:107 Abs. 1 ACQP, der im Text
des Art. 2:107 PECL fehlt, dass das einseitige Versprechen valid sein soll; dazu kri-
tisch N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln, S. 1117 Anm. 63.
236 Die Norm bernimmt hier den Text von Art. II1:103 Abs. 2 DCFR als Ergnzung des
geltenden Europischen Gemeinschaftsprivatrechts; dazu die Kommentierung von R.
Schulze, in: Principles of the Existing EC Contract Law (Acquis Principles). Contract
I: Pre-contractual Obligations, Conclusion of Contract, Unfair Term, Edited by Re-
search Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group), Mnchen 2007, S. 148
151.
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1153
Rechtsfigur der gratuitous promise aus dem schottischen Recht erfor-
dert fr seine Rechtsverbindlichkeit wie wir im Kap. 1 gesehen ha-
ben
237
eine Beurkundung. Diese Vorschlge entsprechen auch nicht der
heutigen kontinentalen Judikatur. Ein realistischer Vergleich der Recht-
sprechung in allen kontinentalen Rechtssystemen wrde nmlich zeigen,
dass ein formloses Versprechen immer auch ein realvertragliches Serio-
sittsindiz
238
oder in der Sprache des franzsischen Rechts eine
cause suffisante bentigt, um als rechtsverbindlich anerkannt zu wer-
den. Der Rechtsbindungswille in der deutschen Lehre der rechtsgeschft-
lichen Willenserklrung
239
stellt bei nherem Hinsehen gerade das funkti-
onale quivalent der englischen consideration und der franzsischen
cause dar. So begegnet man in der Tat in der franzsischen und in der
italienischen Rechtsprechung gelegentlich Fallkonstellationen, bei wel-
chen die Gerichte, trotz der Nichteinhaltung der gesetzlichen Form fr
eine Schenkung, unentgeltliche Versprechungen und einseitige Zusagen
als wirksam ansahen, weil sie darin einen ernsthaften und schutzwrdigen
Grund, also eine cause suffisante, erkannten.
240
Ebenso kennen auch
die deutsche und die schweizerische Rechtsprechung Judikate zur Wirk-
samkeit eines frheren Versprechens trotz Nichteinhaltung der Schen-
kungsform, bei welchen man unweigerlich an die bereits erwhnten Ent-
scheidungen zu einer cause suffisante im franzsischen Recht erinnert
wird.
241
Eine solche Judikatur, die bis heute nur ansatzweise rechtsver-

237 Dazu Kap. 1, S. 94.
238 So zutreffend N. Jansen/R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemein-
schaftsprivatrechts?, S. 1119.
239 Dazu Kap. 2, S. 151 ff.
240 Vgl. etwa Cass. civ., Urt. v. 05. 02. 1923, in: Dalloz priodique 1923, I, S. 20 (Formlo-
ses Versprechen, sich mit einer sehr hohen Summe an einer Spendenaktion zugunsten
der Kriegsteilnehmer zu beteiligen); grundlegend zu dieser und anderen franzsischen
Entscheidungen A. G. Chloros, The Doctrine of Consideration and the Reform of the
Law of Contract, in: International and Comparative Law Quarterly 17 (1968), S. 137
164, insb. S. 145 ff.; J. Ph. Dawson, Gifts and Promises: Continental and American
Law compared, New Haven 1980, S. 84 ff.; zur franzsischen und italienischen Recht-
sprechung G. Gorla, Il contratto, Bd. I, S. 65326, Zusammenfassung S. 322326.
Siehe zum italienischen Recht G. Marini, Promessa ed affidamento nel diritto dei con-
tratti, Napoli 1995; A. Palazzo, Promesse gratuite e affidamento, in: L. Garofalo (ed.),
Il ruolo della buona fede oggettiva nellesperienza giuridica storica e contemporanea
(Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese), Bd. III, Pado-
va 2003, S. 125; Cassazione civ., Urt. v. 15. 07. 1993, Nr. 7844, in: Giur. it. 1995, I,
1, Sp. 734; Cassazione civ., Urt. v. 14. 11. 1994, Nr. 9562, in: Giur. it. 1995, I, 1,
Sp. 1920 und dazu A. Gianola, Verso il riconoscimento della promessa atipica, infor-
male, gratuita ma interessata, ebda.
241 Vgl. RG, Urt. v. 11. 01. 1906, in: RGZ 62, S. 273 ff. (Versprechen eines verheirateten
Mannes, einem anderen Mann eine Mitgift auszuzahlen, falls dieser die schwangere
Geliebte des Versprechenden heiraten wrde); RG, Urt. v. 23. 02. 1920, in: RGZ 98,
S. 176 ff. (Versprechen eines Kavallerieoffiziers, der Geliebten eine hhere Summe
Kausalitt und Abstraktion

1154
gleichend analysiert wurde, besttigt eher die Zweifel darber, ob der
Rechtsgedanke der causa contractus im heutigen Europischen Ver-
tragsrecht wirklich so obsolet ist, wie manche rechtsvergleichende Dar-
stellungen uns glauben lassen wollen.
Die franzsische und die italienische Doktrin kennen unzhlige Theo-
rien und Abgrenzungskriterien zur Rechtsfigur der cause du contrat.
Sie scheinen jedoch alle wenig hilfreich zu sein. Es handle sich um eine
notion difficile cerner wurde jngst von einem bekannten franzsi-
schen Anwalt und Rechtslehrer geschrieben qui a donn lieu des
dbats inpuisables ayant souvent un aspect essentiellement acadmi-
que.
242
Dasselbe gilt fr das italienische Recht. Per ogni nuova ondata
di inchiostro versata su di essa wurde krzlich festgestellt la nozio-
ne diventata sempre pi oscura e sfuggente, mentre le argomentazioni
che la riguardano sono espresse in un gergo ogni volta pi ermetico.
243

Es ist ein Verdienst der historischen und rechtsvergleichenden Studien
von Gino Gorla, die Leistungsgrenzen solcher dogmatischen konstrukti-
ven Versuche deutlich offenbart zu haben.
244
Gerade die Beschftigung

auszuzahlen, falls er eine andere Frau standesgem heiraten sollte); BG, Urt. v. 29.
06. 1929, in: BGE 53, II, S. 198 ff. (Versprechen der Vormundschaftsbehrde gegen-
ber, die eigene, elternlose Nichte wie ein eigenes Kind bei sich aufzunehmen); dazu
K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 391; im deutschen Recht wird in solchen Fall-
konstellationen auf eine Annahmeerklrung verzichtet ( 151 BGB; siehe dazu Kap. 3,
S. 226, Anm. 115); vgl. mit Beispielen R. Zimmermann, Vertrag und Versprechen.
Deutsches Recht und Principles of European Contract Law im Vergleich, in: Fest-
schrift fr Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, hrsg. v. H. Eidenmller u. a., Mn-
chen 2005, S. 467 ff., insb S. 480 Anm. 96; J. Herbots, Promesse de rcompense, Aus-
lobung, offer of reward: un exercice de droit compar pour tudiants Erasmus, in:
Recht in Europa. Festschrift fr Hilmar Fenge zum 65. Geburtstag, Hamburg 1997,
S. 219238.
242 So A. Bnabent, Droit civil. Les obligations (Domat. Droit priv), 11
me
d., Paris
2007, Rz. 178, S. 140; ebenso J. Ghestin, Faut-il conserver la cause en droit europen
des contrats?, in: ERCL 2005, S. 396: Pour un lecteur impartial de la doctrine fran-
aise contemporaine il est pratiquement impossible de savoir ce que dsigne la cause.
243 So R. Sacco/G. De Nova, Il contratto, Bd. I, 3. ed. Torino 2004, S. 792 ff., insb. S. 577
ber den Nutzen der bisherigen Literatur zum Thema; ebenso skeptisch auch hinsicht-
lich der Mglichkeit, diese Rechtsfigur in einem knftigen europischen Vertragsrecht
zu bewahren.
244 Siehe G. Gorla, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo
e casistico, III, Milano 1955; ders., La causa nel pensiero dei giuristi di Common
Law, in: Riv. dir. comm. 1951, I, S. 344 ff. und auch in: G. Gorla, Diritto comparato e
diritto comune europeo (Studi di diritto comparato, n. 21), Milano 1981, S. 105119;
ders., La consideration, in: Enc. dir., Bd. IX, Milano 1961, S. 176 ff., auch in: G. Gor-
la, Diritto comparato, S. 121135; ders., Il potere della volont nella promessa come
negozio giuridico, in: Riv. dir. comm. 1956, I, S. 18 ff. und auch in: G. Gorla, Diritto
comparato, S. 175210; ders., Il dogma del consenso o accordo e la formazione del
contratto di mandato gratuito nel diritto continentale, in: Riv. dir. civ. 1956, S. 923 ff.
und auch in: G. Gorla, Diritto comparato, S. 211230; ders., Promesse condizionate ad
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1155
mit dem angloamerikanischen Recht fhrte Gorla dazu, die Frage aufzu-
werfen, welche Funktion diese Rechtsfigur in der Praxis erfllt und wann
im Rahmen des droit appliqu die franzsischen und die italienischen
Gerichte eine vertragliche Zusage wegen Fehlens der cause als nicht
einklagbar ansehen. Nur eine solche vergleichende Analyse der Kasuistik
der Rechtsprechung knne die ganz unterschiedlichen Funktionen offen-
baren, die dieser Rechtsfigur in den romanischen Rechtsordnungen
zugrunde liegen. Wie die folgenden Seiten zeigen werden, lsst sich die
praktische Funktion, die die cause im franzsischen Vertragsrecht und
in den brigen romanischen Rechtsordnungen im Vergleich zum deut-
schen Recht erfllt, in der Tat am besten nur anhand einzelner Gerichts-
entscheidungen zu typischen Fallgestaltungen verdeutlichen.
245
Gerade
hier zeigt es sich, dass die Herausarbeitung typischer Fallgruppen aus der
Judikatur, vor allem in einem funktionalen Vergleich zwischen deut-
schem und franzsischem Recht, unentbehrlich ist, um diesen Aspekt des
europischen Vertragsrechts zu verstehen.
246

Das Vorliegen einer ausreichenden causa contractus wird z. B. von
der franzsischen Rechtsprechung regelmig in Fllen verneint, bei
welchen eine objektiv absurde und naturgem unmgliche Leistung
versprochen wurde. Das bewusste Versprechen etwa von Wahrsagungen
oder von Mitteln zur Wahrsagerei stelle zugleich eine cause illicite dar,
die zur Unwirksamkeit des Vertrages fhrt. Lehrreich kann die Lektre
nachfolgender Entscheidung sein.
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 12. 07. 1989, in: JCP 1990, II, Nr. 21546
Der Klger, ein Parapsychologe, verkaufte der Beklagten, einer Kollegin, ei-
nige Materialien, um okkultistische Versuche durchzufhren. Die Beklagte
verweigerte jedoch die Kaufpreiszahlung. In der Berufung wurde die auf Zah-

una prestazione, in: Riv. dir. comm. 1968, I, S. 431 ff. und auch in: G. Gorla, Diritto
comparato, S. 231259. An die Studien von Gino Gorla knpft neuerdings M. E. Stor-
me, The binding character of contracts, insb. S. 244 ff. an.
245 Fr eine allgemeine bersicht zur Kasuistik in der franzsischen Judikatur siehe A.
Bnabent, Droit civil. Les obligations (Domat. Droit priv), 11
me
d., Paris 2007,
Rz. 180184, S. 141146; F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations,
9
me
d., Paris 2005, Nr. 338 ff., S. 349 ff. Zur italienischen Judikatur siehe G. Alpa,
Luso giurisprudenziale della causa del contratto, in: NGCC 1995, II, S. 116; V. Ma-
riconda/F. Rolfi, La causa del contratto, in: M. Bessone (ed.), Casi e questioni di diritto
privato, Bd. XXI. Il contratto in generale, Milano 2002, S. 1021 ff., insb. S. 1058 ff.:
luso giurisprudenziale della nozione di causa.
246 Exemplarisch ist in dieser Hinsicht neuerdings die grundlegende Untersuchung von J.
Gordley (ed.), The Enforceability of Promises in European Contract Law (Cambridge
Studies in International and Comparative Law. The Common Core of European Private
Law, vol. 2), Cambridge 2001; wegweisend war hier bereits G. Gorla, Il contratto.
Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico, Milano 1955; e-
benso differenzierend M. E. Storme, The binding character of contracts, insb. S. 244 ff.
Kausalitt und Abstraktion

1156
lung des Kaufpreises gerichtete Klage mit der Begrndung abgewiesen, der
Vertrag beruhe auf einer cause illicite. Hiergegen wandte sich der Klger in
dem Kassationsmittel und trug vor, die cause eines Kaufvertrags knne
nicht in der beklagtenseits spter beabsichtigten Nutzung der Kaufsache zur
gewerblichen Wahrsagerei bestanden haben. Cause du contrat sei allein die
Eigentumsverschaffung gewesen. Die Cour de cassation hielt das Urteil des
Appellationsgerichts mit der Begrndung aufrecht, dass zwar die cause de
lobligation der Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung in der Eigentumsver-
schaffung und bergabe der Kaufsache liege; darber hinaus sei aber die
cause du contrat der entscheidende Beweggrund, weswegen der Vertrag ge-
schlossen worden sei. Dieser liege darin, die Ausbung der Wahrsagerei zu
ermglichen, was aber ordnungswidrig und sanktionsbewehrt sei. Der Klger
habe als Insider von der beabsichtigten Nutzung der Kaufsachen zu Zwecken
der Wahrsagerei Kenntnis gehabt, so dass der Vertrag insgesamt auf einer
cause illicite beruhe.
247

() La Cour: Sur le moyen unique, pris en ses deux branches: Attendu quen
1981, M. Pirmamod, parapsychologue, a vendu Mme Guichard, elle-mme parapsy-
chologue, divers ouvrages et matriels doccultisme pour la somme de 52.875 francs;
que la facture du 29 dcembre 1982 nayant pas t rgle, le vendeur a obtenu une
ordonnance dinjonction de payer, lencontre de laquelle Mme Guichard a form
contredit; que larrt attaqu (Paris, 24 novembre 1987) a dbout M. Pirmamod de sa
demande en paiement, au motif que le contrat de vente avait une cause illicite; At-
tendu que M. Pirmamod fait grief audit arrt davoir ainsi statu, alors, selon le
moyen, dune part, que la cause du contrat ne rside pas dans lutilisation que compte
faire lacqureur de la chose vendue, mais dans le transfert de proprit de cette
chose, et quen prenant en compte, pour dterminer cette cause, le prtendu mobile de
lacqureur, la Cour dappel aurait viol les articles 1131, 1133 et 1589 du Code
Civil; et alors, dautres part, quen dclarant nulle pour cause illicite la vente dobjets
banals au prtexte que ceux-ci pourraient servir escroquer des tiers, bien quil soit
ncessaire que le mobile illicite dterminant soit commun aux deux parties sans quil
y ait lieu de tenir compte de lutilisation personnelle que lacqureur entend faire
lgard des tiers de la chose vendue, larrt attaqu aurait de nouveau viol les textes
susviss; Mais attendu, dabord, que si la cause de lobligation de lacheteur rside
bien dans le transfert de proprit et dans la livraison de la chose vendue, en revanche
la cause du contrat de vente consiste dans le mobile dterminant, cest--dire celui en
labsence duquel lacqureur ne se serait pas engag; quayant relev quen lespce,
la cause impulsive et dterminante de ce contrat tait de permettre lexercice du m-
tier de deviner et de pronostiquer, activit constituant la contravention prvue et punie

247 Die Entscheidung ist auch abgedruckt in: Bull. civ. 1989, I, Nr. 293; vgl. auch die
Analyse hierzu von J. Mestre in: Rev. trim. civ. 1990, insb. S. 468470; die franzsi-
sche Rechtsprechung verlangt hier die beiderseitige Kenntnis des mobile illicite, vgl.
Ph. Simler, La sanction de labsence de cause, S. 409 Anm. 1; anders die belgische
Rechtsprechung, siehe Cass. civ. belge, Urt. v. 12. 10. 2000, und dazu die verglei-
chende Analyse von P. Wry, Le mobile illicite unilatral, cause de nullit des actes ju-
ridiques, in: Revue critique de jurisprudence belge 2003, S. 74 ff. Eine englische ber-
setzung der Entscheidung mit einem Kommentar bietet H. Beale/A. Hartkamp/H.
Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Ca-
sebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 130131.
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1157
par larticle R. 34 du Code pnal, la Cour dappel en a exactement dduit quune telle
cause, puisant sa source dans une infraction pnale, revtait un caractre illicite;
Attendu, ensuite, que M. Pirmamod exerait la mme profession de parapsycholo-
gue que Mme Guichard, quil considrait comme sa disciple; quil ne pouvait donc
ignorer que la vente de matriel doccultisme celle-ci tait destine lui permettre
dexercer le mtier de devin; que la Cour dappel navait donc pas rechercher si M.
Pirmamod connaissait le mobile dterminant de lengagement de Mme Guichard, une
telle connaissance dcoulant des faits de la cause; Quil sensuit que le moyen ne
peut tre retenu en aucune de ses deux branches. Par ces motifs: rejette le pourvoi.
()

hnliche Fallkonstellationen sind auch der deutschen oder der ster-
reichischen Rechtsprechung durchaus bekannt und werden brigens im
Ergebnis wie im franzsischen Recht gelst. Die deutschen, die sterrei-
chischen und die schweizerischen Gerichte sttzen die Nichtigkeit des
Vertrags hier sowohl auf die objektive anfngliche Unmglichkeit der
versprochenen Leistung ( 306 BGB a.F.; 878 ABGB; Art. 20 Abs. 1
OR)
248
als auch auf dessen Sittenwidrigkeit ( 138 BGB, 879 Abs. 1
und 877 ABGB, Art. 20 OR sowie Art. 27 Abs. 2 schw. ZGB; Art. 3:40
NNBW). Nachfolgend seien im Vergleich eine schweizerische sowie
einige deutsche Entscheidungen zu weitgehend hnlichen Sachverhalten
wiedergegeben.
249


248 Im Einzelnen dazu Kap. 6, S. 616 ff. Gerade solche Fallkonstellationen stellen die
typischen seltenen Anwendungsflle dieser Normen in der deutschen und ebenso in der
sterreichischen und schweizerischen Judikatur dar; vgl. E. Joeinig, Die anfngliche
Unmglichkeit (Juristische Schriftenreihe, Bd. 214), Wien 2006, S. 177 ff. und A.
Ziegler, Die anfngliche Unmglichkeit der Leistung in der schweizerischen Lehre (St.
Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 29), Bern 1992,
S. 110 ff. Mit der Reform des BGB im Jahre 2002 wurde 306 BGB a.F. ersatzlos ge-
strichen; nach 311 a Abs. 1 BGB ist der Vertrag, trotz Unmglichkeit der Leistung,
wirksam. Es bleibt jedoch in solchen Fllen bei der Nichtigkeit nach 138 BGB. Auch
die niederlndische Rechtsprechung ordnete noch unter der Geltung des Burgerlijk
Wetboek von 1838 solche Flle objektiv anfnglicher Unmglichkeit der Leistung un-
ter die Unwirksamkeit des Vertrages wegen Fehlens einer causa ein; vgl. Hoge
Raad, Urt. v. 30. 11. 1979, in: Ned. Jur. 1980, Nr. 281 (Die verkauften Wasserfahrzeu-
ge existierten in Wirklichkeit nicht); heute werden bei solchen Fallgestaltungen die
Regeln zur Vertragsverletzung herangezogen, vgl. C. Asser/A. S. Hartkamp, Verbinte-
nissenrecht, B. I, Algemene leer der overeenkomsten, 9. Aufl., Zwolle 1993, Rz. 307;
Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 143. Zur Tendenz im heutigen Euro-
pischen Vertragsrecht (Art. 4:102 PECL), in solchen Fllen anfnglicher Unmglich-
keit der Leistung an der Stelle der Normen zur Unwirksamkeit des Vertrages die Be-
stimmungen zur Vertragshaftung anzuwenden, vgl. M. E. Storme, The binding charac-
ter of contracts, insb. S. 250 ff. und ferner Kap. 6, S. 623 f.
249 Zum funktionalen Vergleich zwischen dfaut de cause bzw. cause illicite im
franzsischen Recht und Nichtigkeit wegen 306 BGB a.F. und 138 BGB siehe F.
X. Licari, La protection du distributeur intgr en droit franais et allemand (Bibli-
othque de droit de lentreprise, vol. 58), Paris 2002, S. 313319; U. Klinke, Causa und
genetisches Synallagma. Zur Struktur der Zuwendungsgeschfte, Berlin 1983, insb.
Kausalitt und Abstraktion

1158
BG, Urt. v. 03. 04. 2002, in: BGE 128, III, S. 428 ff., insb. S. 431434
Die Beklagte, die sich als Geistheilerin bettigte, grndete eine religis und
spirituell ausgerichtete Vereinigung. Deren wesentliche Lehre waren apoka-
lyptische Vorstellungen und die Hoffung auf Rettung im Fall der Apokalypse.
Die Beklagte bezeichnete sich dabei als Sprachrohr Gottes. Die Vereini-
gung erhob keine Mitgliedsbeitrge, sondern finanzierte sich u. a. aus freiwil-
ligen Spenden. Die Klgerin kam im Zusammenhang mit der Krebserkran-
kung ihres Sohnes in Kontakt mit der Beklagten und wurde Mitglied der Ver-
einigung. In den Jahren 19941996 gewhrte sie der Beklagten mehrere zins-
lose Darlehen in Hhe von insgesamt mehr als einer halben Million schw.
Franken mit Flligkeitsvereinbarungen ber 1022 Jahre. 1997 beendete die
Klgerin die Mitgliedschaft. Mit ihrer Klage begehrte sie von der Beklagten
sofortige Rckzahlung smtlicher Darlehensbetrge samt Verzinsung. Die
Vorinstanzen verurteilten die Beklagte antragsgem mit der Begrndung,
dass hier eine Kndigung aus wichtigem Grund zulssig war. Dem folgte das
Bundesgericht. Die sofortige Kndigung des Darlehens sei aufgrund von
Art. 27 Abs. 2 schw. ZGB gerechtfertigt; der Klgerin sei eine solche weitere
Einschrnkung der eigenen persnlichen und wirtschaftlichen Selbstbestim-
mung unter den gegebenen Umstnden unzumutbar.
() Nach heutigem Verstndnis steht dagegen bei der vorzeitigen Kndigung von
Dauerschuldverhltnissen aus wichtigem Grund der Schutz der Persnlichkeit im
Sinne von Art. 27 ZGB im Vordergrund. Die betreffende Partei soll sich von der
Vertragsbindung befreien knnen, weil eine Fortfhrung des Vertragsverhltnisses
eine unzumutbare Einschrnkung ihrer Persnlichkeitsrechte bedeuten wrde (Oetker,
a.a.O., S. 268 f.). Darin kann im brigen auch die Abgrenzung zum Anwendungsbe-
reich der clausula rebus sic stantibus gesehen werden (dazu Bucher, Berner Kommen-
tar, N. 201 zu Art. 27 ZGB). Die clausula setzt Vernderungen der usseren Umstnde
voraus, von denen alle Vertragsparteien gleichermassen betroffen sind, und die zu
einer gravierenden quivalenzstrung gefhrt haben (zu Letzterem BGE 127 III 300
E. 5b). Im Gegensatz dazu hat die Kndigung aus wichtigem Grund keine quiva-
lenzstrung zur Voraussetzung. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage, ob das
Gebundensein an den Vertrag fr die Partei wegen vernderter Umstnde ganz allge-
mein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern auch
unter anderen die Persnlichkeit berhrenden Gesichtspunkten. Diese Abgrenzungs-
frage braucht hier indessen mangels Erheblichkeit nicht weiter errtert zu werden. 4.
Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem
Ermessen (Art. 4 ZGB). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objek-
tiver Interessenabwgung unter Beachtung der Umstnde des beurteilten Falles beruht
(Gauch, a.a.O., S. 175; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 46 ff. zu Art. 4 ZGB;
Drr, Zrcher Kommentar, N. 58 ff. zu Art. 4 ZGB; Mayer-Maly, Basler Kommentar,
N. 22 und 25 zu Art. 4 ZGB). () Das Ausscheiden der Klgerin aus der Gemein-
schaft Fiat Lux hat dazu gefhrt, dass ihr die Bindung an die Darlehensvertrge
wegen bermssiger Einschrnkung ihrer Persnlichkeitsrechte nicht mehr zuzumuten
ist. Zum einen besteht angesichts der langen Laufzeiten der zinslosen Darlehen von
zehn bis zweiundzwanzig Jahren ein bermass in wirtschaftlicher Hinsicht, da die

S. 160 ff. hnlich hinsichtlich Art. 20 schw. OR P. Engel, Trait des obligations en
droit suisse. Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, insb. S. 150.
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1159
Klgerin im Zeitpunkt der Rckzahlung einen massiven Wertverlust ihres Geldes in
Kauf nehmen msste, wogegen die Beklagte whrend der Laufzeit der Darlehen ber
das Geld htte gewinnbringend verfgen knnen. Zum andern liegt auch eine ber-
mssige, unzumutbare Einschrnkung des persnlichkeitsrechtlichen Selbstbestim-
mungsrechts der Klgerin vor, da sie mit dem ausgeliehenen Geld eine Gemeinschaft
untersttzen muss, deren Interessen und Ziele sie nicht mehr teilt und auf die sie auch
keinen Einfluss mehr ausben kann. ()
Oberlandesgericht Dsseldorf, Urt. v. 27. 02. 1953, in: NJW 1953, S. 1553
Der Klger verpflichtete sich, den Beklagten auf astrologischer Grundlage zu
beraten. Nach erfolgter Gutachtenstellung weigerte sich der Beklagte jedoch,
zu zahlen. Das Oberlandesgericht wies die daraufhin erhobene Zahlungsklage
mit der Begrndung ab, es liege anfngliche objektive Unmglichkeit der ver-
sprochenen Leistung vor. Der Vertrag sei damit gem 306 BGB a.F. nich-
tig.
() Die Auslegung des Vertrages ergibt, da der Kl. dem Bekl. zugesagt hat, ihn
bei geschftlichen und privaten Planungen auf astrologischer Grundlage zu beraten
und hierbei besonders gnstige Termine zu benennen. Die Beratung lief daher aus-
schlielich darauf hinaus, dem Bekl. unter Bercksichtigung seiner Geburtsverhltnis-
se nach dem Stand der Sterne Weisungen fr die Zukunft zu erteilen. Eine solche
Leistung ist nach dem Stande der Wissenschaft sowohl in naturwissenschaftlichem
Sinne als auch im Rechtssinne unmglich. Der Kl. hat, was sich aus den vorgelegten
Monatsauszgen ergibt, seine Beratung ausschlielich darauf aufgebaut, aus Zeit und
Ort der Geburt des Bekl. Beziehungen zu den Sternen und damit Folgerungen fr die
Zukunft herzuleiten. Er hat sich nicht begngt, Mglichkeiten und Wahrscheinlichkei-
ten der Zukunftsentwicklung anzudeuten, sondern hat wiederholt gewisse Einflsse
der Sternkonstellationen fr bestimmte Zeitrume positiv angekndigt. Hierbei hat er
offenbar Einflsse anderer Art vllig auer Betracht gelassen. Er will lediglich aus
dem Geburtshoroskop praktisch verwertbare Aussagen entnehmen, die sich bis auf
einzelne Planungen und Handlungen eines Menschen erstrecken. Der Kl. gibt damit
zu erkennen, da er im Grunde nur der seit Jahrtausenden berlieferten Lehre der
Astrologie, die in ihrem Wesen von heidnisch-religisen Vorstellungen durchsetzt ist,
folgt. Darber kann auch der Aufbau der Horoskope nicht hinwegtuschen. Ein ein-
seitiger nur nach dem Stand der Sterne im Zeitpunkt der Geburt berechneter Einflu
der Gestirne auf die Schicksalsgestaltung ist mit den wissenschaftlichen Erkenntnis-
sen der Neuzeit abzulehnen. Mit der Feststellung, dass der Kl. seine Beratung aus-
schlielich aus den Sternen ableitet, ist gleichzeitig die Folgerung gerechtfertigt, da
der Kl. nicht in der Lage war, auch nur mit einer annhernden Wahrscheinlichkeit
wissenschaftlich begrndete Erkenntnisse fr die Lebensentwicklung des Bekl. ins-
bes. auch in geschftlicher Hinsicht zu ziehen. Soweit die Astrologie nmlich von der
Annahme ausgeht, alles Geschehen und damit auch die Beziehungen des Menschen
zu diesem Geschehen hingen von den Sternen ab, seien also schicksalhaft vorausbe-
stimmt und knnten deshalb auch aus den Sternen vorausgesagt werden, steht sie
nicht auf dem Boden wissenschaftlicher Erkenntnisse. Die breite Masse der vernnftig
denkenden Menschen lehnt diese Art der Schicksalsdeutung als Wahnidee und Irr-
glauben ab. Sie wird in dieser Auffassung auch durch bedeutende Vertreter der exak-
ten Wissenschaften gesttzt. Es entspricht dem Stand der Wissenschaft und der sittli-
chen Weltanschauung, da auf die Lebensgestaltung nicht nur die Erbmasse, sondern
auch die Kraft der Persnlichkeit, des Geistes und des Bewutseins einwirkt. Der
Kausalitt und Abstraktion

1160
Mensch hat einen freien Willen und kann diesen Willen seiner Einsicht entsprechend
bettigen. Wenn sich auch in der Wissenschaft die Erkenntnis allmhlich durchsetzen
sollte, da auch Sonne, Mond und Planeten und andere Gestirne infolge ihrer Strah-
lungen eigene spezifische Wirkungen auf den einzelnen Menschen ausben knnen,
so kann es sich hierbei zwingend nur um einen Teileinflu handeln. Die Stellung der
Sterne, die Ekliptik der Sonne und die kosmischen Strahlungen sind dann nur ein
Faktor neben vielen anderen, die mglicherweise als einflunehmend auf den Men-
schen angesehen werden knnen. Wenn auch die Frage nicht entschieden werden
kann, in welchem Verhltnis diese Krfte zueinander stehen, so kann trotzdem mit
Sicherheit davon ausgegangen werden, da der kosmische Einflu nicht in dem star-
ken Mae wirkt, da hierdurch die anderen Einflsse ausgeschaltet werden. Die Ast-
rologie, wie sie von dem Kl. betrieben wird, ist nur ein Sternglaube, dessen Anhnger
den wissenschaftlichen Erkenntnissen verschlossen gegenberstehen. Sie vermeinen
zwischen auerirdischen kosmischen Erscheinungen und Lebensvorgngen Bezie-
hungen erkennen und daraus Vorhersagen fr den wahrscheinlichen Ablauf der Le-
bensvorgnge machen zu knnen, ohne dafr aber den geringsten Beweis zu erbrin-
gen. Die von dem Kl. bernommene Verpflichtung stellt daher eine objektiv unmgli-
che Leistung dar, welche gem. 306 BGB [a.F.] zur Nichtigkeit des Vertrages fhrt.
Hierbei ist es unerheblich, ob die Parteien bei Vertragsschlu tatschlich berein-
stimmend davon ausgegangen sind, da eine Zukunftsvoraussage aus den Sternen
mglich sei. Nach der Auffassung des berwiegenden Teils der vernnftig denkenden
Menschen in Verbindung mit der Wissenschaft steht fest, da die Erfllung der von
dem Kl. geschuldeten Leistung unmglich ist. ()
Landgericht Kassel, Urt. v. 26. 05. 1988, in: NJW-RR 1988, S. 1517 f.
Die Klgerin beauftragte den Beklagten, der fr seine Fhigkeiten bei der ma-
gischen Partnerzusammenfhrung warb, die Partnerschaft mit ihrem Ehemann
wiederherzustellen. Sie zahlte ihm im Voraus ein Honorar in Hhe von
1050 DM. Zu einer Wiederherstellung der ehelichen Partnerschaft kam es
nicht. Die Klgerin begehrte daher Rckzahlung des Vorschusses. Das Amts-
gericht hat der Klage stattgegeben, die Berufung des Beklagten blieb er-
folglos.
250


250 Siehe zu einem hnlichen Sachverhalt AG Mnchen, Urt. v. 05. 04. 2006 (Az. 212
C 25151/05) und LG Mnchen I, Urt. v. 18. 09. 2006 (Az. 30 S 10495/06), beide un-
verffentlicht (Die Beklagte wurde verurteilt, die geleistete Vergtung zur Herstellung
eines Liebeszaubers zurckzuzahlen. Es spiele keine Rolle, ob die Beklagte einen
Erfolg versprochen habe. Sie habe zumindest einen aus ihrer Sicht potentiell wirksa-
men Zauber vereinbart. Diese Vereinbarung sei jedoch tatschlich auf eine Leistung
gerichtet, die objektiv unmglich sei. Da die geschuldete Leistung der Beklagten von
dieser nicht erbracht werden knne, werde auch die Klgerin von ihrer Zahlungsver-
pflichtung frei und knne das bereits bezahlte Geld kondizieren. Man beachte, dass das
Gericht sich hier offenbar noch auf 306 BGB a.F. sttzt, trotz der inzwischen einge-
fhrten gegenteiligen Lsung in 311 a BGB, und nicht auf die Nichtigkeit des Ver-
trages nach 138 BGB zurckgreift). Aus der italienischen Rechtsprechung vgl. Cas-
sazione civ., sez. Lavoro, Urt. v. 01. 02. 1993, Nr. 1182, in: Rivista italiana del diritto
del lavoro 1993, II, S. 415 ff. mit Anmerkung von L. Nogler, ebda. (Das Kassationsge-
richt qualifiziert die Ttigkeit der Kl., die mehrere Jahre lang tglich Horoskope fr ei-
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1161
() Die Klageforderung von 1050 DM ist aus 812 I 1 Alt. 1 BGB begrndet. Der
Bekl. ist durch Leistung der Kl. um die von ihr gezahlten 1050 DM rechtsgrundlos
bereichert. Die Leistung der Kl. ist ohne Rechtsgrund erfolgt, weil der zwischen den
Parteien geschlossene Vertrag, nach dessen Inhalt der Bekl. durch magische Krfte
der Kl. ihren Ehemann zurckbringen sollte, nichtig ist. Zu Recht geht das AG davon
aus, da der Vertrag gem. 306 BGB [a.F.] wegen anfnglich objektiv unmglicher
Leistung nichtig ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Vertrag als Dienstvertrag
oder als Werkvertrag zu qualifizieren ist, denn auch bei Annahme eines Dienstvertra-
ges ist die von dem Bekl. geschuldete Leistung unmglich. Der Bekl. sollte nicht
schlechthin fr irgendeinen Zauber die 1050 DM erhalten, sondern dafr, da er durch
mentale Krfte den Ehemann der Kl. zu dieser zurckfhrt. Da solche mentalen Krf-
te, durch die ein beliebiger Dritter ohne Kontaktaufnahme zu ihm in seiner freien
Willensentscheidung beeinflut werden soll, nicht existieren, ist bereits die geschulde-
te Diensthandlung und damit die vom Beklagten geschuldete Leistung unmglich.
()

Ein weiteres lehrreiches Beispiel fr einen solchen funktionalen
Gleichlauf zwischen der Begrndung der Unwirksamkeit einer Vereinba-
rung im franzsischen Recht mit dem Argument, dass ihr eine cause
fehlt, und dem Argument im deutschen Recht, dass sie nicht von einem
rechtsgeschftlichen Bindungswillen
251
getragen wird, bieten Fallkonstel-
lationen, bei welchen die Parteien sich nur eine Geflligkeit erweisen
wollten und keine folgenschwere rechtliche Verpflichtung einzugehen
gedachten und bei welchen einer der Beteiligten erst nach Eintritt eines
unvorhergesehenen Ereignisses auf die Idee kommt, rechtliche Ansprche
daraus herzuleiten und geltend zu machen. Die folgenden zwei Entschei-
dungen die erste aus Frankreich, die zweite vom deutschen Bundesge-
richtshof sind geradezu exemplarisch hierfr.
252


ne Rundfunksendung der staatlichen Sendeanstalt angefertigt hatte, als eine freie
knstlerische Darbietung).
251 Zur Lehre der rechtsgeschftlichen Willenserklrung im deutschen Recht, vgl. Kap. 2,
S. 128 ff.
252 Siehe aus der deutschen Rechtsprechung noch BGH, Urt. v. 02. 07. 1968, in: NJW
1969, S. 18741875 (Ein stillschweigend geschlossener Vertrag, durch den die Fh-
rung der Aufsicht ber einen Minderjhrigen bernommen wird, ist nicht bereits darin
zu sehen, dass zwei Ehepaare die gegenseitigen Besuche ihrer vier- und sechsjhrigen
Kinder in ihren Wohnungen dulden und das jeweils fremde Kind zusammen mit dem
eigenen beim Spielen beaufsichtigen. Es handelt sich hierbei vielmehr nur um eine tat-
schliche bernahme der Aufsicht, die als eine auerhalb der rechtsgeschftlichen
Sphre liegende Geflligkeit anzusehen ist, bei der es an dem Willen zu einer vertrag-
lichen Bindung fehlt); BGH, Urt. v. 17. 05. 1971, in: NJW 1971, S. 14041406 (Der
Kl. war im Jahre 1949 fr das Ost-Berliner Bro einer westdeutschen Partei, deren
Mitglied er war, ttig gewesen und hatte Flugbltter im Ostteil der Stadt verteilt; dabei
war er verhaftet und wegen Spionage zu zwlf Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Ei-
ne vertragliche Haftung der Parteiorganisation wurde mit dem Argument verneint, dass
bei der gemeinsamen Widerstandsttigkeit die Beteiligten keinen Willen zu einer
rechtlichen Bindung gehabt htten); BGH, Urt. v. 19. 04. 2007, in: NJW-RR 2007,
Kausalitt und Abstraktion

1162
Cass. civ., Urt. v. 20. 02. 1973, in: Dalloz 1974, Jurisprudence, S. 37
Eine ihren Arbeitsplatz aufgebende Arbeitnehmerin hatte von einer Freundin
das Versprechen erhalten, eine Entschdigung von ihr zu bekommen, wenn sie
diese dem Arbeitgeber als mgliche Nachfolgerin empfehlen wrde; dies war
in der Tat geschehen, was auch Erfolg hatte; an ihr Versprechen erinnert, wei-
gerte sich die Freundin jedoch, die versprochene Summe zu entrichten mit
dem Argument, der Arbeitgeber sei bei seiner Entscheidung, trotz der Emp-
fehlung, vllig frei gewesen; die Klage auf Auszahlung der versprochenen Be-
lohnung wurde mit Hinweis auf die fehlende cause abgewiesen.
253

La Cour: Sur le moyen unique, pris en ses deux branches: Attendu que, selon les
nonciations de larrt attaqu, la dame X..., dsireuse de succder Caillet comme
gardienne dimmeuble a sign son bnfice une reconnaissance de dette dont la
cause ntait pas exprime, que le montant de cette reconnaissance correspondait,
selon Caillet, au prix du mobilier cde la dame X... et selon cette dernire pour
partie au prix dudit mobilier et pour lessentiel la rmunration de Caillet pour la
prsentation de dame X... au propritaire de limmeuble comme successeur au poste
de gardien; que la cour dappel, statuant sur la demande en paiement de Caillet et en
validation de la saisie pratique par lui, a dclar sans cause la reconnaissance en ce
qu'elle rmunrait lexercice par Caillet dun droit quil ne possdait pas; Attendu
quil est fait grief la cour dappel d'avoir ainsi statu alors que, selon les conclusions
de la dame X... et les constatations de larrt attaqu, la contrepartie de la reconnais-
sance consistait non dans la cession dun droit au poste de gardien, mais dans l'enga-
gement du gardien dmissionnaire de prsenter son successeur; quil sagissait d'un
contrat alatoire, dment caus; quun tel engagement de bons offices, que larrt
aurait dnatur, tait valable ainsi que lavaient dcid les premiers juges en des mo-
tifs auxquels la cour dappel aurait d rpondre des lors que les poux Caillet avaient
demand la confirmation du jugement; Mais attendu que les juges du second degr, en
nonant que la reconnaissance de dette tait pour une partie importante cause par
le prix de lintervention de Caillet reprsente comme dterminante et susceptible de
fonder un droit au profit de dame X... occuper le poste que Caillet quittait et que ce
dernier ne dtenait aucun droit quil puisse cder a l'obtention dudit poste, ont souve-
rainement apprci les lments de fait tablissant la cause vritable de l'acte et ainsi,
sans dnaturer celui-ci, rpondu implicitement mais ncessairement aux motifs que les
premiers juges avaient retenus dans le jugement infirm; que le moyen nest pas
fond; Par ces motifs: rejette le pourvoi ()


S. 1271 ff. (Keine Anwendung der Grundstze professioneller Anlageberatung auf
Familienmitglieder. Die fr die professionelle Anlageberatung geltenden Grundstze
sind nicht ohne weiteres und umfassend anwendbar, wenn es jemand innerhalb seines
Familienkreises auf Wunsch eines anderen gegen Gewinnbeteiligung bernimmt, einen
greren Geldbetrag in Aktien anzulegen).
253 Ob im deutschen und im schweizerischen Recht in einem solchen Fall die Gerichte der
Klage wirklich stattgegeben htten (so Th. Kadner Graziano, Die Zukunft der Zivil-
rechtskodifikation, insb. S. 525527; E. Bucher, England und der Kontinent. Zur An-
dersartigkeit des Vertragsrechts. Die Grnde, und zu consideration, in: ZVglRWiss
2006, S. 164 ff., insb. S. 183184, der auf die Parallele zur Lehre der consideration
hinweist) scheint mir zweifelhaft zu sein.
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1163
Note Ph. Malaurie, ebda.
() Dans sa signification thorique, larrt de la Cour de cassation nest que
lapplication dun principe fondamental de notre Droit: il ne suffit pas quune obliga-
tion soit voulue pour tre valable; il faut aussi quelle soit cause. En dautres termes,
lobligation contractuelle nest valable que si elle remplit deux conditions: lune toute
subjective il faut quelle ait t voulue , lautre, plus objective il faut quelle ait
une cause. Les exemples en sont assez nombreux et relativement connus. Sont d-
pourvus de cause: la stipulation de primes au profit de banques lors de lmission
dobligations option quand ces primes ne correspondaient pas un risque couru ou
un service rendu (Civ. 11 dc. 1900, D. P. 1901. 1. 257: scandale de Panama: loption
mais non la prime tait subordonne ce que lobligation ft souscrite par le
public ); la stipulation dune commission lors de louverture dun crdit, non justi-
fi par lexistence dun risque couru ou dun service rendu (Civ. 30 mars 1943, D. C.
1944. 13, note P. L. P.). Dans ces deux hypothses, la banque tait donc rmunre
pour un risque inexistant, ou, si lon cherche raffiner lanalyse, lobligation daucun
contractant navait de contrepartie: le crancier recevait une somme dargent alors
quil ne courait aucun risque, ni ne rendait de service: le dbiteur payait une somme
dargent sans y avoir le moindre intrt. () Cest donc souligner trs nettement le
rle de la cause dans les contrats. Pas de la cause illicite, car rien dans cet acte ne
porte directement atteinte lintrt gnral ou des principes fondamentaux de la vie
en socit. En quoi est-il immoral de rmunrer le service que lon rend autrui en le
prsentant un tiers qui peut lui tre utile? Cest uniquement une question dabsence
de cause qui peut tre discute. La volont nest donc pas le seul lment gnrateur
de lobligation: elle nengage que parce que et dans la mesure o elle a t cause. La
cause est la justification, la limite et la garantie du pouvoir autonome de la volont:
mode de contrle de la valeur du contrat, elle nest pas simplement une exigence
technique, mais permet dimposer au contrat le respect dune politique conomique et
sociale. () B. Techniquement, lanalyse est plus difficile faire: elle porte sur la
raison dtre de cette promesse de paiement: la prsentation de son successeur effecti-
vement faite par le concierge dmissionnaire au propritaire peut-elle, juridiquement,
tre la cause dune rmunration? () La question nintresse ici que les professions
salaries: on exposera dabord le raisonnement de la Cour de cassation (1), avant de
lui faire des objections (2). 1) Dans les professions salaries, ce pouvoir de prsenta-
tion parat inexistant, tout au moins, selon un auteur, chaque fois que lemployeur
garde les mains libres pour dsigner son successeur, ce qui est le cas de beaucoup le
plus habituel (Catala, La transformation du patrimoine, Rev. trim. dr. civ. 1966.
185, nos 16 et 28); ce pouvoir ne peut donc tre la source daucun droit. Cest le
raisonnement quen lespce ont suivi les juges du fond approuvs par la Cour de
cassation, en relevant que le crancier ne dtenait aucun droit quil puisse cder, qui
puisse donc servir de cause la promesse de paiement. Ctait aussi le mme raison-
nement quavait, en 1939, adopt un prcdent dans une espce comparable (Soc. 4
mai 1939, Gaz. Pal. 1939. 2. 255), o il sagissait alors de la rptition de sommes
dj verses pour payer ce mme service; pour justifier la rptition, la Cour de cassa-
tion avait admis que ce versement a t effectu sans cause puisquil tait fait pour
rmunrer la cession dun droit qui appartenait un tiers. Cet arrt tait particuli-
rement net: en permettant la rptition de sommes dj verses, il impliquait quil ny
a mme pas dobligation naturelle rmunrer une prsentation qui ne lie pas
lemployeur (arg. Art. 1235 c. civ.). La solution de 1939, rpte en 1973, repose
donc sur lide quil est, en principe, impossible ou interdit de capitaliser volontaire-
ment la fonction de salari; celui qui met fin volontairement ses fonctions
Kausalitt und Abstraktion

1164
demploy ne peut aucunement monnayer sa resignatio in favorem, quel quen soit
leffet: il ne peut obtenir aucune somme dargent de son successeur mme si ce der-
nier a t agr par lemployeur et rciproquement, il ne peut rclamer aucune indem-
nit lemployeur qui refuse dune manire quelconque daccueillir sa prsentation.
() En ralit, la pure technique juridique est impuissante justifier la solution. Le
salari ne peut, nous dit la Cour de cassation, rmunrer sa succession parce que
lemployeur est libre dans son choix. Cest cette solution qui doit tre justifie direc-
tement, sous peine de tomber dans un cercle vicieux: la prsentation est faite sans
droit, parce que le propritaire na pas la respecter: cest prcisment ce quil faut
dmontrer, par une politique juridique. C. Du point de vue de la politique juridique,
une autre solution et t inopportune: il et t consternant quun salari, tel le
concierge ou le gardien dun immeuble, pt monnayer sa succession et ainsi accrotre
le capitalisme de rentiers qui pullule dans notre socit. ()
BGH, Urteil v. 16. 05. 1974, in: NJW 1974, S. 1705 ff.
Die drei Klger und der Beklagte hatten sich zu einer Lottospielgemeinschaft
zusammengeschlossen, die jede Woche mit einem Einsatz von insgesamt 50
DM bestimmte festliegende Zahlenreihen tippte. Die Beitrge pro Teil-
nehmer wchentlich 10 DM wurden beim Beklagten eingezahlt. Dieser hatte
die Aufgabe, die Lottozettel im eigenen Namen auszufllen und sie bei der
Annahmestelle abzugeben. Vor der Ausspielung am 23. 10. 1971 versumte
er, die Lottozettel mit den verabredeten Zahlenreihen auszufllen. Dadurch
entgingen der Lottogemeinschaft Gewinne von insgesamt 10 550 DM. Die
Klger verlangten deswegen vom Beklagten anteiligen Schadensersatz. Dieser
wendete ein, da ihm ein schuldhaftes Verhalten nicht vorgeworfen werden
knne. Er sei am letzten Tag, an dem die Lottoscheine abgegeben werden
konnten, aus beruflichen Grnden nicht in der Lage gewesen, die Lottozettel
wie verabredet auszufllen. Die Schadensersatzklage wurde in allen Instanzen
abgewiesen. Die zugelassene Revision der Klger hatte keinen Erfolg.
254

() die Entscheidung des Rechtsstreits [hngt] davon ab, ob die vom Beklagten
bernommene Aufgabe, die Lottoscheine auszufllen und einzureichen, die als Ver-
pflichtung rechtlich bindend htte vereinbart werden knnen, auch als solche verein-
bart worden ist. 1. Da zwischen den Mitgliedern einer mndlich verabredeten Lotto-
oder Totospielgemeinschaft berhaupt rechtliche Beziehungen bestehen wobei im
vorl. Fall unerheblich ist, ob es sich um eine Gesellschaft brgerlichen Rechts handelt
und ob die Stellung des beauftragten Mitspielers derjenigen eines Geschftsfhrers
gem 710 BGB gleichzustellen ist , ist in der Rechtsprechung allgemein aner-
kannt. Entfllt beispielsweise auf die Spielgemeinschaft oder auf denjenigen, der in
ihrem Auftrag an der Ausspielung teilgenommen hat, ein Spielgewinn, so besteht die
Rechtspflicht, den Gewinn wie verabredet auf die Mitglieder der Spielgemeinschaft
zu verteilen (BGH, Urt. v. 14. 10. 1954 4 StR 229/54, LM Nr. 19 zu 266 StGB;
die Urt. des Sen. II ZR 111 und 112/63 v. 28. 10. 1965 Abschn. 3 b; fr den Fall der
Teilnahme an einer Klassenlotterie RG, Gruch. 48, 797). Eine solche Verpflichtung
kann sich selbst dann ergeben, wenn einzelne Mitspieler ihren Beitrag im Zeitpunkt
der Ausspielung noch nicht geleistet hatten (vgl. Urt. des Sen. v. 21. 12. 1967 II ZR

254 Eine englische bersetzung der Entscheidung mit einem Kommentar bietet H. Bea-
le/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law
(Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 9294.
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1165
149/66, WM 68, 376). Weiterhin knnen die Mitspieler auch zur Leistung der ver-
sprochenen Spieleinstze rechtlich verpflichtet sein; dies ist insbesondere dann anzu-
nehmen, wenn einer von ihnen in Vorlage getreten ist und den verabredeten Einsatz
bereits bei der Lotto- oder Totoannahmestelle einbezahlt hat. 2. Aus diesen zwischen
den Mitspielern bestehenden Rechtsbeziehungen ergibt sich indes nicht ohne weiteres,
da eine, rechtliche Bindung auch insoweit besteht, als einer der Mitspieler es ber-
nommen hat, den Wettabschluss fr Rechnung der Spielgemeinschaft vorzunehmen,
d.h. die Spielscheine in der verabredeten Weise auszufllen und bei der Lotto-
Annahmestelle einzureichen. Die Frage, ob und inwieweit ein unentgeltlich ber-
nommener Auftrag rechtsgeschftlich bindend oder nur unverbindlich ist, kann im
allgemeinen da insoweit ein ausdrcklich oder stillschweigend erklrter Wille der
Beteiligten in der Regel nicht feststellbar ist nur unter Bercksichtigung der Interes-
senlage beider Parteien nach Treu und Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte
geprft werden (BGHZ 21, 102, 106 f. = NJW 56, 1313; BGHZ 56, 204, 210 = NJW
71, 1404). Dabei kommt es einerseits darauf an, ob fr den Auftraggeber wesentli-
che Interessen insbesondere Interessen wirtschaftlicher Art auf dem Spiele stehen,
er also, wenn die versprochene Leistung nicht oder nicht ordnungsgem erbracht
wird, erhebliche, mit Wahrscheinlichkeit eintretende Schden zu erwarten hat. Ande-
rerseits ist darauf abzustellen, ob die Annahme einer Rechtspflicht und das sich daraus
ergebende Schadensersatzrisiko auch fr den Beauftragten unter Bercksichtigung
der Unentgeltlichkeit der bernommenen Geschftsbesorgung zumutbar ist (vgl. zum
letzteren BGH, Urt. v. 22. 5. 1967 VII ZR 309/64). Fr Flle der vorliegenden Art
fhrt diese Interessenabwgung zum Ergebnis, da eine rechtsgeschftliche Verpflich-
tung des beauftragten Mitspielers, die Wettscheine wie verabredet auszufllen und
einzureichen, im Allgemeinen zu verneinen ist. Wrde man eine rechtliche Verbind-
lichkeit des beauftragten Mitspielers annehmen, so wrde dies fr ihn ein aueror-
dentliches Schadensersatzrisiko mit sich bringen. Wie das LG zutreffend ausgefhrt
hat, ist die Gefahr, da der beauftragte Spieler gegen die von den Mitspielern getrof-
fene Abrede verstt, verhltnismig gro. Es kann leicht vorkommen, da er das
Ausfllen der Wettscheine wegen anderweitiger Verpflichtungen unterlsst, es ver-
gisst oder versehentlich andere Zahlen ankreuzt als vereinbArt. Allerdings ist die
Wahrscheinlichkeit, da aus einem solchen Fehler ein erheblicher Schaden erwchst
ebenso wie die Chance eines hohen Gewinns sehr klein () Im allgemeinen wrde
es auch dem Gedanken des gemeinsamen Spiels widersprechen, den beauftragten
Spieler, der das Ausfllen der Wettscheine ohne Entgelt bernimmt, fr etwaige
Fehler nach Rechts- und Schadensersatzgrundstzen haftbar zu machen. Eine Spiel-
gemeinschaft wird abgesehen von dem Motiv, Spannung und Erfolg oder Misser-
folg des Spiels gemeinsam zu erleben meist mit dem Ziel verabredet, durch den
erhhten Einsatz die geringe Gewinnchance etwas zu erweitern. Dagegen liegt es
vllig auerhalb der Vorstellung der Beteiligten, da sich aus ihrem Zusammen-
schluss fr einen von ihnen eine unter Umstnden existenzvernichtende Schadens-
ersatzpflicht ergeben knnte. Keiner der Spieler wrde, falls die Frage im Voraus
bedacht und ausdrcklich errtert wrde, ein solches Risiko bernehmen oder es den
Mitspielern zumuten. () Anders ist es nur dort, wo das Glcksspiel von geschftli-
chen Zwecken berlagert ist, etwa bei einem Spielbeauftragten, der wie insbesonde-
re die Lottoannahmestellen fr die Durchfhrung des Spieleinsatzes ein Entgelt
bekommt (vgl. die Flle RGZ 93, 348 und OLG Hamburg, SeuffA 76 Nr. 83), ()
Eine solche ist im vorl. Fall nicht getroffen worden, so da die Schadensersatzklage
von den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen worden ist.
Kausalitt und Abstraktion

1166
In einen solchen Zusammenhang gehren ferner auch Fallgestaltun-
gen, bei welchen eine wirtschaftlich vllig sinnlose und unntige Leis-
tung versprochen wurde, so dass die vermeintliche vertragliche Verpflich-
tung ihrer wirtschaftlichen Grundlage entbehrt. Gerade mit einer solchen
Argumentation gelangt z. B. die franzsische Cour de cassation in der
zwar umstrittenen, heute aber stndigen Rechtsprechung Chronopost
zu einer Inhaltskontrolle von Haftungsfreizeichnungsklauseln in Allge-
meinen Geschftsbedingungen und zwar selbst bei Vertrgen zwischen
Unternehmen: das Ausschlieen oder Beschrnken der Haftung fr die
Verletzung wesentlicher Vertragspflichten entkleide den Vertrag aus der
Warte des Vertragspartners jeglichen wirtschaftlichen Sinns und insoweit
seiner cause.
255
Allgemein fehlt die cause bei einem Vertrag immer
dann, wenn der Versprechende fr seine Leistung keine wirtschaftlich
serise Gegenleistung erhlt. Die franzsische Cour de cassation betont
zwar, dass die Kontrolle, ob dem Vertrag eine cause zugrunde liegt,
nicht verwechselt werden darf mit einer berprfung der wirtschaftlichen
Motive der Parteien. Allerdings, wenn die excution du contrat selon
lconomie voulue par les parties tait impossible und der Vertrag sich
insoweit als wirtschaftlich vllig sinnlos erweist, fehlt ihm eine cause
suffisante.
256
Die Suche nach einer cause bernimmt hier also die

255 Siehe Cass. com., Urt. v. 22. 10. 1996, in: Dalloz 1997, Jur., S. 121 f.; dazu X. La-
garde, Sur lutilit de la thorie de la cause, in: Dalloz 2007, S. 740 ff., insb. S. 741:
En effet, depuis le dbut des annes 1990, la Cour de cassation a utilis la notion pour
se livrer une sorte de police des contrats, semblable celle que la thorie des clauses
abusives autorise dans les contrats de consommation und S. 742743; Ph Sim-ler, La
sanction de labsence de cause, insb. S. 424 ff.; zu dieser Judikatur vgl. im Einzelnen
Kap. 4, S. 393 ff.
256 Fr eine allgemeine bersicht zur franzsischen Judikatur siehe A. Bnabent, Droit
civil. Les obligations (Domat. Droit priv), 11
me
d., Paris 2007, Rz. 185189, S. 146
150; J. Ghestin, Cause de lengagement et validit du contrat, Paris 2006, Rz. 378
383. Aus der franzsischen Rechtsprechung siehe bereits Cass. req., Urt. v. 15. 06.
1933, in: Dalloz hebdomadaire, 1933, S. 377 (Als unwirksam mangels einer cause
suffisante wurde die schenkungsweise berlassung des Immobiliarvermgens gegen
die Auflage, den Schenker zeitlebens zu betreuen und zu unterhalten bail nourritu-
re oder Leibgeding in einem Fall angesehen, wo der bereits kranke Schenker
schon einen Tag nach Beurkundung des Vertrages verstorben war. Nach deutschem
Recht wre ein solcher Vertrag unwirksam wegen Wegfalls der Geschftsgrundlage);
die Entscheidung ist mit einer ausfhrlichen rechtsvergleichenden Anmerkung auch
abgedruckt in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Seconda Serie.
Bd. 13, Teil II, Roma 1938, S. 222226; zuletzt Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 06. 10. 1981, in:
Bull. civ. 1981, I, Nr. 273, S. 227; Cass. civ., Urt. v. 03. 07. 1996, in: Bull. civ. 1996, I
, Nr. 286; Cass. civ., Urt. v. 11. 03. 2003, in: JCP 2003, IV, Nr. 1818 und dazu J.
Rochfeld, Notion et sanction de la fausse cause, JCP 2003, I, Nr. 142; Cass. civ., Urt. v.
13. 06. 2006, in: Dalloz 2007, S. 277 mit Anm. v. J. Ghestin, ebda., S. 277279; Cass.
civ., Urt. v. 03. 05. 2007, in: JCP 2007, II, Nr. 10179 (Ein Wettbewerbsverbot in einer
Klausel eines Mietvertrages entfllt in Ermangelung der cause, wenn bei den bri-
gen Mietern des Gebudes diese Klausel vom Vermieter nicht mehr angewendet wird);
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1167
Funktion, welche der Rckgriff auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz von
Treu und Glauben heute im deutschen und im niederlndischen Recht
( 242 BGB; Art. 6:2 Abs. 2 NNBW) bei der Inhaltskontrolle von Ver-
tragsklauseln erfllt. Einer hnlichen Verwendung der Kategorie der
causa contractus begegnet man heute in der neueren spanischen und
italienischen Rechtsprechung.
257
So spricht der italienische Kassationshof

Cass. com., Urt. v. 05. 06. 2007, in: JCP 2007, II, 10184 (Bei einer Gruppe von Dienst-
leistungsvertrgen, die miteinander wirtschaftlich und funktional verbunden sind, fhrt
die Auflsung eines Vertrages dazu, dass die cause bei den brigen Vertrgen ent-
fllt); ebenso Cass. com., Urt. v. 13. 02. 2007, in: Dalloz 2007, S. 654 und dazu D.
Mazeaud, in: RDC 2007, S. 707712; Cass. civ., Urt. v. 31. 05. 2007, in: Dalloz 2007,
S. 2574 und dazu J. Ghestin, Dans un contrat synallagmatique, la fausset partielle de
la cause ne peut entraner la rduction de lobligation, ebda., S. 25742578; J. R. Bint,
De la fausse cause, in: Rev. trim. civ. 2004, S. 655672; Ph. Simler, La sanction de
labsence de cause, in: tudes sur le droit de la concurrence et quelques thmes fon-
damentaux. Mlanges en lhonneur dYves Serra, Paris 2006, S. 409430, insb.
S. 420 ff.; zuletzt Cass. com., Urt. v. 23. 10. 2007, in: Dalloz 2008, S. 954, dazu Ch.
Gal, Sanction par la nullit absolue de la vente consentie sans prix srieux, ebda.,
S. 954957 sowie in: JCP 2008, II, 10024, dazu Anmerkung von N. Roget, ebda.; dazu
auch Th. Genicon, in: RDC 2008, S. 234243. Siehe zuletzt in der franzsischen Dok-
trin die grundlegenden Beitrge von J. Ghestin, Labsence de cause de lengagement:
absence de la contrepartie convenue, in: JCP 2006, I, 177, S. 18831888; J. Ghestin,
Le renouveau doctrinal actuel de labsence de cause, in: JCP 2006, I, 194, S. 2261
2266, insb. S. 2262 La ncessit dune dfinition fonctionnelle du champ contractuel
na pas chapp aux auteurs contemporains, mais ils nont pas vu que, contractuel par
dfinition, ce champ ne pouvait rsulter que de laccord des volonts des parties et non
de la simple connaissance par lune delles de la volont de lautre. Il faut retenir une
dfinition contractuelle de la cause: la contrepartie convenue. Zuletzt vgl. Art. 1125
Avant-projet Catala und dazu G. Cricenti, Aspetti della causa in diritto civile francese.
Lavant-projet di riforma, in: Europa dir. priv. 2007, S. 853 ff., insb. S. 868878.
257 Siehe im spanischen Recht die funktional hnliche Rechtsprechung des Tribunal
Supremo zur Nulidad por falta de objeto (Art. 1261 und Art. 1272 Cdigo civil);
vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 16. 05. 2006, in: Diario La Ley 2006, S. 1167 sowie in:
Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, 2007, S. 487 ff. und dazu M. Martnes
Martnez, Nulidad por falta de objeto en compraventa de cuotas indivisas de local
destinado a garaje; venta de ms plazas de las verdaderamente utilizables y de las que
constan en la escritura de obra nueva y en la licencia de apertura, ebda., S. 487516.
(Nichtigkeit nach Art. 1473 span. Cdigo civil des Kaufvertrages ber einen in Wirk-
lichkeit nicht existierenden Parkplatz als zugehrig zu einer Eigentumswohnung); sie-
he die Besprechung dazu in: ERPL 2008, S. 213214; siehe eine hnliche Fallkonstel-
lation in der italienischen Rechtsprechung bei Cassazione civ., Urt. v. 25. 10. 2005,
Nr. 20645, in: Giust. civ. Massimario 2005, Nr. 9 (Eine vertragliche Erbaufteilung ent-
behrt der causa, wenn einer der Beteiligten in Wahrheit nicht Mitglied der Erbenge-
meinschaft ist); in beiden Fllen ging es eigentlich um einen gemeinsamen Irrtum der
Parteien beim Vertragsschluss. Ein wirtschaftlich recht ungnstiger Vertrag ist nicht
deshalb bereits ohne causa, vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 21. 03. 2003, in: Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil 2003, S. 1153 ff. und dazu E. Vzquez de Castro,
Contrato de adhsion, causa contractual y silencio como manifestacin de volundad,
ebda., S. 11531163 (Ein Werkvertrag zur Verlegung von lleitungen in einer lraffi-
nerie hatte sich fr den Klger als wirtschaftlich ruins erwiesen; der Gerichtshof ver-
Kausalitt und Abstraktion

1168
seit kurzem von einer causa concreta del contratto. Nicht die wirt-
schaftlichen Motive der Parteien seien hier darunter zu verstehen. Es
handele sich auch nicht um die allgemeine abstrakte Funktion des ge-
whlten Vertragstypus, sondern um die spezifische, aus der konkreten
Interessenlage der Parteien zu erkennende wirtschaftliche Zweckrichtung
des zu beurteilenden Vertrages. Die folgenden Entscheidungen verdeutli-
chen die bisherige Analyse. Sie zeigen ferner, dass solche vllig unaus-
geglichenen und wirtschaftlich sinnlosen Vertrge auch im deutschen
Recht kaum einer Inhalts- und Wirksamkeitskontrolle nach 138 und
307 BGB standhalten.
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 06. 10. 1981, in: Bull. civ. 1981, I, Nr. 273, S. 227
Die Klgerin, die Gesellschaft Tl Union Productions, entwickelte ein Tele-
spiel, genannt Visage mystrieux, das von dem Sender Antenne 2, der Be-
klagten, in einer Spielshow verwendet wurde. Auf die Proteste der Klgerin
hin wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass die Klgerin fr jede Aus-
strahlung der Show ein Entgelt erhalten solle. Mit dem Hinweis darauf, es
handele sich bei Visage mystrieux um kein nach dem Gesetz geschtztes
Urheberrecht, verweigerte die Beklagte jedoch die Zahlung. Whrend das Be-
rufungsgericht der Zahlungsklage mit der Begrndung stattgegeben hatte, fr
die Wirksamkeit der Zahlungsverpflichtung knne dahingestellt bleiben, ob es
sich um eine dem Urheberrecht zugngliche Idee handele, vertrat die Cour de
cassation die Meinung, die Zahlungsverpflichtung sei unwirksam, weil sie
sans cause sei. Der tatschlich vorhandene wirtschaftliche Nutzen wurde fr
unmageblich erachtet. Entscheidend sei allein das Fehlen einer rechtlich re-
levanten Gegenleistung, wobei rechtlich relevant mit urheberrechtlich ge-
schtzt gleichgestellt wurde.
() Sur le moyen unique: Vu larticle 1131 du Code civil; Attendu que la socit
Tl Union Production (TUP), prtendant avoir cr un procd appel Visage mys-
trieux, support dun jeu tlvis, consistant faire reconnatre aux tlspectateurs le
visage dissimul dune personnalit, a reproch la Socit nationale de tlvision en
couleurs Antenne 2 davoir diffus une mission intitule La Tirelire, utilisant ce
mme jeu; que la socit Antenne 2 a donn son accord pour verser la socit TUP
trois cents francs par mission litigieuse; que, la socit Antenne 2 ayant refus
dexcuter son engagement au motif que celui-ci tait dpourvu de cause, le procd
Visage mystrieux tant une ide de jeu qui ne pouvait pas bnficier de la protec-
tion de la loi du 11 mars 1957, la socit TUP la assigne en paiement de la somme
de 43 041,60 francs; Attendu que, pour accueillir cette demande, la Cour dappel a
nonc quil tait sans intrt de rechercher si la socit TUP avait ou non un droit
acquis sur le procd en cause et de savoir sil constituait une uvre au sens de la loi
du 11 mars 1957 ou une simple ide non protgeable ds lors que la socit Antenne 2
avait reconnu que son utilisation par elle justifiait un ddommagement; Attendu ce-
pendant quun engagement ne peut avoir aucun effet sil a t pris sans cause ou pour

warf die Nichtigkeitsklage mit dem Hinweis, dass damit die an sich unbeachtlichen
konomischen Motive der Vertragsbeteiligten und nicht die Vertragscausa gemeint
seien).
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1169
une fausse cause et que le fait que la socit Antenne 2 ait donn son accord pour un
ddommagement ne lui interdit pas de prtendre que son engagement est nul en vertu
de larticle 1131 du Code civil; quainsi la Cour dappel, en nexaminant pas ce
moyen, na pas donn de base lgale sa dcision; Par ces motifs: Casse et annule
()
258

Cass. civ., Urt. v. 03. 07. 1996, in: Bull. civ. 1996, I , Nr. 286
259

Die Klgerin schloss mit der Beklagten einen Vertrag ber die Einrichtung ei-
nes point club vido sowie ber die Anmietung von Videokassetten. Diesen
Vertrag erklrte die Berufungsinstanz wegen Fehlens der cause fr nichtig
(Art. 1131 Code civil). Zur Begrndung fhrte sie an, der Verleih von Video-
kassetten als mageblicher Beweggrund der Klgerin sei in einer Ortschaft
von etwa 1200 Einwohnern zum Scheitern verurteilt. Dagegen wendet sich die
Beklagte in ihrem Kassationsrekurs mit dem Argument, die cause in einem
gegenseitigen Vertrag sei die Leistung der anderen Partei, das hiee in diesem
Fall der Erhalt von Videokassetten zur Weitervermietung. Auf die Beweg-
grnde knne es nur ankommen, wenn diese Vertragsbestandteil geworden
seien. Das franzsische Kassationsgericht weist den Kassationsrekurs jedoch
zurck. Die Klgerin knne nicht wirtschaftlich arbeiten und erhielte keine
wirkliche Gegenleistung fr die kostenpflichtige Anmietung der Videokasset-
ten bei der Beklagten, es fehle somit die cause du contrat.
260

La Cour Sur le moyen unique, pris en ses deux branches: Attendu que la socit
DPM fait grief l'arrt attaqu (Grenoble, 17 mars 1994) d'avoir annul, pour dfaut
de cause, le contrat de cration dun point club vido et de location de cassettes
conclu avec M. et Mme Piller, en retenant que la cause, mobile dterminant de
lengagement de ces derniers, tait la diffusion certaine des cassettes auprs de leur
clientle, et que cette exploitation tait voue lchec dans une agglomration de
1314 habitants, alors que, dune part, dans un contrat synallagmatique la cause de
lobligation dune partie rside dans lobligation de lautre partie, et quen lespce la

258 Dies gilt ebenso, wenn der Grund der Leistung spter weggefallen ist (im deutschen
Recht 812 Abs. 1 Satz 2 BGB); vgl. Cass. com., Urt. v. 08. 11. 1972, in: Dalloz
1974, Jurisprudence S. 753 (dazu J. Mestre in: Rev. trim. civ. 1986, S. 750; G. Alpa,
Luso giurisprudenziale della causa del contratto, in: NGCC 1995, II, insb. S. 7): Ein
angestellter Fahrer hatte sich mit einer Geldsumme an der Anschaffung des neuen
Fahrzeugs der Arbeitgeberin beteiligt; nach Beendigung der Arbeitsbeziehung verlang-
te er mit Erfolg die Rckzahlung des Geldes; nach deutschem Recht wrde es sich um
einen Fall des Wegfalls der Geschftsgrundlage handeln.
259 Die Entscheidung ist abgedruckt auch in: JCP 1997, I, 4015; Dalloz 1997, S. 499 mit
Anm. P. Reigne; siehe zuletzt in einer hnlichen, wohl aber in einem wesentlichen
Punkt verschiedenen Fallkonstellation, Cass. com., Urt. v. 27. 03. 2007, in: JCP 2007,
II, 10119 mit Anm. v. Y.-M. Serinet, ebda.; dazu auch D. Mazeaud, in: RDC 2008,
S. 232234 (Hier wurde ein solcher Vertrag als wirksam angesehen; die Anmietung
der Videokassetten war fr den Mieter hier nmlich nicht vllig sinnlos, weil er damit
nur ein zustzliches Angebot zur Steigerung der Attraktivitt seines Lokals beabsich-
tigte).
260 Eine englische bersetzung der Entscheidung mit einem Kommentar bietet H. Bea-
le/A. Hartkamp/H. Ktz/D. Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law
(Ius Commune Casebooks on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 137138.
Kausalitt und Abstraktion

1170
cause de lengagement des poux Miller tait la mise leur disposition des cassettes
vido, et que, dautre part, les motifs dterminants ne peuvent constituer la cause du
contrat que dans le cas non relev par la cour dappel o ces motifs sont entrs dans le
champ contractuel; Mais attendu quayant relev que, sagissant de la location de
cassettes vido pour lexploitation dun commerce, lexcution du contrat selon
lconomie voulue par les parties tait impossible, la cour dappel en a exactement
dduit que le contrat tait dpourvu de cause, ds lors qutait ainsi constat le dfaut
de toute contrepartie relle lobligation de payer le prix de location des cassettes,
souscrite par M. et Mme Piller dans le cadre de la convention de cration dun point
club vido; Que larrt est ainsi lgalement justifi; Par ces motifs: rejette le pour-
voi.
Cassazione civ., Urt. v. 08. 05. 2006, Nr. 10490, in: Corriere giuridico
2006, S. 1718 ff.
Der ehemalige Geschftsfhrer einer Kapitalgesellschaft verklagte diese we-
gen der ausstehenden Honorare, die diese einem anderen Unternehmen, eben-
falls eine Kapitalgesellschaft, von welcher der Klger Inhaber und Geschfts-
fhrer war, wegen der erbrachten Steuer- und Finanzberatung angeblich
schuldete. Der Klger hatte diesen Vertrag zur Finanz- und Steuerberatung der
Beklagten noch als Geschftsfhrer und Vertreter derselben abgeschlossen.
Diese Konstruktion und die Zwischenschaltung dieses Insichgeschfts dienten
offenbar zur Vermeidung von Steuer- und Sozialversicherungspflichten. So-
wohl die Vorinstanzen als auch das Kassationsgericht wiesen wegen der Nich-
tigkeit des behaupteten Beratungsvertrages die Klage ab. Als Nichtigkeits-
grund wurde nicht der Missbrauch der Vertretungsmacht durch den Klger bei
einem solchen Insichgeschft
261
, sondern das Fehlen einer causa del contrat-
to angesehen. Bei der Gelegenheit beschreibt der Kassationshof genau, was
unter causa del contratto zu verstehen ist. Es handele sich nicht um die all-
gemeine abstrakte Funktion eines Vertragstypus, sondern um die spezifische,
aus der Interessenlage der Parteien zu erkennende wirtschaftliche Zweckrich-
tung des zu beurteilenden Vertrages. Im vorliegenden Fall sei der Klger als
Geschftsfhrer der Beklagten zu einer solchen Beratungsleistung bereits ver-
traglich verpflichtet gewesen. Der abgeschlossene Beratungsvertrag mit der
Firma des Klgers sei fr die Beklagte wirtschaftlich vllig sinnlos gewesen
und habe sie nur verpflichtet, ein zweites Mal eine Leistung zu vergten, auf
welche sie ohnehin bereits Anspruch hatte. Insoweit habe dem Beratungsver-
trag mit der Klgerin eine causa gefehlt.
262


261 Bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht ist der Vertrag nach Art. 13941395
Codice civile vom Vertretenen anfechtbar, dazu R. Sacco/G. De Nova, Il contratto,
Bd. II, S. 195196; siehe zuletzt D. Maffeis, Tutela dellinteresse e conflitto di interessi
nella rappresentanza e nel mandato, in: Rivista di diritto privato 2004, S. 253281; L.
Dambrosio, Danno effettivo, danno potenziale, perdita di chance e danno ipotetico nel
conflitto di interessi della rappresentanza volontaria, in: Rivista di diritto privato 2007,
S. 335346; bei einer solchen Fallkonstellation wre das Vertretergeschft nach deut-
schem Recht nichtig gem 138 BGB. Im Einzelnen siehe Kap. 5, S. 531 f.
262 Siehe dazu F. Rolfi, La causa come funzione economico sociale: tramonto di un
idolum tribus?, in: Corriere giuridico 2006, S. 17181726; F. Rimoldi, La causa quale
ragione in concreto del singolo contratto, in: Contratti 2007, S. 621634; F. Besozzi,
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1171
() palese come, nel caso di specie, non ricorra nessuna delle cos descritte fatti-
specie di impossibilit, trattandosi di prestazione (attivit di consulenza) possibile
tanto nella sua fisicit che sotto il profilo della conformit a norme di diritto, di talch
lassunto difensivo risulta, in parte qua, infondato. Merita ulteriore considerazione,
invece, la questione, del pari sollevata dal ricorrente, della causa del negozio giuridico
stipulato tra le parti. innegabile che, intesa nel comune significato di funzione
economico sociale del contratto - secondo un approccio ermeneutico, peraltro, di tipo
astratto -, il negozio oggetto della presente controversia non possa legittimamente
dirsi privo di causa, corrispondendo esso, addirittura, ad uno schema legale tipico,
quello disegnato dallArt. 2222 codice civile. Ma, a giudizio di questo collegio, la
nozione di causa cos delineata non corrisponde, nella specie (cos come in via di
principio generale) a quella che, dopo attenta riflessione della pi recente dottrina,
deve ritenersi concetto correttamente predicabile con riferimento al profilo oggettivo
della struttura contrattuale. () La definizione del codice , in definitiva, quella di
funzione economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante dallordinamento ai
fini di giustificare la tutela dellautonomia privata (cos, testualmente, la relazione del
ministro guardasigilli); ma noto che, da parte della pi attenta dottrina, e di una assai
sporadica e minoritaria giurisprudenza (Cass. Sez. I, 7 maggio 1998, n. 4612, in tema
di Sale & lease back; Sez. I, 6 agosto 1997, n. 7266, in tema di patto di non concor-
renza; Sez. II, 15 maggio 1996, n. 4503, in tema di rendita vitalizia), si discorre da
tempo di una fattispecie causale concreta (), ricostruendo tale elemento in termini
di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso diretto a realizzare (al di l del
modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica
contrattuale, si badi, e non anche della volont delle parti. Causa, dunque, ancora
iscritta nellorbita della dimensione funzionale dellatto, ma, questa volta, funzione
individuale del singolo specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo
stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-
sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi
contrattuali, si volga alfine a cogliere luso che di ciascuno di essi hanno inteso com-
piere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) conven-
zione negoziale. Cos rettamente intesa la nozione di causa del negozio, appare allora
evidente come, nel caso che ci occupa, sia proprio il difetto di causa a viziare irrime-
diabilmente di nullit il contratto di consulenza, intesa per causa lo scambio di quella
ben identificata attivit consulenziale, gi simmetricamente e specularmene svolta in
adempimento dei propri doveri di amministratore, con il compenso preteso dal Nistri.
()
BGH, Urt. v. 27. 06. 1991, in: BGHZ 115, S. 69 ff., insb. S. 7275
Der Klger, ein Verlagsbetreiber, schloss mit der Beklagten einen Lizenzver-
trag, der ein keltisches Baumhoroskop zum Gegenstand hatte. Der Klger

La causa in concreto del contratto: un vero revirement?, in: Contratti 2007, S. 1007
1012; R. Rolli, La causa del contratto. Il rilancio della causa del contratto: la causa
concreta, in: Contratto e impresa 2007, S. 416454; Giurisprudenza civile 2007. Guida
ragionata per la prova scritta dellesame di avvocato e uditore giudiziario, a cura di R.
Giovagnoli, Milano 2007, S. 311322; siehe ferner S. Sorrentino, Dividend washing,
causa concreta del contratto, contratti collegati e nullit per mancanza di causa, in:
Giur. it. 2007, S. 868876; V. Mariconda/F. Rolfi, La causa del contratto, in: M. Bes-
sone (ed.), Casi e questioni di diritto privato, Bd. XXI. Il contratto in generale, Milano
2002, S. 1021 ff., insb. S. 1031 ff. la causa in concreto.
Kausalitt und Abstraktion

1172
behauptete, ein Urheberrecht an der Klassifikation des Baumhoroskops inne-
zuhaben, und rumte der Beklagten die Nutzungs- und Verwertungsrechte ein.
Spter stellte sich heraus, dass der Klger selbst zunchst die Urheberrechte
gar nicht erworben hatte, da wahrer Urheber des Horoskops ein Dritter war. Er
hatte allerdings von diesem die Rechte erworben, so dass er in der Lage war,
der Beklagten die Rechte zu bertragen. Die Beklagte bestritt das Urheber-
recht des Klgers mit der Begrndung, hier liege keine zustzliche schpferi-
sche Leistung des Klgers vor, das Horoskop sei bereits jahrhundertealt und
daher einem Urheberschutz nicht zugnglich. Die Vorinstanzen wiesen die
Klage auf Leistung der Lizenzzahlungen ab mit der Begrndung, aufgrund der
Schutzunfhigkeit des Lizenzgegenstands sei der ganze Lizenzvertrag wegen
anfnglicher Unmglichkeit nach 306 BGB (a.F.) nichtig. Die dagegen ge-
richtete Revision hatte Erfolg. Der BGH vertrat die Ansicht, dass die bertra-
gung eines Scheinrechts nicht die Nichtigkeit des gesamten Lizenzvertrags
gem 306 BGB a.F. nach sich ziehen msse, wenn der Lizenznehmer trotz
der sog. Leerbertragung wenigstens eine wirtschaftlich fassbare Vorzugsstel-
lung erlangt habe.
() I. Der vom Klger geltend gemachte Anspruch auf Erteilung einer Abrechnung
scheitert nach Ansicht des Berufungsgerichts daran, da der zwischen den Parteien
geschlossene Lizenzvertrag, aus dem der Klger seinen Abrechnungsanspruch her-
leite, nach 306 BGB [a.F.] nichtig sei. Dazu hat das Berufungsgericht ausgefhrt:
Im einzelnen knne zweifelhaft sein, welche Rechte nach dem Lizenzvertrag auf die
Beklagte bertragen werden sollten. Fr die Beklagte sei aber in jedem Falle das
Recht an der Klassifikation des keltischen Horoskops wesentlich gewesen. Diese sei
aber einem Urheberrechtsschutz nicht zugnglich. Die Auswahl eines Baumes und
seine Zuordnung zu einer bestimmten Periode oder einem bestimmten Tag des Jahrs
knne nicht als persnliche geistige Schpfung angesehen werden. Darin liege nichts
Besonderes. Dies gelte auch fr die Zuordnung einer in Beziehung zum Menschen
stehenden Eigenschaft (eines Begriffes) zum jeweils ausgewhlten Baum. Die Nich-
tigkeit der Rechtbertragung hinsichtlich der Klassifikation habe die Gesamt-
nichtigkeit des Vertrages zur Folge. () II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten
Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie fhren in dem in der Revisionsinstanz noch
anhngigen Umfang zur Aufhebung und Zurckverweisung. Das Berufungsgericht hat
die Ansicht vertreten, ein etwaiger Anspruch des Klgers knne jedenfalls deshalb
nicht aus dem Lizenzvertrag hergeleitet werden, weil dieser nach 306 BGB [a.F.]
nichtig sei. Diese Annahme lt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Be-
grndung nicht halten. a) Das Berufungsgericht hat sich insoweit auf die Auffassung
von Fromm/Nordemann/Hertin (UrhR 7. Aufl. vor 31 Rdn. 15) berufen, die wieder-
um auf die Senatsentscheidung vom 15. Juni 1951 I ZR 251/50 (Schulze BGH 6,
1, 11) Bezug nehmen. Aus dieser Entscheidung lt sich aber nicht ohne weiteres fol-
gern, da ein Lizenzvertrag ber ein nicht bestehendes Urheberrecht stets nach 306
BGB [a.F.] nichtig ist. Vielmehr heit es dort auf einen entsprechenden Einwand der
Revision lediglich, wenn an dem Werk berhaupt Urheberrechte bestehen, so wrde
keine sachliche Unmglichkeit, sondern nur ein persnliches Unvermgen des Kl-
gers vorliegen, das nicht unter 306 BGB [a.F.] fallen wrde, sondern vom Klger zu
vertreten wre. Das Berufungsgericht htte beachten mssen, da in der Rechtspre-
chung zum Problem der so genannten Leerbertragung fr den Bereich des gewerbli-
chen Rechtsschutzes Grundstze entwickelt worden sind, die auch im Urheberrecht
Anwendung finden knnen. Bei Lizenzvertrgen ber gewerbliche Rechtsschutze
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1173
fhrt die Schutzunfhigkeit des Lizenzgegenstandes nach der Rechtsprechung grund-
stzlich nicht zur Nichtigkeit nach 306 BGB [a.F.], es sei denn, der Lizenzgegen-
stand ist schon seinem Wesen nach einem Sonderrechtsschutz nicht zugnglich. Die-
ser Grundsatz ist zunchst fr das Patent- und Gebrauchsmusterrecht entwickelt und
in stndiger Rechtsprechung fortgefhrt worden. Danach werden weder die Rechts-
verbindlichkeit eines Lizenzvertrages noch die Pflicht zur Zahlung der vereinbarten
Lizenzgebhren dadurch berhrt, da der Gegenstand des lizenzierten Schutzrechts
nicht neu, fortschrittlich und erfinderisch ist (vgl. RGZ 86, 45, 53 ff. Sprungfeder-
matratze; BGH, Urt. v. 12. April 1957 I ZR 1/56, GRUR 1957, 595 Verwand-
lungstisch; BGH, Urt. v. 26. Juni 1969 X ZR 52/66, GRUR 1969, 677, 678 R-
ben-Verladeeinrichtung; BGH, Urt. v. 28. September 1976 X ZR 22/75,
GRUR 1977, 107, 109 Werbespiegel; BGHZ 86, 330, 334 Brckenlegepanzer;
auch Ballhaus in BGB-RGRK 12. Aufl. 306 Rdn. 9; Benkard/Ullmann, PatG
8. Aufl. 15 Rdn. 92 ff.). Dieser Rechtsprechung hat sich der Senat fr Lizenzver-
trge ber Geschmacksmusterrechte angeschlossen und derartige Vertrge jedenfalls
dann nicht als nach 306 BGB [a.F.] nichtig angesehen, wenn das Geschmacksmuster
seiner Art nach htte entstehen knnen, aber infolge neuheitsschdlicher Vor-
verbreitung eines nach dem Muster hergestellten Erzeugnisses oder infolge fehlender
Eigentmlichkeit nicht entstanden ist (vgl. BGH, Urt. v. 13. Februar 1970 I ZR
21/68 unverffentlicht; BGH, Urt. v. 13. Juli 1977 I ZR 102/75, GRUR 1978, 308,
310 Speisekartenwerbung; zustimmend v. Gamm, Geschmacksmustergesetz G
2. Aufl. 3 Rdn. 56; Nirk/Kurtze, Geschmacksmustergesetz G, 1989, 3 Rdn. 45;
vgl. aber auch Bappert/Maunz/Schricker, Verlagsrecht 2. Aufl. 39/40 Rdn. 2 zum
Verlagsrecht). Der Senat hat diese Flle in tatschlicher und rechtlicher Hinsicht mit
dem Fall als vergleichbar angesehen, in dem ein Lizenzvertrag ber ein eingetragenes
Gebrauchsmuster geschlossen ist, ein Gebrauchsmuster jedoch wegen fehlender Neu-
heit nicht besteht (dazu RGZ 86, 45, 56 f. Sprungfedermatratze; BGH, Urt. v.
28 September 1976 X ZR 22/75 aaO. Werbespiegel). Dieser Rechtsprechung
knnte der allgemeine auch auf das Urheberrecht bertragbare Grundsatz ent-
nommen werden, da in der Regel bei allen ungeprften Schutzrechten die bertra-
gung eines Scheinrechts, das heit eines Rechts, dessen materielle Schutzvorausset-
zungen sich bei spterer Prfung als nicht vorliegend erweisen, jedenfalls dann nicht
generell zur Unmglichkeit nach 306 BGB [a.F.], sondern nur zur Aufhebung des
Vertrages ex nunc im Wege der Kndigung fhrt, wenn der Lizenznehmer trotz der
sogenannten Leerbertragung eine wirtschaftliche Vorzugsstellung erlangt hat. Der
bertragung eines Scheinrechts kommt danach zumindest eine zeitlich begrenzte
Wirkung zu. Diese geht beim Geschmackmuster allerdings von der formellen Position
der Anmeldung zum Musterregister aus. An einer solchen formellen Rechtsstellung
fehlt es beim Urheberrecht. Gleichwohl erscheint eine Gleichbehandlung naheliegend.
Denn auch beim Geschmacksmuster beruht die Nichtanwendung des 306 BGB
[a.F.] letztlich auf der Erwgung, da der Erwerb eines Scheinrechts fr den Lizenz-
nehmer insofern eine dem Erwerb eines rechtsgltigen Geschmacksmusters hnliche
wirtschaftliche Lage schafft, als er das Muster jedenfalls eine gewisse Zeit unange-
fochten durch den Anmelder und in einer faktischen Monopolstellung ausnutzen kann.
Vor allem dadurch, da sich der Lizenzgeber der eigenen Nutzung aufgrund des
Lizenzvertrages enthlt, erhlt der Lizenznehmer Vertragsvorteile in Gestalt einer
gnstigen geschftlichen Stellung, die er ohne den Vertrag nicht haben wrde und die
eine angemessene (gegebenenfalls geminderte) Lizenzpflicht nach Treu und Glauben
gerechtfertigt erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 1977 I ZR 102/75 aaO.
Speisekartenwerbung). Bei der bertragung eines urheberrechtlichen Scheinrechts
Kausalitt und Abstraktion

1174
kann eine hnliche wirtschaftliche Lage gegeben sein, sofern der Lizenznehmer das
Scheinrecht jedenfalls eine gewisse Zeit unangefochten vom Lizenzgeber und respek-
tiert von den Mitbewerbern (weil z. B. der Lizenzgeber gegen Nachahmer vorgeht)
ausnutzen kann und damit eine wirtschaftliche Vorzugsstellung erlangt. Ob diese
Voraussetzungen im Streitfall erfllt sind und eine Aufrechterhaltung des zwischen
den Parteien abgeschlossenen Lizenzvertrages rechtfertigen, kann letztlich aber auf
sich beruhen und bedarf keiner weiteren tatrichterlichen Aufklrung. Denn die An-
nahme einer Nichtigkeit des Lizenzvertrages scheitert auch aus anderen Grnden.
()

Eine letzte Fallkonstellation, die sich schlielich als lehrreich fr un-
sere vergleichende Funktionsanalyse erweist, betrifft Flle, in denen eine
Leistung, die sich als rechts- oder sittenwidrig qualifizieren lsst, ver-
sprochen oder in anderer Weise in Aussicht gestellt wird. Im franzsi-
schen Recht spricht man hier von einer cause illicite ou immorale
(Art. 1131 und Art. 1133 Code civil sowie Art. 1371 und Art. 1373 nie-
derl. Burgerlijk Wetboek von 1838). Die deutschen, die schweizerischen,
die sterreichischen und die niederlndischen Gerichte sttzen die Nich-
tigkeit des Vertrags oder der sonstigen Verfgung hier auf deren Sitten-
widrigkeit ( 138 BGB,
263
879 Abs. 1 und 877 ABGB, Art. 20 OR
sowie Art. 27 Abs. 2 schw. ZGB; Art. 3:40 Abs. 1 NNBW).
264
Hierzu
findet man in der Rechtsprechung smtlicher europischer Rechtsordnun-
gen eine reichhaltige Kasuistik zu immer wieder ganz vergleichbaren
Fallgestaltungen. Erwhnt seien etwa Fallkonstellationen, wo die Ent-
schluss- oder die wirtschaftliche Bettigungsfreiheit eines Kontrahenten
ungebhrlich eingeengt und geknebelt werden.
265
Zu denken ist ferner an

263 Im Rmischen Gemeinen Recht sprach man hier von pacta contra bonos mores. Zur
Entstehungsgeschichte von 138 BGB vgl. H. Ruff, Sittenwidrige Rechtsgeschfte in
der spten Kaiserzeit. Die Entwicklung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung zu
138 BGB von 1900 bis 1914 (Rechtshistorische Reihe, Bd. 359), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern 2007, insb. S. 2734. Fr den Text der Norm siehe Kap. 11, S. 1307.
Siehe allgemein zum Thema W. V. H. Rogers, Ex Turpi Causa non oritur Actio, in: H.
Koziol/J. Spier (Hrsg.), Liber Amicorum Pierre Widmer (Tort and Insurance Law,
vol. 10), Wien/New York 2003, S. 293318.
264 Zum funktionalen Vergleich zwischen cause illicite im franzsischen Recht und
Nichtigkeit wegen 138 BGB siehe F. X. Licari, La protection du distributeur intgr
en droit franais et allemand (Bibliothque de droit de lentreprise, vol. 58), Paris
2002, S. 313319; hnlich hinsichtlich Art. 20 schw. OR P. Engel, Trait des obliga-
tions en droit suisse. Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, insb. S. 150.
In der sterreichischen Rechtsprechung siehe als Beispiel fr eine solche Nichtigkeit
OGH, Urt. v. 11. 06. 2002, in: FamRZ 2003, S. 13911392 (Die nach der Tradition der
Roma bliche Zahlung des Vaters des Brutigams an die Eltern der Braut fr deren
Zustimmung zur Verehelichung ihrer Tochter ist sittenwidrig; eine solche Vereinba-
rung ist deshalb nichtig).
265 Aus der franzsischen Rechtsprechung vgl. zuletzt Cass. civ., Urt. v. 24. 06. 2003, in:
Dalloz 2004, Sommaire, S. 1161; Cass. civ., Urt. v. 16. 11. 2004, in: Bull. civ. 2004, I,
Nr. 273; zur deutschen Rechtsprechung vgl. H. Ruff, Sittenwidrige Rechtsgeschfte,
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1175
Vertrge und Geschfte gegen die jeweils herrschende Sexualmoral. Man
kann hufig zugleich feststellen, dass hier in smtlichen europischen
Rechtsordnungen zwar mit zeitlichen Abstnden, jedoch in der Sache
recht vergleichbare Entscheidungen ergehen. Exemplarisch fr eine sol-
che Beobachtung sind etwa die immer wiederkehrenden Flle einer tes-
tamentarischen Verfgung oder einer Schenkung zugunsten einer frhe-
ren Geliebten bei einer ehebrecherischen Beziehung. In einem sog. Mt-
ressen-Testament sah die deutsche Rechtsprechung noch vor einigen
Jahrzehnten einen Fall von Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit.
266
Die
franzsische Judikatur beurteilte hnliche Fallkonstellationen wegen einer
cause immorale als nichtig. Ebenso wie in allen brigen europischen
Rechtsordnungen werden solche Verfgungen heute dagegen als wirksam

insb. S. 357368; zuletzt BGH, Urt. v. 29. 09. 2003, in: NJW 2004, S. 66 ff. (Mandan-
tenschutzklausel beim Ausscheiden aus einer Freiberuflersoziett). Siehe zur Anwen-
dung der Art. 1371 und Art. 1373 Burgerlijk Wetboek von 1838 in der lteren nieder-
lndischen Rechtsprechung Y. M. Ruland, Die Causa der Obligation, insb. S. 7578; zu
erwhnen ist insb., dass die niederlndische Rechtsprechung dadurch auch Kartellab-
sprachen bekmpfte; vgl. grundlegend Hoge Raad, Urt. v. 25. 04. 1932, in: Ned. Jur.
1932, Nr. 1709, zur Unwirksamkeit von Kartellvertrgen; anders hier die ltere Judika-
tur des deutschen Reichsgerichts, die solche Absprachen billigte; vgl. H. Ruff, Sitten-
widrige Rechtsgeschfte, insb. S. 398402; allgemein F. Bhm, Das Reichsgericht und
die Kartelle, in: ORDO 1 (1948), S. 197213; K. W. Nrr, Die Leiden des Privatrechts.
Kartelle in Deutschland von der Holzstoffkartellentscheidung zum Gesetz gegen Wett-
bewerbsbeschrnkungen, Tbingen 1994, S. 918.
266 Zu der frheren sehr strengen Rechtsprechung des Reichsgerichts vgl. H. Ruff, Sitten-
widrige Rechtsgeschfte, insb. S. 89111; vgl. spter BGH, Urt. v. 26. 02. 1968, in: JZ
1968, S. 466 ff. und dazu W. Mller-Freienfels, Zur Rechtsprechung beim sog. Mtres-
sen-Testament, ebda., S. 441449 mit rechtsvergleichenden Hinweisen; BGH, Urt. v.
31. 03. 1970, in: BGHZ 53, S. 369 ff. Die heutige deutsche Judikatur nimmt hier das
Unwerturteil der Sittenwidrikeit wesentlich zurck; sittenwidrig sei eine Verfgung
nur ausnahmsweise, wenn sie fr die Angehrigen schlechterdings unzumutbar und
nachweislich nur als Gegenleistung fr die geschlechtliche Hingabe anzusehen sei; vgl.
BGH, Urt. v. 10. 11. 1982, in: FamRZ 1983, S. 5355; BGH, Urt. v. 07. 12. 1983, in:
JR 1984, S. 411; BGH, Urt. v. 12. 01. 1984, in: JR 1984, S. 412 und dazu D. Olzen,
Zur Sittenwidrigkeit von Rechtsgeschften mit einer Geliebten, ebda., S. 413414;
OLG Dsseldorf, Urt. v. 03. 12. 1997, in: FamRZ 1998, S. 583584; Bayerisches O-
berstes Landesgericht, Urt. v. 24. 07. 2001, in: FamRZ 2002, S. 915918. Allgemein
zum Thema W. Simshuser, Zur Sittenwidrigkeit der Geliebten-Testamente. Kritische
Bemerkungen zur hchstrichterlichen Rechtsprechung, Bielefeld 1971; H. Siemens,
Wandel in der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Mtressentestamenten unter
Bercksichtigung soziologischer Gesichtspunkte, Mnster 1974; U. Falk, Zur Sitten-
widrigkeit von Testamenten. Grundlinien der Rechtsprechung im 19. und 20. Jahrhun-
dert, in: Das Brgerliche Gesetzbuch und seine Richter. Zur Reaktion der Rechtspre-
chung auf die Kodifikation des deutschen Privatrechts (18961914) (Rechtsprechung.
Materialien und Studien, Bd. 14), U. Falk/H. Mohnhaupt (Hrsg.), Frankfurt a. M. 2000,
S. 451494; R. Sack, in: Staudingers Kommentar zum BGB, 14. Aufl., Berlin 2003, zu
138, insb. Rz. 438442, S. 401403; Rz. 456, S. 417.
Kausalitt und Abstraktion

1176
angesehen.
267
Allgemein werden Vertrge, Schenkungen und testamenta-
rische Verfgungen, die vor Jahrzehnten als sittlich verwerflich angese-
hen wurden, mit dem Wandel der ffentlichen Sozialmoral heute nicht
mehr als nichtig bewertet.
268
Der Rckgriff auf die Sittenwidrigkeit von

267 Aus der franzsischen Rechtsprechung siehe fr die frhere strenge Haltung Cass. req.,
Urt. v. 08. 06. 1926, in: Dalloz Priodique 1927, I, S. 113 mit Anm. v. R. Savatier, eb-
da.; die neue Richtung wurde eingeleitet durch Cass. civ., Urt. v. 03. 02. 1999, in: Bull.
civ. 1999, I, Nr. 43; zuletzt Cass. civ., Ass. pln., Urt. v. 29. 10. 2004 (eine langjhrige
ehebrecherische Beziehung impliziert nicht notwendigerweise eine Nichtigkeit des
Testaments wegen cause immorale), in: Bull. civ. 2004, Nr. 12 sowie in: Dalloz
2004, S. 3175 mit Anm. von D. Vigneau und in: JCP 2005, II, Nr. 10011 mit Anm. von
F. Chabas; vgl. auch die rechtsvergleichende Anmerkung dazu von S. Martin Salman-
ca, Une cause contraire aux bonnes murs. Spanish case note, in: ERPL 2007, S. 601
616 mit Hinweisen auf die spanische Doktrin und Judikatur zu solchen Fallkonstellati-
onen; siehe zur Entwicklung der franzsischen Rechtsprechung zu diesem Thema R.
Dorat des Monts, La cause immorale, tude de jurisprudence, Paris 1956; F. Terr/Ph.
Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Nr. 363368,
S. 372377; A. Bnabent, Droit civil. Les obligations (Domat. Droit priv), 11
me
d.,
Paris 2007, Rz. 191194, S. 151153; zuletzt vgl. Art. 1126 Avant-projet Catala und
dazu G. Cricenti, Aspetti della causa in diritto civile francese. Lavant-projet di rifor-
ma, in: Europa dir. priv. 2007, S. 853 ff., insb. S. 878881. Auch die heutige spanische
Judikatur betrachtet solche testamentarischen Verfgungen zugunsten einer Geliebten
aus einer ehebrecherischen Beziehung nicht mehr ohne weiteres als nichtig wegen ei-
ner causa ilcita, vgl. zuletzt Trib. Supremo, Urt. v. 18. 11. 1994, in: Rep. Jur.
Aranzadi 1994, Nr. 8777; aus der spanischen Doktrin vgl. B. Moreno Quesada, Las
disposiciones testamentarias con causa ilcita, in: Anuario de derecho civil 1967, S.
537564; P. Saborido Snchez, La causa ilcita: delimitacin y efectos, Valencia 2006.
268 Exemplarisch fr diese Beobachtung sind etwa folgende Entscheidungen: BGH, Urt. v.
08. 11. 2007, in: NJW 2008, S. 140 ff. (Entgeltforderungen fr die Erbringung von so-
genannten Telefonsexdienstleistungen kann seit Inkrafttreten des ProstG nicht mehr
mit Erfolg der Einwand der Sittenwidrigkeit von 138 BGB entgegengehalten wer-
den); BG, Urt. v. 05. 06. 2003, in: BGE 129, III, S. 604 ff., insb. S. 606 ff. (Die Ver-
trge zwischen dem Benutzer des Telefonanschlusses und den Anbietern von eroti-
schen oder pornographischen Dienstleistungen sind weder widerrechtlich noch unsitt-
lich i. S. d. Art. 20 Abs. 1 OR); dazu R. Ogorek, Alte Rmer und neue Sittlichkeit.
Rechtsvergleichendes zur Gltigkeit von Telefonsexvertrgen, in: Norm und Wirkung.
Beitrge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive.
Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, E. Bucher u. a. (Hrsg.),
Bern/Mnchen 2005, S. 573604 sowie, sehr kritisch, Chr. F. Majer, Sittenwidrigkeit
und das Prostitutionsgesetz bei Vermarktung und Vermittlung, in: NJW 2008, S. 1926
1929. hnlich stellt sich das Problem bei der Frage nach der Zulssigkeit eines sog.
Leihmutter-Vertrages; fr dessen Sittenwidrigkeit nach 138 BGB OLG Hamm,
Beschl. v. 02. 12. 1985, NJW 1986, S. 781784; ebenso fr dessen illicit Cass.
civ., ass. pln., Urt. v. 31. 05. 1991, in: Bull. civ. 1991, I, Nr. 4; zuletzt Cass. civ., Urt.
v. 09. 12. 2003, in: Bull. civ. 2003, I, Nr. 252; dagegen fr dessen Zulssigkeit Trib.
Roma, Urt. v. 17. 02. 2000, in: Foro it. 2000, I, Sp. 972 ff. und in: NGCC 2000, I, S.
310321, dazu P. Zatti, Maternit e surrogazione, ebda., II, S. 193202; A. B. Faraoni,
La maternit surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di
disciplina, Milano 2002 sowie zuletzt Art. 167 Code civil (eingefhrt durch die Loi
94653 du 29 juillet 1994) und die it. Legge 40/2004; siehe allgemein dazu M. Gere-
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1177
138 BGB erfllt offenkndig bis heute eine hnliche Funktion wie die
Berufung auf die Nichtigkeit eines Geschfts wegen einer cause illicite
ou immorale (Art. 1131 Code civil). Derselbe Rechtsgedanke liegt
Art. 15:101 und Art. 15:102 PECL zugrunde, deren Formulierung man
neuerdings in den Artt. II-7:301 und II-7:302 DCFR, allerdings mit recht
undeutlicher Rechtsfolge, wiederfindet.
269
Die zwei hier nachfolgenden
Entscheidungen, eine franzsische und eine deutsche zu einem weitge-
hend identischen Sachverhalt, liefern im Vergleich die beste Besttigung
dieser Beobachtung.
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 22. 07. 1987, in: Dalloz 1988, Jurisprudence, S. 172
Die Beklagte wandte sich an die Klgerin mit dem Wunsch, diese mge ihr zu
Adoptionszwecken ein chilenisches Waisenkind vermitteln. Die Klgerin reis-
te zu diesem Zweck nach Chile, wofr die Beklagte die Kosten trug. Nach
Auswahl des Kindes schlossen die Parteien einen Vertrag, wonach die geleis-
teten Dienste der Klgerin mit einem Honorar von 4000 Dollar zu vergten
seien. Die Beklagte verweigerte jedoch die Zahlung. Die Vorinstanzen gaben
der daraufhin erhobenen Klage statt, in der Revision wurden jedoch deren Ur-
teile aufgehoben. Die Cour de cassation begrndete dies damit, der Adop-
tionsvermittler drfe lediglich seine Unkosten ersetzt verlangen. Jeder Ver-
trag, in dem eine Vergtung fr solche geleisteten Dienste festgesetzt werde,
beruhe auf einer cause illicite (Art. 1131 Code civil) und sei deshalb nich-
tig.
() La Cour; Sur le premier moyen, pris en sa premire branche: Vu les
Art. 1131 et 1133 c. civ.; Attendu que celui qui a servi dintermdiaire en vue dune
adoption est seulement en droit de rclamer le remboursement de ses frais et dbours;
que toute convention ayant pour objet de dterminer la somme qui devra lui tre
verse en rmunration de ses services a une cause illicite et ne peut avoir aucun effet;
Attendu que Mme Marie-Claude D..., qui voulait adopter un enfant, est entre en
rapport, ce sujet, avec Mme Luz B, pouse R-B, qui lui a propos son aide
en vue de faire les dmarches ncessaires auprs de la Casa del Nio organisme de
ltat Chilien qui recueille les enfants abandonns; que Mme D a adress Mme

cke/J. M. Valentin, Kinder auf Bestellung Geliehene Mutter und ihre rechtliche
Behandlung im europischen Vergleich, in: Gedchtnisschrift fr Jrn Eckert, A. Hoy-
er/H. Hattenhauer/R. Meyer-Pritzl/W. Schubert (Hrsg.), Baden-Baden 2008, S. 232
250.
269 Siehe dazu M. E. Storme, The binding character of contracts, insb. S. 253254; M. E.
Storme, Freedom of Contract: Mandatory and Non-Mandatory Rules in European Con-
tract Law, in: Juridica International Law Review. University of Tartu, Bd. XI, 2006,
S. 3444, insb. S. 40 ff.; H. MacQueen, Illegality and Immorality in Contracts: To-
wards European principles, in: Towards a European Civil Code, 3
rd
ed., A. S. Hart-
kamp/M. Hesselink/E. Hondius u. a. (eds.), The Hague 2004, S. 415430. Die Rechts-
folgeregelung bei den Artt. II-7:301II-7:302 DCFR ist mehr als unklar; der Richter
darf die absolute Nichtigkeit des Vertrages feststellen, aber auch diesen mit rckwir-
kender Wirkung aufheben oder anpassen; vgl. die scharfe Kritik dazu von W. Ernst,
Der Common Frame of Reference aus juristischer Sicht, in: AcP 208 (2008), S.
248 ff., insb. S. 270271.
Kausalitt und Abstraktion

1178
B, le 9 fvr. 1981, une somme de 650 dollars en rglement du montant de ses frais;
que le 23 fvrier suivant Mme B a fait connatre Mme D que le choix de
lenfant tait fait et les dmarches pratiquement termines et lui a rclam le paiement
dhonoraires dun montant de 5 000 dollars des Etats-Unis dAmrique; que Mme
D lui alors a fait parvenir une somme de 605 dollars; quelle sest peu aprs rendue
au Chili o elle a sign le 27 mars 1981 un acte aux termes duquel le montant total
des honoraires dus par elle Mme B tait ramen 4 000 dollars; quil y tait
prcis que Mme D avait vers aussitt 400 dollars de sorte que le reliquat de sa
dette se trouvait rduit 3 000 dollars; que Mme D a accept une lettre de change
de ce montant; quelle est rentre en France avec lenfant le 29 mars 1981 et, aprs
son retour, a avis Mme B de son refus de payer cette somme; Attendu que pour
accueillir la demande de Mme B en paiement de la somme de 3 000 dollars, larrt
attaqu a retenu que les honoraires fixs correspondaient, non seulement aux frais et
avances exposs par la demanderesse, mais aussi la rmunration des diligences
accomplies par elle; Attendu quen se dterminant ainsi, la cour dappel () a viol
les textes susviss; Par ces motifs, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres griefs
du pourvoi, casse, ()
Oberlandesgericht Oldenburg, Urt. v. 14. 12. 1990, in: NJW 1991,
S. 2216 f.
Die Klgerin schloss mit dem Beklagten einen Vertrag, in dem sich der Be-
klagte verpflichtete, der Klgerin ein philippinisches Kind zu Adoptionszwe-
cken zu besorgen. Die Klgerin leistete dem Beklagten eine Anzahlung. Da
der Beklagte nicht ttig wurde, verlangte sie die Anzahlung zurck. Das Land-
und das Oberlandesgericht wiesen den Antrag der Klgerin auf Prozesskos-
tenhilfe wegen fehlender Erfolgsaussicht der Klage zurck. Der Vertrag der
Parteien sei wegen Sittenwidrigkeit nichtig ( 138 BGB), da hier ein Kind
zum Vertragsgegenstand gemacht worden sei. Auerdem verstoe der Vertrag
gegen das Adoptionsvermittlungsgesetz. Der Anspruch der Klgerin auf Her-
ausgabe der Anzahlung aus ungerechtfertigter Bereicherung sei nach 817
Satz 2 BGB ausgeschlossen, da dieser die Sitten- und Gesetzeswidrigkeit ihres
Handelns htte bewusst sein knnen.
270

() 1. 817 S. 2 BGB ist zwar grundstzlich nur anzuwenden, wenn dem Glubi-
ger der Versto gegen ein gesetzliches Verbot oder die Sittenwidrigkeit seines Han-
delns bewut gewesen ist; in diesem Zusammenhang ist aber leichtfertiges Handeln
einem vorstzlichen Tun gleichzusetzen: Wer vor den Folgen seines Tuns oder vor
dessen Bewertung geradezu die Augen verschliet, mu es sich gefallen lassen, wie

270 Zur Restitutionssperre von 817 BGB und ihrer restriktiven Anwendung in der deut-
schen Rechtsprechung siehe zuletzt A. Schmidt-Recla, Von Schneebllen und Dreh-
krankheiten. Vergleichende berlegungen zur Restitutionssperre des 817 S. 2 BGB,
in: JZ 2008, S. 60 ff., insb. S. 6567 zur Rechtslage in den brigen europischen
Rechtsordnungen; allgemein, insbesondere zum niederlndischen Recht, siehe zuletzt
J. M. J. Chorus, Illegality and Restitution, in: ERPL 2006, S. 437458; vgl. auch im i-
talienischen Recht Art. 2035 it. Codice civile und dazu G. Panza, Lantinomia fra gli
artt. 2033 ed 2035 c.c. nel concorso fra illegalit ed immoralit del negozio, in: Riv.
trim. dir. proc. civ. 1971, S. 1174 ff. Siehe zuletzt Art. 89 Abs. 2 des franzsischen
Projet de Rforme du droit des contrats (2008): Celui qui a sciemment contrevenu
lordre public ou aux bonnes moeurs peut se voir refuser toute restitution.
Die Kausalitt des obligatorischen Vertrags

1179
ein bewut Handelnder behandelt zu werden (). Zumindest den Vorwurf leichtferti-
gen Handelns mu sich die Kl. gefallen lassen. (). 2. 817 S. 2 BGB ist auf den
vorliegenden Fall auch bei Beachtung der grundstzlich gebotenen engen Auslegung
dieser Ausnahmevorschrift unter Bercksichtigung der Grundstze von Treu und
Glauben anwendbar. Zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse wird von der Rechtspre-
chung in diesem Zusammenhang grundstzlich die Frage gestellt, ob nicht der
Schutzzweck der verletzten Norm gerade darin besteht, die betreffende Vermgens-
verschiebung zu unterbinden, es also mit dem Zweck der Nichtigkeitsnorm unverein-
bar wre, wenn ber 817 S. 2 BGB die Vermgensverschiebung aufrechterhalten
bliebe (vgl. BGH, NJW 1983, 783 m. w. N.; NJW 1990, 2542 [2543]). Die Frage ist
hier zuungunsten der Kl. zu beantworten. 5 AdoptionsvermittlungsG untersagt die
Adoptionsvermittlung durch andere als die in diesem Gesetz genannten mter oder
Verbnde, will also die Ttigkeit Unbefugter auf diesem Gebiet und deren Inan-
spruchnahme durch Adoptionsbewerber verhindern, nicht aber gerade und in erster
Linie eine Vermgensverschiebung der Art, wie sie hier zwischen den Parteien statt-
gefunden hat, unterbinden. Der Vorwurf, die Vereinbarung der Parteien verletze nach
ihrem aus Inhalt, Beweggrund und Zweck gebildeten Gesamtcharakter bedeutende
Belange der Gemeinschaft und sei daher sittenwidrig (vgl. Mayer-Maly, in: Mnch-
Komm, 2. Aufl. 138 Rdnr. 24; OLG Dsseldorf, FamRZ 1983, 1023), knpft im
brigen daran an, da hier die Lieferung eines Kindes gegen Zahlung eines Geldbe-
trages versprochen, das zu liefernde Kind also zum Vertragsgegenstand gemacht
worden ist (vgl. Erman-Brox, BGB, 8. Aufl., 138 Rdnr. 105 a). Es wird also nicht
nur die hier stattgefundene Vermgensverschiebung, sondern das Verhalten beider
Vertragsparteien als Versto gegen die guten Sitten mibilligt. Gem. 817 S. 2 BGB
sollen sich um die Folgen eines derartigen Geschfts, soweit sie allein die Parteien
betreffen, die Gerichte nicht kmmern (vgl. BGHZ 35, 103 [107] = NJW 1961, 1458
= LM 286 ZPO Nr. 8).
Kapitel 10
Abtretung von Forderungen
bersicht: 1. Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen, 2. Form
der Forderungsabtretung, 3. Forderungszession und Rechtskauf, 4. Rechtsfolgen der
Abtretung und Schutz des gutglubigen Schuldners, 5. Die Abtretung von Forderun-
gen im englischen Recht, 6. Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars.
Allgemeine Literatur: S. V. Bazinas, Der Beitrag von UNCITRAL zur Vereinheitli-
chung der Rechtsvorschriften ber Forderungsabtretungen: Das bereinkommen der
Vereinten Nationen ber Abtretungen von Forderungen im internationalen Handel, in:
ZEuP 2002, S. 782803; S. V. Bazinas/M. Lukas (Hrsg.), Das UN-Abtretungsberein-
kommen (Diskussionsreihe Bank und Brse, Bd. 37), Wien 2005; H. Beale/A. Hart-
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e disciplina speciale. Lesperienza francese (Le monografie di Contratto e Impresa.
Serie di diritto comparato 2), Padova 2003; R. Bork, Die Verfgungsbefugnis bei der
Vorauszession, in: R. Zimmermann/R. Kntel/J. P. Meincke (Hrsg.),
Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 289 ff.; E. Cashin-
Ritaine, Les cessions contractuelles de crances de sommes dargent dans les relations
civiles et commerciales franco-allemandes (Bibliothque de droit priv, tome 348),
Paris 2001; R. Clarizia, La cessione del contratto. Artt. 14061410 (Il Codice civile
Commentario), Milano 2004; J. H. Dalhuisen, Assignment of receivables in the world
of modern finance, in: E. Hondius (ed.), Netherlands Reports to the Fifteenth
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titre particulier (Bibliothque de lInstitut Andr Tunc, vol. 5), Paris 2005; A. A.
Dolmetta, Cessione dei crediti, in: Digesto. Quarta edizione, Diritto civile, Torino
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Paris 2007; St. Enchelmaier, Assignment in its commercial context, in: A. Vaquer
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Abtretung und Veruerung von Forderungen

1182
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obligations en droit suisse. Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997,
S. 871893; A. Flessner, Privatautonomie und Interessen im internationalen Privat-
recht, am Beispiel der Forderungsabtretung, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift
fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. II, S. 545570;
U. Goergen, Das pactum de non cedendo. Eine Untersuchung zum vertraglichen
Abtretungsverbot im englischen, franzsischen und deutschen Recht unter Einbezie-
hung internationaler Harmonisierungsinitiativen (Europisches Privatrecht, Bd. 13),
Baden-Baden 2000; B. Fernndez Gregoraci, Undisclosed agency y cesin de crdi-
tos, in: A. Vaquer (ed.), La tercera parte de los Principios de derecho contractual
europeo. The principles of European Contract Law, Part III, Valencia 2005, S. 185
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Kreditsicherung, in auslndischen Rechtsordnungen, Berlin 1999; Chr. Hattenhauer,
398413. bertragung einer Forderung, in: M. Schmoeckel/J. Rckert/R. Zim-
mermann (Hrsg.), Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Bd. II, Schuldrecht.
Allgemeiner Teil, 2. Teilband ( 305432), Tbingen 2007, S. 22902368; H. Ktz,
Rights of Third Parties: Third party Beneficiaries and Assignment, in: Int. Enc. Comp.
Law, Vol. VII, Chap. 13: The Transfer of Rights by Assignment, S. 52 ff.; H. Ktz,
Europisches Vertragsrecht, I, Tbingen 1996, S. 399432; K. Luig, Zession und
Abstraktionsprinzip, in: H. Coing/W. Wilhelm (Hrsg.), Wissenschaft und Kodifikati-
on des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. II. Die rechtliche Verselbstndigung der
Austauschverhltnisse vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Entwicklung und
Doktrin, Frankfurt a. M. 1977, S. 112143; ders., Zur Geschichte der Zessionslehre
(Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, Bd. 10), Kln/Graz 1966; ders., Die
Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Zession nach franzsischem Recht, in: B.
Dlemeyer/H. Mohnhaupt/A. Somma, Richterliche Anwendung des Code civil in
seinen europischen Geltungsbereichen auerhalb Frankreichs (Rechtsprechung,
Materialien und Studien, Bd. 21), Frankfurt a. M. 2006, S. 197216; B. Lurger, As-
signment, in: J. M. Smits (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham
u. a. 2006 [reprint 2008], chapter 7, S. 91104; W. Mummenhof, Vertragliches Abtre-
tungsverbot und Sicherungszession im deutschen, sterreichischen und US-
amerikanischen Recht, in: JZ 1979, S. 425 ff.; J. L. Navarro Perez, La cesin de
crditos en el derecho civil espaol, Granada 1988, 2. ed., Crdoba 1998; K. H. Neu-
mayer, La transmission des obligations en droit compar, in: La transmission des
obligations (IX
me
Journes dtudes juridiques Jean Dabin), Paris 1980, S. 193225
(hier auch die Beitrge von M. Fontaine, S. 611 ff., und J. Ghestin, S. 3 ff., zum
franzsischen Recht); K.W. Nrr/R. Scheyhing/W. Pggeler, Forderungszession,
Vertragsbernahme, Schuldbernahme (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstel-
lungen, J. Gernhuber (Hrsg.), Bd. 2. Sukzessionen), 2. Aufl., Tbingen 1999; A. F.
Pantalon Prieto, La cesin de crditos litigiosos, in: Anuario de derecho civil 1988,
S. 969 ff.; Cl. Rudolf, Einheitsrecht fr internationale Forderungsabtretungen. UN-
Abtretungsbereinkommen, UNIDROIT-Factoringbereinkommen, PECL,
UNIDROIT-Principles (Beitrge zum auslndischen und internationalen Privatrecht,
Bd. 83), Tbingen 2006; A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and the
Position of the Debtor in European Property Law, in: ERPL 2007, S. 639657; J. A.
Serrano Garca, Cesin de contrato, cesin de crditos y cesin de deudas, in: G.
Garcia Cantero (ed.), Anotaciones espaolas al Proyecto de Pavia, (El Justicia de
Aragon, vol. 27), Zaragoza 2005, S. 579674, insb. S. 610644; P. Schlechtriem,
Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa. Eine rechtsvergleichende Darstel-
lung, Bd. II, Tbingen 2001, S. 176183; M. Smith, The Law of Assignment. The
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1183
Creation and Transfer of Choses in Action, Oxford 2007; G. H. Treitel, The Law of
Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 714751; S. Troiano, La cessione di
crediti futuri (Pubblicazioni Istituto di diritto privato dellUniversit di Roma La
Sapienza, n. 58), Padova 1999; W. J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Geschiedenis van
het Europese Privaatrecht. I. Inleiding en zakenrecht, Groningen 1993, S. 265339,
3
rd
ed. Deventer 2006 (Cessie van vorderingen); K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung,
S. 438453.
1. Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen
Die Mglichkeit, eine Forderung an einen Dritten als neuen Glubiger zu
bertragen, setzt sich in den europischen Rechtsordnungen endgltig erst
im 19. Jahrhundert durch. Die Rechtsfigur der Forderungsabtretung setzt
nmlich das hohe Abstraktionsniveau des modernen Rechts voraus und
steht deshalb erst am Ende einer langen rechtsgeschichtlichen Entwick-
lung. Dies gilt sowohl fr das kontinentale als auch fr das englische
Recht. Ausgangspunkt war im rmischen Recht wie auch im historischen
Common Law die umgekehrte Regel, wonach Forderungsrechte nicht
bertragbar seien. Dieser Grundsatz ging auf die altertmliche Vorstel-
lung zurck, dass ein Forderungsrecht etwas Hchstpersnliches sei und
es deshalb aus der konkreten persnlichen Rechtsbeziehung zwischen
Glubiger und Schuldner nicht ohne Weiteres herausgelst werden knne.
Das rmische Recht half sich hier zunchst mit einer prozessualen Kon-
struktion. Ebenso prozessual wurde dieses Problem brigens, wie spter
gezeigt werden soll, auch im historischen Common Law gesehen.
1

In den Justinianischen Rechtsquellen wurde dem Zessionar einer For-
derung eine actio utilis
2
gegen den Schuldner gewhrt. Der Zedent
bleibt nach rmischem Rechtsverstndnis jedoch formal noch Inhaber der
Forderung. Der Schuldner darf allerdings nicht mehr mit befreiender
Wirkung an den Zedenten leisten, wenn der Zessionar ihm die Abtretung
der Forderung angezeigt hat.
3
Bei den Glossatoren, Kommentatoren und
in deren Gefolge in der gemeinrechtlichen Doktrin wurde das Problem
weiterhin prozessrechtlich behandelt und auf dieser Grundlage zwischen
einer actio utilis des Zessionars gegen den Schuldner und einer actio
directa des Zedenten unterschieden. In der Praxis des 17. und

1 Siehe unten, S. 1196 ff.
2 actio utilis (lat.): andere Bezeichnung fr actio in factum, vgl. dazu Kap. 13,
S. 1424, Anm. 30 und Anm. 32.
3 Zum Stand des Problems im rmischen Recht siehe R. Zimmermann, The Law of
Obligations, S. 58 ff.; K. Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, S. 29; W. J. Zwalve,
Hoofdstukken, S. 267279; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, 3
rd
ed. 2006, S. 383 ff.; zu-
letzt differenzierend J. D. Harke, Zum rmischen Recht der Forderungsbertragung,
in: TRG 2008, S. 118.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1184
18. Jahrhunderts wurde im Rmischen Gemeinen Recht die Forderungs-
bertragung dadurch im praktischen Ergebnis anerkannt.
4
Mglich wurde
der Rechtsgedanke der Forderungsabtretung erst im Vernunftrecht, als die
Obligation als ein dem Eigentum vergleichbares Recht auf die Freiheit
eines anderen aufgefasst wurde. Bis in die deutsche Pandektistik wurde
jedoch noch darber diskutiert, ob auch der Zedent so lange weiterhin
Inhaber der Forderung bleibe, bis der Schuldner durch eine Mitteilung des
Zessionars Kenntnis von der Abtretung erlangt habe.
5
Diese dogmatische
Konstruktion des Problems whrend der letzten Phase des Rmischen
Gemeinen Rechts in Deutschland, Mitte des 19. Jahrhunderts, wird ex-
emplarisch im folgenden Text aufgezeigt. Er ist entnommen aus den Vor-
lesungsnachschriften eines bekannten Berliner Rechtslehrers dieser Zeit.
6


Dirk Eer, Gneist als Zivilrechtslehrer. Die Pandektenvorlesung des Winterse-
mesters 1854/55. Mit kommentierter Edition der Vorlesungsnachschrift von
Robert Esser [Rechts- und Staatswissenschaftliche Verffentlichungen der Gr-
res-Gesellschaft, N. F., Bd. 105], Paderborn/Mnchen/Wien/Zrich 2004, Bd. II,
Obligationenrecht, Rz. 65, S. 380383
() Unter Lebenden aber ist eine Succession in Obligationen juristisch unmglich.
Das Forderungsrecht ist ein persnliches Band; eine Scheinausnahme bildet die Dele-
gation, allein soll eine solche Delegation eintreten, so mu man erst die alte Obligati-
on zerstren und eine neue an die Stelle setzen mit Consenz [sic] des alten Kreditor.
Davon abgesehen ist also eine Forderung unbertragbar. Praktisch aber kann man
einen hnlichen Erfolg erreichen durch Ueberlassung der Ausbung; nicht des Rechts
selbst. Das Mittel hierzu ist das Mandat, und dies ist erst allmhlig [sic] zur Ausbil-
dung gekommen. Im Anfang verlangte man ein ausdrckliches Mandat, der Glubiger
musste sagen, ich bestelle dich zum Prokurator, damit du die actio gegen den Schuld-
ner anstellen und behalten kannst, was du eintreibst. () Der Prokurator hatte also gar
kein gesichertes Recht. Um ein selbstndiges Recht zu bekommen, mu der Prokura-
tor den Proze wirklich anstellen, dann wird er durch litiscontestatio dominus litis.
Allmhlig fing man an, dem Prokurator in rem suam ein selbststndiges Recht beizu-

4 Exemplarisch sind etwa die Ausfhrungen von R. J. Pothier, Trait du contrat de
vente, in: Oeuvres de [R.J.] Pothier, Paris 1821, Bd. III, Nr. 551: une crance tant un
droit personnel du crancier, un droit inhrent sa personne, elle ne peut pas, ne
considrer que la subtilit du droit, se transporter une autre personne.
5 Aus der deutschen gemeinrechtlichen Doktrin im 19. Jh. vgl. Chr. F. Mhlenbruch,
Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte. Nach den Grundstzen des Rmi-
schen Rechtes dargestellt, 3. Aufl., Greifswald 1836, insb. S. 23; G. F. Puchta, Cessi-
on, in: Weiskes Rechtslexikon, Band II, 2. Aufl., 1844, S. 636664. Allgemein histo-
risch zum Thema R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 6264; Chr. Hatten-
hauer, bertragung einer Forderung, Rz. 7 ff., insb. Rz. 20 ff.; H. Eidenmller, Die
Dogmatik der Zession, S. 462.
6 Beachtenswert ist die auffallende hnlichkeit mit den Ausfhrungen aus der Pandek-
tenvorlesung von Friedrich Carl von Savigny zum selben Thema, vgl. M. Avenarius
(Hrsg.), Friedrich Carl von Savigny. Pandekten. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil.
Nach Savignys Vorlesungsmanuskript herausgegeben von [] (Studien zur Europi-
schen Rechtsgeschichte, Bd. 228), Frankfurt a. M. 2008, S. 177191.
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1185
legen, nmlich so, dass der Prtor ihm eine actio utilis gibt, unabhngig von der Will-
kr des Kreditor; () zuletzt generalisierte sich daraus aber ein festes Rechtsprinzip:
Es kann Jedem die Ausbung einer Forderung so bertragen werden, dass er eine
eigene actio utilis erhlt zur Eintreibung, mit gleichen Rechten wie der Kreditor; dies
Rechtsinstitut nennt man Zession der Forderung, korrekter: Zession der Ausbung der
Klagen. Diese Zession ist so ein allgemeines Mittel geworden zur Uebertragung von
Rechten der Kreditor, zulssig in der Regel bei allen Klagen aus Forderungsrechten
() I. Verhltni zwischen Cedens und debitor cessus. In diesem Verhltni wird
zunchst Nichts gendert, der Schuldner kann daher noch immer Zahlung leisten an
den ursprnglichen Glubiger, der Glubiger kann auch zum Zweitenmale zediren,
und der Zweite Cessionar kann dem Ersten prveniren. In ein bestimmtes Verhltni
zum Cessionar tritt der Schuldner erst im Proze, wo letzterer Dominus litis wird, die
Kondemnation geht an den Cessionar. Der Litiskontestation gleich steht die Denuntia-
tion, d. h. der Zessionar hat das Recht, auergerichtlich, formlos, aber ausdrcklich
dem Debitor anzuzeigen: die Forderung ist mir zediert; der Schuldner ist dann an den
Zessionar gewiesen, und wenn der alte Glubiger ihn in Anspruch nehmen will, hat er
eine exceptio Doli, und wenn er aus Versehen an ihn zahlt, so hat er eine condictio
indebiti. () III. Verhltni des Zedenten zum Zessionar. Es ist zunchst ein Mandat;
allein dem Erfolge nach ist es kein gewhnliches, sondern der Prokurator hat ein
Recht darauf, und behlt das Eingezogene fr sich. Es liegt also in der Zession eine
Vermgenszuwendung, die eine juristische causa haben mu, wie sie bei allen Ver-
uerungen vorkommt, der Zedent hat entweder den animus donandi, oder es ge-
schieht um Entgeld, dann erscheint die Zession als oneroses Geschft, negotium, und
zwar wird ein bestimmtes Geld gegeben, so ist es ein Kaufgeschft, bei anderen Leis-
tungen ein Tauschgeschft im weiteren Sinne. Es geht also der Zession ein klagbares
Geschft voraus, und die Zession ist nur Erfllung der Verbindlichkeit. ()

Erst Mitte des 19. Jahrhunderts wurde in der deutschen Pandektistik
der Standpunkt akzeptiert, dass der Zessionar durch den Abtretungsver-
trag alleiniger neuer Glubiger werde und zwar unabhngig von einer
Abtretungsanzeige an den Schuldner und dass derselbige Zessionar sich
allerdings zugleich eine Leistung des Schuldners, welche dieser in Un-
kenntnis der Abtretung an den Zedenten bewirkt habe, entgegenhalten
lassen msse.
7
Die neue Lehre fand Aufnahme in die deutsche Zivil-

7 Siehe vor allem O. Bhr, Zur Cessionslehre, in: Jahrbcher fr die Dogmatik des
heutigen rmischen und deutschen Privatrechts [Jherings Jahrbcher] 1 (1857), S. 351
502, wo erstmals die These vertreten wurde, dass eine Abtretungsanzeige an den
Schuldner zum Rechtserwerb nicht erforderlich sei (S. 422427) und dass die Zession
eine rechtsgeschftliche Verfgung ber die Forderung sei (S. 414422). Zur Entwick-
lung des Problems in der gemeinrechtlichen Wissenschaft und Praxis siehe R. Fraen-
kel, Zur Zessionslehre der Glossatoren und Postglossatoren, in: ZHR 66 (19091910),
S. 305347, und 67 (1910), S. 79126; K. Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre,
S. 1116 (Zession bei den Glossatoren und Kommentatoren), S. 2346 (im Usus mo-
dernus), S. 57 ff. (das Problem in der Pandektistik); ders., Zession und Abstraktions-
prinzip, S. 114133; M. Kriechbaum, Actio, ius und dominium in den Rechtslehren des
13. und 14. Jahrhunderts (Abhandlungen zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenfor-
schung, Bd. 77), Ebelsbach 1996, S. 232278, insb. S. 244 ff. und S. 285 ff.; W. J.
Zwalve, Hoofdstukken, S. 280283, S. 283285 (zum franzsischen Ancien Droit),
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1186
rechtskodifikation von 1900. Der Standpunkt der lteren gemeinrechtli-
chen Wissenschaft findet dagegen eine Entsprechung in den Bestimmun-
gen, welche dem Problem in den ltesten europischen Zivilrechtskodifi-
kationen gewidmet werden. So knpft Art. 1690 Code civil an das Ancien
droit und an die hier verlangte saisine du cessionnaire an.
8
Die Kennt-
nis des Schuldners durch eine frmliche, gerichtliche Abtretungsanzeige
(signification) wird insoweit im franzsischen Code civil noch als Wirk-
samkeitsvoraussetzung des Rechtserwerbs angesehen (Art. 1690 Code
civil).
9
Eine hnliche Regelung kennen der spanische Cdigo civil
(Art. 1526)
10
und alle damaligen, am franzsischen Recht angelehnten

und S. 300304 (zu den deutschsprachigen Kodifikationen und zur deutschen Pandek-
tistik); B. Huwiler, Der Begriff der Zession in der Gesetzgebung seit dem Vernunft-
recht. Zugleich ein Beitrag zur Entwicklung der vermgensrechtlichen Lehren (Zr-
cher Beitrge zur Rechtswissenschaft, Bd. 40), Zrich 1975; G. Hoop, Kodifikations-
geschichtliche Zusammenhnge des Abtretungsverbots (Schriften zur Rechtsgeschich-
te, Bd. 58), Berlin 1992; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 6466; zuletzt S.
Schlinker, Litis contestatio. Eine Untersuchung ber die Grundlagen des gelehrten Zi-
vilprozesses in der Zeit vom 13. bis zum 19. Jahrhundert (Studien zur europischen
Rechtsgeschichte, Bd. 233), Frankfurt a. M. 2008, insb. S. 404407 und S. 648650.
8 Im Ancien droit erfllte die gerichtliche Anzeige zum Vollzug der saisine du cession-
naire in der abgetretenen Forderung eine hnliche Publizittsfunktion wie die ffent-
liche Inbesitznahme der verkauften Sache; siehe Art. 108 der Coutume de Paris Un
simple transport ne saisit point, il faut signifier le transport la partie, et en bailler co-
pie und dazu R. J. Pothier, Trait du contrat de vente, in: uvres de [R. J.] Pothier,
Bd. III, Paris 1821, insb. Nr. 555: Le transport dune () crance est, avant que la si-
gnification en ait t faite au dbiteur, ce quest la vente dune chose corporelle avant
la tradition () le vendeur demeure, avant que la tradition en ait t faite, possesseur
et propritaire; F. Bourjon, Le droit commun de la France et la coutume de Paris, Pa-
ris 1770, Bd. II, Tit. 7, Kap. 2, S. 556: Cette signification fait la saisine du cession-
naire, cest--dire la prise de possession. Art. 1690 Code civil knpft daran an, er-
whnt jedoch die saisine nicht mehr; dazu Chr. Larroumet, Les oprations juridiques
trois personnes en droit priv, (Universit de Bordeaux-Thse), Bordeaux 1968,
Rz. 3536.
9 Vgl. H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 445448, wo die Uneinheitlichkeit
der gemeinrechtlichen Praxis herausgestellt wird, Bd. II, S. 468470. Aus der lteren
franzsischen Doktrin vgl. E. Gaudemet, Thorie gnrale des obligations (Traits Si-
rey), H. Desbois/J. Gaudemet (ds.), Paris 1937 [rimpression Paris 1965], insb.
S. 450461 mit lesenswerten historischen und rechtsvergleichenden Hinweisen; zuletzt
F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005,
Rz. 12791282, S. 12191220. Zu der deutschen Rechtsprechung des Reichsgerichts
hierzu im Rahmen der Anwendung des Rheinischen Rechts vgl. K. Luig, Die Recht-
sprechung des Reichsgerichts zur Zession nach franzsischem Recht, S. 201204.
10 Zum spanischen Recht siehe Artt. 15261536 Cdigo civil und Artt. 347348 Cdigo
de Comercio; dazu J. L. Navarro Prez, La cesin de crditos en el derecho civil espa-
ol, Granada 1988; J. A. Serrano Garca, Cesin de contrato, cesin de crditos y ce-
sin de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones espaolas, insb. S. 610 ff.; L.
Dez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II. Las relaciones
obligatorias, Madrid 1993, S. 805 f.; aus der Rechtsprechung Trib. Supremo, Urt. v.
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1187
Zivilrechtskodifikationen. Die gemeinrechtliche Praxis war in dieser Hin-
sicht jedoch uneinheitlich. Anders als das franzsische Recht sah das
sterreichische ABGB in 1392 bereits vor, dass mit dem Abschluss des
Abtretungsvertrags der Zessionar an die Stelle des bisherigen Glubigers
tritt, ohne dass dazu eine Benachrichtigung des Schuldners oder gar seine
Zustimmung erforderlich wre.
11


Art. 1689 Code civil
Dans le transport dune crance, dun droit ou dune action sur un tiers, la dlivrance
sopre entre le cdant et le cessionnaire par la remise du titre.
Art. 1690 Code civil
(1) Le cessionnaire nest saisi lgard des tiers que par la signification du transport
faite au dbiteur.
(2) Nanmoins le cessionnaire peut tre galement saisi par lacceptation du transport
faite par le dbiteur dans un acte authentique.

1392 ABGB
Wenn eine Forderung von einer Person an die andere bertragen, und von dieser
angenommen wird; so entsteht die Umnderung des Rechtes mit Hinzukunft eines
neuen Glubigers. Eine solche Handlung heit Abtretung (Zession), und kann mit
oder ohne Entgelt geschlossen werden.

Art. 1526 Abs. 1 spanischer Cdigo civil
12

(1) La cesin de un crdito, derecho o accin no surtir efecto contra tercero sino
desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artculos 1.218 y
1.227.
(1) Die Abtretung einer Forderung, eines Rechtes oder eines Anspruchs hat gegen-
ber Dritten erst von dem Augenblick an Wirkung, in dem ihr Datum gem den
Artikeln 1218 und 1227 als gesichert angesehen werden muss.

Die jngeren europischen Zivilrechtskodifikationen haben sich end-
gltig von der Notwendigkeit einer Abtretungsanzeige an den Schuldner
als Wirksamkeitsvoraussetzung der Forderungszession verabschiedet. So
ist nach 398 BGB und nach Art. 164 OR
13
die Einigung zwischen Ze-

06. 10. 2004, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil Nr. 69, 2005, S. 10931106
mit Anm. v. J. R. Garca Vicente, ebda.
11 Zur Abtretung im sterreichischen Recht siehe H. Coing, Europisches Privatrecht,
Bd. I, S. 448 und zuletzt G. Wesener, Zession und Schuldbernahme im Codex There-
sianus, in: Spuren des rmischen Rechts. Festschrift fr Bruno Huwiler zum 65. Ge-
burtstag, P. Pichonnaz u. a. (Hrsg.), Bern 2007, S. 693708. Siehe auch das preuische
ALR, I. Teil, Tit. XI, 376 ff., insb. 393, wonach fr die Zessionswirkung keine
Abtretungsanzeige erforderlich ist.
12 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
13 Siehe bereits 166 im Entwurf von Walther Munzinger aus dem Jahre 1869; ebenso
Art. 183 OR von 1881; dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materia-
lien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 535 und S. 1304; allgemein zum schweizeri-
schen Recht vgl. E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil,
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1188
dent und Zessionar ausreichend, um die bergangswirkung hinsichtlich
der Forderung zu bewirken.
14
hnlich, aber nicht identisch, lauten die
entsprechenden Bestimmungen des griechischen, italienischen und portu-
giesischen Rechts (Art. 455 griechisches ZGB, Art. 1260 italienischer
Codice civile,
15
Art. 577 portugiesischer Cdigo civil). Die Einigung
zwischen Zedent und Zessionar ist hier zwar ausreichend, allerdings mit
einer gewichtigen Einschrnkung. Eine Abtretungsanzeige bleibt nmlich
erforderlich fr die konstitutive Wirkung der Zession dem Schuldner
gegenber oder gar, Art. 455 griechisches ZGB, auch allen Dritten ge-
genber.

398 BGB Abtretung
Eine Forderung kann von dem Glubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen
bertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschlusse des Vertrags tritt der neue Glu-
biger an die Stelle des bisherigen Glubigers.

2. Aufl., Zrich 1988, 31 Abtretung von Forderungen, S. 535 ff., insb. S. 547 ff. zur
Einigung zwischen Zedent und Zessionar als alleinige Voraussetzung des Rechtser-
werbs; ebenso P. Engel, Trait des obligations en droit suisse. Dispositions gnrales
du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 873874; D. Guggenheim, Le droit suisse des contrats.
Les effets des contrats, Genve 1995, S. 331 ff.
14 hnlich die Regelung der Forderungsabtretung im poln. Kodeks cywilny von 1964;
siehe hier Art. 509 ff.; der wesentliche Unterschied zum deutschen Recht liegt hier bei
der Kausalitt der bertragung und beim Konsensprinzip (Art. 510); die Zession ist
grundstzlich formfrei. Vgl. allgemein dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das
polnische Recht, Mnchen 2005, Rz. 152158, S. 287289; W. Czachrski,
Zobowizania. Zarys wykadu, Warszawa 1978 (9
th
ed., Warszawa 2004), insb.
Kap. 12 [it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Perlingieri
(Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di Came-
rino, vol. 5), Camerino 1980, S. 253256]. Die Regeln des Schuldnerschutzes (dazu
unten, S. 1196 ff.) zwingen allerdings Zedenten und Zessionar indirekt dazu, den
Schuldner von der Abtretung in Kenntnis zu setzen. Siehe im nordischen Recht das d-
nische Gldsbrevslov, zuletzt in der Fassung v. 23. 09. 1986; dazu L. Lynge
Andersen/P. Mgelvang-Hansen/A. rgaard, Gldsbrevsloven. Med kommentarer,
Kbenhavn 2007. Siehe ferner die 164174 estnisches Obligationenrecht von 2002,
die sich ebenfalls weitgehend an das deutsche Recht anlehnen.
15 Nach Cassazione civ., sez. I, Urt. v. 18. 12. 2007, Nr. 26664 stellt die Annahmeerkl-
rung des Schuldners nur eine Wissenserklrung und nicht eine rechtsgeschftliche
Schuldanerkenntnis dar; der Schuldner sei auch nicht nach Treu und Glauben
(Art. 1176 Codice civile) dazu verpflichtet, dem Zessionar sofort seine Einwnde ge-
gen die zedierte Forderung mitzuteilen. Zur Forderungsabtretung im italienischen
Recht siehe allgemein G. Finazzi, La cessione del credito, in: La circolazione del credi-
to. Tomo 1. Cessione Factoring Cartolarizzazione, V. Mannino/R. Alessi (eds.)
(Trattato delle obbligazioni, vol. IV), Padova 2008; P. Perlingieri, La cessione dei cre-
diti ordinari e dimpresa, Napoli 1993; A. A. Dolmetta, Cessione dei crediti; S. Troia-
no, La cessione dei crediti futuri, Padova 1999; A. A. Dolmetta/G. B. Portale, Cessione
del credito e cessione in garanzia nellordinamento italiano, in: Banca borsa e titoli di
credito 1999, I, S. 76118; A. Scacchi, La cessione del credito a scopo di garanzia, in:
Riv. dir. comm. 2001, I, S. 613654.
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1189

Art. 164 OR Abs. 1
(1) Der Glubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des
Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur
des Rechtsverhltnisses entgegenstehen.

Art. 455 griechisches ZGB
16

Der Glubiger kann durch Vertrag einem anderen seine Forderung ohne die Zustim-
mung des Schuldners bertragen (Abtretung).
Art. 460 griechisches ZGB
Der Zessionar erwirbt kein Recht dem Schuldner oder einem Dritten gegenber,
bevor er oder der Zedent die Abtretung dem Schuldner anzeigt.

Art. 1260 it. Codice civile Cedibilit dei crediti
17

(1) Il creditore pu trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il
consenso del debitore, purch il credito non abbia carattere strettamente personale o il
trasferimento non sia vietato dalla legge.
(1) Ein Glubiger kann auch ohne Einwilligung des Schuldners seine Forderung
entgeltlich oder unentgeltlich bertragen, sofern die Forderung nicht hchstpersnli-
cher Natur oder die bertragung nicht gesetzlich verboten ist.
Art. 1264 Abs. 1 it. Codice civile Efficacia della cessione riguardo al debitore
ceduto
(1) La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l ha accet-
tata o quando gli stata notificata.
(1) Die Abtretung ist gegenber dem bernommenen Schuldner wirksam, sobald sie
dieser angenommen hat oder sie ihm durch Zustellung zur Kenntnis gebracht worden
ist.

Art. 577 Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Admissibilidade da cesso
18

(1) O credor pode ceder a terceiro uma parte ou a totalidade do crdito independente-
mente do consentimento do devedor, contanto que a cesso no seja interdita por
determinao da lei ou conveno das partes e o crdito no esteja, pela prpria na-
tureza da prestao, ligado pessoa do credor.
(1) Der Glubiger kann eine Forderung zum Teil oder vollstndig an einen Dritten
abtreten, unabhngig von der Zustimmung des Schuldners, vorausgesetzt, dass die
Abtretung nicht verboten ist aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung oder einer
Parteienvereinbarung, und vorausgesetzt, dass die Forderung nicht wegen der Natur
der Leistung an die Person des Glubigers gebunden ist.
Art. 583 portugiesischer Cdigo civil Efeitos em relao ao devedor
(1) A cesso produz efeitos em relao ao devedor desde que lhe seja notificada, ainda
que extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite.
(2) Se, porm, antes da notificao ou aceitao, o devedor pagar ao cedente ou ce-
lebrar com ele algum negcio jurdico relativo ao crdito, nem o pagamento nem o
negcio oponvel ao cessionrio, se este provar que o devedor tinha conhecimento
da cesso.

16 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
17 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
18 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1190
(1) Die Abtretung entfaltet Wirkung im Verhltnis zum Schuldner ab dem Zeitpunkt,
als sie ihm notifiziert wurde, auch auergerichtlich, oder er sie akzeptiert.
(2) Wenn trotzdem vor der Notifizierung oder vor der Annahme der Schuldner an den
Zedenten zahlt oder mit diesem ein Rechtsgeschft bezglich der Forderung ab-
schliet, sind weder die Zahlung noch das Rechtsgeschft dem Zessionar gegenber
wirksam, wenn dieser beweist, dass der Schuldner Kenntnis von der Abtretung hatte.

Die neueste niederlndische Kodifikation von 1992 (Art. 3:94
NNBW) ist dagegen noch der franzsischen Rechtstradition treu geblie-
ben. Die Abtretung einer einfachen Forderung, die nicht in Inhaber- oder
Orderpapieren verkrpert ist, vordering op naam setzt zu ihrer
Wirksamkeit die Errichtung einer privatschriftlichen Urkunde und eine
Mitteilung an den Schuldner voraus. Die bloe Beurkundung reicht fr
die bertragung noch nicht aus, die Abtretung muss dem Schuldner we-
nigstens formlos angezeigt werden. Erst mit der Anzeige geht die Forde-
rung ber. Im Jahre 2003 hat der niederlndische Gesetzgeber Art. 3:94
Abs. 2 und Abs. 3 NNBW neu gefasst und ergnzt.
19


Art. 3:94 Abs. 1 NNBW Levering van rechten op naam e. a.
20

(1) Buiten de in het vorige artikel geregelde gevallen worden tegen een of meer be-
paalde personen uit te oefenen rechten geleverd door een daartoe bestemde akte, en
mededeling daarvan aan die personen door de vervreemder of verkrijkger.
(1) Auer den in dem vorigen Artikel geregelten Fllen werden gegenber einer oder
mehreren bestimmten Personen auszubende Rechte bertragen durch eine dazu be-
stimmte Urkunde und Mitteilung davon an diese Personen durch den Veruerer oder
den Erwerber.

Die Entbehrlichkeit einer Abtretungsanzeige fr die Wirksamkeit ei-
ner Forderungszession kann heute als gesamteuropische Regel angese-
hen werden. Die PECL (Teil III von 2003) spiegeln diesen Grundsatz

19 Siehe dazu W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische Recht (Schriftenreihe der
Juristischen Schulung, Bd. 153), Mnchen 2002, insb. Rz. 140, S. 66 und Rz. 153154,
S. 73; im Einzelnen, insb. zur jngsten Einfhrung einer stillen Zession in das nie-
derlndische Recht, siehe in diesem Kap., S. 1196 ff.; vgl. ferner L. F. A. Steffens,
Overgang van vorderingen en schulden in het Nederlandse internationaal privaatrecht,
Deventer 1997; M. P. van Achterberg, Overgang van vorderingen en schulden en
afstand van vorderingen (Monografien nieuw BW Nr. B.44), 2. ed., Deventer
2000. Nach 524 Abs. 1 des tschechischen ZGB (Obansk Zkonk) von 1964 sowie
nach Art. 382 Abs. 2 des jngsten russischen ZGB von 1994 bedarf es zur Forderungs-
abtretung nicht der Einwilligung des Schuldners, wenn eine schriftliche Anzeige ihm
gegenber ausbleibt; dieser kann jedoch nach 526 Abs. 1 tschechisches ZGB sowie
nach Art. 382 Abs. 3 russisches ZGB weiterhin an den bisherigen Glubiger mit be-
freiender Wirkung leisten; hnlich lautet 328 Abs. 3 des ungarischen ZGB von 1959;
eine hnliche Regelung sieht der tschechische Vorentwurf von 2005 zu einem neuen
ZGB ( 1557 ff.) vor.
20 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis; die
bersetzung wurde allerdings leicht abgewandelt.
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1191
wider. Die Einigung zwischen Zedent und Zessionar ist die alleinige Vor-
aussetzung fr den Rechtserwerb (Art. 11:102 Abs. 1 PECL und
Art. 11:202 Abs. 1 PECL).
21
Die Abtretungsanzeige an den Schuldner
bleibt nur zur Lsung von etwaigen Priorittsfragen entscheidend und hat
insoweit nur Publizittsfunktion (Art. 11:104 PECL, Art. 11:202 PECL
sowie Art. 11:401 PECL).
22
In der Substanz unverndert, in der Form
jedoch weit ausfhrlicher, ist die vorgeschlagene Regelung in Art. III-
5:104 DCFR und Art. III-5:114 Abs. 1 und Abs. 2 DCFR ausgefallen.
Insbesondere wird hier ausdrcklich herausgestellt, dass weder eine Ab-
tretungsanzeige noch die Zustimmung des Schuldners
23
eine Wirksam-
keitsvoraussetzung der Forderungszession sind (Art. III-5:104 Abs. 2
DCFR).


21 Siehe O. Lando/E. Clive/A. Prm/R. Zimmernann (eds.), Principles of European Con-
tract, Law Part III, 2003; fr eine deutsche bersetzung vgl. ZEuP 2003, S. 895906.
Bei einem englischen statutory assignment bleibt bis heute eine schriftliche Abtre-
tungsanzeige unverzichtbar, siehe im Einzelnen unten, S. 1196 ff.
22 Siehe auch die umstndliche und komplizierte Regelung, die in den Art. 121 Abs. 1
und Art. 122 des Avant-Projet Gandolfi vorgeschlagen wird; dazu J. A. Serrano Gar-
ca, Cesin de contrato, cesin de crditos y cesin de deudas, in: G. Garcia Cantero
(ed.), Anotaciones espaolas, insb. S. 612 ff. und S. 618622. Sehr kritisch hierzu H.
Eidenmller, Die Dogmatik der Zession, S. 474.
23 Eine Zustimmung des Schuldners ist weder nach deutschem Recht noch nach den
brigen europischen Rechtsordnungen zu einer wirksamen Forderungszession erfor-
derlich; dieser Grundsatz wird jedoch neuerdings in Zweifel gezogen, vgl. F. Peters,
Die Zession, 402 BGB und das Recht des Schuldners auf informationelle Selbstbe-
stimmung, in: AcP 2006, S. 843866; Ph. T. Reimann, Die Notwendigkeit der Verstr-
kung des Schuldnerschutzes im Privatrechtsverkehr. Die Einwilligung des privaten
Schuldners als Wirksamkeitsvoraussetzung der Zession einer vertraglich begrndeten
Forderung gem 398 BGB (Studien zum Zivilrecht, Bd. 27), Hamburg 2006: wegen
des Grundrechts des privaten Schuldners auf informationelle Selbstbestimmung und
seines grundstzlichen Geheimhaltungsinteresses sei im Regelfall bei vertraglichen
Verbraucherforderungen von einem konkludenten Abtretungsverbot unter Einwilli-
gungsvorbehalt auszugehen. Allerdings folgt aus dem Bankgeheimnis einer Bank oder
aus dem Datenschutz nach dem Bundesdatenschutzgesetz kein konkludentes Abtre-
tungsverbot, so zuletzt BGH, Urt. v. 27. 02. 2007, in: NJW 2007, S. 21062110; eine
hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG mangels Erfolgsaussich-
ten nicht zur Entscheidung angenommen, vgl. WM 2007, S. 1694; ebenso OLG
Schleswig, Urt. v. 18. 10. 2007, in: WM 2007, S. 2103; dazu D. Schulz, Anmerkung in:
Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EWiR), 203 StGB, 1/2007, S. 731; kritisch
dazu und zur Bankpraxis, notleidende Immobiliarkredite massenweise zu veruern,
H.-P. Schwintowski/P. Schantz, Grenzen der Abtretbarkeit grundpfandrechtlicht gesi-
cherter Darlehnsforderungen, in: NJW 2008, S. 472476. Zum Schutz der Darlehens-
nehmer bei solchen Zessionen wurden jngst, durch Ges. v. 12. 08. 2008, in: BGBl
2008, I, S. 1666, in das BGB u. a. eingefgt, die Hinweispflicht bei Immobiliar-
Verbraucherdarlehen auf Abtretbarkeit der Forderung aus dem Darlehensvertrag
( 492 Abs. 1a BGB) sowie die Pflicht zur unverzglichen Unterrichtung ber Abtre-
tung der Darlehensforderung oder Wechsel des Darlehensgebers ( 496 Abs. 2 BGB).
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1192
Art. 11:102 Abs. 1 PECL Contractual Claims generally Assignable
(1) Subject to Articles 11.301 and 11.302, a party to a contract may assign a claim
under it.
Art. 11:202 Abs. 1 PECL When Assignment takes Effect
An assignment of an existing claim takes effect at the time of the agreement to assign
or such later time as the assignor and assignee agree.

Art. III-5:104 DCFR Basic requirements
(1) The requirements for an assignment of a right to performance are that:
(a) the right exists;
(b) the right is assignable;
(c) there is a valid act of assignment of the right; and
(d) the person purporting to assign the right is entitled to transfer it.
(2) Neither notice to the debtor nor the consent of the debtor to the assignment is
required.
Art. III-5:114 Abs. 1 und Abs. 2 DCFR When assignment takes place
(1) An assignment takes place when the requirements of III-5:104 (Basic require-
ments) are satisfied, or at such later time as the act of assignment may provide.
(2) However, an assignment of a right which was a future right at the time of the act
of assignment is regarded as having taken place when all requirements other than
those dependent on the existence of the right were satisfied.

Keine Einigkeit herrscht im Europischen Zivilrecht bis heute ber die
Wirkung einer etwaigen vertraglichen Vereinbarung zwischen Glubiger
und Schuldner, die Forderung nicht an Dritte abzutreten (pactum de non
cedendo).
24
Anders als die ltesten, regeln die neueren Zivilrechtskodi-
fikationen diese Frage ausdrcklich, so etwa 399 BGB. Nach der deut-

24 Zur Geschichte des Problems des Abtretungsverbots vgl. G. Hoop, Kodifikations-
geschichtliche Zusammenhnge des Abtretungsverbots, Berlin 1992; W. J. Zwalve,
Hoofdstukken, S. 310313. Fr rechtsvergleichende Hinweise zum Thema vgl. J. Ba-
sedow, Internationales Factoring zwischen Kollisionsrecht und Unidroit-Konvention,
in: ZEuP 1997, S. 614 ff., insb. S. 633 ff.; W. Mummenhof, Vertragliches Abtretungs-
verbot und Sicherungszession im deutschen, sterreichischen und US-amerikanischen
Recht, in: JZ 1979, S. 425 ff.; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, insb. S. 415417;
U. Goergen, Das pactum de non cedendo. Eine Untersuchung zum vertraglichen Ab-
tretungsverbot im englischen, franzsischen und deutschen Recht unter Einbeziehung
internationaler Harmonisierungsinitiativen (Europisches Privatrecht, Bd. 13), Baden-
Baden 2000; Kl. Lodigkeit, Die Entwicklung des Abtretungsverbotes von Forderungen
bis zum 354a HGB (Deutsches und internationales Wirtschaftsrecht, Bd. 42), Ber-
lin/Hamburg/Mnster 2004; Chr. Hattenhauer, Aktuelles zum pactum de non cedendo.
Deutsche Dogmatik und internationale Entwicklungen, in: St. Chr. Saar/A. Roth/Chr.
Hattenhauer (Hrsg.), Recht als Erbe und Aufgabe. Heinz Holzhauer zum 21. April
2005, Berlin 2005, S. 549561; ders., Current issues on the pactum de non cedendo.
German Dogmatism and International Developments, in: G. Ajani/M. Ebers (Hrsg.),
Uniform Terminology for European Contract Law, Baden-Baden 2005, S. 309324; H.
Eidenmller, Die Dogmatik der Zession, insb. S. 464473 mit umfassenden rechtspoli-
tischen Bemerkungen. Zum pactum de non cedendo im englischen Recht siehe im
Einzelnen in diesem Kapitel, S. 1196.
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1193
schen Rechtsprechung entfaltet ein rechtsgeschftliches Abtretungsverbot
eine absolute Wirkung und zwar in dem Sinne, dass dadurch eine Forde-
rung dem Rechtsverkehr entzogen wird. So wirkt nach 399 BGB ein
vertragliches Abtretungsverbot auch Dritten gegenber,
25
im Widerspruch
insoweit zum Grundsatz der Unwirksamkeit eines Verfgungsverbots
gegenber Dritten nach 137 Abs. 1 BGB.
26
Das sterreichische ABGB
enthielt ursprnglich keine Regelung. Die dritte Teilnovelle von 1914
fhrte 364c ABGB ein, der 137 BGB entspricht. Der sterreichische
Gesetzgeber ging allerdings bei der damaligen Reform von einer dem
deutschen Recht hnlichen Rechtslage aus. Bis heute wird also auch im
sterreichischen Recht, unter Hinweis auf 399 BGB, ein absolut wir-
kendes Abtretungsverbot angenommen.
27
Unklar ist, ob die jngste Re-
form von 2005 mit der Einfhrung von 1396 a ABGB zur Unterbindung
von Abtretungsverboten von Geldforderungen bei Handelsgeschften,
etwas daran ndert.
28
Weitgehend hnlich gestaltet sich die Regelung
auch im polnischen Kodeks cywilny von 1964 (Art. 509 Abs. 1 als Aus-

25 Diese Frage blieb in der gemeinrechtlichen Doktrin sehr umstritten; vgl. dazu L. Seuf-
fert, ber die Wirkung eines vertragsmigen Cessionsverbotes, in: AcP 51 (1868),
S. 102 ff., insb. S. 106 ff. Zum Problem des Abtretungsverbots im deutschen Recht e-
xistiert eine umfangreiche Literatur, allgemein D. Medicus, Schuldrecht. Allgemeiner
Teil, 16. Aufl., Mnchen 2005, Rz. 718, S. 271272 m. w. N.; vgl. ferner A. Raible,
Vertragliche Beschrnkung der bertragung von Rechten, Tbingen 1969,
insb. S. 31 ff.; M. Blaum, Das Abtretungsverbot nach 399 2. Alt. BGB und seine
Auswirkungen auf den Rechtsverkehr, Frankfurt a. M./Bern/New York 1983; D. Wil-
loweit, Das obligatorisch wirkende Zessionsverbot, in: Festschrift fr Joachim Gern-
huber zum 70. Geburtstag, hrsg. v. H. Lange u. a., Tbingen 1993, S. 549 ff.; E. Wag-
ner, Rechtsgeschftliche Unbertragbarkeit und 137 S. 1 BGB. Zur Teleologie einer
Fundamentalnorm, in: AcP 194 (1994), S. 451478; E. Wagner, Vertragliche Abtre-
tungsverbote im System zivilrechtlicher Verfgungshindernisse (Tbinger Rechtswis-
senschaftliche Abhandlungen, Bd. 76), Tbingen 1994; Chr. Berger, Rechtsgeschftli-
che Verfgungsbeschrnkungen (Jus Privatum, Bd. 25), Tbingen 1998, insb.
S. 226 ff.; kritisch zu der Rechtsprechung und fr eine blo relative Unwirksamkeit C.
W. Canaris, Die Rechtsfolgen rechtsgeschftlicher Abtretungsverbote, in: U. Huber/E.
Jayme (Hrsg.), Festschrift fr Rolf Serick zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1992,
S. 9 ff., insb. S. 13 ff.
26 Soweit eine strafbewehrte Geheimhaltungspflicht besteht ( 203 StGB), wie z. B. im
Fall der rzte, Rechtsanwlte, Steuerberater, folgt das Abtretungsverbot etwa von
Honorarforderungen aus 134 BGB, da der Zedent durch die Abtretung gegen seine
Verschwiegenheitsverpflichtung verstt; dies gilt allerdings nicht beim Bankgeheim-
nis einer Bank oder beim Datenschutz nach dem Bundesdatenschutzgesetz, vgl. BGH,
Urt. v. 27. 02. 2007, in: NJW 2007, S. 21062110.
27 Dazu OGH, Urt. v. 16. 01. 1984, in: JBl 1984, S. 311 ff. hnlich lautet die Lsung
nach 525 Abs. 2 tschechisches ZGB (Obansk Zkonk) von 1964. Die umgekehrte
Regelung, mit einer nur relativen Wirkung eines vertraglichen Abtretungsverbots, sieht
der tschechische Vorentwurf von 2005 zu einem neuen ZGB vor ( 1559).
28 Zur Reform siehe unten, Anm. 37.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1194
nahme zu Art. 57 Abs. 1)
29
und im niederlndischen Recht. Nach
Art. 3:83 NNBW kann die Abtretung einer Forderung durch eine vertrag-
liche Abrede ausgeschlossen werden, die nach herrschender Ansicht ab-
solut wirkt und zwar ungeachtet des guten Glaubens des Zessionars;
30

Art. 3:304 NNBW schrnkt lediglich die isolierte Abtretung des prozes-
sualen Anspruchs (rechtsvordering) ein, aber verbietet grundstzlich nicht
die Abtretung einzelner Ansprche aus einem Schuldverhltnis.
31
Diese
Lsung, die die deutsche Rechtsprechung geprgt hat, wird allerdings
heute kritisch bewertet und steht im europischen Vergleich zunehmend
isoliert da. Gesamteuropisch scheint sich die gegenteilige Regel zu
verbreiten, dass nmlich eine Abtretung trotz eines entgegenstehenden
rechtsgeschftlichen Abtretungsverbots gegenber einem gutglubigen
Zessionar wirksam bleibt.
32
So kann ein Abtretungsverbot bei einer
schriftlichen Schuldverpflichtung nach Art. 164 Abs. 2 OR einem gut-
glubigen Zessionar nur dann entgegengehalten werden, wenn das Verbot
aus der Schuldurkunde hervorgeht.
33
Allgemeiner ist die Lsung im ita-

29 Die Frage ist im polnischen Schrifttum, gerade bei Globalzessionen, heute sehr um-
stritten, dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2005,
Rz. 158, S. 289; W. Czachrski, Zobowizania. Zarys wykadu, Warszawa 1978
(9
th
ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 12 [it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili genera-
li, Introduzione di P. Perlingieri (Traduzioni della Scuola di perfezionamento in diritto
civile dellUniversit di Camerino, vol. 5), Camerino 1980, S. 254255].
30 So M. P. van Achterberg, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van
vorderingen (Monografien nieuw BW Nr. B.44), 2. ed., Deventer 2000, Nr. 4 ff.;
Hoge Raad, Urt. v. 17. 01. 2003, in: Ned. Jur. 2004, Nr. 281, S. 2362 ff. mit einer aus-
fhrlichen rechtsvergleichenden Stellungnahme des Generalanwalts A. S. Hartkamp
(Die Sicherungszession einer Forderung entgegen eines entgegenstehenden vertragli-
chen Abtretungsverbots macht die Zession unwirksam, selbst einem gutglubigen Zes-
sionar gegenber).
31 Dazu A. Metzger, in: ZEuP 2003, S. 700; ungenau hier W. Mincke, Einfhrung in das
niederlndische Recht, Mnchen 2002, insb. Rz. 141.
32 Unwirksam ist ein vertragliches Abtretungsverbot dem gutglubigen Dritten gegenber
nach Art. 1260 Abs. 2 it. Codice civile und ebenso nach Art. 577 Abs. 2 port. Cdigo
civil. Dasselbe gilt nach Art. 9 Nr. 1 des UNCITRAL-bereinkommens von 2001.
hnlich neuerdings die Regelung im ungarischen Vorentwurf von 2006 zu einem neu-
en Zivilgesetzbuch ( 5:177); vgl. P. Grdos, Recodification of the Hungarian Civil
Law, in: ERPL 2007, S. 707 ff., insb. S. 720; siehe allgemein die 5:176 ff. des Vor-
entwurfs zum Recht der Forderungsabtretung.
33 Das pactum de non cedendo wird erstmals im 201 des Entwurfes aus dem Jahre 1879
erwhnt; ebenso Art. 183 OR von 1881; Art. 164 Abs. 2 wurde erst bei der Novellie-
rung im Jahre 1911 eingefhrt; dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche
Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 1081. Mit Ausnahme von Art. 164
Abs. 2 OR wirkt ein vertragliches Abtretungsverbot auch im schweizerischen Recht
Dritten gegenber; vgl. E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner
Teil, 2. Aufl., Zrich 1988, 31 Abtretung von Forderungen, S. 535 ff., insb.
S. 541 zum pactum de non cedendo; P. Engel, Trait des obligations en droit suisse.
Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 877878.
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1195
lienischen (Art. 1260 Abs. 2 Codice civile)
34
und im portugiesischen
Recht (Art. 577 Abs. 2 Cdigo civil). Hier bleibt ein pactum de non
cedendo zwischen Schuldner und Glubiger grundstzlich nur bsglu-
bigen Zessionaren gegenber wirksam, wobei nach herrschender Ansicht
auch ein Kennenmssen ausreichend sein soll. Im franzsischen Recht,
wo das Problem lange Zeit ungeklrt blieb, wird heute einem Abtretungs-
verbot die absolute Wirkung Dritten gegenber von der franzsischen
Rechtsprechung eindeutig versagt.
35
hnlich scheint die Lsung im spa-
nischen Recht zu sein, obwohl sich hier die Doktrin an das deutsche
Recht anlehnt.
36
Die jngste handelsrechtliche Gesetzgebung sowohl in
Frankreich wie in Deutschland und in sterreich verbietet brigens, im
Interesse der Kreditfhigkeit von Lieferanten, Vertragsklauseln mit Ab-
tretungsverboten von Handelsforderungen, die hufig in Allgemeinen
Geschftsbedingungen aufgenommen werden.
37


34 Vgl. A. A. Dolmetta/G. Portale, Wirksamkeitsvoraussetzungen fr Forderungs-
abtretungen, insbesondere zu Sicherungszwecken, in Italien, in: W. Hadding/H. U.
Schneider (Hrsg.), Die Forderungsabtretung, S. 339 ff., insb. S. 359 ff.; eine Minder-
meinung in der it. Doktrin will hier Art. 1379 it. Codice civile (Eingeschrnkte und nur
relative Wirkung eines vertraglichen Veruerungsverbots) anwenden, vgl. P. Perlin-
gieri, Della cessione dei crediti, in: Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja
e G. Branca, Bologna 1982, S. 20.
35 Siehe bereits Cass. civ., Urt. 06. 06. 1853, in: Dalloz 1853, I, S. 191 und in: Sirey
1853, S. 619; zuletzt, mit anderer Begrndung allerdings, Cass. com., Urt. v. 21. 11.
2000, in: Bull. civ. 2000, IV, Nr. 180 sowie in: Dalloz 2001, S. 123 und in: RIW 2001,
S. 604 mit einer rechtsvergleichenden Anmerkung von W. Rosch; vgl. ferner E. Cas-
hin-Ritaine, Les cessions contractuelles de crances, S. 278286 mit einem umfassen-
den deutsch-franzsischen Vergleich; J. B. Mnch, Abtretungsverbote im deutschen
und franzsischen Recht. Rechtsvergleichende Untersuchung der bertragungshinder-
nisse im deutschen und franzsischen Forderungsverkehr als Beitrag zu einer weiteren
Schuldrechtsvereinheitlichung in Europa, Frankfurt a.M./Berlin/Bern 2001; F. Licari,
Lincessibilit conventionelle de la crance. Le pactum de non cedendo de lEcole des
Pandectes la loi relative aux nouvelles rgulations conomiques, in: Revue de juris-
prudence commerciale 2002, S. 6684; F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil.
Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 1278, S. 1218. Erwhnenswert ist die bereits
hnliche Lsung des deutschen Reichsgerichts bei der Anwendung des Rheinischen
Rechts, vgl. RG, Urt. 10. 03. 1891, in: RGZ 27, S. 339 ff., insb. S. 341; dazu K. Luig,
Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Zession nach franzsischem Recht,
S. 199200 mit einem Vergleich zum Rmischen Gemeinen Recht.
36 Vgl. J. M. Fugardo Estivill, La prenda de crditos y la pignoracin del seguro de
crdito. Requisitos para su constitucin. Efectos del pactum de non cedendo.
(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 26 de septiembre de
2002), in: La Notaria. Colegios de Notarios de Catalua 2002, Heft 3; fr ein absolut
wirkendes Abtretungsverbot allerdings A. F. Pantalon Prieto in: Comentario del C-
digo civil, Bd. II, Madrid 1993, sub Art. 1527, S. 1026.
37 Siehe im franzsischen Recht Art. 56 Abs. 7 der Loi Nr. 2001.420, v. 15. 05. 2001
(relative aux nouvelles rgulations conomiques), die einen neuen Art. L. 442-6 IIc in
den Code de commerce eingefhrt hat; dazu F. Licari, Lincessibilit conventionelle
de la crance, insb. S. 80 ff.; vgl. im deutschen Recht 354 a HGB, eingefhrt im Jah-
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1196
399 BGB Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsnderung oder Vereinbarung
Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als
den ursprnglichen Glubiger nicht ohne Vernderung ihres Inhalts erfolgen kann
oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.

Art. 164 Abs. 2 OR
(2) Dem Dritten, der die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekennt-
nis erworben hat, das ein Verbot der Abtretung nicht enthlt, kann der Schuldner die
Einrede, dass die Abtretung durch Vereinbarung ausgeschlossen worden sei, nicht
entgegensetzen.

Art. 1260 Abs. 2 it. Codice civile Cedibilit dei crediti
38

(2) Le parti possono escludere la cedibilit del credito; ma il patto non opponibile al
cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione.
(2) Die Parteien knnen die Abtretbarkeit der Forderung ausschlieen; eine solche
Abmachung kann jedoch dem bernehmer der Forderung gegenber nicht eingewen-
det werden, wenn nicht bewiesen wird, dass er sie zur Zeit der Abtretung kannte.

Art. 577 Abs. 2 portugiesischer Cdigo civil Admissibilidade da cesso
(2) A conveno pela qual se proba ou restrinja a possibilidade da cesso no opo-
nvel ao cessionrio, salvo se este a conhecia no momento da cesso.
(2) Die Vereinbarung, wonach die Mglichkeit einer Abtretung ausgeschlossen oder
beschrnkt ist, ist nicht dem Zessionar gegenber wirksam, es sei denn, er hatte da-
von zum Zeitpunkt der Abtretung Kenntnis.

1396 a ABGB
(1) Eine Vereinbarung, dass eine Geldforderung zwischen Unternehmern aus unter-
nehmerischen Geschften nicht abgetreten werden darf (Zessionsverbot), ist nur ver-
bindlich, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt worden ist und den Glubiger unter

re 1994, der die Unwirksamkeit von Abtretungsverboten auf Geldforderungen aus bei-
derseitigen Handelsgeschften beschrnkt; dazu kritisch H. Eidenmller, Die Dogma-
tik der Zession, insb. S. 465 ff.; O. Seggewie, Das kaufmnnische Abtretungsverbot
und seine Rechtsfolgen, in: NJW 2008, S. 3256 ff. Siehe im sterreichischen Recht den
neu eingefhrten 1396a ABGB (seit dem 01. 06. 2005); die Norm, die nur fr Abtre-
tungen bei zweiseitigen Unternehmergeschften und bei Geldforderungen gilt, wurde
eingefhrt, um die Verkehrsfhigkeit von Geldforderungen und die Finanzierungsmg-
lichkeiten von Unternehmen zu verbessern; demnach ist ein vertragliches Zessionsver-
bot zwischen den Parteien nur wirksam, wenn es auerhalb von AGB als Individualab-
rede ausgehandelt wurde; es unterliegt ferner, selbst unter diesen Bedingungen, einer
Inhaltskontrolle, wenn die Vereinbarung den Glubiger nach den Umstnden grblich
benachteiligt; ein vertraglich vereinbartes Abtretungsverbot nach 1396a ABGB soll
zudem nur relative Wirkung zwischen den Parteien, nicht jedoch Dritten gegenber
entfalten; vgl. L. Lurger, Neuere Entwicklungen im sterreichischen Handels- und
Wirtschaftsrecht, in: RIW 2006, insb. S. 408; P. Bydlinski/P. Vollmaier, Die gesetzli-
che Entschrfung vertraglicher Abtretungsverbote und Abtretungsausschlsse (1396a
ABGB), in: JBl 2006, S. 205232 mit umfassenden rechtsvergleichenden Hinweisen;
A. Aydinonat, Nichtabtretungsvereinbarungen und der neue 1396a ABGB (Diskussi-
onsreihe Bank und Brse, Bd. 41), Wien 2007.
38 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1197
Bercksichtigung aller Umstnde des Falles nicht grblich benachteiligt. Auch ein
solches Zessionsverbot steht der Wirksamkeit einer Abtretung aber nicht entgegen;
sobald die Abtretung und der bernehmer dem Schuldner bekannt gemacht worden
sind, kann dieser nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung an den bertrger leis-
ten, es sei denn, dass ihm dabei nur leichte Fahrlssigkeit zur Last fllt.
(2) Rechte des Schuldners gegen den bertrger wegen der Verletzung eines verbind-
lichen Zessionsverbots bleiben unberhrt, sie knnen aber gegen die Forderung nicht
eingewendet werden. Der bernehmer haftet dem Schuldner nicht allein deshalb, weil
er das Zessionsverbot gekannt hat.
(3) Die Abs. 1 und 2 gelten nicht fr Zessionsverbote, die zwischen einer juristischen
Person des ffentlichen Rechts oder einer von dieser gegrndeten Einrichtung und
einem Frderungswerber vereinbart werden.

Die PECL haben sich dem beschriebenen gesamteuropischen Trend
angeschlossen. Sie sehen als Auffangregel die relative Unwirksamkeit
einer verbotswidrigen Zession im Verhltnis zum Schuldner vor
(Art. 11:301 Abs. 1 PECL). Grundstzlich allerdings bleibt eine Forde-
rungszession entgegen eines vertraglichen Abtretungsverbots Dritten
gegenber wirksam. Dies gilt bei Gutglubigkeit des Zessionars und auch
bei der Abtretung von zuknftigen Forderungen (Art. 11:301 Abs. 1
lit. (b) und lit. (c) PECL).
39
Eine grundstzlich hnliche Kompromissl-
sung hat sich auch Art. III-5:108 DCFR zu Eigen gemacht, wobei aller-
dings die Ausgestaltung des Schutzes des Schuldners bei einer verbots-
widrigen Zession solche Meinungsverschiedenheiten bei den Redaktoren
offenbart hat, dass man hier keinen gemeinsamen Vorschlag vorgelegt
hat.

Art. 11:301 PECL Contractual Prohibition of Assignment
(1) An assignment which is prohibited by or is otherwise not in conformity with the
contract under which the assigned claim arises is not effective against the debtor
unless:
a. the debtor has consented to it; or
b. the assignee neither knew nor ought to have known of the non-conformity; or
c. the assignment is made under a contract for the assignment of future rights to pay-
ment of money.
(2) Nothing in the preceding paragraph affects the assignors liability for the non-
conformity.
Art. 11:302 PECL Other ineffective Assignments
An assignment to which the debtor has not consented is ineffective against the debtor
so far as it relates to a performance which the debtor, by reason of the nature of the
performance or the relationship of the debtor and the assignor, could not reasonably
be required to render to anyone except the assignor.

39 Ebenso zuletzt 166 Abs. 2 estnisches Obligationenrecht von 2002. Siehe auch
Art. 121 Abs. 4 und Abs. 5 des Avant-Projet Gandolfi und dazu J. A. Serrano Garca,
Cesin de contrato, cesin de crditos y cesin de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.),
Anotaciones espaolas, insb. S. 615617.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1198
Art. III-5:108 DCFR Assignability: effect of contractual prohibition
(1) A contractual prohibition of, or restriction on, the assignment of a right does not
affect the assignability of the right.
(2) However, where a right is assigned in breach of such a prohibition or restriction:
(a) the debtor may perform in favour of the assignor and is discharged by so doing;
and
(b) the debtor retains all rights of set-off against the assignor as if the right had not
been assigned.
(3) Where the debtor is discharged under paragraph (2) by performing in favour of the
assignor, the assignees claim against the assignor for the proceeds has priority over
the right of a competing claimant so long as the proceeds are held by the assignor and
are reasonably identifiable from the other assets of the assignor.
(4) Paragraph (2) does not apply if:
(a) the debtor has consented to the assignment; or
(b) the debtor has caused the assignee to believe on reasonable grounds that there was
no such prohibition or restriction.
[(5) If the assigned right is a right to payment for the provision of goods or services
paragraph (2)(a) does not apply but, without prejudice to III-5:116 (Effect on defences
and rights of set-off), the debtor can invoke against the assignee all rights of set-off
retained against the assignor by virtue of paragraph (2)(b)]
40

(6) The fact that a right is assignable notwithstanding a contractual prohibition or
restriction does not affect the assignors liability to the debtor for any breach of the
prohibition or restriction.

Alle modernen Kodifikationen kennen ferner besondere Bestimmun-
gen zum bergang der mit der abgetretenen Forderung verbundenen
Nebenrechte.
41
Dasselbe sehen Art. 11:201 PECL und, in wortgleicher
Formulierung, Art. III-5:115 DCFR vor.

40 Die Mitglieder der Study Group konnten hier keine Einigung darber finden; vgl. dazu
Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common
Frame of Reference (DCFR), Interim Outline Edition, Edited by Study Group on a
European Civil Code/Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis Group),
Mnchen 2008, und hier Chr. v. Bar/H. Beale/E. Clive/H. Schulte-Nlke, Introduction,
S. 339, insb. S. 38, Rz. 79.
41 Siehe im deutschen Recht zu dieser Frage BGH, Urt. v. 26. 02. 1987, in: NJW 1987,
S. 2075 und im schweizerischen Recht E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht.
Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zrich 1988, insb. S. 570 ff. Siehe ferner Art. 1692 Code
civil; Art. 1528 spanischer Cdigo civil; Art. 462 griech. ZGB; Art. 6:142 NNBW; e-
benso zuletzt 167 estnisches Obligationenrecht von 2002. Zum franzsischen Recht
siehe W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 293294; vgl. ferner mit einem umfassenden
Vergleich zum deutschen Recht hinsichtlich der Notion von srets accessoires E.
Cashin-Ritaine, Les cessions contractuelles de crances, S. 343350; F. Terr/Ph. Sim-
ler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 1290, S. 1228; aus
der franzsischen Rechtsprechung vgl. Cass. civ., Urt. v. 24. 10. 2006, in: Bull. civ.
2006, I, Nr. 433 sowie in: Dalloz 2006, Actualit jurisprudentielle, S. 2787; in: JCP
2006, Nr. 2182 und dazu G. Viney, La transmission des actions en responsabilit atta-
ches titre daccessoire la creance cde, in: RDC 2007, S. 291295 und J.
Mestre/B. Fages, in: Rev. trim. civ. 2007, S. 122; Cass. civ., Urt. v. 19. 10. 2007, in:
Dalloz 2007, Actualit jurisprudentielle S. 1958 sowie in: Bull. civ. 2007, I, Nr. 239;
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1199
1394 ABGB
Die Rechte des Uebernehmers sind mit den Rechten des Uebertrgers in Rcksicht
auf die berlassene Forderung eben dieselben.

401 BGB bergang der Neben- und Vorzugsrechte
(1) Mit der abgetretenen Forderung gehen die Hypotheken, Schiffshypotheken oder
Pfandrechte, die fr sie bestehen, sowie die Rechte aus einer fr sie bestellten Brg-
schaft auf den neuen Glubiger ber.
(2) Ein mit der Forderung fr den Fall der Zwangsvollstreckung oder des Insolvenz-
verfahrens verbundenes Vorzugsrecht kann auch der neue Glubiger geltend machen.

Art. 170 Abs. 1 OR
(1) Mit der Forderung gehen die Vorzugs und Nebenrechte ber, mit Ausnahme
derer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknpft sind.

Art. 1263 Abs. 1 it. Codice civile Accessori del credito
42

(1) Per effetto della cessione, il credito trasferito al cessionario con i privilegi, con le
garanzie personali e reali e con gli altri accessori.
(1) Durch die Abtretung wird die Forderung mit den Vorzugsrechten, mit den persn-
lichen und dinglichen Sicherheiten und mit den anderen Nebenrechten auf den ber-
nehmer bertragen.

Art. 462 griechisches ZGB
43

Der Schuldner hat dem Zessionar gegenber dieselben Verpflichtungen, die er dem
Zedenten gegenber hatte.

Art. 6:142 NNBW Overgang nevenrechten
44

(1) Bij overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser verkrijgt deze de daar-
bij behorende nevenrechten, zoals rechten van pand en hypotheek en uit borgtocht,
voorrechten en de bevoegdheid om de ter zake van de vordering en de nevenrechten
bestaande executoriale titels ten uitvoer te leggen.
(2) Onder de nevenrechten zijn tevens begrepen het recht van de vorige schuldeiser op
bedongen rente of boete of op een dwangsom, behalve voor zover de rente opeisbaar
of de boete of dwangsom reeds verbeurd was op het tijdstip van de overgang.
(1) Beim bergang einer Forderung auf einen neuen Glubiger erwirbt dieser die
dazu gehrenden Nebenrechte wie Pfandrechte und Hypotheken und Rechte aus einer

Cass. com., Urt. v. 05. 02. 2008, in: Dalloz 2008, Actualit jurisprudentielle, S. 542
543 (Unter Nebenrecht ist auch ein vollstreckbarer Titel gegen den Brgen der abgetre-
tenen Forderung zu verstehen); dazu B. Fages, in: Rev. trim. civ. 2008, S. 301. Im ita-
lienischen Recht vgl. Art. 1263 Codice civile und dazu A. A. Dolmetta, Cessione dei
crediti, S. 11. Siehe auch Art. 122 Abs. 7 des Avant-Projet Gandolfi und dazu J. A.
Serrano Garca, Cesin de contrato, cesin de crditos y cesin de deudas, in: G. Gar-
cia Cantero (ed.), Anotaciones espaolas, insb. S. 625626. Siehe ferner Art. 10 des
UNCITRAL-bereinkommens von 2001.
42 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
43 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
44 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1200
Brgschaft, Vorzugsrechte und das Recht, die bezglich der Forderung und der Ne-
benrechte bestehenden vollstreckbaren Titel vollstrecken zu lassen.
(2) Unter den Nebenrechten werden zugleich das Recht des vorigen Glubigers auf
vereinbarte Zinsen oder Vertragsstrafe oder auf ein Zwangsgeld verstanden, soweit
nicht die Zinsen fllig oder die Vertragsstrafe oder das Zwangsgeld bereits zum Zeit-
punkt des bergangs verwirkt waren.

Art. 11:201 PECL Rights Transferred to Assignee
(1) The assignment of a claim transfers to the assignee:
a. all the assignors rights to performance in respect of the claim assigned; and
b. all accessory rights securing such performance.
(2) Where the assignment of a claim under a contract is associated with the substitu-
tion of the assignee as debtor in respect of any obligation owed by the assignor under
the same contract, this Article takes effect subject to Article 12:201.

In den meisten europischen Rechtsordnungen akzeptiert die Recht-
sprechung heute inzwischen, dass auch knftige Forderungen bei an-
gemessener Bestimmtheit u. U. sogar global im Voraus abgetreten wer-
den drfen. Eine Globalvorausabtretung wird heute, bei Handelsforde-
rungen hufig als Sicherungsabtretung, etwa in der deutschen,
45
in der
schweizerischen,
46
und, eingeschrnkt allerdings, in der franzsischen,
47


45 Allgemein historisch dazu W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 278, S. 313315. In der
deutschen Judikatur als Voraus- bzw. Sicherungszession zum ersten Mal RG,
Urt. v. 29. 09. 1903, in: RGZ 55, S. 334; zuletzt BGH, Urt. v. 21. 04. 1988, in:
NJW 1988, S. 3204; zur historischen Entwicklung R. Bork, Die Verfgungsbefugnis
bei der Vorauszession, in: R. Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privat-
rechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 289 ff., insb. S. 296 ff.; H. Eidenmller, Die
Dogmatik der Zession, S. 463464.
46 Im schweizerischen Recht siehe BG, Urt. v. 12. 05. 1987, in: BGE 113, II, S. 163 ff.
(Zulssigkeit einer Globalzession knftiger Geldforderungen im Rahmen eines Konto-
korrentkredits); BG, Urt. v. 11. 12. 1986, in: BGE 112, II, S. 433 ff. (Unzulssigkeit
einer Vorausabtretung smtlicher Lohnforderungen wegen Knebelung des Zedenten
i. S. von Art. 20 Abs. 2 OR und Art. 27 Abs. 2 ZGB); dazu D. Zobl, Die Globalzession
im Lichte der neueren Lehre und Rechtsprechung eine Standortbestimmung, in: SJZ
S. 349 ff.; E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, Zrich/Basel/Genf 2003, S. 461467 m. w. N.; E.
Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zrich 1988,
insb. S. 543 ff.; zuletzt P. Reetz, Die Sicherungszession von Forderungen. Unter be-
sonderer Bercksichtigung vollstreckungsrechtlicher Probleme, Zrich 2006.
47 Im franzsischen Recht wird eine Sicherheitszession nur bei Handelsforderungen im
Rahmen einer Abtretung nach der loi Dailly (siehe dazu unten, S. 1196) akzeptiert;
grundlegend zuletzt Cass. com., Urt. v. 19. 12. 2006, in: JCP 2007, II, Nr. 10067,
S. 37 ff. mit Abdruck des Rapports und Anm. v. D. Legeais, ebda.; in: Dalloz 2007,
S. 344 mit Anm. v. Chr. Larroumet, ebda.; dazu X. Delpech, Dalloz 2007, S. 76 ff.; R.
Dammann/G. Podeur, in: Dalloz 2007, S. 319 ff.; Y.-M. Laithier, in: RDC 2007,
S. 273 ff. Aus der franzsischen Judikatur zur cession Dailly siehe Cass. civ., 1
re
,
Urt. v. 20. 03. 2001, in: JCP 2002, II, Nr. 10124 mit Anm. v. I. Goaziou, ebda.,
S. 14621465; Cass. com., Urt. v. 22. 11. 2005, in: Dalloz 2005, Actualit jurispruden-
tielle, S. 3081 ff. mit Anm. X. Delpech, ebda.; Cass.civ., Urt. v. 19. 09. 2007, in: Dal-
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1201
in der spanischen
48
und in der italienischen
49
Rechtsprechung allgemein
akzeptiert. Dasselbe gilt im sterreichischen und im polnischen Recht.
50


loz 2007, Actualit jurisprudentielle, S. 2533. Allgemein mit historischen Hinweisen
W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 295296; F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil.
Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 1278, S. 1217; vgl. ferner mit einem umfas-
senden deutsch-franzsischen Rechtsvergleich E. Cashin-Ritaine, Les cessions
contractuelles des crances, S. 232243. Nach Art. 12571 des Avant-projet Catala
2005 wird die Zulssigkeit einer Sicherungszession im franzsischen Recht ohne Ein-
schrnkungen vorgeschlagen.
48 Trotz der Bestimmung von Art. 1271 Cdigo civil, wonach knftige Sachen nicht
Vertragsobjekt sein drfen, sieht heute die herrschende spanische Doktrin die Abtre-
tung knftiger Forderungen als zulssig an; vgl. J. L. Navarro Prez, La cesin de
crditos en el derecho civil espaol, Granada 1988, S. 107 ff.; J. Garca de Enterra,
Contrato de factoring y cesin de crditos, Madrid 1995, S. 90 ff.; J. R. Garca Vicen-
te, La prenda de crditos futuros en el concurso, in: Anuario de derecho concursal
2006, S. 51100; ders., Los efectos del concurso sobre la cesin pro-solvendo de
crditos futuros (Notas a la STS 27 de julio de 2003), in: Libro homenaje al profesor
Manuel Albaladejo Garca, J. M. Gonzlez Porras/F. P. Mndez Gonzlez (Eds.), Mad-
rid 2004, Bd. I, S. 19551968; aus der Rechtsprechung Trib. Supremo, Urt. v. 27. 06.
2003, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil Nr. 65. 2004, S. 567588 mit Anm.
v. J. R. Garca Vicente, ebda.; Trib. Supremo, Urt. v. 05. 03. 2004, in: Cuadernos
Civitas de jurisprudencia civil Nr. 66. 2004, S. 11811208 mit Anm. v. J. R. Garca
Vicente, ebda.
49 Siehe zum italienischen Recht P. Perlingieri, La cessione dei crediti ordinari e
dimpresa, Napoli 1993, S. 120 ff.; A. A. Dolmetta, Cessione dei crediti, S. 100,
Anm. 194, und S. 63; S. Troiano, La cessione dei crediti futuri, Padova 1999; A. A.
Dolmetta/G. B. Portale, Cessione del credito e cessione in garanzia nellordinamento
italiano, in: Banca borsa e titoli di credito 1999, I, S. 76118; A. Scacchi, La cessione
del credito a scopo di garanzia, in: Riv. dir. com. 2001, I, S. 613654. Siehe in der it.
Rechtsprechung Cassazione civ., Urt. v. 24. 10. 1975, Nr. 3519, in: Foro it. 1976, I,
Sp. 1947 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 11. 05. 1990, Nr. 4040, in: Foro it. 1991, I,
Sp. 2489 ff. (Zulssigkeit der Abtretung einer knftigen Forderung, selbst wenn diese
nur erhofft ist); Cassazione civ., Urt. v. 02. 04. 2001, Nr. 4796, in: Contratti 2002,
S. 348 ff. und dazu G. Capilli, La cessione del credito a scopo di garanzia, ebda.; Cas-
sazione civ., Urt. v. 26. 10. 2002, Nr. 15141, in: Foro it. 2003, I, Sp. 498 ff. und dazu
E. Scoditti, Opponibilit della cessione di credito futuro: la fine di un pregiudizio, eb-
da., Sp. 499501; ebenso in: Banca, borsa e titoli di credito 2003, II, S. 534 ff. und da-
zu G. Sacchi Lodispoto, Cessione dei crediti futuri e mercato delle cartolarizzazioni,
ebda., S. 541552; ebenso in: Giur. it. 2003, I, S. 17861790 und dazu A. Storto, La
Cassazione cambia rotta sullopponibilit ai creditori della cessione dei crediti futuri
(Wenn die knftige Forderung ihren Ursprung in einem bereits bestehenden Rechts-
verhltnis hat und die Identitt des Schuldners feststeht, sei nach Ansicht des Kassati-
onsgerichts deren Zession mit der Abtretung einer bereits bestehenden Forderung ver-
gleichbar; damit hnge die Wirksamkeit der Zession nicht davon ab, dass die zedierte
Forderung bei der Abtretungsanzeige bereits entstanden ist). In der italienischen Dokt-
rin wird jedoch, bei Unentgeltlichkeit der Abtretung knftiger Forderungen, die Nich-
tigkeit nach Art. 771 it. Codice civile angenommen, vgl. M. Pittalis, La cessione del
credito, in: M. Franzoni (ed.), Le obbligazioni, Torino 2004, S. 640.
50 Zum sterreichischen Recht siehe bereits OGH, Urt. v. 28. 12. 1928, in: SZ 10,
Nr. 367, abgedruckt auch mit einer rechtsvergleichen Anmerkung in: Annuario di dirit-
to comparato e di studi legislativi, Bd. VI, Teil 1, Roma 1931, S. 809810; zuletzt
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1202
Diese Lsung, die historisch, insbesondere in den romanischen Rechts-
ordnungen, lange nicht selbstverstndlich war und heute noch rechtspoli-
tisch durchaus umstritten ist, hat sich international allerdings durchgesetzt
und wurde zuletzt auch in den PECL (Art. 11:102 Abs. 2 PECL und
Art. 11:202 Abs. 2 PECL) bernommen. Diese beiden Normen sind, in
vernderter Formulierung allerdings, in Art. III-5:106 DCFR eingeflos-
sen.
51
Eine hnliche Regelung kann man ebenfalls lesen bei den Reform-
vorschlgen der Commission Catala zum franzsischen Schuldrecht in
deren Avant-projet aus dem Jahre 2005.
52


Art. 11:102 Abs. 2 PECL Contractual Claims generally Assignable
(2) A future claim arising under an existing or future contract may be assigned if at
the time when it comes into existence, or at such other time as the parties agree, it can
be identified as the claim to which the assignment relates.
Art. 11:202 Abs. 2 PECL When Assignment takes Effect
(2) An assignment of a future claim is dependent upon the assigned claim coming into
existence but thereupon takes effect from the time of the agreement to assign or such
later time as the assignor and assignee agree.

Art. 1252 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Peuvent tre cdes des crances nes ou natre. En cas de cession dune crance
future, lacte doit comporter les lments permettant, le moment venu, lidentification
de la crance cde.
Art. 12541 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
Toutefois, le transfert dune crance future na lieu quau jour de sa naissance, tant
entre les parties qu lgard des tiers.


OGH, Urt. v. 30. 11. 2006, in: JBl 2007, S. 379385 (Zulssigkeit einer Sicherungs-
zession knftiger Forderungen aus einer eindeutig identifizierten Geschftsbeziehung
gegen einen bereits individualisierten Geschftspartner); vgl. ferner D. Beig, Die Auf-
rechnungsbefugnis des Abtretungsschuldners bei der Zession knftiger Forderungen,
in: JBl 2006, S. 155164, insb. S. 160; zuletzt D. Beig, Die Zession knftiger Forde-
rungen (Manzwissenschaft.at, Bd. 5), Wien 2007. Ebenso neuerdings die polnische
Rechtsprechung, die auch Global- und Sicherungszession von knftigen Forderungen
zulsst; dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2005,
Rz. 155158, S. 288289.
51 Ebenso zuletzt 165 estnisches Obligationenrecht von 2002. Siehe auch Art. 121
Abs. 3 des Avant-Projet Gandolfi und dazu J. A. Serrano Garca, Cesin de contrato,
cesin de crditos y cesin de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones
espaolas, insb. S. 613614.
52 Vgl. P. Catala (ed.), Avant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescrip-
tion (Ministre de la justice. La documentation franaise), Paris 2006 und im Einzelnen
Kap. 1, S. 64. Die entsprechenden Abschnitte des Avant-Projet Catala zur Forde-
rungszession sind abgedruckt in: JCP 2005, I, Nr. 170, S. 17411742. Zu der vorge-
schlagenen Reform des Rechts der Forderungszession siehe unten, S. 1196 f.
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1203
Art. III-5:106 DCFR Future and unspecified rights
(1) A future right to performance may be the subject of an act of assignment but the
transfer of the right depends on its coming into existence and being identifiable as the
right to which the act of assignment relates.
(2) A number of rights to performance may be assigned without individual specifica-
tion if, at the time when the assignment is to take place in relation to them, they are
identifiable as rights to which the act of assignment relates.

Anders als in den brigen europischen Rechtsordnungen ist im fran-
zsischen Recht, wie bereits erwhnt, die Notwendigkeit einer frmlichen
Abtretungsanzeige durch gerichtliche Zustellung an den Schuldner heute
noch konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung einer Forderungszession.
Die franzsische Rechtsprechung interpretiert zudem Art. 1690 Code
civil restriktiv. Streitig war insbesondere jahrelang, ob der Schuldner,
wenn er nur eine connaissance de fait von der Abtretung besitzt, noch
mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten kann. Die Unklarheiten
der Rechtsprechung der Cour de cassation hierzu haben im franzsischen
Schrifttum in den letzten Jahrzehnten eine reiche, kritische Literatur aus-
gelst.
53
Eine ganz hnliche, zum Teil weit formalistischere Rechtslage
zeigt hier das spanische Recht (Art. 1527 Cdigo civil).
54
Im Jahre 1981
hat der franzsische Gesetzgeber fr die Abtretung von Forderungen
unter Kaufleuten ein vereinfachtes Verfahren eingefhrt (loi Dailly).
Forderungen, die aus gewerblicher Ttigkeit (activit professionelle)
herrhren, knnen einem Kreditinstitut (aber nur diesem) durch Errich-
tung und bergabe einer Liste der zedierten Forderungen (bordereau)
abgetreten werden. Die Eintragung in einem bordereau reicht demnach
zwischen Kaufleuten aus, um die Zessionswirkung herbeizufhren. Nach
Art. 4 Abs. 1 des Gesetzes ist die Abtretung vom Datum dieser Urkunde
an dem Dritten gegenber wirksam, ohne dass es einer Anzeige gegen-
ber dem Schuldner bedarf.
55
Eine Novellierung von Art. 1690 Code civil
stand allerdings in Frankreich nie ernsthaft zur Debatte, auch wenn die
Rechtsprechung die Strenge dessen Regelung z. T. abgeschwcht hat.
56


53 Siehe im Einzelnen unten, S. 1196 ff.
54 Dazu Trib. Supremo, Urt. v. 12. 12. 2002, in: Cuadernos Civitas de jurisprudencia
civil, Nr. 62. 2003, S. 573583 mit Anm. v. J. R. Garca Vicente, ebda.; J. A. Serrano
Garca, Cesin de contrato, cesin de crditos y cesin de deudas, in: G. Garcia
Cantero (ed.), Anotaciones espaolas, insb. S. 623; neuerdings werden auch hier er-
hebliche Zweifel in der Doktrin angemeldet, vgl. Pantalon Prieto, Cesin de crditos,
insb. S. 1063.
55 Siehe dazu F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris
2005, Rz. 1302, S. 12371240; E. Mezger, Das neue franzsische Gesetz ber die er-
leichterte Mantelzession, in: RIW 1981, S. 213218; A. Gerth, Rechtsfragen der Abtre-
tung gesicherter Forderungen nach franzsischem Recht, in: WM 1984, S. 793798.
56 Siehe im Einzelnen unten, S. 1196 ff. Vgl. zuletzt Cass. com., Urt. v. 27. 03. 2007, in:
Dalloz 2007, Actualit jurisprudentielle S. 1076 (Bei der Zession einer durch eine
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1204
Anders dagegen war die Haltung des belgischen Gesetzgebers. Durch das
Gesetz vom 06. 07. 1994 wurde Art. 1690 Code civil in Belgien vllig
neu formuliert. Demnach kann eine Forderung durch bloe Vereinbarung
zwischen Zedent und Zessionar mit Wirkung auch dem Dritten gegenber
bertragen werden. Gegenber dem Schuldner gilt diese Forderung aller-
dings erst dann als bergegangen, wenn die Zession ihm zur Kenntnis
gebracht worden ist oder von ihm anerkannt wurde.
57
Die folgenden Tex-
te verdeutlichen die Diskussionen und die Reformen im franzsischen
Rechtsraum zu diesem Problem.
58


M. Fontaine, La transmission des obligations de lege ferenda, in: La transmission
des obligations (Travaux des IX
me
Journes dtudes juridiques Jean Dabin,
Paris 1980, S. 618 ff.
A notre avis, les intrts en jeu propos de la cession de crance ne justifient pas
lorganisation dun rgime spcifique dopposabilit. Lorsquun tel rgime existe
encore dans des droits comme le ntre, il rsulte plutt dune volution historique que
de vritables ncessits. Son maintien apparat dautant plus critiquable quil ne sem-
ble pas possible dorganiser une publicit vritablement efficace lgard de tous,
linformation du dbiteur ntant quun palliatif trs imparfait. Quant au dbiteur lui-
mme, nest-il pas suffisamment protg par larticle 1240 du Code civil, qui rend
libratoire le paiement que le dbiteur non inform ou mal inform ferait au cdant? Il
est dailleurs significatif que la subrogation conventionnelle, opration concurrente de
la cession de crance, fonctionne de manire satisfaisante sans formalits particulires
dopposabilit aux tiers. Notre proposition serait donc dabroger purement et simple-
ment larticle 1690 du Code civil, et de ne prvoir aucun autre systme spcial
dopposabilit aux tiers. La cession de crances dploierait de plein droit ses effets
externes, comme en principe tout autre contrat. Mais on pourrait sinspirer de

Brgschaft gesicherten Forderung ist es nach Art. 1690 Code civil ausreichend die Ab-
tretung dem Brgen zu notifizieren); dazu D. Houtcieff, in: RDC 2007, S. 848850. In
der frz. Praxis wird der Formalismus von Art. 1690 Code civil auch dadurch umgan-
gen, dass man auf eine subrogation personelle (Art. 1249, 1250 Nr. 1 Code civil) zu-
rckgreift. Wird eine Geldschuld nicht vom Schuldner, sondern von einem Dritten be-
zahlt, so erwirbt der zahlende Dritte die Forderung des Glubigers, wenn dieser damit
einverstanden ist. Auf diese Weise wird heute in Frankreich das Factoring-Geschft
abgewickelt; vgl. E. Cashin-Ritaine, Les cessions, S. 78, S. 9798.
57 Zur Reform von Art. 1690 Code civil im belg. Recht siehe P. van Ommeslaghe, Le
nouveau rgime de la cession et de la dation en gage des crances, in: Journal des Tri-
bunaux 114 (1995), S. 529 ff.; E. Dirix, De vormvrije cessie, in: Rechtskundig Week-
blad 5 (19941995), S. 137145; ders., propos de la cession de crance: le concours
entre le crancier cessionaire de la crance (en proprit ou titre pignoratif) et le tiers
solvens subrog dans les droits du crancier cdant, in: Mlanges offerts Marcel Fon-
taine, Bruxelles 2003; zuletzt A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and
the Position of the Debtor in European Property Law, insb. S. 645. Siehe auch die
diesbezgliche Reform in Luxemburg durch die loi du 21 dc. 1994, in: Mmorial A
124 du 31 dc. 1994, S. 3066.
58 Siehe auch Art. 121 Abs. 1 des Avant-Projet Gandolfi und dazu J. A. Serrano Garca,
Cesin de contrato, cesin de crditos y cesin de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.),
Anotaciones espaolas, insb. S. 623624.
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1205
lexemple allemand, et prciser ventuellement, dans de nouvelles dispositions, par
quels modes le dbiteur pourrait tre inform, afin de lempcher de se prvaloir de
larticle 1240.

Art. L. 31327 Code montaire et financier (Art. 4 loi Dailly)
(1) La cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable
aux tiers la date porte sur le bordereau.
(2) A compter de cette date, le client de ltablissement de crdit bnficiaire du bor-
dereau ne peut, sans laccord de cet tablissement, modifier ltendue des droits atta-
chs aux crances reprsentes par ce bordereau.
(3) Sauf convention contraire, la remise du bordereau entrane, de plein droit, le trans-
fert des srets garantissant chaque crance. En cas de contestation de la date porte
sur le bordereau, ltablissement de crdit rapporte, par tous moyens, lexactitude de
celle-ci.

Art. 1690 Code civil belge
(1) La cession de crance est opposable aux tiers autres que le dbiteur cd par la
conclusion de la convention de cession.
(2) La cession nest opposable au dbiteur cd qu partir du moment o elle a t
notifie au dbiteur cd ou reconnu par celui-ci.
(3) Si le cdant a cd les mmes droits plusieurs cessionnaires, est prfr celui qui,
de bonne foi, peut se prvaloir davoir notifi en premier lieu la cession de crance au
dbiteur ou davoir obtenu en premier lieu la reconnaissance de la cession par le
dbiteur.
(4) La cession nest pas opposable au crancier de bonne foi du cdant, auquel le
dbiteur a, de bonne foi et avant que la cession ne lui fut notifie, valablement pay.

Im Rahmen des Avant-projet der Commission Catala, das im Som-
mer 2005 zur Reform des franzsischen Schuldrechts der ffentlichkeit
vorgelegt wurde,
59
nimmt eine umfassende Modernisierung und Neurege-
lung des Rechts der Forderungszession im Code civil einen prominenten
Platz ein.
60
Der Text des neu vorgeschlagenen Art. 1251 Avant-projet
bernimmt eine weite Definition der Abtretung einer Forderung, um,
nicht zuletzt, darin auch die Rechtsfigur der Sicherungszession (cession
titre de garantie) erfassen zu knnen. Die folgenden Texte geben den
Reformvorschlag und einen wesentlichen Auszug aus dessen Begrndung
wieder.


59 Siehe P. Catala (ed.), Avant-projet de rforme du droit des obligations et de la pres-
cription (Ministre de la justice. La documentation franaise), Paris 2006. Dazu allge-
mein siehe Kap. 1, S. 64.
60 Die Normen des Vorentwurfs zur Forderungszession sind abgedruckt in: JCP 2005, I,
Nr. 170, S. 1741 f.; dazu vgl. F. Petit, Rflexions sur la scurit dans la cession de
crance dans lavant-projet de rforme du droit des obligations, in: Dalloz 2006, Chro-
nique, S. 28192824; P. Catala, Cession de crance et subrogation personnelle dans
lavant-projet de rforme du droit des obligations, in: Mlanges en lhonneur de Phi-
lippe le Tourneau, Paris 2008.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1206
Art. 1251 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
La cession de crance est une convention par laquelle le crancier cdant, transmet
tout ou partie de sa crance un tiers cessionnaire, par vente, donation ou autre titre
particulier.

H. Synvet in: Avant-projet 2005, Expos des motifs: Livre Troisime Titre XX
Des Obligations, S. 58
() Sagissant de la cession de crance, elle est conue, non plus comme une vari-
t de vente, mais, de faon plus abstraite et gnrale, comme une convention par
laquelle le crancier, cdant, transmet tout ou partie de sa crance un tiers cession-
naire (art. 1251). Tout acte titre particulier est propre cette fin. Cette dfinition,
large, permet daccueillir, sans difficult, la cession titre de garantie (art. 12571).
Innovation majeure, qui permettrait au droit franais de combler le retard quil a
malheureusement pris par rapport plusieurs de ses homologues europens. Un
deuxime lment de modernisation est la conscration de la possibilit de cder des
crances futures ( natre, dit larticle 1252: peu importe, par exemple, que le
contrat dont procdera la crance ne soit pas encore conclu, ni mme en projet, au
moment de la cession). Et lefficacit de lopration est encourage par lindication
quil suffit que lacte de cession comporte les lments permettant, le moment venu,
lidentification de la crance cde (art. 1252). Ce sont ainsi les flux de crances
dont la transmission pourra dsormais tre organise, avec une bonne scurit juridi-
que, sous lempire du Code civil. La troisime nouveaut est labandon du trop cl-
bre article 1690. Lexigence dune notification par acte extrajudiciaire (ou son substi-
tut quest lacceptation du dbiteur dans un acte authentique) constituait une formalit
lourde et, souvent, dcourageante. Le systme propos est profondment diffrent. Il
repose sur une rgle de forme ( peine de nullit, la cession de crance doit tre
constate par crit: art. 1253) et une distinction. Aussi bien dans les rapports entre
les parties qu lgard des tiers, la transmission de la crance est acquise ds la
conclusion de lacte (art. 1254). Les formalits fin dopposabilit disparaissent. Une
rgle de preuve, relative la date de lacte (art. 1254, al. 2) permet de conjurer le
risque dantidate. En revanche, sagissant de lopposabilit de lopration au dbiteur
cd, une notification crite (mais sans intervention ncessaire dun officier public)
est exige: il faut que le dbiteur sache, sans ambigut, entre les mains de qui il doit
payer. Si lon ajoute cela que larticle 1257 rgle de faon prcise la question, sou-
vent contentieuse, de lopposabilit des exceptions, il est permis de penser que le
nouveau rgime de la cession de crance rpond aux besoins de ses utilisateurs et fera
revenir dans le giron du droit commun des oprations qui lavaient quitt. ()

hnlich wie in Frankreich mit der loi Dailly im Jahre 1981, haben
auch fast alle brigen europischen Gesetzgeber in den vergangenen zwei
Jahrzehnten eine Vielzahl von Einzelgesetzen zur Erleichterung der Zes-
sion und der Zirkulation von Handelsforderungen erlassen. Vorbild dieser
Gesetzgebung war das franzsische Gesetz vom 23. 12. 1988 zur Schaf-
fung von fonds communs de crances.
61
hnliche Regelungen sind in

61 Dazu F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005,
Rz. 1303, S. 1240; das Gesetz wurde 2003 ergnzt, dazu zuletzt A. F. Salomons, De-
Die Forderungszession in den kontinentalen Kodifikationen

1207
den darauf folgenden Jahren etwa in Spanien, Portugal, Norwegen, Grie-
chenland, Polen und Italien in Kraft gesetzt worden.
62
Erwhnt seien hier
als Beispiel das italienische Gesetz vom 21. 02. 1991 Nr. 52 zur Abtre-
tung von Forderungen zwischen Unternehmen und zum Factoring-
Geschft,
63
sowie das ebenfalls italienische Gesetz vom 30. 04. 1999
Nr. 130 zur Globalabtretung von Handelsforderungen und zum Handel
mit ihnen durch Verbriefung in Wertpapiere (cartolarizzazione dei credi-
ti). Zu wichtigen Aspekten hat der italienische Gesetzgeber hierdurch
Ergnzungen und nderungen zu den Normen im allgemeinen Zivilrecht
vorgenommen.
64
Dem modernen Prinzip, wonach eine Abtretung, unab-

formalisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in European Property
Law, insb. S. 645.
62 Siehe zu weiteren europischen Lndern A. F. Salomons, Deformalisation of As-
signment Law, S. 640 ff., m. w. N.
63 Zum Verhltnis zwischen Forderungszession und Factoring-Geschft siehe in
rechtsvergleichender Sicht E. Calzolaio, Il factoring in Europa (Univ. di Macerata. Di-
partimento di diritto privato, vol. 8), Milano 1997; Chr. Husler, Das UNIDROIT -
bereinkommen ber internationales Factoring (Ottawa 1988) unter besonderer Berck-
sichtigung seiner Anwendbarkeit (Europische Hochschulschriften. II, Bd. 2438),
Frankfurt a. M./Berlin/Bern 1998; B. Bjrn, Factoring. A comparative Analysis, K-
benhavn 1995; M. Bussani/M. Infantino, Cessione del credito e factoring (Il diritto pri-
vato oggi), Milano 2006; zu den Reformdiskussionen in Italien vgl. P. Perlingieri, La
circolazione del credito e delle posizioni contrattuali, in: Atti del Convegno per il cin-
quantenario della Rivista. Il diritto delle obbligazioni e dei contratti verso una riforma?
Le prospettive di una novellazione del Libro IV del Codice Civile nel momento storico
attuale (Treviso 2325 marzo 2006), Riv. dir. civ. 2006, Heft 6, S. 99129.
64 Die neuen Normen sind nur anwendbar bei Geldforderungen eines Unternehmens und
nur, wenn der Zessionar ein Bankinstitut ist (Art. 1 Abs. 1 Gesetz Nr. 52/1991). Nach
Art. 3 Abs. 2 Gesetz Nr. 52/1991 ist eine Globalvorausabtretung von Forderungen ei-
nes Unternehmens ausdrcklich erlaubt, allerdings fr eine Zeit von hchstens zwei
Jahren im voraus. Bei Globalzessionen weicht die neue Regelung von Art. 1264 Codi-
ce civile ab; die Zession kann demnach dem Schuldner gegenber geltend gemacht
werden, ohne sie ihm angezeigt zu haben; vorgesehen ist stattdessen eine ffentliche
Bekanntmachung durch Verffentlichung in der Gazzetta Ufficiale; danach kann der
Schuldner nur dem Zessionar mit befreiender Wirkung zahlen (Art. 58 Abs. 2 und
Abs. 4 Decreto leg. v. 01. 09. 1993, Nr. 385). Anders als nach Art. 1266 Codice civile
garantiert der Zedent hier die Solvenz des Schuldners. Siehe dazu G. Rumi, Securisati-
on. La cartolarizzazione dei crediti in Italia. Regolamentazione dellistituto, Milano
2001; L. Carota, Della cartolarizzazione dei crediti, Padova 2002; D. Galletti/G. Guer-
rieri, La cartolarizzazione dei crediti, Bologna 2002; G. Vecchio, La cartolarizzazione,
in: La circolazione del credito. Tomo 1. Cessione Factoring Cartolarizzazione, V.
Mannino/R. Alessi (eds.) (Trattato delle obbligazioni, vol. IV), Padova 2008. Fr einen
umfassenden Vergleich der deutschen, franzsischen und italienischen Praxis einer
Globalzession von kaufmnnischen Forderungen zu Sicherungszwecken vgl. C. Sul-
passo, Riserva prolungata di propriet e cessione globale dei crediti di impresa: il mo-
dello tedesco in Francia, in: Banca, borsa e titoli di credito 1989, I, S. 759 ff.; A. F. Sa-
lomons, Deformalisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in Europe-
an Property Law, in: ERPL 2007, S. 639657; allgemein dazu H. Eidenmller, Die
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1208
hngig davon, ob der Schuldner entsprechend benachrichtigt wurde, zwi-
schen Zedenten und Zessionar wirksam wird, entspricht auch die Be-
stimmung von Art. 14 Nr. 1 des UNCITRAL-bereinkommens vom
Dezember 2001 zur Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften ber inter-
nationale Forderungsabtretungen (United Nations Convention on the
Assignment of Receivables in International Trade).
65
Dieses berein-
kommen dient der Erleichterung internationaler Finanzierungen durch
Forderungsabtretungen wie z. B. durch Aktiva besicherte Kredite, Securi-
tisation, Factoring, Forfaitierung und allgemein Projektfinanzierung im
Zusammenhang mit dem Ankauf und Verbriefung von kommerziellen
Handelsforderungen. In der internationalen Finanzwelt lsst sich heute
jeglicher Zahlungsstrom verbriefen. Verbriefungen finden vor allem in
der Finanzbranche statt. Banken verpacken darin beispielsweise Autokre-
dite, bernahmekredite und Hypotheken. Dafr werden die Forderungen
als Vermgenswerte in eine Zweckgesellschaft eingebracht. Diese begibt
eine Anleihe, die mit den Krediten gesichert ist. Die veruernde Bank
reicht die Kreditzinsen an die Zweckgesellschaft weiter, die das Geld fr
Zins und Tilgung der Verbriefung verwendet. Verbriefungen haben den
Vorteil, dass sie das Eigenkapital der Banken entlasten und so die Verga-
be von neuen Krediten ermglichen. Denn etwaige Zahlungsausflle
muss die veruernde Bank nicht mehr tragen. Das bernimmt der Kufer
der Verbriefung.
66
Die Abtretungsanzeige behlt selbstverstndlich je-

Dogmatik der Zession, S. 475479 m. w. N., der de lege ferenda ein Publizittssystem
mit einem ffentlichen Register der Forderungszessionen empfiehlt.
65 Siehe bereinkommen vom 12. 12. 2001 (UNCITRAL Jahrbuch 2001, vol. 32).
66 Zur Einziehung fremder internationaler Geldforderungen siehe rechtsvergleichend P.
Schlechtriem, Restitution, S. 176184, Rz. 157167. Umfassend dazu S. V. Bazinas,
Der Beitrag von UNCITRAL zur Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften ber For-
derungsabtretungen, insb. S. 782784 m. w. N., S. 790791 zu Art. 14; J. Basedow, In-
ternationales Factoring zwischen Kollisionsrecht und Unidroit-Konvention, in:
ZEuP 1997, S. 615 ff., insb. S. 620 ff.; M. Torsello, Convenzione Unidroit sul Facto-
ring internazionale (1988), in: F. Ferrari (ed.), Le convenzioni di diritto del commercio
internazionale. Codice essenziale con regolamenti comunitari e note introduttive, Mi-
lano 2002, S. 119150; M. Torsello, I rapporti tra le parti del contratto di factoring tra
disciplina uniforme e molteplicit delle fonti, in: Contratto e Impresa 1999, S. 538
618; M. Torsello, The relationship between the parties to the factoring contract accord-
ing to the 1988 Unidroit Convention on International Factoring, in: International Busi-
ness Law Journal Revue de droit des affaires internationales 2000, S. 4359; N.
Horn, Die UN-Konvention ber Forderungsabtretungen als Einheitsrecht, in: E. Bu-
cher/C. W. Canaris u. a. (Hrsg.), Norm und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirt-
schaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wie-
gand zum 65. Geburtstag, Bern/Mnchen 2005, S. 373383; Cl. Rudolf, Einheitsrecht
fr internationale Forderungsabtretungen; H. Sygman/F. Garcimartin/I. Heredia Cer-
vantes, The United Nations Convention on the Assignment of Receivables in Internati-
onal Trade. A Comparative Analysis from Spanish and United States Perspectives, in:
ZEuP 2006, S. 236 ff.; N. Grau, Rechtsgeschftliche Forderungsabtretungen im inter-
Form der Forderungsabtretung

1209
doch immer noch eine Bedeutung, denn ohne Information ber die Abtre-
tung behlt der gutglubige Schuldner grundstzlich das Recht, an den
Zedenten mit befreiender Wirkung zu zahlen. Dieses Prinzip wurde zu-
letzt in Art. III-5:118 DCFR verankert.
67


Art. 13 Abs. 1 UNCITRAL Right to notify the debtor
(1) Unless otherwise agreed between the assignor and the assignee, the assignor or the
assignee or both may send the debtor notification of the assignment and a payment
instruction, but after notification has been sent only the assignee may send such an
instruction.
Art. 14 UNCITRAL Right to payment
(1) As between the assignor and the assignee, unless otherwise agreed and whether or
not notification of the assignment has been sent:
(a) If payment in respect of the assigned receivable is made to the assignee, the as-
signee is entitled to retain the proceeds and goods returned in respect of the assigned
receivable;
(b) If payment in respect of the assigned receivable is made to the assignor, the as-
signee is entitled to payment of the proceeds and also to goods returned to the as-
signor in respect of the assigned receivable; and
(c) If payment in respect of the assigned receivable is made to another person over
whom the assignee has priority, the assignee is entitled to payment of the proceeds
and also to goods returned to such person in respect of the assigned receivable.
(2) The assignee may not retain more than the value of its right in the receivable.
2. Form der Forderungsabtretung
Bereits die ersten europischen Kodifikationen wurden mit dem Problem
konfrontiert, dass die Sicherheit des Rechtsverkehrs und der Schutz des
Schuldners angemessene Publizittserfordernisse fr den Abtretungsver-
trag ntig machen.
68
Dazu dient etwa die Regelung von Art. 1690 Code
civil, wonach die signification des Schuldners durch gerichtliche Be-
nachrichtigung desselben zu erfolgen hat. Abweichend von der gemein-

nationalen Rechtsverkehr. Die United Nations Convention on the Assignment of Re-
ceivables in International Trade im Vergleich mit den Zessionsordnungen Deutsch-
lands, Frankreichs, Englands und der USA (Schriften des Rechtszentrums fr Europi-
sche und Internationale Zusammenarbeit, Bd. 25), Baden-Baden 2005; E. Schtze,
Zession und Einheitsrecht (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht,
Bd. 155), Tbingen 2005. hnlich die Regelung der Forderungsabtretung in Art. 122
Abs. 1 von G. Gandolfi (ed.), Code europen des contrats. Livre premier. Avant-projet,
Milano 2001, wonach eine Abtretungsanzeige nicht erforderlich ist fr die Wirksam-
keit der Zession und fr die Befreiung des Schuldners, dessen guter Glaube mage-
bend bleibt (Art. 122 Abs. 4).
67 Siehe dazu S. 1196.
68 Siehe fr einen allgemeinen europischen Vergleich zuletzt A. F. Salomons, Deforma-
lisation of Assignment Law and the Position of the Debtor in European Property Law,
in: ERPL 2007, S. 639 ff., insb. S. 643648.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1210
rechtlichen Tradition, die von der Formfreiheit der Forderungszession
ausging (so heute noch 398 BGB), verlangt Art. 165 des schweizeri-
schen OR die Schriftform des Abtretungsvertrags als Wirksamkeitsvor-
aussetzung. Art. 184 OR in der ursprnglichen Fassung von 1881 ging
dagegen noch von der Formfreiheit aus.
69
Auch das statutory as-
signment des englischen Rechts erfordert, wie wir sehen werden, die
Errichtung einer schriftlichen Urkunde.
70
Besondere Formerfordernisse
wurden zudem in allen Kodifikationen fr die Abtretung von hypotheka-
risch gesicherten Forderungen vorgesehen. Das deutsche Recht geht da-
gegen, wie bereits erwhnt, grundstzlich noch von der Formfreiheit der
Forderungszession aus ( 398 BGB).
71
Dies gilt auch, wenn die Zession
zu Sicherungszwecken erfolgt.
72
Auch nach den PECL (Teil III von 2003)
ist eine Forderung formlos durch Einigung zwischen Zedent und Zessio-
nar bertragbar.
73



69 Noch nach Art. 168 des Entwurfes von 1871 war die Forderungszession formlos;
ebenso nach Art. 184 Abs. 1 OR von 1881; nach Abs. 2 war jedoch eine schriftliche
Beurkundung vorgeschrieben, um die Zession bei den Drittglubigern des Schuldners
bei dessen Insolvenz geltend machen zu knnen; vgl. dazu Botschaft des Bundesrates
von 1879, 5 mit Begrndung und U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Ma-
terialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, insb. S. 579, S. 12321234 und S. 1304; allgemein
vgl. E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zrich
1988, insb. S. 550551 zur Form der Zession; P. Engel, Trait des obligations en droit
suisse. Dispositions gnrales du CO, 2
me
d., Berne 1997, S. 881882.
70 Siehe dazu unten, S. 1196 ff.
71 Fr die Abtretung von GmbH-Geschftsanteilen sieht 15 Abs. 3 GmbHG jedoch die
Notwendigkeit eines in notarieller Form geschlossenen Vertrages vor; dazu zuletzt
BGH, Beschl. v. 08. 05. 2007, in: NJW 2007, S. 2117.
72 Anders allerdings bei der Verpfndung von Forderungen. Hier entsteht das Sicherungs-
recht an der Forderung nach 1280 BGB nur, wenn der Glubiger die Verpfndung
dem Schuldner anzeigt. Ebenso 159 Abs. 2 tschech. ZGB (Obansk Zkonk) von
1964. Bei der Verpfndung von hypothekarisch gesicherten Forderungen sind zudem
die Formvoraussetzungen der bertragung von hypothekarischen Rechten zu beachten
( 1274 BGB). Nach der sterreichischen Judikatur wird fr die Wirksamkeit einer Si-
cherheitsabtretung die Einhaltung der pfandrechtlichen Publizittserfordernisse ver-
langt, d. h. die Notifikation an den Schuldner oder eine schriftliche Abtretungserkl-
rung des Zedenten mit Eintragung in seinen Bchern ( 452 ABGB analog). Siehe da-
zu M. Spitzer, Wirksamwerden der Sicherungszession bei Drittschuldnerverstndigung,
in: JBl 2005, S. 695702 m. w. N.; K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 442 und
S. 453; OGH, Urt. v. 21. 02. 1974, in: JBl 1974, S. 90 ff. mit Anm. v. F. Bydlinski;
OGH, Urt. v. 11. 07. 1985, siehe unten, S. 1196; kritisch dazu B. Lurger, Die Zession
im sachenrechtlichen bertragungssystem des ABGB, in: Festschrift fr Rudolf Wel-
ser zum 65. Geburtstag, Wien 2004, S. 639656; Zum polnischen Recht vgl. M. Lieb-
scher/F. Zoll, Einfhrung in das polnische Recht, Mnchen 2005, Rz. 152, S. 287.
Zum spanischen Recht J. R. Garca Vicente, La prenda de crditos: aspectos generales,
in: M. E. Lauroba Lacasa/J. Marsal Guillamet (eds.), Garantas reales mobiliarias en
Europa, 2006, S. 2746. Zur Sicherungszession allgemein siehe oben, S. 1196 ff.
73 Im Einzelnen siehe S. 1196.
Form der Forderungsabtretung

1211
Art. 1526 Abs. 2 spanischer Cdigo civil
74

(2) Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripcin en el Registro.
(2) Wenn sie [Anm. der Red.: die abgetretene Forderung] sich auf eine unbewegliche
Sache bezieht, [Anm. der Red.: hat sie gegenber Dritten erst Wirkung] vom Datum
ihrer Eintragung im Grundbuch an.

Art. 184 OR (Fassung von 1881)
(1) Die Abtretung ist ohne besondere Form verbindlich.
(2) Damit aber gegenber dritten Personen, namentlich im Konkurse des Abtretenden,
der Uebergang wirksam werde, bedarf es einer schriftlichen Beurkundung.
Art. 165 OR
(1) Die Abtretung bedarf zu ihrer Gltigkeit der schriftlichen Form.
(2) Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrages kann formlos be-
grndet werden.

Art. 578 portugiesischer Cdigo civil Regime aplicvel
(1) Os requisitos e efeitos da cesso entre as partes definem-se em funo do tipo de
negcio que lhe serve de base.
(2) A cesso de crditos hipotecrios, quando no seja feita em testamento e a
hipoteca recaia sobre bens imveis, deve necessariamente constar de escritura pblica.
(1) Die Voraussetzungen und die Folgen der Abtretung definieren sich zwischen den
Parteien in Funktion des Geschftstyps, welcher der Abtretung zugrunde liegt.
(2) Die Abtretung von hypothekarischen Forderungen, wenn sie nicht testamentarisch
erfolgt und die Hypothek auf Immobilien lastet, erfordert die notarielle Form.

Die neueste europische Gesetzgebung tendiert allerdings zu einem
Ausbau der Publizittserfordernisse.
75
Art. 389 des jngsten russischen
ZGB von 1994 verlangt fr die Forderungsabtretung dieselbe Form, die
fr das Geschft zur Entstehung der Forderung selbst vorgesehen ist.
76

Ebenso wird im franzsischen Recht von der bereits erwhnten loi Dail-

74 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
75 Gerade im Hinblick auf eine solche Entwicklung der europischen Gesetzgebung darf
man berechtigterweise zweifeln, ob im heutigen Europischen Zivilrecht, vor allem auf
dem Gebiet des Verbraucherschutzes, der Grundsatz der Formfreiheit wirklich gilt; so
aber Art. 1:303 ACQP, wobei auch nicht ohne weiteres evident ist, wo dieser Grund-
satz eine Grundlage im acquis communautaire finden soll; kritisch dazu N. Jan-
sen/R. Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ
2007, S. 1113 ff., insb. S. 11181119.
76 Vgl. auch Art. 524 Abs. 1 des tschechischen ZGB (Obansk Zkonk) von 1964
sowie den tschechischen Vorentwurf von 2005 zu einem neuen ZGB ( 1557 Abs. 2).;
zum tschechischen Recht der Forderungszession vgl. T. O. Schorling, Das Recht der
Kreditsicherheiten in der Tschechischen Republik (Schriftenreihe der Juristischen Fa-
kultt der Europa-Universitt Viadrina Frankfurt/Oder), Berlin 2000, S. 29 ff. Anders
allerdings zuletzt 164 estnisches Obligationenrecht von 2002, wonach keine Form fr
die Forderungszession verlangt wird; die schriftliche Abtretungsanzeige nach 172
und die schriftliche Abtretungsurkunde nach 172 dienen ausschlielich dem Schutz
des Schuldners.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1212
ly eine schriftliche Abtretungserklrung des Zedenten verlangt, und
zwar in der besonderen Form der Eintragung in einem bordereau.
77


Art. L. 31323 Code montaire et financier (Art. 1 loi Dailly)
(1) Tout crdit quun tablissement de crdit consent une personne morale de droit
priv ou de droit public, ou une personne physique dans lexercice par celle-ci de
son activit professionnelle, peut donner lieu au profit de cet tablissement, par la
seule remise dun bordereau, la cession ou au nantissement par le bnficiaire du
crdit, de toute crance que celui-ci peut dtenir sur un tiers, personne morale de droit
public ou de droit priv ou personne physique dans lexercice par celle-ci de son
activit professionnelle.
(2) Peuvent tre cdes ou donnes en nantissement les crances liquides et exigibles,
mme terme. Peuvent galement tre cdes ou donnes en nantissement les cran-
ces rsultant dun acte dj intervenu ou intervenir mais dont le montant et
lexigibilit ne sont pas encore dtermins.
(3) Le bordereau doit comporter les nonciations suivantes:
1. La dnomination, selon le cas, acte de cession de crances professionnelles ou
acte de nantissement de crances professionnelles;
2. La mention que lacte est soumis aux dispositions des articles L. 31323 L. 313
34;
3. Le nom ou la dnomination sociale de ltablissement de crdit bnficiaire;
4. La dsignation ou lindividualisation des crances cdes ou donnes en nantisse-
ment ou des lments susceptibles deffectuer cette dsignation ou cette individuali-
sation, notamment par lindication du dbiteur, du lieu de paiement, du montant des
crances ou de leur valuation et, sil y a lieu, de leur chance.
(4) Toutefois, lorsque la transmission des crances cdes ou donnes en nantissement
est effectue par un procd informatique permettant de les identifier, le bordereau
peut se borner indiquer, outre les mentions indiques aux 1, 2 et 3 ci-dessus, le
moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global.
(5) En cas de contestation portant sur lexistence ou sur la transmission dune de ces
crances, le cessionnaire pourra prouver, par tous moyens, que la crance objet de la
contestation est comprise dans le montant global port sur le bordereau.
(6) Le titre dans lequel une des mentions indiques ci-dessus fait dfaut ne vaut pas
comme acte de cession ou de nantissement de crances professionnelles au sens des
articles L. 31323 L. 31334.
Art. L. 31324 Code montaire et financier (Art. 11 loi Dailly)
(1) Mme lorsquelle est effectue titre de garantie et sans stipulation dun prix, la
cession de crance transfre au cessionnaire la proprit de la crance cde.
(2) Sauf convention contraire, le signataire de lacte de cession ou de nantissement est
garant solidaire du paiement des crances cdes ou donnes en nantissement.

77 Siehe oben, S. 1196 ff.; zuletzt A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law
and the Position of the Debtor in European Property Law, insb. S. 644645. Zur An-
wendung der strengen Formalitten der loi Dailly vgl. in der franzsischen Rechtspre-
chung zuletzt Cass. com., Urt. v. 03. 10. 2006, in: Dalloz 2006, Act. jur., S. 2731;
Cass. com., Urt. v. 13. 02. 2007, in: Dalloz 2007, Act. jur., S. 652 f.; Cass. com., Urt.
v. 20. 02. 2007, in: Dalloz 2007, Act. jur., S. 793; Cass. com., Urt. v. 16. 10. 2007, in:
Dalloz 2007, Act. jur., S. 2728.
Form der Forderungsabtretung

1213
Art. L. 31325 Code montaire et financier (Art. 2 loi Dailly)
(1) Le bordereau est sign par le cdant. La signature est appose soit la main, soit
par tout procd non manuscrit. Le bordereau peut tre stipul ordre.
(2) La date est appose par le cessionnaire.

Auch nach der ursprnglichen Fassung des niederlndischen Zivilge-
setzbuchs von 1992 wurde, wie bereits erwhnt, fr die Wirksamkeit der
Forderungszession eine frmliche Mitteilung an den Schuldner verlangt
(Art. 3:94 NNBW). ber die Abtretung muss eine Urkunde errichtet wer-
den, welche Aufschluss ber die Forderung und ber das damit verbun-
dene Kausalgeschft geben soll und wenigstens vom Veruerer unter-
zeichnet sein muss. Im Jahre 2003 hat der niederlndische Gesetzgeber,
insbesondere um die Zirkulation von Handelsforderungen zu erleichtern,
Art. 3:94 NNBW neu gefasst und ergnzt. Wenn die Abtretungsanzeige
ausgeschlossen werden soll (stille cessie), ist eine notarielle Beurkun-
dung oder die Eintragung der Zession in ffentlichen Registern erforder-
lich. Obwohl die Abtretungsanzeige keine konstitutive Wirkung hinsicht-
lich des Rechtserwerbs des Zessionars hat, ging der niederlndische Re-
formgesetzgeber allerdings davon aus, dass eine Zession ohne Abtre-
tungsanzeige dem Schuldner nicht entgegengehalten werden kann
(Art. 3:94 Abs. 3 NNBW). Diese Frage scheint jedoch im niederlndi-
schen Schrifttum sehr umstritten zu sein.
78


Art. 3:94 Abs. 24 NNBW Levering van rechten op naam e. a.
79

(2) De levering van een tegen een bepaalde, doch op de dag waarop de akte wordt
opgemaakt onbekende persoon uit te oefenen recht dat op die dag aan de vervreemder

78 Siehe dazu W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische Recht, Mnchen 2002, insb.
Rz. 154, S. 73; zuletzt A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and the
Position of the Debtor in European Property Law, insb. S. 643644 und S. 648. Zur
Reform im Jahre 2003 vgl. A. F. Salomons, Het wetsvoorstel tot aanpassing van artikel
3:94 BW: Nederland introduceert de stille cessie, in: Weekblad voor Privaatrecht
Notariaat en Registratie, Nr. 6546 (2003), S. 670675; M. H. E. Rongen/H. L. E. Ver-
hagen, De cessie naar huidig en komend recht: de cirkel is weer rond, in: Weekblad
voor Privaatrecht Notariaat en Registratie, Nr. 6546 (2003), S. 679693; J. H. M. van
Erp, Het wetsontwerp mededelingsvereiste bij cessie: aanleiding tot een fundamentele
heroverweging van ons goederenrecht?, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en
Registratie, Nr. 6546 (2003), S. 675679; A. F. Salomons, Stille cessie: de verdere
lotgevallen van het wetsvoorstel, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Regis-
tratie, Nr. 6572 (2004), S. 241242; L. F. A. Steffens, Moment van overgang van
nevenrechten bij stille cessie, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie,
Nr. 6655 (2006), S. 139140; R. J. van der Weijden, Overgang en uitoefening van
nevenrechten bij stille cessie, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie,
Nr. 6716 (2007), S. 574583. Siehe auch oben in diesem Kapitel, S. 1190.
79 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis; die
bersetzung wurde allerdings leicht abgewandelt.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1214
toebehoort, werkt terug tot die dag, indien de mededeling met bekwame spoed wordt
gedaan, nadat die persoon bekend is geworden.
(3) Deze rechten kunnen ook worden geleverd door een daartoe bestemde authentieke
of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan aan de personen tegen
wie die rechten moeten worden uitgeoefend, mits deze rechten op het tijdstip van de
levering reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds
bestaande rechtsverhouding. De levering kan niet worden tegengeworpen aan de
personen tegen wie deze rechten moeten worden uitgeoefend dan na mededeling
daarvan aan die personen door de vervreemder of de verkrijger. Voor de verkrijger
van een recht dat overeenkomstig de eerste zin is geleverd, geldt artikel 88 lid 1
slechts, indien hij te goeder trouw is op het tijdstip van de in tweede zin bedoelde
mededeling.
80

(4) De personen tegen wie het recht moet worden uitgeoefend, kunnen verlangen dat
hun een door de vervreemder gewaarmerkt uittreksel van de akte en haar titel wordt
ter hand gesteld. Bedingen die voor deze personen van geen belang zijn, behoeven
daarin niet te worden opgenomen. Is van een titel geen akte opgemaakt, dan moet hun
de inhoud, voor zover voor hen van belang, schriftelijk worden medegedeeld.
(2) Die bertragung eines gegenber einer bestimmten, jedoch am Tag der Errich-
tung der Urkunde unbekannten Person auszubenden Rechtes, das an diesem Tage
dem Veruerer zusteht, wirkt auf diesen Tag zurck, wenn die Mitteilung mit gehri-
ger Eile gemacht wird, nachdem diese Person bekannt geworden ist.
(3) Diese Rechte knnen auch dadurch bertragen werden, dass eine dazu bestimmte
beglaubigte oder registrierte notarielle Urkunde vorgelegt wird, ohne dass eine Mit-
teilung davon gegenber denjenigen erfolgen muss, denen gegenber die Rechte
auszuben sind, vorausgesetzt, dass diese Rechte im Zeitpunkt der bertragung be-
reits bestanden haben, oder aufgrund eines bereits bestehenden Rechtsverhltnisses
unmittelbar erworben werden sollen. Die bertragung kann den Personen, gegen die
diese Rechte ausgebt werden mssen, erst nach Mitteilung dieser an sie, durch den
Veruerer oder den Erwerber, entgegengehalten werden. Auf einen Erwerber, dem
ein Recht in bereinstimmung mit Satz 1 bertragen wurde, findet Art. 88 Abs. 1 nur
dann Anwendung, wenn er im Zeitpunkt der nach Satz 2 erforderlichen Mitteilung in
gutem Glauben war.
(4) Die Personen, gegenber denen das Recht ausgebt werden muss, knnen verlan-
gen, dass ihnen ein von dem Veruerer beglaubigter Auszug der Urkunde und ihres
Rechtsgrundes ausgehndigt wird. Bedingungen, die fr diese Personen nicht von
Interesse sind, brauchen darin nicht aufgenommen zu werden. Ist von einem Rechts-
grund keine Urkunde errichtet worden, dann mu ihnen der Inhalt, soweit fr sie von
Interesse, schriftlich mitgeteilt werden.

Auch die Reformvorschlge im Avant-projet Catala halten an der
Notwendigkeit der Schriftform der Abtretung fest, verzichten jedoch auf
weitere Formalitten, insbesondere auf den schwerflligen Formalismus
von Art. 1690 Code civil. Mit der Errichtung der Zessionsurkunde ist die
Abtretung wirksam und kann ab dem Datum der Urkunde jedem Dritten

80 Der dritte Satz von Art. 3:94 Abs. 3 NNBW wurde ganz am Ende des Gesetzgebungs-
verfahrens eingefgt; vgl. dazu A. F. Salomons, Stille cessie: de verdere lotgevallen
van het wetsvoorstel, in: Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie,
Nr. 6572 (2004), S. 241242.
Form der Forderungsabtretung

1215
entgegengehalten werden (Art. 1254 Avant-projet Catala 2005).
81
Dem
Schuldner gegenber kann die Abtretung jedoch erst dann entgegengehal-
ten werden, wenn sie ihm vom Zedenten oder vom Zessionar schriftlich
angezeigt wurde und zwar ab dem Datum der Anzeige (Art. 1254-2 A-
vant-projet Catala 2005).
82


Art. 1253 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
A peine de nullit, la cession de crance doit tre constate par crit, sans prjudice
des cas o la forme authentique est exige.
Art. 1254 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Entre les parties, sauf convention contraire, ltablissement de lacte suffit, par lui-
mme, oprer la transmission de la crance.
(2) Ds ce moment, le transfert de la crance est rput accompli lgard des tiers et
leur est opposable sans formalit. En cas de contestation, de la part de ceux-ci, sur la
date de la cession, la preuve de son exactitude incombe au cessionnaire qui peut la
rapporter par tous les moyens.
Art. 1254-2 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
La cession de crance ne devient opposable au dbiteur que par la notification qui lui
en est faite, sur papier ou sous forme lectronique, par le cdant ou par le cession-
naire.

Die PECL haben sich fr die Formlosigkeit der Forderungszession
entschieden (Art. 11:104 PECL), obwohl darin heute keinesfalls eine
gesamteuropische Regel gesehen werden kann. Die Redaktoren des
DCFR verweisen hier auf die allgemeinen Bestimmungen zum Abschluss
und zur Wirksamkeit des Vertrages (Art. III-5:110 Abs. 1 DCFR) sowie
auf die Regelung zur Form von Schenkungen und Brgschaften (Art. III-
5:110 Abs. 2 und Abs. 3 DCFR). Diese Kompromisslsung relativiert
jedoch zugleich die rechtliche Autonomie der Forderungszession vom
Grundgeschft.

Art. 11:104 PECL Form of Assignment
An assignment need not be in writing and is not subject to any other requirement as to
form. It may be proved by any means, including witnesses.

Art III-5:110 DCFR Act of assignment: formation and validity
(1) Subject to paragraphs (2) and (3), the rules of Book II on the formation and valid-
ity of contracts and other juridical acts apply to acts of assignment.
(2) The rules of Book IV.I on the formation and validity of contracts of donation
apply to gratuitous acts of assignment.
(3) The rules of Book IX on the formation and validity of security agreements apply
to acts of assignment for purposes of security.

81 Dazu vgl. F. Petit, Rflexions sur la scurit dans la cession de crance dans lavant-
projet de rforme, S. 28202821.
82 Dazu vgl. F. Petit, Rflexions, S. 2823.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1216
Auch das UNCITRAL-bereinkommen von 2001 legt keine be-
stimmte Form der Forderungsabtretung fest. Die Form des Abtretungs-
vertrags wird dem auerhalb des bereinkommens geltenden Recht ber-
lassen, auf welches das bereinkommen hinweist.
83


Art. 27 UNCITRAL Form of a contract of assignment
(1) A contract of assignment concluded between persons who are located in the same
State is formally valid as between them if it satisfies the requirements of either the law
which governs it or the law of the State in which it is concluded.
(2) A contract of assignment concluded between persons who are located in different
States is formally valid as between them if it satisfies the requirement of either the law
which governs it or the law of one of those States.
3. Forderungszession und Rechtskauf
Der franzsische Code civil betrachtet die Abtretung einer Forderung als
einen speziellen Fall des Kaufs. Art. 1689 Code civil spricht bezeichnen-
derweise von einer dlivrance der Forderung.
84
Dem liegt die gemein-
rechtliche Vorstellung zugrunde, dass eine Forderung als res incorpora-
lis anzusehen ist.
85
hnlich ist im preuischen ALR (Buch I, Titel XI,
376) davon die Rede, einem Andern das Eigenthum seines Rechts,
gegen eine bestimmte Vergeltung, zu berlassen. Eine identische Per-
spektive regiert noch die entsprechenden Vorschriften des sterreichi-
schen ABGB ( 1397 ABGB und 1424 ABGB), wo vom Eigentmer
der Forderung die Rede ist. Konsequenterweise werden in diesen ltes-
ten Kodifikationen, vom franzsischen Code civil von 1804 bis zum spa-
nischen Cdigo civil am Ende des 19. Jahrhunderts, die Frage der Abtret-
barkeit einer Forderung und der Rechtskauf zusammen geregelt und die
kaufrechtlichen Garantien des Zedenten fr die Existenz der Forderung
und fr die Bonitt des zedierten Schuldners wird in einem engen Zu-

83 Magebend ist das Recht am Ort der Ansssigkeit des Zedenten (Art. 22). Dies gilt
allerdings nicht hinsichtlich der Frage, ob die Abtretungsanzeige an den Schuldner eine
Voraussetzung fr die Wirksamkeit der Zession zwischen Zedent und Zessionar sein
soll (Art. 14 Nr. 1); so S. V. Bazinas, Der Beitrag, S. 789; H. Eidenmller, Die Dogma-
tik der Zession, S. 492498.
84 Siehe zum historischen Zusammenhang zwischen der saisine du cessionnaire im
Ancien Droit und dem Formalismus von Art. 1690 Code civil, oben S. 1186. Vgl. fer-
ner W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 284285, S. 288 ff.; zu den definitorischen Prob-
lemen im franzsischen Zivilrecht bis heute vgl. S. Ginossar, Droit rel, proprit et
crance: laboration dun systme rationnel des droits patrimoniaux, Paris 1960; ders.,
Pour une meilleure dfinition du droit rel et du droit personnel, in: Rev. trim. civ. 60
(1962), S. 573 ff.
85 Vgl. W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 265266; zuletzt G. L. Gretton, Ownership and its
Objects, in: RabelsZ 71 (2007), S. 802851, insb. S. 808 ff. mit historischen Hin-
weisen.
Forderungszession und Rechtskauf

1217
sammenhang mit der Regelung zur Abtretung einer Forderung behan-
delt.
86


Art. 1693 Code civil
Celui qui vend une crance ou autre droit incorporel, doit en garantir lexistence au
temps du transport, quoiquil soit fait sans garantie.
Art. 1694 Code civil
Il ne rpond de la solvabilit du dbiteur que lorsquil sy est engag, et jusqu con-
currence seulement du prix quil a retir de la crance.
Art. 1695 Code civil
Lorsquil a promis la garantie de la solvabilit du dbiteur, cette promesse ne sentend
que de la solvabilit actuelle, et ne stend pas au temps venir, si le cdant ne la
expressment stipul.

Art. 1529 spanischer Cdigo civil
87

(1) El vendedor de buena fe responder de la existencia y legitimidad del crdito al
tiempo de la venta, a no ser que se haya vendido como dudoso; pero no de la solven-
cia del deudor, a menos de haberse estipulado expresamente, o de que la insolvencia
fuese anterior y pblica.
(2) Aun en estos casos slo responder del precio recibido y de los gastos expresados
en el nmero 1. del artculo 1.518.
(3) El vendedor de mala fe responder siempre del pago de todos los gastos y de los
daos y perjuicios.
(1) Der gutglubige Verkufer haftet fr das Bestehen und die Gesetzmigkeit der
Forderung zum Zeitpunkt des Verkaufs, sofern sie nicht als zweifelhaft verkauft wor-
den ist; er haftet aber nicht fr die Zahlungsfhigkeit des Schuldners, es sei denn,
dass es ausdrcklich vereinbart worden ist oder die Zahlungsunfhigkeit vorher
bestand und offenkundig war.
(2) Auch in diesen Fllen haftet er nur fr den empfangenen Preis und fr die in
Artikel 1518 Nummer 1 aufgefhrten Kosten.
(3) Der bsglubige Verkufer haftet stets fr die Zahlung aller Kosten sowie fr die
Schden und Nachteile.

1397 ABGB
Wer eine Forderung ohne Entgelt abtritt, also verschenkt, haftet nicht weiter fr die-
selbe. Kommt aber die Abtretung auf eine entgeltliche Art zustande; so haftet der
bertrger dem bernehmer sowohl fr die Richtigkeit, als fr die Einbringlichkeit
der Forderung, jedoch nie fr mehr, als er von dem bernehmer erhalten hat.

Der Rechtsgedanke der Veruerung einer res incorporalis wird in
der deutschen Pandektistik des 19. Jahrhunderts bald aufgegeben.
88
Die
damalige deutsche Doktrin und in deren Fortsetzung 398 BGB trennen
deshalb sehr konsequent zwischen Zession der Forderung, die als rechts-

86 So im franzsischen Recht F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obligati-
ons, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 12921295, S. 12301232.
87 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
88 Vgl. H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. II, S. 369370.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1218
geschftliche Verfgung angesehen wird, und dem zugrunde liegenden
Kausalgeschft. Die Pandektistik konstruierte zudem die Forderungszes-
sion als abstrakte rechtsgeschftliche Verfgung. Diese Ansicht wird
heute noch im deutschen und im schweizerischen Recht, allerdings hier
mit einer beachtlichen Gegenmeinung, vertreten.
89
Dementsprechend
wird die Frage der Garantie fr die Veritt und Bonitt der zedierten For-
derung im deutschen BGB konsequent als ein spezifisches Problem des
Rechtskaufs angesehen und erst im Zusammenhang mit dem Kaufrecht
geregelt ( 437 Abs. 1 BGB a.F., 453 Abs. 1 BGB).

437 Abs. 1 BGB a. F. Gewhrleistung beim Rechtskauf
(1) Der Verkufer einer Forderung oder eines sonstigen Rechtes haftet fr den rechtli-
chen Bestand der Forderung oder des Rechtes.
453 Abs. 1 BGB Rechtskauf
(1) Die Vorschriften ber den Kauf von Sachen finden auf den Kauf von Rechten und
sonstigen Gegenstnden entsprechende Anwendung.

Andere neuere europische Zivilgesetzbcher verfahren hier aller-
dings nicht so konsequent. Art. 171 des schweizerischen OR behandelt
beide Aspekte noch zusammen. hnlich verfahren das italienische und
das griechische Gesetzbuch (Art. 12661267 Codice civile,
90
Art. 467
griechisches ZGB). Bezeichnenderweise wird der heutigen schweizeri-
schen, sterreichischen und italienischen Doktrin von einer beachtlichen
Anzahl von Autoren die Ansicht vertreten, dass die Forderungszession

89 Dazu K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 442443; zur historischen Entwicklung K.
Luig, Zession und Abstraktionsprinzip, S. 120134. In der Schweiz BG, Urt. v. 07. 05.
1924, in: BGE 50, II, S. 150158; K. Luig, Zession und Abstraktionsprinzip., S. 132
133; P. Jggi, Zur Rechtsnatur der Zession, in: SJZ 67 (1971), S. 68; E. Bucher,
Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zrich 1988, insb.
S. 554 ff.; H. Honsell, Tradition und Zession kausal oder abstrakt?, in: E. Bucher/C.
W. Canaris u. a. (Hrsg.), Norm und Wirkung. Beitrge zum Privat- und Wirtschafts-
recht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift fr Wolfgang Wiegand zum
65. Geburtstag, Bern/Mnchen 2005, S. 349 ff., insb. S. 367370. Zur Problematik der
abstrakten Verfgung siehe oben Kap. 9, S. 10561066. Das Auseinanderfallen hier im
Europischen Zivilrecht der nationalen Regelungsmodelle zur Rechtsbertragung rela-
tiviert wesentlich den Sinn der Vorschlge bei den Artt. III-5:101III-5:120 DCFR zur
Forderungszession, vgl. W. Ernst, Der Common Frame of Reference aus juristischer
Sicht, in: AcP 208 (2008), S. 248 ff., insb. S. 272.
90 Siehe im italienischen Recht L. Ambrosini, La vendita del credito con garanzia di
solvenza (Universit degli studi di Teramo. Facolt di giurisprudenza. Nuova serie),
Milano 2003. hnlich die im Art. 123 Abs. 2 des Avant-Projet Gandolfi vorgeschlage-
ne Regelung; dazu J. A. Serrano Garca, Cesin de contrato, cesin de crditos y ce-
sin de deudas, in: G. Garcia Cantero (ed.), Anotaciones espaolas, insb. S. 629634.
Forderungszession und Rechtskauf

1219
kausal sei.
91
Dasselbe gilt fr den polnischen Kodeks cywilny von 1964
(Art. 510 und Art. 516).

Art. 171 OR
(1) Bei der entgeltlichen Abtretung haftet der Abtretende fr den Bestand der Forde-
rung zur Zeit der Abtretung.
(2) Fr die Zahlungsfhigkeit des Schuldners dagegen haftet der Abtretende nur dann,
wenn er sich dazu verpflichtet hat.
(3) Bei der unentgeltlichen Abtretung haftet der Abtretende auch nicht fr den Be-
stand der Forderung.

Art. 467 griechisches ZGB
92

(1) Bei einer entgeltlichen Abtretung haftet der Zedent nur fr den Bestand der For-
derung.
(2) Bei einer unentgeltlichen Abtretung haftet er nicht einmal fr den Bestand der
Forderung.

Art. 1266 it. Codice civile Obbligo di garanzia del cedente
93

(1) Quando la cessione a titolo oneroso, il cedente tenuto a garantire lesistenza del
credito al tempo della cessione. La garanzia pu essere esclusa per patto, ma il ce-
dente resta sempre obbligato per il fatto proprio.
(2) Se la cessione a titolo gratuito, la garanzia dovuta solo nei casi e nei limiti in
cui la legge pone a carico del donante la garanzia per levizione.
(1) Erfolgt die Abtretung gegen Entgelt, so ist der bertrger der Forderung ver-
pflichtet, fr das Bestehen der Forderung zur Zeit der Abtretung Gewhr zu leisten.
Die Gewhrleistung kann durch eine Abmachung ausgeschlossen werden, doch bleibt
der bertrger immer fr das eigene Verhalten verantwortlich.
(2) Erfolgt die Abtretung unentgeltlich, so ist Gewhr nur in den Fllen und in den
Grenzen zu leisten, in denen das Gesetz dem Schenker Gewhrleistung fr Entziehung
auferlegt.
Art. 1267 it. Codice civile Garanzia della solvenza del debitore
(1) Il cedente non risponde della solvenza del debitore, salvo che ne abbia assunto la
garanzia. In questo caso egli risponde nei limiti di quanto ha ricevuto; deve inoltre
corrispondere gli interessi, rimborsare le spese della cessione e quelle che il cessiona-
rio abbia sopportate per escutere il debitore, e risarcire il danno. Ogni patto diretto ad
aravare la responsabilit del cedente senza effetto.
(2) Quando il cedente ha garantito la solvenza del debitore, la garanzia cessa, se la
mancata realizzazione del credito per insolvenza del debitore dipesa da negligenza
del cessionario nelliniziare o nel proseguire le istanze contro il debitore stesso.
(1) Der bertrger der Forderung haftet nicht fr die Zahlungsfhigkeit des Schuld-
ners, es sei denn, er hat dafr die Gewhrleistung bernommen. In diesem Fall haftet

91 Dazu H. Honsell, Tradition und Zession, insb. S. 368369. Fr einen umfassenden
deutsch-franzsischen Rechtsvergleich E. Cashin-Ritaine, Les cessions contractuelles
des crances, S. 5687. Zur entsprechenden Diskussion in der italienischen Doktrin A.
A. Dolmetta, Cessione, S. 2032. Mit einem Vergleich zum niederlndischen Recht
vgl. W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 306307.
92 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
93 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1220
er in den Grenzen dessen, was er erhalten hat; auerdem muss er die Zinsen entrich-
ten, die Kosten fr die Abtretung und die dem bernehmer durch die Eintreibung der
Schuld beim Schuldner entstandenen Kosten erstatten und den Schaden ersetzen. Jede
auf eine Verschrfung der Haftung des bertrgers gerichtete Abmachung ist wir-
kungslos.
(2) Hat der bertrger fr die Zahlungsfhigkeit des Schuldners Gewhr geleistet, so
erlischt die Gewhrleistung, wenn die Uneinbringlichkeit der Forderung wegen Zah-
lungsunfhigkeit des Schuldners auf Nachlssigkeit des bernehmers der Forderung
bei der Einleitung oder Weiterverfolgung von Manahmen gegen den Schuldner
zurckzufhren ist.

Eine hnliche Haltung erkennt man auch in der im Avant-projet Catala
von 2005 vorgeschlagenen Regelung, die sich hier (Art. 1256 Avant-
projet Catala 2005) darauf beschrnkt, den Stand der franzsischen Judi-
katur wiederzugeben. Auch die PECL und in deren Gefolge die Redakto-
ren des DCFR trennen nicht zwischen Forderungszession und Grundge-
schft. Konsequenterweise findet auch die Garantieverpflichtung des
Zedenten in Art. 11:204 PECL und, in einer zwar hnlichen, aber weit
ausfhrlicheren Form, in Art. III-5:112 DCFR eine spezifische Rege-
lung.
94


Art. 1256 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Celui qui cde une crance doit en garantir lexistence au temps du transfert,
quoiquil soit fait sans garantie.
(2) Il ne rpond de la solvabilit du dbiteur que lorsquil sy est engag, et jusqu
concurrence seulement du prix quil a pu retirer de la cession de sa crance.
(3) Lorsquil a promis la garantie de la solvabilit du dbiteur, cette promesse ne
sentend que de la solvabilit actuelle; elle peut toutefois stendre au temps venir,
mais la condition que le cdant lait expressment spcifi.
4. Rechtsfolgen der Abtretung und Schutz des gutglubigen
Schuldners
Das Hauptproblem der Forderungszession liegt in der Ausgestaltung des
Schuldnerschutzes. Alle modernen europischen Kodifikationen sehen
ausdrcklich vor, dass der gutglubige Schuldner, bevor er Kenntnis von
der erfolgten Abtretung hat, noch mit befreiender Wirkung an den Zeden-
ten und frheren Glubiger leisten kann ( 1396 ABGB; 407 BGB;

94 Siehe die grundstzliche Kritik dazu bei H. Eidenmller/Fl. Faust/H. Chr. Grigoleit/N.
Jansen/G. Wagner/R. Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen fr das Europ-
ische Privatrecht. Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, in: JZ 2008, S. 529 ff.,
insb. S. 541542, wo auch das Nebeneinander unterschiedlicher Haftungsregelungen in
Art. III-5:112 DCFR einerseits und im Kaufrecht andererseits als undurchdacht be-
mngelt wird.
Rechtsfolgen der Abtretung und Schutz des gutglubigen Schuldners

1221
Art. 461 griech. ZGB; Art. 167 OR; Art. 1264 Abs. 2 it. Codice civile).
95

Dieses Prinzip wurde zuletzt in Art. 11:303 Abs. 1 PECL und in Art. III-
5:118 DCFR verankert.
96
Besondere Bestimmungen in allen modernen
europischen Kodifikationen sehen ferner vor, dass der gutglubige
Schuldner auch dem Zessionar gegenber die Einreden und die Einwnde
geltend machen kann, die er vor der Abtretung dem frheren Glubiger
gegenber htte entgegenhalten knnen
97
( 1396 ABGB; 404 BGB;
98

Art. 169 OR;
99
Art. 463 griech. ZGB; Art. 585 port. Cdigo civil;
Art. 6:145 NNBW).
100
Eine identische Lsung kennt die franzsische
Rechtsprechung seit dem 19. Jahrhundert.
101


95 Zur Anwendung von 407 BGB vgl. BGH, Urt. v. 11. 05. 2006, in: BGHZ 167,
S. 337, sowie in: NJW 2006, S. 2845 ff. (Teilabtretung einer knftigen Forderung an
mehrere Zessionare; dem gutglubigen Schuldner, der einen Teil der Forderung beim
Zedenten mit befreienden Wirkung beglichen hat, steht das Recht zu einer nachtrgli-
chen Tilgungsbestimmung nach 366 BGB zu); dazu F. Peters, 366 BGB bei einer
Mehrheit von Glubigern, in: JR 2007, S. 397399. Allgemein zum Thema P. Byd-
linski, Die Abtretungsanzeige des Zessionars nach deutschem und sterreichischem
Recht, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70.
Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. I, S. 8398.
96 Siehe dazu S. 1196.
97 Allgemein dazu H. Eidenmller, Die Dogmatik der Zession, S. 483491 m. w. N.; D.
Einsele, Das internationale Privatrecht der Forderungszession und der Schuldner-
schutz, in: ZVglRWiss 90 (1991), S. 124.
98 Zum Schuldnerschutz bei der Geltendmachung von Einreden und Einwendungen
gegen den Zessionar siehe im deutschen Recht G. Chr. Schwarz, Zum Schuldnerschutz
bei der Aufrechnung abgetretener Forderungen. Normstruktur und Reichweite des
406 BGB, in: AcP 203 (2003), S. 241281; E. v. Olshausen, Glubigerrecht und
Schuldnerschutz bei Forderungsbergang und Regre, Kln 1988; L. Haertlein, Die
Rechtsstellung des Schuldners einer abgetretenen Forderung, in: JuS 2007, S. 1073
1079. Aus der deutschen Rechtsprechung siehe BGH, Urt. v. 12. 10. 1993, in:
NJW 1994, S. 252; BGH, Urt. v. 22. 12. 1995, in: NJW 1996, S. 1056; BGH, Urt. v.
23. 03. 2004, in: WM 2004, S. 1080 f. (Der Schuldner einer abgetretenen Forderung
kann sich gegenber dem neuen Glubiger auch auf eine Kndigung berufen, die er
erst nach der Abtretung erklrt hat; das Recht zur Kndigung findet seine Grundlage in
dem Schuldverhltnis, so wie es zur Zeit der Forderungsabtretung bestand; 404 BGB
stellt nicht auf den Zeitpunkt der Ausbung des Kndigungsrechts ab); BGH, Urt. v.
10. 04. 2008, in: NJW 2008, S. 24292430 (Wirkung der vom Schuldner dem Zessio-
nar gegenber erklrten Aufrechnung mit einer ihm gegen den Zedenten zustehenden
Forderung).
99 Siehe im schweizerischen Recht E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. All-
gemeiner Teil, 2. Aufl., Zrich 1988, insb. S. 567 ff.; zuletzt F. Lardelli, Die Einreden
des Schuldners bei der Zession (Zrcher Studien zum Privatrecht, Bd. 204), Zrich
2008.
100 hnlich die Regelung nach Art. 513 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 und
nach 529 Abs. 1 des tschechischen ZGB (Obansk Zkonk) von 1964; eine hnli-
che Regelung sieht der tschechische Vorentwurf von 2005 zu einem neuen ZGB
( 1562) vor. Siehe auch 27 des dnischen Gldsbrevsloven von 1986.
101 Der Code civil enthlt keine ausdrckliche Bestimmung dazu; die beschriebene L-
sung wird allerdings seit Cass. civ., Urt. v. 02. 05. 1853, in: Dalloz 1853, I, S. 144 von
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1222
1396 ABGB
Dieses kann der Schuldner nicht mehr, sobald ihm der bernehmer bekannt gemacht
worden ist; allein es bleibt ihm das Recht, seine Einwendungen gegen die Forderung
anzubringen. Hat er die Forderung gegen den redlichen bernehmer fr richtig er-
kannt; so ist er verbunden, denselben als seinen Glubiger zu befriedigen.

404 BGB Einwendungen des Schuldners
Der Schuldner kann dem neuen Glubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur
Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Glubiger begrndet waren.

Art. 169 OR
(1) Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, kann der Schuld-
ner auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden
waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt.
(2) Ist eine Gegenforderung des Schuldners in diesem Zeitpunkt noch nicht fllig
gewesen, so kann er sie dennoch zur Verrechnung bringen, wenn sie nicht spter als
die abgetretene Forderung fllig geworden ist.

Art. 461 griechisches ZGB
102

Der Schuldner wird befreit, wenn er vor der Anzeige die Leistung an den Zedenten
bewirkt oder mit ihm einen Erlassvertrag abschliet.
Art. 463 griechisches ZGB
(1) Der Schuldner kann dem Zessionar alle Einwendungen entgegensetzen, die er
gegen den Zedenten vor der Anzeige hatte.
(2) Der Schuldner kann eine Gegenforderung, die er zur Zeit der Anzeige gegen den
Zedenten hatte, obwohl sie nicht fllig war, zur Aufrechnung gegen den Zessionar
geltend machen, wenn sie nicht spter als die abgetretene Forderung fllig geworden
ist.


der Praxis als selbstverstndlich angesehen, vgl. F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit
civil. Les obligations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 1291, S. 12291230; F. Licari,
Lincessibilit conventionnelle de la crance. Le pactum de non cedendo de lEcole
des Pandectes la loi relative aux nouvelles rgulations conomiques, in: Revue de ju-
risprudence commerciale 2002, S. 66 ff., insb. S. 68; F. Licari, Une sret ngative: la
renonciation du dbiteur cd ses exceptions (droit franais droit compar droit
uniforme), in: Revue Lamy Droit civil, 2004/5, Nr. 206, S. 57 ff., insb. S. 5859. Aus
der franzsischen Rechtsprechung Cour dappel Metz, Urt. v. 23. 03. 2005, in: JCP
2005, II, Nr. 10172, S. 2271 ff. mit Anm. F. Dannenberger, ebda.; Cass. com., Urt. v.
11. 07. 2006, in: Dalloz 2006, Actualit jurisprudentielle, S. 2788; Cass. civ., Urt. v.
19. 10. 2007, in: Dalloz 2007, Actualit jurisprudentielle, S. 1958; aus der belgischen
Rechtsprechung vgl. Cass. civ. belge, Urt. v. 28. 01. 2005, in: Pasicrisie belge (2005),
Nr. 59, S. 240243.
102 Fr die Quelle der bersetzung dieser und der folgenden Normen vgl. jeweils das
Allgemeine Literaturverzeichnis.
Rechtsfolgen der Abtretung und Schutz des gutglubigen Schuldners

1223
Art. 1264 Abs. 2 it. Codice civile Efficacia della cessione riguardo al debitore
ceduto
103

(2) Tuttavia, anche prima della notificazione, il debitore che paga al cedente non
liberato, se il cessionario prova che il debitore medesimo era a conoscenza
dellavvenuta cessione.
(2) Dennoch wird der Schuldner, der dem Zedenten noch vor der Zustellung [der
Abtretungsanzeige] Zahlung leistet, nicht befreit, wenn der Zessionar beweist, dass
der Schuldner von der erfolgten Abtretung Kenntnis hatte.

Art. 585 portugiesischer Cdigo civil Meios de defesa oponveis pelo devedor
O devedor pode opor ao cessionrio, ainda que este os ignorasse, todos os meios de
defesa que lhe seria lcito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham
de facto posterior ao conhecimento da cesso.
Der Schuldner kann dem Zessionar, auch wenn dieser sie nicht kannte, alle Verteidi-
gungsmittel entgegensetzen, auf die er sich gegen den Zedenten htte berufen knnen,
mit Ausnahme derjenigen, die aus einem Umstand herrhren, welcher nach Kenntnis
der Abtretung datiert.

Art. 6:145 NNBW Verweermiddelen van de schuldenaar
104

Overgang van een vordering laat de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet.
Der bergang einer Forderung lsst die Einwendungen des Schuldners unberhrt.

Das Avant-projet Catala hat in einer entsprechenden Bestimmung den
Stand der franzsischen Rechtsprechung wiedergegeben.
105


Art. 1257 Code civil (Avant-projet Catala 2005)
(1) Lorsquil accepte la cession par un acte crit, le dbiteur cd peut expressment
renoncer opposer au cessionnaire tout ou partie des exceptions quil aurait pu oppo-
ser au cdant.
(2) A dfaut dune telle acceptation le dbiteur peut opposer au cessionnaire toutes les
exceptions inhrentes la dette, y compris lintransmissibilit de lobligation, ainsi
que les clauses de rglement des diffrends.
(3) Il peut se prvaloir lencontre du cessionnaire de la compensation des dettes
connexes dans ses rapports avec le cdant.
(4) Il peut galement opposer au cessionnaire lextinction de la crance pour toute
cause antrieure la date laquelle la cession de celle-ci lui a t rendue opposable.

Dasselbe gilt fr das UNCITRAL-bereinkommen von 2001. Dieses
fhrt ein hohes Ma an Schuldnerschutz ein. Ein solcher Schutz wird
ausdrcklich zu einem der Grundstze des bereinkommens erklrt
(Art. 15). Die befreiende Wirkung der Leistung des Schuldners unterliegt
einem objektiven Kriterium, nmlich dem Zeitpunkt des Zugangs der

103 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
104 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
105 Dazu vgl. F. Petit, Rflexions sur la scurit dans la cession de crance dans lavant-
projet de rforme, S. 28232824.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1224
Abtretungsanzeige bei diesem (Art. 17 Nr. 12). Alle dem Schuldner
zustehenden Einwendungs- und Aufrechnungsrechte werden dadurch
aufrechterhalten (Art. 18).
106


Art. 15 UNCITRAL Principle of debtor protection
(1) Except as otherwise provided in this Convention, an assignment does not, without
the consent of the debtor, affect the rights and obligations of the debtor, including the
payment terms contained in the original contract.
(2) A payment instruction may change the person, address or account to which the
debtor is required to make payment, but may not change:
(a) The currency of payment specified in the original contract; or
(b) The State specified in the original contract in which payment is to be made to a
State other than that in which the debtor is located.
Art. 16 UNCITRAL Notification of the debtor
(1) Notification of the assignment or a payment instruction is effective when received
by the debtor if it is in a language that is reasonably expected to inform the debtor
about its contents. It is sufficient if notification of the assignment or a payment in-
struction is in the language of the original contract.
(2) Notification of the assignment or a payment instruction may relate to receivables
arising after notification.
(3) Notification of a subsequent assignment constitutes notification of all prior as-
signments.
Art. 17 UNCITRAL Debtors discharge by payment
(1) Until the debtor receives notification of the assignment, the debtor is entitled to be
discharged by paying in accordance with the original contract.
(2) After the debtor receives notification of the assignment, subject to paragraphs 3 to
8 of this article, the debtor is discharged only by paying the assignee or, if otherwise
instructed in the notification of the assignment or subsequently by the assignee in a
writing received by the debtor, in accordance with such payment instruction.
(3) If the debtor receives more than one payment instruction relating to a single as-
signment of the same receivable by the same assignor, the debtor is discharged by
paying in accordance with the last payment instruction received from the assignee
before payment.
(4) If the debtor receives notification of more than one assignment of the same receiv-
able made by the same assignor, the debtor is discharged by paying in accordance
with the first notification received.
(5) If the debtor receives notification of one or more subsequent assignments, the
debtor is discharged by paying in accordance with the notification of the last of such
subsequent assignments.
(6) If the debtor receives notification of the assignment of a part of or an undivided
interest in one or more receivables, the debtor is discharged by paying in accordance
with the notification or in accordance with this article as if the debtor had not received
the notification. If the debtor pays in accordance with the notification, the debtor is
discharged only to the extent of the part or undivided interest paid.
(7) If the debtor receives notification of the assignment from the assignee, the debtor
is entitled to request the assignee to provide within a reasonable period of time ade-

106 Siehe dazu S. V. Bazinas, Der Beitrag, S. 792795; zu den kollisionsrechtlichen As-
pekten vgl. H. Eidenmller, Die Dogmatik der Zession, S. 492498.
Rechtsfolgen der Abtretung und Schutz des gutglubigen Schuldners

1225
quate proof that the assignment from the initial assignor to the initial assignee and any
intermediate assignment have been made and, unless the assignee does so, the debtor
is discharged by paying in accordance with this article as if the notification from the
assignee had not been received. Adequate proof of an assignment includes but is not
limited to any writing emanating from the assignor and indicating that the assignment
has taken place.
(8) This article does not affect any other ground on which payment by the debtor to
the person entitled to payment, to a competent judicial or other authority, or to a pub-
lic deposit fund discharges the debtor.

Dieselben Grundstze zum Schutz des nicht informierten und gutglu-
bigen Schuldners finden wir verankert in den Artt. 11:30311:307 PECL
(Teil III von 2003).
107
Die Redaktoren des DCFR haben sich danach ge-
richtet. Der Schutz des gutglubigen Schuldners findet seine Verankerung
in Art. III-5:118 DCFR. Nach Art. III-5:119 hat der Schuldner einen An-
spruch auf Vorlage eines adequate proof of assignment. Der gutglubi-
ge Schuldner behlt nach Art. III-5:116 DCFR, der in einer ausfhrliche-
ren Fassung an Art. 11:307 PECL anknpft, alle Einwnde und Einreden,
die ihm ursprnglich gegen den Zedenten zustanden.

Art. 11:303 PECL Effect on Debtors Obligation
(1) Subject to Articles 11:301, 11:302, 11:307 and 11:308, the debtor is bound to
perform in favour of the assignee if and only if the debtor has received a notice in
writing from the assignor or the assignee which reasonably identifies the claim which
has been assigned and requires the debtor to give performance to the assignee.
(2) However, if such notice is given by the assignee, the debtor may within a reason-
able time request the assignee to provide reliable evidence of the assignment, pending
which the debtor may withhold performance.
(3) Where the debtor has acquired knowledge of the assignment otherwise than by a
notice conforming to paragraph (1), the debtor may either withhold performance from
or give performance to the assignee.
(4) Where the debtor gives performance to the assignor, the debtor is discharged if
and only if the performance is given without knowledge of the assignment.
Art. 11:304 PECL Protection of Debtor
A debtor who performs in favour of a person identified as assignee in a notice of
assignment under Article 11:303 is discharged unless the debtor could not have been
unaware that such person was not the person entitled to performance.
Art. 11:307 Abs. 1 PECL Defences ()
(1) The debtor may set up against the assignee all substantive and procedural defences
to the assigned claim which the debtor could have used against the assignor.


107 Dazu zuletzt A. F. Salomons, Deformalisation of Assignment Law and the Position of
the Debtor in European Property Law, insb. S. 651. Siehe auch die in Art. 123 Abs. 5
und Art. 124 des Avant-Projet Gandolfi vorgeschlagene Regelung; dazu J. A. Serrano
Garca, Cesin de contrato, cesin de crditos y cesin de deudas, in: G. Garcia
Cantero (ed.), Anotaciones espaolas, insb. S. 636640; H. Eidenmller, Die Dogma-
tik der Zession, S. 484 m. w. N.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1226
Art. III-5:116 DCFR Effect on defences and rights of set-off
(1) The debtor may invoke against the assignee all substantive and procedural de-
fences to a claim based on the assigned right which the debtor could have invoked
against the assignor.
(2) The debtor may not, however, invoke a defence against the assignee:
(a) if the debtor has caused the assignee to believe that there was no such defence; or
(b) if the defence is based on breach by the assignor of a prohibition or restriction on
assignment.
(3) The debtor may invoke against the assignee all rights of set-off which would have
been available against the assignor in respect of rights against the assignor:
(a) existing at the time when the debtor could no longer obtain a discharge by per-
forming to the assignor; or
(b) closely connected with the assigned right.
Art. III-5:118 DCFR Performance to person who is not the creditor
(1) The debtor is discharged by performing to the assignor so long as the debtor has
not received a notice of assignment from either the assignor or the assignee and does
not know that the assignor is no longer entitled to receive performance.
(2) Notwithstanding that the person identified as the assignee in a notice of assign-
ment is not the creditor, the debtor is discharged by performing in good faith to that
person.
5. Die Abtretung von Forderungen im englischen Recht
Das englische Recht kennt zwei Arten der Abtretung, das legal as-
signment und das equitable assignment. Wesentlicher Unterschied ist
auch hier das Erfordernis der Abtretungsanzeige. Whrend diese fr das
legal assignment erforderlich ist, stellt sie fr das equitable as-
signment kein Wirksamkeitserfordernis dar. Das legal assignment hat
heute in Section 136 des Law of Property Act 1925 eine endgltige ge-
setzliche Verankerung erfahren.
108
Bis zu diesem Zeitpunkt war im engli-

108 Siehe zum englischen Recht allgemein in rechtsvergleichender Sicht K. Zweigert/H.
Ktz, Einfhrung, S. 449450; Klein, Die Abtretung von Forderungen nach englischem
Recht, in: WM 1978, S. 390 ff.; C. Graf von Bernstorff, Abtretung von Forderungen
nach angloamerikanischem Recht, in: RIW 1984, S. 508 ff.; M. H. Carl, Die Forde-
rungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in England, in: W. Hadding/U. H.
Schneider (Hrsg.), Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung in aus-
lndischen Rechtsordnungen, Berlin 1999, S. 197 ff. Aus der englischen Literatur siehe
J. Beatson, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter
19, Rz. 12711307, S. 692 ff.; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The
Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, insb. S. 505517; E. McKendrick, Contract
Law. Text, Cases and Materials, 2
nd
ed., Oxford 2005, S. 12051207; G. H. Treitel,
The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 714751; G. G. G. Robb/J.
P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3
rd
ed., London 1966, S. 109
113; R. J. Walker, The English Legal System, 6
th
ed., London 1985, S. 55 ff.; zuletzt
grundlegend M. Smith, The Law of Assignment. The Creation and Transfer of Choses
in Action, Oxford 2007. Zur Entwicklung im schottischen Recht vgl. Kl. Luig, Assig-
nation, in: K. Reid/R. Zimmermann (eds.), A History of Private Law in Scotland,
Die Abtretung von Forderungen im englischen Recht

1227
schen Recht eine Forderungsabtretung im eigentlichen Sinne (assign-
ment of contractual rights) rechtlich nicht vorstellbar. Der Grundsatz der
privity of contract machte im Common Law nmlich den Rechtsgedan-
ken unmglich, dass ein vertraglicher Anspruch einem Anderen als einer
Vertragspartei zugeordnet werden knnte.
109
Die Rechtsprechung des
Court of Chancery hatte zwar bereits seit dem 16.17. Jahrhundert fr den
Fall einer Abtretung von Rechten at Equity die Mglichkeit eines e-
quitable assignment entwickelt. Der Nachteil dieser Rechtsfigur ist je-
doch, dass es lediglich einen persnlichen Anspruch des Zessionars gegen
den Zedenten durchzusetzen hilft, nicht jedoch gegen den Schuldner. Der
Zessionar bedarf zu einer Klage gegen den Schuldner daher der prozessu-
alen Mitwirkung des Zedenten.
110
Abtretbar waren zudem nur Ansprche
at Equity; man sprach deshalb hierbei von equitable chose of ac-
tion.
111
Der nachfolgend abgedruckte Text von William Blackstone gibt
in exemplarischer Weise die klassische Sicht des Common Law zu die-
sem Thema am Ende seiner historischen Entwicklung, Ende des 18. Jahr-
hunderts, wieder.


Bd. 1. Introduction and Property, Oxford 2000, S. 399419; G. Lubbe, Assignment, in:
H. MacQueen/R. Zimmermann (eds.), European Contract Law: Scots and South Afri-
can Perspectives (Edinburgh Studies in Law), Edinburgh 2006, S. 307330.
109 Allgemein G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort,
3
rd
ed., London 1966, S. 107.
110 Grundlegend die Entscheidung des House of Lords in Performing Right Society v.
London Theatre of Varieties Ltd., [1924] A. C. 1: die Klage scheiterte hier aus prozes-
sualen Grnden, weil die Copyright-Rechte, die hier geltend gemacht wurden, nicht
formgerecht durch einen legal assignment an die Klgerin abgetreten worden waren
und bei einem equitable assignment auch der Zedent htte an der Klage mitwirken
mssen; dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of Contract,
insb. S. 511; J. Beatson, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983,
Bd. I, chapter 19, Rz. 1289, S. 708.
111 Dazu W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 319324, S. 325331; W. J. Zwalve, Hoofdstuk-
ken, 3
rd
ed., 2006, S. 458 ff.; G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law
of Contract, 12
th
ed., London 1991, insb. S. 506510 (zu den Lsungen at Equity vor
der Reform von 1873); G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London
2007, S. 717718. Zur Geschichte des Problems siehe St. Bailey, Assignment of Debts
in England from the twelfth to the twentieth Century, in: LQR 47 (1931), S. 516 ff., 48
(1932), S. 248 ff. und S. 547 ff.; P. H. Winfield, Assignment of Chose in Action in Re-
lation to Maintenance and Champerty, in: LQR 35 (1919), S. 143 ff.; F. Pollock, Prin-
ciples of Contract, 13
th
ed. by P. H. Winfield, London 1950, S. 174182 und S. 570
572, Early Authorities on Assignments of choses in action; P. S. Atiyah, The Rise
and Fall of Freedom of Contract, Oxford 1979, S. 136138 zur Rolle von Lord Mans-
field hier im 18. Jh.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 67; M. Smith, The
Law of Assignment, S. 127138.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1228
W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1. ed. 17651769 [Re-
print Chicago 1979], Bd. II (1766), Kap. 30, S. 442
() Which property in however not in possession, it could not be transferred to
another person by the strict rules of the ancient common law: for no chose in action
could be assigned or granted over, because it was though to be a great encouragement
to litigiousness, if a man were allowed to make over to a stranger his right of going to
law. But this nicety is now disregarded: though, in compliance with the ancient prin-
ciple, the form of assigning a chose in action is in the nature of a declaration of trust,
and an agreement to permit the assignee to make use of the name of the assignor, in
order to recover the possession. And therefore, when in common acceptation a debt or
bond is said to be assigned over, it must still be sued in the original creditors name;
the person, to whom it is transferred, being rather an attorney than an assignee. But
the king is an exception to this general rule; for he might always either grant or re-
ceive a chose in action by assignment: and our courts of equity, considering that in a
commercial country almost all personal property must necessarily lie in contract, will
protect the assignment of a chose in action, as much as the law will that of a chose in
possession. ()

Fr Ansprche at Common Law gilt heute noch der Satz, dass die
Klage des Zessionars gegen den Schuldner abgewiesen werden muss,
wenn der Zedent nicht im gleichen Prozess mitwirkt oder bei Weige-
rung auf Erfllung seiner Verpflichtung mitverklagt wird. Durch den
Judicature Act 1873, Section 25 (6) wurde erstmals die Mglichkeit ge-
schaffen, dass der Inhaber eines Anspruchs at Common Law (legal
chose of action) sein Recht auf den Zessionar so bertragen kann, dass
dieser es allein ohne prozessuale Mitwirkung des Zedenten gegen den
Schuldner geltend machen kann. Die gesetzliche Regelung wurde ber-
nommen und ergnzt durch Section 136 Law of Property Act 1925.
112

Das statutory assignment muss vom Zedenten schriftlich und bedin-
gungslos erklrt und zugleich schriftlich dem Schuldner angezeigt wer-
den. Verlangt wird hierfr eine privatschriftliche Urkunde aus der Hand
des Zedenten. Die geforderte Unbedingtheit der Zession wird jedoch
nicht als Hindernis angesehen, auch knftige Forderungen abzutreten
113


112 Als Vorlufer ist Section 25 (6) Judicature Act 1873 anzusehen; durch die Vereinheitli-
chung des Gerichtssystems wurden zugleich die prozessualen Schwierigkeiten des as-
signment ausgeschaltet und die Mglichkeit des legal assignment eingefhrt. Im
Einzelnen siehe M. Smith, The Law of Assignment, S. 265 ff.
113 Dies wurde erstmals angenommen in Walker v. Bradford Old Bank, [1884] 12
Q. B. 511: Eine Abtretung nach Section 25 (6) Judicature Act 1873 des Bankkontos
des Zedenten zum Zeitpunkt seines Todes wurde als wirksam angesehen, selbst wenn
die Geldsumme auf dem Konto sich zwischenzeitlich wesentlich vermehrt hatte; zum
Problem der Notwendigkeit einer consideration in solchen Fllen G. H. Cheshire/C.
H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of Contract, 12
th
ed., London 1991, insb. S. 514;
J. Beatson, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter
19, Rz. 1282, S. 702703.
Die Abtretung von Forderungen im englischen Recht

1229
oder eine Sicherungszession vorzunehmen.
114
Ein pactum de non ceden-
do wird in der Regel als absolut wirksam auch Dritten gegenber ange-
sehen.
115
Die Abtretungsanzeige kann dem Schuldner sowohl vom Zeden-
ten als auch vom Zessionar mitgeteilt werden.
116
Ohne Einhaltung dieser
Formalitten und vor der Mitteilung der Abtretungsanzeige
117
liegt nur
ein equitable assignment mit seinen Durchsetzungsbeschrnkungen
vor.
118
Das equitable assignment ist zwar formlos gltig. Allerdings

114 Zum ersten Mal angenommen in Tancred v. Delagoa Bay and East Africa Railways
Co., [1899] 23 Q. B. 239; ebenso Hughes v. Pump House Hotel Co., (C. A.), [1902] 2
K. B. 190; dazu G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of Contract,
insb. S. 507508; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London
2007, S. 719; J. Beatson, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983,
Bd. I, chapter 19, Rz. 1275, S. 696.
115 Vgl. H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, S. 416; G. H. Treitel, The Law of Contract,
12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 738; J. Beatson, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by
A. G. Guest, London 1983, Bd. I, chapter 19, Rz. 1292, S. 709710; eine vertragliche
Vereinbarung, dass eine Forderung aus dem Vertrag nicht oder nur mit Zustimmung
der anderen Vertragspartei bertragbar sein soll, macht eine vertragswidrige Zession
im englischen Recht dem Schuldner gegenber unwirksam; so entschieden in Helstan
Securities Ltd. v. Hartfordshire County Council, [1978] 3 All E. R. 262; kritisch aller-
dings dazu R. M. Goode, Inalienable Rights?, in: MLR 42 (1979), S. 553557; diese
Regel ist vom House of Lords besttigt worden in Linden Gardens Trust Ltd. v. Le-
nesta Sludge Disposals Ltd., (H. L.), [1993] All E. R. 417; [1994] 1 A. C. 85; es wird
jedoch zugleich angenommen, dass ein Abtretungsverbot den Glubiger nicht daran
hindern kann, eine declaration of trust bezglich der fiduziarischen Nutzung eines
Vertrages (trust of the benefit of the contract) zugunsten des Begnstigten ab-
zugeben, es sei denn, dies ist ausdrcklich ausgeschlossen worden; siehe zuletzt Bar-
bados Trust Company Ltd. (formerly known as CI Trustees [Asia Pacific] Ltd.) v.
Bank of Zambia and Bank of America N.A., (Court of Appeal), [2007] EWCA Civ.
148: Abtretung an Banken und Finanzinstitute ohne Beachtung der vertraglich vorge-
sehenen Zustimmung seitens des Schuldners; dazu im Einzelnen A. Trukhtanov, Trust
of a Non-Assignable Contractual Benefit: Barbados Trust Company v. Bank of Zam-
bia, in: MLR 70 (2007), S. 848856.
116 Siehe J. Beatson, Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest, London 1983, Bd. I,
chapter 19, Rz. 12781280, S. 698670; nach Holt v. Heatherfield Trust Ltd. and G. &
T. Bridgewater Ltd., [1942] 2 K. B. 1; [1942 ]1 All E.R. 404 gilt die Abtretungsanzei-
ge als dem Schuldner erteilt, wenn dieser sie tatschlich erhlt; nach der frheren Ent-
scheidung Alexander v. Steinhard Walker and Co., [1903] 2 K.B. 208 wird die Mittei-
lung an den Zessionar bei einem equitable assignment bereits mit der Abgabe bei
der Post als wirksam angesehen; (wohl nach der postal rule zum Abschluss eines
Vertrages zwischen Abwesenden, vgl. Kap. 3, S. 292 ff.).
117 Siehe Warner Bros. Records Inc. v. Rollgreen Ltd. and others, (Court of Appeal),
[1976] Q. B. 430; [1975] 2 All E. R. 105: wenn eine Abtretungsanzeige an den
Schuldner nicht schriftlich erfolgt ist, handelt es sich um ein equitable assignment;
nach Hockley v. Goldstein, [1920] 90 LJKB 111 ist die Schriftlichkeit allerdings ent-
behrlich, wenn der Schuldner nicht lesen kann.
118 Grundlegend William Brandts Sons & Co. v. Dunlop Rupper Co., [1905] A. C. 454:
eine Abtretungsanzeige, die von einem Angestellten ohne Prokura unterschrieben wur-
de, erfllt zwar nicht die Formvoraussetzungen von Section 25 (6) Judicature Act
1873, fhrt jedoch zu einem wirksamen equitable assignment. Zu den Reformen im
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1230
erfordert es zu seiner Wirksamkeit eine consideration mit allen damit
verbundenen Einschrnkungen,
119
d. h. eine Forderung kann z. B. ledig-
lich zur Sicherung noch zu gewhrender, nicht aber bereits gewhrter
Kredite abgetreten werden (past consideration). Die zwei hier nachge-
wiesenen Entscheidungen verdeutlichen den Stand des Problems im eng-
lischen Common Law heute.

Section 136 Law of Property Act 1925
(1) Any absolute assignment by writing under the hand of the assignor (not purporting
to be by way of charge only) of any debt or other legal thing in action, of which ex-
press notice in writing has been given to the debtor, trustee or other person from
whom the assignor would have been entitled to claim such debt or thing in action, is
effectual in law (subject to equities having priority over the right of the assignee) to
pass and transfer from the date of such notice
(a) the legal right to such debt or thing in action;
(b) all legal and other remedies for the same; and
(c) the power to give a good discharge for the same without the concurrence of the
assignor:
Provided that, if the debtor, trustee or other person liable in respect of such debt or
thing in action has notice
(a) that the assignment is disputed by the assignor or any person claiming under him;
or
(b) of any other opposing or conflicting claims to such debt or thing in action;
he may, if he thinks fit, either call upon the persons making claim thereto to interplead
concerning the same, or pay the debt or other thing in action into court under the
provisions of the Trustee Act 1925.
(2) This section does not affect the provisions of the Policies of Assurance Act 1867.
(3) The county court has jurisdiction (including power to receive payment of money
or securities into court) under the proviso to subsection (1) of this section where the
amount or value of the debt or thing in action does not exceed the county court limit.
Holt v. Heatherfield Trust Ltd. and G. & T. Bridgewater Ltd., [1942] 2
K. B. 1; [1942 ]1 All E. R. 404
Dem Klger wurde vom Schuldner der Beklagten eine titulierte Forderung ab-
getreten. Kurz darauf bewirkten die Beklagten einen Pfndungsbeschluss be-
zglich derselben Forderung aufgrund eines vollstreckbaren Titels gegen den
Schuldner. Dieser wurde dem Drittschuldner ordnungsgem zugestellt. Die
Anzeige des Klgers und des Schuldners hinsichtlich der Abtretung der Forde-
rung ging dem Drittschuldner einen Tag spter zu, datierte jedoch vom Tag
der Zustellung des Pfndungsbeschlusses. Der Drittschuldner leistete an die
pfndenden Beklagten. Der Klger verlangte daraufhin von den Beklagten He-
rausgabe der an sie geleisteten Summe. Das Gericht stellte fest, dass zum

Jahre 1873 und 1923 vgl. G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law of
Contract, insb. S. 510511; vgl. auch W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 331339.
119 Siehe dazu R. E. Megarry, Consideration and Equitable Assignment of Legal Choses
in Action, in: LQR 60 (1944), S. 5862; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by
E. Peel, London 2007, S. 725726. Zur Doktrin der consideration vgl. Kap. 1,
S. 87 ff.
Die Abtretung von Forderungen im englischen Recht

1231
Zeitpunkt der Pfndung keine Abtretung in Form eines legal assignment
vorgelegen habe, da zu diesem Zeitpunkt noch keine Anzeige hinsichtlich der
Abtretung an den Drittschuldner erfolgt gewesen sei, denn insoweit sei der
Zeitpunkt des Zugangs der Anzeige entscheidend. Fehle jedoch nur die An-
zeige, so sei die Abtretung aber in Form eines equitable assignment wirk-
sam. Dies gelte hier auch ohne consideration, deren Vorliegen daher nicht
geklrt werden msse. Die Abtretung in Form des equitable assignment ge-
he der spteren Pfndung vor, denn der pfndende Glubiger hier die Be-
klagten sei in keiner besseren Position als sein Schuldner, in dessen Stellung
er einrcke, und knne deshalb keine Forderung erlangen, ber die dieser
nicht mehr frei verfgen knne. Daher htten die Beklagten die an sie geleis-
tete Summe an den Klger herauszugeben.
Atkinson, J.: [S. 404412] (...) The next point is more difficult. It is said that the
assignment was ineffective, inasmuch as notice had not been given before the service
of the garnishee order, and no valuable consideration had been given for it. It was said
that, at the date of the service of the garnishee order, this assignment was merely
equitable and depended for its efficacy upon proof of valuable consideration. The
mere existence of an antecedent debt is not valuable consideration, but forbearance to
sue may be. There have been one or two cases referred to, in which light has been
thrown upon the question as to when the court may draw the inference that the credi-
tor has forgone proceedings in consideration of a promise to assign, or as a result of
assignment. There is no evidence in this case of any threat to take proceedings. Holt
was not asked any question that I can remember as to whether he intended to do any-
thing if Partington had not been willing to assign this debt. Holt had been singularly
patient for six years, and the point as to the necessity for consideration for the assign-
ment had not been raised when he gave evidence. However, I need not determine the
difficult question of consideration, because I am satisfied that the validity of the as-
signment did not and does not depend upon its having been given valuable considera-
tion. I think the authorities establish the following propositions. At common law,
things in action were not assignable, and an assignee had to go to equity to enforce his
claims. If the thing in action was a legal claim, he had to file a bill to compel the
assignor to permit him to sue in the name of the assignor, and equity would help him
only if he had given valuable consideration for the assignment. Even before the Su-
preme Court of Judicature Act, 1873; the doctrine that there could not be an assign-
ment at law of an existing debt had long been exploded. In Balfour v. Sea Fire Life
Assurance Co. (2), Willes, J., said this, at p.308: With regard to the authority cited
from Brookes Abridgment, I should have thought a much better authority might have
been found for the proposition that a court of equity would prevent a party from suing
upon a security the consideration for which had failed. The court there seem to have
considered that there could not be an assignment of a debt. That doctrine has, as every
one must know, long, long since exploded, certainly so long since as the year 1791,
and probably two hundred years before, as appears from Master v. Miller (3), where
Buller, J., says: It is laid down in our old books, that, for avoiding maintenance, as
chose in action cannot be assigned or granted over to another: Co. Litt. 214a., 266a.,
2 Roll. 45, l.40. The good sense of that rule seems to me to be very questionable; and
in early as well as modern times it has been so explained away that it remains at most
only an objection to the form of the action in any case. (...) Absence of notice does
not affect the efficacy of the transaction as between the assignor and the assignee.
Until notice be given the assignment is an equitable assignment, but is an assignment
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1232
which requires nothing more from the assignor to become a legal assignment. The
assignee may himself give notice at any time before action brought, and, further than
that, even before notice he may sue in his own name, provided that he makes the
assignor a party to the action, as plaintiff if he consents, and as defendant if he does
not consent.(...) But, if the assignment of a legal thing in action is only equitable, the
original creditor must usually be joined, as plaintiff if he consents, if not, as defen-
dant. Therefore, it seems beyond argument that the absence of notice does not affect
the efficacy of the transaction as between assignor and assignee.(...) It can hardly be
suggested that, if there is an absolute assignment and notice is given, valuable consid-
eration is necessary. Indeed, I do not gather that it is suggested, but it is contended
that, although valuable consideration may be unnecessary if notice be given, it is
necessary to give validity to the transaction if notice be not given, or until notice be
given. If A. holds by way of gift an absolute assignment of an existing debt of which
notice has not yet been given, it is said to be unenforceable and invalid. Yet, once A.
gives notice, the invalidity is destroyed; the invalid becomes valid. It would be indeed
strange if mere notice of an invalidity could destroy that invalidity; and so far from
being invalid, the assignment entitles the assignee to sue for the debt assigned even
before notice given, so long as he joins the assignor on one side or the other. An
assignment can operate as an assignment only with regard to an existing legal chose in
action. An assignment purporting to assign a future debt can operate only as a contract
to assign. It remains a purely equitable assignment which will be enforced like any
other contract only if given for value. (...) The date of the notice which has been given
to the debtor, and refers back to the express notice in writing mentioned earlier in the
section. It is express notice in writing given to the debtor, and, in my judgment, the
date of such notice is the date on which it is received by or on behalf of the debtor. If
the notice arrives at his place of business, and he happens to be away and does not see
it personally for another day or two, I think that would be immaterial; it would be
received on his behalf. I think it is the date of the receipt by him or on his behalf. It
cannot be the date of the notice, because a notice might be written and dated a week
before it was posted, and it would be absurd to suppose that that would be effective. I
need not say more on that point. The further proposition which has been established is
that a judgment creditor stands only in the shoes of his debtor and can take only that
which the debtor can honestly deal with at the time the order nisi is served. Thus, he is
not in as good position as an assignee, who may defeat an earlier assignee by getting
his notice in first. Notice is required only for the protection of the debtor or subse-
quent assignees. I think it will be found that the cases establish that quite clearly. If
the creditor were in as good a position as the subsequent assignee, it might be that the
defendants would come in first, but the cases show that a creditor who has obtained a
garnishee order is not as good a position as a subsequent assignee. (...) As Sargant J.,
said, however, there was a very simple answer if valuable consideration was neces-
sary to support an equitable assignment. (...) Claiming (...) as a volunteer and alleging
that the assignor made this gift to her, she can only succeed if she can show that the
assignor did everything which according to the nature of the property comprised in the
assignment was necessary to be done in order to transfer the property and render the
assignment binding upon him. Bearing in mind these two results, first, that the as-
signment was a perfectly good equitable assignment, which could be turned into a
legal assignment at any moment by giving notice, and which, without notice, the
assignee could have sued upon so long as he joined the assignor as defendant, and,
secondly, that a judgment creditor is in no better position than the assignor and cannot
garnishee anything which the assignor could not honourably deal with, it seems to me
Die Abtretung von Forderungen im englischen Recht

1233
perfectly clear, that Holts title is a good one, and I so decide. I hold that his claim to
this money is good. (...)
Warner Bros. Records Inc. v. Rollgreen Ltd. and others, (Court of Ap-
peal), [1976] Q. B. 430; [1975] 2 All E. R. 105
Der Erstbeklagte (Mr. Stewart), ein Musiker, schloss mit dem Zweitbeklagten
(Mercury), einem Schallplattenunternehmen, einen Vertrag, wonach sich der
Erstbeklagte verpflichtete, bis zu einem bestimmten Datum ausschlielich fr
den Zweitbeklagten Schallplatten zu produzieren. Einige Zeit spter traf der
Erstbeklagte mit dem Klger eine hnliche Vereinbarung, die mit Ablauf die-
ses Datums gelten sollte. Dennoch rumte der Erstbeklagte nach seiner Ver-
einbarung mit dem Klger dem Zweitbeklagten eine Option auf Verlngerung
des mit ihm geschlossenen Vertrags um zwei Jahre ein. Einige Zeit spter
wurde das Schallplattenunternehmen (der Zweitbeklagte) aufgelst und trat
vorher alle vertraglichen Rechte an den Drittbeklagten (new Mercury, alias
Phonogram) ab. Eine Anzeige der Abtretung erfolgte gegenber dem Erstbe-
klagten nicht. Einige Zeit darauf schrieb der Drittbeklagte dem Erstbeklagten
einen Brief, in dem er die seinerzeit vom Erstbeklagten dem Zweitbeklagten
eingerumte Option ausbte. In dem Rechtsstreit, den der Klger gegen smt-
liche Beklagten fhrte, stellte sich nun die Frage, ob der Drittbeklagte die Op-
tion in eigenem Namen ausben durfte. Die Eingangsinstanz verneinte dies.
Die Zweit- und Drittbeklagten legten dagegen Rechtsmittel ein. Das Rechts-
mittelgericht entschied, dass ein legal assignment mangels Anzeige der Ab-
tretung an den Erstbeklagten nicht vorlge. Das vorliegende equitable as-
signment reiche nicht aus, um dem Drittbeklagten ein Recht zur Ausbung
der Option zu geben. Somit sei die Ausbung der Option nicht mglich, so-
lange keine Anzeige vorliege.
Lord Denning, MR.: [S. 105113] (...) Now an option is a legal chose in action, at
any rate when it is given for consideration or contained in a deed. It is a binding offer
which cannot be revoked: see Stromdale and Ball Ltd v Burden. If, therefore, notice
had been given in writing to Mr Stewart and his company of the assignment by old
Mercury to new Mercury, alias Phonogram, on or before 7
th
August 1973, then the as-
signment would be effective to pass to new Mercury, alias Phonogram, the right to
exercise the option; and the letter of 7
th
August 1973 would be a valid exercise of the
option for the assignee. But it is admitted on the pleadings that no notice of the as-
signment was given. So no reliance can be placed on s 136 of the 1925 Act. New
Mercury, alias Phonogram, was not a legal assignee, but only an equitable assignee
who had not given notice of the assignment either in writing or orally. The question
thus arises: can such an assignee validly exercise the option in his own name? For that
is the position here. New Mercury, alias Phonogram, exercised the option in its own
name without giving notice of the assignment. That is the point which is the subject of
the preliminary issue. I come back, therefore, to the preliminary issue. It is stated as if
it were an examination question for students. Treated as such we would decline to
answer. But it must be considered as a practical question to be read in the light of the
facts of the present case. So read, the words equitable assignee do not mean the
assignee of an equitable interest. They mean an assignee of an option in a contract,
that is of a legal chose in action, who has not given notice in writing such as to satisfy
s 136 of the 1925 Act. The words who has not given notice of the assignment must
be read as meaning that new Mercury, alias Phonogram, did not give notice to Mr
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1234
Stewart of the assignment; and that the letter of 7
th
August 1973 is not itself (for the
purpose of the issue) to be considered as notice of the assignment. The issue thus asks
whether (on the assumption that no notice was given to Mr Stewart of the assignment)
the assignee, new Mercury, alias Phonogram, could exercise the option in its own
name so as to bind Mr Stewart (...) Sir John Pennycuick. (...) So Phonogram was an
equitable assignee only of the benefit of the option. Proceeding from that basis, it
seems to me that the fatal obstacle in the way of the contention of counsel for New
Mercury and Phonograms is that when Phonogram purported to exercise the option
by the letter of 7
th
August there was no contractual relation in existence between
Phonogram and Stewart. Where there is a contract between A and B, and A makes an
equitable but not a legal assignment of the benefit of that contract to C, this equitable
assignment does not put C into a contractual relation with B; and, consequently, C is
not in a position to exercise directly against B any right conferred by the contract on
A. The equitable assignment may be converted into a legal assignment by notice to B:
see s 136 of the Law of Property Act 1925. But so long as the assignment remains
equitable only, C has no more than a right in equity to require A to protect the interest
which A has assigned and to do so by exercising the option himself. If A omits to
exercise the option for any reason and the option runs out, it is of no avail to C subse-
quent proceedings against B, for it is then to late for the option to be exercised. (...)
6. Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars
Die Notwendigkeit, welche der franzsische Code civil in Art. 1690 vor-
sieht, nmlich den Schuldner formell durch gerichtliche Zustellung von
der Abtretung der Forderung zu benachrichtigen, hat fr das franzsische
Recht auch hinsichtlich der Risikoverteilung zwischen Schuldner und
Zessionar bei einer Begleichung der Forderung durch den Schuldner gra-
vierende Konsequenzen. Nach dem Verstndnis der franzsischen Recht-
sprechung gilt die Forderung Dritten gegenber erst dann als berge-
gangen, wenn Zedent oder Zessionar den Schuldner von der Abtretung
dadurch in Kenntnis gesetzt haben, dass sie ihm eine entsprechende Mit-
teilung durch den Gerichtsvollzieher haben zustellen lassen (significati-
on). Auch der italienische Codice civile (Art. 1264) verlangt eine notifi-
cazione der Abtretung. Die italienische Judikatur akzeptiert allerdings
hierfr als ausreichend jede auch formlose Mitteilung, aus welcher
der Schuldner die Information ber die erfolgte Zession der Forderung
entnehmen kann.
120
Nach franzsischem und nach spanischem Recht
(Art. 1691 Code civil, Art. 1527 Cdigo civil) bedeutet dies, dass, solan-
ge die frmliche Benachrichtigung des Schuldners nicht erfolgt ist, dieser
nur an den Zedenten mit befreiender Wirkung zahlen darf. Die franzsi-

120 Die Frage ist bis heute in der italienischen Doktrin allerdings umstritten. Siehe A. A.
Dolmetta, Cessione dei crediti, S. 4144, der eine schriftliche Mitteilung verlangt; e-
benso A. F. Pantalon Prieto in: Comentario del Cdigo civil, Bd. II, Madrid 1993,
sub Art. 1527, S. 1026, fr das spanische Recht.
Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars

1235
sche Rechtsprechung korrigiert gelegentlich diese strenge und frmliche
Regelung, auch wenn die Konturen dieser Judikatur bis heute unklar und
umstritten bleiben. So wird der Schuldner in der Regel nicht als Dritter
im Sinne von Art. 1690 Code civil angesehen mit der Folge, dass auch
dann, wenn die formale Notifikation der Abtretung noch nicht erfolgt ist,
der Zessionar die Erfllung der Forderung vom Schuldner verlangen
kann.
121
Der Schuldner, der an den Zedenten gezahlt hat, ist allerdings im
Regelfall trotz seiner positiven Kenntnis der Abtretung von der Verpflich-
tung befreit. Um dies auszuschlieen, wird hier nach einer lteren franz-
sischen Judikatur neben der positiven Kenntnis der Abtretung auch ein
Verhalten verlangt, welches sich als ein arglistiges Zusammenwirken des
Schuldners mit dem Zedenten zum Nachteil des Zessionars darstellt. Eine
alte, heute jedoch noch bedeutsame Entscheidung der franzsischen Cour
de cassation, verdeutlicht die strenge Haltung der franzsischen Judikatur
zu diesem Punkt.
122



121 Siehe bereits Cass. civ., Urt. v. 04. 03. 1931, in: Dalloz Priodique 1933, I, S. 73 mit
Anm. v. J. Radouant; dazu R. Demogue in: Rev. trim. civ. 1931, S. 610; die Entschei-
dung ist verffentlicht mit einer rechtsvergleichenden Anm. auch in: Annuario di dirit-
to comparato e di studi legislativi, Bd. 10, Teil 2, Roma 1941, S. 4449; Cass. req.,
Urt. v. 27. 12. 1933, in: Dalloz Hebdomadaire 1934, S. 66; abgedruckt mit einer
rechtsvergleichenden Anm. von A. Torrente auch in: Annuario di diritto comparato e di
studi legislativi, Bd. 13, Teil 2, Roma 1938, S. 250251; Cass. civ., Urt. v. 20. 06.
1938, in: Dalloz Priodique 1939, I, S. 26 mit Anm. v. A. Weill. hnlich lautete die
Lsung des Reichsgerichts bei der Anwendung des Rheinischen Rechts, K. Luig, Die
Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Zession nach franzsischem Recht, S. 204206
zu RG, Urt. v. 11. 12. 1883, in: RGZ 11, S. 339341 und weiteren Entscheidungen.
122 Vgl. A. Weill/F. Terr/Y. Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence civile,
8
me
d., Paris 1984, S. 572577; F. Terr/Ph. Simler/Y. Lequette, Droit civil. Les obli-
gations, 9
me
d., Paris 2005, Rz. 1282, S. 12201221; E. Cashin-Ritaine, Les cessions
contractuelles de crances, S. 195198; W. J. Zwalve, Hoofdstukken, S. 289290; K.
Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 445447; H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, insb.
S. 423425. hnlich war der Standpunkt des deutschen Reichsgerichts bei der Anwen-
dung des Rheinischen Rechts; siehe RG, Urt. v. 26. 04. 1892, in: RGZ 29, S. 294297
(Der Schuldner sei Dritter im Sinne von Art. 1690 Code civil und die gerichtliche Ab-
tretungsanzeige habe konstitutive Wirkung mit der Folge, dass bis zur Anzeige der Ze-
dent Glubiger bleibe und die Forderung einklagen darf), vgl. dazu K. Luig, Die Recht-
sprechung des Reichsgerichts zur Zession nach franzsischem Recht, S. 204205. Im
franzsischen Recht zeichnet sich heute allerdings eine weitere Abschwchung des
Formalismus von Art. 1690 Code civil ab; nach Cass. civ., Urt. v. 19. 09. 2007, in:
Dalloz 2007, Actualit jurisprudentielle, S. 2469 darf sich der Schuldner auf das Aus-
bleiben der Formalitten nach Art. 1690 nicht berufen, falls er a su et accept la ces-
sion de crance de faon certaine et non quivoque. Eine hnliche Entwicklung
zeichnet sich auch im spanischen Recht ab, wo neuerdings Art. 1527 Cdigo civil als
eine Norm zum Schutz des Schuldners und insoweit restriktiv verstanden wird; vgl. F.
Pantalon Prieto, Cesin de crditos, insb. S. 1033 ff.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1236
Art. 1691 Code civil
Si, avant que le cdant ou le cessionnaire et signifi le transport au dbiteur, celui-ci
avait pay le cdant, il sera valablement libr.

Art. 1527 spanischer Cdigo civil
123

El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesin satisfaga al acreedor, quedar
libre de la obligacin.
Der Schuldner, der den Glubiger befriedigt, bevor er von der Abtretung Kenntnis
erlangt hat, wird von der Verbindlichkeit befreit.
Cass. req., Urt. v. 17. 02. 1874, in: Sirey 1875, I, S. 399 f.
Die Klger (die Zessionare) hatten eine hypothekarische Sicherung an Gtern,
deren Miteigentmerin die Erstbeklagte (die Schuldnerin) war. Gesichert
wurden dabei die den Klgern abgetretenen Abfindungsansprche aus einer
zuknftigen Aufteilung oder Versteigerung der Gter. Eines der Gter wurde
in Abwesenheit der Klger vom Zweitbeklagten ersteigert, bevor die Abtre-
tung der Abfindungsansprche der Erstbeklagten als Schuldnerin gerichtlich
notifiziert worden war (signification). Diese kannte jedoch die Abtretung und
hatte bei der Versteigerung kollusiv mitgewirkt. Die vom Zweitbeklagten bei
der Ersteigerung gezahlte Summe floss der Erstbeklagten und den anderen
Miteigentmern zu. Die Klger forderten nun von beiden Beklagten ihren An-
teil aufgrund der Abtretung. Die Klage wurde zunchst abgewiesen. Die Cour
dappel hob jedoch das erstinstanzliche Urteil auf und sprach den Klgern ih-
ren Anteil zu. Die Versteigerung und Aufteilung sei erfolgt, um die Klger auf
betrgerische Weise um ihre Rechte aus der Abtretung zu bringen. Der
Schuldner einer abgetretenen Forderung knne sich vor der gerichtlichen An-
zeige (signification) der Abtretung gegenber dem Zessionar den Klgern
nur durch eine auch diesem gegenber wirksame Zahlung befreien, welche
hier nicht nachgewiesen worden sei. Der Rekurs der Beklagten wurde von der
Cour de cassation zurckgewiesen. Auch bei Unterbleiben der signification
knne sich der Schuldner der abgetretenen Forderung nicht wirksam durch
Leistung an den Zedenten befreien, wenn er von der Abtretung durch den Zes-
sionar in anderer Weise in Kenntnis gesetzt worden sei und auf betrgerische
Weise ihre Wirksamkeit verhindern wollte.
(...) La cour; Sur le premier moyen, tir de la violation des art. 1351, C. civ., 141,
153, 470, C. proc., et 7 de la loi du 20 avril 1810: Attendu que larrt attaqu adjuge
Tenr fils et comp., dfendeurs ventuels, le bnfice de leurs conclusions, et que sa
dcision, cet gard, est soigneusement motive; quen condamnant la dame Jacob
payer aux dfendeurs ventuels la somme de 30,000 fr. par elle due Morel fils et aux
poux Lecourt, il a rellement attribu auxdits dfendeurs le profit du dfaut donn
par un prcdent arrt contre Morel et Lecourt; Attendu, dailleurs, quun arrt peut
tre suffisamment motiv lors mme quil ne sexplique pas en dtail sur le mrite des
simples arguments mis en avant par les parties lappui de leurs conclusions; Sur le
deuxime moyen, tir de la violation des art. 882, 1690, 1289 et 1295, 2, C. civ.:
Attendu que larrt attaqu na pas viol lart. 882, puisquil se refuse prononcer
lannulation du partage du 22 fev. 1868: quil na pas viol non plus lart. 1690, puis-

123 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars

1237
quil est de principe que le cessionnaire dune crance peut tre considr comme
saisi lgard du cd qui a eu connaissance du transport dune manire quelconque,
et qui a voulu frauduleusement en paralyser leffet, quil na pas viol davantage les
art. 1289 et 1295, puisquil constate en fait quil nest pas tabli quil y et cause de
compensation entre la dame Morel et la dame Lecourt, et le cd, dame Jacob;
Rejette (...)

Ein weiterer Aspekt der Risikoverteilung zwischen Schuldner und
Zessionar betrifft die Frage, an wen der Schuldner zahlen darf, falls die
Forderung mehrfach abgetreten wurde. Nach dem Priorittsprinzip, das
auf das Datum der Forderungszession abstellt, ist in einer solchen Fall-
konstellation der Erstzessionar nach dem deutschen und den brigen kon-
tinentalen Rechten der berechtigte Glubiger. Fraglich bleibt allerdings,
an welchen der verschiedenen Zessionare der Schuldner in einem solchen
Fall mit befreiender Wirkung leisten kann. Gesamteuropisch kommt es
im Wesentlichen auf die dem Schuldner zugegangenen Informationen an.
Entscheidend ist insbesondere, von welcher Abtretung und zu welchem
Zeitpunkt er Kenntnis erlangt hat. In allen moderneren europischen Ko-
difikationen wird ausdrcklich bestimmt, dass der Schuldner, welcher an
den Zweitzessionar gezahlt hat, von seiner Verpflichtung befreit wird,
sofern er nicht zum Zeitpunkt der Zahlung von der zeitlich frher liegen-
den Abtretung Kenntnis hatte ( 407 und 408 BGB; 1395 ABGB;
Art. 1264 und Art. 1265 Abs. 1 it. Codice civile).
124
Auch das franzsi-
sche Recht erreicht dieselbe Lsung durch die Norm von Art. 1240 Code
civil (bernommen im Art. 1222 des Avant-projet Catala), wonach le
paiement fait de bonne foi celui qui est en possession de la crance est
valable. Eine ganz hnliche Lsung kennen auch die englischen Gerich-
te fr den equitable assignment, wobei allerdings, anders als im konti-
nentalen Recht, das Datum der Abtretungsanzeige den Konflikt zwischen
den Zessionaren entscheidet.
125
Diese Regel wurde zuletzt auch von den

124 Siehe dazu oben, S. 1196. Allgemein vgl. S. Kubis, Schuldnerschutz bei Forderungsab-
tretung und Einzugsermchtigung (Jus Privatum), Tbingen 2007; C. Reichold, Auf-
rechnung nach Vorausabtretung. Ein Beitrag zur Entstehung und Auslegung des 406
BGB (Schriften zum Brgerlichen Recht, Bd. 353), Berlin 2006. Siehe auch Art. 17
Nr. 36 des UNCITRAL-bereinkommens von 2001 und dazu S. V. Bazinas, Der Bei-
trag, S. 793794; G. Gandolfi (ed.), Code europen des contrats, Art. 124 Abs. 13.
125 Fr ein wirksames legal assignment ist ohnehin eine schriftliche Abtretungsanzeige
an den Schuldner erforderlich. Wenn eine formwirksame Abtretungsanzeige an den
Schuldner ausbleibt, kann der Schuldner mit befreiender Wirkung noch an den Zeden-
ten leisten, so William Brandts Sons & Co. v. Dunlop Rubber Co., [1905] A. C. 454;
bei mehreren Zessionen entscheidet das Datum der Abtretungsanzeige ber die Priori-
tt unter den Zessionaren, so Dearle v. Hall, [1828] 3 Russ. 1; 38 E. R. 475 und in des-
sen Fortsetzung Ward v. Duncombe, (House of Lords), [1893] A. C. 369, wonach es
nur auf das Datum der Anzeige und nicht auf die Gutglubigkeit der Zessionare an-
kommt. Dieses Prjudiz bleibt jedoch umstritten und reformbedrftig, vgl. The Law
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1238
Redaktoren des DCFR in Art. III-5:120 Abs. 2 DCFR aufgenommen,
allerdings unter dem Vorbehalt der Gutglubigkeit des Schuldners und
des Zessionars.
Hat der Schuldner mit befreiender Wirkung an den Zweitzessionar ge-
zahlt, so darf dieser das Empfangene im Verhltnis zum frheren Erstzes-
sionar nicht behalten. Dasselbe gilt verstndlicherweise, falls der gut-
glubige Schuldner trotz der erfolgten Zession an den hier bsglubigen
Zedenten zahlt. Das deutsche Recht sieht fr einen solchen Fall einen
speziellen bereicherungsrechtlichen Ausgleichsanspruch des berechtigten
Zessionars gegen den Zedenten bzw. bei mehrfacher Abtretung gegen den
Zweitzessionar vor. Der gutglubige Schuldner wird mit der Zahlung
nach 407 Abs. 1 BGB frei und dem Zessionar steht nach 816 Abs. 2
BGB ein Rckgriffsrecht gegen den Zedenten zu. Durch die Annahme der
Leistung des Schuldners ist nmlich die dem berechtigten Zessionar zu-
stehende Forderung zum Erlschen gebracht worden und damit hat der
Leistungsempfnger auf dessen Kosten etwas erlangt, was zu behalten
er nicht berechtigt ist (Eingriffskondiktion von 816 Abs. 2 BGB). Bei
Bsglubigkeit des Schuldners ist 407 Abs. 1 BGB zwar unanwendbar,
nach der deutschen Rechtsprechung kann der Zessionar allerdings die
Leistung des Schuldners genehmigen ( 185 Abs. 2 BGB) und danach
nach 816 Abs. 2 BGB gegen den Zedenten vorgehen.
126
In anderen
europischen Rechtsordnungen, in welchen eine solche spezifische berei-

Commission Consultation Paper Nr. 164 sowie H. Ktz, Europisches Vertragsrecht,
insb. S. 425; allgemein vgl. G. H. Cheshire/C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, The Law
of Contract, insb. S. 515; S. Meier, Mistaken payments in three-party situations: a
German view of English law, in: The Cambridge Law Journal 58 (1999), S. 567603.
Art. III-5:120 Abs. 1 DCFR stellt ebenfalls auf das Datum der Abtretungsanzeige ab,
allerdings unter der Bedingung der Gutglubigkeit des Zessionars.
126 Siehe bereits RG, Urt. v. 14. 02. 1929, in: Deutsche Juristen-Zeitung 1929, Sp. 919
920; die Entscheidung ist abgedruckt auch in italienischer bersetzung in: Annuario di
diritto comparato e di studi legislativi, Bd. VII, Teil 3, Roma 1933, S. 105109 und
dazu rechtsvergleichend C. Scuto, Vendita con la riserva della propriet e con la ces-
sione a favore dello stesso venditore dei crediti per prezzo delle rivendite da farsi suc-
cessivamente dal compratore, ebda. Dem Zessionar steht ein Rckgriffsrecht nach
816 Abs. 2 BGB nur gegen den Zedenten und nicht gegen das Kreditinstitut dessel-
ben zu, selbst wenn dieses die eingegangene Zahlung des Schuldners gegen andere
Schulden des Zedenten aufgerechnet hat. Die Empfngerbank ist einem Anspruch des
Zessionars aus 816 Abs. 2 BGB nur dann ausgesetzt, wenn auch sie sich die Forde-
rung hat abtreten lassen (und zwar nach deren ersten Abtretung) und der Schuldner
gutglubig an die Bank als vermeintlich Berechtigte (und nicht auf ein Konto des Ze-
denten bei der Bank) zahlen will. Siehe dazu BGH, Urt. v. 18. 12. 1969, in: BGHZ 53,
S. 139 ff., insb. S. 142. hnlich nach einigen Unklarheiten scheint in einer solchen
Fallkonstellation die Lsung der franzsischen Rechtsprechung zu sein; vgl. Cass.
com., Urt. v. 04. 07. 1995, in: JCP 1995, II, Nr. 738 mit Anm. J. Stoufflet, ebda.; dazu
auch H. Braun, Forderungsabtretung nach den Vorschriften der Loi Dailly, in: RIW
1996, S. 10451047.
Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars

1239
cherungsrechtliche Norm fehlt, gewhrt die Rechtsprechung dem berech-
tigten Glubiger in derartigen Fllen immer einen Anspruch auf Rckzah-
lung. Seine rechtliche Qualifikation bereitet allerdings, vor allem in den
romanischen Rechtsordnungen, betrchtliche Schwierigkeiten. Meistens
wird er auf die allgemeine Bereicherungsklage zurckgefhrt.
127
Auch die

127 Bei 816, Abs. 2 BGB handelt es sich um einen exemplarischen Fall der Anwendung
der Eingriffskondiktion; siehe zu diesem bereicherungsrechtlichen Anspruch auch
Kap. 9, S. 1090, Anm. 105. Zur Entwicklung der allgemeinen Bereicherungsklage im
Rmischen Gemeinen Recht vgl. B. Kupisch, Die Versionsklage. Ihre Entwicklung von
der gemeinrechtlichen Theorie des 17. Jahrhunderts bis zum sterreichischen Allge-
meinen Brgerlichen Gesetzbuch, Heidelberg 1965, insb. S. 1730 und S. 3841; R.
Zimmermann, The Law of Obligations, S. 878 ff.; R. Feenstra, Grotius Doctrine of
Unjust Enrichment as a Source of Obligation. Its Origin and Its Influence in Roman-
Dutch Law, in: E. J. H. Schrage (ed.), Unjust Enrichment. The Comparative Legal His-
tory of the Law of Restitution (Comparative Studies in Continental and Anglo-
American Legal History, 15), Berlin 1995, S. 197236; T. Chiusi, Die actio de in rem
verso im rmischen Recht (Mnchener Beitrge zur Papyrusforschung und antiken
Rechtsgeschichte, Bd. 91), Mnchen 2001, insb. S. 193 ff.; zur actio de in rem verso
im franzsischen Recht vgl. A. Brge, Der Arrt Boudier von 1892 vor dem Hinter-
grund der Entwicklung des franzsischen Bereicherungsrechts im 19. Jahrhundert, in:
Festschrift fr Hans Jrgen Sonnenberger zum 70. Geburtstag, M. Coester/D. Martiny
u. a. (Hrsg.), Mnchen 2004, S. 321. Allgemein rechtsvergleichend zum Problem des
bereicherungsrechtlichen Regressanspruchs des Zessionars gegen den Zedenten, der
die Forderung mit befreiender Wirkung vom Schuldner nach der Zession eingezogen
hat, siehe K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 444; W. J. Zwalve, Hoofdstukken,
S. 309310; P. Schlechtriem, Restitution, Bd. II, S. 176184, Rz. 157167. Im franz-
sischen Recht greift man in solchen Fllen auf die actio de in rem verso zurck, vgl.
P. Schlechtriem, Restitution, S. 178179, Rz. 159; M. Ferid/H.-J. Sonnenberger, Das
franzsische Zivilrecht, Frankfurt a. M./Berlin 1971, S. 435; im Einzelnen siehe unten,
Anm. 129. Dasselbe gilt auch fr Spanien: Nach h. L. kann der Glubiger vom
Scheinglubiger Ausgleich ber den allgemeinen Bereicherungsanspruch verlangen;
andere erklren dagegen die Leistungskondiktion fr anwendbar; so P. Schlechtriem,
Restitution, S. 181182, Rz. 164; die herrschende Ansicht in der spanischen Doktrin
gewhrt dem Glubiger durch gesetzliche Subrogation (Art. 1186 Cdigo civil analog)
die Leistungskondiktion des Schuldners gegen den Scheinglubiger, vgl. A. F. Panta-
lon Prieto, La cesin de crditos litigiosos, in: Anuario de derecho civil 1988,
S. 969 ff., insb. S. 1068; ders., in: Comentario al Cdigo civil, II. Madrid 1993, sub
Art. 1527, Nr. I. 2. Im italienischen Recht wird der Anspruch als condictio indebiti
(Art. 2033 it. Codice civile) qualifiziert aufgrund der gesetzlichen Verweisung in
Art. 1189 Abs. 2 it. Codice civile; dazu P. Schlesinger, La ratifica del pagamento effet-
tuato al non creditore, in: Riv. dir. civ. 1959, I, S. 36 ff., insb. S. 4648; A. Nicolussi,
Lesione del potere di disposizione e arricchimento. Unindagine sul danno non aquilia-
no (Studi di diritto privato, n. 30), Milano 1998, S. 562569; P. Schlechtriem, Restitu-
tion, S. 179180, Rz. 161163. Der Anspruch wird im italienischen Recht als Leis-
tungskondiktion (indebito soggettivo) qualifiziert und nicht auf die Normen zur unge-
rechtfertigten Bereicherung bezogen; die Frage war bereits unter dem Codice civile
von 1865 umstritten, als dieser Anspruch auf eine unechte Geschftsfhrung ohne Auf-
trag zurckgefhrt wurde; bereits P. Oertmann, Indebito arricchimento ed Atti illeciti
nel Progetto italo-francese di un Codice delle Obbligazioni, in: Annuario di diritto
comparato e di studi legislativi, IV-V, Roma 1930, S. 242 ff., insb. S. 244 schlug vor,
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1240
franzsische Rechtsprechung kennt solche Fallkonstellationen. Eine
mehrfache Abtretung einer Forderung mit einem gutglubigen Schuldner
ist zwar unter dem Formalismus des derzeitigen Art. 1690 Code civil
praktisch nicht vorstellbar, wurde jedoch im Rahmen der cession Dail-
ly erstmals faktisch mglich und hat die franzsischen Gerichte auch in
zahlreichen Entscheidungen beschftigt.
128
Art. 1254-3 des Avant-projet
Catala sieht ausdrcklich vor, dass le conflit entre cessionnaires succes-
sifs dune mme crance se rsout en faveur du premier en date. Keine
Norm enthlt das Avant-projet jedoch zu den Ansprchen des berechtig-
ten Zessionars gegen denjenigen, der unberechtigt vom gutglubigen
Schuldner, und insoweit mit befreiender Wirkung fr diesen, die Leistung
erhalten hat. Die franzsische Rechtsprechung gewhrt hier dem berech-
tigten Zessionar einen Regressanspruch, ber dessen Rechtsnatur aller-
dings groe Unklarheit herrscht.
129


1395 ABGB
Durch den Abtretungsvertrag entsteht nur zwischen dem bertrger (Zedent) und dem
bernehmer der Forderung (Zessionar); nicht aber zwischen dem letzten und dem
bernommenen Schuldner (Zessus) eine neue Verbindlichkeit. Daher ist der Schuld-
ner, solange ihm der bernehmer nicht bekannt wird, berechtigt, den ersten Glubiger
zu bezahlen, oder sich sonst mit ihm abzufinden.

407 Abs. 1 BGB Rechtshandlungen gegenber dem bisherigen Glubiger
(1) Der neue Glubiger muss eine Leistung, die der Schuldner nach der Abtretung an
den bisherigen Glubiger bewirkt, sowie jedes Rechtsgeschft, das nach der Abtre-
tung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Glubiger in Ansehung der Forde-
rung vorgenommen wird, gegen sich gelten lassen, es sei denn, dass der Schuldner die
Abtretung bei der Leistung oder der Vornahme des Rechtsgeschfts kennt.

bei der neuen italienischen Zivilrechtskodifikation eine dem 816 BGB entsprechende
Norm einzufhren; der italienische Gesetzgeber hat dennoch diese Frage im Rahmen
der condictio indebiti angesiedelt, vgl. Art. 2033 und Art. 2038 it. Codice civile; da-
zu, kritisch, A. Nicolussi, Lesione, insb. S. 566 ff.
128 Dazu F. Petit, Rflexions sur la scurit dans la cession de crance, S. 2822, der gerade
deshalb die im Avant-projet Catala vorgeschlagene Regelung kritisiert, weil sie das Ri-
siko von betrgerischen mehrfachen Abtretungen vergrern wrde.
129 Siehe Cass. com., Urt. v. 19. 05. 1992, in: Rev. trim. com. 1992, S. 665, mit Anm. von
M. Cabrillac; dagegen M. Cabrillac, Les conflits entre les cessionnaires dune mme
crance transmise par bordereau, in: Dalloz 1990, Chron., S. 127 ff., insb. Rz. 15. Zur
Qualifikation dieses Regressanspruchs vgl. M. Billiau, La transmission des crances et
des dettes, Paris 2002, Rz. 47, der von einer action en revendication dun droit de
proprit sur la crance spricht; P. Crocq, Proprit et garantie (Bibliothque de droit
priv, n. 248), Paris 1995, Rz. 394, S. 352353, der von einer action de in rem verso
spricht; andere scheinen von einer Haftung aus Rechtsschein auszugehen, vgl. J. Fran-
ois, Droit civil. Les obligations. Rgime gnral, Paris 2002, insb. Rz. 436; Chr. Lar-
roumet, Le conflit entre cessionnaires successifs dune crance transmise par borde-
reau, in: JCP 1990, II, 15877, Rz. 711; F. Petit, Rflexions, S. 2822.
Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars

1241
408 Abs. 1 BGB Mehrfache Abtretung
(1) Wird eine abgetretene Forderung von dem bisherigen Glubiger nochmals an
einen Dritten abgetreten, so findet, wenn der Schuldner an den Dritten leistet oder
wenn zwischen dem Schuldner und dem Dritten ein Rechtsgeschft vorgenommen
oder ein Rechtsstreit anhngig wird, zugunsten des Schuldners die Vorschrift des
407 dem frheren Erwerber gegenber entsprechende Anwendung.
816 Abs. 2 BGB Verfgung eines Nichtberechtigten
(2) Wird an einen Nichtberechtigten eine Leistung bewirkt, die dem Berechtigten
gegenber wirksam ist, so ist der Nichtberechtigte dem Berechtigten zur Herausgabe
des Geleisteten verpflichtet.

Art. 1235 Code civil
(1) Tout payement suppose une dette: ce qui a t pay sans tre d, est sujet rpti-
tion.
(2) La rptition nest pas admise lgard des obligations naturelles qui ont t
volontairement acquittes.

Art. 1189 it. Codice civile
130

(1) Il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a
circostanze univoche, liberato se prova di essere stato in buona fede.
(2) Chi ha ricevuto il pagamento tenuto alla restituzione verso il vero creditore,
secondo le regole stabilite per la ripetizione dellindebito.
(1) Der Schuldner, der eine Zahlung an jemanden vornimmt, der auf Grund eindeuti-
ger Umstnde als zu deren Empfang berechtigt erscheint, ist befreit, wenn er beweist,
in gutem Glauben gehandelt zu haben.
(2) Wer die Zahlung erhalten hat, ist nach den fr die Rckforderung einer Nicht-
schuld festgesetzten Regeln zur Herausgabe an den wahren Glubiger verpflichtet.
Art. 2033 it. Codice civile
Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ci che ha pagato. ()
Wer eine nicht geschuldete Schuld geleistet hat, ist berechtigt, das zurckzufordern,
was er bezahlt hat. ()

Auch im sterreichischen Recht wird in solchen Fllen da eine 816
Abs. 2 BGB entsprechende Regelung im ABGB nicht existiert auf die
allgemeine Bereicherungsklage von 1041 ABGB zurckgegriffen. Fol-
gende Entscheidungen und die Anmerkungen dazu verdeutlichen den
Standpunkt der sterreichischen Doktrin und Judikatur.
131


130 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
131 Siehe dazu K. Markowetz, Bereicherungsrechtliche Rckabwicklung im Rahmen der
Forderungsabtretung, in: JZ 2001, S. 581592; zuletzt OGH, Urt. v. 30. 03. 2004, in:
JBl 2004, S. 641643 (Verstndigt der Zedent, der seine Forderung mehrfach abgetre-
ten hat, den Schuldner nicht von der ersten, sondern von einer anderen Abtretung, so
kann der Schuldner an den ihm bekannt gegebenen Glubiger mit schuldbefreiender
Wirkung leisten. Der Erstzessionar hat dann aber gegen den Zweitzessionar einen Be-
reicherungsanspruch nach 1041 ABGB, weil dieser eine Forderung verwertet, die ei-
nem anderen zusteht. Hat der Schuldner nicht schuldbefreiend an den Zweitzessionar
gezahlt, so kann der Erstzessionar die Einziehung durch den Zweitzessionar genehmi-
gen und einen Verwendungsanspruch gegen ihn geltend machen).
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1242
1041 ABGB
Wenn ohne Geschftsfhrung eine Sache zum Nutzen eines anderen verwendet wor-
den ist; kann der Eigentmer sie in Natur, oder, wenn dieses nicht mehr geschehen
kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der
Nutzen in der Folge vereitelt worden ist.
OGH, Urt. v. 11. 07. 1985, in: JBl 1986, S. 235 ff.
Die Klgerin verkaufte Eichenfurniere unter Eigentumsvorbehalt an das Holz-
unternehmen K., das diese weiterverkaufte und seine Forderungen aus dem
Weiterverkauf der Klgerin abtrat. Danach trat K. dieselben Forderungen zur
Sicherung eines Kredits an die Beklagte, eine Bank, ab. Die Schuldner zahlten
auf das Konto von K. bei der Beklagten. Auf diese Weise flossen die Ver-
kaufserlse der Beklagten zu. Die Klgerin begehrte von der Beklagten Zah-
lung des Gegenwerts der Furniere. Das Gericht stellte in seiner Entscheidung
fest, dass ein Anspruch gem 1041 ABGB im Prinzip zwar besteht, im vor-
liegenden Fall jedoch nicht, weil die erste, nur sicherungshalber erfolgte Zes-
sion den Publizittserfordernissen nicht entsprach.
() Bezglich des Erwerbes von Sicherungseigentum an den Furnieren durch die
Beklagte hat das Berufungsgericht zutreffend ausgefhrt, da hierbei an die Gutglu-
bigkeit strenge Mastbe anzulegen sind. Wer Sachen erwirbt, die blicherweise unter
Eigentumsvorbehalt verkauft und gekauft werden, darf sich keineswegs mit der Erkl-
rung des Veruerers allein begngen, er knne ber die Sache verfgen. Er mu
vielmehr das Eigentum oder die Verfgungsberechtigung des Veruerers bzw. des
Verpfnders durch das Verlangen nach Vorlage von Urkunden, insbesondere von
Rechnungen und Zahlungsbelegen, berprfen. () Das Berufungsgericht hat den
Klagsanspruch aus dem Rechtsgrund des 1041 ABGB fr gerechtfertigt erkannt.
Dem Einwand der Beklagten, sie habe nicht auf Grund der bertragung des Siche-
rungseigentums Geldbetrge empfangen, sondern auf Grund einer rechtsgltigen
Zession zwischen ihr und der Firma K., die bertragung des Sicherungseigentums
habe auf diese Zahlungen berhaupt keinen Einflu gehabt, hielt die zweite Instanz
entgegen, die Ansprche auf Zahlung des Kaufpreises seien schon durch die Kon-
struktion des verlngerten Eigentumsvorbehalts an die Klgerin abgetreten gewesen.
Trete ein Glubiger sein Recht mehrfach ab, so erlange es nur der erste Zessionar.
Daher habe die Beklagte keinen Rechtstitel zur Empfangnahme der aus den verkauf-
ten Furnierhlzern erzielten Erlse gehabt. Damit seien diese Furnierhlzer tatsch-
lich zum Nutzen der Beklagten verwendet worden, so da die Klgerin als Vorbe-
haltseigentmerin die aus 1041 ABGB resultierenden Ansprche geltend machen
knne. Gem 1041 ABGB kann, wenn ohne Geschftsfhrung eine Sache zum
Nutzen eines anderen verwendet worden ist, der Eigentmer sie in Natur, oder wenn
dies nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwen-
dung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist. Die Verwen-
dung zum Nutzen eines anderen als des Berechtigten mu ungerechtfertigt sein. Der
Anspruch nach 1041 ABGB besteht daher nicht, wenn die Vermgensverschiebung
in Erfllung eines gltigen Vertragsverhltnisses erfolgte (). Die Klgerin knnte
daher gegenber der Beklagten bezglich solcher Zahlungen, die auf Grund rechts-
wirksamer Zessionen seitens der Firma K. an die Beklagte erfolgten keinen Anspruch
nach 1041 ABGB mit Erfolg geltend machen. Die Wirksamkeit der von der Firma
K. vorgenommenen Zessionen von Forderungen aus Verkufen aus dem Lager an die
Beklagte hngt aber davon ab, ob der genannten Firma noch die Rechtszustndigkeit
Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars

1243
zur Abtretung dieser Forderungen zukam, zumal ja bereits nach der zwischen der
Klgerin und der Firma K. getroffenen Vereinbarung diese zwar berechtigt war, die
unter Eigentumsvorbehalt verkauften Furniere in ordnungsmigem Geschftsbetrieb
zu verwenden, Forderungen aus Weiterverkufen aber mit deren Abschlu auf die
Klgerin bergehen sollten. Bei mehrfacher Abtretung derselben Forderung an ver-
schiedene bernehmer geht die ltere Abtretung vorausgesetzt, da sie rechtswirk-
sam ist vor. Dabei ist magebend, welcher Abtretungsvertrag zuerst geschlossen
wurde, gleichgltig, von welcher Abtretung zuerst verstndigt wurde (). Der Zedent
ist nach der ersten Abtretung nicht mehr Inhaber der Forderung, sie ist nicht mehr in
seiner Rechtszustndigkeit (). Der Zedent kann sie daher auch nicht mehr wirksam
bertragen. Daraus folgt, da durch die nachfolgende Abtretung der zweite Zessionar
kein Recht an der Forderung erwerben kann (). Diese Rechtswirkungen kommen
aber nur bei einer Vollzession in Betracht, fr die charakteristisch ist, da infolge des
zeitlichen Zusammenfallens von Titulus und Modus das Eigentum an der zedierten
Forderung bereits im Zeitpunkt der Zessionsvereinbarung von der Zedentin auf die
Zessionarin ohne zustzlichen Besitzbereignungsakt bergeht, (). Nur bei Vorlie-
gen einer Vollzession wren bereits im Zeitpunkt der Zessionsvereinbarung zwischen
der Klgerin und der Firma K. die davon betroffenen Forderungen in die Rechtszu-
stndigkeit der Klgerin bergegangen gewesen, so da eine sptere Abtretungsver-
einbarung der Firma K. mit der Beklagten ohne Einflu auf die Rechtszustndigkeit
der Klgerin geblieben und daher mangels Rechtszustndigkeit der Firma K. unwirk-
sam gewesen wre. Sollte es sich jedoch bei der Zession der Forderungen der Firma
K. an die Klgerin um eine bloe Sicherungsabtretung gehandelt haben, dann knnte
die Rechtszustndigkeit der Klgerin nur durch einen geeigneten Publizittsakt (),
also durch eine schriftliche Abtretungserklrung und entsprechenden Buchvermerk
beim Zedenten begrndet worden sein. Es entspricht der stndigen Rspr. des OGH,
da bei der sicherungsweisen bertragung von Forderungen die gleichen Formen der
bergabe eingehalten werden mssen, die Voraussetzungen eines gltigen Pfand-
rechtserwerbes sind. Durch einen derartigen Modus kann also der Modus der Ver-
stndigung des bernommenen Schuldners ersetzt werden. Da die Sicherungsabtre-
tung einer Buchforderung nicht schon im Zeitpunkt der erklrten Willensberein-
stimmung zwischen Zedenten und Zessionar, sondern erst im Zeitpunkt der Eintra-
gung des Buchvermerks oder des Zuganges der Verstndigung an den bernommenen
Schuldner wirksam wird, ist bei einer mehrfachen Zession derselben Forderung jene
Zession wirksam, deren Voraussetzungen in dem aufgezeigten Sinne zuerst vorliegen.
()

C. Czermak, Anmerkung, in: JBl 1986, S. 237 f., insb. S. 238
() Nach dem Sachverhalt der (...) Entscheidung hatte die klagende Vorbehaltslie-
ferantin der Firma K., der Vorbehaltskuferin, sogar ausdrcklich gestattet, die Ei-
chenfurniere im ordnungsgemen Geschftsbetrieb zu verwenden, dh auch zu veru-
ern. Zur Verpfndung oder Sicherungsbereignung war die Firma K. ohne Zustim-
mung der Klgerin aber nicht berechtigt. Die Forderungen aus der Weiterveruerung
sollten mit Abschlu der Kaufvertrge auf die Klgerin bergehen. (...) die Vorbe-
haltskuferin [Anm. der Red.: bestellte] dem beklagten Kreditinstitut die Furniere als
Sicherheit. (...) [Anm. der Red.: Es] scheiterte allerdings die Sicherungsbereignung
an der groben Fahrlssigkeit der Beklagten. Wiederum wurden dem Kreditinstitut die
Forderungen aus dem Weiterverkauf des Holzlagers abgetreten, die Schuldner wurden
von dieser Zession verstndigt und zahlten an die Beklagte. (...) [Anm. der Red.: In
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1244
diesem] Fall geht der OGH allerdings gar nicht darauf ein, ob die Beklagte rechtswid-
rig in das Eigentum der Klgerin am Furnierholz eingegriffen hat. Die E nimmt viel-
mehr sogleich zu den Rechtsfolgen einer Doppelzession Stellung. Der Grund liegt
wohl darin, da hier die Vorbehaltskuferin und die Lieferantin die Abtretung der
Forderungen aus der Weiterveruerung vereinbart haben. Die Zession an den Vorbe-
haltslieferanten im Zuge eines verlngerten Eigentumsvorbehaltes wird regelmig
als Sicherungsabtretung beurteilt und bedarf daher zur Rechtswirksamkeit der Ein-
haltung der pfandrechtlichen Publizittserfordernisse (Grillberger, Sicherungsabtre-
tung und Abtretung zahlungshalber, JBl 1983, 574 f mwN). In der vorliegenden E
reichen dem OGH allerdings die Feststellungen fr die rechtliche Beurteilung der
Zession noch nicht aus. Er differenziert daher danach, ob die Abtretung an die Klge-
rin als Vollzession oder blo zur Sicherung erfolgt ist. Nur im ersten Fall stehe ihr ein
Verwendungsanspruch gegen die Beklagte gem. 1041 ABGB zu. Dann sei nmlich
die zweite Zession unwirksam, weil der Zedentin zur Zeit der Abtretung die Forde-
rung gar nicht mehr zugestanden sei. Demgegenber msse man bei Vorliegen einer
Sicherungszession darauf abstellen, ob der notwendige Publizittsakt vor Wirksam-
werden der zweiten Abtretung gesetzt wurde. Den Ausfhrungen des OGH zur Dop-
pelzession und zum Verwendungsanspruch ist unbedingt zuzustimmen. (...)[Es] geht
(...) hier nicht um den Eingriff in das Eigentum der Klgerin an den Furnierhlzern,
sondern um den Eingriff in ihre Forderung auf den Veruerungserls. Es ist aller-
dings hervorzuheben, da der OGH, soweit zu sehen, zum ersten Mal einen Verwen-
dungsanspruch des Erstzessionars gegen den Zweitzessionar bejaht. Damit weicht der
OGH von der E SZ 52/110 ab, auf die er sich hier zu berufen scheint, die aber in
Wahrheit einen solchen Verwendungsanspruch abgelehnt hatte. Diese E wurde bereits
an anderer Stelle eingehend besprochen, so da zur Untersttzung der nun vorliegen-
den auf die dort vorgebrachten Argumente verwiesen werden kann (vgl. Welser-
Czermak, Zur Rechtsnatur des Factoring-Geschftes, RdW 1985, 130, 143 f). (...)

R. Reischauer, Doppelzession, Bereicherung und unechte (angewandte) Ge-
schftsfhrung ohne Auftrag ( 1393 ff, 1041, 1035 ff iVm 366 ABGB), in:
JZ 1987, S. 257 ff.
(...) Der Begriff Sache im Wortlaut des 1041 ABGB ist weit zu verstehen. Er
umfat jedenfalls Sachen iwS des 285 ABGB, also auch obligatorische Rechte.
Sachverwendung ist damit auch die Einziehung fremder Forderungen durch einen
Scheinglubiger. Diese Einziehung erfolgt durch den Scheinzessionar rechtsgrundlos,
weil er iVm der Zweitzession wie schon erwhnt nicht Glubigerstellung erlangt
hat und sein Eingriff in die infolge zB einer wirksamen ersten Sicherungszession
gegebene Rechtszustndigkeit des wahren Zessionars durch keinen Rechtsgrund
gedeckt ist. Bei Schuldbefreiung besteht demnach ein Verwendungsanspruch des
wahren Zessionars gegenber dem Scheinzessionar, weil er eine dem wahren Zessio-
nar zustehende Sache iS des 1041 ABGB zu seinem Nutzen rechtsgrundlos verwen-
det hat. (...) Mit obiger Entscheidung ist der OGH auf die richtige neuere Lehre einge-
schwenkt. Eine Auseinandersetzung mit der frheren gegenteiligen E SZ 52/110 ist
mE zur Festigung der richtigen neueren E JBl 1986, 235 geboten. Im Fall der E
SZ 52/110 hatte der Zedent (= Mittelsperson bzw Dritter iS der Entscheidung) zu-
nchst im Rahmen eines Factoring-Vertrages Forderungen bertragen, die da es sich
dem Wesen nach nicht um eine Sicherungszession handelt unabhngig von einer
Schuldnerverstndigung auf den Factor (=Erstzessionar) bergingen. Der Zedent (=
Mittelsperson) trat diese Forderungen nochmals zur Sicherung ab und verstndigte
Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars

1245
den Schuldner. Die zweite Zession war wegen der Wirksamkeit der ersten unwirksam.
Doch zahlte der Schuldner infolge der Verstndigung durch den Zedenten mit schuld-
befreiender Wirkung an den Zweitzessionar. Der Erstzessionar beanspruchte vom
Zweitzessionar die Herausgabe des Erlangten nach 1041 ABGB. Der OGH prfte,
ob ein die Vermgensverschiebung rechtfertigender Rechtsgrund vorliege und fhrte
folgendes aus: Bei drei-persnlichen Verhltnissen kann der zureichende Rechts-
grund im Verhltnis zwischen Verkrztem und Mittelsperson oder im Verhltnis
zwischen Mittelsperson und Drittem liegen (Stanzl in Klang IV/1, 912 ff). Einem
Verwendungsanspruch steht etwa auch ein dem Verkrzten vom Gesetz gegenber
einer Mittelsperson eingerumter Ersatzanspruch entgegen (Stanzl aaO, 915 vor
Fn. 54). Wegen der Existenz einer Schadenersatzforderung des verkrzten Erstzes-
sionars an den Zedenten (die Mittelsperson) negierte der OGH einen Verwendungsan-
spruch des Erstzessionars an den Zweitzessionar. Dieser unrichtigen Auffassung ist
zunchst Rummel entgegengetreten [Rummel, Rz 8 zu 1041]: Die Ansicht von
SZ 52/110, da auch der Schadenersatzanspruch gegen den mehrfach Zedierenden
bzw der Vertragsanspruch des Erstzessionars (an der zitierten Stelle heit es verse-
hentlich Zweitzessionars) gegen den Zedenten eine Klage des Erstzessionars
gegen den Zweitzessionar aus 1041 ABGB ausschliee, ist nicht zu folgen; sie
ergibt sich nicht aus den Regeln ber Subsidiaritt ..., da die Verschiebung (Eingriff
in die Rechtszustndigkeit) durch keinen Rechtsgrund gedeckt ist, der den Erstzessio-
nar betrifft. Ja, man darf ergnzen: Die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Zeden-
ten kann die Bereicherung des Zweitzessionars, des blo scheinbaren Zessionars,
nicht rechtfertigen. Die Bereicherung bleibt ungerechtfertigt, es fehlt jeder Rechts-
grund. (...) Einen gutglubigen Erwerb von Forderungen gibt es grundstzlich nicht.
Im Fall der Doppelzession erwirbt daher bei Wirksamkeit der Erstzession der Zweit-
zessionar die Forderung nicht. Daher kann nicht infolge eines Gutglaubenserwerbs
1041 ABGB gegenber dem Zweitzessionar unanwendbar werden. (...) Mit Rummel
[Rz 7 zu 1041], Koziol [Die Beeintrchtigung fremder Forderungsrechte 184],
Koziol-Welser [Grundri I 364 iVm 266 f], Welser-Czermak [RdW 1985, 143 f.],
Czermak [Anm zu JBl 1986, 235] und der neuesten E des OGH ist aus obigen Grn-
den festzuhalten, da demjenigen, der wirksam die Forderung erhielt (dh Neuglubi-
ger wurde), ein Bereicherungsanspruch nach 1041 ABGB gegenber demjenigen
zusteht, der als scheinbarer Neuglubiger (dh Neuglubiger einer unwirksamen
Zession) diese fremde Forderung eingezogen hat und deshalb ungerechtfertigt berei-
chert wurde. (...)
132


Auch im griechischen Recht fehlt eine dem 816 Abs. 2 BGB ent-
sprechende Regelung. Eine solche Norm wird in der Doktrin als berfls-
sig angesehen, da sich die daraus ergebende Lsung unmittelbar aus der
bereicherungsrechtlichen Generalklausel von Art. 904 des griechischen
ZGB erreichen lasse.
133



132 Siehe ferner in der sterreichischen Judikatur OGH, Urt. v. 03. 07. 1979, in: SZ
Bd. 52, Nr. 110, S. 527533.
133 Vgl. P. Schlechtriem, Restitution, S. 183, Rz. 166.
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1246
Art. 904 griechisches ZGB
(1) Wer sich ohne rechtlichen Grund aus dem Vermgen eines anderen oder zu dessen
Schaden bereichert hat, ist zur Herausgabe des Vorteils verpflichtet. Diese Ver-
pflichtung besteht insbesondere wegen der Bewirkung einer nicht geschuldeten Leis-
tung oder einer Leistung aus einem nicht eingetretenen Grund oder aus einem Grund,
der zu bestehen aufgehrt hat oder rechtswidrig oder unsittlich ist.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder
Nichtbestehens einer Schuld.

Auch das schweizerische Bundesgericht greift in solchen Fallkonstel-
lationen zum Schutz des berechtigten Zessionars, wie die folgende Ent-
scheidung verdeutlicht, auf den allgemeinen Bereicherungsanspruch von
Art. 62 OR zurck.
134


Art. 62 OR
(1) Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermgen eines andern bereichert wor-
den ist, hat die Bereicherung zurckzuerstatten.
(2) Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden glti-
gen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachtrglich weggefallenen
Grund eine Zuwendung erhalten hat.
BG, Urt. v. 01. 03. 1984, in: BGE 110, II, S. 199 ff.
P. schloss mit einer Versicherung eine Unfallversicherungspolice ab, wobei P.
schon im Vorfeld die Beklagte als Begnstigte eingesetzt hatte. Diese Be-
gnstigtenklausel wurde jedoch einige Jahre spter von P. in einem Brief an
die Beklagte partiell widerrufen, in dem er diese und zugleich seine Erben, die
jetzigen Klger, zu je 50% als Begnstigte einsetzte. Nach dem Unfalltod des
P. zahlte die Versicherung in Unkenntnis des Briefs die volle Versicherungs-
summe an die Beklagte aus. Die Klger beriefen sich nun auf den Brief und
klagten beim Tribunal de premire instance des Kantons Genf gegen die Be-
klagte auf Auszahlung ihres Anteils an der Versicherungssumme. Die Klage
und die darauf folgende Berufung wurden zurckgewiesen. Das Bundesge-
richt entschied unter nderung der bisherigen Rechtsprechung, dass die Be-
nennung eines Begnstigten unabhngig von der Mitteilung an den Versiche-
rer gltig sei. Gegenber dem Versicherer wirke die Begnstigungsklausel a-
ber nur, wenn sie ihm mitgeteilt worden sei. Habe der Versicherer guten
Glaubens an den alten Begnstigten geleistet, weil er die neue Klausel nicht

134 Dazu H. Honsell/H. Schulin, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht. Obligatio-
nenrecht, Bd. I, 4. Aufl., Basel 2007, zu Art. 62 OR, Rz. 35: Bei ungltigem pactum
de cedendo erwirbt der Zessionar die Forderung aufgrund des Verfgungsvertrages,
weil die Zession nach h. L. abstrakt ist. Der Zedent hat gegen den Zessionar einen Be-
reicherungsanspruch, der auf Rckzession der abgetretenen Forderung gerichtet ist.
Hat in einem solchen Fall der debitor cessus bereits geleistet oder hat der Zessionar die
Forderung bereits weiterzediert, so hat der Zedent gegen den (Erst-) Zessionar einen
Anspruch auf Rckerstattung der Bereicherung; siehe ferner P. Schlechtriem, Restitu-
tion, S. 183, Rz. 165. Siehe in der schweizerischen Judikatur auch BG, Urt. v. 28. 04.
1899, in: BGE 25, II, S. 326 ff., und BG, Urt. v. 04. 11. 1930, in: BGE 56, II,
S. 363 ff., insb. S. 368.
Befreiung des Schuldners und Schutz des Zessionars

1247
kannte, mit der die bisherige Begnstigung widerrufen wurde, so knne der
neue Begnstigte gegenber dem alten Begnstigten, der die Leistung des
Versicherers empfangen hat, Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung erhe-
ben.
(...) Fonde sur la jurisprudence (ATF 62 II 173/174, 61 II 280/281) et la doctrine
quelle cite (Amsler, Donation cause de mort et dsignation du bnficiaire dune
assurance de personnes, thse Lausanne 1979, pp. 69/70; Piotet, Libralits portant
sur une assurance-vie et rserve hrditaire, RSJ 1972/68, p. 197 ss; Rduction et
rapport des libralits portant sur une assurance-vie, RSJ 1960/56, p. 172), la cour
cantonale estime que la clause bnficiaire contenue dans la lettre de Pierre S. S.
S.A., du 3 avril 1974, ne produit pas deffets ds lors quelle na pas t communique
lassureur, la dsignation dun bnficiaire tant une dclaration de volont soumise
rception. () Le Tribunal fdral ne saurait maintenir cette jurisprudence dj
ancienne sans examiner lopinion divergente dauteurs importants, () Il faut recon-
natre, avec ces auteurs, tout dabord que lexigence pose par la jurisprudence prci-
te, selon laquelle la dsignation dun bnficiaire dune assurance par le preneur, ou
encore, suivant les cas, par lassur sil nest pas lui-mme preneur (ATF 61 II
278/279 consid. 2), doit ncessairement, pour sortir ses effets, tre communique
lassureur, non seulement nest pas exprime dans la loi fdrale sur le contrat
dassurance, mais encore ne dcoule pas non plus, de faon qui simpose, de son
interprtation. Jaeger (loc.cit.) relve pertinemment que la dsignation du bnficiaire
peut fort bien tre efficace (wirksam) et dployer ses effets, dans les rapports entre le
preneur et le bnficiaire, sans que lassureur en ait connaissance. La clause bnfi-
ciaire nest pas un contrat bilatral entre le preneur dassurance et le bnficiaire, mais
un acte unilatral de disposition auquel ni lassureur ni le bnficiaire ne participent.
() Si lassureur de bonne foi fournit sa prestation lancien bnficiaire parce quil
ignorait une nouvelle clause bnficiaire rvoquant totalement ou partiellement la
prcdente, le nouveau bnficiaire peut, le cas chant, actionner en enrichissement
illgitime lancien bnficiaire qui a reu la prestation (Jaeger, op.cit., p. 112). La
communication de la dsignation dun bnficiaire lassureur nest pas, comme le
dit justement Koenig (Der Versicherungsvertrag, p. 698), une condition de validit de
la clause bnficiaire. Celle-ci produit ses effets indpendamment de cette communi-
cation. Mais le dfaut de communication fait quelle nest pas opposable lassureur,
qui peut fournir sa prestation, sans risque de devoir payer deux fois, au preneur
dassurance ou au prcdent bnficiaire. () Elle ne produit deffets, en ce qui
concerne lassureur, que si elle lui a t communique: si elle ne le lui a pas t, ou
quil nen ait pas eu connaissance dune autre manire, il peut excuter sa prestation
envers le preneur ou le bnficiaire dsign par celui-ci dans une clause diffrente
parvenue sa connaissance. Dans ce cas, un autre bnficiaire dsign, sans que
lassureur en ait t inform, peut actionner en enrichissement illgitime le preneur ou
le prcdent bnficiaire, dans la mesure o celui-ci tait au courant de la nouvelle
clause bnficiaire par laquelle celle qui le dsignait a t rvoque entirement ou
partiellement. Cest au bnficiaire diffrent de celui qui a reu la prestation de
lassurance quil incombera alors de prouver que ce dernier avait connaissance de la
nouvelle clause bnficiaire. () La jurisprudence de larrt ATF 62 II 173/174 doit
tre modifie dans le sens qui prcde. Cela correspond mieux lintention du lgisla-
teur de favoriser la conclusion de contrats dassurance en faveur de tiers, (). Dans
lespce, la premire clause bnficiaire en faveur de S. S.A., contenue dans la propo-
sition dassurance signe par Pierre S. le 5 dcembre 1966, a t, par sa lettre du 3
Abtretung und Veruerung von Forderungen

1248
avril 1974, adresse ladite socit, partiellement rvoque, cest--dire rduite au
50% de la somme assure, et ses hritiers dsigns comme bnficiaires de lautre
50%. Cette nouvelle clause bnficiaire tait valide et dployait ses effets bien quelle
net pas t communique aux assureurs, ni par Pierre S. lui-mme, ni par S. S.A. Au
moment o les assureurs ont vers la somme assure S. S.A., ils ignoraient cette
nouvelle clause bnficiaire, en sorte quils se sont librs rgulirement. En revan-
che, S. S.A., qui avait reu la lettre prcite du 3 avril 1974 et qui partant savait que le
50% de la somme assure revenait aux hritiers de Pierre S., est tenue restitution de
la partie de la somme assure quelle a touche indment. Les crances des recourants
cet gard sont ds lors fondes () Le recours doit tre admis dans ce sens. (...)

Dieselbe Lsung wird heute im niederlndischen Recht vertreten, wo
in der neuen Zivilrechtskodifikation von 1992 eine allgemeine Bereiche-
rungsklage kodifiziert wurde. (Art. 6:212 NNBW).
135


Art. 6:212 Abs. 1 NNBW
136

Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover
dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. (...)
Wer auf Kosten eines anderen ungerechtfertigt bereichert ist, ist, soweit dies ange-
messen ist, verpflichtet, dessen Schaden bis zum Betrag seiner Bereicherung zu erset-
zen ()

Die Study Group on a European Civil Code um Christian von Bar
und in ihrem Gefolge auch die Redaktoren des DCFR haben den oben
beschriebenen Rechtsgedanke, der im Wesentlichen an die deutsche Judi-
katur zu 816 Abs. 2 BGB anknpft, ebenfalls in ihren Vorschlgen
(Art. VII-4:104 DCFR) bernommen.

Art. VII-4:104 DCFR Ratification of debtors performance to a non-creditor
(1) Where a debtor purports to discharge a debt by paying a third person, the creditor
may ratify that act.
(2) Ratification extinguishes the creditors right against the debtor to the extent of the
payment with the effect that the third persons enrichment is attributable to the credi-
tors loss of the right against the debtor.
(3) As between the creditor and the third person, ratification does not amount to con-
sent to the loss of the creditors right against the debtor.
(4) This Article applies correspondingly to performances of non-monetary obliga-
tions.
(5) Other rules may exclude the application of this Article if an insolvency or equiva-
lent proceeding has been opened against the debtor before the creditor ratifies.

135 Zum niederlndischen Recht siehe, historisch und rechtsvergleichend, zuletzt W. J.
Zwalve, Der Fall De Koning. Einige Bemerkungen zum Rechtsschutz des gutglubig
leistenden Schuldners und dem seines Glubigers, in: ZEuP 1999, S. 570582.
136 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Kapitel 11
Der Brgschaftsvertrag und der Schutz des Brgen
bersicht: 1. Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht,
2. Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument, 3. Die Brgschaft und das
europische Verbraucherschutzrecht, 5. Grundrechte, undue influence und Treu und
Glauben
Allgemeine Literatur: W. Berensmann, Brgschaft und Garantievertrag im engli-
schen und deutschen Recht (Untersuchungen ber das Spar-, Giro- und Kreditwesen,
Bd. 52), Berlin 1988; G. Borges, Strukturelemente des europischen Brgschafts-
rechts, in: K. P. Berger/G. Borges u. a. (Hrsg.), Zivil- und Wirtschaftsrecht im Euro-
pischen und Globalen Kontext. Private and Commercial Law in a European and
Global Context. Festschrift fr Norbert Horn zum 70. Geburtstag, Berlin 2006,
S. 21 ff.; U. Brink/W. Petereit/H. Reinecker/H.-P. Scheerer, Recht der Kreditsicher-
heiten in europischen Lndern. Teil I: Bundesrepublik Deutschland (Untersuchungen
ber das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 11), Berlin 1976; U. Brink/W. Habel/H.
Hartwig, Recht der Kreditsicherheiten in europischen Lndern. Teil IV: England
(Untersuchungen ber das Spar-, Giro- und Kreditwesen, Bd. 24), Berlin 1980; P.
Bydlinski, Die Stellung des Brgen im Spannungsfeld von Privatautonomie und Sozi-
alschutzgedanken. Brgenschutz im Rechtsvergleich Schweiz Deutschland ster-
reich, in: Recht 1994, S. 249262; ders., Die Brgschaft im sterreichischen und
deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, Wien 1991; M. Cabril-
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Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1250
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Salisburgo 1315 settembre 2001), Torino 2003; Th. Walter, Die formularvertragliche
Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

1251
Kreditbrgschaft mit Globalzweckerklrung im italienischen Recht. Eine rechtsver-
gleichende Untersuchung (Untersuchungen ber das Spar-, Giro- und Kreditwesen,
Bd. 88), Berlin 1993.
1. Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht
Die Brgschaft ist derjenige Schuldvertrag, der eine bestehende Forde-
rung sichert, indem sich jemand der Brge gegenber dem Glubiger
eines Dritten dazu verpflichtet, dieselbe Leistung zu erbringen, die der
Hauptschuldner schuldet, falls sie nicht befriedigt wird. Drei Beteiligte
gehren also notwendigerweise zu dieser Vertragskonstruktion: Ein
Glubiger, der Hauptschuldner und der Brge. Die heutigen europischen
Kodifikationen kennen alle diese Vertragsfigur, die sich als klassische
persnliche Sicherheit fr Forderungen und sonstige Verpflichtungen
definiert. Im kontinentalen Recht findet der Brgschaftsvertrag seine
historische Wurzel unmittelbar in den rmischen Quellen und hier insbe-
sondere bei der Rechtsfigur der Stipulationsschuld, bei der fideiussio.
Diese wird mit folgenden Worten in den justinianischen Institutionen und
in einer Stelle der Digesten beschrieben.

Inst. III. 20. De fideiussoribus
1

Pro eo qui promittit solent alii obligari, qui fideiussores appellantur, quos homines
accipere solent, dum curant, ut diligentius sibi cautum sit. 1. In omnibus autem obliga-
tionibus adsumi possunt, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae
fuerint (...).
Fr den, der verspricht, werden hufig noch andere verpflichtet, die Brgen heien
und die man sich gewhnlich bestellen lt, wenn einem daran gelegen ist, besonders
gut gesichert zu sein. 1. Brgen knnen fr alle Schuldverhltnisse bestellt werden,
gleichgltig ob diese durch Sachhingabe, durch Worte, durch Schrift oder durch
Konsens zustande kommen ().
D. 46. 1. 1 (Ulpianus libro trigensimo nono ad Sabinum)
Omni obligationi fideiussor accedere potest.
Jeder Obligation kann ein Brge beitreten.

Wissenschaft und Praxis im Rmischen Gemeinen Recht haben auf
der Grundlage der rmischen Quellen die Brgschaftsverpflichtung aus-
gestaltet.
2
Die gemeinrechtlichen Regeln dazu bten ferner, wie wir

1 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Allgemein zur rmischen Rechtsfigur der fideiussio vgl. M. Kaser/R. Kntel, Rmi-
sches Privatrecht (Juristische Kurz-Lehrbcher), 18. Aufl., Mnchen 2005, 57,
Rz. 223, S. 276279.
2 Zur Geschichte der fideiussio in der gemeinrechtlichen Wissenschaft und zum
historischen Hintergrund des heutigen Brgschaftsvertrags siehe R. Zimmermann, The
Law of Obligations, S. 114145, insb. S. 142145; H. Coing, Europisches Privatrecht,
Bd. I, S. 484485; Bd. II, S. 494495; Ph. K. Jones, Roman Law Bases of Suretyship
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1252
spter sehen werden ber die Courts of Equity und das Law Merchant
3

einen beachtlichen Einfluss auch auf den Contract of Guarantee im
damaligen englischen Common Law aus.
4
Die gemeinrechtlichen Prinzi-
pien zu der fideiussio spiegeln sich ebenfalls in allen kontinentalen
Zivilrechtskodifikationen wider. Dazu gehrt vor allem der akzessorische
Charakter der Zahlungsverpflichtung des Brgen.
5
Diese hngt nmlich
zwingend von der Verpflichtung des Hauptschuldners ab und ist zu dieser
subsidir. Inwieweit die rmischen Rechtsquellen dieses Prinzip ur-
sprnglich konsequent akzeptiert haben, ist umstritten. Jedenfalls liegt es
eindeutig mit einigen beachtlichen Ausnahmen allerdings der Ausge-
staltung der Brgschaftsverpflichtung zugrunde, wie sie in der justiniani-
schen Kompilation berliefert ist. Folgende Digestenstellen zeigen, dass
die rmischen Quellen vor allem bei der Verbrgung fr eine Naturalob-
ligation,
6
etwa fr die Garantiebernahme fr die Schulden eines unmn-
digen Familiensohnes, eine Ausnahme von diesem Prinzip kennen.
7


in some modern Civil Codes, in: Tulane Law Review 52 (19771978), S. 129 ff., zum
franzsischen Code civil S. 136 ff.; J. Gilissen, Esquisse dune histoire compare des
srets personelles, in: Les srets personelles. Recueils de la socit Jean Bodin pour
lhistoire comparative des institutions, Vol. 28 (1974), S. 87 ff., zu den Kodifikationen
S. 94 ff.; V. Mannino, La fideiussione, in: ders., Strutture e forme di tutela contrattuali
(Il giurista europeo, n. 1), Padova 2004, S. 75 ff.; zum Einfluss der kontinentalen Kodi-
fikationen auf das Brgschaftsrecht in den lateinamerikanischen Rechtsordnungen sie-
he mit umfassenden Nachweisen A. Calderale, Dagli Appennini alle Ande: la fideius-
sione nel Cdigo civil peruviano del 1984 e nei paesi dellAmerica latina, in: Resp.
civ. prev. 1990, S. 3 ff., sowie in A. Calderale, Autonomia contrattuale e garanzie per-
sonali, Bari 1999, S. 339.
3 Siehe dazu Kap. 3, S. 295, Anm. 206.
4 Dazu unten, S. 1263 ff.
5 Siehe dazu H. Coing, Europisches Privatrecht, Bd. I, S. 484; Bd. II, S. 494; R.
Zimmermann, The Law of Obligations, S. 121125. Im Einzelnen zur gemeinrechtli-
chen Lehre W. Girtanner (18231861), Die Brgschaft nach gemeinem Civilrechte
historisch-dogmatisch dargestellt, Jena 1851, insb. S. 163 ff.
6 Naturalobligation oder naturalis obligatio war nach den rmischen Quellen eine
Forderung, die zwar rechtlich bestand, aber prozessual nicht eingeklagt werden konnte.
Im heutigen Recht gehren zu den Naturalobligationen nur noch die verjhrten Forde-
rungen ( 214 Abs. 2 BGB) sowie die Spiel- und Wettschulden ( 1271 ABGB, 762
BGB, Art. 514 Abs. 2 OR, Art. 1933 Abs. 2 it. Codice civile, Art. 7A:1828 NNBW);
siehe auch die Definition in Art. 2034 it. Codice civile, Art. 402 port. Cdigo civil,
Art. 6:3 NNBW. Die trotzdem erbrachte Leistung ist keine Schenkung, sondern Erfl-
lung; sie kann nicht kondiziert werden ( 1432 ABGB, Art. 1235 Abs. 2 Code civil,
814 BGB, Art. 63 Abs. 2 OR, Art. 2034 it. Codice civile). Siehe dazu historisch und
dogmatisch zuletzt R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 79; H. Honsell, Natu-
ralis obligatio, in: Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, II, Napoli 2001,
S. 367 ff.; G. Schulze, Die Naturalobligation. Rechtsfigur und Instrument des Rechts-
verkehrs einst und heute. Zugleich Grundlegung einer zivilrechtlichen Forderungslehre
(Jus Privatum, Bd. 134), Tbingen 2008.
7 Zur umstrittenen Interpretation dieser rmischen Digestenstellen vgl. W. Flume, Stu-
dien zur Akzessoriett der rmischen Brgschaftsstipulationen, Weimar 1932; W.
Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

1253
D. 46. 1. 16, pr. (Julianus libro 53 digestorum)
Fideiussor obligari non potest ei, apud quem reus promittendi obligatus non est. ().
Ein Brge kann nicht jemandem verpflichtet sein, dem selbst der Schuldner nicht
verpflichtet ist.()
Inst. III. 20. 5.
8

Fideiussores ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam debet is pro quo obligan-
tur: nam eorum obligatio accessio est principalis obligationis nec plus in accessione
esse potest quam in principali re. ()
Brgen knnen sich nicht so verpflichten, da sie mehr schulden, als derjenige schul-
det, fr den sie sich verpflichten. Denn ihr Schuldverhltnis ist eine Nebensache der
Hauptverbindlichkeit und in einer Nebensache kann nicht mehr enthalten sein als in
der Hauptsache. ()
Pauli Sententiae 1. 9. 6.
9

() qui sciens prudensque se pro minore obligavit, si id consulto consilio fecit, licet
minori succurratur, ipsi tamen non succurretur
Derjenige der sich wissend und wohlberlegt fr einen Minderjhrigen verbrgt hat,
und zwar in voller Klarheit ber die Rechtslage, bleibt rechtlich gebunden obwohl der
Minderjhrige rechtlich nicht verpflichtet ist.
Inst. III. 20. 1.
10

In omnibus autem obligationibus adsumi possunt, id est sive re sive verbis sive litteris
sive consensu contractae fuerint. ac ne illud quidem interest, utrum civilis an naturalis
sit obligatio cui adiciatur fideiussor, adeo quidem, ut pro servo quoque obligetur, ()
Brgen knnen fr alle Schuldverhltnisse bestellt werden, gleichgltig ob diese
durch Sachhingabe, durch Worte, durch Schrift oder durch Konsens zustande kom-
men. Und es kommt nicht einmal darauf an, ob das Schuldverhltnis, fr das ein
Brge bestellt wird, ein zivilrechtliches ist oder ein natrliches [eine Naturalobligati-
on]; und das geht sogar so weit, da ein Brge selbst fr einen Sklaven eintreten
kann, ()

Das Prinzip des akzessorischen Charakters der Brgschaftsverpflich-
tung und zugleich die Ausnahmen, die die rmischen Quellen, wie wir
soeben gesehen haben, dazu kennen, prgen die gesetzliche Regelung der
ersten kontinentalen Kodifikationen. Exemplarisch hierfr ist die in
Art. 2011 (heute Art. 2288) Code civil enthaltene Definition des cauti-
onnement sowie die Regel von Art. 2012 (heute Art. 2289) Abs. 1 Code
civil, wonach Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation

Flume, Zu den rmischen Brgschaftsstipulationen, in: SZ Rom. 113 (1996), S. 88
131; F. Briguglio, Intorno alloriginaria caratterizzazione della fideiussio quale assun-
zione di responsabilit per un debito altrui, in: BIDR 3 serie 39 (2003), S. 699716; M.
Talamanca, Laccessoriet della garanzia fideiussoria. Dallesperienza romana alle co-
dificazioni moderne (considerazioni finali), in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella pros-
pettiva storico-comparatistica, S. 147168; zum Rmischen Gemeinen Recht und zum
lteren schottischen Recht hierzu vgl. E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of
Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40 ff., insb. S. 4243.
8 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
9 Zu den Pauli Sententiae siehe die Hinweise in Kap. 1, S. 23, Anm. 7.
10 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1254
valable.
11
Ebenso lauten 1351 ABGB und Art. 1822 span. Cdigo
civil.
12
Die Ausnahme hinsichtlich der Verbrgung fr die Verpflichtung
eines Minderjhrigen findet sich wieder in Art. 2012 (heute Art. 2289),
Abs. 2 Code civil ebenso wie in 1352 ABGB. Dasselbe gilt noch fr
Art. 492 Abs. 3 OR sowie fr Art. 1939 der italienischen Zivilrechtskodi-
fikation von 1942.
13


11 Zum Brgschaftsvertrag im franzsischen Recht vgl. zuletzt M. Cabrillac/Chr. Mou-
ly/S. Cabrillac/Ph. Ptel, Droit des srets, 8
me
d., Paris 2007; fr eine bersicht zur
jngsten Rechtsprechung Ph. Simler/Ph. Delebecque, Doctrine chronique. Droit des
srets, in: JCP 2007, I, 158, S. 2531 sowie in: JCP 2008, I, 152, S. 2632.
12 Zum spanischen Recht vgl. M. Lepach, Die persnlichen Kreditsicherheiten unter
besonderer Bercksichtigung der Brgschaft im deutschen und spanischen Recht, Diss.
Mainz 1987, S. 28 f.; aus der spanischen Doktrin vgl. A. Carrasco Perera, Garantas
personales, in: ders./E. Cordero Lobato/M. J. Marin Lpez (eds.), Tratado de los
derechos de garanta, Navarra 2002; J. Delgado Echeverria, La fianza, in: J. L. Lacruz
Berdejo (ed.), Elementos de derecho civil, Il Derecho de obligaciones, Bd. 2: Contratos
y quasicontratos, nueva ed. por F. Rivero Hernndez, Madrid 1999, S. 335366; M. J.
Reyes Lpez, Notas para un estudio histrico-critico de la fianza, in: Anuario de
derecho civil 1996, S. 14511508; A. Carrasco Perera, Jurisprudencia en materia de
fianza: 19941997, in: Aranzadi civil 1998, S. 5570.
13 Siehe E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947),
S. 40 ff., insb. S. 4446; A. Calderale, Fideiussione, S. 1415. Zu Art. 2012 (heute
Art. 2289) Code civil und zu dessen historischem Hintergrund sowie zu dessen heute
beschrnkter Bedeutung vgl. A. Schneider, Des exceptions que la caution peut opposer
au crancier. Pour un retour aux sources, in: JCP 2002, I, 121, S. 541 ff., insb. S. 541
543; neuerdings wurde Art. 2289 Abs. 2 Code civil herangezogen von Cass. civ., ch.
mixte, Urt. v. 08. 06. 2007, in: JCP 2007, II, 10138 (Der Brge kann nicht einwenden,
dass der Hauptschuldner vom Glubiger arglistig getuscht wurde, und somit auch
nicht die action en nullit gegen diesen geltend machen); sehr kritisch dazu Ph. Si-
mler, ebda., S. 3538; D. Houtcieff, Les exceptions inhrentes la dette nont rien de
personnel, in: Dalloz 2007, S. 22012203; L. Ayns, Les exceptions que la caution ne
peut invoquer, in: Revue Lamy droit civil 2007, Nr. 41, S. 2526; vgl. ferner, zustim-
mend, V. Avena-Robardet, La caution ne peut se prvaloir du dol lgard du debiteur,
in: Dalloz 2007, S. 17821783; J. Casey, La nullit relative tire du dol affectant le
consentement du dbiteur principal: une exception purement personnelle, in: JCP 2007,
274276; L. Andreu, La caution et le dol subi par le dbiteur, in: Dalloz 2008, S. 514
517; P. Crocq, Droit des srets, in: Dalloz 2008, S. 2104, insb. S. 2111; C. Grimaldi,
Le cautionnement, lengagement et lobligation, in: RDC 2008, S. 702707. Aus der
Sicht des deutschen, schweizerischen, sterreichischen und italienischen Rechts ber-
zeugt eine solche Lsung berhaupt nicht: dem Brgen steht im deutschen Recht in ei-
nem solchen Fall zwar nicht das Recht zur Anfechtung, als Gestaltungsrecht, jedoch
die dilatorische Einrede von 770 Abs. 1 BGB zu; ebenso im schweizerischen Recht,
wo eine entsprechende Norm nicht existiert, E. Bucher, Schweizerisches Obligationen-
recht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zrich 1988, 17, insb. S. 301 mit einem Hinweis
auf 770 BGB und auf Art. 492 Abs. 3 OR; hnlich die Lsung im sterreichischen
Recht, wo ebenso eine gesetzliche Regelung nicht existiert, vgl. F. Harrer, Einreden
des Brgen, in: Besonderes Vertragsrecht aktuelle Probleme. Festschrift fr Heinrich
Honsell zum 60. Geburtstag, F. Harrer/W. Portmann/R. Zch (Hrsg.), Zrich 2002,
S. 515 ff.; P. Bydlinski, Einreden des Brgen, in: BA 35 (1987), S. 697 ff.; H. Game-
rith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, zu
Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

1255
Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 14 Von Kautionen und
Brgschaften
200 Wird die Sicherheit dadurch verschafft, da ein Dritter gegen den Berechtigten,
zur Erfllung der Obliegenheiten des Verpflichteten, auf den Fall, wenn dieser den-
selben nicht nachleben wrde, sich verbindet, so ist ein Brgschaftsvertrag vorhanden.

Art. 2288 (frher Art. 2011) Code Civil
Celui qui se rend caution dune obligation, se soumet envers le crancier satisfaire
cette obligation, si le dbiteur ny satisfait pas lui-mme.
Art. 2289 (frher Art. 2012) Code civil
Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.
On peut nanmoins cautionner une obligation, encore quelle pt tre annule par une
exception purement personnelle loblig; par exemple, dans le cas de minorit.

1346 Abs. 1 ABGB
(1) Wer sich zur Befriedigung des Glubigers auf den Fall verpflichtet, da der erste
Schuldner die Verbindlichkeit nicht erflle, wird ein Brge, und das zwischen ihm
und dem Glubiger getroffene bereinkommen ein Brgschaftsvertrag genannt. Hier
bleibt der erste Schuldner noch immer der Hauptschuldner, und der Brge kommt nur
als Nachschuldner hinzu.
1351 ABGB
Verbindlichkeiten, welche nie zu Recht bestanden haben, oder schon aufgehoben sind,
knnen weder bernommen, noch bekrftiget werden.
1352 ABGB
Wer sich fr eine Person verbrgt, die sich vermge ihrer persnlichen Eigenschaft
nicht verbinden kann, ist, obschon ihm diese Eigenschaft unbekannt war, gleich einem
ungetheilten Mitschuldner verpflichtet.

Art. 492 OR
(1) Durch den Brgschaftsvertrag verpflichtet sich der Brge gegenber dem Glubi-
ger des Hauptschuldners, fr die Erfllung der Schuld einzustehen.
(2) Jede Brgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Fr den Fall,
dass die Hauptschuld wirksam werde, kann die Brgschaft auch fr eine knftige oder
bedingte Schuld eingegangen werden.
(3) Wer fr die Schuld aus einem wegen Irrtums oder Vertragsunfhigkeit fr den
Hauptschuldner unverbindlichen Vertrag einzustehen erklrt, haftet unter den Voraus-
setzungen und nach den Grundstzen des Brgschaftsrechts, wenn er bei der Einge-
hung seiner Verpflichtung den Mangel gekannt hat. Dies gilt in gleicher Weise, wenn

1351 Rz. 6; die Ausbung eines Anfechtungsrechts wegen Irrtums des Hauptschuld-
ners wird aber dem Brgen verwehrt, vgl. OGH, Urt. v. 25. 02. 2004, in: ecolex 2004,
S. 857 mit Anmerkung von E. Helmich, ebda. Im italienischen Recht, wo eine gesetzli-
che Regelung ebenso fehlt, wird dem Brgen bei der annullabilit der Schuldnerver-
pflichtung wegen eines Willensmangels ebenfalls eine dilatorische Einrede einge-
rumt, vgl. G. Bozzi, La fideiussione, le figure affini e lanticresi (Trattato di diritto
privato, P. Rescigno ed., vol. XIII.5), Torino 1982, S. 221.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1256
jemand sich verpflichtet, fr die Erfllung einer fr den Hauptschuldner verjhrten
Schuld einzustehen.
14


Art. 1822 Abs. 1 span. Cdigo civil
15

(1) Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no
hacerlo ste.
(1) Durch die Brgschaft verpflichtet sich jemand, an Stelle eines Dritten zu zahlen
oder zu erfllen, falls dieser das nicht tut.

Die Autoren der deutschen Pandektistik und in deren Gefolge die V-
ter des deutschen BGB haben die gemeinrechtlichen Ausnahmen vom
Grundsatz der Akzessoriett der Brgschaftsverpflichtung verworfen.
Nach dem deutschen BGB kann der Brge also zur eigenen Befreiung die
Geschftsunfhigkeit des Hauptschuldners einwenden.
16
So orientiert sich
der Umfang der Brgschaftsschuld nach 767 Abs. 1 Satz 1 BGB konse-
quent am Umfang der Hauptschuld. Darin liegt ein zentraler Rechtsge-
danke des modernen kontinentalen Brgschaftsrechts.
17
Dasselbe gilt

14 Die Einschrnkung, dass der Brge die Unwirksamkeit der verbrgten Forderung
gekannt haben muss, geht auf die damalige deutsche Pandektistik zurck (siehe
Anm. 16). Siehe bereits Art. 492 Abs. 3 OR 1881; Art. 523 Abs. 2 des Entwurfs von
1871 lautete bereits: Kann jedoch eine Forderung gegen den Hauptschuldner nicht
eingeklagt werden wegen Mngeln, die dem Brgen bei Eingehung der Brgschaft be-
kannt waren, so ist der Brge haftbar, sofern nicht seine Verbindlichkeit einen wider-
rechtlichen oder unsittlichen Inhalt hat; dazu U. Fasel, Handels- und obligationen-
rechtliche Materialien, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 632; allgemein zum Thema E.
Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zrich 1988,
17, insb. S. 288. Heute wird die Verbrgung fr eine nichtige oder anfechtbare For-
derung in der schweizerischen Doktrin dogmatisch als selbstndiger Garantievertrag
qualifiziert.
15 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
16 Die Pandektistik lehnte die Rechtskategorie der naturalis obligatio ab; die Zulssig-
keit der Verbrgung fr Naturalobligationen, die die rmischen Quellen kennen, wurde
nur bei vorheriger Kenntnis des Brgen akzeptiert, vgl. W. Girtanner, Die Brgschaft
nach gemeinem Civilrechte, S. 381385; bei Verbrgung fr eine nichtige Forderung
liege nach Ansicht der damaligen Doktrin keine Brgschaft, sondern eine Garantieer-
klrung vor; siehe B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, 8. Aufl., mit
Anmerkungen von Th. Kipp, Frankfurt 1900 [Nachdruck Aalen 1963], 477,
S. 1082 ff., insb. S. 1084, Anm. 10 und 11; zur Ablehnung der Verbrgung fr Natu-
ralobligationen im Recht des BGB ebda., S. 1087; vgl. auch E. J. Cohn, Validity of
Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 40 ff., insb. S. 47.
17 Siehe zuletzt Ch. Schmidt, Die sogenannte Akzessoriett der Brgschaft. Ein Beitrag
zur Lehre vom Rechtsgrund beim Verpflichtungsgeschft (Schriften zum Brgerlichen
Recht, Bd. 254), Berlin 2001; D. Eusterhus, Die Akzessoriett im Brgschaftsrecht.
Eine Untersuchung zum deutschen und franzsischen Recht (Mnchner juristische
Beitrge, Bd. 23), Mnchen 2002; zum spanischen Recht vgl. A. Carrasco Perera, Fi-
anza accesoriedad y contrato de garanta, Madrid 1991; M. A. Prez Alvarez, Solidari-
dad en la fianza, Pamplona 1985; zum schweizerischen Recht vgl. E. Bucher, Schwei-
zerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zrich 1988, 17, S. 285 ff.,
Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

1257
nach den jngeren Kodifikationen: Art. 1941 Abs. 1 it. Codice civile,
18

Art. 631 Abs. 1 port. Cdigo civil
19
und zuletzt Art. 7:850 Abs. 1
NNBW.
20
Nach Art. 1941 Abs. 3 it. Codice civile und nach Art. 631
Abs. 2 port. Cdigo civil reduziert sich eine Brgschaft, deren Umfang
den der Hauptschuld bersteigt, kraft Gesetzes auf den Umfang der
Hauptschuld. Gerade dadurch unterscheidet sich der Brgschaftsvertrag
ferner von der heutigen Rechtsfigur des Garantievertrages, bei welchem

insb. S. 287 ff. Fr eine rechtsvergleichende und rechtshistorische Analyse des Themas
siehe V. Mannino, Fideiussione e accessoriet, in: Europa dir. priv. 2001, S. 907 ff.,
sowie in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, S. 55
104; P. Rmy, Brve histoire du caractre accessoire du cautionnement en droit fran-
ais, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-comparatistica, S. 105
124; zuletzt S. van Erp, Surety Agreements and the Principle of Accessority. Personal
Security in the Light of a European Property Law Principle, in: ERPL 2005, S. 309
332.
18 Zum Brgschaftsvertrag im italienischen Recht vgl. L. Garofalo, Le garanzie bancarie
nellordinamento italiano, in: L. Vacca (ed.), La garanzia nella prospettiva storico-
comparatistica, S. 233256; G. Bozzi, La fideiussione (Il diritto privato oggi), Milano
1995; R. Calvo, I singoli contratti. Casi e problemi (Diritto e professione), Torino
2004, S. 239252; G. Grippo/St. Pacchi/F. Pasquariello/M. Valignani, Le garanzie
personali: la fideiussione in generale, le fideiussioni bancarie, il mandato di credito, in:
M. Bessone (ed.), Trattato di diritto privato, Vol. 11, Teil 1, Torino 2007; F. Mastro-
paolo, I contratti di garanzia (Trattato dei contratti, E. Gabrielli/P.Rescigno eds., V.1),
Torino 2006; mit einem Rechtsvergleich zwischen deutschem und italienischem Recht
vgl. V. Demuro, Die persnlichen Kreditsicherheiten im italienischen und deutschen
Recht. Eine rechtsvergleichende Untersuchung (Konstanzer Schriften zur Rechtswis-
senschaft, Bd. 236), Konstanz 2008.
19 Zum Recht des Brgschaftsvertrags im portugiesischen Recht vgl. M. J. Da Costa
Gomes, A fiana no quadro das garantias pessoais. Aspectos de regime, in:
Comemoraes dos 35 anos do Cdigo civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Bd. III,
Coimbra 2007; J. S. Monteiro/A. D. Pereira, Surety Protection in Portugal, in: Colom-
bi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Sub-
stantive Disparity, insb. S. 231245. Zum Brgschaftsrecht vgl. auch Art. 876 ff. des
polnischen Kodeks cywilny von 1964; zum polnischen Recht vgl. W. Czachrski, Zo-
bowizania. Zarys wykadu, Warszawa 1978 (9
th
ed., Warszawa 2004), insb. Kap. 39
[it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali, Introduzione di P. Perlingieri (Tradu-
zioni della Scuola di perfezionamento in diritto civile dellUniversit di Camerino,
vol. 5), Camerino 1980, S. 391394]. Siehe zuletzt die 142153 estnisches Obliga-
tionenrecht von 2002. Fr eine bersicht zum kontinentalen Recht vgl. A. Calderale,
Fideiussione, S. 283.
20 Zum niederlndischen Recht allgemein W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische
Recht, Mnchen 2002, insb. Rz. 285 f., S. 140141; U. Drobnig/H. I. Sagel-Grande/H.
J. Snijders (eds.), Neuere Entwicklungen im Recht der persnlichen Kreditsicherheiten
in Deutschland und in den Niederlanden, Mnchen 2003; aus der niederlndischen
Doktrin vgl. J. W. H. Blomkwist, Borgtocht (Monografien BW. B-serie, Vol. 78),
3. druk, Deventer 2006; A. C. van N. Schaick, Bijzondere overeenkomsten. Deel IV,
Verbruikleen, altijddurende rente, bruikleen, bewaarneming, borgtocht,(Assers
handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Asser-serie
Vol. 5.4), 6. druk., Deventer 2004.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1258
auf die Akzessoriett der Verpflichtung des Garanten verzichtet wird.
21

Eine solche Vertragsfigur wird inzwischen in nahezu allen kontinentalen
Rechtsordnungen anerkannt, wenngleich im italienischen
22
und im spani-
schen Recht
23
die Abstraktheit der Garantie wesentliche Beschrnkungen

21 Die Rechtsfigur des Garantievertrags, bei der auf die Akzessoriett der Verpflichtung
des Garanten verzichtet wird, ist eine moderne Entwicklung, die sich erst in der deut-
schen und spter auch in den brigen europischen Rechtsprechungen, vor allem im
Bankrecht, durchgesetzt hat. Dazu R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 142;
aus der deutschen Literatur R. Stammler, Der Garantievertrag, in: AcP 69 (1886),
S. 1 ff.; J. Kser, Garantieversprechen als Sicherheit im Handelsverkehr, in: Ra-
belsZ 35 (1971), S. 593 ff.; H. Koziol, Der Garantievertrag, Wien 1981; St. Arnold, Die
Brgschaft auf erstes Anfordern im deutschen und englischen Recht (Studien zum aus-
lndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 196), Tbingen 2008; B. Kupisch, Bo-
na fides und Brgschaft auf erstes Anfordern: zu einer Entscheidung aus der jngsten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Rechtsmissbrauch, in: L. Garofalo (ed.),
Il ruolo della buona fede oggettiva nellesperienza giuridica storica e contemporanea,
Padova 2003, S. 347364. Im schweizerischen Recht siehe BG, Urt. v. 17. 11. 1987,
in: BGE 113, II, S. 434 ff.; dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum
Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zrich/Basel/Genf 2003,
S. 455460; E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl.,
Zrich 1988, 17, insb. S. 289. Bei der franzsischen Reform des Rechts der Kreditsi-
cherheiten im Jahre 2006 ist Art. 2321 Code civil und darin die Rechtsfigur der selb-
stndigen Garantie neueingefhrt worden (garantie autonome). Zum Schutz der Ver-
braucher ist deren Anwendung allerdings auf den gewerblichen Bereich beschrnkt;
dazu Chr. Klein/S. Tietz, Frankreich reformiert sein Kreditsicherungsrecht, in: RIW
2007, insb. S. 101102; F. Jacob, Lavenir des garanties autonomes en droit interne,
15 ans aprs, in: B. Abry/J.-L. Aubert/J. Bguin (ds.), tudes offertes au doyen Phi-
lippe Simler, Paris 2006; G. B. Barill, Il Garantievertrag da prassi a legge: il caso
francese, in: Banca borsa e titoli di credito 2007, I, S. 217 ff. Siehe zuletzt auch die
5:403 ff. (Garantievertrag) im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivil-
gesetzbuch; nach 5:411 des Vorentwurfs ist ein solcher Vertrag Verbrauchern verbo-
ten.
22 Vgl. mit einer umfassenden rechtsvergleichenden bersicht A. Calderale, Fideiussio-
ne, S. 179351; erstmals im italienischen Recht G. Portale, Fideiussione e Garantie-
vertrag nella prassi bancaria, in: ders., Le garanzie bancarie internazionali (Quaderni di
Banca borsa e titoli di credito), Milano 1989; R. Calvo, I singoli contratti. Casi e pro-
blemi (Diritto e professione), Torino 2004, S. 247249; G. B. Barill, Contratto auto-
nomo di garanzia e Garantievertrag. Categorie civilistiche e prassi del commer-
cio/Zivilistische Kategorien und Handelspraxis (Studien zum vergleichenden und in-
ternationalen Recht), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2005; aus der it. Rechtsprechung da-
zu vgl. erstmals Cassazione civ., sez. un., Urt. v. 01. 10. 1987, Nr. 7341, in: Foro it.
1988, I, Sp. 103 ff.; Cassazione civ., Urt. v. 14. 02. 2007, Nr. 3257, in: Foro it. 2007, I,
Sp. 2810 ff.
23 Siehe im spanischen Recht M. Cerd Olmedo, Garanta independiente: nueva forma de
garanta personal realizable mediante simple reclamacin del acreedor surgida de la
prxis del comercio internacional (Biblioteca Comares de ciencia jurdica), Granada
1991; J. Snchez-Calero Guilarte, El contrato autnomo de garanta. Las garantas a
primera demanda (Centro de Documentacin Bancaria y Burstil), Madrid 1995; J.-M.
de Eizaguirre, Die Garantie auf erstes Anfordern Neueste Entwicklung in der
Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

1259
erfhrt.
24
Ebenso unterscheidet sich der Brgschaftsvertrag von der ku-
mulativen Schuldbernahme (Schuldbeitritt), deren Zulssigkeit trotz
fehlender Regelung im BGB und im OR seit langem im deutschen und
ebenso im schweizerischen und sterreichischen Recht (hier 1347
ABGB) anerkannt ist.
25


765 Abs. 1 BGB Vertragstypische Pflichten der Brgschaft
(1) Durch den Brgschaftsvertrag verpflichtet sich der Brge gegenber dem Glubi-
ger eines Dritten, fr die Erfllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.
767 Abs. 1 Umfang der Brgschaftsschuld
(1) Fr die Verpflichtung des Brgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlich-
keit magebend. Dies gilt insbesondere auch, wenn die Hauptverbindlichkeit durch
Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners gendert wird. Durch ein Rechtsge-
schft, das der Hauptschuldner nach der bernahme der Brgschaft vornimmt, wird
die Verpflichtung des Brgen nicht erweitert.
()

Art. 1936 Abs. 1 it. Codice civile Nozione
26

(1) fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce
ladempimento di unobbligazione altrui.
(1) Brge ist derjenige, der fr die Erfllung einer fremden Verbindlichkeit Gewhr
leistet, indem er sich dem Glubiger gegenber persnlich verpflichtet.

spanischen Rechtsprechung, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Claus-
Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. II, S. 521534.
24 Vgl. G. B. Barill, Causa esterna e garanzie bancarie autonome, in: Banca borsa e titoli
di credito 2006, I, S. 659 ff.; grundlegend Cassazione civ., Urt. v. 16. 11. 2007,
Nr. 23786, in: NGCC 2008, I, S. 742 ff. (bei einem contratto autonomo di garanzia a
prima richiesta (Garantievertrag auf erstes Anfordern) setzt die Inanspruchnahme der
Garantie voraus, dass die Hauptforderung noch nicht erloschen ist), dazu A. Bertolini,
Natura causale e rilevanza del presupposto esterno nel contratto autonomo di garanzia,
ebda., S. 745751; siehe auch Cassazione civ., Urt. v. 07. 03. 2002, Nr. 3326, in: I
Contratti 2002, S. 1085 ff. (Auch bei einem Garantievertrag auf erstes Anfordern bleibt
dem Garanten der Einwand der Nichtigkeit der Hauptforderung erhalten); dazu M.
Ambrosoli, Contratto autonomo di garanzia e invalidit dell obbligazione garantita,
ebda., S. 10851093; ebenso zuletzt Cassazione civ., Urt. v. 14. 12. 2007, Nr. 26262,
in: Mass. Giur. it. 2007.
25 Dazu vgl. Chr. R. Schlicht, Die kumulative Schuldbernahme in der Rechtsprechung
des Reichsgerichts und in der zeitgenssischer Literatur (Rechtshistorische Reihe
Bd. 301), Frankfurt a. M. 2004, insb. S. 28 ff., zur Abgrenzung zur Brgschaft und
Entwicklung dieser Rechtsfigur vor und nach der Kodifikation des BGB. Im schweize-
rischen Recht siehe BG, Urt. v. 02. 06. 1995, in: BGE 121, III, S. 256 ff.; dazu E. A.
Kramer/Th. Probst, Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, Zrich/Basel/Genf 2003, S. 470472 ; E. Bucher, Schweizerisches
Obligationenrecht, insb. S. 290; im sterreichischen Recht vgl. OGH, Urt. v. 04. 02.
1993, in: BA 1993, S. 819 ff. mit kritischer Anmerkung von P. Bydlinski, ebda.,
S. 820824.
26 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1260
Art. 1939 it. Codice civile Validit della fideiussione
La fideiussione non valida se non valida l'obbligazione principale, salvo che sia
prestata per unobbligazione assunta da un incapace.
Die Brgschaft ist nicht gltig, wenn die Hauptschuld nicht gltig ist, es sei denn, sie
wurde fr die Verpflichtung eines Geschftsunfhigen bernommen.
Art. 1941 it. Codice civile Limiti della fideiussione
La fideiussione non pu eccedere ci che dovuto al debitore, n pu essere prestata
a condizioni pi onerose.
Pu prestarsi per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose.
La fideiussione eccedente il debito o contratta a condizioni pi onerose valida nei
limiti dell'obbligazione principale.
Die Brgschaft kann nicht ber das hinausgehen, was vom Hauptschuldner geschul-
det wird und darf auch nicht zu strker belastenden Bedingungen bernommen wer-
den.
Sie kann fr einen Teil der Verpflichtung oder zu weniger belastenden Bedingungen
bernommen werden.
Eine Brgschaft, die ber die Hauptschuld hinausgeht oder zu strker belastenden
Bedingungen vereinbart wurde, ist in den Grenzen der Hauptschuld gltig.

Art. 847 griechisches ZGB
Durch den Brgschaftsvertrag bernimmt der Brge dem Glubiger gegenber die
Haftung dafr, dass die Verbindlichkeit erfllt wird.

Art. 627 Noo. Acessoriedade
(1) O fiador garante a satisfao do direito de crdito, ficando pessoalmente obrigado
perante o credor.
(2) A obrigao do fiador acessria da que recai sobre o principal devedor.
(1) Der Brge, der sich bereit erklrt die Forderung zu befriedigen, wird gegenber
dem Glubiger persnlich verpflichtet.
(2) Die Verpflichtung des Brgen ist akzessorisch zu dem was dem Hauptschuldner
obliegt.

Art. 7:850 Abs. 1 NNBW Definitie
27

(1) Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de
andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een
derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.
(1) Brgschaft ist der Vertrag, durch den sich die eine Partei, der Brge, gegenber
der anderen Partei, dem Glubiger, zur Erfllung einer Verbindlichkeit verpflichtet,
die ein Dritter, der Hauptschuldner, gegenber dem Glubiger hat oder haben wird.

Die wichtigste Konsequenz des akzessorischen Charakters der Brg-
schaftsverpflichtung liegt darin, dass der Brge auf die Verteidigungsmit-
tel des Hauptschuldners zurckgreifen kann. Er kann insoweit die Erfl-
lung der Hauptverbindlichkeit gegenber dem Glubiger verweigern,
wenn der Hauptschuldner zur Anfechtung der Hauptschuld oder zur Auf-
rechnung mit einer eigenen Forderung berechtigt ist ( 770 BGB,

27 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

1261
Art. 642 port. Cdigo civil). Dasselbe gilt fr die dem Hauptschuldner
zustehenden Einwnde und Einreden gegen den Glubiger, mit welchen
sich auch der Brge verteidigen darf (Art. 2036, heute Art. 2313 Code
civil; 1354 ABGB; 768 BGB;
28
Art. 502 Abs. 1 OR; Art. 1945 it.
Codice civile, Art. 637 port. Cdigo civil). Dem Brgen steht schlielich,
im Regelfall,
29
eine Einrede der Vorausklage (die gemeinrechtliche ex-
ceptio excussionis) zu. Er haftet also nur hilfsweise, wenn der Glubiger
erfolglos den Hauptschuldner belangt hat (Art. 2011, heute Art. 2288
Code civil; 1355 und 1356 ABGB; Art. 495 und Art. 496 OR; 771
BGB; Art. 1944 Abs. 2 it. Codice civile; Art. 638 Abs. 1 port. Cdigo
civil).
30
Im Kern, wenigstens, liegt dieser Rechtsgedanke bereits den r-
mischen Quellen zugrunde (D. 44. 1. 19).
31
Im Folgenden werden, chro-
nologisch aufgelistet, einige der jeweils einschlgigen Normen aus den
wichtigsten kontinentalen Zivilrechtskodifikationen nachgewiesen.

D. 44. 1. 19 (Marcianus libro tertio decimo institutionum)
32

Omnes exceptiones, quae reo competunt, fideiussori quoque etiam invito reo compe-
tunt.
Alle Einwendungen, die dem Schuldner zustehen, stehen dem Brgen auch gegen den
Willen des Schuldners zu.


28 Vgl. aus dem deutschen Recht K. Tiedtke, Aus dem Hauptschuldverhltnis abgeleitete
und eigene Einreden des Brgen, in: JZ 2006, S. 940 ff.; zum schweizerischen Recht
E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zrich
1988, 17, insb. S. 300301; H. Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht. Beson-
derer Teil, 6. Aufl., Bern 2001, S. 388; zum sterreichischen Recht P. Bydlinski, Ein-
reden des Brgen, in: BA 35 (1987), S. 697 ff.; H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.),
Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien 2005, Bd. 1, zu 1351 Rz. 6; zum franzsi-
schen Recht vgl. A. Schneider, Des exceptions que la caution peut opposer au cran-
cier. Pour un retour aux sources, in: JCP 2002, I, 121, S. 541 ff., insb. S. 543545; sie-
he auch Art. 627 Abs. 1 und Art. 632 sowie Art. 634 port. Cdigo civil; vgl. allgemein
dazu A. Calderale, Fideiussione, S. 4751.
29 Eine Ausnahme stellt Art. 7:855 NNBW dar: Um den Brgen in Anspruch zu nehmen
gengt es, dass der Hauptschuldner mit der geschuldeten Leistung in Verzug ist; dazu
W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische Recht, Mnchen 2002, insb. Rz. 285,
S. 141.
30 Siehe dazu A. Calderale, Fideiussione, S. 3336; zuletzt F. Briguglio, Fideiussoribus
succurri solet (Univ. di Bologna. Seminario giuridico, Vol. 194), Milano 1999; siehe
allerdings Cass. com., Urt. v. 22. 05. 2007, in: Dalloz 2007, Actualit jurisprudentielle,
S. 1656 und dazu V. Avena-Robardet, ebda. (Der Glubiger kann darauf verzichten,
gegen den Hauptschuldner vorzugehen und stattdessen den Brgen in Anspruch neh-
men; ein Forderungsverzicht des Glubigers wrde dagegen auch den Brgen befrei-
en).
31 Dazu zuletzt V. Mannino, Lestensione al garante delle eccezioni del debitore principa-
le nel diritto romano classico (Universit degli studi di Cagliari. Facolt di giurispru-
denza. Istituto di storia del diritto romano e storia del diritto), Torino 1992.
32 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1262
Art. 2313 (frher Art. 2036) Code civil
La caution peut opposer au crancier toutes les exceptions qui appartiennent au dbi-
teur principal, et qui sont inhrentes la dette;
Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au dbiteur.

1354 ABGB
Von der Einwendung, wodurch ein Schuldner nach Vorschrift der Gesetze die Beibe-
haltung eines Teiles seines Vermgens zu seinem Unterhalte zu fordern berechtigt ist,
kann der Brge nicht Gebrauch machen.

768 Abs. 1 BGB
(1) Der Brge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen.
Stirbt der Hauptschuldner, so kann sich der Brge nicht darauf berufen, dass der Erbe
fr die Verbindlichkeit nur beschrnkt haftet.
(2) Der Brge verliert eine Einrede nicht dadurch, dass der Hauptschuldner auf sie
verzichtet.

Art. 502 Abs. 1 und Abs. 2 OR
(1) Der Brge ist berechtigt und verpflichtet, dem Glubiger die Einreden entgegen-
zusetzen, die dem Hauptschuldner oder seinen Erben zustehen und sich nicht auf die
Zahlungsunfhigkeit des Hauptschuldners sttzen. Vorbehalten bleibt die Verbrgung
einer fr den Hauptschuldner wegen Irrtums oder Vertragsunfhigkeit unverbindli-
chen oder einer verjhrten Schuld.
(2) Verzichtet der Hauptschuldner auf eine ihm zustehende Einrede, so kann der
Brge sie trotzdem geltend machen.

Art. 1945 it. Codice civile Eccezioni opponibili dal fideiussore
33

Il fideiussore pu opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore
principale, salva quella derivante dall'incapacit.
Der Brge kann dem Glubiger alle Einwendungen entgegenhalten, die dem Haupt-
schuldner zustehen, mit Ausnahme derjenigen der Geschftsunfhigkeit.

Erwhnt sei zum Schluss, dass vor einigen Jahren in Frankreich eine
grundlegende Reform der ganzen Materie ernsthaft ventiliert wurde. An-
fang 2005 legte eine Gruppe von Professoren und Rechtspraktikern unter
der Leitung von Michel Grimaldi ein im Auftrag des franzsischen Jus-
tizministeriums formuliertes Avant-projet sur la rforme du droit des
srets vor.
34
Eine Reform des franzsischen Rechts der Kreditsicher-
heiten erfolgte ein Jahr spter. Dabei kam es jedoch nicht zu einer mate-
riellrechtlichen nderung der bisherigen Bestimmungen zum Brg-
schaftsrechts des Code civil. Der Regierung fehlte nmlich die Ermchti-

33 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
34 Vgl. Groupe de travail relatif la rforme du droit des srets. Rapport M. le garde
des Sceaux, ministre de la justice, Ed. M. Grimaldi (Ministre de la justice. La docu-
mentation franaise), Paris 2005. Siehe zuletzt auch die 5:391 ff. (Brgschaftsver-
trag) im ungarischen Vorentwurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch.
Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

1263
gungsgrundlage dazu. Eine inhaltliche Reform des Brgschaftsrechts, vor
allem hinsichtlich des derzeitigen extensiven Schutzes des Brgen, war
und ist ferner bis heute in Frankreich rechtspolitisch sehr umstritten. Die
Reform aus dem Jahre 2006
35
beschrnkte sich deshalb hier darauf, die
Normen des Code civil zum Brgschaftsrechts, anstatt in den Art. 2011
bis 2043, nunmehr in die Art. 2288 bis 2320, also in das neugeschaffene
Livre IV. Des srets, zu verschieben.
36
Die im Avant-projet Grimaldi
vorgeschlagene Reform des Brgschaftsrechts bleibt dennoch, trotz der
ausgebliebenen Realisierung, ein wichtiges Zeugnis der Entwicklung
dieser Vertragsfigur im franzsischen und im Europischen Zivilrecht.
Hier seien deshalb die zentralen Vorschriften dieses Diskussionsentwurfs
wiedergegeben.

Art. 2292 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005)
(1) Le cautionnement est le contrat par lequel une caution soblige payer la dette
dun dbiteur en cas de dfaillance de celui-ci.
(2) Il peut tre souscrit la demande du dbiteur principal ou mme son insu.
Art. 2299 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005)
Le cautionnement ne se prsume point; il doit tre exprs et ne peut tre tendu au-
del des limites dans lesquelles il a t contract.
Art. 2301 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005)
Toute obligation, prsente ou future, peut tre garantie par une caution.

Die gemeinrechtliche Rechtsfigur der Fideiussio scheint durch das
kontinentale Handelsrecht und die Rechtsprechung der Courts of Equity
auch das historische Common Law beeinflusst zu haben.
37
Dem kontinen-

35 Siehe Ordonnance, Nr. 2006-346, 23 mars 2006, in: Journal officiel du 24 mars 2006.
36 Zur Reform im Jahre 2006 und zur Ausklammerung des Brgschaftsrechts siehe L.
Ayns, Prsentation gnrale de la rforme, in: Dalloz 2006, Dossier. La rforme du
droit des srets, S. 12891290; N. Rontchevsky, Les dispositions relatives au droit des
srets personelles, ebda., S. 13031320; Ph. Simler, La rforme du droit des srets.
Un Livre IV nouveau du Code civil, in: JCP 2006, I, Nr. 124, S. 597600; D. Legeais,
La rforme du droit des garanties ou lart de mal lgifrer, in: B. Abry/J.-L. Aubert/J.
Bguin (ds.), tudes offertes au doyen Philippe Simler, Paris 2006; P. Crocq/Y. Picod
(ds.), Le droit des srets lpreuve des rformes, Paris 2006; D. Legeais, Srets et
garanties du crdit, jour de lordonnance du 23 mars 2006 et de la loi du 19 fvrier
2007, 6
me
d., Paris 2007.
37 Zur Geschichte dieser Rechtsfigur im Common Law vgl. A. Kiralfy, History of the
Law of Personal Guarantee in England since 1500, in: Les srets personelles. Re-
cueils de la socit Jean Bodin pour lhistoire comparative des institutions 29 (1971),
S. 400 ff., insb. S. 411 ff., 421 ff.; W. W. Buckland/A. D. McNair, Roman Law and
Common Law. A Comparison in Outline, 2
nd
ed. by F. H. Lawson, Cambridge 1952
[reprint 1965], S. 324328; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 144145.
Grundlegend bleiben heute noch die historischen Nachweise bei W. Burge (1787
1849), Commentaries on the Law of Suretyship, and the Rights and Obligations of the
parties thereto, and herein of Obligations in solido, under the Laws of England, Scot-
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1264
talen Brgschaftsvertrag entspricht im Englischen Recht funktional der
contract of guarantee. Dieser wird allgemein definiert als der Vertrag,
in welchem eine Person (Guarantor or Surety) rechtlich verbindlich ver-
spricht, fr die gegenwrtige oder zuknftige Verpflichtung einer zweiten
Person (Principal Debtor) einzustehen. Section 126 des Indian Contract
Act 1872, in welchem das damalige englische Vertragsrecht schriftlich
fixiert wurde, enthlt folgende Definition, die heute noch gelten darf: A
contract of guarantee is a contract to perform the promise, or to discharge
the liabilities of a third person in case of his default. The person who
gives the guarantee is called Surety, the person in respect of whose de-
fault the guarantee is given is called Principal Debtor, and the person to
whom the guarantee is given is called Creditor. hnlich lautet die Defi-
nition in zwei heute verbreiteten Handbchern.
38


[R. Sutton/N. P. Shannon], Sutton and Shannon on contracts, 7
th
ed. by A. Dia-
mond/W. Cornish/A. Grabiner/R. Nock, London 1970, S. 236
(...) A guarantee is a promise made by a guarantor to a creditor that if the debtor
does not pay a debt, the guarantor will pay it. (...)

P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest (ed.), London 1983;
by H. Beale (ed.), 29
th
ed., London 2004; Bd. II, Chap. 12, Rz. 4401
() A contract of suretyship is in essence a contract by which one person (the
surety) agrees to answer for some liability of another (the principal debtor) to a third
person (the creditor). The contract may be constituted by a personal engagement on

land, and other states of Europe, the British Colonies, and United States of America,
and on the Conflict of those Laws, Boston 1847, London 1849.
38 Aus der englischen Literatur siehe F. G. Neave, A Handbook of Commercial Law,
2
nd
ed., London 1913; W. H. Loyd, The Surety, in: University of Pennsylvania Law
Review 66 (1917), S. 4068; M. Radin, Guaranty and Suretyship, in: California Law
Review 17 (1929), S. 605622; K. P. McGuinness, The Law of Guarantee, 2
nd
ed., To-
ronto 1996; D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt on the Law of Principal and Surety,
4
th
ed., London 1982, S. 176181, 5
th
ed., London 1998; J. Phillips/J. ODonovan, The
Modern Contract of Guarantee, 4
th
English ed., London 2003; R. M. Goode, Legal
Problems of Credit and Security, 3
rd
ed., London 2003; G. McCormack, Secured Credit
under English and American Law (Cambridge Studies in Corporate Law 3), Cam-
bridge 2004; P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25
th
ed. by A. G. Guest (ed.), Lon-
don 1983, by H. Beale (ed.), 29
th
ed., London 2004, Bd. II, Chap. 12, Rz. 44014455;
J. McGhee (ed.), Snells Equity, 31
st
ed., London 2007, Part VII: Securities, Chap. 43:
Suretyship. Allgemein rechtsvergleichend H. A. de Colyar, Suretyship from the Stand-
point of Comparative Jurisprudence, in: Journal of the Society of Comparative Legisla-
tion, New Series 6 (1905), S. 4667; Chr. von Bernstorff, Einfhrung in das englische
Recht, 2. Aufl., Mnchen 2000, S. 137139; A. Calderale, Fideiussione, S. 108178;
A. Thiele, Collective Security Arrangements. A Comparative Study of Dutch, English
and German Law, Amsterdam/London 2003; fr eine umfassende rechtsvergleichende
Analyse zwischen englischem und deutschem Recht B. Markesinis/H. Unberath/A.
Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford
2006, S. 160162.
Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

1265
the part of the surety, or by a charge on property without any personal liability, or by
both. Prima facie a surety does not merely undertake to perform if the principal debtor
fails to do so; he undertakes to see that the principal debtor will perform. Important
results flow from this prima facie rule of construction. In particular it means that a
surety is normally liable to the same extent as the principal debtor for damages for
breach of the latters obligations even though he has not in terms guaranteed the pay-
ment of damages. ()

Ein contract of guarantee ist insoweit eine besondere Art von ver-
traglicher Verpflichtung. Wie jeder Vertrag setzt auch ein contract of
guarantee deshalb ein agreement und eine consideration voraus.
Nur im Schottischen Recht wird eine consideration, hier wie auch sonst
allgemein, nicht verlangt.
39
Die consideration des Garantieverspre-
chens des guarantor liegt im Regelfall in der vom Glubiger dem
Hauptschuldner versprochenen Kreditgewhrung, falls diese noch nicht
bewirkt worden ist. Ist dies nicht der Fall, gilt auch hier die Regel, dass
die consideration nicht in einem in der Vergangenheit bereits abge-
schlossenen Vorgang (past consideration) liegen darf.
40
Der guarantor
muss demnach eine wie auch immer geartete Gegenleistung des Glubi-
gers erwarten. Diese kann aber auch in der Stundung der Forderung ge-
gen Vorlage einer Sicherheit liegen oder selbst darin, dass die Gewhrung
eines Zusatzkredits lediglich in Aussicht gestellt wird. Wie wir spter
sehen werden, kommt als dritte Voraussetzung hinzu, dass die Garantie-
erklrung schriftlich erfolgen muss.
41
Bereits das historische Common

39 Im schottischen Recht spricht man von einer cautionary obligation: vgl. H. L. Mac-
Queen, Scots and English Law: The Case of Contract, in: Current Legal Problems 54
(2001), S. 205 ff., insb. Anm. 87; W. W. McBryde, Promises in Scots Law, in: The In-
ternational and Comparative Law Quarterly 42 (1993), S. 4866; allgemein zum
Thema S. M. Eden, Cautionary Obligations, in: R. Black/H. Henderson/J. M. Thom-
son/K. Miller (eds.), The Laws of Scotland: Stair Memorial Encyclopaedia, Edinburgh
1987 ff., Bd. IV, 913; S. M. Eden/ J.T. Pretorius, Suretyship and Cautionary Obliga-
tions, in: K. Reid/R. Zimmermann/D. Visser (eds.), Mixed Legal Systems in Compara-
tive Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa, Oxford 2004,
S. 335365.
40 Siehe Heisler v. Anglo-Dal. [1954] 1 Lloyds Rep. 5 (C. A.); 1 W. L. R. 1273; 2 All E.
R. 770; zuletzt Pao On v. Lau Yiu Long [1980] A. C. 614 (Privy Council), abgedruckt
mit einem Kommentar auch bei E. McKendrick, Contract Law. Text Cases and Materi-
als, 2
nd
ed., Oxford 2005, S. 227230; zur consideration beim contract of guaran-
tee vgl. P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25
th
ed., London 1983, Bd. II, Chap. 12,
Rz. 4410 ff., S. 1198 ff.; D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt On the Law of Principal
and Surety, 4
th
ed., London 1982, S. 9 ff.; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed.
by E. Peel, London 2007, Rz. 5.017, S. 199; M. Rheinstein, Die Struktur des ver-
traglichen Schuldverhltnisses im anglo-amerikanischen Recht (Beitrge zum
auslndischen und internationalen Privatrecht, Bd. 5), Berlin/Leipzig 1932, S. 9899;
A. Calderale, Fideiussione, S. 118120; allgemein zum Problem der past considera-
tion siehe oben Kap. 1, S. 79 ff.
41 Allgemein dazu siehe infra, S. 1271 ff.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1266
Law geht davon aus, dass die Verpflichtung des guarantor einen subsi-
diren Charakter im Verhltnis zur Verpflichtung des Hauptschuldners
hat. Es gilt die Regel: The promise must be collateral. Als grundlegend
gilt hierfr diese alte Entscheidung des House of Lords.
42

Birkmyr v. Darnell, [1704], W. Salkeld (1671-1715), Reports of Cases
in the Court of Kings Bench (1689-1712), London 1795, I, S. 2728; 91 E.
R. 27
Der Beklagte hatte dem Klger, der dabei war, einem J. S., dem Hauptschuld-
ner, ein Pferd auszuleihen, erklrt, dass er sich dafr verbrge, dass J. S. das
ausgeliehene Pferd gesund zurckgeben wrde. Dies trat nicht ein und der
Klger nahm den Beklagten im Regress. Diskutiert wird in der Entscheidung,
ob das Versprechen des Beklagten eine collateral promise gewesen sei, als
Voraussetzung einer wirksamen guarantee. Dies wre, nach Ansicht des
Gerichts, nur dann der Fall gewesen, wenn das Versprechen vor bergabe des
Pferdes gemacht worden wre; dann htte nmlich das Versprechen eine in
die Zukunft weisende consideration gehabt und wre dann als rechtsver-
bindliche akzessorische Verpflichtungserklrung aufzufassen gewesen. Dies
treffe zwar im vorliegenden Fall zu, weil das Pferd, als der Beklagte sich ver-
brgt hatte, noch nicht bergeben worden war. Der Beklagte habe insoweit
neben dem Hauptschuldner eine akzessorische Verpflichtung bernommen;
diese sei allerdings unwirksam, weil sie der Schriftform des Statute of Frauds
bedrft htte. Wre das Pferd zum Zeitpunkt der Verbrgung dagegen bereits
bergeben worden, dann wre die Bezugnahme des Beklagten bei seinem
Versprechen auf die Rckgabepflicht des Hauptschuldners nur eine unzurei-
chende past consideration gewesen. Die vom Beklagten erklrte Verpflich-
tung wre nicht eine collateral promise, sondern eine Eigenverpflichtung
gewesen, als ob er selbst das Pferd ausgeliehen htte, die der Schriftform nicht
bedarf, und der Kl. htte eine action of detinue gegen ihn gehabt .
Where the defendant comes only in aid of another, so that there is a remedy against
both, it is a collateral promise, and void by the Statute of Frauds: otherwise where the
whole credit was given to defendant. Declaration, that in consideration the plaintiff
would deliver his gelding to A. the defendant promised that A. should re-deliver him
safe; and evidence was, that the defendant undertook that A. should re-deliver him
safe; and this was held a collateral undertaking for another: for where the undertaker
comes in aid only to procure a credit to the party, in that case there is a remedy against
both, and both are answerable according to their distinct engagements; but where the
whole credit is given to the undertaker, so that the other party is but as his servant, and
there is no remedy against him, this is not a collateral undertaking; but it is otherwise
in the principal case, for the plaintiff may maintain detinue upon the bailment,
against the original hirer, as well as an assumpsit upon the promise against this
defendant. This was upon a case stated at the trial for the opinion of the Court; judg-
ment was given for the defendant. Et per Curiam: If two came to a shop, and one
buys, and the other, to gain him credit, promised the seller, If he does not pay you, I

42 Dazu W. Burge, Commentaries on the Law of Suretyship, S. 22; D. G. N. Marks/G. S.
Moss, Rowlatt On the Law of Principal and Surety, 4
th
ed., London 1982, S. 164; A.
Calderale, Fideiussione, S. 110111.
Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

1267
will; this is a collateral undertaking, and void without writing, by Statute of Frauds:
but if he said, Let him have the goods, I will be your paymaster, or I will see you
paid, this is an undertaking as for himself, and he should be intended to be the very
buyer, and the other to act but as his servant.

In diesem akzessorischen Charakter eines contract of guarantee
liegt brigens im englischen Recht, hnlich wie in den kontinentalen
Rechtsordnungen, der wesentliche Unterschied zu einer autonomen
Schuldbernahme oder persnlicher Einstandsverpflichtung (contract of
indemnity).
43
Insoweit wird der contract of guarantee als eine trilate-
rale Rechtsbeziehung zwischen Hauptschuldner, Glubiger und Garanten
angesehen. Ist die Verpflichtung des Hauptschuldners unwirksam, etwa
wegen dessen Minderjhrigkeit
44
oder wegen Rechtswidrigkeit,
45
so
bleibt auch der contract of guarantee unwirksam. Eine autonome
Schuldbernahme als contract of indemnity bleibt dagegen trotz der
Unwirksamkeit der Verpflichtung des Hauptschuldners wirksam. Als
grundlegendes Prjudiz gilt folgende alte Entscheidung des House of
Lords.

43 Vgl. Halsburys Laws of England, 4
th
ed., London 1978, Bd. 20, S. 54: a contract
of guarantee is a collateral contract to answer for the default of another person, and
thus is a contract that is ancillary or subsidiary to another contract, whereas an indem-
nity is a contract by which the promisor undertakes an original and independent obliga-
tion; eine solche Unterscheidung ist von groer Bedeutung, weil die Verpflichtung
des indemnitor weit schwerer wiegt als die Verpflichtung eines guarantor und bei
einer indemnity weit weniger Einwnde zur Verfgung stehen; grundlegend Mount-
stephen v. Lakeman [1871] L. R. 7 Q. B 196; H. L. [1871] 233 (der Beklagte hatte
mndlich zugesichert to see that P. (Contractor/Creditor) would be paid; das Vorlie-
gen eines contract of guarantee wurde verneint, weil der Beklagte sich bei seinem
Angebot nicht auf den Hauptvertrag bezogen hatte; eine mndliche Zusage sei jedoch
als indemnity oder selbstndige Schuldbernahme wirksam); siehe zu dieser Ab-
grenzung die Entscheidungen des Court of Appeal in Anthony Pitts and Others v. And-
rew Jones [2007] EWCA (Civ.) 1301 sowie IIG Capital LLC v. van der Merwe [2008]
EWCA (Civ.) 542; zuletzt Associated British Ports v. Ferryways N. V. [2008] EWHC
1265 (Comm.).
44 So Coutts and Co. v. Browne-Lecky and Others [1946], 62 T. L. R. 421; [1947] K. B.
104; [1946] 2 All E. R. 207 (Nichtigkeit einer Brgschaft, die als Garantie fr eine
Kreditgewhrung einer Bank an einen minderjhrigen Schuldner dient); kritisch dazu
E. J. Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 4051,
insb. S. 48 ff. Bei Brgschaften fr Verpflichtungen von Minderjhrigen ist dieses Pr-
judiz korrigiert worden durch Section 2, Minors Contracts Act 1987; demnach haftet
der Garant nur dann nicht, wenn dies dem Schutz des Minderjhrigen dient, vgl. dazu
G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 13.012,
S. 604.
45 So erstmals entschieden in Swan v. Bank of Scottland [1836], 6 E. R. 1566; dazu E. J.
Cohn, Validity of Guarantees for Debts of Minors, in: MLR 10 (1947), S. 4051; G. H.
Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, Rz. 13.012 ff., S. 603.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1268
Swan v. Bank of Scotland, (House of Lords), [1836], R. Bligh, Reports of
cases heard in the House of Lords New Series, London 1829-1837, X,
627; 6 E. R. 1566
Der Beklagte hatte sich in einer Schuldverpflichtung gegenber einer schotti-
schen Bank zugunsten einiger Schuldurkunden des Hauptschuldners verbrgt.
Diese Schuldurkunden waren allerdings vom Hauptschuldner, mit Wissen der
Bank, vordatiert und entgegen den Normen zur Stempelsteuer aufgestellt wor-
den. Es wurde entschieden, dass die verbrgten Schuldurkunden absolut nich-
tig (void) seien. Wenn der Beklage sich nur in einem contract of guarantee
verbrgt habe, sei er in einem solchen Fall ebenfalls nicht verpflichtet. Anders
wre es nur gewesen, wenn er sich aufgrund eines contract of indemnity
verpflichtet htte.
M., with S. and others, were joint obligors in a bond conditioned to answer for any
balance which might become due from M. to a bank in Scotland, with whom he had
obtained a credit according to the Scottish system of banking. M., in the course of his
dealings, drew upon the bank by written orders for sums made payable to bearer, and
issued at a place more than ten miles distant, and also post dated; having been in both
respects contrary to Stamp Act 1815 (c 184) s 13 (repealed), which not only imposed
a penalty upon the parties to such drafts, but made the transaction void. The mode of
drawing was known by the bankers. M. having overdrawn the bank to the amount of
4,378: an action upon the bond was brought against S. by the bank, to recover the
amount: Held no debt had been incurred, and therefore the parties were not liable
upon the bond.

Weil die Verpflichtung des guarantor eine wirksame Verpflichtung
des Hauptschuldners voraussetzt, geht sie auch nicht darber hinaus. Wie
im kontinentalen Recht stehen die Einreden und Einwnde des Schuld-
ners gegen den Glubiger grundstzlich auch dem guarantor zu. Dies
gilt, soweit sich nicht aus der Auslegung des Vertrages ergibt, dass er
eine indemnity bernehmen wollte.
46
Ebenso steht ihm nach Inan-
spruchnahme der Garantie ein Regressanspruch gegen den Schuldner
zu.
47
Der strenge ancillary and subsidiary Charakter der Verpflichtung

46 Vgl. P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25
th
ed., London 1983, II, Chap. 12, Rz.
44164419, S. 1203; A. Calderale, Fideiussione, S. 140144.
47 Siehe Section 5 Mercantile Amendment Act 1856. Die Einfhrung dieser Norm diente
der Korrektur des damaligen Common Law, welches, anders als die Courts of Equity,
einen Regressanspruch hier ablehnte, seit Copis v. Middleton, [1823] 37 E. R. 1083;
das Problem lag in den Schwierigkeiten des historischen Common Law bei der ber-
tragung von Forderungen (siehe dazu Kap. 10, S. 1227 f.); vgl. Anom., The Extent of
the Subrogees Remedy, in: The Yale Law Journal 35 (1926), S. 484487; J. M. Jr.,
Suretyship. Judgments. Right of Surety Who Paid Judgment to Levy Execution
Thereon against Principal Debtor in: Virginia Law Review 20 (1934), S. 917920; G.
Glenn, The Assignment of Choses in Action. Rights of Bona Fide Purchaser, in: Vir-
ginia Law Review 20 (1934), S. 621654; siehe zuletzt G. Jones/R. Goff, The Law of
Restitution (Common Law Library), 5
th
ed., London 1998, S. 133134: A surety who
pays off the debt owed by the principal debtor is subrogated to any securities given by
the debtor as security for the debt. The suretys right to have those securities trans-
Die Brgschaft in den Kodifikationen und im englischen Recht

1269
des Garanten wird von den englischen Gerichten streng formal verstan-
den. Dies bedeutet vor allem, dass der guarantor grundstzlich frei
wird, wenn ohne seine Zustimmung Vernderungen an den vertraglichen
Grundlagen der Verpflichtung des Hauptschuldners vorgenommen wer-
den. Selbst wenn eine Vertragsklausel nderungen und Ergnzungen am
Vertrag erlaubt, drfen dennoch keine wesentlichen Vernderungen bei
der garantierten Verpflichtung eintreten, ohne sonst die guarantee zu
gefhrden.
48
Garantiert werden knnen vertragliche oder auch nicht ver-
tragliche Verpflichtungen.
49
Die Dauer der Haftung des Garanten hngt
von den vertraglichen Bedingungen ab und kann sich als single or dis-
crete guarantee fr den Einzelfall oder als continuing guarantee fr
alle Forderungen aus einer laufenden Geschftsbeziehung darstellen.
50

Eine Einrede der Vorausklage kennt das englische Recht anders als das
kontinentale Recht nicht, so dass der Garant auf erstes Anfordern leis-
ten muss. Vorausgesetzt wird allerdings, dass der Hauptschuldner in Ver-
zug ist.
51

Eine gesetzgeberische Angleichung dieser Materie im Europischen
Zivilrecht wird heute als realisierbar angesehen. Die bisher analysierten
gesetzlichen Texte finden eine Entsprechung in der Definition des Brg-
schaftsvertrages, die krzlich von der Study Group on a European Civil
Code, und hier insbesondere von einer Forschungsgruppe unter der Lei-
tung von Ulrich Drobnig, vorgeschlagen wurde (Art. 1:101 PEL/Drobnig,

ferred to him, and his right to seek contribution from a co-surety, are said to be based
on a principle of natural justice.; A. Calderale, Fideiussione, S. 156157.
48 Grundlegend hier Holme v. Brunskill, [1878] 3 Q. B. Div. 495; zuletzt in diesem Sinne
die Entscheidung des High Court im Fall Marubeni Hong Kong and South China Ltd.
v. The Mongolian Government, [2004] EWHC 472 (Comm.); [2005] EWCA (Civ.)
395 (Court of Appeal); zu der beschrnkten Wirkung von Vertragsklauseln, die eine
Vertragsergnzung erlauben (creditor protector language), siehe zuletzt die Ent-
scheidungen des Court of Appeal in Triodos Bank N.V. v. Ashley Charles Dobbs,
[2005] All E. R. (D) 364 (May); [2005] EWCA (Civ.) 630; 2 Llyods Rep. 588 (Der
Geschftsfhrer einer Kapitalgesellschaft hatte eine Brgschaft fr ein Gesellschafts-
darlehen bernommen; sie enthielt die Klausel: to agree to any amendment, variation,
waiver or release in respect of any obligation of the company, ohne den Brgen fra-
gen zu mssen; die Darlehen waren mehrfach refinanziert worden und das reichte dem
Court of Appeal, um darin eine wesentliche Vernderung der ursprnglichen Ver-
pflichtung zu sehen mit der Folge des Untergangs der Garantie) und Lloyds TSB Bank
plc. v. Hayward, [2005] EWCA (Civ.) 466; dazu A. Berg, Suretyship: Holme v. Bruns-
kill and related rules, in: LQR 122 (2006), S. 4247. Allgemein dazu vgl. D. G. N.
Marks/G. S. Moss, Rowlatt on the Law of Principal and Surety, 4
th
ed., London 1982,
S. 126 ff.; A. Calderale, Fideiussione, S. 144149.
49 Vgl. Moschi v. Lep Air Services Ltd., [1973] A. C. 331, 347348; [1972] 2 All E. R.
393, 401401 per Lord Diplock.
50 Vgl. A. Calderale, Fideiussione, S. 131134.
51 Vgl. D. G. N. Marks/G. S. Moss, Rowlatt on the Law of Principal and Surety, 4
th
ed.,
London 1982, S. 165; A. Calderale, Fideiussione, S. 138139.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1270
Pers. Sec.). Mit einigen geringfgigen sprachlichen nderungen wurde
diese Norm krzlich auch in Art. IV.G-1:101 DCFR aufgenommen.

Art. 1:101 PEL/Drobnig, Pers. Sec. Definitions
For the purposes of this Part:
a. A dependent personal security (suretyship guarantee) is a contractual obligation by
a security provider to make payment or to render another performance or to pay dam-
ages to the creditor that is assumed in order to secure a present or future obligation of
the debtor owed to the creditor and that depends upon the validity, terms and extent of
the latter obligation; ().

Seit seinem Ursprung in der gemeinrechtlichen Rechtsfigur der fi-
deiussio hat sich der Brgschaftsvertrag im heutigen europischen Zivil-
recht tiefgreifend verndert. Lngst handelt es sich nicht mehr um einen
privaten Freundschaftsdienst, sondern wir haben darin nunmehr ein mo-
dernes Instrument der Kreditbeschaffung. Dies gilt insbesondere, seitdem
eine Brgschaft auch fr knftige Forderungen gegen den Schuldner als
wirksam angesehen wird.
52
Diese Lsung, worber in der gemeinrechtli-
chen Wissenschaft noch diskutiert wurde, ist heute in smtlichen europi-
schen Rechtsordnungen allgemein anerkannt. Der franzsische Code civil
und das ABGB enthalten zwar keine entsprechende Regelung. Solche
Brgschaften sind jedoch von der Rechtsprechung bereits in der ersten
Hlfte des 19. Jahrhunderts akzeptiert worden.
53
Ausdrcklich werden sie
erlaubt in Art. 1825 span. Cdigo civil, in 765 Abs. 2 BGB,
54
in

52 Vgl. A. Calderale, Fideiussione, S. 2021.
53 Im franzsischen Recht siehe bereits Cass. req., Urt. v. 01. 03. 1853, in: Dalloz Prio-
dique 1854, I, S. 342, sowie in: Sirey 1855, I, S. 212, und heute Cour dAppel de Paris,
Urt. v. 08. 03. 1988, in: Dalloz 1988, Inf. rap., S. 105. Zu der gleichlautenden bel-
gischen Judikatur vgl. L. Simont/A. Bruyneel, Le cautionnement donn en garantie de
toutes les obligations dun dbiteur envers son crancier, in: Revue critique de juris-
prudence belge 1974, S. 222 ff.; J. Herbots in: Tijdschrift voor privaatrecht 1985,
S. 768 ff., und 1989, S. 1039 ff., insb. S. 14241425, mit Rechtsprechungshinweisen.
Zur spanischen Rechtsprechung vgl. Trib. Supremo, Urt. v. 13. 10. 2005, in: Rep. Jur.
Aranzadi 2005, Nr. 232411, und dazu F. J. Infante Ruiz, Fianza. Deudas futuras.
Determinabilidad. Plazo de la garanta y vencimiento de las deudas futuras. Emisin
de ttulos valores para pago del precio de contrato de compraventa subyacente, in:
Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil 71 (2006), S. 10831099; vgl. eine englische
Besprechung der Entscheidung in: ERPL 2006, S. 274. Zum sterreichischen Recht
vgl. H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien
2005, Bd. 1, zu 1351 Rz. 4; aus der Judikatur OGH, Urt. v. 27. 11. 1979, in:
JZ 1980, S. 322 (Nr. 99 des EvBl). Im Falle der Verbrgung fr eine knftige Forde-
rung sieht Art. 878 Abs. 1 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 die Notwendig-
keit vor, einen Hchstbetrag zu bestimmen; ohne Befristung ist die Brgschaft zudem
vor Entstehung der Forderung jederzeit widerruflich (Art. 878 Abs. 2).
54 Zur Entstehungsgeschichte von 765 Abs. 2 BGB vgl. Th. Walter, Die formularver-
tragliche Kreditbrgschaft, S. 129.
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1271
Art. 492 Abs. 2 OR, in Art. 1938 italienischer Codice civile,
55
in Art. 628
Abs. 2 und Art. 654 portugiesischer Cdigo civil
56
sowie zuletzt in
Art. 7:851 Abs. 2 NNBW. Die moderne Bankpraxis hat heute umfassende
Formen von Brgschaften omnibus entwickelt, bei welchen der Brge
fr alle Forderungen aus einer laufenden Geschftsbeziehung die Garan-
tie bernimmt.
57
Bei den Geflligkeitsbrgschaften, zu deren bernahme
gelegentlich Familienmitglieder des Hauptschuldners bewegt werden,
knnen deshalb die mglichen finanziellen Risiken unbersehbar und
ruins werden. Gerade der Schutz von Privatpersonen, insbesondere von
mittellosen Familienangehrigen, vor solchen ruinsen Verpflichtungen
steht heute gesamteuropisch im Vordergrund des modernen Rechts des
Brgschaftsvertrages. Die Kontrolle des finanziellen Risikos des Brgen
stellt heute einen der umstrittensten rechtspolitischen Aspekte des moder-
nen europischen Rechts der persnlichen Kreditsicherheiten dar. Der
Schutz des Brgen vor der unberlegten bernahme von schwer kalku-
lierbaren finanziellen Risiken begleitet deshalb die Geschichte des Insti-
tuts in allen modernen europischen Rechtsordnungen und beherrscht das
Thema bis heute vor allem im Europischen Verbraucherrecht. Wenn
zwar das Ziel bereinstimmt, so werden wir allerdings sehen, dass die
dabei von Rechtsprechung und Gesetzgebung in den einzelnen europi-
schen Rechtsordnungen verfolgten Wege keinesfalls bereinstimmen.
2. Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument
Die Einhaltung bestimmter Formerfordernisse gilt gemeinhin als typi-
sches Schutzinstrument einer oder beider Vertragsparteien.
58
Eine ent-
sprechende Entwicklung kann man auch bei den gesetzlichen Regelungen
zum Brgschaftsvertrag in smtlichen kontinentalen Kodifikationen his-
torisch beobachten.
59
Das Rmische Gemeine Recht kannte fr die Brg-

55 Zur Novellierung von Art. 1938 it. Codice civile im Jahre 1992 siehe unten, Anm. 73,
S. 1275.
56 Nach Art. 654 port. Cdigo civil kann sich der Brge bei der Verbrgung fr eine
knftige Verbindlichkeit allerdings befreien, wenn die vermgensrechtliche Situation
des Hauptschuldners sich so verschlechtert hat, dass die Regressmglichkeit des Br-
gen gegen den Schuldner dadurch beeintrchtigt wird, oder wenn eine Frist von fnf
Jahren verstrichen ist.
57 Siehe dazu A. Calderale, Fideiussione, S. 2129; M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabril-
lac/Ph. Ptel, Droit des srets, 8
me
d., Paris 2007, S. 127133.
58 Vgl. H. Ktz, Europisches Vertragsrecht, Bd. I, S. 98 f., S. 132 ff., zum spezifischen
Problem der Brgschaftserklrung.
59 Allgemein dazu E. J. Cohn, The Form of Contracts of Guarantee in Comparative Law,
in: LQR 54 (1938), S. 220 ff.; A. Calderale, Fideiussione, S. 1618.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1272
schaftserklrung keine Form.
60
Das Rmische Gemeine Recht kannte
allerdings Interzessionsverbote. Nach dem Senatus Consultum Vel-
laeanum (Mitte des 1. Jahrhunderts n. Chr.) durften Frauen sich nicht
verbrgen.
61
Dieses Verbot wurde im spten Rmischen Gemeinen Recht
allerdings obsolet und verschwand in den meisten der frhesten Kodifika-
tionen.
62
Man findet heute Reste von einer solchen Beschrnkung nur in
manchen spanischen Foralrechten.
63
In moderner Form, zulasten also

60 Vgl. R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 142.
61 Vgl. D. Medicus, Zur Geschichte des Senatus Consultum Velleianum (Forschungen
zum Rmischen Recht, Bd. 8), Kln/Graz 1957; U. Mnnich, Frauenschutz vor riskan-
ten Geschften. Interzessionsverbote nach dem Velleianischen Senatsbeschlu, Wien
1999, S. 168 ff., zu dessen Rezeption im Rmischen Gemeinen Recht. Im Einzelnen E.
D. Graue, The married persons capacity to stand surety under private international
law. The Velleian disability of Roman Law as a Modern Conflict Problem, in: Liber
Amicorum Adolf Schnitzer offert loccasion de son 90e anniversaire (Mmoires pub-
lies par la Facult de droit de Genve, Vol. 61), Genve 1979, S. 138164, insb.
S. 142 ff.; R. Zimmermann, The Law of Obligations, S. 145152; J. E. Du Plessis/R.
Zimmermann, The Relevance of Reverence. Undue Influence Civilian Style, in: Maas-
tricht Journal of European and Comparative Law 10 (2003), S. 345 ff.
62 Zur Aufhebung des Interzessionsverbots in den Kodifikationen vgl. 1349 ABGB.
Auch die Pandektistik stand sehr kritisch dazu, vgl. W. Girtanner, Die Brgschaft nach
gemeinem Civilrechte, S. 550 ff. Das Interzessionsverbot kennt noch Art. 819 des alten
portugiesischen Cdigo civil von 1867; im franzsischen, im italienischen und im spa-
nischen Recht lebte die Regel lange im Rahmen der incapacit de la femme marie,
vgl. dazu im Einzelnen E. D. Graue, The married persons capacity, insb. S. 146 ff.
63 Die Rechtsspaltung bei den spanischen derechos forales hat ihre historischen Wur-
zeln in der unterschiedlichen Territorialgeschichte Spaniens. Heute ist deren Rechts-
grundlage die spanische Verfassung von 1978. Vor diesem Hintergrund bestehen fr
Aragonien, Baskenland, die Balearischen Inseln, Galicien, Katalonien und Navarra
Sonderregelungen, die auch Foralrechte genannt werden. Die Foralrechte bestehen
zu einem groen Teil aus erb- und familienrechtlichen Regelungen. Betroffen sind aber
auch andere zivilrechtliche Gebiete. So enthlt das am 01. 07. 2006 in Kraft getretene
Zivilgesetzbuch Kataloniens Regelungen ber Verjhrung, Vereins- und Stiftungs-
recht, Sachenrecht und Schuldrecht. Die Regelungen des Foralrechts gehen dem Cdi-
go civil vor; allgemein vgl. P. Stadler, Das interregionale Recht in Spanien. Darstel-
lung unter besonderer Bercksichtigung des Ehegter- und Erbrechts (Schriften der
Deutsch-Spanischen Juristenvereinigung, Bd. 23), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2008.
Hinsichtlich der Brgschaften von Ehefrauen siehe heute noch im spanischen
Foralrecht M. J. Collantes de Tern de la Hera, El rgimen econmico del matrimonio
en el derecho territorial castellano, Valencia 1997, Kap. 3, III. 2. 1; F. Barrachina y
Pastor, Derecho foral espaol en sus relaciones con el cdigo civil, la jurisprudencia
del Tribunal Supremo (), Castellon 19121912 [Nachdruck Pamplona 2004], Bd. I,
S. 113 ff.; Bd. III, S. 285 ff.; F. Fernndez de Villavicencio, Fianza e intercesin de la
mujer casada en favor de su marido, in: Revista jurdica de Catalunya 1970, S. 7794;
A. Polo Diez, Fianza e intercesin de la mujer casada catalana en favor de su marido no
es aplicable a las obligaciones mercantiles, in: Revista jurdica de Catalunya 1970,
S. 95104; A. Font Ribas, La nulidad de fianza otorgata por la mujer casada en favor
de su marido y su incidencia en el trfico jurdico-mercantil, in: Revista jurdica de
Catalunya 1973, S. 373400.
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1273
beider Ehegatten, existiert diese Vorkehrung als Instrument des Familien-
schutzes heute in mehreren europischen Rechtsordnungen. So wird die
Zustimmung des Ehegatten bei Verbrgungen und Garantiebernahmen
heute verlangt etwa von Art. 494 Abs. 1 schw. OR,
64
von 98 sterr.
EheG,
65
von Art. 1:88, Abs. 1 (c) NNBW, fr alle nichtkaufmnnischen
Verbrgungen, und zuletzt, nach der Reform im Jahre 1985, von
Art. 1415 Code civil mit einer Gleichstellung von Kreditaufnahmen und
Verbrgungen. Die Problematik der Geflligkeitsbrgschaften, die Ehe-
frauen fr Familienmitgliedern bernehmen, scheint zudem im modernen
Recht wie wir spter sehen werden unter dem Blickwinkel des
Schutzes des mittellosen Familienmitglieds als Brge heute wiederauf-
zutauchen.
66
Die Regel der Formlosigkeit von Brgschaftserklrungen
gilt noch fr die ltesten Kodifikationen. Man kodifizierte hier nur die
Regel, dass eine Verpflichtung zur Verbrgung nicht vermutet werden
darf (Art. 2015, heute Art. 2292 Code civil, Art. 1827 des spanischen
Cdigo civil, 1353 ABGB und heute noch Art. 1937 des italienischen
Codice civile von 1942).

Preuisches Allgemeines Landrecht, 1794, Teil I, Tit. 14 Von Kautionen und
Brgschaften
202 Zu einer verbindlichen Brgschaft wird in der Regel die ausdrckliche Erkl-
rung, fr die Verpflichtungen eines Dritten haften zu wollen, erfordert.
203 Diese Erklrung mu, ohne Unterschied des Gegenstandes, schriftlich, oder
zum gerichtlichen Protokolle abgegeben werden.

Art. 2292 (frher Art. 2015) Code Civil
Le cautionnement ne se prsume point; il doit tre exprs, (...).

F. X. Nippel, Erluterung des allgemeinen brgerlichen Gesetzbuches fr die
gesammten deutschen Lnder der sterreichischen Monarchie, Achten Bandes
erste Abtheilung, Grz 1835, 1346, S. 248
(...) Der Brgschaftsvertrag kann, wie jeder andere Vertrag, mndlich oder schrift-
lich, vor Gericht oder auerhalb desselben, mit oder ohne Zeugen geschlossen werden
(...)

64 Dazu infra S. 1276.
65 Die Norm wurde im Jahre 1986 eingefhrt; dazu im Einzelnen P. Bydlinski, Kredit-
brgschaft, S. 7778. Zum deutschen Recht vgl. St. Wagner, Die Sittenwidrigkeit von
Angehrigenbrgschaften nach Einfhrung der Restschuldbefreiung und Kodifizierung
der c.i.c., in: NJW 2005, S. 2956 ff., insb. S. 2959; im franzsischen Recht vgl. M.
Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Ptel, Droit des srets, 8
me
d., Paris 2007,
S. 113118.
66 Siehe unten, S. 1306 ff. Dazu im Einzelnen W. Ernst, Interzession: Vom Verbot der
Fraueninterzession ber die Sittenwidrigkeit von Angehrigenbrgschaften zum
Schutz des Verbrauchers als Interzedenten, in: R. Zimmermann u. a. (Hrsg.), Rechts-
geschichte und Rechtsdogmatik, Heidelberg 1999, S. 395 ff., insb.
S. 400, 408 ff., 421 ff.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1274
1353 ABGB
Die Brgschaft kann nicht weiter ausgedehnt werden, als sich der Brge ausdrcklich
erklret hat. Wer sich fr ein zinsbares Capital verbrgt, haftet nur fr jene rckstn-
digen Zinsen, welche der Glubiger noch nicht einzutreiben berechtigt war

Art. 1827 Abs. 1 span. Cdigo civil
67

(1) La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo
contenido en ella.
(1) Die Brgschaft wird nicht vermutet: Sie muss ausdrcklich erfolgen und kann sich
nicht auf mehr erstrecken, als in ihr enthalten ist.

Art. 1937 it. Codice civile Manifestazione della volont
68

La volont di prestare fideiussione deve essere espressa.
Der Wille, Brgschaft zu leisten, muss ausdrcklich erklrt werden.

Erst die Kodifikationen am Ende des 19. Jahrhunderts fhrten die
Notwendigkeit der Schriftform ein. Die einfache Schriftform verlangte
bereits Art. 491 OR von 1881. Nach 766 BGB ist die Verpflichtung zu
einer Brgschaft ebenfalls schriftlich zu erteilen. Nach der ursprnglichen
Fassung von Art. 493 OR war darber hinaus auch die Angabe eines
bestimmten Betrages erforderlich.
69
Die Notwendigkeit der Schriftform
kennen auerdem 1346 Abs. 2 ABGB,
70
welcher durch die Teilnovelle
von 19141916 eingefhrt wurde, und Art. 849 des griechischen ZGB
von 1946. Nach Art. 628 Abs. 1 des portugiesischen Cdigo civil von
1966 ist fr die Brgschaft keine Schriftform vorgeschrieben, sondern nur
dieselbe Form, die fr das Grundgeschft der verbrgten Hauptschuld
vorgesehen ist. Im Jahre 1942 reformierte der schweizerische Gesetzge-
ber die Materie grundlegend und fhrte zum Schutz des Brgen weitere
tiefgreifende Formerfordernisse ein. Zum einen wurde eine Hchstbe-
tragsbrgschaft zwingend vorgeschrieben. Zum anderen wurde das Erfor-
dernis der ffentlichen Beurkundung von Brgschaften natrlicher Perso-
nen, im nichtkaufmnnischen Bereich (Art. 493 OR), sowie die Notwen-
digkeit der zwingenden Zustimmung des Ehegatten (Art. 494 OR)
71
ein-

67 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
68 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
69 Siehe zum schweizerischen Recht Chr. Pestalozzi in: H. Honsell (Hrsg.), Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I, zu Art. 492, 493 OR. Die For-
mulierung von Art. 491 OR 1881 war bereits bei Art. 522 des Entwurfs aus dem Jahre
1871 vorhanden; vgl. dazu U. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien,
Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 632.
70 Siehe P. Bydlinski, Die Brgschaft im sterreichischen und deutschen Handels-, Ge-
sellschafts- und Wertpapierrecht, Wien 1991, S. 3 ff.; ders., Kreditbrgschaft anhand
aktueller Rechtsprechung, Wien 1998.
71 Die Ausnahme in Art. 494 Abs. 2 OR a.F. fr die kaufmnnisch ttigen Eheleute
wurde durch Gesetz vom 17. 07. 2005 mit Wirkung ab dem 01. 12. 2005 ersatzlos ab-
geschafft.
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1275
gefhrt.
72
Bei einer entsprechenden Reform hat auch der italienische Ge-
setzgeber im Jahre 1992 durch die Novellierung von Art. 1938 Codice
civile eine solche Regelung in das Gesetz aufgenommen. Nach Art. 1938
n.F. it. Codice civile ist, bei Fehlen mit Nichtigkeit sanktioniert, die Fest-
legung eines Hchstbetrags dann ntig, wenn die Brgschaft fr eine
knftige oder eine bedingte Forderung bernommen wird. Die Haftung
fr knftige Verbindlichkeiten ist nach Art. 1956 n.F. it. Codice civile
aber dann zwingend ausgeschlossen, wenn der Hauptglubiger den Kredit
ohne Zustimmung des Brgen und in Kenntnis der kritischen Vermgens-
situation des Schuldners gewhrt hat.
73
Das Erfordernis einer schriftlichen

72 Kritisch zu dieser Entwicklung E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht. Allge-
meiner Teil, 2. Aufl., Zrich 1988, 17, insb. S. 286287; weitere Einzelheiten zur
schweizerischen Regelung bei E. Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, insb.
S. 291293; P. Bydlinski, Die Stellung des Brgen, S. 249, mit weiteren Nachweisen
ebda., S. 251 ff. Im polnischen Recht sieht Art. 876 Abs. 2 Kodeks cywilny, ebenso
wie 766 BGB, die schriftliche Erteilung der Brgschaftserklrung vor; siehe hier fer-
ner Art. 879 zur Notwendigkeit der Festlegung eines Hchstbetrags bei der Verbr-
gung fr knftige Forderungen. Die Schriftform verlangt auch Art. 546 des Tschechi-
schen ZGB (Obansk Zkonk) von 1964 sowie zuletzt Art. 362 des jngsten russi-
schen ZGB von 1994 und 1689 Abs. 2 des tschechischen Vorentwurfs von 2005 zu
einem neuen ZGB; zum tschechischen Brgschaftsrecht vgl. T. O. Schorling, Das
Recht der Kreditsicherheiten in der Tschechischen Republik (Schriftenreihe der Juristi-
schen Fakultt der Europa-Universitt Viadrina Frankfurt/Oder), Berlin 2000,
S. 109 ff. Die Schriftform wird ebenso von 144 Abs. 2 estnisches Obligationenrecht
von 2002 bei der Brgschaft eines Verbrauchers (Definition in 143) verlangt; nach
154 estnisches Obligationenrecht unterliegt die Brgschaft eines Verbrauchers ferner
zeitlichen Beschrnkungen und ist bei der Verbrgung fr knftige Forderungen jeder-
zeit durch den Brgen kndbar. Erwhnt sei ferner, dass die deutsche Rechtsprechung
die kumulative Schuldbernahme nicht der Form von 766 BGB unterwirft; dazu Chr.
R. Schlicht, Die kumulative Schuldbernahme in der Rechtsprechung des Reichsge-
richts und in der zeitgenssischer Literatur (Rechtshistorische Reihe Bd. 301), Frank-
furt a. M. 2004, insb. S. 6370 und S. 155, mit umfassenden Nachweisen. Dasselbe gilt
fr die sterreichische Rechtsprechung, vgl. OGH, Urt. v. 04. 02. 1993, in: BA 1993,
S. 819 ff. mit kritischer Anmerkung von P. Bydlinski, ebda., S. 820824. Auch im
schweizerischen Recht neigt die herrschende Ansicht zur Formlosigkeit: siehe BG, Urt.
v. 06. 11. 1984, in: BGE 110, II, S. 340 ff.; dazu E. A. Kramer/Th. Probst, Bundesge-
richtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Z-
rich/Basel/Genf 2003, S. 472474, mit weiteren Nachweisen.
73 Siehe Gesetz vom 17. 02. 1992, Nr. 154 und dazu R. Calvo, I singoli contratti. Casi e
problemi (Diritto e professione), Torino 2004, S. 246247; zu den bergangsproble-
men vgl. Cassazione civ., Urt. v. 20. 10. 1994, Nr. 8582, in: I Contratti 1995, S. 292
298, und dazu A. Quaranta, La fideiussione omnibus prima e dopo la novella del 1992,
ebda. Die neuen Normen tangieren nicht die Wirksamkeit von lteren Brgschaften;
vgl. Cassazione civ., Urt. v. 29. 10. 2005, Nr. 21101, in: I Contratti 2006, S. 775784
(Eine vor der Reform von 1992 eingegangene Blankobrgschaft bleibt nur hinsichtlich
der bis dahin entstandenen Forderungen wirksam; fr die spter entstandenen muss die
Brgschaft erneut formgerecht verabredet werden); dazu A. Angioli, La fideiussione
omnibus tra silenzio del fideiussore e scorrettezza del creditore, ebda.; zuletzt Cassazi-
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1276
Erteilung der Brgschaftserklrung, welches zuletzt auch in Art. 7:859
des niederlndischen NNBW verankert wurde, kann insoweit als allge-
mein gltige Grundregel im heutigen Europischen Zivilrecht angesehen
werden.
74


Art. 491 OR 1881
Die Brgschaft bedarf zu ihrer Gltigkeit der schriftlichen Vertragsform.
Art. 493 OR (Fassung von 1912)
Die Brgschaft bedarf zu ihrer Gltigkeit der schriftlichen Erklrung des Brgen und
der Angabe eines bestimmten Betrages seiner Haftung.

766 Satz 1 BGB Schriftform der Brgschaftserklrung
Zur Gltigkeit des Brgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Brgschaftserkl-
rung erforderlich.

Art. 493 Abs. 1 und 2 OR
(1) Die Brgschaft bedarf zu ihrer Gltigkeit der schriftlichen Erklrung des Brgen
und der Angabe des zahlenmssig bestimmten Hchstbetrages seiner Haftung in der
Brgschaftsurkunde selbst.
(2) Die Brgschaftserklrung natrlicher Personen bedarf ausserdem der ffentlichen
Beurkundung, die den am Ort ihrer Vornahme geltenden Vorschriften entspricht.
Wenn aber der Haftungsbetrag die Summe von 2000 Franken nicht bersteigt, so
gengt die eigenschriftliche Angabe des zahlenmssig bestimmten Haftungsbetrages
und gegebenenfalls der solidarischen Haftung in der Brgschaftsurkunde selbst.
Art. 494 Abs. 1 OR
(1) Die Brgschaft einer verheirateten Person bedarf zu ihrer Gltigkeit der im einzel-
nen Fall vorgngig oder sptestens gleichzeitig abgegebenen schriftlichen Zustim-
mung des Ehegatten, wenn die Ehe nicht durch richterliches Urteil getrennt ist.

1346 Abs. 2 ABGB


(2) Zur Gltigkeit des Brgschaftsvertrages ist erforderlich, da die Verpflichtungser-
klrung des Brgen schriftlich abgegeben wird.

Art. 1938 it. Codice civile Fideiussione per obbligazioni future o condizionali
La fideiussione pu essere prestata anche per un'obbligazione condizionale o futura,
con la previsione in quest'ultimo caso dell'importo massimo garantito.

one civ., Urt. v. 11. 01. 2006, Nr. 394, in: Il Foro it. 2006, I, Sp. 2364 ff., und Anmer-
kung ebda. mit weiteren Hinweisen.
74 Gerade im Hinblick auf eine solche Entwicklung der europischen Gesetzgebung darf
man trefflich zweifeln, ob im heutigen Europischen Zivilrecht, vor allem auf dem Ge-
biet des Verbraucherschutzes, der Grundsatz der Formfreiheit wirklich gilt; so aber
Art. 1:303 ACQP, wobei auch nicht ohne Weiteres evident ist, wo dieser Grundsatz ei-
ne Grundlage im acquis communautaire finden soll; kritisch dazu N. Jansen/R.
Zimmermann, Grundregeln des bestehenden Gemeinschaftsprivatrechts?, in: JZ 2007,
S. 1113 ff., insb. S. 11181119; nicht berzeugend die Erwiderung dazu von F. Zoll,
Die Grundregeln der Acquis-Gruppe im Spannungsverhltnis zwischen acquis com-
mun und acquis communautaire, in: GPR 2008, S. 106 ff., insb. S. 108109.
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1277
Die Brgschaft kann auch fr eine bedingte oder zuknftige Verpflichtung bernom-
men werden, im letzteren Fall unter Angabe eines Haftungshchstbetrages.
Art. 1956 it. Codice civile Liberazione del fideiussore per obbligazione futura
Il fideiussore per un'obbligazione futura liberato se il creditore, senza speciale auto-
rizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni
patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente pi difficile il
soddisfacimento del credito
Non valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione.
Der Brge einer zuknftigen Verbindlichkeit wird frei, wenn der Glubiger ohne
besondere Genehmigung des Brgen einem Dritten einen Kredit gewhrt, obwohl er
wusste, dass dessen Vermgensverhltnisse sich dahingehend gendert hatten, dass
eine Befriedigung der Forderung erheblich erschwert wurde.
Ein vorheriger Verzicht des Brgen, sich auf die Befreiung zu berufen, ist unwirksam.

Art. 849 Satz 1 griechisches ZGB
Die Brgschaft ist nichtig, wenn sie nicht schriftlich erteilt wird.

Art. 628, Abs. 1 portugiesischer Cdigo civil Requisitos
(1) A vontade de prestar fiana deve ser expressamente declarada pela forma exigida
para a obrigao principal. (...)
(1) Der Wille die Brgschaft zu leisten muss ausdrcklich in der fr die Hauptschuld
erforderlichen Form erklrt werden. ()
Art. 631 portugiesischer Cdigo civil mbito da fiana
(1) A fiana no pode exceder a dvida principal nem ser contrada em condies mais
onerosas, mas pode ser contrada por quantidade menor ou em menos onerosas
condies.
(2) Se exceder a dvida principal ou for contrada em condies mais onerosas, a
fiana no nula, mas apenas redutvel aos precisos termos da dvida afianada.
(1) Die Brgschaft darf weder die Hauptschuld bersteigen noch darf sie zu be-
schwerlicheren Bedingungen bernommen werden, sie darf aber fr eine geringere
Verpflichtung, oder zu weniger beschwerlichen Bedingungen vereinbart werden.
(2) berschreitet [die Brgschaft] die Hauptschuld, oder wird sie zu beschwerliche-
ren Bedingungen bernommen, so ist diese Brgschaft nicht nichtig sondern auf den
genauen Umfang der verbrgten Schuld begrenzt.

Art. 7:859 Abs. 1 NNBW Geschrift als enig bewijsmiddel
75

(1) Tegenover de borg wordt de borgtocht slechts door een door hem ondertekend
geschrift bewezen.

75 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis. Zum
alten niederlndischen Recht (Art. 18571887 BW von 1838) und zu seiner Reform
siehe P. Gotzen, Die Wirksamkeit einer Brgschaft im niederlndischen Recht, in:
RIW 1981, S. 631 ff. Die Schriftform wurde ferner in den letzten Jahren in allen nordi-
schen Rechtsordnungen eingefhrt; Einzelheiten bei M. M. Fogt, The Protection of
Non-Professional (Private) Sureties in Nordic Law. A Current Question of a Diligence
Obligation and the Right Balance between the Interests of the Parties in a Trilateral
Contractual Suretyship Relation, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-
Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, S. 275 ff., insb.
S. 297298.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1278
(1) Die Brgschaft wird dem Brgen gegenber nur durch ein von ihm unterschriebe-
nes Schriftstck bewiesen.

Auch das englische Recht kennt hier einen strengen Schriftformalis-
mus. Zentrale Formvorschrift fr den contract of guarantee ist im Com-
mon Law heute noch, trotz jahrzehntenlangen Diskussionen ber dessen
Reform, das Statute of Frauds, Section 4 (1677). Danach muss der Ver-
trag in einer Beweisurkunde niedergelegt sein. Nach dem Mercantile Law
Amendment Act 1856, Section 3, muss die consideration allerdings
nicht unmittelbar aus der Schrifturkunde hervorgehen.
76
Die Nichtbeach-
tung der Formvorschrift macht den contract of guarantee jedoch nicht
nichtig, sondern lediglich unenforceable in an English Court of justi-
ce,
77
d. h. prozessual nicht durchsetzbar. Das Statute of Frauds regelt
insoweit nicht das materielle Recht, sondern ist vielmehr eine prozess-
rechtliche Beweisregelung.
78
Der Beweisfunktion der Section 4 ist ge-
ngt, wenn der contract of guarantee spter schriftlich in einem me-
morandum oder note festgehalten wird.
79
Anders als etwa bei 766

76 Dazu K. Zweigert/H. Ktz, Einfhrung, S. 367368; historisch zum Thema E. Rabel,
The Statute of Frauds and Comparative Legal History, in: LQR 63 (1947), S. 174187.
Im Einzelnen vgl. Kap. 1, S. 76, Anm. 135.
77 Dazu siehe Leroux v. Brown, [1852] 12 C. B. 801, 824; Eastwood v. Kenyon [1840]
Q. B.; 113 E. R. 482 (Die schriftlich besttigte Garantie betraf eine bereits in der Ver-
gangenheit erledigte Verpflichtung und wurde deshalb als nicht ausreichende past
consideration angesehen; sie scheiterte zudem an der Form des Statute of Frauds, weil
die schriftliche Zusage nicht dem Glubiger gegenber erklrt worden war); die Ent-
scheidung ist mit Anmerkungen abgedruckt auch bei F. Kessler/G. Gilmore, Contracts.
Cases and Materials, 2
nd
ed., Boston/Toronto 1970, S. 599600, sowie bei E. McKen-
drick, Contract Law. Text Cases and Materials, 2
nd
ed., Oxford 2005, S. 221225. Aus
der englischen Doktrin siehe F. Pollock, Principles of Contract, 13
th
ed. by P. H.
Winfield, London 1950, S. 124126; J. Delatre Falconbridge, Guarantees and the
Statute of Frauds, in: University of Pennsylvania Law Review 68 (1920), S. 137156;
G. C. Cheshire/ C. H. S. Fifoot/M. P. Furmston, Law of Contract, London 1986,
S. 206 ff.; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007,
Rz. 5.011 ff., S. 197201; P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25
th
ed., London 1983,
Rz. 4419, S. 1203, wo herausgestellt wird, dass die Frage der Anwendung des Statute
of Frauds auch die Abgrenzung zwischen Guarantee und Indemnity geprgt hat
(dazu oben Anm. 43). Aus der rechtsvergleichenden Literatur vgl. A. Calderale, Fidei-
ussione, S. 120124; T. Hartley, Das Brgschafts- und Garantierecht im Vereinigten
Knigreich und Irland, Luxembourg 1974, S. 8 ff.; U. Brink/W. Habel/H. Hartwig,
Recht der Kreditsicherheiten in europischen Lndern. Teil IV: England, Berlin 1980,
S. 65 ff.; W. Berensmann, Brgschaft und Garantievertrag im englischen und deut-
schen Recht, Berlin 1988, S. 14 ff.
78 Vgl. auch die hnliche Regelung von Art. 1341 Code civil und von Art. 2721 it. Codi-
ce civile.
79 Zuletzt siehe J. Pereira Fernandes SA v. Mehta, [2006] E.W.H.C. 813 (Comm.): Der
Schriftform nach Sect. 4 Statute of Frauds gengt eine in einer E-mail enthaltene Ver-
pflichtungserklrung als Verbrgung nicht, wenn eine eindeutig zurechenbare Unter-
schrift des Versenders fehlt. Dies gilt jedoch nicht bei einer implied fraudulent repre-
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1279
Satz 1 BGB muss der Vertrag selbst allerdings nicht schriftlich abgefasst
sein. Neue, weit strengere Formvorschriften zum Schutz von Verbrau-
chern sind neuerdings hinsichtlich der Garantiebernahme durch Privat-
personen erlassen worden in der englischen Gesetzgebung zum Verbrau-
cherschutz, zunchst im Consumer Credit Act 1974 bis zuletzt im Con-
sumer Credit Act 2006.
80


Section 4 Statute of Frauds (1677)
No action shall be brought
(1) to charge the defendant upon any special promise to answer for the debt, default,
or miscarriage of another person; or
(2) upon any contract for the sale () of land (...)
unless the agreement upon which such action shall be brought, or some memorandum
or note thereof, shall be in writing and signed by the party to be charged therewith or
some other person thereunto by him lawfully authorized.

In manchen europischen Rechtsordnungen ist die Schriftform nicht
erforderlich, wenn der Brge zu einem Personenkreis gehrt, den man als
geschftskundig und daher als nicht schutzbedrftig ansieht. In Deutsch-
land und sterreich zhlen dazu Kaufleute, sofern sie die Brgschaft im
Rahmen ihres Handelsgewerbes bernommen haben ( 350 HGB).

350 HGB Formfreiheit
Auf eine Brgschaft (...) finden, sofern die Brgschaft auf der Seite des Brgen (...)
ein Handelsgeschft ist, die Formvorschriften des 766 Satz 1 (...) des Brgerlichen
Gesetzbuches keine Anwendung.
81


Bezglich der Handelsbrgschaften von Kaufleuten gilt auch in
Frankreich das Prinzip der libert de la preuve. Die Beweisbeschrn-
kung von Art. 1326 Code Civil ist deshalb nicht zu beachten.
82


Art. 109 Code de commerce
A lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous
moyens moins quil nen soit autrement dispos par la loi.

sentation; siehe zuletzt Contex Drouzhba Ltd. v. Wiseman, (Court of Appeal), [2007]
EWCA (Civ.)1201: Der Geschftsfhrer einer Handelsgesellschaft haftet persnlich
fr die Verpflichtungen, die er in Namen der Gesellschaft eingegangen ist, wenn er
zum Zeitpunkt der Vertragschlieung bereits die finanziellen Schwierigkeiten, der von
ihm vertretenen Gesellschaft kannte; er hafte auch dann persnlich, wenn er sich nicht
schriftlich nach Section 6 Statute of Frauds Amendment Act 1828 persnlich ver-
pflichtet habe.
80 Dazu P. S. Atiyah, in: Chitty on Contracts, 25
th
ed., London 1983, II, Rz. 399,
S. 518 ff.; siehe dazu auch Anm. 147.
81 Vgl. E. A. Kramer in: M. Straube (Hrsg.), Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Bd. I,
2. Aufl., Wien 1995, zu 349, 350 HGB.
82 Vgl. auch Art. 51 Code de commerce; ebenso Art. 628 port. Cdigo civil.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1280
Das niederlndische Recht kennt keine besonderen Regeln fr Brg-
schaften von Kaufleuten. Man unterscheidet allerdings, ob der Brge eine
Privatperson ist oder eine juristische Person, ein Organ derselben, sowie
eine beruflich und kaufmnnisch ttige Person. Die gesetzlichen Formen
gelten nur bei Verbrgungen von Privatpersonen.

Art. 7:857 NNBW Definitie particuliere borgtocht
83

De bepalingen van deze afdeling zijn van toepassing op borgtochten die zijn
aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn
beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van
een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der
aandelen heeft.
Die Bestimmungen dieses Abschnitts finden Anwendung auf Brgschaften, die von
einer natrlichen Person abgeschlossen worden sind, die weder in Ausbung ihres
Berufes oder Gewerbes handelte noch zum Zwecke der normalen Ausbung des Ge-
werbes einer Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschrnkter Haftung, von der
sie Vorstandsmitglied ist und sie allein oder mit den anderen Vorstandsmitgliedern
die Mehrheit der Anteile hlt.

Eine solche Formerleichterung ist allerdings nicht berall selbstver-
stndlich. Handelt es sich im spanischen Recht um eine Handelsbrg-
schaft, so ist vielmehr gerade die Schriftform erforderlich:

Art. 439 spanischer Cdigo de comercio
Ser reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el
cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante.
Als Handelsbrgschaft wird jede Brgschaft angesehen, welche zum Gegenstand hat,
die Erfllung eines Handelsvertrags zu sichern, auch wenn der Brge kein Kaufmann
ist.
Art. 440 spanischer Cdigo de comercio
El afianzamiento mercantil deber constar por escrito, sin lo cual no tendr valor ni
efecto.
Die Handelsbrgschaft muss schriftlich abgefasst sein, andernfalls hat sie weder Wert
noch Wirkung.

Die Entwicklung des franzsischen Rechts wurde hier dagegen von
der Rechtsprechung geprgt. Jahrzehntelang sahen die franzsischen
Gerichte in der Schriftform von Art. 1326 Code civil in Verbindung mit
der Vermutung von Art. 2015, heute Art. 2292 Code civil, nur eine Be-
weisregel. Erst in den 1960er Jahren deutete die franzsische Rechtspre-
chung die Beweisregel des Art. 1326 Code Civil zusammen mit dem
damaligen Art. 2015 zu einer Regelung um, die den Schutz des Brgen
bezweckt. Die Wege der franzsischen Judikatur blieben dabei jahrelang

83 Fr die Quelle der bersetzung vgl. jeweils das Allgemeine Literaturverzeichnis.
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1281
unklar und umstritten und zeigen wiederum exemplarisch und sehr deut-
lich, dass das heutige franzsische Zivilrecht, wenn man es einer realisti-
schen Wrdigung unterzieht, inzwischen eigentlich reines Case Law
geworden ist.
84


Art. 1326 Code Civil
Lacte juridique par lequel une seule partie sengage envers une autre lui payer une
somme dargent ou lui livrer un bien fongible doit tre constat dans un titre qui
comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, crite
par lui-mme, de la somme ou de la quantit en toutes lettres et en chiffres. En cas de
diffrence, lacte sous seing priv vaut pour la somme crite en toutes lettres.

Ab 1984 leitete die erste Zivilkammer der Cour de cassation aus der
Kombination der Art. 1326 und 2015 Code civil die Regel her, dass die
Anforderungen bezglich der mention manuscrite des Art. 1326 Code
civil nicht nur einfache Beweisregeln sind, sondern den Schutz des Br-
gen bezwecken, und erklrte insoweit Brgschaftserklrungen ohne oder
mit unzureichender mention manuscrite der gesicherten Geldforderung
fr nichtig: les exigences relatives la mention manuscrite ne consti-
tuent pas de simples rgles de preuve, mais ont pour finalit la protection
de la caution
85
. Die Chambre commerciale blieb zunchst der klassi-
schen lteren Ansicht treu, die eigentlich auch der Stellung des Art. 1326
Code civil entspricht, nach der lacte ne satisfaisant pas aux exigences
de ce texte vaut au moins comme commencement de preuve par crit
86
.
Mit dem Urteil vom 15. 11. 1989 nderte die erste Zivilkammer wieder-
um ihre Rechtsprechung und vertrat bezglich der Vorschriften der
Art. 1326 und 2015 Code civil die Ansicht, dass ces rgles de preuve ont
pour finalit la protection de la caution, hob also die Beweisfunktion der
mention manuscrite hervor.
87
Die Chambre commerciale bernahm

84 Im Einzelnen dazu F. Ranieri, La fideiussione, S. 7779; L. Ayns/P. Crocq, Droit
civil. Les srets, la publicit foncire, 2
me
d., Paris 2006; zuletzt M. Bourassin,
Lefficacit des garanties personnelles (Bibliothque de droit priv Vol. 456), Paris
2006; zusammenfassend M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Ptel, Droit des s-
rets, 8
me
d., Paris 2007, S. 7987.
85 Siehe Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 22. 02. 1984, in: Bull. civ. 1984, I, Nr. 71, S. 58 f.; Cass.
civ., 1
re
, Urt. v. 01. 10. 1986, in: JCP 1986, IV, S. 315.
86 Vgl. Cass. com., Urt. v. 06. 06. 1985, in: Bull. civ. 1985, IV, Nr. 182, sowie in: Rp.
Defrnois 1985, Nr. 33636, S. 1454, mit Anm. v. J.-L. Aubert; Cass. com., Urt. v. 21.
06. 1988, in: Bull. civ. 1988, IV, Nr. 212; Cass. com., Urt. v. 21. 06. 1988, in: JCP
1989, II, 21170, mit Anm. v. Ph. Delebecque; Cass. com., Urt. v. 15. 11. 1988, in:
Bull. civ. 1988, IV, Nr. 310; Cass. com., Urt. v. 15. 11. 1988, in: Dalloz 1990, Jur.,
S. 3, mit Anm. v. P. Ancel.
87 Siehe Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 15. 11. 1989, in: JCP 1990, II, 21422, mit Anm. v. D.
Legeais, sowie in: Dalloz 1990, Jur., S. 177 ff., mit Anm. v. Chr. Mouly, S. 178182
(hier umfassende Zusammenfassung der Rechtsprechung); Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 24.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1282
danach dieselbe Formulierung.
88
Im Jahre 1991 zog die erste Zivilkam-
mer dann die Konsequenzen aus dieser neuen Formulierung: Eine Brg-
schaftserklrung ohne oder mit unzureichender mention manuscrite sei
nicht nichtig; sie habe lediglich den Wert eines commencement de preu-
ve par crit. Dies scheint der Standpunkt der damaligen franzsischen
Judikatur zu sein. Es ist zugleich aber zu beachten um die Eigentm-
lichkeit dieser franzsischen Entwicklung voll zu verstehen , dass die
franzsischen Gerichte die beschriebenen Formkriterien an den einzelnen
Fall flexibel adaptierten und wohl zu unterscheiden wussten, ob sich ein
Geschftsfhrer fr die Bankschulden einer von ihm beherrschten Kapi-
talgesellschaft oder eine Ehefrau fr die Bankschulden ihres Ehemannes
verbrgt hatte.
89
Folgende zwei Entscheidungen verdeutlichen den Stand
der damaligen franzsischen Rechtsprechung.
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 15. 11. 1989, in: Dalloz 1990, Jurisprudence, S. 177
Die Klgerin, die Gesellschaft Europe Computer Systmes, schloss einen
Mietvertrag ber eine Computerausrstung mit der Gesellschaft Sefco Grand
Delta, vertreten durch den Beklagten, M. Delous. Dieser hatte zuvor der
Klgerin brieflich mitgeteilt, dass er fr die monatliche Miete persnlich br-
gen wrde. In diesem Brief war die Brgschaftssumme lediglich in Ziffern
und nicht in Worten angegeben. Nachdem die Gesellschaft Sefco Grand Del-
ta den vertraglich festgesetzten Mietzins nicht bezahlt hatte, forderte die
Klgerin den Beklagten als Brgen zur Zahlung des Mietzinses auf. Dieser
verweigerte die Zahlung mit der Begrndung, der von ihm an die Klgerin ge-
richtete Brief sei keine den Anforderungen der Artikel 1326 und 2015 Code
Civil entsprechende Brgschaftsverpflichtung. Die Vorinstanz gab der Klage

01. 1990, in: Bull. civ. 1990, I, Nr. 19, sowie in: Dalloz 1990, Somm., S. 382, mit
Anm. v. L. Ayns. Dazu D. Valette, Lincertitude de la notion de forme du cautionne-
ment, in: JCP 1993, I, S. 157 ff., und M. Bandrac, obs., in: Rev. trim. civ. 1990,
S. 313; F. Ranieri, La fideiussione, S. 78.
88 Siehe Cass. com., Urt. v. 19. 06. 1990, in: Bull. civ. 1990, IV, Nr. 180, sowie in: JCP
1990, II, Nr. 21578, sowie ebda., 1990, d. E, II, Nr. 15853, mit Anm. v. D. Legeais;
Cass. com., Urt. v. 26. 06. 1990, in: Bull. civ. 1990, IV, Nr. 188, sowie in: JCP 1990,
IV, S. 324.
89 Vgl. Cass. civ, 1
re
, Urt. v. 15. 10. 1991, in: JCP 1992, II, 21923, S. 332 ff., mit
Anm. v. Ph. Simler. Vgl. dazu auch H. Capitant/F. Terr/Y. Lequette, Les grands arrts
de la jurisprudence civile, Tome 2, 12
me
d., Paris 2008, S. 838 ff. Vgl. auch weiter-
hin: Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 20. 10. 1992, in: Bull. civ. 1992, I, Nr. 259, S. 170; Cass.
civ., 1
re
, Urt. v. 12. 05. 1993, in: Bull. civ. 1993, I, Nr. 164, S. 113; Cass. civ., 1
re
,
Urt. v. 05. 12. 1995, in: Bull. civ. 1995, I, Nr. 449, S. 313; Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 27.
05. 1998, in: Bull. civ. 1998, I, Nr. 187 (1), S. 126. Dazu D. Valette, Lincertitude de la
notion de forme du cautionnement, in: JCP 1993, d. N., I, S. 157 ff.; Ph. Simler, Le
juge et la caution. Excs de rigueur ou excs dindulgence?, in: JCP 1986, d. N., I,
S. 169 ff. Aus der neuesten franzsischen Judikatur vgl. Cass. com., Urt. v. 16. 03.
1999, in: JCP 1999, IV, Nr. 1867, S. 942, und Anm. v. Ph. Simler, ebda., 1999,
S. 1408; Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 15. 01. 2002, in: Bull. civ. 2002, I, Nr. 13, sowie in:
JCP 2002, S. 592, mit Anm. v. D. Legeais und Ph. Simler, ebda., 2002, S. 1563.
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1283
der Klgerin auf Zahlung statt. Die Cour de cassation hob das vorinstanzliche
Urteil wegen Verletzung der Artikel 1326 und 2015 Code Civil auf: Die vom
Brgen unterzeichnete Brgschaftsurkunde msse neben der Unterschrift auch
die vom Brgen in Worten und Ziffern geschriebene Brgschaftssumme ent-
halten. Diese Beweisregeln bezweckten den Schutz des Brgen.
90

La cour; Sur le moyen unique, pris en sa premire branche: Vu les Art. 1326 et
2015 c.civ.; Attendu que, lengagement souscrit par la caution doit comporter sa
signature ainsi que la mention, crite de sa main, de la somme en toutes lettres et en
chiffres de toute obligation dterminable au jour de lengagement; que ces rgles de
preuve ont pour finalit la protection de la caution; Attendu, quen vertu dun con-
trat sign le 26 fvrier et 2 mars 1981 la Soc. Europe Computer Systmes (ECS) a,
moyennant un loyer mensuel de 16.654 F hors taxes, donn en location, pour une
dure de 50 mois, un quipement informatique la socit Sefco Grand Delta repr-
sente par M. Delous, lequel avait, le 25 fvrier 1981, adress la socit ECS une
lettre ainsi rdige: comme suite aux accords transactionnels intervenus entre votre
socit et Sefco Grand Delta, jai bien not que lensemble lectronique IBM 370/125
actuellement en cours dinstallation 11, av. du Gnral Brosset Marseille ne serait
facturable qu partir du 1
er
sept. 1981; pour ma part, je cautionnerai personnellement
les locations commenant cette date et correspondant au contrat actuel soit 16.654 F
par mois; cependant ma caution cessera si le matriel dont sagit est transfr dans
une filiale du groupe Sligos ou bien dans le cas o le capital de Sefco Grand Delta
serait contrl par un nouveau groupe notoirement solvable; Attendu que, la Soc.
Sefco Grand Delta nayant pas vers la Soc. ECS les loyers contractuellement pr-
vus, celle-ci, soutenant que M. Delous stait port caution de cette obligation, a
assign ce dernier en paiement desdits loyers; que larrt attaqu a accueilli cette
demande; Attendu que, M. Delous ayant fait valoir que la lettre prcite ne pouvait
sanalyser en un engagement de caution satisfaisant aux exigences des Art. 1326 et
2015 c.civ., les juges du second degr ont rejet ce moyen de dfense au motif que
cette lettre comporte, outre la signature de lintress, le montant, crit de sa main, des
dettes quil entendait cautionner; Attendu, cependant, quil rsulte des nonciations
de larrt attaqu que ledit montant, sil figure en chiffres dans lcrit litigieux, ny est
pas mentionn en toutes lettres; que faute dune telle mention, imprativement pres-
crite par les textes susviss, cet crit ne constitue pas un acte de cautionnement rgu-
lier; do il suit quen statuant comme elle a fait la Cour dappel a viol ces textes; Par
ces motifs: (...) casse et renvoie (...).
Cass. civ., 1
re
, Urt. v. 15. 10. 1991, in: JCP 1992, II, Nr. 21923, S. 332 ff.
Die Erstbeklagten erwarben von den Klgern ein Grundstck zum Preis von
1.400.000 F. Laut notariellen Vertrags sollte ein Teil des Kaufpreises in bar
und der Rest mittels eines Darlehens bezahlt werden. Durch eine privat-
schriftliche Urkunde desselben Tages erklrten die Erstbeklagten, den Klgern
eine Summe in Hhe von 700.000 F als restlichen Verkaufspreis zu schul-
den und verpflichteten sich zur Rckzahlung innerhalb eines Jahres. Der
Zweitbeklagte, M. Suma, brgte gegenber den Klgern fr Erfllung dieser
Zahlungsverpflichtung. Nachdem die Erstbeklagten ihrer Zahlungsverpflich-

90 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D.
Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks
on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 171172.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1284
tung nicht fristgem nachgekommen waren, forderten die Klger die Erstbe-
klagten sowie den Zweitbeklagten als Brgen zur Zahlung des Restkaufprei-
ses von 700.000 F auf. Die Cour dAppel hielt den Forderungsanspruch der
Klger fr erwiesen und verurteilte die Beklagten gesamtschuldnerisch zur
Zahlung des geforderten Betrags. Der zweitbeklagte Brge legte daraufhin vor
der Cour de cassation Kassationsmittel ein. Er sttzte diese insbesondere auf
eine Verletzung der Art. 1326 und 2015 Code Civil. Wegen Fehlens der
mention manuscrite des Art. 1326 Code Civil sei die Brgschaft nichtig.
Die Cour de cassation wies die Revision des Klgers zurck und besttigte das
Urteil der Cour dAppel. Das Fehlen der von Art. 1326 Code Civil geforderten
mention manuscrite mache die Brgschaft zwar rechtsfehlerhaft, jedoch
nicht nichtig. Diese bilde lediglich einen ergnzungsbedrftigen Urkunden-
beweis (commencement de preuve par crit). Anhand der den Anfangsbeweis
vervollstndigenden Elemente habe die Cour dAppel zu Recht die Kenntnis
des Brgen von Art und Umfang seiner Verpflichtung festgestellt.
91

La Cour, (...). Sur le moyen unique, pris en ses deux branches: Attendu, selon
les nonciations des juges du fond, que les poux Del Giudice, qui ont acquis des
consorts Arbomont un immeuble, par acte notari du 30 aot 1982, stipulant que le
prix de 1.400.000 F tait pay comptant concurrence de 750.000 F et, pour le sur-
plus, au moyen dun prt de 650.000 F, ont reconnu, par un acte sous seing priv du
mme jour, devoir aux vendeurs la somme de 700.000 F reprsentant le solde du prix
de vente de limmeuble, en sengageant rendre et rembourser cette somme dans
le dlai dun an; que M. Suma est intervenu lacte pour cautionner cet engagement
des poux Del Giudice; que les consorts Arbomont ont assign ces derniers et M.
Suma, ainsi que le notaire ayant reu lacte de vente, en paiement de la somme de
700.000 F restant due, selon eux, sur le prix de vente, en dpit de la quittance du prix
donne dans lacte; que larrt confirmatif attaqu (Aix-en-Provence 3 oct. 1989) a
estim que la preuve de la crance des consorts Arbomont tait tablie et a condamn
solidairement les poux Del Giudice et M. Suma payer la somme rclame; Atten-
du que M. Suma fait grief cet arrt davoir ainsi statu son encontre, alors que,
selon le moyen, dune part, il avait conclu linfirmation du jugement, en invoquant
la nullit de lacte de cautionnement qui ne satisfaisait pas aux exigences de
larticle 1326 du Code civil et que, par suite, la cour dappel ne pouvait statuer comme
elle a fait sans violer larticle 4 du Nouveau Code de procdure civile et les arti-
cles 1326 et 2015 du Code civil; et alors que, dautre part, si lacte de cautionnement
ne satisfait pas aux exigences de larticle 1326 du Code civil, il ne pouvait tre dduit
de lexamen de cet acte la sincrit de lengagement de la caution; quen statuant
comme elle a fait, la cour dappel a priv sa dcision de base lgale; Mais attendu,
dune part, que la cour dappel a exactement nonc que si labsence de la mention
manuscrite exige par larticle 1326 du Code civil, dans lacte portant lengagement
de caution de M. Suma, rendait le cautionnement irrgulier, ledit acte constituait
nanmoins un commencement de preuve par crit pouvant tre complt par dautres
lments; quelle a ainsi cart, sans les ignorer, les conclusions invoquant la nullit
de lengagement de caution; Et attendu, dautre part, que la cour dappel, aprs avoir
relev les lments offerts en complment de lacte valant commencement de preuve

91 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet H. Beale/A. Hartkamp/H. Ktz/D.
Tallon (eds.), Cases, Materials and Text on Contract Law (Ius Commune Casebooks
on the Common Law of Europe), Oxford 2002, S. 172173.
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1285
du cautionnement, a souverainement estim quils tablissaient la connaissance
quavait M. Suma de la nature et de ltendue de son engagement; quainsi, elle a
lgalement justifi sa dcision; Do il suit quen aucune de ses branches le moyen
nest fond. Par ces motifs: Rejette le pourvoi (...).

Diese beiden grundlegenden Entscheidungen werden in Les grands
arrts de la jurisprudence civile im Hinblick auf die Entwicklung des
franzsischen Rechts zur Form der Brgschaftserklrung wie folgt kom-
mentiert. Dieser lesenswerte Text fasst das Problem aus franzsischer
Sicht exemplarisch zusammen.

H. Capitant/F. Terr/Y. Lequette, Les grands arrts de la jurisprudence civile,
Tome 2, 12
me
d., Paris 2008, Nr. 292295, S. 840.
Conu lorigine comme un contrat de bienfaisance nintervenant gure que dans
des relations de parent ou damiti, le cautionnement a conquis, au cours des deux
dernires dcennies, une place de premier plan dans le droit franais des srets. Plus
simple et moins onreux constituer que les srets relles traditionnelles, il prsente
en outre sur celles-ci une supriorit marque en cas de faillite du dbiteur: per-
mettant celui qui sen prvaut de trouver une garantie ailleurs que dans le patrimoine
de son dbiteur, il lui vite de se heurter au concours des multiples cranciers privil-
gis dont le paiement suffit le plus souvent puiser la totalit de lactif. Mais, bn-
fique pour le crancier, le contrat de cautionnement est dangereux pour la caution.
Celle-ci est, en effet, la merci de la dfaillance et de linsouciance du dbiteur prin-
cipal, comme du choix discrtionnaire du crancier lorsque le cautionnement est
solidaire hypothse frquente en pratique , sans pour autant avoir toujours peru
exactement la ralit et lampleur de ses engagements. Aussi bien, la multiplication
des cautionnements ainsi que laugmentation des sommes garanties ont-elles incit la
jurisprudence mettre en place une politique de protection des cautions. (...)

Das franzsische Recht ist hier dann whrend der letzten Jahre wie
wir im Laufe dieses Kapitels sehen werden wesentlich durch eine um-
fangreiche Gesetzgebung mit Schutzvorkehrungen bei Verbrgungen und
bei Kreditaufnahmen von Verbrauchern und von Privatpersonen umge-
staltet und geprgt worden. Auch das bereits oben erwhnte Avant-projet
Grimaldi aus dem Jahre 2005 enthlt hierzu den Vorschlag zu einer
Formvorschrift. Sie kodifiziert die beschriebene strenge Haltung der fran-
zsischen Rechtsprechung. Die Norm wurde zwar nicht umgesetzt, bleibt
aber dennoch exemplarisch fr die heutige rechtspolitische Richtung des
franzsischen Rechtssystems im Hinblick auf unser Thema.

Art. 2300 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005)
(1) Tout acte de cautionnement sous seing priv souscrit par une personne physique
doit tre revtu par elle de la mention du montant en toutes lettres et en chiffres de son
engagement en principal.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1286
(2) En cas dabsence ou dinsuffisance de cette mention, il appartient au crancier
dtablir par tous moyens que la caution avait conscience de la nature et de ltendue
de son engagement.
(3) Le mandat sous seing priv de se porter caution est soumis aux mmes disposi-
tions.

In der deutschen Rechtsprechung wurde das Problem des Formschut-
zes des Brgen zunchst im Rahmen des Grundsatzes der Bestimmbarkeit
des Brgschaftsumfanges eingeordnet. Aus dem Schriftformerfordernis
von 766 BGB ergebe sich, dass die Forderung, fr die sich der Brge
verpflichtet, inhaltlich bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein muss,
ansonsten sei die Brgschaft unwirksam. Probleme bereitet hier insbe-
sondere die Brgschaft fr alle bestehenden und knftigen Forderungen
des Glubigers gegen den Hauptschuldner (Brgschaft mit globaler
Zweckerklrung). Nach stndiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs ist die Hauptschuld auch dann bestimmt genug, wenn der Brge eine
Brgschaft fr alle bestehenden und knftigen Ansprche, die sich aus
der bankmigen Geschftsverbindung zwischen der Bank und dem
Hauptschuldner ergeben, bernimmt.
92
Teile der deutschen Doktrin
93

folgern aus dem Merkmal der Bestimmtheit allerdings auch die Notwen-
digkeit, wegen des wirtschaftlichen Risikos fr den Brgen, dessen Ver-
pflichtungen sonst in diesem Fall unbersehbar wren, eine betragsmi-
ge Begrenzung der Brgschaftshhe vorzusehen. Die folgende alte, aber
bis heute noch grundlegende Entscheidung des deutschen Bundesge-
richtshofs verdeutlicht die Frage.
BGH, Urt. v. 10. 10. 1957, in: BGHZ 25, S. 318 ff., sowie in: NJW 1957,
S. 1873 ff.
Die Rechtsvorgngerin der Klgerin stand mit der L. GmbH in Geschftsver-
bindung. Der Beklagte war Geschftsfhrer und Gesellschafter der L. GmbH.
Im Jahre 1949 verbrgte er sich selbstschuldnerisch fr alle Ansprche und
Forderungen an Kapital, welche die Rechtsvorgngerin der Klgerin gegen die

92 Aus der deutschen Judikatur siehe BGH, Urt. v. 21. 05. 1980, in: BGHZ 77, S. 167 ff.;
BGH, Urt. v. 03. 02. 1965, in: NJW 1965, S. 965; BGH, Urt. v. 06. 12. 1984, in: ZIP
1985, S. 267 ff.; BGH, Urt. v. 07. 11. 1985, in: NJW 1986, S. 928; BGH, Urt. v. 18.
05. 1995, in: NJW 1995, S. 2553.
93 Z. B. N. Horn, in: Staudinger Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl.,
Berlin 1997, zu 765, Rz. 14, 44; N. Horn, Globalbrgschaft und Bestimmtheits-
grundsatz, in: Festschrift fr Franz Merz zum 65. Geburtstag, hrsg. v. W. Gerhardt,
Kln 1992, S. 217228; D. Reinicke/K. Tiedtke, Anm., in: JZ 1985, 485; P. Bydlinski
in: WM 1992, S. 1301 ff., insb. S. 1305. Allgemein zum Thema Th. Walter, Die for-
mularvertragliche Kreditbrgschaft, S. 130143. Deliktische Schadensersatzansprche
fallen deshalb nicht unter eine Globalzweckerklrung (so Th. Walter, ebda., S. 143).
Ebenso argumentiert in diesem Fall die franzsische Judikatur, z. B. Cour dAppel de
Bordeaux, Urt. v. 02. 12. 1969, in: Gaz. Pal. 1971, I, S. 39 f. (dazu F. Ranieri, La fi-
deiussione, S. 7677).
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1287
L. GmbH aus laufender Rechnung, aus Wechseln, aus gewhrtem und noch
zu gewhrendem Kredit oder aus einem sonstigen auch auerhalb der Ge-
schftsverbindung liegenden Rechtsgrunde bereits erworben hat oder noch
erwerben sollte bis zu einem Hchstbetrag von 45.000 DM. Infolgedessen
gewhrte die Klgerin der L. GmbH einen Kontokorrentgesamtkredit von
53.000 DM. Nach dem Ausscheiden des Beklagten aus der L. GmbH diskon-
tierte die Klgerin von der Firma E. ausgestellte Wechsel im Gesamtbetrag
von 32.570,10 DM, die die L. GmbH akzeptiert hatte. Die E. und die
L. GmbH gerieten 1952 in Konkurs. Zu diesem Zeitpunkt betrug die Kredit-
kontoschuld der L. GmbH bei der Klgerin 57.938,25 DM. Daneben bestand
noch die Schuld aus den Wechselakzepten in Hhe von 32.570,10 DM. Hier-
mit verrechnete die Klgerin Zahlungen der E. in Hhe von 25.000 DM sowie
den Erls von Sicherungen, welche die L. GmbH bestellt hatte. Die Rest-
schuld von 29.605,04 DM nebst Zinsen verlangte die Klgerin von dem Be-
klagten als Brgen. Das Landgericht gab der Klage statt, das Kammergericht
wies sie ab. Die Revision fhrte zur Aufhebung und Zurckverweisung. Die
bernahme der Brgschaft fr alle nur irgendwie denkbaren knftigen Ver-
bindlichkeiten des Hauptschuldners ohne jede sachliche Begrenzung sei nach
Ansicht des BGH zu unbestimmt und deshalb unwirksam.
(...) Der Beklagte hatte sich fr alle Forderungen verbrgt, die die Klgerin gegen
die L. aus ... Wechseln ... oder aus einem sonstigen auch auerhalb der Geschfts-
verbindungen liegenden Rechtsgrunde ... erworben hatte oder noch erwerben sollte.
Diese Ausdrucksweise ist schlechthin unmiverstndlich. Sie erfate alle nur irgend-
wie denkbaren Ansprche der Klgerin gegen die L., also auch die aus den von der
Klgerin erworbenen Wechseln. (...) [Anm. der Red.: Die] Frage ist, ob eine so weit-
gehende Verpflichtung des Brgen rechtlichen Bestand hat.
Nach 765 Abs. 2 BGB kann die Brgschaft auch fr eine knftige Forderung ber-
nommen werden. Es besteht keine rechtliche Notwendigkeit, die ins Einzelne gehen-
de, genaue Bezeichnung dieser Forderung zu verlangen. Notwendig ist nur, dass sie
wenigstens bestimmbar ist. Diesem Erfordernis ist gengt, wenn das knftig erst
abzuschlieende Rechtsgeschft oder zu begrndende Rechtsverhltnis der allgemei-
nen Art nach im Voraus bestimmt ist. Es ist also ausreichend, wenn auf Forderungen
verwiesen wird, die aus einem ganzen Kreis von Rechtsbeziehungen entstehen kn-
nen. Entgegen der Meinung des Kammergerichts liegt auch kein Anlass vor, insoweit
einen besonders strengen Mastab anzulegen; insbesondere geht der Hinweis in dem
Urteil auf die bei der Sicherungsbereignung fr notwendig erachteten Erfordernisse
fehl. Wie der Bundesgerichtshof in dem von dem Berufungsgericht angefhrten Urteil
BGHZ 21, 52 hervorhebt, verlangen allerdings bei dieser die Grundstze des Sachen-
rechts und das Gebot der Sicherheit im Rechtsverkehr die einwandfreie und klare
Bestimmung der Gegenstnde. Bei der bernahme der Brgschaft entfallen diese
Erwgungen entweder ganz, wie der Hinweis auf die Grundstze des Sachenrechts,
oder sie haben minderes Gewicht, denn Rechte Dritter werden durch eine weniger
genaue Kennzeichnung der Hauptforderung in der Regel nicht beeintrchtigt. Die
Grenze fr die Bezeichnung der Hauptschuld kann danach unbedenklich verhltnis-
mig weit gezogen werden. Es ist aber nicht angngig, sie ganz fallen zu lassen.
Schon der Gesetzeswortlaut, der von einer knftigen Verbindlichkeit spricht, deutet
darauf hin, dass nicht eine ganz unbestimmbare Vielzahl von Schulden erfasst werden
kann. Vielmehr lsst die gewhlte Einzahl erkennen, da sich die Beteiligten von der
in Betracht kommenden Hauptschuld Vorstellungen machen mssen, die sich in
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1288
einem bestimmbaren Rahmen halten. Zu bercksichtigen ist weiter, da eine beding-
te Verbindlichkeit, die in diesem Zusammenhange der knftigen gleichgestellt ist,
ohne eine wenigstens in den Umrissen gegebene Abgrenzung schwer denkbar ist. Zu
diesen Erwgungen kommen entscheidend solche hinzu, die sich aus der Interessenla-
ge der Beteiligten ergeben. Nach Auffassung des Gesetzgebers bedarf der die Brg-
schaft bernehmende eines gewissen Schutzes. Deswegen ist in 766 BGB die
Schriftform vorgesehen; sie soll den sich Verpflichtenden zu grerer Vorsicht anhal-
ten und ihn vor nicht ausreichend berlegten Erklrungen sichern (Urteil des Se-
nats VII ZR 223/56 vom 27. Mai 1957 = BGHZ 24, 297). Diese Vorsorge, die das
Gesetz getroffen hat, darf nicht auf andere Weise wieder zunichte gemacht werden.
Dazu knnte es aber kommen, wenn man die Gltigkeit von Brgschaftsverpflichtun-
gen anerkennen wrde, die unbersehbar sind und eine uferlose Ausweitung des 765
Abs. 2 BGB zur Folge haben knnten. An einer solchen Ausweitung hat auch der zu
sichernde Glubiger kein rechtlich anzuerkennendes Interesse; er wird es von nicht
ins Gewicht fallenden Ausnahmen abgesehen in der Hand haben, das Wagnis, das
sich fr ihn aus knftig entstehenden Forderungen gegen den Hauptschuldner ergeben
knnte, einzuschrnken. Aus dem Gesagten folgt, da eine Verbrgung fr alle zu-
knftigen Ansprche einer Bank gegen den Hauptschuldner, die sich aus der bankm-
igen Geschftsverbindung ergeben sollten, zulssig ist. Die Beschrnkung auf den
Bankverkehr braucht dabei nicht ausdrcklich hervorgehoben zu werden; es gengt,
wenn sie sich aus den Umstnden mit hinreichender Deutlichkeit ergibt (vgl. u. a.
RGZ 97, 162 f; RG JW 1912, 465; WarnRspr 1911 Nr. 471; 1913 Nr. 289; RG
LZ 1932, 1424). Soll der Brge aber, wie es hier nach dem Inhalt der Urkunde vom
7. Juli 1949 der Fall ist, fr alle nur irgendwie denkbaren Verbindlichkeiten des
Hauptschuldners ohne jede sachliche Begrenzung eintreten, so kann eine solche Ver-
pflichtung nicht mehr als rechtswirksam anerkannt werden (ebenso Staub, HGB 349
Anm. 3; HGB-RGRK 2. Aufl. 349 Anm. 3). Die Klgerin kann den Beklagten also
nicht aus der Bestimmung in Anspruch nehmen, in der er zugesagt hat, auch fr die
Forderungen einzustehen, die die Klgerin gegen die L. aus einem auerhalb der
Geschftsverbindung liegenden Rechtsgrunde ... erwerben sollte. Auf diesen Teil der
Brgschaftserklrung kann die Klgerin ihr Verlangen hinsichtlich der Wechselakzep-
te daher nicht sttzen. (...)

Die Brgschaftsurkunde muss im deutschen Recht, wie bereits oben
erwhnt,
94
der durch 766 Satz 1 BGB vorgeschriebenen Form gengen.
Schreibt das Gesetz fr eine Erklrung Schriftform vor, verlangt 126
Abs. 1 BGB lediglich, dass die Urkunde von dem Aussteller durch Na-
mensunterschrift eigenhndig unterzeichnet wird.

126 Abs. 1 BGB Schriftform
(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem
Aussteller eigenhndig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten
Handzeichens unterzeichnet werden.

Bei einer Blankobrgschaft unterzeichnet der Erklrende das Brg-
schaftsformular blanko und erlaubt einem anderen mndlich, die fehlen-

94 Siehe oben, S. 1274.
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1289
den Angaben nachtrglich zu ergnzen. Nach einer frheren deutschen
Rechtsprechung
95
gengte dazu die bergabe einer Blanketturkunde mit
der formlosen Ermchtigung zur Eintragung der restlichen Angaben. Der
deutsche Bundesgerichtshof hat in den letzten Jahren diese jahrzehntealte
Ansicht nunmehr aufgegeben.
96
Bei einer blanko unterschriebenen Brg-
schaftsurkunde muss auch die Ermchtigung zu deren Ergnzung ent-
sprechend den Anforderungen des 766 Satz 1 BGB schriftlich erteilt
werden.
97
Die Ausfhrungen in der Begrndung dieser grundlegenden
Entscheidung verdeutlichen in besonders beispielhafter Weise, dass diese
nderung der Rechtsprechung vor allem durch das in den letzten Jahren
aufgekommene, neue Verstndnis der Risiken einer Brgschaftsver-
pflichtung diktiert war.
98

BGH, Urt. v. 29. 02. 1996, in: NJW 1996, S. 1467 ff.
Der Beklagte sowie zwei weitere Personen waren Gesellschafter und Ge-
schftsfhrer einer GmbH. Diese verhandelten Anfang 1992 mit der Klgerin
ber einen Kontokorrentkredit, welcher einer Filiale der GmbH zugute kom-
men sollte. Die Klgerin machte die Kreditvergabe von der bernahme einer

95 So bereits RG, Urt. v. 18. 02. 1904, in: RGZ 57, S. 66 ff.; aus der spteren Judikatur
BGH, Urt. v. 16. 04. 1962, in: WM 1962, S. 575; BGH, Urt. v. 12. 01. 1984, in:
NJW 1984, S. 798.
96 Vgl. BGH, Urt. v. 29. 02. 1996, in: NJW 1996, S. 1467.
97 Vgl. die Stimmen in der Literatur zu diesem Urteil: P. Blow, Blankobrgschaft und
Rechtsscheinzurechnung, in: ZIP 1996, S. 1694 ff.; G. Eckart, Die Blankettbrg-
schaft BGH, Urt. vom 29. 02. 1996, in: Jura 1997, S. 189 ff.; G. Fischer, Formnich-
tigkeit der Blankobrgschaft BGHZ 132, 119, in: JuS 1998, S. 205 ff.; H.-M. Paw-
lowski, Zur Formbedrftigkeit der Bevollmchtigung zur Ergnzung eines Brg-
schaftsblanketts, in: JZ 1997, S. 309 ff.; K. Tiedtke, BGH-Haftung des Blankobr-
gen und Rckwirkung der Rechtsprechungsnderung zum Brgschaftsrecht, in:
WiB 1996, S. 807 ff.; zuletzt zum Thema C. Neuschfer, Blankobrgschaft und Form-
nichtigkeit. Die dogmatische Einordnung des Blanketterklrung und die Grenzen der
Rechtsscheinhaftung bei Formnichtigkeit am Beispiel der Brgschaftsblanketts (Euro-
pische Hochschulschriften. Reihe 2 Rechtswissenschaft, Bd. 3860), Frankfurt
a. M./Berlin/Bern 2004; J.-H. Binder, Gesetzliche Form, Formnichtigkeit und Blankett
im brgerlichen Recht, in: AcP 207 (2007), S. 155 ff., insb. S. 191.
98 Zur Einhaltung der Schriftform von 766 BGB vgl. BGH, Urt. v. 13. 10. 1994, in: ZIP
1994, S. 18601861. Wahrung der Schriftform durch Telefax-bermittlung der Brg-
schaftserklrung verneinen: OLG Dsseldorf, Urt. v. 29. 12. 1993, in: NJW-RR 1995,
S. 9394; BGH, Urt. v. 28. 01. 1993, in: BGHZ 121, S. 229233, sowie in: NJW 1993,
S. 1126, mit Anm. v. A. Cordes, ebda., S. 24272429, und in: JZ 1993, S. 1005 ff., mit
Anm. v. M. Vollkommer/I. Gleuner, ebda., S. 10071009. Auch der sterr. OGH (Urt.
v. 27. 03. 1995, in: JBl 1995, S. 656 ff.) vertritt inzwischen diese Ansicht (zu 1346
Abs. 2 ABGB). Kritisch hierzu, auch wegen des Ausbleibens einer rechtsvergleichen-
den und europischen Perspektive bei diesen Entscheidungen P. Bydlinski, Zur ber-
mittlung einer Brgschaftserklrung per Telefax, in: ZEuP 1997, S. 11351141; A.
Flessner, Juristische Methode und europisches Privatrecht, in: JZ 2002, S. 14 ff., insb.
S. 1719; ders., Europisches Privatrecht und Bewegliches System, in: JBl 2003,
S. 205 ff., insb. S. 208211.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1290
Brgschaft durch jeden Geschftsfhrer abhngig. Sie bergab den Verhand-
lungsfhrern ein fr die Erklrung des Beklagten vorgesehenes Blankofor-
mular einer Brgschaft ohne zeitliche und betragsmige Beschrnkung. Der
Beklagte unterzeichnete die Urkunde. Spter wurde an der Stelle, die fr die
Bezeichnung des Brgen in dem Formular vorgesehen war, der Name des Be-
klagten mit Wohnungsanschrift eingetragen sowie Ort und Datum der Erkl-
rung vermerkt. Neben der Unterschrift des Beklagten befand sich der Stempel
der GmbH. Der Beklagte behauptet, er selbst habe ihn dorthin gesetzt, um
zum Ausdruck zu bringen, dass nicht er persnlich, sondern die GmbH die
Brgschaft fr die Filiale bernehme. Nach Erhalt ergnzte die Klgerin das
Formular um die noch fehlenden Angaben des Glubigers und des Haupt-
schuldners. Im Jahre 1993 wurde ber das Vermgen der GmbH das Kon-
kursverfahren erffnet. Die Klgerin nahm den Beklagten als Gesamtschuld-
ner mit den anderen Geschftsfhrern in Hhe des Kreditsaldos in Anspruch.
Das Landgericht wies die Klage ab, das Berufungsgericht verurteilte den Be-
klagten antragsgem zur Zahlung. Die Revision des Beklagten hatte Erfolg.
99

() Das BerGer. meint, die Brgschaft genge der Schriftform, wenn der Brge die
Unterschrift leiste und die Urkunde anschlieend mit seinem Willen von einem hierzu
mndlich ermchtigten Dritten durch Einfgen der gem. 766 S. 1 BGB erforderli-
chen Angaben ergnzt werde. Diese Ansicht entspricht der stndigen hchstrichterli-
chen Rechtsprechung (vgl. RGZ 57, 66 [69]; 76, 99 [100]; 78, 26 [29]; RG, JW 1927,
1363; BGH, NJW 1962, 1102 = LM 766 BGB Nr. 6/7 = WM 1962, 575; WM 1962,
720; NJW 1968, 1131 = LM 766 BGB Nr. 13; NJW 1984, 798 = LM 766 BGB
Nr. 18; NJW 1992, 1448 [1449] = LM H.8/1992 766 BGB Nr. 22). Danach gilt die
Brgschaft als formgerecht erteilt, sobald der Glubiger im Besitz einer Urkunde ist,
die alle nach dem Gesetz erforderlichen Angaben enthlt. Dieser Auffassung kann
jedoch nicht gefolgt werden. Eine Blankounterschrift wird nicht durch eine aufgrund
mndlicher Ermchtigung vorgenommene Ergnzung der Urkunde zu einer nach
766 S. 1 BGB formwirksamen Brgschaft. 1. Die Bestimmung des 766 BGB dient
ausschlielich dem Schutzbedrfnis des Brgen. Dieser soll damit zu grerer Vor-
sicht angehalten und vor nicht ausreichend berlegten Erklrungen gesichert werden
(BGHZ 121, 224 [229] = NJW 1993, 1126 = LM H.7/1993 766 BGB Nr. 26; BGH,
NJW 1995, 1886 = LM H.9/1995 766 BGB Nr. 29 = ZIP 1995, 812 [813]. Weil die
Vorschrift den Brgen vor der mit seiner Erklrung verbundenen Haftung warnen
soll, ist die Schriftform nur gewahrt, wenn die Urkunde auer dem Willen, fr fremde
Schuld einzustehen, auch die Bezeichnung des Glubigers, des Hauptschuldners und
der verbrgten Forderung enthlt (BGHZ 76, 187 [189] = NJW 1980, 1449 = LM
765 BGB Nr. 30; BGH, NJW 1993, 724 [725] = LM H.7/1993 766 BGB Nr. 24;
NJW 1995, 1886 = LM H.9/1995 766 BGB Nr. 29 = ZIP 1995, 812). Der Warn-
funktion wird demnach nicht schon dadurch gengt, da der Brge berhaupt ein
Schriftstck unterzeichnet, aus dem sich sein Verbrgungswille ergibt. Die Urkunde
soll vielmehr zugleich das bernommene Risiko eingrenzen und es damit dem Brgen
bei Abgabe seiner Erklrung vor Augen fhren (BGH, NJW 1989, 1484 = LM 766
BGB Nr. 20). 2. Schreibt das Gesetz fr eine Erklrung die Schriftform vor, verlangt
126 S. 1 BGB lediglich, da die Urkunde von dem Aussteller durch Namensunter-

99 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet B. Markesinis/H. Unberath/A.
Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford
2006, S. 587591.
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1291
schrift eigenhndig unterzeichnet ist. Danach braucht der Text nicht fertig gestellt zu
sein, wenn die Unterschrift geleistet wird. Der Erklrende kann das Papier auch blan-
ko zeichnen, die Schriftform ist in diesem Falle mit Vervollstndigung der Urkunde
gewahrt (RGZ 63, 230 [234]; BGHZ 22, 128 [132] = NJW 1957, 137). Auf diese
Erwgung sttzt sich die bisherige Rechtsprechung. Sie vermag jedoch nicht zu ber-
zeugen, weil dabei Sinn und Zweck der Formenstrenge im Brgschaftsrecht nicht
hinreichend beachtet wird. () b) 766 BGB stellt dadurch, da die o. zu 1 genann-
ten inhaltlichen Merkmale des Vertrags dem Brgen schon vor der Unterschriftsleis-
tung schwarz auf wei bewut gemacht werden sollen, besondere Anforderungen
an die Schriftform, die allein dem Ziel dienen, den Brgen vor einer bereilten ber-
nahme der Verpflichtung zu schtzen. Wird ein Formular unterzeichnet, dessen Inhalt
zwar eindeutig ergibt, da es eine Brgschaft betrifft, das aber den Glubiger, den
Hauptschuldner oder die zu sichernde Verbindlichkeit nicht benennt, so sind fr den-
jenigen, der die Unterschrift leistet, die seine Haftung begrnden soll, Gegenstand und
Umfang seines Risikos i. d. R. nicht in dem gesetzlich fr notwendig erachteten Mae
gekennzeichnet. () Im Gegensatz zu 313 S. 1 BGB, der sowohl dem Grund-
eigentmer Schutz vor unberlegten Veruerungen als auch dem Kufer sachkun-
dige Beratung durch die Urkundsperson gewhrleisten und darber hinaus allgemein
fr Klarheit und Sicherheit im Rechtsverkehr sorgen soll, dient 766 S. 1 BGB aus-
schlielich dem Schutz des Brgen, dessen Verpflichtung in aller Regel nur anderen,
dem Glubiger und dem Hauptschuldner, zugute kommt. Zwischen dem Brgen und
dem Bevollmchtigten besteht daher gewhnlich eine Interessenverteilung, die im
Rahmen von Grundstcksgeschften, die nach 313 BGB beurkundungsbedrftig
sind, eine formgerechte Vollmacht erfordert. Bei formbedrftigen Brgschaften ist es
daher generell gerechtfertigt, die Vollmacht zur Abgabe der entsprechenden Willens-
erklrung oder die Befugnis zur Ergnzung des Blanketts der Schriftform zu unter-
werfen. Der Zweck der Schutzvorschrift des 766 BGB, dem Brgen Inhalt und
Umfang seiner Haftung deutlich vor Augen zu fhren, wrde ausgehhlt, wenn man
es ausreichen liee, da der Brge die Unterschrift auf ein Papier setzt, welches nicht
smtliche notwendigen Erklrungsbestandteile enthlt, und einen Dritten insbeson-
dere Hauptschuldner oder Glubiger mndlich ermchtigt, die fehlenden Angaben
nachzuholen. Lt man eine solche Regelung zu, kann die gesetzliche Formvorschrift
ihre Warnaufgabe dem Brgen gegenber nicht erfllen. Im Schrifttum wird daher in
zunehmendem Umfang mit Recht gefordert, da die Vollmacht zur Erteilung einer
Brgschaft schriftlich erklrt werden mu. () 3. Ein formenstrenges Verstndnis des
766 S. 1 BGB entspricht auch der Auslegung vergleichbarer, dem Schutz des
Schwcheren dienender Formvorschriften in Verbraucherschutzgesetzen. Nach 6 I
VerbrKrG ist der Kreditvertrag schon dann grundstzlich nichtig, wenn bei Kredit-
vertrgen im Allgemeinen eine der in 4 I 4 Nr. 1 lit. a bis f, und bei Kreditvertrgen,
die die Lieferung einer bestimmten Sache oder die Erbringung einer bestimmten
Leistung zum Gegenstand haben, eine der in Nr. 2 lit. a bis e vorgesehenen Angaben
fehlt. Diese Rechtsfolge ist zur Sicherung der zutreffenden Information ber die we-
sentlichen Kreditkonditionen und zur Warnung des Verbrauchers vor unberlegtem
finanziellem Engagement angeordnet (vgl. BT-Dr.11/5462, S. 19). Aus diesem Zweck
der Norm wird in der Literatur soweit ersichtlich, einhellig abgeleitet, eine Blan-
kounterschrift genge dem Schriftformerfordernis nicht (Erman/Klingsporn/Reb-
mann, BGB, 9. Aufl., 4 VerbrKrG Rdnr. 2; Ulmer, in: MnchKomm, 3. Aufl., 4
VerbrKrG Rdnr. 11; Palandt/Heinrichs, 126 Rdnr. 6; Blow, VerbrKrG, 2. Aufl.,
4 Rdnr. 26a; Seibert, Hdb. z. Gesetz ber Verbraucherkredite, z. nd. d. ZPO und
anderer Gesetze, 4 VerbrKrG Rdnr. 1; Graf v. Westphalen/Emmerich/Kessler,
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1292
VerbrKrG, 4 Rdnr. 20). Bereits zur Vorschrift des 1a AbzG wurde die entspre-
chende Auffassung vertreten (OLG Frankfurt a. M., WM 1984, 771; Palandt/Putzo,
BGB, 50. Aufl., 1a AbzG Rdnr. 6). Da 4 VerbrKrG weitaus hhere inhaltliche
Anforderungen an die Erklrung stellt als 766 BGB, rechtfertigt in dieser Hinsicht
keinen Unterschied; denn die Blankourkunde ist nicht wegen der Zahl der zu beach-
tenden Punkte ungeeignet, der Schriftform zu gengen, sondern allein deshalb, weil
damit der vom Gesetzgeber beabsichtigte Zweck verfehlt wrde, den im Gesetz be-
zeichneten Personenkreis davor zu schtzen, sich unberlegt oder ohne ausreichende
Information ber Inhalt und Wirkung seiner Willenserklrung zu verpflichten. Eine
vergleichbare Warnung beabsichtigt 766 BGB fr Brgschaften von Personen, die
keine Kaufleute sind, ganz allgemein. () 2. Die mit diesem Urteil vorgenommene
nderung einer jahrzehntelangen hchstrichterlichen Rechtsprechung hat nicht nur
Bedeutung fr die Zukunft; sie betrifft in gleicher Weise frher begrndete, noch
nicht abgeschlossene Rechtsbeziehungen. Verfassungsrechtliche Grnde stehen dem
nicht entgegen. a) Hchstrichterliche Urteile sind Gesetzen nicht gleichzustellen und
erzielen auch keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Durch das Abweichen von
einer frher vertretenen Rechtsansicht verstt der Richter grundstzlich nicht gegen
Art. 20 III GG. Er bedarf dazu insbesondere nicht des Nachweises, da sich tatschli-
che Verhltnisse oder allgemeine Anschauungen in einer bestimmten Hinsicht gen-
dert haben (BVerfGE 84, 212 [228] = NJW 1991, 2549). Gerichtliche Entscheidun-
gen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschfts betreffen, wirken als Akt wertender
Erkenntnis schon ihrer Natur nach auf einen in der Vergangenheit liegenden, noch
nicht abgeschlossenen Sachverhalt ein. Diese sogenannte unechte Rckwirkung ist,
ebenso wie bei gesetzlichen Vorschriften, grundstzlich rechtlich unbedenklich
(BVerfGE 74, 129 [155] = NZA 1987, 349 = NJW 1987, 1689 L; BGH, NJW 1996,
924 = LM H.6/1996 765 BGB Nr. 105, z.Verff. in BGHZ bestimmt). Die in der
verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Regeln ber die Begrenzung
rckwirkender nderung von Gesetzen (vgl. dazu BVerfGE 63, 142 [175]; 71, 255
[273] = NVwZ 1986, 369; BVerfGE 88, 384 [406 f.] = DtZ 1993, 275) knnen nicht
ohne weiteres auf die hchstrichterliche Rechtsprechung bertragen werden; denn
Gerichte sind i.d.R. nicht an eine feststehende Rechtsprechung gebunden, die sich im
Licht besserer Erkenntnis als nicht mehr haltbar erweist (BVerfGE 59, 128 [165]).
Daraus folgt, da Beschrnkungen unechter Rckwirkung bei gerichtlichen Entschei-
dungen seltener als bei Gesetzen geboten sind. ()

Ob auch unterschriebene, im brigen aber unvollstndig oder gar
nicht ausgefllte Formulare dem Schutzzweck des 1346 Abs. 2 ABGB
entsprechen, der Brge sich also durch Unterzeichnung eines Blanketts
formwirksam verpflichten kann, war auch im sterreichischen Recht
umstritten.
100
Die zwei folgenden Entscheidungen zeigen, dass auch der

100 Siehe H. Gamerith in: P. Rummel (Hrsg.), Kommentar zum ABGB, 3. Aufl., Wien
2005, Bd. II, zu 1346, Rz. 8. Vgl. OGH, Urt. v. 23. 11. 1926, in: SZ Bd. 8, Nr. 325,
S. 850 ff., insb. S. 852: Es verbleibt also das Erfordernis der Schriftlichkeit, dem aber
dadurch gewi nicht gengt werde, da die Beklagten ein leeres Wechselblankett un-
terschrieben; OGH, Urt. v. 15. 12. 1983, in: SZ Bd. 56, Nr. 192, S. 861 ff.: Formgl-
tige Brgschaft bei Unterschriften als Brge auf Wechselblanketten, aber dazu Ertei-
lung einer schriftlichen Ausfllungsermchtigung. Zur Entscheidung des OGH v. 14.
07. 1988 vgl. P. Bydlinski, Kreditbrgschaft, S. 3536.
Schutz des Brgen: die Form als Schutzinstrument

1293
sterreichische OGH in den letzten Jahren seine Ansicht hierzu gendert
hat, allerdings ganz anders als die deutsche Judikatur.
OGH, Urt. v. 23. 11. 1926, in: SZ Bd. 8, Nr. 325, S. 850 ff., insb. S. 851 f.
Die Klgerin klagte gegen A., B. und C. auf Zahlung eines Betrags von
5000 Sch. auf Grund eines gewhrten Darlehens. Hinsichtlich des Beklagten
A. wurde festgestellt, dass ihm die Klgerin ein Darlehen von 5000 Sch. ge-
whrt hatte. Hinsichtlich der Beklagten B. und C. ergab sich, dass diese drei
Wechsel unterschrieben hatten, welche erst nach der Unterschrift ausgefllt
worden waren. Das Prozessgericht erster Instanz gab zunchst dem Klagebe-
gehren hinsichtlich des Beklagten A. mit Teilurteil statt. Mit Endurteil verur-
teilte es auch die Beklagten B. und C. zur Zahlung des Betrags gesamtschuld-
nerisch mit dem Beklagten A. Es nahm an, dass die Beklagten B. und C. auf-
grund der Unterschrift auf den drei Wechseln, die als schriftliche Brgschafts-
erklrungen anzusehen seien, zahlungspflichtig geworden seien. Das Beru-
fungsgericht gab der Berufung der Beklagten B. und C. statt. Der OGH folgte
der Revision der Klgerin nicht.
(...) Es verbleibt somit nur noch jener Teil der Revision zu errtern, der sich gegen
die von dem Berufungsgerichte verneinte Brgschaftsverpflichtung der beiden Revi-
sionsgegner wendet. (...) Allerdings ist richtig, da das Erfordernis der Schriftlichkeit
fr die Brgschaft nach Handelsrecht nicht besteht. Handelsrecht kommt aber hier
nicht in Frage, da daraus allein, da die Klgerin eine registrierte Genossenschaft
m. b. H. ist, noch nicht auf ein Handelsgeschft geschlossen werden kann. Es ver-
bleibt also das Erfordernis der Schriftlichkeit, dem aber dadurch gewi nicht gengt
wurde, da die Beklagten ein leeres Wechselblankett unterschrieben. Auerdem kann
aus dieser Tatsache allein noch nicht auf eine Willenseinigung dahin geschlossen
werden, da sich B. und C. zivilrechtlich ( 863 und 869 ABGB.) als Brgen fr
eine ihnen gar nicht bekannte Schuld verpflichten wollten.
OGH, Urt. v. 14. 07. 1988, in: BA 1988, S. 176 ff.
101

K. und seine Ehefrau beantragten bei einer Bankfiliale der Klgerin einen
Kredit. Dieser wurde zunchst mangels eines tauglichen Brgen abgelehnt. K.
bat daraufhin den Beklagten um bernahme einer Brgschaft fr einen Kredit
von 90.000 Sch. Dieser erklrte sich einverstanden und unterschrieb das ihm
vorgelegte Kreditantragsformular der Klgerin, ohne den Inhalt des Antrags
und die Kreditbedingungen gelesen zu haben. Bei der Unterschrift durch den
Beklagten waren weder der Kreditbetrag noch die Anzahl der Rckzahlungs-
raten eingetragen. Vor bermittlung des Kreditantrags fllte K. die fr die
handschriftlichen Eintragungen vorgesehenen Positionen aus, wobei er als
Kreditwunsch den Betrag von 200.000 Sch. einsetzte. Htte der Beklagte ge-
wusst, dass K. diesen Betrag einsetzen werde, htte er den Antrag nicht unter-
schrieben. Nach der Bewilligung des Kredits leistete K. die vereinbarten mo-
natlichen Rckzahlungsraten nicht. Die Klgerin begehrte die Verurteilung
des Beklagten zur Zahlung von 223.173,36 Sch. zur ungeteilten Hand mit K.
und seiner Ehefrau, da der Beklagte als Brge und Zahler fr den an K. ausbe-

101 Die Entscheidung ist auch abgedruckt in: WBl 1989, S. 19 ff., mit Anm. v. G. Wil-
helm, S. 21 f.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1294
zahlten Kredit hafte. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 90.000 Sch.
statt. Das Berufungsgericht besttigte das Urteil des Erstgerichts. Der OGH
gab der Revision des Beklagten Folge. Der Beklagte knne sich erfolgreich
auf die Anfechtung des Brgschaftsvertrags wegen List berufen. Der OGH er-
rterte hierbei auch die Frage, ob sich der Brge durch Unterzeichnung eines
Blanketts wirksam verpflichten knne.
(...) Zur Gltigkeit des Brgschaftsvertrages ist soweit nicht handelsrechtliche
Sonderregelungen ( 350 f HGB) zur Anwendung gelangen erforderlich, da die
Verpflichtungserklrung des Brgen schriftlich abgegeben wird ( 1346 Abs. 2
ABGB). Die Schriftform, die mit 97 III.TN zum Zwecke der Vermeidung der
schweren Folgen unberlegter Gutstehungserklrungen nach dem Vorbild des 766
BGB eingefhrt wurde (HBB 148; Ohnmeyer-Klang in Klang VI 205), gilt jedoch
nur fr die Verpflichtungserklrung des Brgen (JBl. 1985, 681 ua). Das Formgebot
hat aber nicht zur Folge, da nur der dem Wortlaut der schriftlichen Brgschaftserkl-
rung zu entnehmende Inhalt zwischen den Parteien gilt, es gengt vielmehr, wenn aus
der Urkunde die wesentlichen Merkmale der Brgschaftsverpflichtung hervorgehen
(EvBl. 1980/99 ua). Obgleich dem Schriftformgebot schon mit der eigenhndigen
Unterfertigung eines auch von anderer Hand bzw. mit Maschine geschriebenen oder
gedruckten Textes Genge getan wird (Rummel in Rummel, ABGB, 886 Rz 1),
kann es doch fraglich sein, ob auch die Unterzeichnung eines Blanketts also eines
leeren oder doch mit einem unvollstndigen Text versehenen Papieres, das nach dem
Willen des Unterzeichnenden von einem Dritten zu einer Willenserklrung vervoll-
stndigt werden soll (Rummel aaO 871 Rz 8; Larenz, Lehrbuch, Allgemeiner Teil
des deutschen brgerlichen Rechts, 33 III), diesem Formgebot vor allem dann
noch gengt, wenn es den Unterzeichnenden nach der Absicht des Gesetzgebers wie
im Falle der Brgschaft vor unberlegten Verpflichtungserklrungen bewahren soll.
Whrend der Bundesgerichtshof (NJW 1984, 798 mwN) und das deutsche Schrifttum
(Pecher in MnchKomm. 766 BGB Rz 13; Soergel-Mhl, BGB 766 Rz 5; Stau-
dinger-Brndl, BGB 766 Rz 8; Palandt-Thomas, BGB 766 Anm. 1) die Formwirk-
samkeit der Blankobrgschaft einhellig bejahen, weil nur die Unterschrift des Ausstel-
lers eigenhndig sein msse und daher die von ihm unterzeichnete unvollstndige
Brgschaftserklrung in bereinstimmung mit seinem Willen von einem hiezu er-
mchtigten Dritten durch Einfgen der fr die Verpflichtungserklrung erforderlichen
Angaben ergnzt und wirksam gemacht werden knne, kann eine solche Einmtigkeit
fr den sterreichischen Rechtsbereich nicht festgestellt werden. Die Rechtsprechung
vertritt zwar stets die Auffassung, da die Unterfertigung eines Blankowechsels als
Annehmer, um fr eine fremde Schuld wechselmig einzustehen, in eine Brg-
schaftsverpflichtung nach brgerlichem Recht nicht umgedeutet werden knne
(HS 11.827; EvBl. 1978/102; ZBl. 1929/318; SZ 14/58; SZ 8/325; 5 Ob 253/71), hat
aber soweit berblickbar bisher nur einmal ausgesprochen, da die Unterfertigung
eines Blankoschuldscheines zur wirksamen Begrndung der Brgschaft nicht ausrei-
che (RZ 1935, 31 = RSpr 1935/6). Dagegen hat der Oberste Gerichtshof in jngeren
Entscheidungen (1 Ob 709/83; hnlich JBl. 1985/681) dargelegt, da nicht der Inhalt
der vereinbarungswidrig ausgefllten Brgschaftsurkunde magebend sei, sondern
der tatschliche Inhalt der Vereinbarung, die die Beteiligten bzw. deren Bevollmch-
tigte bei der Fertigung einer Blankobrgschaftserklrung trafen, hat also dort deren
Wirksamkeit vorausgesetzt. Auch die Lehre bietet kein einheitliches Bild: Rummel
(aaO 886 Rz 1) und Mader (in Schwimann, ABGB 1346 Rz 5) verneinen die
Formgltigkeit der Brgschaftserklrung bei Unterzeichnung eines Blanketts allein
Die Brgschaft und das europische Verbraucherschutzrecht

1295
unter Hinweis auf den Formzweck (Rummel) oder blo durch Zitierung der schon
erwhnten lteren Entscheidung (Mader), wogegen Wahle (in seiner Glosse zu
RSpr 1935/6) und Gschnitzer (auch in der von Faistenberger/Barta/Eccher besorgten
zweiten Auflage des Allgemeinen Teiles des Schuldrechts 269) die Formwirksamkeit
von Blankobrgschaften bejahen. (...) Ob die Blankettunterschrift dem Formgebot
gengt, ist so auch Rummel an dessen Zweck zu messen. Der mit der Schriftlich-
keit verknpften Warnfunktion trge letztlich auch die Blankounterschrift Rechnung,
wenn gleichzeitig eine entsprechende Ausfllungsabrede getroffen wird. Die Frage,
wen das mit der Mglichkeit abredewidriger Ausfllung des Blanketts verbundene
Risiko trifft, kann wohl kaum anders gesehen werden, als wenn jemandem eine
schriftliche Vollmacht zur Ausstellung von Brgschaftserklrungen erteilt wird
(RdW 1987, 407; SZ 14/58). Die Blankettunterzeichnung knnte umsomehr dann als
ausreichend angesehen werden, wenn der schon vorhandene Blankettext wie im
vorliegenden Fall dem Unterzeichnenden, so er den Text berhaupt liest, klar vor
Augen fhrt, da er mit der Unterschrift eine mndlich auch schon ausgehandelte
Brgschaft bernehmen soll. Wenn demnach die Auffassung des Berufungsgerichtes
auch gewichtige Argumente fr sich hat, so mu doch diese Frage im vorliegenden
Fall nicht abschlieend geklrt werden, weil sich der Beklagte wie noch zu zeigen
sein wird erfolgreich auf die Anfechtung des Brgschaftsvertrages wegen List beru-
fen kann. (...)

Die Erteilung einer Blankobrgschaft scheint dagegen im griechischen
Recht, trotz des Einflusses des deutschen Rechts hierauf, bis heute we-
nigstens, gltig zu sein. Man setzt voraus dass sie, spter ausgefllt, dem
Willen des Brgen entspricht; andernfalls wird sie wegen Willensmn-
geln als anfechtbar angesehen.
102

3. Die Brgschaft und das europische Verbraucherschutzrecht
Ein neues Kapitel zum Schutz des Brgen wurde im europischen Recht
durch die EU-Verbrauchergesetzgebung eingeleitet.
103
Grundgedanke war

102 Vgl. N. Hamouzopoulos, Kreditsicherheiten nach griechischem Recht: dingliche Si-
cherheiten, Brgschaft und Garantie, Diss., Mainz 1996, S. 251. Seit der Novellierung
von Art. 1938 Codice civile im Jahre 1992 ist eine Blankobrgschaft nach italieni-
schem Recht unwirksam, vgl. Cassazione civ., Urt. v. 09. 08. 2000, Nr. 10981, in: I
Contratti 2001, S. 1285 ff. und dazu V. Mariconda, Fideiussioni omnibus: la Cassazio-
ne applica retroattivamente il nuovo Art. 1938 c.c., ebda., S. 12851298; Cassazione
civ., Urt. v. 29. 10. 2005, Nr. 21101, in: I Contratti 2006, S. 775784 (Eine vor der Re-
form von 1992 eingegangene Blankobrgschaft bleibt nur hinsichtlich der bis dahin
entstandenen Forderungen wirksam; fr die spter entstandenen muss die Brgschaft
erneut formgerecht verabredet werden); dazu A. Angioli, La fideiussione omnibus tra
silenzio del fideiussore e scorrettezza del creditore, ebda.
103 Dazu allgemein H. Rmann, Formzwang und bereilungsschutz in Interzessionsver-
hltnissen, in: Recht im Spannungsfeld von Theorie und Praxis. Festschrift fr Helmut
Heinrichs zum 70. Geburtstag, A. Heldrich (Hrsg.), Mnchen 1998, S. 451485; P. B-
low, Verbraucherkreditrichtlinie, Verbraucherbegriff und Brgschaft, in: ZIP 1999,
S. 1613 ff.; P. Delebecque, Les incidences de la loi du 31 dcembre 1989 sur le cau-
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1296
dabei, den Kreditnehmer als Verbraucher zu schtzen. Im Vordergrund
stand hier zunchst die EU-Richtlinie 87/102/EWG von 1987 zum Ver-
braucherkredit (vgl. etwa im deutschen Recht 491 ff. BGB) und das
darin vorgesehene Widerrufsrecht des Verbrauchers ( 355 BGB). Die
Verbraucherkredit-Richtlinie aus dem Jahre 1987 wurde krzlich durch
die Richtlinie 2008/48/EG ersetzt.
104


Art. 1 der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. 12. 1986 zur Angleichung
der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten ber den Ver-
braucherkredit
(1) Diese Richtlinie findet auf Kreditvertrge Anwendung.
(2) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet:
a) Verbraucher eine natrliche Person, die bei den von dieser Richtlinie erfaten
Geschften zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen
Ttigkeit zugerechnet werden kann;
b) Kreditgeber eine natrliche oder juristische Person, die in Ausbung ihrer ge-
werblichen oder beruflichen Ttigkeit einen Kredit gewhrt, oder eine Gruppe solcher
Personen;
c) Kreditvertrag einen Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen
Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen hnli-
chen Finanzierungshilfe gewhrt oder zu gewhren verspricht. (...)
Art. 4 Abs. 1
(1) Kreditvertrge bedrfen der Schriftform. Der Verbraucher erhlt eine Ausferti-
gung des schriftlichen Vertrages.

491 Abs. 1 BGB Verbraucherdarlehensvertrag
(1) Fr entgeltliche Darlehensvertrge zwischen einem Unternehmer als Darlehensge-
ber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer (Verbraucherdarlehensvertrag)
gelten vorbehaltlich der Abstze 2 und 3 ergnzend die folgenden Vorschriften.
492 Abs. 1 BGB Schriftform ()
(1) Verbraucherdarlehensvertrge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrie-
ben ist, schriftlich abzuschlieen. Der Abschluss des Vertrags in elektronischer Form
ist ausgeschlossen. Der Schriftform ist gengt, wenn Antrag und Annahme durch die
Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklrt werden. (...)

tionnement, in: Dalloz 1990, Chron., S. 255 ff.; J. Drexl, Der Brge als deutscher und
europischer Verbraucher, in: JZ 1998, S. 1046 ff.; A. Slter, Die Verbraucherbrg-
schaft, Berlin 2001, S. 31 ff.; J. Klauninger, Der Widerruf von Sicherungsgeschften
nach deutschem und europischem Recht, Berlin 2001, insb. S. 117124; A. Flessner,
Juristische Methode und Europisches Privatrecht, in: JZ 2002, S. 14 ff., insb. S. 20
21.
104 Die deutschen Vorschriften zum Verbraucherdarlehensvertrag ( 491 ff. BGB) gehen
noch auf die EG-Verbraucherschutzrichtlinie 87/102/EWG zurck, gendert durch die
Richtlinie 98/7/EG; siehe zuletzt Richtlinie 2008/48/EG vom 23. 04 2008 ber Ver-
braucherkreditvertrge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG, in: Amtsblatt
der EU vom 22. 05. 2008, L 133/66. Zum Widerrufsrecht des Verbrauchers ( 355
BGB) siehe im Einzelnen Kap. 3, S. 232 ff., mit dem Text von 355 BGB.
Die Brgschaft und das europische Verbraucherschutzrecht

1297
495 Abs. 1 BGB Widerrufsrecht
(1) Dem Darlehensnehmer steht bei Verbraucherdarlehensvertrgen ein Widerrufs-
recht nach 355 zu.

Im deutschen Recht ist bald die Frage aufgeworfen worden, ob Brg-
schaften dem Anwendungsbereich der Verbraucherkredit-RL bzw. des
damaligen Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG), heute der 491 ff.
BGB, unterfallen, so dass die Schutzvorschriften der Richtlinie bzw. der
492 und 495 BGB bei solchen Verpflichtungserklrungen zu beachten
sind. Der deutsche Bundesgerichtshof hat zunchst die Ansicht vertre-
ten,
105
dass eine analoge Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes
(VerbrKrG) auf die Brgschaft jedenfalls dann ausscheidet, wenn der
gesicherte Kredit nicht dem persnlichen und sachlichen Anwendungsbe-
reich des VerbrKrG unterfllt.
106
Im Hinblick darauf, dass das VerbrKrG
auf die EG-Richtlinie 87/102/EWG zurckgeht, hat im selben Jahr das
Landgericht Potsdam allerdings dem EuGH die Frage vorgelegt, ob eine
Brgschaft, die ein Verbraucher fr die Hauptschuld eines anderen Ver-
brauchers bernimmt, vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst
wird.
107
Nach der anschlieenden Entscheidung des EuGH
108
fllt ein
Brgschaftsvertrag, der zur Sicherung der Rckzahlung eines Privatkre-
dits geschlossen wird, auch dann nicht in den Geltungsbereich der Richt-
linie ber den Verbraucherkredit, wenn weder der Brge noch der
Schuldner und Kreditnehmer im Rahmen ihrer Erwerbsttigkeit gehandelt
haben.
109


105 Vgl. BGH, Urt. v. 21. 04. 1998, in: BGHZ 138, S. 321 ff., sowie in: JZ 1998, S. 1074,
mit einer kritischen Stellungnahme von J. Drexl, ebda., S. 1046 ff.
106 So BGH, Urt. v. 21. 04. 1998, insb. S. 326 f.
107 Vgl. LG Potsdam, Beschluss v. 27. 04. 1998, in: WM 1998, S. 1287 ff.
108 Vgl. EuGH, Urt. v. 23. 03. 2000, in: WM 2000, S. 713 ff.
109 Zur Diskussion zu dieser Entscheidung in der deutschen Literatur siehe R. Becker/M.
Dietrich, Verbraucherkreditrichtlinie und Brgschaften, in: NJW 2000, S. 2798 ff.; G.
Fischer, Brgschaft und Verbraucherkreditgesetz, in: ZIP 2000, S. 828 ff.; F. Putzo,
Die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes und des Gesetzes ber den Wider-
ruf von Haustrgeschften und hnlichen Geschften auf Brgschaften. Adaptionen
aus dem Verbraucherschutzrecht des Vereinigten Knigreichs von Grobritannien,
Diss., Frankfurt a. M. 2002; A. Chr. Janert, Der sachliche und persnliche Anwen-
dungsbereich des deutschen Verbraucherkreditrechts und des britischen Consumer
Credit Act von 1974. Ein Beitrag zu den Mglichkeiten und Grenzen verbraucherrecht-
licher Harmonisierung in Europa (Saarbrcker Studien zum Privat- und Wirtschafts-
recht, Bd. 32), Frankfurt a. M./Berlin/Bern 2002. Siehe in diesem Zusammenhang auch
die italienische Entscheidung Cassazione civ., Urt. v. 11. 01. 2001, Nr. 314, in: Giust.
civ. 2001, I, S. 2149 ff., mit Anm. von F. Di Marzio, Intorno alla nozione di consuma-
tore, ebda.: Ein Brge knne kein Verbraucher sein, wenn er sich fr eine Hauptver-
bindlichkeit verbrge, die aus einem Vertrag zwischen zwei Unternehmen entspringe;
dazu A. Simionato, Clausole vessatorie e clausole abusive nel contratto di fideiussione
con obbligazioni del solo proponente, in: NGCC 1999, I, S. 503 ff.; W. Wurmnest, Die
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1298
EuGH, Urt. v. 23. 03. 2000, Rs. C208/98, Berliner Kindl Brauerei
AG/Siepert, in: Slg. 2000, I1741 ff., sowie in: WM 2000, S. 713 ff.
Der Beklagte bernahm gegenber der Klgerin eine Brgschaft bis zum
Hchstbetrag von 90.000 DM fr die Rckzahlung eines Darlehens, das diese
einem Dritten zur Grndung einer Gaststtte gewhrt hatte. Die Brgschafts-
bernahme stand nicht im Zusammenhang mit einer beruflichen oder gewerb-
lichen Ttigkeit des Beklagten. Bei der Brgschaftsbernahme wurde er auch
nicht ber sein Widerrufsrecht gem. 7 VerbrKrG belehrt. Im Juni 1994 teilte
der Beklagte der Klgerin mit, er widerrufe seine Brgschaftserklrung. Da
der Hauptschuldner seinen Verpflichtungen nicht nachkam, kndigte die Kl-
gerin das Darlehen. Das Landgericht Potsdam legte dem EuGH gem. Art. 177
(heute Art. 234) EGV folgende Frage nach der Auslegung der Richtlinie
87/102/EWG zur Vorabentscheidung vor: fllt ein Brgschaftsvertrag, der von
einer nicht im Rahmen einer Erwerbsttigkeit handelnden natrlichen Person
geschlossen wird, in den Geltungsbereich der Richtlinie, wenn dieser die
Rckzahlung einer Schuld absichert, die der Hauptschuldner nicht im Rahmen
seiner bereits ausgebten Erwerbsttigkeit eingegangen ist?
() 17. Nach Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie findet diese nur auf
Kreditvertrge, also auf Vertrge Anwendung, bei denen ein Kreditgeber einem Ver-
braucher einen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer
sonstigen hnlichen Finanzierungshilfe gewhrt oder zu gewhren verspricht.
18. Der Brgschaftsvertrag ist kein Kreditvertrag im Sinne dieser Bestimmung. Da
der Brgschaftsvertrag somit bei einer Auslegung dieser Bestimmung nach ihrem
Wortlaut nicht unter die Richtlinie fllt, ist zu prfen, ob sich aus der Systematik und
den Zielen der Richtlinie etwas anderes ergibt. 19. Was zunchst die Systematik der
Richtlinie angeht, so sieht deren Artikel 4 Absatz 3 vor, da der schriftlich geschlos-
sene Kreditvertrag die wesentlichen Vertragsbestimmungen enthlt, als deren Veran-

Fortentwicklung des italienischen AGB-Rechts vor dem Hintergrund gemeinschafts-
rechtlicher Vorgaben, in: ZEuP 2004, S. 971 ff., insb. S. 981. Erwhnt sei ferner, dass
der EuGH, Urt. v. 17. 03. 1998, Rs. C45/96 (Bayerische Hypotheken- und Wechsel-
bank gegen Dietzinger), in: Slg. 1998, I1199, Rz. 20 ff., einen Brgschaftsvertrag un-
ter der Haustrwiderrufs-RL subsumiert hat, die Verbrauchereigenschaft des Brgen
allerdings fr den Fall verneint hat, dass die Brgschaft die Rckzahlung einer Schuld
absichert, die der Hauptschuldner im Rahmen seiner Erwerbsttigkeit eingegangen ist.
Die deutsche Rechtsprechung hatte hier lange Zeit beharrlich ein Widerrufsrecht abge-
lehnt mit dem Argument, die Brgschaft sei kein synallagmatischer Vertrag, vgl. etwa
BGH, Urt. v. 24. 01. 1991, in: NJW 1991, S. 975; BGH, Urt. v. 11. 01. 1996, in: NJW
1996, S. 930931; kritisch dazu L. Niglia, The Non-Europeanisation of Private Law,
in: ERPL 2001, S. 575 ff., insb. S. 581, 584585; L. Niglia, Taking Comparative Law
Seriously. Europes Private Law and the Poverty of the Orthodoxy, in: The American
Journal of Comparative Law 54 (2006), S. 401 ff., insb. S. 407409; Th. Pfeiffer, Die
Brgschaft unter dem Einfluss des deutschen und europischen Verbraucherrechts, in:
ZIP 1998, S. 1129 ff.; zum Widerrufsrecht des Brgen in einer Haustrsituation siehe
aus der deutschen Rechtsprechung zuletzt BGH, Urt. v. 02. 05. 2007, in: NJW 2007,
S. 2110 ff. (zum Widerrufsrecht eines Angestellten, der an seinem Arbeitsplatz zum
Abschluss eines Brgschafts- oder Schuldmitbernahmevertrags fr Verbindlichkeiten
seines Arbeitsgebers bestimmt worden ist); zuletzt zum Thema C. Herresthal, 2.
Vertragsrecht, in: K. Langenbucher, Europarechtliche Bezge des Privatrechts,
2. Aufl., Baden-Baden 2008, S. 41 ff., insb. Rz. 123126, S. 120123.
Die Brgschaft und das europische Verbraucherschutzrecht

1299
schaulichung der Anhang der Richtlinie in Nummer 1 Ziffer vi etwaige Sicherheiten
nennt. Deren Aufnahme in den Kreditvertrag soll somit sicherstellen, da die Parteien
dieses Vertrages, also der Kreditnehmer und der Kreditgeber, umfassende Kenntnis
von den Sicherheiten haben, von denen der Abschlu des Vertrages abhngt. Aus der
genannten Bestimmung kann jedoch mangels einer entsprechenden ausdrcklichen
Bestimmung in der Richtlinie nicht gefolgert werden, da diese auch einen Brg-
schaftsvertrag regelt, der sich auf die Parteien des Kreditvertrags bezieht. 20. Als
Ziele der Richtlinie ergeben sich aus deren Begrndungserwgungen zum einen die
Errichtung eines gemeinsamen Verbraucherkreditmarktes (dritte bis fnfte Begrn-
dungserwgung) und zum anderen der Schutz der Verbraucher, die solche Kredite
aufnehmen (sechste, siebte und neunte Begrndungserwgung). 21. Da dem Kre-
ditnehmer nach Artikel 4 der Richtlinie bei Vertragsschlu alle Angaben zur Verf-
gung stehen mssen, die Auswirkungen auf den Umfang seiner Verpflichtung haben
knnen, wozu auch die Sicherheiten gehren, hat somit den Zweck, den Verbraucher
gegen unbillige Kreditbedingungen zu schtzen, und soll ihn umfassend ber die
Einzelheiten der Vertragserfllung ins Bild setzen. 22. Da die Richtlinie zum einen
in der Liste der fr den Kreditnehmer wesentlichen Bestimmungen des Kreditvertrags
die Sicherheiten nennt und zum anderen keine ausdrckliche Bestimmung zur Rege-
lung der Brgschaft oder einer anderen Form der Sicherheitsleistung enthlt, zeigt
folglich, da sie den Brgschaftsvertrag dadurch aus ihrem Geltungsbereich aus-
schlieen wollte, da sie die Sicherheiten, die die Rckzahlung des Kredits absichern
sollen, nur unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes bercksichtigt.
23. Diese Auslegung wird darber hinaus durch die Feststellung in Absatz 345 des
Berichtes, da Brgschaften aus der Richtlinie 87/102/EWG ausgeklammert sind,
sowie durch den Hinweis in Nummer 16 der Entschlieung des Europischen Parla-
ments vom 11. Mrz 1997 zu diesem Bericht (ABl. C 115, S. 27) besttigt, da bei der
Erstreckung bestimmter in der Richtlinie 87/102/EWG vorgesehener Verpflichtungen
auf Brgen und Garanten die Sachverhaltsunterschiede im Vergleich zu dem Erstkre-
ditnehmer zu bercksichtigen sind. 24. Die Richtlinie weicht daher nach ihrer Sys-
tematik und ihren Zielen von der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezem-
ber 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von auerhalb von Geschfts-
rumen geschlossenen Vertrgen (ABl. L 372, S. 31) ab. Der sachliche Geltungsbe-
reich der letztgenannten Richtlinie ist nmlich nicht auf bestimmte Vertragstypen
beschrnkt, sondern betrifft alle Vertrge ber die Lieferung von Waren oder die
Erbringung von Dienstleistungen, sofern die Verbraucher zu einem Zweck handeln,
der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Ttigkeit zugerechnet werden kann;
diese Richtlinie soll die Verbraucher schtzen, indem sie ihnen ein allgemeines Recht
einrumt, einen Vertrag zu widerrufen, der nicht auf Initiative des Verbrauchers,
sondern auf die des Gewerbetreibenden geschlossen wurde, so da der Verbraucher
mglicherweise nicht alle Folgen seines Handelns berblicken konnte. Gerade auf-
grund dieses Zieles der genannten Richtlinie hat der Gerichtshof entschieden, da ein
Vertrag, der einem Dritten zugute kommt, und insbesondere ein Brgschaftsvertrag,
der aufgrund eines Haustrgeschfts geschlossen wurde, nicht ohne weiteres von
deren Geltungsbereich ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil vom 17.Mrz 1998 in
der Rechtssache C45/96, Dietzinger, Slg. 1998, I1199, Rdn. 19 = WM 1998, 649).
25. Die hier magebliche Richtlinie ist hingegen angesichts ihrer Ziele, die sich
praktisch ausschlielich auf die Unterrichtung des Hauptschuldners ber den Umfang
seiner Verpflichtung beschrnken, und in Anbetracht des Umstands, da sie kaum Be-
stimmungen enthlt, die den Brgen sinnvoll schtzen knnten, dieser will vor allem
ber die Zahlungsfhigkeit des Kreditnehmers informiert sein, um die Wahrschein-
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1300
lichkeit seiner Inanspruchnahme beurteilen zu knnen, so zu verstehen, da sie keine
Anwendung auf Brgschaftsvertrge finden soll. 26. Zudem kann sich der Gel-
tungsbereich der Richtlinie nicht allein wegen der Akzessoriett der Brgschaft ge-
genber der Hauptverpflichtung, deren Erfllung sie absichert, auf Brgschaftsvertr-
ge erstrecken, da eine solche Auslegung weder wie in Rn. 18 festgestellt wurde im
Wortlaut dieser Richtlinie noch in ihrer Systematik oder ihren Zielen eine Grundlage
findet. 27. Nach alledem ist auf die Frage zu antworten, da ein Brgschaftsvertrag,
der zur Sicherung der Rckzahlung eines Kredits geschlossen wird, auch dann nicht in
den Geltungsbereich der Richtlinie fllt, wenn weder der Brge noch der Kreditneh-
mer im Rahmen ihrer Erwerbsttigkeit gehandelt haben. ()

Zur Frage der Wirksamkeit der Brgschaft eines Verbrauchers sind
zahlreiche Bestimmungen auch im franzsischen Recht im Rahmen der
Verbraucherschutzgesetzgebung erlassen worden. Sie entstammen haupt-
schlich der Loi Neiertz vom 31. 12. 1989 und sind in den Code de la
consommation eingefgt worden.
110
Handelt es sich um Verbraucher-
brgschaften, so hat das Gesetz von 1989 einen rigorosen Formalismus
auferlegt, der bei Nichtbeachtung zur Nichtigkeit der Brgschaft fhrt.
Wesentlich sind in diesem Zusammenhang die mention manuscrite, die
zu sonstiger Nichtigkeit verlangt wird, die auferlegte Pflicht zur vollstn-
digen Information des Brgen ber seine Verpflichtungen und Risiken
sowie die Pflicht zur vorherigen Aufklrung durch den Glubiger ber
das Vorliegen einer angemessenen Vermgenssituation des sich ver-
pflichtenden Verbrauchers.
111


Art. L. 3137 Code de la consommation 1993
La personne physique qui sengage par acte sous seing priv en qualit de caution
pour lune des oprations relevant des chapitres I
er
ou II du prsent titre doit, peine
de nullit de son engagement, faire prcder sa signature de la mention manuscrite
suivante, et uniquement de celle-ci: En me portant caution de X..., dans la limite de
la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intrts et, le cas chant, des
pnalits ou intrts de retard et pour la dure de ..., je mengage rembourser au
prteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... ny satisfait pas lui-
mme.
Art. L. 3139
Toute personne physique qui sest porte caution loccasion dune opration de
crdit relevant des chapitres I
er
ou II du prsent titre doit tre informe par
ltablissement prteur de la dfaillance du dbiteur principal ds le premier incident
de paiement caractris susceptible dinscription au fichier institu larticle L. 333
4. Si ltablissement prteur ne se conforme pas cette obligation, la caution ne sau-

110 Anwendungsbereich: Artt. L. 3111 f. und L. 3121 f. Code de la consommation. Vgl.
dazu J. Paisant, La loi du 31 dcembre 1989 relative au surendettement des mnages,
in: JCP 1990, I, Nr. 3457; D. Legeais, ebda., S. 552.
111 Zu den Informationspflichten des Glubigers vgl. M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabril-
lac/Ph. Ptel, Droit des srets, 8
me
d., Paris 2007, S. 197206.
Die Brgschaft und das europische Verbraucherschutzrecht

1301
rait tre tenue au paiement des pnalits ou intrts de retard chus entre la date de ce
premier incident et celle laquelle elle en a t informe.
Art. L. 31310
Un tablissement de crdit ne peut se prvaloir dun contrat de cautionnement dune
opration de crdit relevant des chapitres I
er
ou II du prsent titre, conclu par une
personne physique dont lengagement tait, lors de sa conclusion, manifestement
disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette caution, au
moment o celle-ci est appele, ne lui permette de faire face son obligation.

Erst krzlich intervenierte der franzsische Gesetzgeber erneut mit ei-
ner wesentlichen Ausweitung der Schutzvorschriften bei Brgschaften,
indem er durch die Loi n 2003721 den Code de la consommation er-
gnzte. Er kodifizierte hier zum Teil die Regeln, die die Cour de cassation
seit den 1990er Jahren entwickelt hatte. Von groer Bedeutung ist es vor
allem, dass der Schutz des Brgen nunmehr nicht mehr von der Qualifi-
kation als Verbraucher abhngt, sondern alle natrlichen Personen erfasst,
die eine Brgschaftsverpflichtung gegenber einem gewerblich ttigen
Glubiger bernehmen. Erfasst von den Schutzvorschriften wird also
nunmehr auch der Geschftsfhrer einer Kapitalgesellschaft, der sich
zugunsten der eigenen Gesellschaft gegenber einem Bankinstitut ver-
brgt.
112


Art. L. 3412 Code de la consommation von 1993
Toute personne physique qui sengage par acte sous seing priv en qualit de caution
envers un crancier professionnel doit, peine de nullit de son engagement, faire
prcder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci:
En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement
du principal, des intrts et, le cas chant, des pnalits ou intrts de retard et pour

112 Vgl. dazu z. B. B. Moreau-Avocats, Cautionnement: rflexions sur la loi du 1
er
aot
2003, in: Gaz. Pal. 2004, S. 31 ff. (mit umfassenden bibliographischen Hinweisen); bei
der Anwendung dieser Normen lsst sich die franzsische Rechtsprechung von einer
extremen Formstrenge inspirieren, vgl. Cass. civ. ch. mixte, Urt. v. 22. 09. 2006, in:
Dalloz 2006, Droit des affaires, S. 23912392; Cass. civ., Urt. v. 08. 03. 2006, in: Bull.
civ. 2006, III, Nr. 59 sowie in: JCP 2006, II, 10131; dazu . Bazin, ebda.; P. Crocq, in:
Rev. trim. civ. 2006, S. 797800. Bei den Brgschaftsvertrgen, die vor dem 07. 08.
2008 eingegangen wurden, finden noch diejenigen Prinzipien Anwendung, welche die
franzsische Rechtsprechung zum Schutz des Brgen seit den 1990er Jahren entwi-
ckelt hat; zuletzt A. Cerles/M. Sjean, Le cautionnement: du Code civil au Code de la
Consommation ou les illusions de la protection, in: tudes offertes au doyen Philippe
Simmler, Paris 2006, S. 273 ff.; S. Vigneron, Protection of Non-Professional Sureties
in France. A trop embrasse, mal treint, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of
Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 103
119; A.-S. Barthez, Dsordre dans les sources du contrat de cautionnement: lexemple
de linformation de la caution, in: RDC 2008, S. 587596; zusammenfassend M. Ca-
brillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Ptel, Droit des srets, 8
me
d. Paris, 2007,
S. 8792.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1302
la dure de..., je mengage rembourser au prteur les sommes dues sur mes revenus
et mes biens si X... ny satisfait pas lui-mme.
Art. L. 3414
Un crancier professionnel ne peut se prvaloir dun contrat de cautionnement conclu
par une personne physique dont lengagement tait, lors de sa conclusion, manifeste-
ment disproportionn ses biens et revenus, moins que le patrimoine de cette cau-
tion, au moment o celle-ci est appele, ne lui permette de faire face son obligation.
Art. L. 3415
Les stipulations de solidarit et de renonciation au bnfice de discussion figurant
dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bnfice
dun crancier professionnel sont rputes non crites si lengagement de la caution
nest pas limit un montant global, expressment et contractuellement dtermin,
incluant le principal, les intrts, les frais et accessoires.
Art. L. 3416
Le crancier professionnel est tenu de faire connatre la caution personne physique,
au plus tard avant le 31 mars de chaque anne, le montant du principal et des intrts,
commissions, frais et accessoires restant courir au 31 dcembre de lanne prc-
dente au titre de lobligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Si
lengagement est dure indtermine, il rappelle la facult de rvocation tout
moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exerce. A dfaut, la caution ne
saurait tre tenue au paiement des pnalits ou intrts de retard chus depuis la pr-
cdente information jusqu la date de communication de la nouvelle information.

Entsprechende Bestimmungen hatte auch das bereits erwhnte Avant-
projet Grimaldi im Jahre 2005 vorgesehen. Sie und deren lesenswerte
Begrndung besttigen die hier beschriebene Entwicklung des franzsi-
schen Rechts. Der Umstand, dass die vorgeschlagene Regelung sich nicht
parlamentarisch durchsetzen konnte, zeigt ferner wie das Thema in
Frankreich bis heute weiterhin rechtspolitisch umstritten bleibt.

Art. 2305 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005)
Le cautionnement souscrit titre non professionnel par une personne physique est
rductible sil apparat quil tait, lors de sa conclusion, manifestement disproportion-
n aux revenus et au patrimoine de la caution, moins que ceux-ci, au moment o elle
est appele, ne lui permettent de faire face son obligation.
Art. 2307 Code civil (Avant-projet Grimaldi 2005)
(1) Le crancier professionnel est tenu, avant le 31 mars de chaque anne, de faire
connatre toute caution personne physique le montant du principal de la dette et de
ses accessoires restant dus au 31 dcembre de lanne prcdente, sous peine de d-
chance des intrts et accessoires chus depuis la date de la prcdente information
et jusqu celle de la communication de la nouvelle information. Dans les rapports
entre le crancier et la caution, les paiements effectus pendant cette priode sont
imputs prioritairement sur le principal de la dette.
(2) Si le cautionnement est dure indtermine, le crancier professionnel est, en
outre, tenu de rappeler la caution sa facult de rsiliation.

Die Brgschaft und das europische Verbraucherschutzrecht

1303
M. Grimaldi in: Avant-projet 2005, Brve Description: Livre Quatrime Titre I
Des Srets personnelles
113

() Le Groupe a t sensible la raison dtre des rformes du droit du cautionne-
ment, ralises notamment par les lois du 29 juillet 1998 et du 1er aot 2003, qui ne
dispensent leur protection quaux seules cautions personnes physiques, lexclusion
des cautions personnes morales. Mais il a considr comme souhaitable, dune part,
de restituer une certaine cohrence un ensemble lgislatif dont lparpillement entre
diffrents codes est regrettable, et, dautre part, de limiter, dans certains cas, cette
protection aux seules physiques nintervenant pas titre professionnel, en excluant les
dirigeants ayant accord un cautionnement dans lexercice de leurs fonctions. ()
Ensuite, il suggre quaux nombreuses obligations dinformation qui se superposent
aujourdhui soit substitue une unique obligation de porte gnrale, par laquelle tout
crancier serait tenu, avant le 31 mars de chaque anne, de faire connatre toute
caution personne physique le montant du principal de la dette et de ses accessoires
restant dus au 31 dcembre de lanne prcdente, sous peine de dchance des int-
rts et accessoires chus durant la priode de silence fautif. Dans le cas o le caution-
nement serait dure indtermine, le crancier professionnel serait, en outre, tenu de
rappeler la caution sa facult de rsiliation (article 2307). En outre, il prconise la
conscration lgislative de lexigence de proportionnalit du cautionnement, mais
dans le cas seulement o la caution est une personne physique agissant titre non
professionnel: lengagement serait alors rductible sil tait, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionn aux revenus et au patrimoine de la caution, moins
que ceux-ci, au moment o elle est appele, ne lui permettent dy faire face (article
2305). ()

Auch im sterreichischen Konsumentenschutzgesetz (KSchG) von
1979 wurden durch eine Novelle im Jahre 1997 Schutzregelungen einge-
fhrt fr Verbraucher, die eine Brgschaft bernehmen. Seit der Einfh-
rung von 25 d KSchG kann das Gericht im sterreichischen Recht eine
Brgschaftsschuld herabsetzen, wenn die persnliche Sicherheit in einem
unbilligen Missverhltnis zur Leistungsfhigkeit des Sicherungsgebers
steht und diese Umstnde dem Glubiger bei bernahme der Sicherheit
bekannt waren.
114


113 Vgl. Groupe de travail relatif la rforme du droit des srets. Rapport M. le garde
des Sceaux, ministre de la justice, Ed. M. Grimaldi (Ministre de la justice. La docu-
mentation franaise), Paris 2005.
114 Dies gilt jedoch gem 41 a Abs. 4 KSchG nur fr Vertrge, die seit dem 01. 01.
1997 geschlossen wurden. Siehe aus der sterreichischen Rechtsprechung dazu OGH,
Urt. v. 26. 05. 2004, in: BA 2005, S. 51 ff.; OGH, Urt. v. 24. 11. 2005, in: JBl 2006,
S. 384388 (Der Interzedent muss behaupten und beweisen, dass der Glubiger die
wirtschaftliche Notlage des Hauptschuldners dass dieser seine Verbindlichkeit vor-
aussichtlich nicht oder nicht vollstndig erfllen werde kannte oder kennen musste).
Allgemein zum Thema B. Lurger, Neuere Entwicklungen im sterreichischen Handels-
und Wirtschaftsrecht, in: RIW 2006, S. 408 ff.; W. Faber, Protection of Non-
Professional Sureties in Austria: Austrian Reactions to German Developments and
Original Ways of Consumer Protection, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-
Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 71101.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1304
25 a sterreichisches Konsumentenschutzgesetz (KSchG) vom 08. 03. 1979
Unternehmer, deren Unternehmensgegenstand die Gewhrung oder die Vermittlung
von Krediten ist, haben Ehegatten, die als Verbraucher gemeinsam einen Kredit auf-
nehmen, mag auch einer die Haftung nur als Brge eingehen, oder einem Ehegatten,
der als Verbraucher die Haftung fr eine bestehende Kreditverbindlichkeit des ande-
ren bernimmt, durch die bergabe einer gesonderten Urkunde darber zu belehren,
1. da, falls die Ehegatten solidarisch haften, von jedem der Schuldner in beliebiger
Reihenfolge der volle Schuldbetrag verlangt werden kann, ohne Rcksicht darauf,
wem von ihnen die Kreditsumme zugekommen ist,
2. da die Haftung auch bei Auflsung der Ehe aufrecht bleibt sowie
3. da nur das Gericht im Fall der Scheidung die Haftung eines der Ehegatten gem
98 Ehegesetz auf eine Ausfallsbrgschaft beschrnken kann, was binnen eines
Jahres nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung beantragt werden mte.
25 b Abs. 2
(2) Ist ein Verbraucher Brge oder Garant eines von einem in 25 a genannten Un-
ternehmer gewhrten Kredites und wird der Hauptschuldner sumig, so hat der Glu-
biger den Verbraucher davon in angemessener Frist zu verstndigen. Unterlt er dies,
so haftet ihm der Verbraucher nicht fr die Zinsen und Kosten, die ab der Kenntnis
des Glubigers von der Sumigkeit des Hauptschuldners bis zu einem Verzug des
Verbrauchers selbst entstehen.
25 c
Tritt ein Verbraucher einer Verbindlichkeit als Mitschuldner, Brge oder Garant bei
(Interzession), so hat ihn der Glubiger auf die wirtschaftliche Lage des Schuldners
hinzuweisen, wenn er erkennt oder erkennen mu, da der Schuldner seine Verbind-
lichkeit voraussichtlich nicht oder nicht vollstndig erfllen wird. Unterlt der Un-
ternehmer diese Information, so haftet der Interzedent nur dann, wenn er seine Ver-
pflichtung trotz einer solchen Information bernommen htte.
25 d
(1) Der Richter kann die Verbindlichkeit eines Interzedenten ( 25 c) insoweit mi-
gen oder auch ganz erlassen, als sie in einem unter Bercksichtigung aller Umstnde
unbilligen Miverhltnis zur Leistungsfhigkeit des Interzedenten steht, sofern die
Tatsache, da der Verbraucher blo Interzedent ist, und die Umstnde, die dieses
Miverhltnis begrndet oder herbeigefhrt haben, bei Begrndung der Verbindlich-
keit fr den Glubiger erkennbar waren.
(2) Bei der Entscheidung nach Abs. 1 ist insbesondere zu bercksichtigen:
1. das Interesse des Glubigers an der Begrndung der Haftung des Interzedenten,
2. das Verschulden des Interzedenten an den Umstnden, die das in Abs. 1 genannte
Miverhltnis begrndet oder herbeigefhrt haben,
3. der Nutzen des Interzedenten aus der Leistung des Glubigers sowie
4. der Leichtsinn, die Zwangslage, die Unerfahrenheit, die Gemtsaufregung oder die
Abhngigkeit des Interzedenten vom Schuldner bei Begrndung der Verbindlichkeit.

Es sei zuletzt erwhnt, dass auch der niederlndische Gesetzgeber in
die neue Zivilrechtskodifikation von 1992 eine Vielzahl von zwingenden
Schutzbestimmungen zugunsten der Verbraucher als Brgen vorgesehen

Siehe zuletzt auch 5:402 (Verbraucherbrgschaftsvertrag) im ungarischen Vorent-
wurf von 2006 zum neuen Zivilgesetzbuch
Die Brgschaft und das europische Verbraucherschutzrecht

1305
hat (Art. 7:8577:864 NNBW).
115
Gegenber einem Verbraucher kann
der Beweis der Brgschaftserklrung oder der Verpflichtung, eine Brg-
schaft zu bernehmen, nur durch eine von diesem unterschriebene Ur-
kunde gefhrt werden (Art. 7:859). Der Verbraucher darf als Brge nicht
durch Vertragsklauseln strker belastet werden als der Hauptschuldner
(Art. 7:860). Ein Hchstbetrag der Brgschaftsverpflichtung ist bei Ver-
brauchern zwingend vorgeschrieben (Art. 7:858). Bei der Sicherung von
knftigen Forderungen steht dem Verbraucher ein Kndigungsrecht zu
(Art. 7:861). Nach dem Vorbild des franzsischen und des niederlndi-
schen Rechts hat schlielich auch der belgische Gesetzgeber Ende 2007
die gesamte Materie neu geregelt. Kern der Reform ist die Einfhrung
eines neuen Chapitre V. Du cautionnement titre gratuit im Code civil
belge (Artt. 2043bis2043octies). Geschtzt wird dabei wie im franz-
sischen Recht jede narrliche Person, also nicht nur ein Verbraucher als
solcher, die sich verbrgt ohne sich sonstige wirtschaftliche Vorteile zu
erhoffen. Im Vordergrund der Neuregelung stehen also Geflligkeitsbrg-
schaften von Familienangehrigen. Ein neuer Art. 2043quinquies Code
civil belge sieht in einem solchen Fall, nach franzsischen Vorbild, eine
zwingende zeitliche Beschrnkung der Brgschaftsverpflichtung sowie
strenge Formvorschriften vor. Besonders bedeutsam ist ferner die Gene-
ralklausel im neuen Art. 2043sexies, Abs. 2, wo die Nichtigkeit fr solche
Verbrgungen vorgesehen ist, die in offenkundiger Weise die finanziellen
Mglichkeiten des Brgen berschreiten.
116


Art. 2043bis. Code civil belge
Pour lapplication du prsent chapitre, il faut entendre par:
a) cautionnement titre gratuit: acte par lequel une personne physique garantit gratui-
tement une dette principale au profit dun crancier. La nature gratuite du cautionne-

115 Siehe dazu W. Mincke, Einfhrung in das niederlndische Recht, Mnchen 2002, insb.
Rz. 286, S. 141; zuletzt J. H. M. van Erp, Protection of non-professional sureties under
Dutch law. A fragmented approach, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-
Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 141151.
116 Das neue Kapitel Du cautionnement titre gratuit wurde eingefhrt durch die Loi
n 69 du 03. 06. 2007 und ist seit dem 01. 12. 2007 in Kraft. Siehe zum belgischen
Recht, vor und nach der Reform von 2007, V. Sagaert, The Protection of Non-
Professional Sureties. Belgian Law, in: A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-
Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 121139.
Erwhnt sei ferner Art. 82 Abs. 2 der Loi du 8 aot 1997 sur les faillites, wonach durch
eine Entscheidung des Handelsgerichts Kaufleute in Insolvenz und deren Familienan-
gehrigen, selbst diejenigen, welche eine Brgschaft bernommen haben, nach Erkl-
rung der Insolvenz von Einzelvollstreckungen freigestellt werden. Die Norm ist
rechtspolitisch sehr umstritten, wurde mehrmals verndert und gab Anlass zu mehreren
Entscheidungen der belgischen Cour constitutionnelle: Cour constitutionnelle belge,
Urt. v. 12. 05. 2004, Nr. 78/2004, und Cour constitutionnelle, Urt. v. 07. 03. 2007,
Nr. 37/2007.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1306
ment porte sur labsence de tout avantage conomique, tant direct quindirect, que la
caution peut obtenir grce au cautionnement;
b) crancier: tout vendeur au sens de larticle 1er de la loi du 14 juillet 1991 sur les
pratiques du commerce et sur linformation et la protection du consommateur;
c) dbiteur: toute personne physique ou morale.
Art. 2043ter. Code civil belge
Il appartient au crancier de dmontrer que le cautionnement na pas t donn titre
gratuit. Dans ce cas, les dispositions du prsent chapitre ne sont pas applicables.
Art. 2043quinquies. Code civil belge
(1) Sous peine de nullit, le contrat de cautionnement au sens du prsent chapitre doit
faire lobjet dun contrat crit distinct du contrat principal.
(2) La dure de lobligation principale doit tre indique dans lacte de cautionne-
ment, et en cas de cautionnement dune obligation principale conclue dure ind-
termine, le contrat de cautionnement ne peut tre dune dure suprieure cinq ans.
(3) Sous peine de nullit, le contrat de cautionnement doit au moins comporter les
mentions suivantes, crites de la main de la caution:
"en me portant caution de ... dans la limite de la somme de ...(en chiffres) couvrant le
paiement du principal et en intrts pour une dure de ..., je mengage rembourser au
crancier de ... les sommes dues sur mes biens et sur mes revenus si, et dans la mesure
o, ... ny satisfait pas lui-mme".
()
Art. 2043sexies. Code civil belge
(1) Sous peine de nullit, lorsque la caution au sens de larticle 2043bis garantit une
dette dtermine, ltendue du cautionnement se limite la somme indique au con-
trat, augmente des intrts au taux lgal ou conventionnel sans toutefois que ces
intrts ne soient suprieurs 50 % du montant principal.
(2) Sous peine de nullit, il ne peut tre conclu de contrat de cautionnement dont le
montant est manifestement disproportionn aux facults de remboursement de la
caution, cette facult devant sapprcier tant par rapport ses biens meubles et im-
meubles que par rapport ses revenus.
4. Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben
Neben dem Gesetzgeber hat auch die Rechtsprechung in den letzten zwei
Jahrzehnten die Aufgabe bernommen, Privatpersonen, vor allem Famili-
enmitglieder des Hauptschuldners, vor der bernahme von bereilten,
unberlegten und hufig ruinsen Brgschaftsverpflichtungen zu scht-
zen.
117
Eine zentrale Stellung nimmt hier, nicht zuletzt wegen ihrer ge-
samteuropischen Ausstrahlung, eine Entscheidung des deutschen Bun-
desverfassungsgerichts aus dem Jahre 1993 ein. Ausgangspunkt des Fal-
les war gerade die Problematik der Brgschaftsbernahme naher Famili-
enangehriger. Trotz ihrer persnlichen Mittellosigkeit und ihrer Uner-

117 Grundlegend zum Thema zuletzt O. O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Cont-
ract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the Con-
stitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk Financial Transactions
(European Legal Studies, Vol. 5), Mnchen 2007, S. 301361.
Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben

1307
fahrenheit bernehmen gelegentlich Familienmitglieder Globalbrg-
schaften zugunsten der unternehmerischen Ttigkeit von Angehrigen,
etwa des Vaters oder des Ehemanns. Die Bewertung solcher Flle war im
deutschen Recht lange Zeit sehr umstritten. In der Doktrin wurde die
Ansicht vertreten, dass es jedem Volljhrigen aufgrund der Vertragsfrei-
heit als Teil der Privatautonomie unbenommen bleiben muss, auch risiko-
reiche Geschfte abzuschlieen und sich zu Leistungen zu verpflichten,
die ihn schlechthin berfordern oder die von ihm nur unter besonders
ungnstigen Bedingungen erbracht werden knnen. Gerade bei den skiz-
zierten Fllen von Brgschaftsverpflichtungen von nahen Familienange-
hrigen stellt sich jedoch zugleich auch die Frage, ob solche bereilt -
bernommenen Verpflichtungen nicht dem Unwerturteil der Sittenwidrig-
keit ( 138 BGB) unterfallen, insbesondere wenn auch der Glubiger die
finanzielle berforderung des Brgen erkennt oder erkennen muss.

138 BGB Sittenwidriges Rechtsgeschft; Wucher
(1) Ein Rechtsgeschft, das gegen die guten Sitten verstt, ist nichtig.
(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschft, durch das jemand unter Ausbeutung
der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermgen oder der er-
heblichen Willensschwche eines anderen sich oder einem Dritten fr eine Leistung
Vermgensvorteile versprechen oder gewhren lsst, die in einem aufflligen Miss-
verhltnis zu der Leistung stehen.

In der deutschen Rechtsprechung herrschten bis Anfang der 1990er
Jahre zu solchen Fallkonstellationen ganz unterschiedliche Ansichten.
Die Divergenzen in der Judikatur reichten bis zu Kontrasten zwischen
den Entscheidungen des elften
118
und des neunten
119
Senats des Bundes-
gerichtshofs. Gelegentlich wurden solche Brgschaften wegen der beson-
deren Begleitumstnde bei der bernahme der Zahlungsverpflichtung
seitens des Brgen als sittenwidrig betrachtet ( 138 BGB). Im Grundsatz

118 Vgl. BGH, Urt. v. 24. 11. 1992, in: BGHZ 120, S. 272 ff.; BGH, Urt. v. 22. 01. 1991,
in: NJW 1991, S. 923 (die Bekl., eine Griechin, hatte auf Veranlassung ihres Ehe-
manns und eines Bankmitarbeiters einen Kreditvertrag ihres Mannes in Hhe von etwa
100.000 DM mitunterschrieben; ohne Unterzeichnung auch durch die Ehefrau sei nach
Angaben der Bank eine Kreditgewhrung, um das Pelzhandelsgeschft des Mannes zu
erweitern, nicht mglich gewesen; die Beklagte hatte kaum eine deutsche Schule be-
sucht und besa keine Berufsausbildung; der Senat bejahte die Voraussetzungen von
138 BGB).
119 Vgl. BGH, Urt. v. 24. 01. 1989, in: BGHZ 106, S. 295 ff.; BGH, Urt. v. 16. 05. 1991,
in: WM 1991, S. 1154 (der Beklagte, ein 21-jhriger mittelloser Student, hatte eine
selbstschuldnerische Brgschaft zu einem Betrag von 100.000 DM zur Sicherheit aller
bestehenden und zuknftigen Forderungen der Klgerin gegen das Unternehmen seiner
Eltern bernommen; der Senat verneinte hier die Nichtigkeit nach 138 BGB). Zum
damaligen Kontrast in der deutschen Judikatur vgl. Th. Walter, Die formularvertragli-
che Kreditbrgschaft, S. 159162; F. Ranieri, La fideiussione, S. 82.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1308
wurde jedoch vom deutschen Bundesgerichtshof die lebenslange Haftung
des Brgen als hinnehmbar angesehen, vor allem unter Verweis auf die
Mglichkeit, eine Zwangsvollstreckung gegebenenfalls auszusetzen. Eine
gerichtliche Mglichkeit zur Inhaltskontrolle solcher Brgschaftsvertrge
wurde von den deutschen Gerichten nur in Ausnahmefllen akzeptiert.
Durch seinen grundlegenden Beschluss vom Oktober 1993 hat das deut-
sche Bundesverfassungsgericht hier eine Wende in der deutschen Judika-
tur herbeigefhrt.
120
Aus dem Grundrecht der allgemeinen Handlungs-
freiheit (Art. 2 GG) und aus der darin verfassungsrechtlich gewhrleiste-
ten Privatautonomie und Bettigungsfreiheit der einzelnen Rechtssubjekte
bei der Vertragsgestaltung leitete das Bundesverfassungsgericht den
Grundsatz ab, dass in solchen Fllen die Zivilgerichte verpflichtet sind,
bei strukturell ungleicher Verhandlungsstrke der Vertragspartner und
bei Vorliegen einer ungewhnlich starken Belastung des Brgen eine
Inhaltskontrolle solcher Brgschaftsvertrge vorzunehmen. Eine solche
Inhaltskontrolle nach dem Mastab der Sittenwidrigkeit von 138 BGB
wrde hier im Regelfall zur Nichtigkeit der Brgschaftsverpflichtung
fhren.
121

BVerfG, Erster Senat, Beschluss v. 19. 10. 1993, in: BVerfGE 89,
S. 214 ff., insb. S. 229235
1) Verfahren Nr.1: Der Vater der Beschwerdefhrerin war als Immobilien-
makler ttig. Im Jahre 1982 begehrte er von der Stadtsparkasse C. eine Ver-
doppelung seines Kreditlimits auf 100.000 DM. Als die Stadtsparkasse Si-
cherheit verlangte, unterzeichnete die damals 21-jhrige Beschwerdefhrerin
eine vorgedruckte Brgschaftsurkunde mit einem Hchstbetrag von
100.000 DM. Die Beschwerdefhrerin erhielt fr das Kreditkonto ihres Vaters
ein Zeichnungsrecht, verfgte aber selbst ber kein Vermgen und verdiente
zur Zeit der Erklrung 1150 DM monatlich. Ende des Jahres 1986 kndigte

120 Siehe BVerfG, Urt. v. 19. 10. 1993, in: BVerfGE 89, S. 214 ff., sowie in: NJW 1994,
S. 36 ff.
121 Aufgehoben wurde dadurch die Entscheidung des BGH, Urt. v. 16. 03. 1989, in: ZIP
1989, S. 629 ff. Zu dieser Judikatur siehe aus der unbersehbaren Literatur M. B-
scher, Mithaftungsverpflichtungen naher Angehriger in der zivilrechtlichen Judikatur
unter dem Einflu des Verfassungsrechts, Hannover 1998; J. Khling, Brgschaft und
Grundrechte, in: WM 2002, S. 625627; zuletzt H. Rsler, Europisches Konsumen-
tenvertragsrecht. Grundkonzeption, Prinzipien und Fortentwicklung (Europisches
Wirtschaftsrecht, Bd. 32), Mnchen 2004, S. 67; R. Zimmermann, Consumer Contract
Law and General Contract Law: the German Experience, in: Current Legal Problems
58 (2005), S. 415 ff.; M. Vollkommer/G. Vollkommer, Auswirkungen der Brgschafts-
entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf den Zivilprozess Tendenzen zu
einer Materialisierung des Zivilverfahrensrechts, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Fest-
schrift fr Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. I, S. 1243
1260; P. Rott, German Law on Family Suretyship. An Overrated System, in: Colombi
Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substan-
tive Disparity, insb. S. 5169.
Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben

1309
die Sparkasse die offenstehenden Kredite (etwa 2,4 Mio. DM) und teilte der
Beschwerdefhrerin mit, dass sie aus der Brgschaft in Anspruch genommen
werde. Die Beschwerdefhrerin klagte zunchst auf Feststellung der Unwirk-
samkeit ihrer Brgschaft. Die Sparkasse erhob Widerklage auf Zahlung. Das
Landgericht gab der Widerklage statt, das Berufungsgericht wies sie jedoch
wegen Verletzung der der Sparkasse obliegenden Auskunftspflichten ab. Der
BGH hob die Entscheidung des Oberlandesgerichts auf und wies die Berufung
der Beschwerdefhrerin gegen das Urteil des Landgerichts mit den Argumen-
ten zurck, die Beschwerdefhrerin sei volljhrig und msse daher die Haf-
tungsrisiken einer Brgschaft kennen. Zudem treffe den Glubiger bei einer
Brgschaft in der Regel diesbezglich keine Aufklrungspflicht.
2) Verfahren Nr. 2: Die Beschwerdefhrerin verbrgte sich gegenber der kla-
genden Bank zur Sicherung eines Versicherungsdarlehens, das ihrem Ehe-
mann in Hhe von 30.000 DM gewhrt worden war. Zum Zeitpunkt der Brg-
schaftserklrung war sie ohne Einkommen und Vermgen. Als ihr Ehemann
mit den Zinszahlungen in Verzug geriet, kndigte die Bank das Darlehen und
erhob Klage gegen die Beschwerdefhrerin in Hhe des Schuldsaldos. Das
Landgericht gab der Klage statt, da selbst dauerhaftes Leistungsunvermgen
noch nicht zur Sittenwidrigkeit des Brgschaftsvertrags fhre. Das Oberlan-
desgericht wies die Berufung der Beschwerdefhrerin zurck.
Beide Beschwerdefhrer rgten mit ihren Verfassungsbeschwerden die Ver-
letzung der Grundrechte aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz.
Beide Verfassungsbeschwerden betreffen die Frage, inwieweit Zivilgerichte
von Verfassungs wegen verpflichtet sind, Brgschaftsvertrge mit Banken ei-
ner Inhaltskontrolle zu unterziehen, soweit einkommens- und vermgenslose
Angehrige von Kreditnehmern als Brgen hohe Haftungsrisiken berneh-
men. Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdefhrerin zu 1) hatte so-
weit zulssig auch Erfolg. Die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdefh-
rerin zu 2) wurde vom Bundesverfassungsgericht jedoch als unbegrndet zu-
rckgewiesen.
122

() Beide Verfassungsbeschwerden richten sich gegen zivilgerichtliche Zahlungs-
urteile. Angegriffen werden nicht die normativen Grundlagen, auf die sich die Ent-
scheidungen sttzen; die magebenden Vorschriften des Brgerlichen Gesetzbuchs
bleiben unbeanstandet. Die Rgen der Beschwerdefhrerinnen betreffen vielmehr die
Auslegung und Anwendung derjenigen Generalklauseln, die den Zivilgerichten eine
Inhaltskontrolle schuldrechtlicher Vertrge gebieten, vor allem der 138 und 242
BGB. Bei deren Konkretisierung seien die grundrechtliche Gewhrleistung der Pri-
vatautonomie und das allgemeine Persnlichkeitsrecht zu bercksichtigen, was die
Zivilgerichte in den Ausgangsverfahren verkannt htten. Diese Begrndung erfat die
Bedeutung der Grundrechte fr die Konkretisierung zivilrechtlicher Generalklauseln
zutreffend. () Daran gemessen, kann im Falle der Beschwerdefhrerin zu 1) das
Urteil des Bundesgerichtshofs keinen Bestand haben (II). () 1. Der Brgschaftsver-
trag, den der Bundesgerichtshof zu bewerten hatte, unterschied sich wesentlich von
alltglichen Kreditsicherungen. Die Beschwerdefhrerin zu 1) bernahm darin ein
auerordentlich hohes Risiko, ohne an dem gesicherten Kredit ein eigenes wirtschaft-

122 Eine englische bersetzung der Entscheidung bietet B. Markesinis/H. Unberath/A.
Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, 2
nd
ed., Oxford 2006,
S. 744751.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1310
liches Interesse zu haben. Unter Verzicht auf nahezu alle abdingbaren Schutzvor-
schriften des Brgerlichen Gesetzbuchs verbrgte sie sich selbstschuldnerisch fr das
Unternehmerrisiko ihres Vaters in einem Umfang, der ihre wirtschaftlichen Verhlt-
nisse weit berstieg. Es war von vornherein abzusehen und fr das Kreditinstitut auch
leicht feststellbar, da die Beschwerdefhrerin im Haftungsfall voraussichtlich bis an
ihr Lebensende nicht in der Lage sein wrde, sich aus eigener Kraft von der ber-
nommenen Schuldenlast zu befreien. Bei dieser Sachlage mute sich die Frage nach
den Voraussetzungen und Grnden des Vertragsschlusses geradezu aufdrngen, zumal
sich der Parteivortrag hierauf konzentrierte. Die Beschwerdefhrerin hatte in den
Tatsacheninstanzen geltend gemacht, die Stadtsparkasse habe vorvertragliche Rck-
sichtspflichten verletzt und unter Ausnutzung ihrer geschftlichen Unerfahrenheit
eigene Interessen durchgesetzt. Das Oberlandesgericht war dem im Ergebnis gefolgt.
Im Gegensatz dazu sah der Bundesgerichtshof keine Veranlassung zu einer Inhalts-
kontrolle des Brgschaftsvertrages. Die Frage, ob und inwieweit beide Vertragspart-
ner ber den Abschluss und den Inhalt des Vertrages tatschlich frei entscheiden
konnten, stellte sich der Bundesgerichtshof nicht. Darin liegt eine Verkennung der
grundrechtlich gewhrleisteten Privatautonomie. 2. a) Nach der stndigen Rechtspre-
chung des Bundesverfassungsgerichts ist die Gestaltung der Rechtsverhltnisse durch
den Einzelnen nach seinem Willen ein Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit (vgl.
BVerfGE 8, 274 [328]; 72, 155 [170]). Art. 2 Abs. 1 GG gewhrleistet die Privatauto-
nomie als Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben (Erichsen in: Isen-
see/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, S. 1210 Rdnr. 58). Die Privatauto-
nomie ist notwendigerweise begrenzt und bedarf der rechtlichen Ausgestaltung. Pri-
vatrechtsordnungen bestehen deshalb aus einem differenzierten System aufeinander
abgestimmter Regelungen und Gestaltungsmittel, die sich in die verfassungsmige
Ordnung einfgen mssen. Dies bedeutet jedoch nicht, da die Privatautonomie zur
beliebigen Disposition des Gesetzgebers stnde und ihre grundrechtliche Gewhrleis-
tung infolgedessen leerliefe. Vielmehr ist der Gesetzgeber bei der gebotenen Ausges-
taltung an die objektiv-rechtlichen Vorgaben der Grundrechte gebunden. Er mu der
Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben einen angemessenen Bettigungs-
raum erffnen. Nach ihrem Regelungsgegenstand ist die Privatautonomie notwendi-
gerweise auf staatliche Durchsetzung angewiesen. Ihre Gewhrleistung denkt die
justitielle Realisierung gleichsam mit und begrndet daher die Pflicht des Gesetzge-
bers, rechtsgeschftliche Gestaltungsmittel zur Verfgung zu stellen, die als rechts-
verbindlich zu behandeln sind und auch im Streitfall durchsetzbare Rechtspositionen
begrnden. b) Mit der Pflicht zur Ausgestaltung der Privatrechtsordnung stellt sich
dem Gesetzgeber ein Problem praktischer Konkordanz. Am Zivilrechtsverkehr neh-
men gleichrangige Grundrechtstrger teil, die unterschiedliche Interessen und vielfach
gegenlufige Ziele verfolgen. Da alle Beteiligten des Zivilrechtsverkehrs den Schutz
des Art. 2 Abs. 1 GG genieen und sich gleichermaen auf die grundrechtliche Ge-
whrleistung ihrer Privatautonomie berufen knnen, darf nicht nur das Recht des
Strkeren gelten. Die kollidierenden Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwir-
kung zu sehen und so zu begrenzen, da sie fr alle Beteiligten mglichst weitgehend
wirksam werden. Im Vertragsrecht ergibt sich der sachgerechte Interessenausgleich
aus dem bereinstimmenden Willen der Vertragspartner. Beide binden sich und neh-
men damit zugleich ihre individuelle Handlungsfreiheit wahr. Hat einer der Ver-
tragsteile ein so starkes bergewicht, da er den Vertragsinhalt faktisch einseitig
bestimmen kann, bewirkt dies fr den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung (vgl.
BVerfGE 81, 242 [255]). Allerdings kann die Rechtsordnung nicht fr alle Situatio-
nen Vorsorge treffen, in denen das Verhandlungsgleichgewicht mehr oder weniger
Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben

1311
beeintrchtigt ist. () c) Das geltende Vertragsrecht gengt diesen Anforderungen.
Die Schpfer des Brgerlichen Gesetzbuchs gingen zwar, auch wenn sie verschiedene
Schutznormen fr den im Rechtsverkehr Schwcheren geschaffen haben, von einem
Modell formal gleicher Teilnehmer am Privatrechtsverkehr aus, aber schon das
Reichsgericht hat diese Betrachtungsweise aufgegeben und in eine materiale Ethik
sozialer Verantwortung zurckverwandelt (Wieacker, Industriegesellschaft und
Privatrechtsordnung, 1973, S. 24). Heute besteht weitgehende Einigkeit darber, da
die Vertragsfreiheit nur im Falle eines annhernd ausgewogenen Krfteverhltnisses
der Partner als Mittel eines angemessenen Interessenausgleichs taugt und da der
Ausgleich gestrter Vertragsparitt zu den Hauptaufgaben des geltenden Zivilrechts
gehrt (vgl. die bersicht bei Limbach, Das Rechtsverstndnis in der Vertragslehre,
JuS 1985, S. 10 ff. mit zahlr. Nachw.; zuletzt Preis, Grundfragen der Vertragsgestal-
tung im Arbeitsrecht, 1993, S. 216 ff.). Im Sinne dieser Aufgabe lassen sich groe
Teile des Brgerlichen Gesetzbuchs deuten (Hnn, Kompensation gestrter Vertrags-
paritt, 1982). In diesem Zusammenhang haben die Generalklauseln des Brgerlichen
Gesetzbuchs zentrale Bedeutung. Der Wortlaut des 138 Abs. 2 BGB bringt das
besonders deutlich zum Ausdruck. Darin werden typische Umstnde bezeichnet, die
zwangslufig zur Verhandlungsunterlegenheit des einen Vertragsteils fhren und zu
denen auch dessen Unerfahrenheit gerechnet wird. Nutzt der berlegene Vertragsteil
diese Schwche aus, um seine Interessen in aufflliger Weise einseitig durchzusetzen,
so fhrt das zur Nichtigkeit des Vertrages. 138 Abs. 1 BGB knpft ganz allgemein
die Nichtigkeitsfolge an einen Versto gegen die guten Sitten. Differenziertere
Rechtsfolgen ergeben sich aus 242 BGB. () ber die Voraussetzungen und die
Intensitt dieser Inhaltskontrolle besteht zwar im juristischen Schrifttum Streit. Fr
die verfassungsrechtliche Wrdigung gengt jedoch die Feststellung, da das geltende
Recht jedenfalls Instrumente bereit hlt, die es mglich machen, auf strukturelle
Strungen der Vertragsparitt angemessen zu reagieren. Fr die Zivilgerichte folgt
daraus die Pflicht, bei der Auslegung und Anwendung der Generalklauseln darauf zu
achten, da Vertrge nicht als Mittel der Fremdbestimmung dienen. Haben die Ver-
tragspartner eine an sich zulssige Regelung vereinbart, so wird sich regelmig eine
weitergehende Inhaltskontrolle erbrigen. Ist aber der Inhalt des Vertrages fr eine
Seite ungewhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unangemes-
sen, so drfen sich die Gerichte nicht mit der Feststellung begngen: Vertrag ist
Vertrag. Sie mssen vielmehr klren, ob die Regelung eine Folge strukturell unglei-
cher Verhandlungsstrke ist, und gegebenenfalls im Rahmen der Generalklauseln des
geltenden Zivilrechts korrigierend eingreifen. () 3. Die angegriffene Entscheidung
des Bundesgerichtshofs ist durch einen solchen Versto gekennzeichnet. Die umstrit-
tene Brgschaftserklrung wurde so gewrdigt, als wre ein normaler Vertrag mit
korrespondierenden Interessen und berschaubaren Risiken geschlossen worden. Alle
Argumente, mit denen die Beschwerdefhrerin zu 1) ihre Verhandlungsschwche
belegen wollte, wurden mit dem Hinweis zurckgewiesen, sie sei volljhrig gewesen
und habe sich ber die entstehenden Risken selbst vergewissern mssen. Das reicht
nicht aus. Das Haftungsrisiko, das die Beschwerdefhrerin mit dem umstrittenen
Brgschaftsvertrag ohne eigenes wirtschaftliches Interesse bernahm, war wie
bereits ausgefhrt wurde ungewhnlich hoch. Es war darber hinaus auerordent-
lich schwer abschtzbar. Der festgelegte Brgschaftsbetrag bezeichnete nur fr die
Hauptforderung eine Hchstgrenze; die beachtlichen Kosten und Zinsen des Kredits
sollten hinzugerechnet werden, ohne da deren Berechnungsgrundlage im Brg-
schaftsvertrag ausgewiesen wurde. Vor allem aber fehlte jede Begrenzung der gesi-
cherten Geschftsverbindlichkeiten. Bercksichtigt man ferner die Abdingung brg-
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1312
schaftsrechtlicher Schutzvorschriften, so wird deutlich, da die Beschwerdefhrerin
praktisch wie eine Teilhaberin ihres Vaters haften sollte. Bedeutung und Ausma
dieses Risikos htten selbst geschftlich erfahrene Personen kaum abschtzen knnen;
fr die erst 21jhrige Beschwerdefhrerin, die ber keine qualifizierte Berufsausbil-
dung verfgte, waren sie praktisch undurchschaubar. Bei so ausgeprgter Unterlegen-
heit eines Vertragspartners kommt es entscheidend darauf an, auf welche Weise der
Vertrag zustandegekommen ist und wie sich insbesondere der berlegene Vertrags-
partner verhalten hat. ()

Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat seine Rechtsprechung in
einer ganzen Reihe von weiteren Entscheidungen besttigt.
123
Nach den
inzwischen gefestigten Grundstzen der deutschen Rechtsprechung hngt
die Anwendung von 138 Abs. 1 BGB auf Brgschafts- und Mithaf-
tungsvertrge zwischen Kreditinstituten und privaten Sicherungsgebern
regelmig entscheidend vom Grad des Missverhltnisses zwischen dem
Verpflichtungsumfang und der finanziellen Leistungsfhigkeit des Br-
gen oder Mitverpflichteten ab; die finanzielle berforderung fhrt dazu,
dass es widerleglich vermutet [wird], dass die ruinse Brgschaft oder
Mithaftung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuld-
ner bernommen wurde und der Kreditgeber dies in sittlich anstiger
Weise ausgenutzt hat.
124
Dies gilt auch, wenn ein Arbeitnehmer sich fr
eine Kreditaufnahme seines Arbeitsgebers verbrgt hat.
125
Es ist zudem

123 Siehe aus dieser Judikatur auch BVerfG, Urt. v. 05. 08. 1994, in: NJW 1994,
S. 2749 f.: Besttigung der vorgenannten Rechtsprechung, wonach beim Vorliegen be-
stimmter Voraussetzungen die Zivilgerichte verpflichtet sind, Korrekturen nach
138, 242 BGB vorzunehmen; dies ist dann der Fall, wenn der Inhalt des Vertrags
fr eine Seite ungewhnlich belastend und als Interessenausgleich offensichtlich unan-
gemessen ist und die vereinbarte Regelung eine Folge strukturell ungleicher Ver-
handlungsstrke ist. Wie die Vorgaben des BVerfG umzusetzen sind, war fr einige
Zeit selbst innerhalb des BGH umstritten; vgl. BGH, Urt. v. 25. 11. 1999, in: NJW
2000, S. 362364; BGH, Urt. v. 14. 11. 2000, in: NJW 2001, S. 815 ff.
124 So BGH, Urt. v. 04. 12. 2001, in: NJW 2002, S. 744 ff. sowie in: JZ 2002, S. 561 ff.
mit Anm. v. U. Foerste, ebda., S. 562564; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. 05. 2002, in:
BGHZ 151, S. 34 ff., sowie in: NJW 2002, S. 2228 mit Anm. v. M. Tonner in: JuS
2003, S. 325330 (eine englische bersetzung dieser Entscheidung bietet B. Markesi-
nis/H. Unberath/A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise,
2
nd
ed., Oxford 2006, S. 751755); BGH, Urt. v. 25. 01. 2005, in: NJW 2005,
S. 971 ff.; BGH, Urt. v. 10. 01. 2006, in: JR 2006, S. 517520 mit Anmerkung von M.
Probst, ebda. (Haftung aus culpa in contrahendo eines Kreditinstituts, wenn es durch
sein Verhalten erkennbar einen Irrtum der Ehefrau ber das Risiko bei der Verpfn-
dung von Wertpapieren zur Sicherheit von Verbindlichkeiten des Ehemanns hervorruft
oder dieses Risiko bewusst verharmlost). Zuletzt zum Thema St. Wagner, Die Sitten-
widrigkeit von Angehrigenbrgschaften nach Einfhrung der Restschuldbefreiung
und Kodifizierung der c.i.c., in: NJW 2005, S. 29562959.
125 Die Frage, ob diese Rechtsprechung anwendbar ist, wenn die Brgschaft von einem
Ehepartner als GmbH-Mitgesellschafter zugunsten der gemeinsamen Gesellschaft -
bernommen wurde, war zunchst streitig: fr die Wirksamkeit der Brgschaft BGH,
Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben

1313
erwhnenswert, dass diese deutsche Judikatur eine europaweite Beach-
tung erfahren hat und auch die Rechtsprechung anderer europischer
Gerichtshfe zu beeinflussen scheint.
126
So hat im Jahre 1995 der ster-
reichische OGH die Wertungen des deutschen Bundesverfassungsgerichts
bei der Prfung der Sittenwidrigkeit rechtsgeschftlicher Haftungserkl-
rungen volljhriger Familienangehriger ohne jedes oder jedenfalls ohne
zulngliches Einkommen und Vermgen weitgehend bernommen. Ma-
gebend sei allerdings aus der Sicht des sterreichischen OGH nicht
nur die Unverhltnismigkeit der Brgschaftsverpflichtung allein. Diese
knne erst dann bedeutsam werden, wenn zugleich der Angehrige aus
geschftlicher Unerfahrenheit und ohne wesentliches Eigeninteresse in
die Verpflichtung eingewilligt habe und die Glubigerbank diese Um-
stnde kannte oder htte kennen mssen.

Urt. v. 15. 01. 2002, in: NJW 2002, S. 956; fr die Nichtigkeit der Brgschaft wegen
Sittenwidrigkeit BGH, Urt. v. 14. 05. 2002, in: NJW 2002, S. 22302232; BGH, Urt.
v. 10. 12. 2002, in: WM 2003, S. 275 ff. Siehe auch BGH, Urt. v. 14. 10. 2003, in:
BGHZ 156, S. 302 ff. sowie in: NJW 2003, S. 967 (Die Brgschaft eines Arbeitneh-
mers fr einen Kredit seines Arbeitsgebers ist wegen Sittenwidrigkeit nichtig). Eben-
falls nichtig sind solche Brgschaften nach sterreichischen Recht, vgl. die Hinweise
in: WM 2004, S. 1616; zum franzsischen Recht vgl. Cass. com., Urt. v. 08. 01. 2008,
in: Dalloz 2008, Actualit jurisprudentielle, S. 474 mit Anm. von V. Avena-Robardet,
ebda.
126 Zur europaweiten Beachtung der Entscheidung des deutschen BVerfG siehe G. van
Royen/M. Ferrari/B. Inzitari/N. Geelhand, Note to Barclays Bank plc. v. OBrien and
another [1993] 4 All E.R. 417; BVerfG, 19. 10. 1993, in: ERPL 4 (1996), S. 263285;
R. Frank, Le rle de la volont et la protection de la caution en droit franais et alle-
mand, in: Le rle de la volont dans les actes juridiques. Etudes la memoire du Pro-
fesseur A. Rieg, Bruxelles 2000, S. 317336; G. Vettori, Giustizia e rimedi nel diritto
europeo dei contratti, in: Europa dir. priv. 2006, S. 53 ff., insb. S. 5861 und S. 68; F.
Nappi, Recenti indicazioni della giurisprudenza tedesca in tema di prestazioni fideius-
sorie inadeguate alle condizioni patrimoniali del garante, in: Banca, borsa e titoli di
credito 1996, I, S. 194 ff., sowie in: ders., Studi sulle garanzie personali. Un percorso
transnazionale verso una scienza civilistica europea, Torino 1997, S. 153181, und hier
S. 253254 it. bersetzung von BGH, Urt. v. 05. 01. 1995 (WM 1995, S. 237 ff.); M.
Habersack/R. Zimmermann, Legal change in a codified system: recent developments in
German suretyship law, in: Edinburgh Law Review 1999, S. 272 ff.; A. Colombi Ciac-
chi, Le fideiussioni rovinose: un nuovo campo di applicazione delle clausole generali
del BGB a tutela della parte debole, in: Annuario di diritto tedesco, Heidelberg
1999/Milano 2000, S. 149198; I. Kull, Unfair Contracts of Suretyship. A Question
about the Horizontal Effect of Fundamentals Rights or about the Application of Con-
tract Law Principles, in: Juridica International Law Review. University of Tartu
XII/2007, S. 3645; grundlegend zuletzt O. O. Cherednychenko, Fundamental Rights,
Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Comparative Analysis of the
Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk Financial Transactions
(European Legal Studies vol. 5), Mnchen 2007, S. 34 sowie S. 232244 und S. 307
329.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1314
OHG, Urt. v. 27. 03. 1995, in: SZ Bd. 68, Nr. 64, S. 375 ff.
Der Beklagte war Angestellter in dem Unternehmen seiner Mutter. Die Mutter
verpflichtete sich im Zuge der Verlngerung eines von der Klgerin einge-
rumten Kontokorrentkredits eine Garantieerklrung des Beklagten als Si-
cherheit zu bestellen. Demgem unterschrieb der Beklagte das Formular ei-
ner Garantieerklrung. Der Klgerin war bekannt, dass der Beklagte geschft-
lich nicht unerfahren war. Die Mutter des Beklagten geriet mit der Rckzah-
lung von Kreditverbindlichkeiten gegenber der Klgerin in Verzug, worauf
letztere den Kredit fllig stellte. Sie forderte den Beklagten ergebnislos auf,
den Hchstgarantiebetrag zu bezahlen. Die Klgerin reichte daraufhin gegen
den Beklagten Klage auf Zahlung des Garantiebetrags ein. Der Beklagte wen-
dete u. a. ein, der Garantievertrag sei sittenwidrig und nichtig, weil der Klge-
rin bekannt gewesen sei, dass er bis auf sein Monatseinkommen von
20.000 Sch. vermgenslos sei. Er sei gar nicht in der Lage gewesen, derartige
Erklrungen abzugeben. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren der Klgerin
statt. Die Tatsache, dass jemand eine Verpflichtung bernehme, die er mgli-
cherweise nicht erfllen knne, rechtfertige selbst dann die Annahme der Sit-
tenwidrigkeit nicht, wenn diese Tatsache dem Vertragspartner bekannt gewe-
sen sei. Das Berufungsgericht besttigte die Entscheidung der ersten Instanz.
Der Oberste Gerichtshof wies die auerordentliche Revision des Beklagten ab.
Allein ein grobes Missverhltnis zwischen dem Verpflichtungsumfang und
den gegenwrtigen und knftig zu erwartenden Einkommens- und Verm-
gensverhltnissen eines Familienangehrigen, der eine rechtsgeschftliche
Haftungserklrung abgebe, mache eine Brgschaft noch nicht sittenwidrig.
Dieses Missverhltnis knne erst dann bedeutsam werden, wenn der Angeh-
rige aus geschftlicher Unerfahrenheit ohne wesentliches Eigeninteresse am
Zustandekommen des Vertrags gehandelt habe und die Glubigerbank diese
Umstnde kannte oder doch htte kennen mssen.
(...) Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen rechtsgeschftliche Haf-
tungserklrungen durch gutstehende Familienangehrige mit unzulnglichen Ein-
kommen bzw Vermgen durch Brgschaft, Schuldbeitritt oder wie hier durch
dreipersonale Garantie fr einen Hauptschuldner gegenber einer Bank iS des 879
ABGB sittenwidrig ist, fehlt, soweit berblickbar, Rechtsprechung des Obersten
Gerichtshofs. Nach 879 Abs 1 ABGB ist ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches
Verbot oder gegen die guten Sitten verstt, nichtig. Ein Geschft ist in diesem Sinne
sittenwidrig, wenn es, ohne gegen ein positives inlndisches Gesetz zu verstoen,
offenbar rechtswidrig ist, also ungeschriebenes Recht, insbesondere allgemeine und
oberste Rechtsgrundstze, verletzt, was dem Rechtsgefhl der Rechtsgemeinschaft,
das ist aller billig und gerecht Denkenden, widerspricht (MietSlg 38.507 ua). Mage-
bend sind die Wertentscheidungen und Grundprinzipien der Rechtsordnung
(WBl 1992, 333). Die Gute-Sitten-Klausel soll den Richter instandsetzen, bei offe-
ner Rechtswidrigkeit helfend einzugreifen. Dies ist unter Bercksichtigung aller Um-
stnde an Hand der von der Gesamtrechtsordnung geschtzten Interessen zu beurtei-
len, wobei es auf Inhalt, Zweck und Beweggrund des Geschfts, also auf den Gesamt-
charakter der Vereinbarung ankommt. Wegen des Grundsatzes der Privatautonomie
wird eine solche Rechtswidrigkeit nach einer Interessenabwgung nur dann bejaht,
wenn sie eine grobe Verletzung rechtlich geschtzter Interessen oder ein grobes Mi-
verhltnis zwischen den durch die Handlung verletzten und den durch sie gefrderten
Interessen ergibt (NZ 1974, 126; Gschnitzer in Klang, IV/1 183; Apathy aaO, Rz 5 zu
Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben

1315
879 ABGB mwN). In der Bundesrepublik Deutschland fhrte der Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1993, NJW 1994, 36 = ZIP 1993, 1775
(mit Glosse von Honsell in NJW 1994, 565 f) zu einer nderung der frheren Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs, wonach sich Volljhrige wirksam auch zu Leis-
tungen verpflichten konnten, die sie schlechterdings berfordern oder von ihnen nur
unter besonders gnstigen Bedingungen, notfalls sogar unter dauernder Inanspruch-
nahme des pfndungsfreien Einkommens erbracht werden knnen, und womit Hr-
ten einer lebenslangen Haftung nicht im Privatrecht, sondern erst im Vollstreckungs-
recht teilweise gemildert wurden. Mit seinem Beschlu verpflichtete das Bundesver-
fassungsgericht in der Frage der Brgschaft einkommens- und vermgensloser Fami-
lienmitglieder die Zivilgerichte bei Anwendung der 138 und 242 BGB zur Beach-
tung der grundrechtlichen Gewhrleistung der Privatautonomie und des Sozialstaats-
prinzips. Insbesondere resultiere hieraus die Pflicht zur Inhaltskontrolle von Vertr-
gen, die einen der beiden Vertragspartner (Brgen oder Schuldbernehmer) unge-
whnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstrke
sind. Diese Inhaltskontrolle ist aber nicht iS einer ber den Rahmen des 138 BGB
hinausgehenden Angemessenheitskontrolle zu verstehen (Heinrichs in Palandt, BGB,
Rz 38 zu 138). Das deutsche Bundesverfassungsgericht berlie die dogmatische
Umsetzung der von ihm entwickelten verfassungsrechtlichen Mastbe den Zivilge-
richten. Sie habe systemkonform durch eine strengere Anwendung des 138 BGB
oder durch eine Erweiterung der Prfungs- und Aufklrungspflichten des Glubigers
zu erfolgen. Als sittenwidrig beurteilte der deutsche Bundesgerichtshof bei Bedacht-
nahme auf diese Grundstze eine Brgschaft oder Schuldbernahme, wenn ein beson-
ders grobes Miverhltnis zwischen dem Verpflichtungsumfang und der Leistungs-
fhigkeit des Brgen oder Mitschuldners bestehe und dieser aus Geschftsunerfahren-
heit ohne wesentliches Eigeninteresse gehandelt habe (NJW 1994, 1278). Auch wenn
dieses grobe Miverhltnis fehle, sei 138 BGB anwendbar, wenn zu dem Wider-
spruch zwischen dem Umfang der Verpflichtung und der Leistungsfhigkeit weitere,
fr die Sittenwidrigkeit sprechende Umstnde hinzutrten. Der erkennende Senat
erachtet diese Wertungen bei der Prfung der Sittenwidrigkeit rechtsgeschftlicher
Haftungserklrungen volljhriger Familienangehriger ohne jedes oder jedenfalls
ohne zulngliches Einkommen und Vermgen auch fr den sterreichischen Rechts-
bereich anwendbar, weil das Prinzip der Privatautonomie durch die Bestimmung des
879 ABGB begrenzt ist (Apathy aaO Rz 1 zu 879 ABGB). Diese Wertungen sind
nicht auf Familienangehrige, die sich verbrgen oder eine Schuld besitzen be-
schrnkt, sondern gelten auch fr solche Angehrige, die gegenber dem Kreditgeber
eine (echte) Garantieerklrung abgaben, weil auch die dreipersonale Garantie unter
den Begriff der Sicherungsmittel iS des 1358 ABGB fllt (SZ 60/266) und dabei
zufolge der fehlenden Akzessoriett das Risiko noch grer als bei Brgschaft und
Schuldbeitritt ist (BA 1993, 146). Das wirtschaftliche bergewicht der Bank und
die daraus resultierende Verhandlungsstrke sind Merkmale vieler Bankgeschfte mit
Kunden und rechtfertigen fr sich allein noch nicht die Annahme einer Sittenwidrig-
keit dieses Bankgeschfts. Aus der Vertragsfreiheit folgt vielmehr, da es grundstz-
lich jedermann unbenommen bleiben mu, auch risikoreiche Geschfte abzuschlieen
und sich zu Leistungen zu verpflichten, die er nur unter besonders gnstigen Bedin-
gungen erbringen kann. Im allgemeinen kann auch jeder erkennen, da die ber-
nahme einer Mithaftung Brgschaft, Schuldbeitritt oder Garantie ein erhebliches
persnliches Risiko darstellt, die Tragweite eines solchen Handelns entsprechend
abwgen und dann seine Entscheidung treffen. Dies gilt grundstzlich auch bei ver-
wandtschaftlichen Beziehungen zwischen Hauptschuldner und Brgen, Mitschuldner
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1316
oder Garanten. Erst die Verbindung der strukturell ungleich greren Verhandlungs-
strke der Glubigerbank, die ein derart starkes wirtschaftliches bergewicht hat, da
sie vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen und damit den die Privatrechts-
ordnung tragenden Gedanken der Privatautonomie obsolet machen kann, gegenber
einem dem Hauptschuldner gutstehenden Angehrigen, dessen Verpflichtung seine
gegenwrtigen und in absehbarer Zukunft zu erwartenden Einkommens- und Verm-
gensverhltnisse bei weitem bersteigt, mit weiteren, in der Person des gutstehenden
Angehrigen liegenden, seine Entscheidungsfreiheit weitgehend beeintrchtigenden
und der Glubigerbank zurechenbaren Umstnden kann in Ausnahmefllen in sinn-
gemer Anwendung der Grundstze des Wucherverbots wegen Vorliegens eines
Ausbeutungstatbestands zur Annahme der Sittenwidrigkeit und damit der Nichtigkeit
des die Verpflichtung begrndenden Rechtsgeschfts fhren. Dabei hat das Gericht
eine auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bezogene Gesamtwrdigung aller
objektiven und subjektiven Umstnde (...) vorzunehmen. Zu bercksichtigen sind bei
der Abwgung der fr und gegen die Sittenwidrigkeit sprechenden Umstnde neben
der konkreten vertraglichen Ausgestaltung der Mithaftung einschlielich der absolu-
ten Hhe der eingegangenen Verpflichtung etwa das Abdingen brgschaftsrechtlicher
Schutzvorschriften, das Fehlen einer betragsmigen Haftungsbegrenzung bzw damit
die fehlende berschaubarkeit des Risikos berhaupt oder eine hoffnungslose ber-
schuldung des Hauptschuldners, in der Person des gutstehenden Angehrigen lie-
gende Umstnde wie die Verharmlosung der Tragweite oder des Risikos der Ver-
pflichtung durch einen Angestellten der Bank (BGH in NJW 1994, 1341), die ber-
rumpelung des Angehrigen oder die Ausnutzung einer seelischen Zwangslage, die
sich aus der gefhlsmigen Bindung zum Kreditnehmer oder der wirtschaftlichen
Abhngigkeit von ihm ergibt (BGH in NJW 1994, 1726 bzw NJW 1993, 322), und
ebenso auch die geschftliche Unerfahrenheit. (...) Bei Anlegung dieser Mastbe an
den festgestellten Sachverhalt zeigt sich indes, da der vom Beklagten mit der kla-
genden Glubigerbank geschlossene Garantievertrag nicht angreifbar ist und die
klagende Partei die Grenzen zulssiger Rechtsausbung nicht berschritten hat (...)

Die Fallkonstellationen, die den sterreichischen Gerichten in den
letzten Jahren vorgelegten wurden, sind weitestgehend identisch mit den-
jenigen, die man in der deutschen Rechtsprechung beobachten kann. Der
sterreichische OGH konnte insoweit seine neue Judikatur in einer Viel-
zahl von weiteren Entscheidungen besttigen.
127
Der OGH fand zugleich

127 Vgl. OGH, Urt. v. 10. 07. 1997, in: JBl 1998, S. 36 ff.; OGH, Urt. v. 30. 06. 1998, in:
SZ Bd. 71, Nr. 117, S. 721 ff. sowie in: JBl 1998, S. 778; OGH, Urt. v. 20. 10. 1999
(7Ob146/99t; unverffentlicht). Siehe dazu P. Mader, Garantie fr Familienangehrige
und Sittenwidrigkeit, in: JBl 1995, S. 651 ff.; zuletzt mit einer umfassenden rechtsver-
gleichenden Analyse zum Thema W. Faber, Protection of Non-Professional Sureties in
Austria: Austrian Reactions to German Developments and Original Ways of Consumer
Protection, in: Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Euro-
pe. Formal and Substantive Disparity, insb. S. 71101; A. Tho, Brgenschutz im s-
terreichischen und deutschen Recht (Nomos Universittsschriften, Bd. 499), Baden-
Baden 2007; P. Bydlinski, Interzessionsschutz fr den Alleinkreditnehmer? Eine Un-
tersuchung zum deutschen und zum sterreichischen Recht, in: Festschrift fr Harm
Peter Westermann zum 70. Geburtstag, L. Aderhold/B. Grunewald/D. Klingberg/W. G.
Paefgen (Hrsg.), Kln 2008, S. 125135.
Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben

1317
auch andere Wege, um den Brgen zu schtzen wie folgende lesenswerte
Entscheidung exemplarisch zeigt.
OGH, Urt. v. 11. 03. 2003, in: JBl 2003, S. 577 ff., insb. S. 578579
Die klagende Bank begehrte vom Beklagten die Rckzahlung eines Kredits.
Zu dieser Kreditaufnahme war er von der klagenden Bank zur Erfllung einer
Brgschaftsverpflichtung gegenber derselben Bank bewegt worden. Der Be-
klagte weigerte sich zu zahlen mit der Begrndung, die Klgerin habe Kennt-
nis von der berschuldung des Hauptschuldners gehabt, wohl wissend, dass er
keine Einsicht in dessen Vermgensverhltnisse haben konnte, ihm gegenber
Aufklrungspflichten verletzt. Er focht den Kreditvertrag wegen Irrtums an
mit dem Hinweis, die Brgschaft sei Geschftsgrundlage des Kreditvertrags
gewesen. Whrend die Erstinstanz die Klage der Bank ablehnte, gab ihr die
Berufungsinstanz statt. Die Revision des Beklagten war erfolgreich: Der
Glubiger, der dem knftigen Brgen erklre, die Brgschaft sei risikolos,
veranlasse einen Irrtum ber die Bonitt des Hauptschuldners auch dann,
wenn der Brge die Unrichtigkeit dieser Mitteilung htte erkennen knnen.
(...) Der Bekl. hat unter anderem Arglist der Kl. bei Abschluss des Brgschafts-
vertrages vom 13. 9. 1995 und Irrefhrung durch die Kl. bei Abschluss des Kreditver-
trages vom 27. 1. 1998 geltend gemacht. Der Nachweis von Arglist ist ihm zwar nicht
gelungen, die Behauptung arglistiger Irrefhrung schliet aber die Anfechtung wegen
veranlassten Irrtums ein. (). Zunchst besteht kein Zweifel daran, dass sich der dem
Bekl. bei Abschluss der Brgschaftsvereinbarung unterlaufene Irrtum ber die Bonitt
der Hauptschuldnerin und das Risiko der Brgschaft auf den Inhalt des Geschfts
bezieht; es handelt sich also um einen Geschftsirrtum. Es liegt auch auf der Hand,
dass der Bekl. die Brgschaft ohne den Irrtum nicht bernommen htte; der Irrtum
war also wesentlich. Schlielich war die Mitteilung des Mitarbeiters der Kl., die
dieser zuzurechnen ist, die Brgschaft sei risikolos, fr den Irrtum auch (adquat)
urschlich. In der Rsp. wurde allerdings zur Frage der Veranlassung des Irrtums schon
die Ansicht vertreten, es sei eine wertende Einschrnkung ntig, um eine uneinge-
schrnkte Anfechtbarkeit zu vermeiden; ganz offensichtlich unrichtige Angaben eines
Vertragspartners, deren berprfung dem anderen Teil offen stand und leicht mglich
war, knnten nicht als zur Tuschung geeignete Irrefhrungshandlungen angesehen
werden; habe sie jedoch der Erklrungsempfnger dennoch als wahr hingenommen,
sei sein Irrtum nicht durch den anderen Teil veranlasst (7 Ob 553/88 = wbl 1988, 341;
1 Ob 617/95 = BA 1996, 382/547; Rummel in Rummel, ABGB
3
871 Rz. 15). Im
vorliegenden Fall kann aber nicht gesagt werden, die Mitteilung des Mitarbeiters der
Kl. ber die Risikolosigkeit der Brgschaft und die Bonitt der Hauptschuldnerin
wre fr den Bekl. ganz offensichtlich unrichtig gewesen. Die Kl. hat durch ihren
Mitarbeiter jedenfalls so viel zur Entstehung des Irrtums beigetragen, dass ihr Ver-
trauen auf die Brgschaftserklrung nicht schutzwrdig ist (vgl. Rummel aaO.). Der
Irrtum ist somit auch als von der Kl. veranlasst anzusehen. Es mag sein, dass der Bekl.
bzw. seine Berater, die ihn in seinem von der Kl. veranlassten Irrtum bestrkten,
obwohl ihnen die Jahresbilanz 1994 und die Zwischensaldenbilanz Juli 1995 ebenfalls
zur Verfgung standen, selbst fahrlssig gehandelt haben. Fr die Irrtumsanfechtung
ist es aber nach herrschender Ansicht ohne Belang, ob der Irrtum vom Irrenden ver-
schuldet war oder nicht (RIS-Justiz RS0014897; Rummel, aaO. 871 Rz. 1 mwN.;
Koziol in Koziol/Welser
12
I 132 mwN.). Ob ein Verschulden des Irrenden zu dessen
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1318
Haftung wegen culpa in contrahendo fhren kann (vgl. Rummel, aaO. 871 Rz. 16 zu
1 Ob 606/88 = JBl 1988, 783; Koziol aaO.; vgl. auch Schwenzer in Hon-
sell/Vogt/Wiegand, SchwOR Art. 26 Rz. 1, 11), muss hier nicht weiter untersucht
werden, weil Gegenstand der Klage kein Schadensersatzanspruch ist. Der Erfolg der
Irrtumsanfechtung fhrt zur Aufhebung der Brgschaftsvereinbarung ex tunc. ()

Eine hnliche Rezeption dieser Gedanken war zu derselben Zeit auch
in einigen Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts zu beo-
bachten, in welchen in solchen Fllen auf Art. 27 Abs. 2 schw. ZGB
128

zurckgegriffen wurde. Allerdings scheint die schweizerische Rechtspre-
chung bei der Inhaltskontrolle solcher Brgschaftsverpflichtungen we-
sentlich zurckhaltender zu sein als etwa die deutsche oder die sterrei-
chische. Beispielhaft ist hier folgende Entscheidung.
129

BG, Urt. v. 27. 01. 1994, in: BGE 120, II, S. 35 ff., insb. S. 3841
Ein Kreditinstitut rumte einer Aktiengesellschaft einen Kredit in Gestalt ei-
nes Dispositionskredits ein. Da diese ihren Verfgungsrahmen wiederholt -
berschritt, verlangte die Bank zustzliche Sicherheiten. Deshalb verbrgte sich
der Verwaltungsratsvorsitzende und Hauptanteilseigner der Hauptschuldnerin
dem Kreditinstitut gegenber, einerseits fr deren gegenwrtige, genau bezif-
ferte, und andererseits fr deren zuknftige Verbindlichkeiten, ungeachtet ih-
res Rechtsgrunds. Das Bundesgericht vertrat die Ansicht, dass diese Haf-
tungsklausel gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstoe, wenn der Brge sich fr je-
de zuknftige Schuld des Hauptschuldners gegenber dem Glubiger, unge-

128 Art. 27 Abs. 2 ZGB lautet: Niemand kann sich seiner Freiheit entussern oder sich in
ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschrn-
ken.
129 Vgl. bereits BG, Urt. v. 18. 03. 1969, in: BGE 95 II, S. 55 ff., insb. S. 57: als berm-
ig im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB seien wirtschaftliche Einschrnkungen nur dann
anzusehen, wenn sich der Verpflichtete der Willkr seines Vertragspartners ausliefert,
und seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit aufgehoben oder in einem Mae einge-
schrnkt wird, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefhrdet sind;
Art. 27 Abs. 2 ZGB verbiete niemandem, sich ber seine finanziellen Krfte hinaus
zu verpflichten; kritisch dazu P. Gauch, Familienschuldrecht, in: Familie und Recht.
Festgabe fr Bernard Schnyder, Fribourg 1995, S. 249 ff., insb. S. 267269, wo aus-
drcklich auf die Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts als Vor-
bild auch fr das schweizerische Recht hingewiesen wird; siehe ebenso H. Honsell
(Hrsg.), Obligationenrecht. Besonderer Teil, 2. Aufl. 1992, S. 292, der ebenfalls solche
Brgschaften nach Art. 27 schw. ZGB als nichtig ansehen will; zur Entscheidung BG,
Urt. v. 27. 01. 1994, in: BGE 120, II, S. 35 ff. vgl. M. Gruber, Schutz des Brgen vor
globalen Haftungserklrungen eine rechtsvergleichende Skizze, in: Festschrift fr
Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag, hrsg. v. F. Harrer/W. Portmann/R. Zch, Zrich
2002, S. 503 ff., insb. S. 511 ff. Das schweizerische Bundesgericht interpretiert Art. 20
Abs. 2 ZGB ferner einschrnkend in dem Sinne, dass der Anspruch auf Schutz vor -
bermigen Bindungen hchstpersnlicher Natur ist und damit unvererblich; vgl. zu-
letzt BG, Urt. v. 30. 10. 2002, in: BGE 129 III, S. 209 ff., insb. S. 214215 (Einru-
mung eines finanziell ruinsen Vorkaufsrechts durch den Vater der Beklagten Jahr-
zehnte zuvor).
Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben

1319
achtet des Rechtsgrunds, verbrge. Dagegen sei die verbrgte Schuld hinrei-
chend bestimmt, wenn sich die Brgschaft auf bestehende Verpflichtungen
beziehe, die durch Auslegung konkretisiert werden knnten.
() b) En lespce, le cautionnement garantit toutes sommes que M. SA doit
actuellement et pourra devoir lavenir [la banque], quelle quen soit la cause; il
porte, en particulier, sur les engagements dj existants du dbiteur principal, qui
se montent actuellement 109000 fr. environ. En application des principes rappe-
ls ci-dessus, une telle formulation ne dsigne pas lensemble des dettes garanties de
manire suffisamment prcise. Certes, BECK tient en principe pour valable la clause
selon laquelle la caution garantit toutes les crances actuelles et futures dune banque
envers le dbiteur principal; cet auteur met toutefois une rserve, dans la mesure o
la caution, selon les rgles de la bonne foi, peut compter sur une limitation de son
engagement (op.cit., n. 107 ad Art. 492 CO). Or, prcisment, la clause incrimine
dans le cas prsent ne comporte aucune restriction et ne permet pas de se faire une
ide exacte de ltendue de lengagement de la caution et, par consquent, du risque
encouru. Lexpression quelle quen soit la cause est particulirement significative
cet gard. Elle peut amener considrer comme garanties par le cautionnement des
dettes dont les parties pouvaient difficilement envisager la naissance lors de la conclu-
sion du contrat. Ainsi en irait-il par exemple dune crance en dommages-intrts que
la banque pourrait faire valoir envers M. SA la suite dun accident de circulation
mettant en cause deux vhicules de ces entreprises, ou encore dune crance en enri-
chissement illgitime dont la banque pourrait disposer la suite dun versement opr
par erreur sur le compte de la dbitrice principale. c) Ces considrations concernent
les dettes futures que le cautionnement prtend garantir. En revanche, lacte litigieux
apparat suffisamment prcis en tant quil mentionne les dettes rsultant des engage-
ments existants de la dbitrice principale. ().Dautre part, ce dernier, en qualit de
prsident du conseil dadministration et actionnaire majoritaire de la dbitrice princi-
pale, ne pouvait ignorer, au moment de la conclusion du contrat de cautionnement,
quelles taient alors les obligations de M. SA vis--vis de la banque. Il a dailleurs
sign lui-mme la demande douverture de crdit en 1976 et prenait connaissance de
tout le courrier adress M. SA. Enfin, le montant de 120000 fr. figurant dans lacte
de cautionnement correspond au montant maximal du crdit accord plus 20%, ce qui
est usuel en la matire (Engel, Contrats de droit suisse, p. 594/595; Guhl/Merz/Druey,
Das schweizerische Obligationenrecht, 8e d., p. 561). 4. La cour cantonale a constat
la nullit du cautionnement du 20 mars 1978. Il reste examiner si cette sanction est
conforme au droit fdral. a) Lengagement de la caution contrevient lArt. 27 al. 2
CC dans la mesure o il porte sur la garantie de dettes futures qui ne sont ni dtermi-
nes, ni dterminables lors de la conclusion du contrat. En revanche, il est valable en
tant quil a trait aux dettes dcoulant du compte-courant ouvert en 1976. La question
se pose ds lors de savoir si le cautionnement est frapp de nullit totale ou sil peut
tre maintenu en partie. Si le contrat nest vici que dans certaines de ses clauses,
seules ces dernires sont nulles, moins quil ny ait lieu dadmettre que le contrat
naurait pas t conclu sans elles (nullit partielle; Art. 20 al. 2 CO). Cette disposition
est une expression du principe de la favor negotii qui vise maintenir le contrat en
restreignant la nullit ce qui est strictement ncessaire pour supprimer le dsaccord
avec la loi ou les bonnes moeurs (ATF 43 II 660 p. 661/662; Hrlimann, Teilnichtig-
keit von Schuldvertrgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, thse Fribourg 1984, p. 2/3). ().
b) En lespce, lacte de cautionnement du 20 mars 1978 peut sans difficults tre
amput du passage portant sur la garantie de toutes dettes que M. SA pourra devoir
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1320
lavenir la banque, quelle quen soit la cause. Il convient de relever en outre que la
situation nest pas comparable celle qui rsulte dune cession globale de crances
futures. Dans ce domaine, une validit partielle, restreinte certaines crances comme
le salaire par exemple, est exclue; elle constituerait en effet une source dinscurit,
car le dbiteur cd ne pourrait savoir, en ce qui concerne la crance invoque contre
lui, si la cession tombe ou non sous le coup de la nullit partielle (ATF 112 II 433
consid. 4 p. 438). En loccurrence, ce risque nexiste pas puisque les dettes garanties
valablement sont dtermines (cf. consid. 3c ci-dessus). ()

hnliche Lsungen, wenngleich mit unterschiedlicher Begrndung,
kennt bei gleichgelagerten Fallkonstellationen ebenso die Rechtsprechung
des niederlndischen Hoge Raad.
130
Auch das Nordische Vertragsgesetz
von 19141918 schtzt in seinem 31 die Freiheit des Entschlusses einer
Vertragspartei von jeder Form von unzulssiger Beeinflussung und
Machtmissbrauch in psychologischer oder wirtschaftlicher Hinsicht. Der
Vertrag ist in einem solchen Fall dem Benachteiligten gegenber unwirk-
sam. Die genannte Norm gilt bis heute praktisch unverndert im dni-
schen Aftalelov (Vertragsgesetz) von 1986.
131


130 Siehe Hoge Raad, Urt. v. 01. 06. 1990, in: Ned. Jur 1991, Nr. 759 (van Lanschot Ban-
kiers gegen Bink): hier hatte eine mittellose Mutter sich fr einen hohen Geschftskre-
dit des Sohnes verbrgt; das Gericht ging von einem Irrtum der Brgin aus (Art. 6:228
NNBW); einer Bank obliege die professionelle Verpflichtung, eine Privatperson ber
die Risiken einer Brgschaftsverpflichtung angemessen aufzuklren; bleibe eine solche
Information aus, befinde sich der Brge in einem rechtserheblichen Irrtum; dazu und
zur niederlndischen Rechtsprechung in solchen Fllen vgl. O. O. Cherednychenko,
Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party. A Com-
parative Analysis of the Constitutionalisation of Contract Law, with Emphasis on Risk
Financial Transactions (European Legal Studies, vol. 5), Mnchen 2007, insb. S. 331
338.
131 Vgl. ferner die 2830 Nordisches Vertragsgesetz zur Arglist und zum Zwang und
33 Nordisches Vertragsgesetz, zur Berufung auf Treu und Glauben gegen ein wirk-
sam zustande gekommenes Rechtsgeschft sowie 36 Nordisches Vertragsgesetz, zur
Inhaltskontrolle von Vertrgen (dazu Kap. 4, S. 375 f.). Dazu P. v. Seth/H. Karlgren,
Rechtsgeschfte, in: F. Schlegelberger u. a. (Hrsg.), Das Zivilrecht der nordischen
Lnder, Teil 1. Das Zivilrecht Finnlands und Schweden [Die Zivilgesetze der Gegen-
wArt. Sammlung europischer und auereuropischer Privatrechtsquellen, Bd. 10],
Mannheim/Berlin/Leipzig, S. 133 ff., insb. S. 160163, der auf die englische Rechtsfi-
gur des undue influence hinweist (siehe dazu infra, S. 1323 ff.); H. Munch-Petersen,
Main Features of Scandinavian Law, in: LQR 43 (1927), S. 366 ff., insb. S. 370 sieht
darin ebenfalls eine Rezeption des englischen Rechts; J. B. F. Sundberg, Civil Law,
Common Law and the Scandinavians, in: Scandinavian Studies in Law 13 (1969),
S. 179 ff., insb. S. 201 sieht als Modell von 31 Nordisches Vertragsgesetz eher 138
BGB; zu den Anwendungen auf dem Gebiet des Brgschaftsrechts vgl. A. H. Persson,
Protection of Non-Professional Surety Guarantors in Sweden, in: A. Colombi Ciacchi
(ed.), Protection of Non-Professional Sureties in Europe. Formal and Substantive Dis-
parity, insb. S. 259276, insb. S. 262 zur Anwendung von 36 Nordisches Vertragsge-
setz; M. M. Fogt, The Protection of Non-Professional (Private) Sureties in Nordic Law.
A Current Question of a Diligence Obligation and the Right Balance between the In-
Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben

1321
31 Aftaleloven (Dnisches Vertragsgesetz von 1986)
(1) Har nogen udnyttet en andens betydelige konomiske eller personlige
vanskeligheder, manglende indsigt, letsind eller et bestende afhngighedsforhold til
at opn eller betinge en ydelse, der str i vsentligt misforhold til modydelsen, eller
som der ikke skal ydes vederlag for, er den, der sledes er udnyttet, ikke bundet ved
den af ham afgivne viljeserklring.
(2) Det samme glder, hvis tredjemand har gjort sig skyldig i et sdant forhold som
omtalt i stk. (1) og den, til hvem viljeserklringen er afgivet, inds eller burde indse
dette.
(1) Hat jemand die Notlage, den Unverstand, den Leichtsinn oder die abhngige
Stellung eines anderen dazu benutzt, um sich Vorteile zu verschaffen oder auszube-
dingen, die in offenbarem Missverhltnis zu der Gegenleistung, die gewhrt oder
vereinbart worden ist, stehen oder die berhaupt ohne Gegenleistung gewhrt werden
sollen, ist eine Rechtshandlung, die auf diese Weise zustande gekommen ist, gegen-
ber dem Benachteiligten unwirksam.
(2) Das gleiche gilt, wenn ein unzulssiges Vorgehen im Sinne des Abs. 1 einem ande-
ren als dem, gegenber dem die Rechtshandlung vorgenommen wurde, zur Last fllt
und letzterer hiervon Kenntnis hatte oder haben musste.

Im franzsischen Recht spricht die Doktrin seit den letzten Jahren in
solchen Fallkonstellationen von violence conomique zulasten der
schwcheren Partei.
132
Dieser Gedanke ist auch der franzsischen Recht-

terests of the Parties in a Trilateral Contractual Suretyship Relation, in: A. Colombi
Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties, S. 275339, insb. S. 308317
zur Heranziehung von 36 Nordisches Vertragsgesetz.
132 Dazu die Hinweise bei Ph. Stoffel-Munck, Autour du consentement et de la violence
conomique, in: RDC 2006, S. 45 ff. insb. S. 53; J. Rochfeld, Du statut du droit con-
tractuel de protection de la partie faible: les interfrences du droit des contrats, du
droit du march et des droits de lhomme, in: Liber amicorum Genevive Viney, Paris
2008, S. 835 ff.; siehe hier ferner im kontinentalen Privatrecht, mit unterschiedlicher
Tragweite, 138 BGB, Art. 3:44 des niederlndischen NNBW (dazu im Einzelnen D.
Busch/E. Hondius, Ein neues Vertragsrecht fr Europa. Die Principles of European
Contract Law aus niederlndischer Sicht, in: ZEuP 2001, S. 223 ff., insb. S. 240241),
Art. 1448 it. Codice civile, Art. 21 schweiz. OR; siehe auch, anders strukturiert aller-
dings als 138 BGB, Art. 388 des polnischen Kodeks cywilny von 1964 (so bereits
Art. 42 poln. Obligationenrecht 1933); dazu M. Liebscher/F. Zoll, Einfhrung in das
polnische Recht, Mnchen 2005, Kap. 5, Rz. 81, S. 139; W. Czachrski,
Zobowizania. Zarys wykadu, Warszawa 1978 (9
th
ed., Warszawa 2004), Kap. 6 2
IV [trad. it.: Il diritto delle obbligazioni. Profili generali (Traduzioni della Scuola di
perfezionamento in diritto civile dellUniversit di Camerino, a cura di P. Perlingieri
vol. 5) Napoli 1980, S. 110111]. Erwhnt sei schlielich, dass nach der Schuldrechts-
reform von 2002 die vertragliche Entscheidungsfreiheit auch im deutschen Recht nun-
mehr ausdrcklich Schutzgut der vorvertraglichen Pflichten ist, deren Beeintrchtigung
nach 311 Abs. 2 und 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB sanktioniert wird; fr eine sol-
che Einordnung des Problems des Schutzes des Brgen und des Sicherungsgebers vgl.
bereits St. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwnschten Vertrag. Eine Untersuchung
von Mglichkeiten und Grenzen der Abschlusskontrolle im geltenden Recht (Mnch-
ner Universittsschriften. Reihe der Juristischen Fakultt), Mnchen 1997, S. 387 ff.
und S. 445 ff. Fr einen gesamteuropischen berblick vgl. H. Ktz, Europisches
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1322
sprechung nicht unbekannt. Neuerdings hat das franzsische Kassations-
gericht etwa die Nichtigkeitserklrung einer Vereinbarung besttigt in
einem Fall, indem die Schuldnerin nach der Formulierung des Gerich-
tshofs se trouvait dans un tat de moindre rsistance en raison du be-
soin quelle avait de percevoir rapidement les dommages-intrts qui lui
taient dus compte tenu de son tat de surendettement et quelle se trou-
vait dans un tat de faiblesse psychologique.
133
Erwhnenswert ist hier,
dass dieser Rechtsgedanke inzwischen auch im bereits mehrfach zitierten
Avant-Projet Catala vom Jahre 2005 (Art. 1114-5)
134
und ebenso im
Projet de Rforme du droit des contrats aus dem Jahre 2008 (Art. 63)
135

Aufnahme gefunden hat.

Art. 11143 Code civil (Avant-Projet Catala 2005)
Il y a galement violence lorsquune partie sengage sous lempire dun tat de nces-
sit ou de dpendance, si lautre partie exploite cette situation de faiblesse en retirant
de la convention un avantage manifestement excessif.
La situation de faiblesse sapprcie daprs lensemble des circonstances en tenant
compte, notamment, de la vulnrabilit de la partie qui la subit, de lexistence de
relations antrieures entre les parties ou de leur ingalit conomique.

Expos des motifs - Y. Lequette/G. Loiseau/Y.-M. Serinet, Validit du contrat.
Consentement (Art. 1108 1115-1), S. 21
() Linnovation relle provient de la conscration de lide dexploitation abusive
dune situation de faiblesse provoque par un tat de ncessit ou de dpendance.
Lopportunit de retenir en ce cas la violence, rcemment dbattue, se trouve recon-
nue sous la forme dun nouvel article 1114-3 qui prcise galement les critres en
fonction desquels ce cas particulier de violence sera apprci. ()


Vertragsrecht, I, Tbingen 1996, S. 202208; A. Somma, Der Schutz der schwcheren
Vertragspartei rechtshistorische und rechtspolitische Aspekte, in: R. Schulze (ed.),
New Features in Contract Law, Mnchen 2007, S. 2548; Th. Gutmann, Zwang und
Ausbeutung beim Vertragsschluss, ebda., S. 4966.
133 Vgl. Cass. civ., Urt. v. 05. 10. 2006, in : Dalloz 2007, S. 2215 und dazu G. Raoul-
Cormeil, La convention dhonoraires davocat et la triade des vices du consentement,
ebda., S. 22152218. Zum Problem der Ehegattenbrgschaften im franzsischen Recht
vgl. M. Cabrillac/Chr. Mouly/S. Cabrillac/Ph. Ptel, Droit des srets, 8
me
d., Paris
2007, S. 113118.
134 Siehe im Einzelnen dazu P. Catala (d.), Avant-projet de rforme du droit des obliga-
tions et de la prescription (Ministre de la justice. La documentation franaise), Paris
2006 und hier Rapport Monsieur Pascal Clment, Ministre de la Justice, 22 Sep-
tembre 2005, zum Teil abgedruckt in: La Rforme du droit des contrats: projet et
perspectives (Actes du colloque du 25 octobre 2005), in: Revue des contrats 2006,
S. 7264; abgedruckt auch in: Europa dir. priv. 2006, S. 241318. Zu Art. 11143 des
Avant-projet vgl. Ph. Stoffel-Munck, Autour du consentement et de la violence cono-
mique, in: RDC 2006, S. 45 ff. insb. S. 5260.
135 Siehe Projet de Rforme du droit des contrats (2008), Livre III. Titre III. Les obliga-
tions, Chapitre VI. Validit; ebenso Art. 66 Avant-projet Terr; dazu Kap. 1, S. 6566.
Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben

1323
Art. 63 Avant-projet Code civil (2008)
Il y a galement violence lorsquune partie abuse de la situation de faiblesse de lautre
pour lui faire prendre, sous lempire dun tat de ncessit ou de dpendance, un
engagement quelle naurait pas contract en labsence de cette contrainte.

Lsungen, die unweigerlich an die beschriebenen kontinentalen Ent-
wicklungen erinnern, beobachtet man seit mehr als zwei Jahrzehnten bei
hnlichen Fallkonstellationen auch in der englischen Rechtsprechung.
136

Das englische Recht hat allerdings hier nicht den Weg einer Inhaltskon-
trolle von solchen Garantieverpflichtungen gewhlt, sondern bevorzugt
eher den Weg einer prozeduralen Kontrolle bei der bernahme solcher
Garantien durch Familienangehrige. Die englischen Gerichte stellen also

136 Dazu mit weiteren Nachweisen R. Goff/G. Jones, The Law of Restitution, 6
th
ed.,
London 2002, Rz. 110004 ff.; A. S. Burrows, The Law of Restitution, 2
nd
ed., London
2002, Chapter 7, S. 253 ff.; E. McKendrick, Contract Law. Text, Cases and Materials,
2
nd
ed., London 2005, Chapter 19, S. 753791; E. McKendrick, Contract Law, chap-
ter 17; G. H. Treitel, The Law of Contract, 12
th
ed. by E.Peel, London 2007, S. 446
459; S. A. Smith, Contract Theory, Chapter 9; P. Birks, Undue Influence as Wrongful
Exploitation, in: LQR 35 (2004), S. 120 ff.; M. Chen-Wishart, Loss-sharing, Undue In-
fluence and Manifest Disadvantage, in: LQR 110 (1994) S. 173 ff. Aus der rechtsver-
gleichenden Literatur zu dieser englischen Rechtsprechung siehe M. Habersack/F.
Giglio, Sittenwidrigkeit der Brgschaft, S. 11011102; A. M. Benedetti, La moglie ga-
rante del marito: vero consenso o abuso di intimit familiare?, in: Trusts e attivit fidu-
ciarie 2 (2000), S. 208 ff.; A. Hadijani, Sicherungsleistungen naher Angehriger im
englischen, deutschen und sterreichischen Privatrecht, in: ZfRV 2003, S. 83 ff.; A.
Domnguez Luelmo, Fianza en garanta de obligaciones futuras. Fianza prestada por
uno de los cnyuges y modificacin posterior del regime econmico matrimonial, in:
Revista de derecho bancario y burstil 2003, S. 369394; Chr. Fountoulakis, Interzes-
sion naher Angehriger, eine rechtsvergleichende Untersuchung im deutschen und an-
gelschsischen Rechtskreis (Abhandlungen zum schweizerischen Recht. Neue Folge
Bd. 695), Bern 2005; M. Meli, La tutela della parte debole del rapporto nel diritto cont-
rattuale inglese, Padova 2005, insb. S. 23 ff.; Th. Schindler, Rechtsgeschftliche Ent-
scheidungsfreiheit und Drohung. Die englische duress-Lehre in rechtsvergleichender
Perspektive (Studien zum auslndischen und internationalen Privatrecht Bd. 139), T-
bingen 2005; N. Jansen, Seriosittskontrollen existentiell belastender Versprechen.
Rechtsvergleichung Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, in: R. Zimmerman (Hrsg.),
Strungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, Tbingen 2007, S. 159 f.; St. Lo-
renz, Sittenwidrigkeit und Vertragsanbahnung procedural unconscionability im
deutschen Recht?, in: A. Heldrich u. a. (Hrsg.), Festschrift fr Claus-Wilhelm Canaris
zum 70. Geburtstag, Mnchen 2007, Bd. I, S. 793808; A. P. Bell, Abuse of a Relati-
onship: Undue Influence in English Law and French Law, in: ERPL 2007, S. 555599;
M. Serio, La struttura del Contract, in: C. Castronovo/S. Mazzamuto (eds.), Manuale di
diritto privato europeo, II. Propriet Obbligazioni Contratti, Milano 2007,
Kap. XXXIV, S. 665713, insb. S. 684689; fr eine breite rechtsvergleichende Ana-
lyse siehe zuletzt A. Colombi Ciacchi (ed.), Protection of Non-Professional Sureties in
Europe. Formal and Substantive Disparity (Schriftenreihe des Zentrums fr Europi-
sche Rechtspolitik an der Universitt Bremen, Bd. 49), Baden-Baden 2007 und hier zur
englischen Rechtsentwicklung G. McCormack, Protection of Surety Guarantors in
England. Prophylactics and Procedure, S. 153184.
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1324
nicht auf die krasse finanzielle berforderung des Sicherungsgebers ab
(wie etwa im deutschen Recht bei 138 BGB), sondern sie arbeiten mit
widerlegbaren Vermutungen, um Kriterien fr eine Grenzziehung zwi-
schen zulssiger und unzulssiger Beeinflussung der Entscheidungsfrei-
heit des Mithaftenden (presumed undue influence) zu ermitteln. Die Inan-
spruchnahme eines Sicherungsgebers wird heute auch im englischen
Recht dem Glubiger, zumeist einem Kreditinstitut, dann versagt, wenn
ihm selbst oder einem seiner Gehilfen der Tatbestand eines von einem
Dritten, zumeist dem Hauptschuldner und Kreditnehmer, ausgehenden
undue influence bekannt war (actual or imputed notice) oder htte be-
kannt sein mssen (constructive notice).
137
Bei der undue influence
handelt es sich um eine Rechtsfigur, welche Anfang des 19. Jahrhunderts
von den Courts of equity entwickelt wurde.
138
Man kann sie als eine
funktionale Entsprechung im Common law der kontinentalen Lehre des
metus reverentialis beim Vertragsschluss ansehen. Das englische Recht
spricht hier von einer equitable fraud. Zwischenzeitlich haben die eng-
lischen Gerichte daraus ein weitreichendes System der Kontrolle von
unangemessenen Benachteilungen bei der Eingehung von Vertrgen ent-
wickelt (doctrine to prevent bargaining unfairness). Traditionell wird
dabei unterschieden zwischen einer actual
139
und einer presumed

137 Man spricht in solchen Fllen von einer Class 2B Presumption; tatbestandsmig
kommen hier spezifische Fallkonstellationen in Betracht, bei welchen man von einem
besonderen Fall einer relationship of trust and confidence bei den Parteien sprechen
kann (z. B. Eheleute, Vater-Sohn-Beziehung); daraus folgerte eine ltere, inzwischen
berholte englische Judikatur eine presumption of undue influence (siehe unten,
Anm. 140, S. 1325, die Entscheidungen Barclays Bank v. OBrien, [1994] 1 A. C. 180
und Lloyds Bank Ltd. v. Bundy, [1975] Q. B. 326).
138 Dazu J. Fonblanque (ed.), A Treatise of Equity, 5
th
ed., London 1820, book I, chapter
II; zur historischen Entwicklung dieser Rechtsfigur grundlegend St. Wagner, Undue in-
fluence Mgliche Einflsse des Civil law vom Ende des 16. bis Anfang des 19. Jahr-
hunderts, in: SZ Rom. 123 (2006), S. 248296, der einen Einfluss des kontinentalen
Rechts auf diesem Gebiet des englischen Rechts verneint; vgl. auch D. Ibbetson, A
Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford 2001, S. 253254. Zur Prob-
lematik des metus reverentialis im Rmischen Gemeinen Recht in der gleichen Epo-
che vgl. J. E. Du Plessis/R. Zimmermann, The Relevance of Reverence. Undue Influ-
ence Civilian Style, in: Maastricht Journal of European and Comparative Law 10
(2003), S. 345 ff., insb. S. 350357; vgl. auch Art. 1437 it. Codice civile (timore rive-
renziale). Zur Equity im Einzelnen Kap. 1, S. 74, Anm. 131.
139 Siehe in der lteren englischen Rechtsprechung den historischen Anfang in der be-
rhmten Entscheidung Huguenin v. Baseley, [1807], in: F. Vesey junior, Reports of ca-
ses argued in the High Court of Chancery, 2
nd
ed., London 18271833, XIV, S. 273;
33 E. R. 526 (die vermgende Kl. hatte im Jahre 1803 ihren ersten Ehemann verloren;
wenig spter lernte sie den entfernt mit ihr verwandten Beklagten, einen Geistlichen,
kennen; wenige Monate spter entband sie ihre Anwlte von deren Mandat zur treu-
hnderischen Verwaltung ihres Vermgens mit einem Brief, den der Beklagte entwor-
fen hatte; der Beklagte selbst wurde dann von der damals vllig allein stehenden Kl.
mit der Verwaltung des Vermgens betraut; ihm und seiner Frau wurden dabei Ertrge
Grundrechte, undue influence und Treu und Glauben

1325
undue influence.
140
Als Voraussetzungen hierfr haben sich folgende
Umstnde herausgestellt, die anlsslich der Eingehung einer vertraglichen
Verpflichtung bei der benachteiligten Partei vorliegen sollen: eine beson-
dere persnliche Nhebeziehung (special relationship), die zum Ab-
schluss eines offensichtlich nachteiligen Vertrages fhrt (manifest di-
sadvantage);
141
man spricht hier von Unconscionability and Unfair-

aus demselben zugedacht; dagegen erhoben die Kl. und ihr zweiter Ehemann spter
Klage); dazu St. Wagner, Undue influence, insb. S. 282291, wo betont wird, dass
auch in dieser Entscheidung, trotz der Zitate von Pothier, magebend nur die lteren
Prjudizien blieben. Aus den spteren Jahrzehnten siehe ferner Williams v. Bailey,
[1866] L. R. 1 House of Lords 200 (die Zustimmung zur Sicherheitsbernahme sei
extorted from the father by undue pressure); Allcard v. Skinner, (C. A.), [1887] L.
R. 36 Ch. Div. 145. In diesem Fall war die Kl., eine Frau mittleren Alters, zwischen
den Jahren 1871 und 1879 in ein protestantisches Frauenkloster eingetreten und hatte
whrend dieser Jahre wegen des Armutsgelbdes der btissin ein greres Vermgen
fr das Kloster berlassen; nach Austritt aus demselben verlangte sie die Rckzahlung
der brig gebliebenen Summe; auch hier wurde eine undue influence durch die b-
tissin als verwirklicht angesehen; dazu siehe E. McKendrick, Contract Law, S. 758
763; G. G. G. Robb/J. P. Brookes, An Outline of the Law of Contract and Tort, 3
rd
ed.,
London 1966, S. 7172; St. Wagner, Undue influence, S. 293 ff.; A. S. Burrows, The
Law of Restitution, 2
nd
ed., London 2002, S. 243; J. E. Du Plessis/R. Zimmermann,
The Relevance of Reverence. Undue Influence Civilian Style, in: Maastricht Journal of
European and Comparative Law 10 (2003), S. 345 ff., insb. S. 363366, wo die konti-
nentalen Einflsse besonders herausgestellt werden.
140 Siehe dazu Barclays Bank v. OBrien, [1994] 1 A. C. 180, per Lord Browne-
Wilkinson: Entscheidend fr eine presumed Undue Influence sei die Existenz einer
relationship of trust and confidence etwa such that it is fair to presume that the
wrongdoer abused the relationship in procuring [him] to enter the impugned transac-
tion. Zwei Kategorien von Umstnden begrnden eine solche Vermutung eines un-
due influence: Zum Ersten eine relationship of trust and confidence; zum Zweiten
a manifest disadvantage; das Vorliegen von Umstnden aus beiden Kategorien
reicht, um eine presumption of undue influence zu begrnden; eine solche Vermu-
tung kann nur durch eine vorherige und unabhngige umfassende Beratung der belaste-
ten Partei (independent advice) abgewendet werden. Vor der Entscheidung des
House of Lords in Royal Bank of Scotland plc. v. Etridge (No. 2), [2001] UKHL 44
(siehe unten, S. 1332 f.) war hier von einer Class 2A. Presumption die Rede, wenn
eine Partei sich in einer Stellung befand, to exercise influence or dominion over an-
other (z. B. Eltern/Kind, Artzt/Patient, Anwalt/Mandant, Geistlicher/Glubiger).
141 Zur Voraussetzung eines Manifest disadvantage and actual undue influence siehe die
Entscheidungen Bank of Credit and Commerce International SA v. Aboody, [1990] 1
Q. B. 923; CIBC Mortgages v. Pitt, (House of Lords), [1993] 3 W. L. R. 802; [1993] 4
All E. R. 433, per Lord Browne-Wilkinson: Whatever the merits of requiring a com-
plainant to show manifest disadvantage in order to raise a Class 2. Presumption of un-
due influence, in my judgment there is no logic in imposing such a requirement where
actual undue influence has been exercised and proved. Actual undue influence is a spe-
cies of fraud. Like any other victim of fraud, a person who has been induced by undue
influence to carry out a transaction which he did not freely and knowingly enter into is
entitled to have that transaction set aside as of right. In diesem Fall wurde ein mani-
fest disadvantage allerdings deshalb verneint, weil die Bank davon ausgehen musste,
dass der Kredit von beiden Eheleuten zur Finanzierung eines gemeinsamen Ferienhau-
Der Brgschaftsvertrag und das Problem des Schutzes des Brgen

1326
ness;
142
diese beiden Umstnde, wofr der mithaftende Sicherungsgeber
darlegungs- und beweispflichtig ist, begrnden eine presumed undue
influence.
143
Nach einer Vielzahl von Leitentscheidungen des House of
Lords steht es heute im englischen Recht fest, dass ein Sicherungsnehmer
durch geeignete Manahmen sicherstellen muss, dass der Sicherungsge-
ber ordnungsgem ber die finanzielle Tragweite der Bestellung von
Sicherheiten aufgeklrt wird, und darauf achten muss, dass er neutralen
Rechtsrat einholt. Der Garant kann sonst unter bestimmten Umstnden im
Fall einer unredlichen Beeinflussung (undue influence) durch den
Schuldner mit Erfolg die Unwirksamkeit der bernommenen Mithaftung

ses gemeinsam aufgenommen worden war. Vgl. auch G. H. Treitel, The Law of Con-
tract, 12
th
ed. by E. Peel, London 2007, S. 447: the equitable concept of pressure is
still wider than that of duress at common law, for undue influence can be exercised
without making illegitimate threats or indeed any threats at all.
142 Siehe in der lteren Rechtsprechung Earl of Aylesford v. Morris, [1873] 8 Ch. App.
484, per Lord Selborne: The victim comes to the snare (), excluded, and known to
be excluded, by the very motives and circumstances which attract him, from the help
and advice of his natural guardians and protectors, and from that professional aid
which would be accessible to him, if he did not feel compelled to secrecy. He comes in
the dark, and in fetters, without either the will or the power to take care of himself, and
with nobody else to take care of him. () it is a sort of indirect fraud upon the heads of
families from whom these transactions are concealed. () and we so arrive in every
such case at the substance of the conditions which throw the burden of justifying the
righteousness of the bargain upon the party who claims the benefit of it (dazu E.
McKendrick, Contract Law, S. 794796); Fry v. Lane, [1888] 40 Ch. Div. 312: The
circumstances of poverty and ignorance of the vendor, and the absence of independent
advice, throw upon the purchaser, when the transaction is impeached, the onus of prov-
ing, in Lord Selbornes words, that the purchase was fair, just, and reasonable (dazu
E. McKendrick, Contract Law, S. 796799); The Port Caledonia and The Anna [1903]
P. 184, Probate Division per Bukhill J.: I have to ask myself whether the bargain that
was made was so inequitable, so unjust and so unreasonable that the court cannot allow
it to stand () I hope that, those who perform such grand services in tugs from time to
time, in worse weather than this, and in peril of their own lives, save property around
the coast, will note that this Court will keep a firm hand over them if they attempt to do
what has been done in this case (dazu E. McKendrick, Contract Law, S. 799800);
Cresswell v. Potter, (Chancery Division), [1978] 1 W. L. R. 255, per Megarry J.:
What has to be considered is first whe

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